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más pro resiva. Encierra en sí la variedad que inspiró la vida griega, pero con un
g
carácter ' armónico que ésta no había tenido, en el que resalta el ideal político.
A este ideal vive sometido todo en Roma. Pueblo huérfano de tradiciones propias,
de relirion, de literatura, de arte y de filosofía, forja una fábula en que apoyar su
origen, y que á la vez hubiera de servir en lo futuro de abundante fuente para ali-
mentar su patriotismo, y en cuanto sirve á sus propósitos,. toma á préstamo la reli-
gion, las ciencias y las artes de otros pueblos.
Crea. un Orden religioso para utilizarlo corno poder, y acepta los dioses de todos
los pueblos en cuanto puede por este medio afianzar su conquista. En su organizacion
y en su vida hay algo de artificial y falso nacido de su política: lo espontáneo no
tiene allí explicacion, y es que, como dice un pensador de nuestros tiempos, la vida.
del corazon faltaba en Roma dentro y fuera, quedando sólo la vida de la cabeza.
En una palabra, Roma fué un pueblo político y conquistador. Como conquistador,
esgrimió largo tiempo las armas y el engaño ; como político , subordinó todas las
ciencias á la ciencia del Derecho, única ciencia que en Roma fué original y propia.
Hubo en Roma como en Asia poder religioso en cuyas manos estaban los hilos de
toda vida; poder manejado por la clase aristocrática y por ella defendido con heroicos
esfuerzos: pero al contrario de Asia, donde permaneció siempre monopolizado en
elevada clase social, en Roma cuando Publio Decio reclamó para les plebeyos la fa-
cultad de ser augures, la ley Ogulnia dispuso que en adelante hubiese cuatro
pontífices -y cinco augures plebeyos.
Hubo en Roma corno en Grecia luchas intestinas , pero con una diferencia esen-
cialísima; pues en tanto que la democracia griega aspiraba á la dominacion, la de-
mocracia romana pretendía únicamente la igualdad, con lo cual sus pasos eran más
seguros y habían de ser más duraderos sus triunfos.
Hubo en Roma como en Grecia esclavitud, pero se presentaba con aspecto di-
lerente.
No se concibe,—dice Lam.ennais (1,—cómo un pueblo tan culto como el pueblo
-rriego, tan apasionado por lo bello, tan dulce en su trato, hablando siempre de in-
dependencia, incurriera en tan grave falta y encadenase naciones enteras á la estatua
de la libertad. La filosofía se encargaba de explicar con sutilezas esta contradiccion.
En Roma, por el contrario, se nos presenta como un timbre de humanidad: en
vez de matar al prisionero, se le hace esclavo,. conservándole el mayor bien, la vida.
Existía , pues , una diferencia profunda entre los pueblos del Lacio y el pueblo
• riego y los pueblos orientales. En éstos la idea religiosa persistió siempre con la
misma, intensidad, queriendo estacionar, por decirlo así, la vida, lo cual ha sido causa
de que los encontremos hoy esperando del mundo moderno el Mesías de la civiliza-
con. En aquéllos el principio de variedad no tuvo un órden superior que armonizase
tendencias tan diversas, por lo cual aquel pueblo lleno de filosofía, lleno de arte y
lleno de inspiracion, no tuvo otro remedio que desaparecer ante el ideal político de
los romanos.
Hemos dicho que Roma no conoció otra ciencia que la del Derecho, y ahora hemos •
de añadir que cultivó ésta con tanto acierto, que ha merecido el nombre de razon
escrita, con que la distinguen muchos escritores, (5 el de Derecho inmortal con que
la apellidan otros.
No hemos de seguir paso á paso el desenvolvimiento del Derecho en Roma, por-
que su historia está demasiado accidentada para encerrarla en los estrechos límites
que consiente este trabajo. Bástenos consignar que, modificado el Derecho primitivo
por, la influencia de la plebe, que con frecuencia reclamaba la igualdad civil y polí-
tica, y por la intervencion del Pretor que oponía los consejos de la equidad al rigor
de la justicia, las instituciones civiles de Roma han formado un precioso monumento
de sabiduría que tendrá siempre un valor inmenso para el juriscon su lto y para el
filósofo.
Cómo nació el Cristianismo oscuro y humilde primero, perseguido despees, y
fuerte y poderoso más tarde, no nos toca referirlo. Aquella revolucion, la más colosal
de cuantas han conmovido y trasformado las sociedades humanas, ha dejado una
huella tan profunda, que en vano será intentar borrarla.
Resistió tenazmente el imperio romano al influjo de la nueva doctrina; trató de
oponer á esta predicacion el martirio, y sólo se consiguió hacer patente la santi-
dad del Evangelio y la fe de sus prosélitos.
La persecucion hubo de cesar, y las sublimes máximas de la nueva doctrina,
con el doble prestigio de la humildad de su origen y su gloriosa historia en las Ca-
tacumbas y en el circo, pudo reflejar sus puros resplandores sobre todos los pueblos
de la tierra.
La nueva doctrina vino á remover los cimientos de lo existente, oponiendo á la
division de ingenuos y esclavos, el principio de libertad; á la diferencia de clases, la
igualdad de todas ellas, y á las distinciones entre el ciudadano y extranjero, la fra-
ternidad y la caridad cristianas.
Por causas cuya explicacion es ajena á este lugar, desapareció aquel poderoso
imperio entre las garras de los pueblos bárbaros. A la civilizacion romana sucedió
ese cataclismo que en la historia se llama irrupcion de los pueblos del Norte, que
se repartieron las provincias del imperio, y hasta la misma Italia, dando principio
la Edad Media, y á traves de los siglos, de las guerras y de la oscuridad en que
se envuelve este período de la vida humana , un elemento nuevo , una influencia
importante, trabaja lentamente en la reforma del Derecho: el Cristianismo. Ya en
Roma bajo la influencia de la filosofía estóica primero, y á impulsos de la idea cristia-
na más tarde, sufre el Derecho honda trasformacion. La desigualdad que presidía á
la antigua jurisprudencia romana, cedió su puesto á la igualdad: desaparece la distin-
cion entre el parentesco de la línea masculina y la femenina: confúndese la familia
civil con la natural, y olvidada la division entre fundos itálicos y fundos provincia-
les, no reconoce_más propiedad que la fundada en la Naturaleza (1). El mismo uso
de la propiedad se dulcifica á causa de las predicaciones sobre la pobreza.
El padre tenía derecho de exponer al hijo; pero cuando Lactancio, en nombre de
la nueva religión, pregunta: ¿cómo puede un padre quitar á séres apenas formados la
existencia que no les ha dado, puesto que viene de Dios? (2) Trajano reprocha du-
J.
» Constantino publicó con este motivo algunos edictos que sud sus más belios títulos de g
loria. Si algran
,idee,—dice—i eite h ij os á gra:enes la pobre:a le azpidaprocurar a lime;i(os y restidos, luya en cuerda
py(sco y Den '411es()•,-, pati . imo)eiopri•ado , se los p que nues-
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...1 •kfrica. apreini adt4 Y en otro cueto añade:
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meer una accion rerym:osa. :1.. I, c. ni. XI, 2";.; morir de mi4eria O n1 co-
PRÓLOGO IX
Por eso durante toda la Edad Media se efectúa lentamente la reforma cuyos pri-
meros pasos se habían dado en los últimos tiempos del imperio.
Es verdad que ya en esta época se empezó á Sentir desde luégo la influencia de
las razas conquistadoras que trajeron á la vida de la humanidad un elemento nuevo,
el espíritu de la libertad individual, de la consideracion personal que distingue el
carácter de los pueblos bárbaros, el cual imprime en la legislacion su sello perfecta-
mente individualista.
Pero no fué sólo en la familia, no fué sólo en la consideracion del hijo y la situa-
cion de la mujer donde el cristianismo ha puesto su mano reformadora, es en la pro-
piedad, facilitando los medios de recuperarla, es en la prescripcion, concediendo im-
portancia inmensa á la buena fe, es en los contratos, supeditando la forma al consen-
timiento libre, en donde la Iglesia ha seilalado su intervencion progresiva.
Y no nos refiramos al derecho público, donde encontraremos las treguas de Dios,
el derecho de asilo y la intervencion de los Pontífices para terminar luchas eternas
entre súbditos y señores, poniéndose siempre al lado del débil y amenazando al fuer-
te con excomunion si faltaba á juramentos prestados, ni necesitamos tampoco fijar-
nos ahora en el desarrollo sucesivo de las leyes procesales; recordemos tan sólo que el
Cristianismo traía un nuevo elemento, el espiritualismo, y que éste no podía MéllOS
de- ser fecundo en resultados.
. Mas durante este tiempo no se eclipsó por completo el Derecho Romano; Savi:Tv
ha demostrado que siempre fue respetado como legislacion peculiar de los vencidos.
Pero llegó el siglo xv y el Derecho Romano constituye por completo el estudio
de los sabios, de los jurisconsultos; la filosofía griega, muerta en brazos del escepti-
cismo, renace haciendo la paz con las doctrinas de Cristo (1), y sucede ese momento
tan justamente llamado el Renacimiento, y entónces el Derecho Romano extiende su
poder y la Iglesia acentúa su influjo.
De la conjuncion de tan diversos elementos nace el Derecho que hoy nos rige.
El Derecho Romano, el espiritualismo cristiano, el individualismo godo: hé aquí
los tres valiosos factores de nuestra legislacion nacional.
¿Hasta- dónde ha alcanzado el poder de cada uno de ellos? ¿Con cuánta intensidad
han logrado infiltrarse en nuestro Derecho? El estudio del Derecho mismo nos lo ha
de decir.
Esto en cuanto á los elementos que han concurrido á crear nuestra legislacion ci-
vil; en cuanto al desenvolvimiento histórico de ésta, diremos brevísimas palabras.
A la caidaidel Imperio romano, merced á las irrupciones de los pueblos del Norte,
enselioreadas las hordas bárbaras de todo el territorio europeo . , los cimbrios, los sárma--
tas, los vándalos, los suev os, los alanos y tantos otros pueblos como tomaron parte en
aquella revolucion, distribuyérouse por distintos territorios, colocando en ellos sus
tiendas y arrojando así, el núcleo de nuevas sociedades y naciones. Empujados unos
por otros, apenas lograron formar su asiento allí donde primeramente lijaron sus rea-
(1) llecaredi, Il7sigolhorron, Regis antigua kg201. cohecho. Evinerabranis Regie Pariensis bibliothecw reslitn-
fon abyecta vulgata leguen Wisigothoru gn lectione. Edic. Dib. Blume.
2) Al determinar la naturaleza de los Concilios Toledanos, celebrados durante la monarquía goda des-
de Recaredo, los autores se han dividido en dos opuestas opiniones; unos, entre los que se cuentan Am-
brosio de Morales, Saavedra, Villadiego, el célebre canonista frances Tomasino y muy especialmente
Mortinez Marina, se esfuerzan por sostener que fueron Córtes-concilios, ó sea Estados generales del reino, con
sus tres brazos, alto clero, nobleza y pueblo, poniendo en su seno el origen de nuestras célebres Córtes de
la Edad Media. Otros, como el C. M. Fray Enrique Florez y el mayor número de los escritores modernos,
no ven en ellos más que unas asambleas eclesiásticas, celebradas con arreglo á la disciplina eclesiástica, las
cuales jure .propio, tenían concretadas sus atribuciones á. las que por los cánones corresponden á esta clase
de juntas.
a p ara que los Concilios de Toledo fuesen Córtes del reino, era preciso: 1.°, que estuviesen formados por
el clero, la nobleza y el pueblo: 2.°, que éstos asistiesen por derecho propio; y 3.°, que tuviesen y ejercie-
sen igualmente por derecho propio, más ó inénos, pero siempre algunas atribuciones de gobierno. Y no
obstante, en ellos estas circunstancias se buscarán en vano.
»El canon 4." del Concilio 4.° que prefija y señala reglas para su celebracion, los presenta como verda-
deras asambleas eclesiásticas, y nada dice de la asistencia de las clases noble y
plebeya, limitándose á fa.
cuitar á los obispos para que admitan los legos cuya asistencia j uzgarenconveniente. Esta disposicion fué
cumplida en his Concilios 3.", 4.°, 5. 0 , 6.' y i.°, porque las actas y
suscriciones son exclusivamente debidas
á los obispos y sus vicarios. En el S.% es cierto que hubo Grandes, pero no se observa ya lo mismo en todos
los denlas que le siguieron, siendo por otra parte su número muy reducido comparado con el de
Vicarios y Abades. De los 16 Concilios celebrados desde Recaredo, únicamente se da la asistencia . Obispos,
de los
oficiales palatinos en seis, se ignora en dos, y consta la falta en ocho.
»En cuanto al pueblo, puede asegurarse con toda certeza, á vista del cánon'4.° del Concilio 4.°
y " as
las
actas de los damas, .que nunca tomó parte en las sesiones de aquellas asambleas.
Los concilios de Toledo jure propio
no extendieron jamas sus atribuciones fuera del círculo trazado
PRÓLOGO 7(
cualquiera el carácter que los presidiera, lo cierto es que su influjo fué poderoso,
corno se ve por sus mismos cánones.
Merced al trabajo lento y constante de estas asambleas, juntamente con otras
causas de órden diverso, fueron modificándose las relaciones entre vencedores y
vencidos; la comunidad de derecho entre unos y otros fué haciéndose posible , y , si
bien no ha sido fácil hallar datos seguros sobre la suerte de la legislacion romana
en esta época, pues en tanto que algunos autores afirman que llegó á desaparecer,
otros opinan que subsistió siempre, es lo cierto que, borrada ú oscurecida al ménos
la ley romana, la fusion entre los conquistadores y los conquistados llegó á ser casi
completa, simbolizándose. , en sentir de algunos, en un. monumento legal de una im-
portancia y valía considerable, el Libro de los jueces, el Fuero Juz,go.
¿Quién fué-el autor de este Código notabilísimo?
No hemos de hacernos cargo de las opiniones diversas que se han, sustentado so-
bre este punto. Parece, sin embargo, lo más lógico suponer que fué obra de larga
elaboracion, y en. la que tomaron parte Recare,do, Sisenando, Wamba, Ervigio y que
Egica terminó en el xvi de los Concilios Toledanos.
El libro de los godos, que con este nombre fué conocido en sus primeros tiempos,
simboliza perfectamente el estado social de la época en que se firmó. En él la in-
fluencia romana no se apercibe; en cambio el espíritu independiente, individn{dista,
del pueblo godo , resalta de un modo notable, indicando bien claramente el -cambio
que ha sufrido aquella sociedad.
No es la familia del Fuero Juzgo la familia de Roma; no son idénticos ni la patria
potestad ni el sistema dotal; aparecen ya los gananciales, aunque con reglas distin-
tas á las que hoy están vigentes, y la madre comienza á ser un elemento poderoso
dentro del hogar.
• Este cuerpo de doctrina ha sido muy diversamente juzgado. Montesquieu dice de
él que: «las leyes de los visigodos son pueriles, torpes é idiotas; inútiles para el fin
á que se encaminan, llenas de retórica y vacías de sentido, frívolas en el fondo y en
la forma gigantescas.»
Por el contrario, M. Guizot habla de él como de un Código universal, Código de
derecho político, de derecho civil, de derecho criminal, Código sistemáticamente re-
dactado; y cuyos autores se han propuesto atender á. todas las necesidades de la
sociedad.
Este Código se refugió con los esparcidos restos de la monarquía en las montarías
de Astúrias, cuando la invasion sarracena hundió el poder de los visi , odos. La re-
g
por la disciplina eclesiástica, y si aparecen entre sus cánones importantísimas disposiciones civiles y po-
líticas, son efecto de la delegacion especial que á cada uno hacían los monarcas.
»En cuanto á la aclamacion con que el pueblo aceptaba los cánones, ¿puede decirse que representan
legítimamente á todo el pueblo godo algunas docenas de personas vecinas de Toledo que concurrían á la
iglesia el día final de la asamblea?
»Por último, consta que había juntas de los Magnates y Obispos para la eleccion de monarca, y éstas no
eran los Concilios, porque ninguno fué elegido en ellos. Algunas leyes del Fuero Juzgo se dicen formadas
eoram universis Dei sacerdolibus <mutis, annalis que ofidis palativis, y que no se encuentran en los setos con-
ciliares: había por consiguiente asambleas diversas.» ENCICLOPEDI A DE DERECHO Y A ly\ I IN:,:TIIACIoN, ('OH-
cilios de Toledo.
CÓDTGO CIVIT, DE ESPA§A
zn
para Casi ira. creyó fácil la empresa. de sustituir aquel sinnúmero de leves con un solo
cuerpo do doctrina: así lo dice en el Especulo, peiemos estas leyes re sois. escriptas
Ci? C.<10 libro, que' es espeio del —cho. ') "' -
ju,:,./mell todos los de nuestros req-
40S e /le i??(eStP0 Se)702';().
Alnn fuero se concedió antes del de Leon: pero son muy incompletas y carecen de verdadera im-
portancia.
2' Podemos citar tambien el de Logroño, dado por Alfonso VI; el de Sahagun. dado por
el mismo
monarca: el de daca. dado por D. Sancho llamirez; el de San Sebastian, dado ó confirmado por Alfon-
so VIII: el delftmora y el
de Baeza. dados por Alfonso VII: el de Alcalá de Henares, que se otorgó por los
arzobispos: el de Pa!encia, dado por Alfonso VIII: el de Madrid y
el de Córdoba, dados por San Fernando;
el de Caecres, dado por Alonso IX de Leen: los de Salamanca. y Escalona, dados por Alfonso VII 1118',
otros muchos. Téngase presente tambien. que Alfonso VI coneedie fueros distintos á los mozárabes, cas-
te:lanos y francos.
31 El original de este fuero nos es desconocido, pues un manuscrito hallado con este nombre no es
otro que el Fuero Viejo de Castilla ántes de ser reformado. Tal es la opinion de Aso, de
'Manuel v Pidal.
PRÓLOGO rm
Este ideal, sin embargo, no pudo conseguirse. El Espécu'o formado por los arzo-
bispos, obispos y ricos ornes y otras personas entendidas en el Derecho, en una épo-
ca que no han podido precisar los autores (1), encierra en sí lo más útil y escogido de
los fueros municipales. Poco tiempo despues de la aparicion de este libro se publicó
el Fuero Real (á mediados del siglo xm), conocido primeramente con los nombres de
Fuero del libro, Fuero Castellano y Flcres de las leyes.
Este Código, hecho evidentemente con el propósito de que obligase como ley ge-
neral á toda España, fué concedido como fuero especial á varias ciudades, como Valla-
dolid, Búrgos, Aguilar de Campoó, Sahagun y otras muchas. Esto indica, á nuestro
entender, que pareciendo al Rey Sabio imposible derogar en un solo momento todos
los fueros que se habían concedido á las municipalidades, era lo más oportuno y el
medio más directo para llevar á cabo sus propósitos de unificacion, establecer el Fue-
ro Real paulatinamente en todos los lugares donde ó no existiere fuero ó por cual-
quier motivo se presentase ocasion propicia para sustituir al antiguo. De esta ma-
nera suave hubiera conseguido D. Alfonso unificar en gran parte la legislacion,
si los esfuerzos de la nobleza, cuyos privilegios é inmunidades sentían lastimados, no
hubiesen triunfado del nuevo Código dando fuerza y valor al Fuero Viejo de Casti-
lla en gran número de ciudades, no volviendo á otorgarse como fuero á ningun mu-
nicipio el Fuero Real (2).
Poco tiempo despues, en el ario 1256, segun nos dice el mismo Rey, se comenzó á
formar la obra más importante, verdaderamente monumental de aquellos tiempos, el
Código de las Partidas (3) , cuya terminacion tuvo lugar siete ó nueve arios despues,
merced á los fecundos trabajos de los jurisconsultos que tomaron parte en su redac-
cion. Fueron éstos, segun la opinion más generalmente admitida, el maestro Jácome
Ruiz, que despues por estas Partidas que fizo le llamaron Jacobo de las leyes (4), el
maestro Roldan, autor del Ordenamiento en razon de las ta foreras, y por último,
Fernando Martinez.
¿Cuál fué el propósito que presidió á la formacion de este Código?
Dudoso es el propósito del Rey Sabio al formar las Siete Partidas. Parece, sin
embargo, lo más probable que llevado por sus estudios al conocimiento del Derecho
Romano, concibió la esperanza de que la bondad de estas leyes consiguieran sobre-
ponerse á todos los fueros, llegando á ser el único Código que rigiese en sus Esta-
dos (5). Sin embargo, las Partidas, cuyo estudio recomendaba D. Alonso el Sabio, no
fueron por él sancionadas como leyes, ó al ménos no aparece en la historia esa san-
(1) Marina opina que se formó en 1254, al Mismo tiempo ó poco ántes del Fuero Real. (Ensayo critico
sobre la lepislacion castellana.)
(2) EL FUERO REAL ha sido glosado por D. Alonso Díaz de Montalvo y D. Vicente Arias de Balboa,
Obispo de Palencia.
(3) Este Código, que algunos han confundido con el Setenario, recibió, en sentir de Floranes, el nom-
bre de Libro de las .posturas.
(4) Crónica de D. Alonso el Sabio.—(Nota de Ambrosio Morales.)
(5) En el prólogo de las Partidas se lee: «Et fecimos este libro porque nos ayudemos nos del, e los otros
que despues de nos vinieren, conociendo las cosas e oyendolas ciertamente... Et tomamos de los buenos
fueros et de las buenas costumbres de Castiella et de Lean, et del derecho que fallamos que es más comu-
nal et más provechoso por las gentes en todo el mundo: porque tenemos por bien et mandamos que se
gobiernen por dial et non por otra ley nin por otra fuero,
CÓDIGO civiL DE EsPAÑA
ban los voluminosos comentarios que se les han consagrado (1). Sin embargo, es
innegable su gran influencia en la historia de la,legislacion de Castilla, pues han
desempeñado, y desempenan todavía, un papel importantísimo en nuestro Derecho.
No quedaron con la publicacion de dichas leyes cumplidos los propósitos de los
Rey es, ni se vió realizado el pensamiento de las Córtes.
• La necesidad de un cuerpo de doctrina con exclusion de todas las leyes par-
más no-
ticulares dictadas en diferentes épocas y por motivos diversos, era cada día
toria. Así lo comprendió Dona Isabel, y así lo recomendó eficazmente á sus suceso-
res en su codicilo de Medina del Campo (Noviembre de 1504). Pero la reforma no se
hacía, y los procuradores de las provincias no cesaron de reclamar en Madrid y en
Valladolid, cuantas veces se reunieron Córtes, á fin de que se acudiese á publicar un
Código ó una compilacion.
Al cabo de repetidos esfuerzos y constantes excitaciones, se dió el oportuno , en-
cargo el Sr. Lopez Alcacer, y más tarde Guevara y Escudero, que no pudieron ter-
minar los trabajos emprendidos. Felipe II confió entónces esta delicada mision á Ar-
nieta, que terminó la obra, .adquiriendo fuerza de ley en 1567 (2). La Nueva Recopi-
lacion, que con tal nombre es conocida, no podía satisfacer la necesidad sentida por
los grandes defectos que en ella se echan de ver, pues no comprende todas las leyes
publicadas desde el Fuero Real y las Partidas y, «sobre la falta del debido órden y
precisa division de títulos contenidos en cada libro, se incorporaron en unos leyes
pertenecientes á otros, segun la materia de las disposiciones ; advirtiéndose en todos
la confusa mezcla de algunas respectivas á diversos ramos, y la dificultad de enten-
der lo prevenido en cada una, y agregándose varias equivocaciones, así en el texto-
() letra de las mismas leyes, como en sus epígrafes y notas marginales que las atri-
buyen á tiempos y reyes á que no corresponden» (3).
Despues de la Nueva Recopilacion y tras larga serie de trabajos y vicisitudes, se
publicó ano de 1835), la Novísima Recopilacion formada por D. Juan de la Regue-
ra. Este libro está lleno de inexactitudes y anacronismos, contiene muchas disposi-
ciones derogadas, hay en él redundancias y repeticiones inútiles, y en cambio se
omiten leyes de importancia; el plan con que se formó es inaceptable; en una pala-
bra., está literalmente plagada de gravísimos defectos (4). C01110 se ve, el problema
iniciado en tiempos de San Fernando, ha venido imponiéndose íntegro á traves de
los numerosos trabajos acometidos infructuosamente para conseguir resolverlo. Des-
de mediados del siglo xm se ha sentido una misma necesidad y se han agitado unos
mismos propósitos, y cada día el problema se ha complicado más por la publicacion
de nuevas leyes, y no se ha adelantado un solo paso en el camino emprendido.
Al comenzar este siglo, las reformas se suceden con más frecuencia, y merced á
Ilan comentado las leyes de Toro, Antonio Gomez, Diego de Castillo, Miguel de Cifuentes, Juan
Lopez de Palacios Rubios, Fernando Gomez Arias, Mareos Salen de Paz, Luis Velazquez de Avendatio,
Juan Guillen de Cervantes, Tello Fernandez, Juan Alvarez Pesadilla, Sancho Llamas y Molina y
cisco Pacheco. D. Fran-
La Nueva Recopilacio9i de Arrieta ha sido comentada por Alfonso de Acevedo, Avendaño, Andres
Angulo, Pedro Gonzalez de Salcedo, Alfonso de NarLona, Francisco Carrasco del Sanz, Juan de Matienzo,
Tomas r arleval, Gaspar de Baeza y Juan Gutierrez.
, 3) Real Cédula que precede á la Novisima Recopilacion.
Marina, Juicio critico sobre la Novisiind Recopilacion.
PRÓLOGO XVII
ellas, nuestro Derecho sufre profundas alteraciones, pues apénas hay materia del
mismo que no haya sido objeto de una ley que haya modificado más ó ménos sus-
tancialmente el Derecho antiguo.
El nuevo espíritu que el mundo moderno desenvuelve, tiene una influencia mar-
cadísima en el órden civil; de aquí las innumerables leyes hijas de nuestro siglo,
que tan diverso carácter ha impreso en nuestra vida y en nuestro modo de ser y de
pensar.
III
Tal es la situacion de nuestro Derecho, tales los elementos que han contribuido á
formarlo y tal la historia penosa da su elaboracion.
Cuando las corrientes de las nuevas ideas que se apoderaron de todos los espíri-
tus, crearon las escuelas filosóficas cuya intervencion en los destinos de la humani-
dad ha sido tan grande, sobrevino la revolucion francesa, creadora de una vida com-
pletamente diversa, y en una palabra, dió comienzo un nuevo período de la historia,
cuyo carácter principal es la renovacion y el progreso.
Entónces se planteó de lleno el problema de la codificacion, problema complica-
do, al cual vienen factores muy complejos, y que en nuestro país permanece aún
sin resolver.
La idea de que unos mismos Códigos y unas mismas leyes rigiesen en todos
los dominios españoles, nació con el gobierno representativo. Eco de las nuevas
ideas que vinieron á la vida en la época moderna, la Constitucion de 1812 escri-
bió en su artículo 258, la necesidad de esta legislacion uniforme é igual. Desde
aquella época, con suerte varia, se ha reproducido constantemente la misma idea
hasta nuestros días, en que, si el problema se ha resuelto en órden penal , mercantil
y de procedimientos, donde se presentaba coi ménos escollos, no ha tenido la misma
suerte en el órden civil, objeto principal de nuestro estudio.
Al nacer el problema de la codificacion, se presentó con caractéres de inmensa
gravedad.
En Francia fué hijo de la revolucion más bien que de una necesidad impuesta
por la ciencia; en otros pueblos, donde era fácil formar Códigos á causa del estado de
su legislacion más uniforme áun cuando fuere más confusa, nacieron tambien Códi-
gos de mérito diverso.
En Alemania el problema adquirió carácter nuevo, merced á las notabilísimas
polémicas iniciadas por Thibaut y brillantemente sostenidas por Savigny.
¿Qué es la codificacion? Codificar no es simplemente reunir leyes, compilar pre-
ceptos, amontonar reglas: es formar un cuerpo de doctrina, obra de un legislador
inspirado en un criterio fijo, y presidido por una unidad superior á la que se subordi-
nan todos los preceptos que én él se consignan, es el conjunto armónico de leyes re-
ferentes á un órden de la vida ó del Derecho, inspirado en una misma filosofía, des-
arrollado con arreglo á un plan científico y que ha de obligar por igual .á todos los
habitantes de un territorio. Así son Códigos el de comercio, el penal y el de proce-
dimientos.
Córneo CIVIL. DE ESPAÑA
el anti-
El célebre Thibaut reclamó para Alemania un Código civil, toda vez que
y oscuros, y por otra
guo Derecho aleman y el Derecho canónico eran incompletos ale
parte el romano no era aceptable dadas las antipatías profundas entre el genio
man y el romano. El Derecho , añadía , no es, como se pretende , eminente -
mente variable, el Derecho que dirige á las sociedades y triunfa de los hábitos y de
las inclinaciones de los hombres, ha de estar revestido de cierto carácter de perma-
reformen de
nencia, que hace posible y necesario un Código cuyos preceptos no se
continuo.
Pero el pensamiento de Thibaut, acogido con aplauso por gran número de filóso-
fos y jurisconsultos, atrajo sobre sí las impugnaciones de una escuela que amaba la
tradicion ,la escuela de savigny.
La escuela histórica, venida al palenque de las ideas con la mision de rehabilitar
un elemento olvidado en la época en que dicha escuela nació, acabó por exagerar sus
doctrinas, y pretendiendo separar de todo conocimiento el elemento filosófico, sola-
mente á la historia y á la tradicion consagró sus estudios y - concedió verdadera impor-
tancia. De este modo, inspirándose únicamente en aquello que la tradicion consig-
naba y que la historia les había enseñado, se opusieron tenazmente al espíritu refor-
mador de la escuela de Thibaut.
El fuego de la polémica tal vez extremó los argumentos y las opiniones más de
lo que los fundadores de ambas escuelas hubieran deseado y fuera conveniente ; así
es que llegaron á conceder tal importancia á los estudios filosóficos é históricos res-
pectivamente, que prescindieron por completo de todo otro elemento influyente en
la legislacion de los pueblos.
Las doctrinas filosóficas,—decía Savigny,—nacidas en la última mitad del si-
glo xy m, han promovido el espíritu codificador, porque despreciando los filósofos todo
aquello que era original é histórico, se abandonaron á los ensueños de una perfeccion
indefinida y universal, pretendiendo Códigos nuevos y abstractos, inspirados única y
exclusivamente en la ciencia, sin tener para nadie en cuenta el presente y el pasado
de los pueblos.
Se quería dictar á las naciones un porvenir sin término de solucion con el pasa-
do, como si la vida de un país comenzase en aquel momento y como si los hábitos,
las costumbres y la legislacion habidas hasta entónces, pudieran borrarse en un solo
instante para dar comienzo á una época nueva é independiente de los yugos de las
que precedieron.
Ademas,—añade Savigny,—¿en qué época ha de hacerse el Código? Si se redacta
Guando la ciencia es débil y pobre, la obra será evidentemente funesta; es preciso
esperar para dictarlo á la época en que la ciencia florezca, en que su desarrollo sea
perfecto y completo, en que sea posible asentado en bases sólidas y principios fun-
damentales. Ahora bien, cuando un pueblo nace, cuando es todavía jóven, el Cód cro
no puede formarse, porque la lengua es torpe y el concepto del Derecho no está des- b
envuelto.
Cuando un pueblo decae, el Código no puede ser bueno, por más que sea entón-
ces muy necesario. El tiempo medio, la edad de
oro de cada pueblo, conclu
ye el fun-
dador de la escuela histórica, es el único en que podía formarse un Código científico
y progresivo, pero entónces no se experimenta la necesidad del Código:
se conocería
Inuir,o110 \
tal. vez para los tiempos mónos prósperos, pero los siglos fuertes y poderosos no están
dispuestos á prever la debilidad de los que han de sucederles.
Como ejemplo y corroboracion, afirmaciones presenta Savigny al pueblo ro-
mano. .
El largo período de la república romana fué una perfecta armonía entre las exi-
gencias del pasado y las reformas sugeridas por el progreso; jaulas se entabló la lu-
cha entre la ciencia y la tradicion: de aquí nacieron las ficciones del Derecho, me-
diante las cuales se respetaba lo existente y se abría la puerta á las reformas: por
eso al lado de la herencia colocaron la bonorron possesio, al lado de la reivindicacion
la accion publiciana y al lado de las acciones directas las acciones útiles. Entónces
no se pensó en un Código, como tampoco en la época de Papiniano, do Ulpiano y de
Paulo; pero en el siglo vi, cuando todo respiraba debilidad y corrupcion, se sucedie-
ron rápidamente varios Códi,.os: el edicto de Teodorico, el Breviario de Aniano, el
de Papiano y los libros de Justiniano.
Thibaut acudió á contestar á Savigny en nombre do la escuela filosófica. El de-
bate fué brillantísimo, y dió por resultado el que los pueblos que por entónces no te-
nían Código se apresuraron á formarlo.
En nuestro sentir, Savigny ha exagerado la importancia y significacion del ele--
mento tradicional ó histórico del Derecho, como . Thibaut ha concedido quizá dema-
siado alcance á los principios de la filosofía.
No es la historia fuente de verdad para el Derecho que deba ser atendida con ex-
clusion de toda otra, porque si de los hechos históricos hubiéramos de deducir por
medio de generalizaciones ideas fundamentales, saldrían á nuestro paso los hechos
contradictorios de que la historia nos ofrece muestra, y segun partiera la generaliza-
cion de unos ó de otros acontecimientos, resultarían verdades completamente diver-
sas y aun contradictorias; y si por la inversa pudiéramos elegir como base para la ge-
neralizacion ciertos y determinados hechos, abandonando y despreciando otros, era
evidente que teníamos un concepto jurídico anterior que haría innecesario el proce-
dimiento histórico con el cual se pretende obtener aquel concepto.
Tomar el legislador como base para sus estudios los dictados de la filosofía, pres-
eindiendo de la historia,' tampoco lo creemos práctico, porque equivaldría á sentar
principios abstractos ó ideales de imposible aplicacion. Las doctrinas creadas por
la ciencia, con no ser absolutamente perfectas, alcanzan no obstante un grado de
perfeccion que aventaja en mucho á la perfeccion que en el terreno de la práctica
es factible y hacedera.
Por eso entendernos que la verdadera ciencia del político y del legislador consis-
te pura y simplemente en armonizar la filosofía con la historia, los ideales de la
ciencia con las necesidades del momento, porque la tradicion, las costumbres y las
instituciones que viven son susceptibles de trasformacion y de cambio, pero jamas se
borran ó se arrancan sin dejar indeleble huella.
No todo lo que la ciencia ense.a como verdad conquistada por el estudio, puede
tener inmediata aplicacion; pretender que los pueblos la acepten tan luégo como es
nacida, es tanto como ambicionar un imposible, porque la verdad como la luz que
nace, comienza por herir con sus rayos las crestas de los montes más elevados, y sólo
d espues de larga carrera inunda de calor y vida otros montes más bajos, y luégo
•
CÓDIGO C I VII. DE ESPAA
prados r campiaas; entónces, y sólo entónces, cuando todas las inteligencias han re-
signi -
cibido el fuego regenerador de la nueva idea, puede ésta practicarse en toda su refor-
ticacion y trascendencia; aí.ntes se hubiera rebasado el límite de lo posible y la
ma hubiera sido la revolucion.
Resulta, pues, que toda reforma fundamental, cuando se trata de legislacion, tiene
dos elementos principales, uno filosófico, otro histórico, y que no es posible desaten-
der ninguno de ellos, pues que. omitir alguno equivale á cerrar los ojos para no leer
en las reformas del porvenir, ó á borrar la historia para olvidar las experiencias del
pasado.
Pero ¿debe codificarse? Durante muchos siglos las exigencias de nuestro Derecho
quedaban reducidas á la compilacion y á la unificacion. El número inmenso de leyes
diseminadas: la variedad de fueros que en Cataluña, en _Navarra, ea Aragon, en las
Vascongadas y en muchas otras provincias conservan su fuerza y su prestigio; el
desórden completo á que esto daba lugar, aconsejaron constantemente que se acome-
tieran con valor los trabajos de unificacion. Entónces hubiera sido más lógico cami-
nar por medio de reformas que al plantearse se impusieran con carácter general,
así de una manera lenta hubiérase obtenido el fin á. que se aspiraba.
Pero llega nuestro siglo, el espíritu de la revolucion francesa lo invade todo, y
sobreviene la gran reforma en politica, en administracion, en ideales, en costumbres
y en Derecho.
Las Córtes de Cádiz lanzan valientemente la idea de un Código nacional. Mas el
espíritu del siglo no se había infiltrado aún en nuestro pueblo, la idea codificadora no
estaba popularizada, ni lo ha estado en mucho tiempo: por eso aquel provecto y cien
más que han seguido despues han sido inútiles é infructuosos.
De ent ;lices acá las condiciones de la vida han variado de una manera notable.
\o ya en Orden político, sinó en órden civil se han llevado á cabo reformas esencia-
iisimas que han sido otros tant os pasos para la codificacion. Obtúvose ésta en mate-
ria penal, donde era más urgente, porque el derecho penal acababa de nacer entónces
con caracteres de verdadera ciencia de que ántes, reducido á una serie de castigos
sin obedecer á método y desprovistas de fines jurídicos, carecía por completo. Rea-
lizóse tambien en cuanto al comercio, merced al desarrollo de las escuelas económi-
cas, y se llevó á cabo en materia de procedimientos por la imperiosa necesidad de or-
ganizar los tribunales, siquiera fuera de una manera imperfecta.
Mas el Derecho civil ha permanecido en la misma situacion, sin llegar en todo lo
que va de siglo á dictarse un Código aceptable.
Cuáles sean los obstáculos que á esta obra se han opuesto, y los inconvenientes
que ha tropezado en su realizacion, no hemos de consignarlos aquí.
Iv
Larga é importante es la historia de la codificacion en España. Ya en los albores
del pasado siglo comenzó á acentuarse la necesidad de reformar nuestro
muchas de sus partes. Derecho en
En tiempos de Felipe V, 'el eminente Macanaz, denunciando errores y haciendo
P R ÓL O G O Xi
venía á establecer la nueva ley, fué ésta reformada con la autoridad de las Córtes
en 1870, sin que despues hayan faltado conatos de reforma más ó ménos explícitos,
pero ciertamente ménos legítimos, ya que solamente al poder legislativo incumbe
mision tan alta.
La Revolucion de 1868, que llevó al terreno de la práctica ideas y aspiraciones que
se agitaban en la conciencia de todos los ciudadanos, hubo de ser fecunda en refor-
mas legislativas, que como la ley del Matrimonio civil, la del Registro , la Orgánica
del poder judicial, la de establecimiento de recursos de casacion y revision en lo cri-
minal, reforma en la Casacion civil, la de Enjuiciamiento criminal con el Jurado, y
algunas otras no pueden ser objeto de nuestro juicio, por razones que desde luego se
comprenden.
De aquellos trabajos apenas quedan más que desordenados restos.
Causas puramente históricas, y como históricas accidentales y transitorias, han
venido á hacer ineficaz la reforma revolucionaria. 11 legislacion nacional, por consi-
guiente, continúa en estado de lenta formacion, avanzando y retrocediendo al com-
pas de las oscilaciones políticas y sintiendo con intensidad, por desgracia demasiado
notable, el influjo de los intereses, de las necesidades y hasta de las ardientes pasio-
nes de los partidos, sin que hasta ahora sea posible vislumbrar el término de este
período.
Quiera el cielo que pronto halle definitivo asiento en el templo de la justicia el
arca santa de las leyes que definen y sancionan los derechos de los ciudadanos y los
sagrados intereses de la familia y de la propiedad privada.
E. MONTERO Ríos.
AL EXCELENTÍSIMO SEÑOR
roaDetz 10 rumtcba,J,
este (14o 17en,a, toDaJ JiLJ Tyz,'yin,a,J; ! tolo e,1 Me (a, ytalillt,D
r
Nf
ario ',N avarro Inandi,
Mayo 1880.
1
CÓDIGO CIVIL D1-4 , HSPANA
TÍTULO PRELIMINAR
tina manera indubitable que era imposible el una garantía contra los caprichos del legisla-
conocimiento de la ley, debe esto servir de ex- dor que pudieran atentar á nuestra propiedad y
cusa en su cumplimiento, porque entónces la ig- derechos adquiridos al amparo de una le g isla-
norancia no es voluntaria ni depende de negli- cion , los autores sientan como regla general
gencia, sinó de obstáculos insuperables. que las leyes no pueden ser retroactivas á mé-
nos que beneficien á los individuos ó á la causa
Artículo 3.°—La ley dispone para el por- pública, sin perjudicar el derecho de tercero ya
venir; no tiene efecto retroactivo, salvo en el adquirido.
caso del art. 23 del Código penal. Sin embargo, esta regla, cierta en el mayor
número de casos, no nos indica un camino se-
ORÍGENES guro para resolver todos los problemas de re-
Ley 15, tit. XIV, Partida 3.a troactividad, y es preferible tener presentes las
Ley 1. 2 , tit. V, lib. IV, Fuero Real. variaciones que experimenta, segun se refiera á
Ley 200 Estilo. la capacidad, contratacion, etc.
Ley 13, tít. XVII, lib. X, Nov. Rec. Cuando se trata de contratos, su validez, nu-
Art. 16, Constitucion 1876. lidad, revocabilidad y rescision se rigen única-
mente por la ley vigente en la época en que se
CONCORDANCIAS perfeccionaron. Y lo mismo podemos afirmar
Concuerda con: Art. 2.° Cód. Italia.-2.° Fran- de las solemnidades y formas que han de re-
cia.-4.° Holanda-5.° Austria.-1. 0 Vaud.— vestir.
8.' Luisiana.-2.° Nápoles. —Ley 22, tít. III, Si una ley establece nuevas causas de resci-
lib. I, Digesto.—Ley 7. a , tít. XIV, lib. I, Có- sion, habrá que distinguir si estas causas provie-
digo. nen de hechos posteriores á la nueva ley, ó si
provienen de hechos anteriores á la misma, pues
JURISPRUDENCIA
en el primer caso podrá tener aplicacion la nue-
Sent. de Nul. 22 Enero 1849. va ley si los hechos sólo dependen de la volun-
Sent. de Nul. 13 Abril 1803. tad de la parte, pero no en el segundo.
Sent. de Nul. 8 Enero 1869. Los mismos principios ó reglas deben ob-
La ley de 16 Mayo 1835 sobre bienes mos- servarse cuando se trata de cuasi-contratos.
trencos , derogatoria de las leyes 7. a• y 8.a, En cuanto á los testamentos, es preciso no ol-
tít. XXII, lib. X, Nov. Rec., tiene efecto re- vidar que no es un acto perfecto hasta que acae-
troactivo. (Sent. 15 Enero 1867.) ce el fallecimiento del testador, y que hasta en-
tónces puede anularse, bien por actos del testa-
COMENTARIO
dor mismo, bien por causa de los herederos ó
«Las leyes tienen por oficio arreglar lo futuro; legatarios; en una palabra, que corno expresion
lo pasado no está ya en su poder, decía AL Por- de la última voluntad, no crea derechos hasta
talis: no exijamos que los hombres sean antes la muerte del que testó, y por consiguiente está
de la ley lo que no deben ser sinó por ella.» regido en cuanto á su fondo y materia por la ley
Este principio de moral legislativa ha sido vigente á la época del fallecimiento , pudiendo
más bien respetado que consagrado por los le- por consiguiente anularse por una ley posterior
gisladores; mas á pesar de su sencillez aparen- á su formacion y anterior á la muerte. Por el
te, ha dado lugar á dudas y discusiones de seso- contrario, si se otorgase testamento por una per-
I ucion difícil. sona incapaz y con posterioridad se le declarase
Desde los tiempos más antiguos se han publi- capaz por una ley, su testamento continuaría
cado leyes declarando la nulidad de ciertos siendo nulo, porque para que éste sea válido se
actos. Sirva de ejemplo la cédula de 1511 de requiere capacidad en el momento en que se
Don Fernando y Doña Juana, mandando que hace. Esta regla no se observará cuando la nueva
las Leyes de Toro se cumpliesen áun cuando se ley concede al testador la capacidad que tenía
tratase de pleitos acaecidos antes dela formacion cuando hizo el testamento y que perdió por una
de dichas leyes, ménos aquellas que expresa- ley posterior al mismo, porque entónces existe
mente dijeran lo contrario, y la ley de 1820 que capacidad tanto cuando se otorgó como á la
suprimió las vinculaciones no solamente para muerte. En los abintestatos so ha de seguir tam-
el porvenir minó las que ya existían. bien la ley vigente al fallecimiento, poro en
Siendo el principio de la no retroactividad cuanto á aceptacion, liquidacion, etc., habrá
rI
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
que atenerse á la ley de la época en que tales Los contratos y demas actos públicos otor-
operaciones hayan de practicarse, áun cuando gados en el extranjero tendrán en Esparza el
dicha ley sea posterior al fallecimiento. mismo valor que se les dé en el país donde se
Cuando las leyes sean interpretativas, se re- otorgaron, siempre que sean lícitos segun
trotraen á la época de la ley cuyos conceptos nuestras leyes, y teniendo en cuenta el prin-
vienen á. interpretar; pero las sentencias ejecu- cipio de reciprocidad (d).
torias y las transacciones acabadas antes de ha-
cerlas, conservan sus efectos en atencion á su ORÍGENES
calidad de cosa juzgada.
Tratándose de leyes procesales, se sostiene por (a) Ley 15, tít. I, Partida 1.2
Ley 4. 2 , tít. XI, lib. XII, Nov. Rec.
algunos la doctrina de que las actuaciones y pro-
Ley 8. a , tít. XI, lib. VI, Nov. Rec, y no-
cedimientos ya practicados continúan con todo
ta 12 R. 0. 21 Agosto 1791.
su valor, pero que, á partir de la nueva ley, se
Ley 8. 2 , tít. XXXVI, lib. XII, Nov. Rec.
continuarán los pleitos y causas pendientes con Art. 29 Decreto 17 Noviembre 1852.
arreglo al procedimiento nuevamente estableci- Art. 336, Ley orgánicadel poder judicial de
do; mas otros encuentran que de este modo se
15 Setiembre 1870.
embrollarían los procesos con ' perjuicio de los
(b) Ley 15, tít. XIV, Partida 3.a
interesados, y fundándose en el artículo 16 de la Art. 32 Decreto 17 Noviembre 1852.
Constitucion, que dice que ninguno pueda ser
juzgado sinó por leyes anteriores al delito y en (c) Doctrina de jurisprudencia. Sent. 6 No-
viembre 1867 y 27 Noviembre 1868.
la forma que las mismas establezcan, sostienen
(c1) Ley 15, tít. XIV, Partida 3.a
la teoría de que las leyes procesales vigentes al
R. D. 17 Octubre 1851.
comenzar un litigio ó causa, han de observarse
Art. 35 Decreto 1852.
hasta su terminacion.
Art. 282 Ley Enjuiciamiento civil.
Cuando en España se suprimió el Jurado, los
asuntos pendientes de los cuales había de cono- CONCORDANCIAS
cer el mismo, pasaron á los Juzgados de L a ins-
(a)—Art. 3.° Cód. Francia.-3.° Nápoles.-2.°
tancia con arreglo á la nueva ley, con lo cual
Vaud.-12 Sardo.-9.° Luisiana.-11 Italia.=
se resolvió en el primero de los sentidos indi-
(b)-3.° Francia,-7.° Italia.=(c)-6.° Italia y
cado el problema de la retroactividad en materia
de procedimientos. Para esto ha influido la im- los demas citados.=(c1)—Ley 6. a , tít. II, libro
posibilidad de conservar dos leyes diversas, y XXI y ley 3. 2 , tít. V, lib. XXII, Digesto.
por lo tanto dos organizaciones de tribunales JURISPRUDENCIA
completamente distintas; el principio de la no
Sent. 27 Noviembre 1868 y 15 Diciembre
retroactividad no es, como se ve, tan absoluto
1871.
como aparece. En nuestro articulo señalamos
la excepcion del 23 del Código penal, en el cual Sent. 23 Octubre 1873, 23 Octubre 1857 y 24
Mayo1858 sobre bienes inmuebles y contratos.
se dice que las leyes penales tienen efecto re-
Sent. 30 Octubre 1857.
troactivo en cuanto favorezcan al reo de .un de-
lito ó falta, aunque al publicarse aquéllas hubie- COMENTARIO
se recaído sentencia firme y el condenado estu-
Ademas de las leyes que regulan las distintas
viere cumpliendo la condena.
relaciones que sostienen entre sí los individuos
de una nacionalidad, existe la comunidad de de-
Artículo 4.°—Las leyes penales y de poli- recho entre los diferentes pueblos, segun la feliz
cía obligan á todos los habitantes del terri- expresion de Savigny, ó lo que es igual, el dere-
torio (a). cho internacional público y privado.
Los bienes inmuebles, aunque estén poseí- De este último se ocupa nuestro artículo re-
dos por extranjeros, y los contratos que los solviendo en principios generales los problemas
extranjeros celebren en España, se rigen de territorialidad de las leyes conforme á la teo-
por leyes españolas (b). ría de los Estatutos, hoy ya desusada.
El estado y capacidad de las personas se Se comprendió desde luégo que si hay leyes
que deben limitar su accion á un país determi.
regularán por las leyes de la nacion á la
nado, hay otras que es preciso tengan valor ex-
cual aquéllas pertenezcan (c) .
tra-territorial, y convencido de esta verdad Bou-
bE LAS LEYES Y SUS EFECTOS
hier, opinó que la cortesía y mutua benevolen- nes y aplicaciones, entre las cuales pueden en-
cia de los pueblos serían suficientes á llenar la co.ntrarse algunas completamente justas; pero
necesidad. Otros autores, Hercio por, ejemplo, como es incompleta y se presta á un gran nú-
creyeron que debían clasificarse las leyes que mero de equivocaciones, no podernos tomarla
habían de tener un valor extra-territorial y las por base de nuestras investigaciones (1).
que podían circunscribirse á un territorio, dando »Segun otro de los sistemas, el derecho entre
nacimiento á la doctrina de los Estatutos, creán- las partes es siempre el resultado de un conve-
dose el llamado Personal y el Real ; pero Voet, nio, y por consiguiente todas las relaciones ju-
Vinnio y otros admitieron después los Estatu- rídicas deben ser-consideradas como una crea-
tos mixtos como medio de resolver un sinnúme- cion humana voluntaria. Este sistema, que ha.
ro de dificultades. Hé aquí cómo se expresa Flo- sabido inventar el famoso contrato social para
re hablando de este y otros sistemas. «No po- explicar la existencia de la sociedad y que ha
demos aceptar la teoría de los Estatutos. La ba- considerado corno base de todas las relaciones
se científica del sistema no es racional: ¿cuál es públicas entre las naciones el contrato tácito y
la razon para admitir, para una categoría de- los tratados, acepta tambien corno fuente natu-
terminada de leyes, una extension extra-terri- ral del derecho privado internacional, el consen-
torial? La primitas gentium quiere decir la cor- timiento presumible de las partes: segun los par-
tesía, la benevolencia, la utilidad recíproca. No tidarios de esta doctrina, en el caso en que haya
comprendemos en verdad cómo la cortesía pue- duda por no saber qué ley debe regir una rela-
de servir para resolver en cuestiones de dere- cion jurídica, conviene aplicar la que los intere-
cho; ó el individuo tiene derecho á que su capa- sados han aceptado presuntamente. Esta teoría
cidad jurídica, del mismo modo que está deter- no resuelve nada y no hace más que dar otro
minada por su ley nacional, esté tambien reco- giro á la cuestion; es, cuando menos, superflua
nocida fuera de los límites del territorio, y en y ficticia, no sirve más que para legitimar to-
este caso la ley tendrá una extension más allá das las conclusiones sin terminar ninguna con-
de los limites territoriales, en virtud de un prin- troversia. En efecto, ¿cuáles son las reglas para
cipio de derecho y no de cortesía, ó el individuo decidir en la práctica, cuál es la ley que se pre-
no tiene ningun derecho y todo depende de la sume aceptada por las partes? Para resolver es-
cortesía y cada Estado puede determinar los lí- te problema, es necesario determinar la ley á
mites en que esta cortesía es valedera, y ve- que se haya sometido cada relacion jurídica.
%irnos á parar entónces á lo arbitrario y á lo »La ley determina los actos de la vida civil:
indeterminado. los anula, los somete á la rescision ó los garan-
»Si, dejando á un lado el fundamento cientí- tiza, segun están ó no revestidos de ciertas con-
fico, queremos examinar las bases de aprecia- diciones y formalidades. Nadie sostendrá que la
cion establecidas por los autores, no podemos relacion jurídica entre la ley y la persona some-
aceptarlas porque son insuficientes. En efecto, tida al derecho sea una relacion ordinaria. Ha-
los estatutos personales que acompañan al in- llándose establecidas las reglas por las cuales ca-
dividuo por todas partes, no podrían aplicarse da individuo se halla sometido á su propia ley,
cuando estuviesen en contradiccion con los ésta no obliga porque se la presume aceptada,
principios de órden público establecidos por la sinó que se la presume aceptada porque obliga.
ley del lugar en que reside el individuo. Una Para determinar, pues, cuál es la ley presunta-
primera distincion es, por consiguiente, nece- mente aceptada por las partes, sería necesario
saria. Observemos gdemas que las leyes del lu- conocer cuál es la ley que debe determinar ca-
gar se aplicarán ciertamente á las cosas que es- da relacion jurídica, y lié aquí por qué decimos
tán situadas en él, porque las cosas interesan que la cuestion no está resuelta.
al régimen universal de la propiedad ó á la or- »En cierto sentido, es verdad que la sumision
ganizacion económica del Estado; pero en cuan- á la ley es voluntaria, á saber: en el sentido de
to á las relaciones entre la cosa y su propietario que el individuo tiene en su poder los hechos
;,deberá tambien aplicarse la ley local? - Las dos de que dependen las relaciones con la ley. Una
apreciaciones son, pues, insuficientes. Estamos persona podría sustraerse al imperio de su ley
sin embargo de acuerdo con Savigny que dice nacional naturalizándose en el extranjero y re-
«que no hay que desechar la doctrina de los es- nunciando á su propia nacionalidad ; pero,
tatutos como absolutamente errónea; que es
susceptible de las más distintas interpretado. (1) Saviguy, Tratado d8 Derecho Romano,
CÓDIGO CIVIL. DE ESPAÑA
cutis la grave cuestion de saber si puede esta- principio: toda relacion jurídica debe ser juzga-
blecerse un derecho consuetudinario universal; da por las leyes del lugar en que ha nacido (l}.
observamos solamente que la ciencia debe estu- Aplicando este principio á las relaciones jurídi-
diar las decisiones, pero solamente para averi- cas particulares, establece que el estado y la ca-
guar los motivos y dar á luz los principios ge- pacidad jurídica de una persona deben ser juz-
nerales por los cuales se ha formado sucesiva- gados segun las leyes del lugar en que tiene su
mente la práctica constante. Nosotros, que no domicilio estable: en cuanto á los derechos so-
somos partidarios exclusivamente ni de la escue- bre las cosas, hace una distincion entre los per-
la histórica ni de la filosófica, admitimos que la tenecientes al propietario sobre el todo dela pro-
ciencia debe tener muy en cuenta las Setentice piedad, los cuales se rigen por la ley del lugar
receptor para no divagar en lo indeterminado en que el propietario tiene su residencia estable
ni en lo abstracto; pero no podemos admitir que y los derechos sobre las cosas consideradas co-
los principios para resolver los conflictos de las mo partes distintas, muebles ó inmuebles, las
legislaciones puedan tener su origen en la prác- cuales se subordinan á la ley del lugar en que
tica constante. Sin algunos puntos de apoyo se hallan situadas.
racionales, es imposible interpretar la práctica »Este principio nos 'parece vago é indetermi-
y distinguir lo verdadero de lo falso. nado, y aunque se haya esforzado por aclararlo
»Si en las demas partes del derecho es difícil formulando criterios parciales, sin embargo no
determinar el consuetudinario, todavía es más ha logrado su objeto y siente la necesidad de
difícil hacerlo en la parte especial del derecho hacer tal número de distinciones que hacen su
de que nos ocupamos. La diversidad de los sis- doctrina difícil y oscura. Por consiguiente , si
temas y de los criterios seguidos por los juris- bien aprobamos el objeto que se ha propuesto
consultos y los legisladores ha dado origen á el autor, creemos sin embargo que no lo ha
una jurisprudencia variada é inconexa. Algunos conseguido.
han aceptado el principio /ex non valet extra »El que mejor ha presentado bajo su verdade-
territorium; otros lo han modificado por la co- ro punto de vista las cuestiones de conflictos en-
mitas gentium; otros tambien han introducido tre las leyes de diferentes Estados es Savigny,
la distincion de los estatutos; quiénes el de la que las trata á fondo en su obra Tratado (te
reciprocidad; los fallos, son por esto mismo, con Derecho Romano. Lo que es digno de observa-
frecuencia contradictorios. Por lo tanto, recha- cion, es que lejos de sostener la antigua máxi-
zamos este sistema como contradictorio y falto ma: legos non valent extra territorium, acep-
de base científica. tada por Rocco , Story, Feelix y otros, demues-
»Fcclix, despues de sentar el principio de que tra la necesidad de admitir una comunidad de
un Estado es libre para hacer abstraccion de las derecho entre las naciones para juzgar los ca-
leyes extranjeras, de suerte que sus autoridades sos de conflictos segun la naturaleza intima de
no apliquen nunca, sean cualesquiera las cir- cada relacion jurídica y sin tener en cuenta los
cunstancias, otra ley que la nacional, y que por límites de los diferentes Estados. El punto de
el contrario no puedan exigir que la ley nacional vista dominante de las legislaciones y de la
tenga aplicacion en otro Estado, doctrina de la práctica modernas,—termina diciendo,—no es
que participa Demangeat, dice que sin embar- la conservacion recelosa de su exclusiva volun-
go los Estados, ora por medio de leyes, ora por tad: existe, por el contrario, una tendencia ha-
los tratados, aceptan leyes extranjeras; pero cia una verdadera comunidad de derecho, es
que el legislador, las autoridades públicas y decir, á juzgar los casos de conflictos, segun la
los tribunales, al admitir la aplícacion de las naturaleza íntima y la necesidad de cada rela-
leyes extranjeras, se guían, no por una obliga- cion de derecho, sin tener en cuenta los limites
cion cuya ejecucion pueda ser exigida, sinó úni- de los Estados, ni sus leyes (2).
camente por consideraciones de utilidad y de »En otra parte observa el mismo autor que:
conveniencia recíproca entre las naciones (1). «en virtud del derecho riguroso de soberanía,
»Schoeffner, despues de un atento examen de se podría imponer á los jueces de una naeion
los sistemas seguidos por los demas autores, la' obligacion de aplicar exclusivamente su ley
demuestra con sana crítica, que ninguna de las
teorías es aceptable, y propone el siguiente'
(u) Schceffner, Desarrollo del Derecho pr(Vali0 internactow.j,
párr. 82.
(1) Voiliz. Título preliminar, cap. Ill, núm. 11. (2) Tratado do Derecho R0171CLI10, pu g, 128.
eónigo CIVIL DE ESPAÑA
(1) Mac riohe. Dic. Jur., tomo 111, pag, 401. (1) G. Goyena, Comentnrios al M'ay. d Cdd.,
2
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
10
dicho la última palabra sobre este asunto impo- te, y la obrogacion, acto de mera reforma, pue-
den ser expresas, virtuales, formularias ó tácitas
niendo á los jueces la obligacion de fallar
cuando se hacen por virtud de una ley posterior.
siempre. Será expresa cuando el legislador manifieste de
una manera clara y determinada la ley b leyes,
Artículo 7.°—La anulacion de las leyes se artículo ó artículos que deroga ó modifica.
verifica: Es virtual siempre que las disposiciones con-
1.° Por declaracion del poder legislativo tenidas en la última ley excluyen las anteriores.
hecha en una ley posterior (a). Esta clase de abrogacion es ocasionada á mu-
2.° Por la costumbre. chas dudas para cuya resolucion no es posible
Para que la costumbre pueda abrogar la señalar reglas fijas. Será formularia si se de-
ley, es preciso que los actos que la constitu- claran derogadas cuantas disposiciones se opon-
yan no sean contrarios á los intereses gene- gan á la nueva ley; pero no se enumeran ni es-
rales, y que se verifiquen uniformemente y pecifican cuáles sean; fórmula derogatoria in-
sin contradiccion por diez ó más años, dán- troducida, al decir de Dalloz, para encubrir la
ignorancia ó pereza del legislador; pero 'que en.
dose en este tiempo dos sentencias que la
realidad es necesaria algunas veces por el nú-
confirmen, á ciencia y paciencia del legisla-
mero considerable de leyes que habrían de ci-
dor (b). tarse.
ORÍGENES.
Es tácita, dicen los autores, cuando cesan los
motivos ó la razon de la ley. Determinar bien
(a) Ley 17, tít. I, Partida 1.a cuando es llegado este caso, no es cuestion fácil,
Leyes 1." y 11, tít. I, lib. II, Fuero Juzgo. y las presunciones que señalan los autores no
Ley 1. a , tít. XXVIII, Ordenamiento. ayudan gran cosa á resolver el problema.
Ley 1. a de Toro. Pero ademas de la ley nueva hay otro medio
Leyes 3.', 7." y 8. a , tít. II, lib. II, Nov. Reo. de abrogar la antigua; es la costumbre.
Ley 11, tít. II, lib. III, Nov. Reo. • De la repeticion de actos nace el uso,"el cual
(b) Leyes 4.', 5." y 6.", tit.• II, Partida 1." á su vez da por resultado, mediante ciertas con-
CONCORDANCIAS.
diciones, la costumbre que constituye el derecho
ó fuero que non e escrito, segun la ley de Par-
(a) Art. 5.° Cód. Holanda.—l2 Baviera.-5.° tida. No debe, pues, confundirse el uso con la
Italia. costumbre.
(6) Art. 3." Cód. de Luisiana.—Pár. 9.°, tít. II, Las condiciones para que la costumbre sea
lib. V, Instituciones.—Ley 42, párr. 1 .", valedera se dejan señaladas en nuestro artículo,
tít. III, lib. I, Digesto. y son á saber: que la costumbre introducida sea
JURISPRUDENCIA. en pro con-tunal, esto es, que no sea contra ra-
zon, ni contra señorío, ni contra derecho natu-
(a) Sent. 19 Setiembre 1859.
ral, etc., etc.: que sea practicada durante cierto
Sent. 15 Febrero 1864.
número de años, que la ley fija en diez ó veinte;
Sent. comp. 5 Octubre 1868.
pero que en sentir de los autores deben redu-
Las leyes de Partida forman el derecho
cirse á solos los diez, pues no se comprende el
pletorio por haber leyes posteriores. Sent.
Julio 1846 y 20 Octubre 1860. motivo de los veinte, toda vez que no cabe hacer
(1) Sent. 6 Junio 1867. aplicacion á los ausentes, porque el pueblo está
Sent. 26 Setiembre 1868. siempre presente: que estos actos se verifiquen
Sent. 30 Junio 1869. uniformemente y sin contradiccion, dándose dos
sentencias conce jeraniente en confirmacion de la
COMENMII0- costumbre; y por último, que todo esto suceda á
ciencia y paciencia del legislador.
La estabilidad de las leyes es una necesidad
de buen gobierno: su perpetuidad traería con- En opinion de algunos comentaristas, no es
sigo su inaplicacion; por eso es preciso modifi- necesario probar la costumbre por las dos sen-
carlas y aun hacerlas nuevas.. tencias, sinó que bastará el testimonio de las
La abrogacion, acto de anular por completo gentes más ilustradas y ancianas del país, pu-
la ley; la derogacion, acto de invalidarla en par- - diendo usarse indistintamente de este testimonio
ó de las dos sentencias como
prueba de la cos-
pr
DE LAS LEYES Y SUS EFECTOS 11.
tumbre. La costumbre por su fuerza ha sido cla- consignado en nuestro artículo, no ha podido
sificada en costumbre segun ley, fuera de ley y derogar la ley de Partida, y por eso es posible
contra ley, segun se limita á apoyar é interpre- que haya costumbre que modifique y anule la
tar las leyes ó á suplir su silencio llenando sus ley y nO es admisible que por el abandono, de-
vacíos y refiriéndose, por tanto, á casos no pre- jacion ó no uso de ellas se hagan inaplicables.
vistos por la ley, ó en fin oponiéndose á ella la Cualquiera que sea el motivo de haberse
deroga. desusado la ley, no debe ésta entenderse dero-
Con arreglo á lo dispuesto en la ley de Par- gada: así lo quiero el 'legislador, y asilo ha con-
tida, no es posible negar que la costumbre pue- firmado la jurisprudencia.
de anular el precepto legal escrito; la jurispru- Los Códigos de otros pueblos admiten tácita-
dencia, por otra parte, consigna el mismo prin- mente esta doctrina al consignar que solamente
cipio. ¿Es conveniente que se dé valor á la cos- por otra ley posterior puede derogarse la ante-
tumbre contra ley? rior.
Todos ó casi todos los Códigos modernos ha-
cen caso omiso de la costumbre, y en efecto, las Artículo 9."—Las leyes no pueden ser re-
infracciones de la ley no se legitiman por el nú- vocadas por Reales rdenes.
mero, ni ,autorizan infracciones posteriores: las
ORÍGENES
leyes deben cumplirse siempre, y si por acaso
han sido violadas, deben restablecerse en segui- Leyes 28, 30 y 31, tít. XVIII, Partida 3.'
da, si no queremos que su prestigio desaparezca Leyes 2. a , 3. a , 4. a , 5. a , 6.' y 7. a , tít. IV, li-
y los pueblos, acostumbrados á prescindir de bro III, Nov. Rec.
ellas, introduzcan el desórden en el derecho.
CONCORDANCIAS
Goyena,en su comentario al Proyecto de Có-
digo, dice: «la prueba de la costumbre ha sido y Sancionan el mismo principio aunque de una
será siempre difícil de fijar: su resultado será manera indirecta, art. 5." el Cód. Holanda,
equívoco. ¿Cuánto tiempo será necesario para —12, cap. I .° Baviera,-5 Italia.
constituirla? ¿Por qué actos judiciales ó extraju-
JURISPRUDENCIA
diciales? Suponiendo necesaria la ciencia y lí-
cita aprobacion del legislador, ¿cómo se probará Sent. 3 Noviembre 1853.
donde la potestad de hacer las leyes reside en Sent. 20 Febrero 1856.
las Córtes con el Rey? ¿Y no podrán probarse Sent. 18 Setiembre 1860.
dos costumbres contrarias á un mismo tiempo? Sent. 23 Junio 1863.
Sent. 12 Mayo 1868.
Artículo 8.°—No podrá alegarse contra la Sent. 29 Setiembre 1868.
observancia de las leyes el no uso de las Sent. 5 Octubre 1868.
mismas. Las Reales Ordenes expedidas en tiempo del
Gobierno absoluto tienen fuerza de ley.—Sent.
ORÍGENES
27 Mayo 1858.-28 Enero 1859.-23 Diciembre
Ley 11, tít. II, lib. III, Nov. Rec. 1861.-12 Enero 1863.-6 Setiembre 1866.
Auto 2.°, tít. I, lib. II, Rec.
COMENTARIO
CONCORDANCIAS
res ilustres (1) , manifiestan que ninguna ley frecuente, siendo muchas veces invocado el tes-
puede renunciarse. Desde Inégo creernos que la timonio de la religion para eludir la ley.
mayor parte de ellb,s no han de ser renuncia- Los defensores del juramento, olvidando sin
bles, puesto que señalan líneas de conducta, duda que dentro de cualesquiera religion posi-
ordenan la realizacion de ciertos actos y garan- tiva, el juramento ha de versar sobre materia
tizan la moral y buenas costumbres; pero no lícita y honesta : Juravit, viva Dominus in te-
faltan casos en que puede hacerse renuncia de ritate judicio , han acudido á sutile-
una facultad que la ley pone á nuestra disposi- zas para darle valor cuando de renunciar leyes
clon sin obligarnos á aceptarla. se trata, pretendiendo hacer una distincion en-
Los autores clasifican las leyes en permisi- tre la obligacion legal, que no existirá, y la obli
vas, imperativas y prohibitivas, segun la índo- gacion moral nacida del juramento, y cuya que-
le diversa del precepto que contienen. brantacion constituiría un pecado.
Las imperativas (que mandan hacer) y las Dejando á un lado estos sofismas de escasa
prohibitivas (que niegan una facultad), no pue- importancia, vemos que nuestras leyes niegan
den renunciarse en ningun caso. valor á tales renuncias expresas ó tácitas , ma-
Respecto á las permisivas, nuestras leyes no guey pena juramento fuese puesto en (l , co-
dicen nada, por lo cual nos parece que es lícito mo dice la ley de Partida y otras recopiladas
creer que pueden renunciarse, salvo el interes refiriéndose á casos determinados.
de la justicia y las buenas costumbres, que co-
mo de un órden superior limitan el principio de Artículo 11.—El Rey puede otorgar dis-
que toda utilidad puede ser renunciada. pensas de ley siempre que para ello concur-
En efecto, el heredero que renuncia á la he-
ran motivos justos y razonables, justificados
rencia, el litigante que renuncia á la prueba, etc.,
debidamente y previo abono de los derechos
verifican un abandono de su derecho que no al-
señalados por los aranceles en los siguien-
tera ni modifica en nada el órden público ni
hiere á la justicia. Estas y otras renuncias son, tes casos :
por lo tanto, aceptables y tienen toda la fuerza y 1.° Emancipacio nes.
valor que les confieren la libre voluntad del ce- 2.° Legitimaciones de los hijos natura-
dente. les segun los define la ley 'L a , tít. V de la
Pero tratándose de otras leyes y otros dere- Nov. Rec.
chos y obligaciones consignadas en esas leyes 3.° Dispensa de edad para administrar
que hemos apellidado prohibitivas é imperati- sus bienes.
vas, la renuncia, el pacto ó convenio particular
de no observarlas, es un ataque directo é in- ORÍGENES
mediato á los designios del legislador, y equi- Arts. 1. 0 , 2.°, 3.° y -S . 0 de la ley 14 Abril 1838.
valdría á derogar la lo cual no es acepta-
ble dentro de las conveniencias que aconsejan
COMENTARIO
la moral y las buenas costumbres, interesadas
en primer término en el cumplimiento de las Casos y circunstancias excepcionales, son mo-
mismas leyes. :Nuestro Proyecto de Código ci- tivo de que á veces la ley hecha para la gene-
vil, en sus artículos 4.° y 11, asienta el mismo ralidad de los casos deba ser modificada en al-
principio que contiene nuestro articulo, mas sin guna parte. Esto es lo que se llama dispensa.
hacer referencia en ningun punto á la renuncia La facultad de dispensar en ciertos casos del
de esos otros derechos que en nuestro concep- cumplimiento de la ley corresponde en virtud
to son renunciables. de la organizacion política y del Estado, á los
La jurisprudencia y la costumbre marchan á Cuerpos Colegisladores ; mas los inconvenien-
la par de las disposiciones legislativas, y en las tes de que éstos entiendan en estas reclainacio-
diversas sentencias que dejamos citadas en su nes particulares, han aconsejado otorgar al po-
lugar, podrá verse el espíritu dominante en es- der ejecutivo el que conceda las llamadas gra-
ta materia. cias al sacar, mediante las condiciones y en el
Las renuncias con juramento han sido cosa modo y forma que se prescribe en la ley de 1838.
En esta ley se confiere al Gobierno la facul-
tad de dispensar ademas de examen á los abo-
(1) Gutierrez , ,Estudios funtIcemedlUzles 3obre Darecho
tít. preliminar, pag, 115, gados quo quieran ser escribanos, cuya dispen-
14 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
sa no tiene efecto ninguno despues de la ley del nio Civil confirió la patria potestad á las ma-
Notariado de 1862, que relevó á los abogados dres, con las mismas condiciones que la tenían
del exámen, y otras Varias gracias, como son la los padres, ha desaparecid6 la posibilidad de
de suplemento de falta de confirmacion de pri- que en adelante las viudas sean tutoras y por
vilegios; dispensa de formalidades en los oficios consiguiente necesiten la dispensa de que ha-
renunciables; facultad de nombrar teniente á bla la ley. En cuanto á las viudas anteriores á
los propietarios de oficios públicos enajenados; 1870, el Tribunal Supremo ha declarado que
para examinarse en lugar distinto del designa- continúan siendo solamente tutoras ó curado-
do por la ley ú ordenanza; para que los cléri- ras de sus hijos menores; por consiguiente,
gos puedan abogar en lo civil; para que las viu- cuando de ellas se trate, es precisó no olvidar,
das que pasan á segundas nupcias conserven la que si contrajeren segundas ó posteriores nup-
tutela, y áun otras análogas. cias, deberán solicitar la Real habilitacion para
Pero todas estas dispensas han venido á ser continuar desempeñando los repetidos cargos.
inútiles é innecesarias, por lo cual entendemos Habilitacion que constituye una de las gracias
derogadas las disposiciones que á ellas se re- al sacar de que habla la Ley de 1878, y para
fieren. cuya obtencion habrán de llenarse idénticas
Desde el momento en que la ley del Matrímo- formalidades.
LIBRO PRIMERO
DE LAS PERSONAS
TÍTULO PRIMERO
son españoles, tiene tambien motivos d e arrai- La mujer extranjera que casa con español,
go suficientes para considerarse como español. ¿será española? Nada dice, ni la Constitucion ni
En cuanto á la naturalizacion de extranjeros, el Real Decreto de 1852. Sin embargo, de su mis-
las cuestiones que encierra no pertenecen al De- mo espíritu se infiere que la mujer en este ca-
so sigue la condicion, domicilio y nacionali-
recho civil, sinó al político.
Los autores del Proyecto de Código tampoco dad del marido. Así parece inferirse tambien de
quisieron ocuparse de este punto, que es todo de los principios generales que se consignan en la
Derecho constitucional. ley 2.", tít. XXIV, y 7.", tít. Partida 4.", y en
Las cartas de naturaleza de que hablan nues- la 2.", tít. XXVII, lib. XI, Nov. ¿No es la na-
tras leyes, son de cuatro clases. lié aquí la no- cionalidad una condicion?
ta 5'. del tít. XIV, lib. I, Nov. Rec.: «Y por la Ademas, añade el ilustre autor de los Códi-
adicion que en 7 Setiembre 1716 hizo S. M. á gos: «El derecho do todos los pueblos se confor-
la instruccion de 1588, que tiene la Cámara pa- ma en privar de la nacionalidad á la mujer que
ra su gobierno, se declara que las naturalezas se casa con un extranjero : ¿se quiere que esta
para extranjeros corresponden despacharse por mujer desheredada de su patria no tenga nin-
este Tribunal, sin necesidad de consulta: excep- guna? ¿Cuál será su condicion si se la niega la
to las que sean para gozar renta eclesiástica, en de su marido? Ella perdió su patria por el casa-
cuyo caso debe preceder. Esta gracia es una ha- miento; ¿dónde estaría la justicia de las leyes si
hilitacion de la persona extranjera para que tambien se la negase la patria de su marido?),
pueda gozar y tener en estos reinos todos y cua- La declaracion de que los buques españoles
lesquier oficios, honores, dignidades, rentas y se consideran como parte del territorio. nacio-
preeminencias que tienen los naturales, sin dis- nal, es tan clara y natural que no necesita ex-
tincion ni diferencia alguna: sus clases son plicacion. Nos ha parecido este lugar más á pro-
cuatro: la primera absoluta, para gozar de todo pósito para consignarlo que el que ocupa en
lo eclesiástico y secular sin limitacion alguna; nuestras leyes.
la segunda, para todo lo secular, con la limitacion
de que no comprehenda cosa que toque á lo
Artículo 13. —Los nacidos en territorio
eclesiástico; la tercera para poder obtener cier-
español de padres extranjeros ó de padre ex-
ta cantidad de renta eclesiástica en prebenda,
tranjero y madre española que quieran go-
dignidad ó pension, sin exceder á olla, y la cuar-
ta es para lo secular, y sólo para gozar de hon-
zar de la nacionalidad de España, deberán
ras y oficios como los naturales, exceptuando declararlo así en el término de un año, á
todo lo que está prohibido por las condiciones contar desde el día en que cumplan la ma-
de millones. yor edad, si á la sazon están ya emancipa-
»Para las tres primeras precede á su concesion dos, y en otro caso desde que alcancen la
el consentimiento del Reyno, escribiendo cartas emancipacion, renunciando al mismo tiem-
á las ciudades y villas de voto en Córtes, excep-
po á la nacionalidad de sus padres (a).
to guando las tales naturalezas, - son del núme-
Esta declaracion y renuncia y consiguien-
ro. que ha solido conceder el Reyno al tiempo de
disolverse las Córtes generales.» te inscripcion en el Registro civil ; deberán
No todas estas disposiciones son aplicables hacerse ante el juez municipal del domicilio
hoy, en que la organizacion política ha variado del interesado. Si residiere en país extranje-
un tanto; por eso creemos con un ilustre juris- ro, se harán ante el Agente diplomático
consulto que las tres primeras clases de natu- consular de España del punto más próximo,
ralizacion deben ser objeto de una ley, y que quien inscribirá el acta en el registro de que
la última se ha de otorgar por el Gobierno,
está encargado, remitiendo copia á la Di-
oyendo á la seccion de Gracia y .Justicia del
reccion del Registro civil para que repita la
Consejo de Estado, segun el art. 48 de la ley
orgánica del Consejo de 17 Agosto de 1860.
inscripcion en su registro, si el interesado
En cuanto á los extranjeros que adquieren no tuviere domicilio en España (b).
vecindad en cualquier pueblo de la monarquía, Idéntica disposicion se observará respec-
al tratar de la vecindad nos ocuparemos de las to á los nacidos de padre extranjero y ma-
condiciones y requisitos que deben llenarse pa- dre española, fuera del territorio de Es-
ra ganarla por los extranjeros. paña (c).
DE LOS ESPAÑOLES V EXTRANJEROS 17
ORÍGENES
turalizacion, con más la partida do naci-
miento del interesado, la da su matrimonio,
(s.) Art. 103, Ley Registro civil. si estuviere casado , y las de nacimiento de
(b) Art. 104 de la misma. su esposa y de sus hijos , manifestando que
(e) Art. 205 do la misma.
renuncia á su nacionalidad anterior, y ju-
CONCORDANCIAS rando la Constitucion del Estado. En el
asiento respectivo del Registro, se expresa-
Concuerda con: Art. 9." Cód.
Nápoles.
rán estas circunstancias y la clase do la na-
turalizacion concedida.
COMENTARIO
oníGENEs
En el artículo anterior dejamos consignado
que todos los nacidos en territorio español son Art. 07 y 101 Ley Registro civil.
tos, hasta que se hallen inscritas en el Re- Art. 102 Ley Registro civil.
gistro civil del domicilio elegido por el in-
COMENTARIO
teresado, 6 en el de la Direccion general si
no hubiere de fijar su residencia en España. Considera la ley como españoles a todos los
Al efecto, deberá presentarse en uno ú otro extranjeros que hayan ganado vecindad en al -
registro' por el interesado el dech'eto de na- gun pueblo do la monarquía, siempre que ro-
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
18
Bistro civil deberá hacerse expresa mencion La primera duda que nos ocurre es esta: ¿el
de esta rehabilitacion. nacido de que habla el artículo, es el no eman-
cipado, ó el que ya llegado á la mayor edad ha
ORÍGENES hecho la declaracion de que hablamos en el úl-
timo párrafo del art. 13? La Ley no hace distin-
Art. 107 Ley Registro civil. cion de ninguna especie; pero á nuestro enten-
der ha de referirse al no emancipado, pues el
Artículo 20.—E1 nacido en el extranjero que ha hecho la declaracion del art. 13 ya es es-
de padre (5 madre españoles que haya per- pañol por sí mismo, y por consiguiente las va-
dido esta calidad por haberla perdido sus riaciones de naturaleza de sus padres no pue-
padres, podrá recuperarla tambien llenando den alterar la suya; por otra parte, sería ridícu-
los requisitos prevenidos en el artículo an- lo exigirle una segunda declaracion idéntica á
terior. la primera: lo racional es tener ésta por subsis-
tente miéntras no se verifique alguno de los ac-
ORÍGENES
tos que dan lugar á la pérdida de la naciona-
Art. 108 Ley Registro civil. . lidad. Preciso es, no obstante, confesar que el
artículo no es muy claro, pues si el nacido en
Artículo 21.—Asimismo podrá recuperar- el extranjero de padre ó madre españoles, no
goza verdaderamente de esta nacionalidad has-
la la mujer española casada con extranjero,
ta que hace la declaracion de que dejamos he-
despues que se disuelva su matrimonio, ha-
cho mérito, claro es que no puede perderla sinó
ciendo la declaracion, renuncia 6 inscrip-
despues de hecha esa declaracion, es decir,
cion que quedan expresadas. Ea este caso la cuando ya está emancipado, y por consiguiente
interesada habrá de presentar el documento cuando las variaciones de nacionalidad de sus
(Lee compruebe la disolucion del matri- padres no deben modificar la suya.
monio. Tampoco comprendemos bien cómo la mujer
ORÍGENES española que casa con extranjero puede perder
la nacionalidad española despues de haber teni-
Ley 32, tít. XX, Partida 3.' do un hijo, cuando por otros principios la pier-
Ley tit. XI, lib. II, Nov. R.ec. de desde el momento en que se casa; á ménos
Art. 109 Ley Registro civil. que la Ley se refiera solamente á los hijos ilegí-
timos ó legitimados por subsiguiente matri-
CONCORDANCIA
monio.
Concuerda con: Art. 15 Cód. Vaud.-19 Fran- Otra duda puede tambien ocurrir; el hijo de
cia.-23 Nápoles.-11 Holanda.-40 Cerdeña. una española casada con un extranjero y que
por consiguiente está dentro del art. 20 (108
COMENTARIO
de la Ley del Registro), ¿necesitará para gozar
Llegamos á la manera de recuperar la nacio- de la nacionalidad española, de la rehabilitacion
nalidad perdida. de que habla el articulo anterior, ó bastará la
Es de observar que la ley sólo fija dos modos sola declaracion que expresamos en el art. 13!
por los que se pierde la nacionalidad española, A. nuestro entender ha de bastar con esta úl-
y despues, al tratar de los medios de recuperar- tima, mas lo cierto es que la redaccion del ar-
la, reconoce que son cuatro las razones por que tículo (108) da lugar á esta duda, á menos, vol-
aquélla se pierde. vemos á repetir, que esté hecho únicamente para
Son estos á más de los dos ya indicados en los hijos ilegítimos, en cuyo caso resultará que
su lugar: el hijo ilegítimo necesitará más solemnidades
1.° El haberla perdido los padres cuando se que el legítimo para gozar de la nacionalidad
ha nacido en el extranjero. española, diferencia que no hallamos justifica-
2.° Contraer matrimonio la española con ex- da. Pero ademas es evidente que hay dos artí-
tranjero. culos que resuelven un mismo caso de diferen-
En el primer caso es preciso para perder la te modo.
nacionalidad: 1.° haber nacido en el extranjero' El art. 105 de la ley del Registro habla de los
y 2.° que el padre b madre españoles hayan per. nacidos de padre extranjero y madre española,
dido esta condleion. caso que cabe perfectamente dentro del art. 1Ut4
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
jus-
deraciones de no ménós entidad, bastan á
CONCORDANCIAS tificar la prevencion de este artículo. Por otra
Concuerda con: Art. 15 Francia.-30 Cerde- parte, requisitos indispensables que se exigen
ña.-11 Nápoles.-9." Vaud. á los naturales, no podrán ménos de suponer
otros análogos que pesen sobre los extraños.
COMENTARIO
CAPITULO PRIMERO
DE LA VECINDAD
Artículo 29.—Es vecino todo espahol cindad ó naturaleza ; pero no era esta prolon-
emancipado que reside habitualmente en gada residencia, segun el sentir de algunos co-
un término municipal y se halla inscrito mentaristas, la única manera de ganarla.
con tal carácter en el padron del pueblo. El artículo de la Ley municipal no da lugar
ninguna duda racional.
ORÍGENES
Debemos hacer constar, sin embargo, que
Art. 11 Ley municipal 2 Octubre 1877. por efecto de la confusion grandísima que ha
existido respecto de lo que fuera vecindad y do-
COMENTARIO
micilio, no siempre que se habla de vecinos ha
Diferéncianse los hombres por razon de su de entenderse que se refiera la ley á los que
nacimiento, de su sexo , de su estado político y reunen todas las circunstancias que hemos se-
civil, de su parentesco, de su nacionalidad y ñalado. Así, por ejemplo, tratándose de testigos
del lugar en que se hallan. de un testamento que han de ser vecinos, será
De todas estas razones nacen las clasificacio- preciso entender esta palabra muy ampliamen-
nes con que los autores dan mayor claridad á te, y de esta manera podrán comprenderse den-
esta parte correspondiente al estado de las per- tro de ella el criado doméstico y las personas
sonas. residentes en el lugar del otorgamiento confor-
Vanios ahora á ocuparnos de las diferencias me el Tribunal Supremo tiene declarado en sen-
por razon de lugar. Por este concepto, dividen- tencias 17 Setiembre 1858, 29 Diciembre 1859
se los hombres en vecinos y domiciliados. y 17 Enero 1868.
De la residencia prolongada en un punto con En muchos Códigos se omite la clasificacion
ánimo de permanecer en él, nace el domicilio, y de vecinos y domiciliados, y se ocupan sola-
éste se convierte mediante ciertas condiciones mente de estos últimos por ser el domicilio el
en vecindad. más fecundo en resultados dentro del derecho
• Nuestras leyes fueron poco terminantes cuan- civil.
do se ocuparon de este punto, y confundieron
no pocas veces la residencia, la vecindad y el Art. 30.—El extranjero que sin haber ob-
domicilio. tenido carta de naturaleza quiera ganar ve-
Las leyes administrativas han venido á de- cindad en un pueblo de la monarquía , debe-
terminar de un modo indudable la condicion
rá residir en él por espacio de tres arios; re-
de vecindad , necesitándose para obtenerla las
nunciar ante el juez municipal de su domi-
tres circunstancias de estar emancipado, residir
cilio á la nacionalidad que ántes tenía, y
habitualmente en el término municipal y ha-
llarse inscrito en tal concepto. probar ademas alguna de las siguientes cir-
Las leyes de Partida exigían la moranza de cunstancias:
diez años en, una tierra para obtener en ella ve- 1.' Vivir sobre sí, con domicilio lijo.
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
26
Ley 3.', tít. XI, lib. VI, Nov. Roe. Art. 12 Ley municipal.
Art. 102, Ley Registro civil.
COMENTARIO
Articulo 32. —La cualidad de vecino es el padron de todos los habitantes existentes en
declarada de oficio ó á instancia de parte su término, con expresion de su calidad de ve-
por el Ayuntamiento respectivo. cinos domiciliados, ó transeuntes, nombre, edad,
estado, profesion, residencia y (lemas circuns-
ORÍGENES tancias que la estadística exija y el Gobierno
determine.
Art. 13 Ley municipal.
Cada cinco años se hará un nuevo empadro-
Artículo 33.—El Ayuntamiento declarará namiento, el cual será rectificado todos los años
de oficio, vecino á todo español emancipado intermedios, con las inscripciones de oficio ó é
que en la época de formarse ó rectificarse el instancia de parte y las eliminaciones por inca-
pacidad legal, defuncion ó traslacion de vecin-
padron, lleve dos años de residencia fija
dad ocurridas durante el año.
en el término municipal.
Los vecinos que cambien de domicilio, los
Tambien hará igual declaracion respecto
padres ó tutores de los que se incapaciten y los
á los que en las mismas épocas ejerzan car- herederos y testamentarios de los finados, es-
gos públicos que exijan residencia fija en , el tán obligados á dar al Ayuntamiento la decla-
término, dan cuando no hayan completado racion correspondiente para que tenga efecto la
los dos años. eliminacion.
Hecho el empadronamiento quinquenal ó su
ORÍGENES
rectificacion anual, el Ayuntamiento formará
Art. 14 Ley municipal. dos listas en extracto: una que exprese las alte-
raciones ocurridas durante el año, y otra com-
Articulo 34.—El Ayuntamiento, en cual-
prensiva de todos los habitantes que resulten en
quier época del año , declarará vecino á to-
el distrito al ultimarse la operacion. Estas listas
do el que lo solicite, sin que por ello quede se publican inmediatamente.
exento de satisfacer las cargas municipales El empadronamiento y las rectificaciones se
que le correspondan hasta aquella fecha en verificarán en el mes de Diciembre, y estarán,
el pueblo de su anterior residencia. así como las listas, á disposicion de cuantos
El solicitante ha de probar que lleva en el quieran examinarlos en la Secretaría del Ayun-
término una residencia efectiva continuada tamiento, los días y horas útiles.
por espacio de seis meses á lo ménos. En los quince días siguientes el Ayuntamien-
to recibirá las reclamaciones que cualquier re-
ORÍGENES sidente en el término hiciere contra el empa-
Art. 15 Ley municipal. dronamiento ó sus rectificaciones, y resolverá
acerca de ellas en lo restante del mes, consig-
COMENTARIO nando en el libro de actas el acuerdo que to-
Como la cualidad de vecino lleva consigo el me respecto á cada interesado, á quien lo comu-
goce de ciertos derechos y el disfrute de deter- nicará por escrito inmediatamente.
minados aprovechamientos, es preciso que por Contra estas decisiones de los Ayuntamien-
la autoridad competente se haga la declaracion tos, procede el recurso de alzada para ante la
de quiénes son los que reunen las circunstan- Comision provincial.
cias. necesarias para ser vecinos, y por lo tanto El recurso será entablado ante el Alcalde den-
de quiénes pueden entrar en el disfrute de los tro de los tres días siguientes á la notilicacion
derechos que tal cualidad trae consigo. escrita del acuerdo.
El Ayuntamiento es el encargado por la ley El Alcalde remitirá sin dilacion alguna el ex-
de hacer estas declaraciones, las cuales se dan pediente á la Comision provincial.
de dos modos: ó bien de oficio cuando al hacer- La Comision, en término de un mes, resol-
se ó rectificarse los padrones hallen persona verá ejecutivamente en vista de las razones ale-
que lleve dos años de residencia y llene las de- gadas por los interesados y el Ayuntamiento: y
mas condiciones que en la ley se determinan, ó comunicará á éste su fallo circunstanciado, des-
bien á instancia de los mismos que mediante pues de lo cual, y hechas en la semana siguien-
ser emancipados y llevar seis meses de residen- te las rectificaciones á que hubiere lugar, so de-
cia, pretendan obtener la cualidad de vecino. clarará ultimado el padron y se publicarán las
E obligaciorx de los Ayuntamientos formar listas rectificadas.
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
728
El padron es un instrumento solemne, pú- cada ario económico, un resúmen del número
blico y fehaciente, que sirve para todos los efec- de vecinos, Domiciliados y transeuntes, clasifi-
cados en la forma que para el censo de pobla-
tos administrativos.
Los Ayuntamientos remitirán todos los años cíon determine el Gobierno.
á la 1)iputacíon provincial, en el último mes de
CAPITULO II
DEL DOMICILIO
Artículo 35.—Es domiciliado todo espa- tencias, esto es, cuando se ha de,fijar cuál sea
iíol que sin estar emancipado reside habi- el tribunal que deba conocer de un asunto ó li-
tigio cualquiera.
tualmente en un término municipal, for-
El domicilio puede ser de dos clases: domi-
mando parte de la casa 6 familia de un ve-
cilio real ó verdadero, y domicilio de eleccion.
cino. El primero es aquel en que existe la morada ó
(111IGENES
habitacion del domiciliado. El segundo es el
que se escoge para ciertos casos. Este último
Art. 11 Ley municipal 1877. tiene aplicacion cuando se trata de juicios , co-
mo por ejemplo, cuando al verificarse un con-
COMENTA-1110
trato se lija en él una localidad determinada
para que sus tribunales entiendan en los liti-
En Roma lo que producía la vecindad era el
gios que del mismo contrato se deriven. Domi-
, el recibimiento formal dé ciudadano
orí uen y cilio de eleccion, es tambien el aceptado por las
munícipe. Los damas, iriun cuando tuvieren
compañías y sociedades mercantiles en los esta-
domicilio fijo, eran simplemente moradores, in-
tutos ó en la escritura de su constitucion; y
cola?.
lo es el lugar del cumplimiento de un contrato
Nuestras Leyes de Partida hablan tambien
cuando no tiene allí su domicilio ni el deman-
de esta especie de domicilio, que segun opinio-
dado ni el demandante.
nes autorizadas, jamas ha estado en uso.
En algunos países, como en Francia, existe la
El dotnicilio, cuya etimología es donium cole-
distincion entre el domicilio civil y el políticó,
re , supone en primer lugar la habitacion real
segun los derechos de cuyo goce se trata.
en un paraje, y en segundo, el animo de per-
manecer en él. Domicilium est loros in quo-
(Luis sedemposuit larenque,et surnman rerwn Artículo 36.—Los extranjeros que resi-
stta,rton: dice la ley del Cód. rle Ineol. De dan en España sin haber adquirido carta
manera, quo la intencion de conservar la habi- de naturaleza ni ganado vecindad, son
tacion, es condicion necesaria para adquirir do- tranjerós domiciliados ó transeuntes.
micilio; pero, como hace observar Escriche la Se entenderán domiciliados para los efec-
intencion no hasta para perderlo, sinó que se tos legales, aquellos que se hallen estableci-
necesita mudar la habitacion á otro lugar. dos con casa abierta 6 residencia fija ó pro-
De aquí se deduce quo la ausencia temporal
longada por tres altos, 'y bienes propios ó
no harte perder el domicilio, y que para adqui-
industria y modo de vivir conocido en ter-
rir uno nuevo es preciso cambiar de residencia,
manifestando ademas ante la Autoridad muni- ritorio de la monarquía con el permiso de
cipal, la voluntad de cambiar de domicilio, se- la autoridad superior civil de la provincia.
gun terminantemente tiene declarado el Tribu- Se consideran transeuntes los extranjeros
nal Supremo. que no tengan su residencia fija en el reino
El domicilio es de gran importancia, pues de del modo que expresa el párrafo anterior.
continuo hacen las leyes relacion al domicilio,
bien para exigir la cualidad de domiciliado en
Oil í GENES
la que intervienen en ciertos actos, bien, y es-
to es lo más comun, cuando se trata de compe- Arts. 3. 0 , 4." y 5.° R. D. 17 Noviembre 1852.
DE LA VECINDAD Y DEL DOMICILIO 29
JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA
gar de su nacimiento y su profesion ú ofi- Concuerda con: Art. 102 Cód. Francia.-66
cio. Igualmente declarará el interesado , y Sardo.-74 Holanda. —41 Portugal.-16 Italia.
se expresará en la inscripcion, el objeto que —42 Luisiana.-73 Bolivia.-26 Méjico.
se proponga-al fijar su domicilio en España,
JURISPRUDENCIA
como si es el de ejercer el oficio ó profesion
que haya declarado, el de arraigarse y vivir El domicilio no se pierde por la ausencia
de sus rentas ú otro cualquiera. temporal ni por la simple residencia en lugar
diferente (Sent. 6 Diciembre 1868).
ORÍGENES - Todo español puede variar su domicilio cuan-
Art. 110 Ley Registro civil. do y como le convenga (Sent. 8 Marzo 1859.)
Para cambiar de domicilio es indispensable
Artículo 38.—Tarnbien deben inscribirse manifestar formalmente su voluntad de cam-
en el registro de ciudadanía los cambios de biar, ante la autoridad local de la nueva resi-
dencia (Sent. 18 Noviembre 1859, 26 Marzo 1861
domicilio de un término municipal á otro,
y 27 Noviembre 1868).
que hagan los extranjeros. Esta inscripcion
se hará primeramente en el registro del dis- COMENTARIO
trito que se abandona; y con presencia de El precepto legal clarísimo, unido í las de-
certificacion auténtica de ella, se repetirá claraciones de la jurisprudencia que dejamos
en el registro del distrito del domicilio nue- consignadas, no ha de menester ninguna nueva
vamente elegido. explicacion.
Artículo 47.—El matrimonio es por su no- de una vez ventajas y sería remedio á ciertos
t uraleza perpetuo é indisoluble. males que es preciso curar.
En Francia, por la Ley de 1803 , existía el
ORÍGENES divorcio en cuanto al vínculo , pero se obolió
en 8 de Mayo de 1816.
Ley 1. 3 , tít. II, Partida 4.' Considerando el matrimonio corno sacramen-
Art. 1.° Ley Matrimonio civil 1870. to , refiere San Mateo que los fariseos se acer-
caron á Jesus y le preguntaron: «¿Es licito á un
COMENTARIO
-hombre repudiará su mujer por cualquiera
«Matrimonio es ayuntamiento de marido e de causa? A cuya pregunta contestó aquél (l }: No
muges, fecho con tal entencion de beuir siem- habéis leído que el que hizo al hombre desde
pre en uno e de non se departir; dice la Ley 1.', el principio varon y hembra, los hizo y dijo: por
lib. II, Partida 4.'» esto dejará el hombre padre y madre, y se ayun-
La perpetuidad é indisolubilidad del vinculo, tará ú su mujer, y serán dos en una carne? Así
primera circunstancia que han hecho constar que ya no son dos , sinó una carne. Por tanto,
.en todo tiempo nuestras Leyes , proviene de la lo que Dios juntó el hombre no . lo separe.»
naturaleza misma del matrimonio. Jesucristo , pues, instituyó el sacramento co-
En el órden civil lo hallarnos consignado en mo indisoluble, y San Lúcas , cap. XVI, v. 18,
la Ley de Partida, en cuantos cuerpos legales dice : , qui dimittit tuvorem suaut, ¿t
tratan de esta materia, y en la Ley del Matrimo- alteram clueit , nueeltatur: et qui dimissan .i a
nio civil, cuyos preceptos rigen hoy la familia viro clueit, num/latan
española, pues sólo ha podido ser derogada en En caso de fornícacion, sin embargo, y algun
parte, y esa de una manera que ha producido el otro, ha lugar al divorcio, pero no en cuanto a
escándalo, la perturbacion y la inmoralidad; Vínculo, sinó sólo en sentido de separacion (2).
cuyos resultados tocamos todos los días; la Ley Y el Concilio de Trento dice así : Si alguno
de Matrimonio civil, repetimos, asienta con toda dijere que la Iglesia yerra cuando ha enseñado
claridad la perpetuidad del vínculo. y enseña, segun la doctrina evangélica y apos-
Considerando al matrimonio como contrato tólica, que el vínculo del matrimonio no puede
meramente civil ó natural , no es rescindible, disolverse por el adulterio de uno de los dos
como los Urnas contratos diciendo un gran consortes; lo mismo que al enseñar que ningu-
error los que afirman que en todo caso lo que no de los dos, ni aun el inocente que no dió
crea el consentimiento lo deshace el disenso. motivo al adulterio, puede contraer otro matri-
Consideraciones de moral -pública unidas á la monio viviendo el otro consorte, y quo incurre
situacion de la mujer y estado de los hijos, en fornicacion el que se casare con otra, dejan-
hacen desemejante esta union á los demas con- do la primera por adulterio; ó la quo dejando
tratos.
Esto no obstante, aventuramos la idea de que
el divorcio en cuanto al vínculo , al lado de los '(1) San Mateo, cap. XIX. v. 3.°
(2) Véase la Teologice de Perrone, Bouvior,, enormes.
inconvenientes que le acompañan, traería más Iluart,etc., en sus respectivos trattldos do matrimonio.
CÓDIGO CIVIL. 'DE ESPAÑA
34
Estos datos prueban á un mismo tiempo, que
al adúltero se casare con otro , sea excomul- el divorcio se ha aceptado en varias épocas y
gado» (1. lugares, y que su influjo ha sido en muchas
Este principio no es , sin embargo, tan uni-
ocasiones perturbador é inmoral.
versal como comunmente se cree.
Véanse nuestros artículos sobre divorcio:
IIé aquí lo que decía el Ministro de Gracia y
Justicia en una ocasión solemne (2): «Cada reb-
Art. 48. El matrimonio podrá celebrarse
ajencada
7 secta , áun dentro del cristianismo,
tiene un derecho matrimonial esencialmente di- bajo una de las dos formas siguientes:
verso ; y añadiré más, y no os asombre: la mis- L a Con arreglo á los sagrados cánones,
ma Iglesia católica no tiene la unidad de dere- por los que pertenezcan á la religion católica.
cho matrimonial. La de Occidente, por ejemplo, 2.' Con arreglo á la ley civil, por los que
declara la indisolubilidad de los matrimonios ostensiblemente manifiesten que no perte-
en todos los casos, excepto en el de la profesion necen á la Iglesia católica.
religiosa de'uno de los contrayentes, antes del
matrimonio ya consumado; la Iglesia griega, y ORÍGENES
claro es que me refiero á la que forma parte de Art.. 2.° Ley Matrimonio civil.
la católica , admite la disolubilidad del matri- D. 9 Febrero 1875.
monio por causa de adulterio. Ved , pues , una Circ. 2 Marzo 1875.
diferencia capital , esencial , ante el derecho COMENTARIO
matrimonial de la Iglesia católica de Occidente
y de la Iglesia católica oriental. Hasta el año '1870 se celebraron en España
»Comparad ahora la legislacion matrimonial los matrimonios con arreglo á las disposiciones -
de la Iglesia católica con la de las domas sectas de los sagrados cánones, que habían sido acep-
cristianas: no tengo noticia de una sola, señores tados por el Estado como leyes civiles por prag-
diputados, quo admita la indisolubilidad del mática de 12 de Julio de 1564 , dándose á estas
vínculo matrimonial; todas aceptan el divorcio uniones todos los efectos civiles de nuestras
cn cuanto al vínculo; la diferencia está en que leyes.
las unas lo admiten por mayor número de cau- La revolucion de Setiembre de '1868 trajo
sas que las otras; pero todas lo declaran por consigo, y llegó á implantar en nuestras leyes
razon de adulterio; la mayor parte lo admiten y costumbres, nuevos principios políticos, de
tambien por causa de abandono malicioso, y continuo reclamados por la ciencia y por la ne-
hasta hay muchas que reconocen como causa cesidad, siendo uno de ellos el de la libertad de •
bastante la incompatibilidad de caracteres.» conciencia, traducida entre otras en la de cultos,
Por otra parte, en Inglaterra se introdujo el garantía de todas las creencias que hubo de
divorcio por una ley de '1857, que no llegó á traer, como consecuencia inmediata, reformas
sancionarse. importantes en todos los órdenes de la vida.
Mas la experiencia enseña, que dejando abier- La familia, que ha vivido siempre al amparo
ta para el divorcio la ley, se llega en breve á la de las religiones, necesitaba ser regida por pre-
desmoralizacion más horrible. ceptos que sacasen á salvo los derechos consig-
En 1865 el Consistorio de Chauzzembora. nados en la Constitucion; y el Estado volvien-
(protestante), decretó en el mes de Agosto 260 do por sus fueros, dictó la Ley provisional del
divorcios, debiendo advertir que la poblacion Matrimonio civil, legislacion que se trató de
protestante de la ciudad era de 500.000 habi- matar por los enconos de la reaccion, pero que
tantes. en gran parte subsiste todavía.
En Prusia, en los tres años anteriores á 1854, El Decreto de 9 de Febrero de 1875, .anuló la
hubo unos 2.841 divorcios al año. mencionada Ley, en cuanto á .los católicos, de-
En los Estados-Unidos corresponden á cada jándola, sin embargo, subsistente respecto á los
año unos 5.000 divorcios. efectos puramente civiles del matrimonio, y en
Y en California, en Febrero de 1855, hubo cuanto á los que no pertenezcan á la Iglesia ca-
cuatro matrimonios y diez divorcios. tólica.
De aquí ha resultado la dualidad de legisla-
(1) Sesion XXIV. cánon 7.°
(2) Discurso p ronunciado por el Excmo. Sr. D. Eugenio ciones en esta materia, dualidad cuyos resulta-
Montero Rios en el Congreso, en la sesion do tU de Abril
do 18'70.
dos no pueden ser nunca ventajosos.
¿Tiene el Estado poder y facultad para legis-
DEL MATRIMONIO 35
lar sobre el matrimonio? Esta es la primera tes de disolverse aquella augusta Asamblea, y
cuestion que hubo de -tenerse presente cuando comenzaron; en efecto, las discusiones.
se trató de reglamentar este contrato. »Pero no creáis que la necesidad de oponer un
Veamos qué dice sobre este punto la autori- dique á la celebracion del matrimonio clandes-
dad más respetable en la materia (1). tino llevó á los Padres á la unanimidad en la
«Hasta el siglo xvr, esto es, hasta el Concilio declaracion de su nulidad á partir desde entón-
de Trento, no puede decirse, y sobre todo por ces, no; todo ménos que eso. Ilustres prelados,
los católicos, que el matrimonio civil no fuese gloria y honra de la Iglesia católica, sostuvie-
verdadero matrimonio, aunque no se celebrase ron la validez de estos matrimonios, hasta bajo
con arreglo á las prescripciones de la religion el punto de vista dogmático, y opinaron que era •
católica. Negarles esté carácter sería una ver- herético prohibirlos para lo futuro. Uno de ellos,
dadera herejía, condenada por la Iglesia, pues-. el Patriarca de Jerusalen, y otro el Cardenal Ma-
to que el Concilio de Trento declaró hereje al ciruchí. Continuaron las discusiones, y cuando
que negase la validez de los matrimonios clan- llegó el caso de la votacion ¿sabéis cuál fué el
destines celebrados hasta entónces; y los ma- resultado? Pues votaron por la validez del clan-
trimonios clandestinos, en su mayor número, destino, ó sea matrimonio civil, de los cuatro
eran matrimonios civiles, aunque de peor índole legados Cardenales que presidían el Concilio en
que el que establece el proyecto de ley-que dis- nombre del Papa, dos: el uno el Cardenal O sio,
cutimos, porque se celebraban sin publicidad y el otro el Cardenal Simonetta. Los dos vota-
y sin intervencion del Estado. La Iglesia decla- ron por el matrimonio civil, puesto que lo com-
ró que aquellos matrimonios eran válidos, y lo prendía el clandestino; aunque como buenos
declaró como dogma, no corno punto de disci- Cardenales y como dignos representantes de la
plina. De suerte que están fuera de la Iglesia Silla católica, añadieron que sometían su opi-
todos aquellos que desconozcan la validez de nion y su voto á la decision del Santo Padre.
esos matrimonios civiles celebrados hasta el si- »Votaron con ellos dos Patriarcas, el de Vene-
glo xvr. cia y el de Jerusalen, y con ellos más de 50 Pa-
»Pero hay más: la Iglesia no declaró lo con- dres. De suerte, que el decreto relativo á la
trario corno dogma en el Concilio de Trento pa- necesidad de la intervencion del párroco en el
ra los matrimonios que se celebrasen en lo su- matrimonio, ó sea la condenacion del matrimo-
cesivo. Lo que la Iglesia hizo fué declarar que nio civil corno sacramento, fué adoptado por
era condicion indispensable para la validez del 130 Padres con una minoría de sesenta y tantos
sacramento la asistencia del párroco y testigos; votos. Bueno es que consten estos detalles, para
poro esta declaracion no ha sido dogmática, si- que desde luego se comprenda que la causa del
nó puramente disciplinaria. Conste esto, que matrimonio civil no está tan abandonada que
es muy importante, y por ello yo, tuta cons- no cuente ó haya contado en . todo tiempo con
cientia, sin lastimar en lo más mínimo la pu- defensores tan ilustres como esos Padres de la
reza de mi . fe religiosa, pudiera decir que la va- Iglesia católica cuyos nombres acabo de citar.
lidez del matrimonio no es de fe que depende »Pero hay más, Sres. Diputados. ¿Sabéis quié-
de la asistencia del párroco. nes defendian el matrimonio civil en aquel con-
»Y ademas, ¿cómo se hizo esa declaracion? Os cilio? ¿Sabéis quiénes defendian ese matrimo-
lo voy á decir. En 1563, al llegar al término de n ;.o, que se ha calificado aquí hasta de contra-
sus tareas- aquel Concilio, se suscitó la discu- rio al dogma de la Iglesia, añadiendo que debía
sion sobre tan importante materia. Estaba en la ser combatido por el clero, que estaría en su
conciencia de todos los hombres que se inspi- derecho considerándolo como un concubinato?
raban, no solamente en las sentimientos católi- Pues eran personas de ortodoxia tan esclareci-
cos, sinó en los de moralidad social, la necesi- da corno un Obispo italiano, que no había de
dad de poner un freno á los matrimonios clan- ser contrario á los intereses de la Iglesia, como
destinos, que era muy difícil distinguir de los el célebre Obispo de Ipres, varon eminente en
concubinatos. Los Padres de la Iglesia, como saber y en virtudes; corno el Obispo de Gerona
representantes de la moral y de la religion, no y el de Salamanca; y ¡cosa peregrina y rara, se-
podían ménos de adoptar alguna disposicion án- ñores Diputados, como el Padre Lainez, gene-
ral de los jesuitas!
(t) Ezemo. Sr, D. Eugenio Montero Rios, Discurso fintes
»De esta manera, aunque dando otro giro á la
citado, cuestion, pero reconociendo la competencia del
CÓDIGO CIVIL DE ESPASA
36
Estado para considerar el matrimonio como misioneros que se hallaban combatiendo la he-
contrato, opinaba tambien el entónces ilustre rejía en Holanda y en Bélgica , y consultaron
español gloria de nuestra patria, el célebre fray tambien á la santidad de Benedicto XIV. ¿Sabéis
Bartolome de los Mártires, quien decia que eI qué resolucion produjo esta segunda consulta?
matrimonio era un contrato, y que como tal Pues en 1 , por el Breve cine lleva el título
estaba sometido al poder de la república. Reditire sunt nobis , declaró aquel Pontífice,
»Pero hay más todavía que esto: aceptemos el que los católicos podían concurrir ante las auto-
decreto del Concilio de Trento con el carácter ridades civiles herejes á celebrar el matrimonio
de dogmático: no ten g o inconveniente en. ello. civil, si bien esto no les eximía de la obliga-
Aun así, la Iglesia católica no considera in- cion de celebrarlo despues ante el párroco , por
compatible con el religioso el matrimonio civil. haberse promulgado en aquellas provincias el
La Iglesia católica, sobre todo ; como una de las Concilio de Trento.
reformas de su conducta, y como uno de sus »Pero no es esto todo: en ese Breve decía Be-
más respetables preceptos, tiene consignádo que nedicto XIV á aquellos misioneros, que los pár-
el matrimonio civil debe ser respetado por sus rocos de las provincias unidas estaban en el
ministros; que la ley que el Estado establezca deber de no autorizar ningun matrimonio reli-
para organizar esta instítucion debe ser por g ioso entre católicos, hasta tanto que los con-
ellos obedecida y acatada, debiendo todos pro- trayentes hubieran prometido celebrar el matri-
mover, facilitar y favorecer su cumplimiento. monio ante la autoridad civil , y con arreglo á
¿Creéis que la I glesia favorecería el cumplimien- la Ley civil. Pío VIII declaró que los católicos
to de una ley herética, ó pretendéis que pueda de las provincias del Oeste de Prusia podían
y quiera apoyar y defender una ley que le sea celebrar válida y legítimamente , sin responsa-
hostil, que ataque directamente sus intereses bilidad alguna en el órden religioso , el matri-
y su conveniencia en el órden espiritual? Pues monio civil.»
recordad, Sres. Diputados, lo que ha sucedido Y si esta copia de datos no fuere suficiente
en la Servia católica cuando formaba parte del á. probar que la misma Iglesia reconoce en el
imperio de Turquía. Se hallaba establecido en Estado la libre facultad de legislar sobre los
aquel país el matrimonio civil, y los católicos matrimonios, Santo Tomás dice (1): el .matri-
tenían necesidad de concurrir ante el Cadí tur- rnonio, como que se dirige al bien político, está
co para celebrarlo. sujeto á lo que ordene la Ley Y en efecto,
»Lastimóse su conciencia: dudaron si les era ¿cómo podría la Iglesia haber despojado al Es-
lícito cumplir ese deber civil sin faltar á, sus de- tado de una facultad que ha ejercido algu na
beres religiosos, y acudieron á la Silla apostó- vez , siendo la potestad eclesiástica totalmente
lica en consulta. La ocupaba entónces uno de espiritual?
los varones más ilustres, y que mayor esplen- Los Códigos de Francia, Holanda y Luisiana,
dor han dado á la Iglesia en la edad moderna, no ven en el matrimonio más que un contrato.
Benedicto XIV. ¿Sabéis lo que decidió este Los demas lo consideran como sacramento.
Pontífice? Que los católicos debian acudir ante En nuestro país , por virtud del Decreto
el Cadí turco sin temor de lastimar en manera
de 1875, tiene ambos aspectos, segun dejamos
alguna sus conciencias, puesto que no iban allí indicado.
á celebrar el matrimonio con carácter religio-
so, Binó con carácter civil.
»Surgió la misma duda en la conciencia de los (I) S. Thomas, lib. IV, Contra gentiles, cap. 78.
PARTE PRIERA
DEL MATRIMONIO CANÓNICO
CAPÍTULO PRIMERO
DE LOS ESPONSALES
Artículo 49.—La promesa de futuro ma- ponsales son válidas é irrevocables (Senas. 27
trimonio es válida (a) siempre que reuna las Marzo y 19 Abril 1865 y 16 Diciembre 1869).
siguientes condiciones: .
Que los contrayentes sean mayores COMENTARIO
Antiguamente existían dos clases de esponsa- ad infelices exitus habere solent, segun decía
Lucio III; pero sí habrá lugar á una indemni-
les. los de futuro y los de presente; pero éstos
zacíon de perjuicios.
no .se diferenciaban del matrimonio rato más
que en que no intervenía eI párroco; posterior- Respecto á la reforma introducida por la Ley
mente el Concilio de Trento prohiliió esta clase del Matrimonio civil, que despojó de todo valor
de uniones. civil á estas promesas, entendemos que fué una
Para contraer esponsales es preciso tener 4 lo gran mejora, que tarde ó temprano habrá de
ménos la edad de siete años, prematura edad, admitirse.
en la cual no debiera tolerarse que por este Véase lo que dice Elizondo de los esponsa-
medio se fomentasen pasiones, ni se adquirie- les (1). «Pero como las censuras sean el último
sen obligaciones, tal vez las de mayor gravedad auxilio de que deba valerse la jurisdiccion es-
en la vida. El legislador, sin embargo, no ha piritual, fué indispensable el establecimiento
sido exigente en este punto, y como si todavía de la cárcel. En ciertas curias había una cade-
encontrase que la edad de siete años era tardía, na llamada de los novios, que debían sufrir,
ha concedido fuerza y valor á los celebrados hasta ejecutoriarse la causa por tres sentencias
por los menores de siete años, ú otras personas conformes; y lo que es más, despues de venci-
en su nombre, si aquéllos al llegar á la men- do, ínterin no se prestase al casamiento, sacán-
cionada edad les pluguiese lo que abien fecho dole cuando accedía á ello, al patio ó á las
é lo consintieren. puertas de la cárcel, sin grillos, para que se di-
Es natural que siendo los esponsales un con- jera que contraía en plena libertad, celebrán-
trato preliminar del matrimonial, sea preciso el dose allí los matrimonios.»
consentimiento de los esposos. No obstante ser Aunque en la actualidad nada de esto se
tan claro y lógico este principio, el legislador practica, es lo cierto que los esponsales coartan
ha creído conveniente consignarlo, y á fin de siempre la voluntad de los esposos , precisamen-
que en ningun tiempo nazcan dudas, ha dicho te cuando más necesitan de su libre ejercicio
que prometiendo ó jurando un home á, otro para obligarse.
que rescibird una ele sus hijas por muger non En manos de un seductor hábil,—dice Goye-
se Pacen las despo;ajas, porque ninguna (le las na,—son un arma para combatir la virtud de
fijas non están delante nin sienten en él. una jóven apasionada ó de inferiores circuns-
Tambien parece natural, que siendo necesario tancias: en las de una mujer artera é hipócrita,
el consentimiento paterno para contraer matri- un lazo para enredar á un hombre locamente
monio, no pueda prescindirse de este requisito enamorado: más de una vez, los padres . y los
cuando se trate de los esponsales, y Cambien el tutores los emplearon para asegurar sus com-
legislador ha creído necesario consignarlo así de binaciones de interes, dé ambicionó vanidad,
una manera terminante. Respecto á qué perso- comprometiendo anticipadamente á sus hijos 6
nas hayan de prestar el consentimiento ó con- menores.
sejo en 'su caso, véase el cap. 1. 0 , parte 3. 0 , tí- La consideracion aducida por algunos, de'
tulo III, lib. I de este Código. que por este medio puede ponerse término á las
Dar valor á una promesa hecha en cualquie- disensiones entre familias, equivale, corno dice
ra forma, equivalía á suscitar á cada momen-
Gutierrez con mucha verdad , á que, debiendo
to pleitos ruidosos, en que, con perjuicio de la
hacer un sacrificio á la paz, se escoge por vícti-
moral, se pusiesen de relieve las astucias y los ma el más inocente.
engaños más repugnantes. Esto contribuyó
Algunos jurisconsultos, entre otros los con-
á que el legislador no diese importancia á esas
tinuadores del Sr. Escriche , juzgan convenien-
promesas, hijas de un momento de fascinaeion,
tes los esponsales, cuyas ventajas no exponen, ni
ó arrancadas, más bien que obtenidas, de la
era posible que expusieran, limitándose á cen-
inexperiencia, y se exigió entónces, ademas de
surar la modificacion que la Ley ha introducido
la concurrencia del consentimiento de los lla-
en consonancia con, lo que exigen la convenencia
mados á prestarle, que los esponsales se solem- y la moral.
nizasen por medio de escritura pública.
La obligacion de casarse, que nace de los es-
Artículo 50.—La validez de los esponsa-
ponsales, no es absoluta ni eficaz, pues ningu-
no de los esposos puede ser forzado á contraer-
lo, porque siquidem coarta matrimonia tristes 11) Elizondo Prdcecz unitersali
t, osp. 20.
DEL MATRIMONIO CANÓNICO
les condicionales depende del cumplimien- otro modo no es posible compeler á un esposo
to de la condicion honesta. á contraer el matrimonio que prometió.
Esto no será obstáculo para que haya lugar
ORÍGENES á la indemnizacion al esposo inocente, y que
el culpable deba permanecer en soltería hasta
Leyes 2. a , 3.", 4. a , 5.' y G.', tít. IV, Par-
que obtenga el perdon del inocente, perdon que
tida 4."
debe presumirse cuando se une en matrimonio
COMENTARIO con tercera persona. Si ninguno de los esposos
fuere inocente, ambos estarán relevados de es-
Los esponsales, como todo contrato , pueden
tas obligaciones.
celebrarse puramente ó bajo condicion. Las pro-
mesas de futuro matrimonio cuando son con- Artículo 52. —Mediando beso esponsali-
dicionales, no producirán efecto sinó en cuanto
cio, la esposa hace suya la mitad de las do -
la condicion sea cumplida.
naciones hechas por el . marido con motivo
En el lugar correspondiente hablaremos de
de los esponsales.
las diferentes clases de condiciones que pueden
acompañar á los contratos, y que pueden por oniGE*Es
consiguiente concurrir en los esponsales. Aquí Ley 3. a , tít. XI, Partida 4."
solamente hemos de consignar, que las condi- Ley 5. a , tít. I, lib. III, Fuero Juzgo.
ciones han de ser posibles y honestas; que las Ley 4.', tít. I, lib. V, Fuero Viejo de Castilla.
imposibles se tendrán como no puestas, y que Ley 5. a , 'tít. II, lib. III, Fuero Real.
las torpes los hacen nulos si se oponen al fin Ley 3. a , tít. III, lib. X, Nov. Roe. (5 .2 de
del matrimonio, segun expresamente declaran Toro.)
las Leyes de Partida que de esta materia se
ocupan. COMENTARIO
CAPITULO II
DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE APTITUD NECESARIAS PARA CONTRAER
MATRIMONIO CANÓNICO
Artículo 54.—Son aptas para contraer matrimonios. Ambas señalan qué personas pue
matrimonio todas las personas que reunan den contraerlo, con lo cual queda explicado
las circunstancias siguientes: quiénes son inhábiles para él.
Ambas señalan despues dos órdenes de ex-
Primera. Ser púberes, entendiéndose
cepciones; unas que pueden llamarse prohibi-
que el varon lo es á los 14 años cumplidos y
ciones absolutas, y otras relativas, y que son
la mujer á los 12 (a). la materia de los dos artículos siguientes.
Se tendrá, no obstante, por revalidado ip- Calcada la legislacion civil sobre la canónica,
so facto y sin necesidad de declaracion ex- cuyas hondas raíces era preciso respetar, ha re-
presa, el matrimonio contraído por impúbe- sultado que en este y en otros puntos son , con
res, si un día, despues de haber llegado á la ligerísimas excepciones, iguales ambas legisla-
pubertad legal, hubieren vivido juntos sin ciones, por cuyo motivo y con objeto de evitar
haber reclamado en juicio contra su validez, repeticiones inútiles, explicaremos la materia de
ó si la mujer hubiere concebido ántes de la este artículo al hacer el comentario del 62, cor-
pubertad le g al ó de haberse entablado la re- respondiente al matrimonio civil.
clamacion (1)).
Artículo 55.—Aun cuando tengan la ap-
Segunda. No adolecer de impotencia. fí-
titud expresada en el artículo anterior , no
sica absoluta ó relativa para la procreacion
podrán contraer matrimonio :
con anterioridad á la celebracion del matri-
Primero. Los que se hallen ligados con
monio y de una manera patente, perpetua é
vínculo matrimonial no disuelto legalmen-
incurable (e).
te (a).
Tercera. Estar en el pleno ejercicio de
Segundo. Los que estuvieren ordenados
su razon al tiempo de celebrar el matrimo-
in sacris ó que hayan profesado en una ór-
nio (d).
den religiosa canónicamente aprobada, ha-
ORÍGENES ciendo voto solemne de castidad (b).
Ley 6. a , tít. I , Partida 4.' Tercero. Los hijos de familia y los me-
(a)
Caps. II, X, XI, exs. de desposat. nores de edad que no hayan obtenido la li-
(b) La misma ley de Partida. cencia ú solicitado el consejo de los llama-
Bened. XIV, bul. marinar nobis. LT, tom. II dos á prestarlos en los casos determinados
bullor. por la ley (e).
Pomponio, L., IV, D. de rito nuptiar.
(c) Leyes 1. a , 2. a , 4. a , 5. a y 6. a , tít. VIII, Par- ORÍGENES
tida 4.'
Ley 16, tít. II, Partida 4.' (a) Ley 16, tít. XVII, Partida 7.'
(d) Leyes 3. a , 6. a y 15, tít. II, Partida 4.' Conc. Trident., sess. 24 de sacr. anatr.,
can. 2.
CONCORDANCIAS (b) Leyes 11 y 16, tít. II, Partida 4.'
Conc. Trident. , sess. 24 de sacr, matr.,
Concuerda con: Art. 1073 Cód. Portugal.- can. 9.
48 Austria. (e) Ley 8.', tít. II, lib. III, Fuero Juzgo.
Ley 5.", tít. I, lib. III, Fuero Real.
COMENTARIO
Ley L a , tít. III, Partida 4."
Existen hoy en España ,—ya lo hemos di- Ley 9.', tít. II, lib. X, Nov. I{ oc.
cho,—dos legislaciones paralelas en materia de Art. l,° ley 20 Junio 166.2,
t;
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
42
•
DEL MATRIMONIO CANÓNICO. 45
CAPITULO III
DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO CANÓNICO
Réstanos añadir dos palabras sobre los ma- le era preciso conocer estas uniones , no pudo
restablecer lo antiguo tal como ántes existiera.
trimonios de conciencia.
Por eso el Decreto de 9 de Febrero impuso á los
Benedicto XIV, en su constitucion Satis no-
que contrajeran matrimonio canónico la obliga-
his. prohibe los matrimonios secretos y sin pro-
cion de inscribir las correspondientes partidas
clamas, á ménos que medie causa justa y ur-
expedidas por los párrocos. Esta inscripcion
ente. Las actas de estos matrimonios serán
debía verificarse en el término de ocho días,
entregadas al Obispo para trascribirlas en el li-
contados desde su celebracion , entendiéndose
bro especial de estos matrimonios, y que cerra-
que de no hacerlo así sufrirían, pasado este tiem-
do y sellado, se custodiará en la Cancelaría
po, una multa de 5 á 50 pesetas, y ademas otra
episcopal. Los hijos de estos matrimonios se
de 1 á 5 por cada día de los que tardaren en ve-
bautizarán sin expresar el nombre de los padres;
pero éstos darán cuentan al Obispo de los naci- rificarlo, y sin que esta última pueda exceder
en ningun caso de 400 pesetas. Mas por Decreto
mientos á fin de que se anoten en otro libro,
tambien especial, advirtiendo que si los padres de 17 de Febrero de 1879 , se prorogaron inde-
no cumpliesen en el término de 10 dial:Icon esta terminadamente los plazos para hacer la ins-
ohligacion, el Obispo tendrá que hacer notorio cripcion , absolviendo á los condenados á mul-
el matrimonio secreto. tas por este concepto, y poniendo en libertad á,
los que por insolvencia sufrian la prision subsi-
Artículo 59.—Los que contraigan matri- diaria , quedando de este modo derogado en
monio canónico solicitarán su inscripcion parte el art. 2.° del Decreto de 9 de Febrero
en el Registro civil, presentando la partida de 1875 , y en cambio se añadió el precepto de
que las partidas no inscritas dejaran de admi-
del párroco que lo acredite.
tirse en los tribunales.
Las partidas de matrimonios canónicos
En otro lugar hemos dicho lo que opinába-
que carezcan del requisito de la trascripcion
mos de la reforma llevada á cabo en 1875 , poco
jai Registro, no podrán ser admitidas en los en armonía con los principios de libertad é
uzgados y tribunales. igualdad que inspiran á nuestra época.
ORÍGENES En algunos paises existe planteado este mis-
mo sistema.
Art. 2.° D. 9 Febrero 1875. Pero puede suscitarse la siguiente duda: ¿Pue-
Art. 1.° D. 17 Febrero 1879.
de inscribirse en el Registro un matrimonio
COMEN TAR !O canónico despues de la muerte de uno de los
cónyuges? En nuestro entender, áun cuando el
Desde que por Real pragmática se aceptaron
matrimonio esté ya disuelto por muerte de uno
las decisiones Tridentinas como leyes del reino
de los cónyuges . debe y puede hacerse la ins-
en materia de matrimonios rigió en España el cripcion.
matrimonio canónico , como única union que
No ha faltado quien haya creído que tar ripien
llevase consigo todos los efectos civiles, hasta
estaban sujetos á esta inscripcion los matrimo-
el año de 1870, en que el nuevo órden de vida
nios canónicos celebrados con posterioridad al 9
reclamó ciertas innovaciones planteadas por la
de Febrero de 1875 , cuando con anterioridad á
ley del Matrimonio civil. Desde esta época has-
esta fecha se había celebrado el civil , opinion
ta 1875, ningun otro matrimonio que no fuera
errónea que no se puede aceptar, porque el
contraído con arreglo á las disposiciones de
Decreto se refiere á los matrimonios canónicos
aquella ley producía efectos civiles. En 1875
que adquirieron valor civil, lo cual no ha suce-
comenzó la dualidad en esta materia, y comen-
dido en el casó de que hablamos, pues la efica-
zaron á vivir unidas las dos clases de matrimo-
cia del vinculo nace del matrimonio civil cele-
nio. Pero el Estado, que había aprendido que
brado ántes de la fecha a nteriormente citada.
DEL MATRIMONIO CANÓNICO 47
CAPÍTULO IV
Articulo 60.—La partida sacramental del Es de notar, sin embargo, una diferencia en-
matrimonio hará plena prueba del mismo, tre las partidas matrimoniales anteriores á 1870
despues que haya sido inscrito en el Regis- y las posteriores á 1875. Aquéllas hacían prueba
plena en todo caso; éstas sólo mediante haberse
tro civil. Cuando el matrimonio no hubiere
llenado los requisitos de que habla la ley, esto
sido inscrito , deberá la partida someterse á
es, siempre que se hallen inscritas en el Regis-
las comprobaciones y diligencias que dispo-
tro civil.
nen los reglamentos, y á las que los tribu- Dice el art. 4." ,del Decreto de 1875,que cuando
nales estimen necesarias para calificar su el matrimonio no hubiere sido inscrito, deberá
autenticidad. someterse la partida á las comprobaciones y di-
ORÍGENES
ligencias que dispongan los Reglamentos y á las
que los tribunales estimen necesarias para cali-
Art. 4.° D. 9 Febrero 1875. ficar su autenticidad; mas nosotros entendemos
que en parte este artículo no tiene ya aplicacion,
JURISPRUDENCIA
toda vez que con arreglo al Decreto de 1879 (véa-
Todo matrimonio se reputa legitimo , mién- se nuestro artículo anterior), no podrán admi-
tras no se pruebe lo contrario (Sent. 17 Julio tirse por los jueces ni tribunales las partidas de
1848). matrimonio que no hayan sido previamente
inscritas; de lo cual se deduce que las compro-
COMENTARIO
baciones y diligencias que dispongan los Re-
Desde el momento en que se admiten los Cá- glamentos y las que los tribunales estimen ne-
nones de la Iglesia como leyes civiles, es preciso cesarias, han quedado reducidas y no pueden
dar fe para que constituyan prueba plena á los ser otras que no admitir en juicio la partida
documentos, actas ó partidas en que la autori- hasta tanto que haya pasado por la inscripcion
dad eclesiástica haga constar la verdad de los en el Registro.
actos de esta. especie, que ante ella y con su A falta de partidas, porque éstas hayan des-
directa intervencion tengan lugar. aparecido, las reglas generales en materia de
Por esta razon , las partidas matrimoniales prueba, exigen que el matrimonio, como cual-
han hecho siempre fe ante los tribunales , y quier otro acto, se someta á las que sea posible
con ellas s) 1 ha tenido por suficientemente jus- aducir con arreglo á las leyes de Enjuicia-
tificada la xistencia del matrimonio. miento.
PAR T7 SEGUN A
penales y demas análogas que aquéllos puedan cuando se trata de protestantes, ¿qué valor tie-
contener. nen los esponsales celebrados ante un católico
¿Serán válidos los esponsales otorgados por y un protestante?
dos personas que no pertenezcan á la Igle- Estas y otras muchas dudas se vienen á la
sia católica , sólo por el hecho de convertirse imaginacion, á poco que se medite sobre la cir-
posteriormente al catolicismo? cunstancia do ser nulos ó válidos los esponsa-
¿Adquirirán valor los otorgados por un cris- les, segun la religion de los que los otorgaron.
tiano y un infiel, si éste acepta la ortodoxia? Hasta ahora no tenernos noticia de que ninguna
¿Podrá entenderse desligado de la obligacion de estas cuestiones se haya presentado en la
que contrajo en los esponsales el esposo que se práctica, no estando, por consiguiente, resuel-
hace infiel? tas en ningun sentido; pero la gravedad de al-
¿Será válido el esponsal del que se fingió cris- gunas de ellas merece que fijen la atencion del
tiano sin serlo? legislador, á fin de resolverlas antes que nazca
Estando vigente la ley del Matrimonio civil, el conflicto.
y por tanto el artículo de que nos ocupamos,
CAPÍTULO PRIMERO
riendo por desobediencia de este precepto en la Cuarto. Los colaterales con consangui-
nota do infamia, ademas de perder todo lo que nidad ó afinidad natural hasta el segundo
el marido la hubiese dejado en su testamento. grado.
Este rigor se mitigó mucho, y el Fuero Real Quinto. El padre ó madre adoptante y el
estableció «que ninguna mujer viuda non case adoptado, éste y el cónyuge viudo de aqué-
dcl día que muriere su marido fasta un año llos, y aquéllos y el cónyuge viudo . de éste.
cumplido: e si ante casare sin mandato del Rey,
Sexto. Los descendientes legítimos del
pierda la meitad de cuanto hobiere» (1). Esta
adoptante con el adoptado miéntras subsista
misma doctrina se consigna en la ley de Partida
y añade: «se casase por palabras de presente o la adopcion.
ficiese maldad de su cuerpo.» Sétimo. Los adúlteros que hubieren sido
Este precepto constantemente consagrado por condenados como tales por sentencia firme.
los Códigos, quedó abolido por la ley 4. a , tit. II, Octavo. Los que hubieren sido condena-
lib. X de la Novísima Recopilacion, que dice: dos como autores ó como autor y cómplice
«Mandamos que las mujeres viudas puedan li- de la muerte del cónyuge inocente, aunque
bremente casar, dentro en el año que sus mari- no hubieren cometido adulterio.
dos murieren, con quien quisieren, sin pena al- Noveno. El tutor y su pupila, salvo el
guna y sin alguna infama ella ni el que con ella
caso en que el padre de ésta hubiere dejado
casare...» etc.
autorizado el matrimonio de los mismos en
De manera que esta ley vigente, tratándose
dé matrimonios canónicos, hace que no exista su testamento ó en escritura pública.
el impedimento de que habla este artículo que Décimo. Los descendientes del tutor con
solamente obliga á los civiles. el pupilo ó pupila, mientras que fenecida la
Esto no obstante, el Código penal, que no ha tutela no haya recaído la aprobacion de las
podido menos de apreciar la necesidad de la cuentas de este cargo, salvo tambien la ex-
prohibicion, ha establecido que la viuda que cepcion expresada en el número anterior.
casare Antes de los 301 dias de la muerte de
su marido, ó tintes de su alumbramiento si ORÍGENES
hubiere quedado en cinta, incurrirá en las •
penas de arresto mayor y multa. Pero el Có- Art. 6." Ley prov. Matr. civ.
digo penal no puede, por su índole, derogar
COMENTARIO
la ley puramente civil de la Novísima, ni, por
consiguiente, establecer impedimento para el Las prohibiciones •elaticas son aquellas que
matrimonio, sinó solamente robustecer con la sirven de impedimento entre una persona y
imposicion de la pena los admitidos por la ley otra determinada.
civil ó por la costumbre. En nuestro entender, La razon de prohibir las uniones entre ascen-
y por lo que so refiere al matrimonio canónico, dientes y descendientes por consanguinidad ó
el precepto legal es el de la Novísima; y por afinidad legítima ó natural, es tan obvia que no
consiguiente no existe impedimento, por más es necesario explicarla.
quo la infraceion del Código penal constituya La proximidad del vínculo, razones de mo-
un delito. ralidad, el escándalo que resultaría de ver al
padre casarse con la hija ó la abuela con el
Artículo tit.—Tampoco podrán contraer nieto, han sido suficientes para prohibir los ma-
matrimonio entre sí: trimonios mediando tal parentesco, que como
Primero. Los ascendientes y descen- dice la ley, es cosa que ata los ornes en grand
dientes por consanguinidad legítima ó na- amor, porque son como unos por sangre natu-
tural. ralmente.
Segundo. Los colaterales por consan- El incesto, que constituye un delito repugnan.
guinidad legítima hasta el cuarto grado. te, no puede servir de base al matrimonio.
Tercero. Los colaterales por afinidad En cuanto á los colaterales más inmediatos,
legitima. hasta el tercer grado. existen las mismas razones de moralidad y de
pudor, que van perdiendo su fuerza á medida
Ley 13, tít. I, lib. III, Fuero Real y l., tit. II, lib. que el parentesco se aleja del tronco comun,
Fuero Juzjo.
hasta llegar á ser permitidos los matrimonios
DEL.•MATRIMONIO CIVIL 53
por haberse entibiado por completo aquellas que el cuarto grado canónico llega hasta el sé-
razones. timo y octavo civil.
La prohibicion entre los colaterales se exten- Existe ademas la llamada afinidad, que es el
dió en cierta época hasta el sétimo grado canó- parentesco que resulta en virtud de union
nico, pero Inocencio III cambió la disciplina (1). carnal, y existe entre un cónyuge y la familia
Cuando se estableció la prohibicion hasta el sé- del otro.
timo grado, la Iglesia computaba atendiendo á la La afinidad puede ser legítima y natural, se-
ley civil. Despues se admitió la computacion ca- gun sea proveniente de matrimonio ó de simple
nónica, resultando en su virtud prohibidos los union carnal.
matrimonios hasta el grado décimocuarto de ¿Nacerá el parentesco de afinidad como im-
la civil. pedimento para el matrimonio canónico, cuan-
Pero hemos hablado de grados de parentesco do esta afinidad provenga de matrimonio pura-
y de computacion civil y canónica, por lo que mente civil?
debemos dar de esto una ligerísima explicacion. Es indudable que si; lo único cuestionable es
Parentesco es tenencia 6 aligamento de perso- si esa afinidad se considerará por la Iglesia co-
nas departidas, que descienden de una raíz (2). mo legítima ó como natural.
Linea es ayuntamiento ordenado de personas Nuestra opinion, excusado es decir que está
que se tienen unas de otras, como cadena, des- por lo primero, puesto que la union civil es tan
cendiendo de una raíz (3). legítima como la canónica.
Grado es el escalonó paso de un pariente al Al lado del parentesco natural, está el paren-
inmediato, 6 bien cada una de las generaciones tesco civil, que no depende de la sangre, sinó de
que hay desde el tronco á una de las personas.. la adopcion, que coloca al adoptado en la con-
La computacion de los grados puede ser civil dicion de hijo del adoptante, y establece por
y canónica. analogía vínculos entre los parientes del adop-
En la línea recta, ora ascendente ora descen- tante y el adoptado y viceversa.
dente, los grados son los mismos por derecho Las leyes de Partida (12, tít. , Partida 4.a)
civil que canónico, porque aquel cuenta las ge- señalan en qué consiste este parentesco, y otra
neraciones y éste las personas, descontando una, ley de la misma Partida (7. a , tít. VII) dice : «ca
y así el hijo está en primer grado, el nieto en el padre que tiene por fija alguna muger o la
segundo, el padre en primero, el abuelo en se- rescibe por nieta o por visnieta, nunca puede ca-
gundo , etc. sar con ella, maguer se desfaga el porfijamiento.»
En la línea trasversal por derecho civil, se De la adopcion nace un impedimento permanen-
cuenta por el número de generaciones de am- te y otro transitorio. El primero existe entre el
bos lados, y de esta manera el hermano está en adoptante y el adoptado éste y el cónyuge viu-
segundo grado, el primo en cuarto, etc., por- do de aquéllos, y aquéllos y el cónyuge viudo de
que son dos las generaciones en el primer caso éste. El segundo existe entre los descendientes
y cuatro en el segundo. legítimos del adoptante con el adoptado, y des-
Por el contrario, en la computacion canóni- aparece cuando se rompe el vínculo de adop-
ca sólo se cuenta uno de los lados , cualquiera clon.
de ellos si fueren iguales, y el más largo en otro La ley del Matrimonio civil en el caso 6.° del
caso, no atendiendo al número de generacio- art. 6.°, dice descendientes legítimos , en tanto
nes sinó al de personas ménos una : así el her- que la ley de Partida dice fijos carnales : ¿están
mano está en primer grado, el primo en segun- contestes ambas legislaciones? ¿qué debe enten-
do, etc., porque contando un solo lado en el pri- derse por fijos carnales? Sobre este punto di-
mer caso, hay dos personas ; mas como una no sienten los autores, pues en tanto que unos su-
se cuenta, queda una, , primer grado : y en el se- ponen que la palabra carnales está puesta en
gundo caso son tres personas, abuelo, tio y pri- contraposicion á la de adoptados, otros creen
mo,' ó sea segundo grado. que en aquella palabra se comprenden todos
De esta manera so comprende, que el cuarto los hijos que lo son por naturaleza, sean legíti-
grado civil es el segundo y tercero canónicos, y mos 6 ilegítimos.
Nosotros, no pudiendo resolver la duda, he-
mos conservado la palabra carnales en el lugar
(1) Cap. VIII de consanguin., canee., ap., Ant. August,
(2) Ley 1,", tít. VIII, Partida 4.*
correspondiente (art. 56), dejando de esto modo
(8) L. 2.", lib. VI, Partida 4.• en pié la cuestion.
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
5i
La de proporcionarse, por consecuencia del Hé aquí las reglas que deben observarse pa-
matrimonio, medios de subsistencia para los ra concesion de dispensas por el Gobierno (1):
solicitantes, para algunos de ellos ó para sus 1." Los solicitantes presentarán al presiden-
padres necesitados ó enfermos. te del tribunal del partido (juzgado de primera
La de facilitarse arreglos de familia que pon- instancia hoy) á que pertenezca el juzgado mu-
gan término á cuestiones ó pleitos, ó produzcan nicipal donde haya de celebrarse el matrimonio,
ventajas análogas. una instancia firmada por los dos ó persona á
La de evitarse escándalo por haber mediado su ruego, dirigida al Ministro de Gracia y Jus-
largas y estrechas relaciones entre los solici- ticia, solicitando la dispensa y exponiendo las
tantes, con existencia de prole ó de embarazo. causas en que se funden para pedirla. Con esta
La de haber gran dificultad de matrimonios, instancia deberán presentarse los documentos
por escasez de poblacion ó por otras causas ge- fehacientes en que consten el impedimento
nerales ó especiales de cada caso. impedimentos cuya dispensa se solicite, la cer-
La razon de Estado si el matrimonio fuere teza de las causas alegadas para obtenerla, y
entre príncipes ó de alguno de ellos. las partidas de nacimiento de los solicitantes,
Las demas causas que conforme á un recto sacadas del Registro civil ó de la parroquia
criterio se estimen como de interes público ó respectiva si el nacimiento ha sido anterior al
particular de las familias de los solicitantes. establecimiento de aquél.
Los impedimentos dispensables son: el de la Ademas se presentarán en los casos especia.
viuda para contraer matrimonio ántes de los les que á continuacion se expresan los docu-
301 días de la nulidad ó disolucion del ante- mentos siguientes:
rior: los grados tercero y cuarto de los colate- En el impedimento de la viuda, por no ha-
rales por consanguinidad legítima: la afinidad ber trascurrido los 301 días siguientes al de la
legítima ó natural en toda su extension y el im- muerte del marido, en el de la mujer cuyo ma-
pedimento entre los descendientes legítimos del trimonio se hubiese declarado nulo, ó por no
adoptante con el adoptado miéntras subsista la haberse verificado el alumbramiento, si una ú
adopcion. otra hubiesen quedado en cinta á que se refiere
el núm. 4.° de la ley, se presentará certifica-
Artículo 66.—Las dispensas á que se re- cion de la defuncion del marido, ó de la sen-
fiere al artículo precedente se concederán ó tencia firme en que se hubiere declarado la nu-
lidad del matrimonio, certificado del facultativo,
denegarán sin exaccion de derechos á los
que acredite que la viuda ó la mujer cuyo ma-
interesados, bajo ningun concepto.
trimonio fué disuelto está ó no en cinta, y el de
ORÍGENES
nacimiento en su caso de los hijos habidos en
el anterior matrimonio.
Art. 8.° Ley prov. Matr. civ. En el de impedimento de parentesco de cola-
terales por consanguinidad, por afinidad legí-
CONCORDANCIAS
tima ó natural, á que se refieren los números
Concuerda con: Art. 164 Cód. Francia.-68 2.°, 3.° y 4." del art. 6." de la ley del Matr. civil,
Italia.---4073 Portugal.-88 Holanda. los certificados de nacimiento ó de matrimonio
que acrediten el parentesco de los solicitantes.
COMENTARIO
En el impedimento de los descendientes legí-
El principio general de que las dispensas han timos del adoptante con el adptado, copia au-
de concederse graciosamente, está consignado téntica del documento fehaciente en que conste
tambien en los sagrados cánones (1), donde se la adopcion.
dice y esto con causa y de gracia. Cuando se alegare como causa para obtener
Por medio do las llamadas penitencias se ha la dispensa la existencia de hijos habidos en
falseado esta doctrina. comercio ilegítimo, 6 la circunstancia de ha-
El Estado ha creído que de ninguna manera llarse en cinta la solicitante, bastará sobre estos
podía convertir 'las dispensas en fuente de un particulares la aseveracion de los interesados,
impuesto indirecto y fuente no muy pura, segun sin perjuicio de que se presenten los documen-
dice con mucha razon el Sr. Gutierrez. tos que acrediten el parentesco.
CAPITULO II
DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIÓ CIVIL
SECCION PRIMtRA
Articulo 67.—Los que intentaren contraer derecho social. El Estado no debe, establecer
matrimonio , lo manifestarán al juez muni- diligencias preliminares que no sean necesa-
rias para precaver la celebracion de matrimo-
cipal de su domicilio ú residencia, si los dos
nios ilegítimos; pero todas las que procedan de
tuvieren una misma, y en otro caso al de
esta necesidad , debe adoptarlas sin temor de
cada uno de ellos, consignando ambos en
lastimar la libertad individual. La autoridad
esta manifestacion sus nombres y apellidos
que ha de intervenir en las diligencias preli-
paterno y materno, su edad, profesion ú ofi- minares al matrimonio, así como en su cele -
cio, los respectivos pueblos , términos mu- bracion, es el juez municipal. Funciones tan
nicipales, partidos y provincias de su naci- graves y trascendentales como las que la ley
miento y de su domicilio 6 residencia du- encomienda á estos funcionarios, sería altamen-
rante los dos últimos anos. te peligroso otorgarlas á los alcaldes que viven
en la agitacion de los intereses de la localidad.»
ORÍGENES
La manifestacion de que habla este artículo,
Art. 9.° Ley prov. Matr. civ. se hará ante el juez del domicilio. El domicilio
se acreditará con las certificaciones necesarias.
CONCORDANCIAS
Si se trata de paisanos, esta certificacion debe-
Concuerda con: Arts. 70 y 71 Cód. Italia.-63 , rá ser del alcalde: y si de militares, se presen-
y 166 Francia. tará la certificacion d e libertad expedida por el
COMENTARIO
jefe.del cuerpo armado á que pertenezcan.
Ademas de consignar los nombres, apellidos,
Si el interes individual ,—leerook en el profesion, etc., etc. , se justificará haber impe-
preámbulo de la ley que comentamos,—exige trado ú obtenido el consentimiento ó consejo de
que no se pongan trabas á la celebracion del las personas que deban prestarlos segun los
matrimonio, el interes del Estado reclama tam- casos. Si ninguno de los interesados supieren
bien que no se celebren los que adolezcan de escribir, podrán hacer esta manifestacion ver-
algun vicio de ilegitimidad. De suerte que el balmente, , consignándose por escrito por el se-
acertado criterio que debe presidir al estable-
cretario del juzgado (art. 38 del Reglamento);
cimiento de las diligencias preliminares al ma-
Los jueces municipales no podrán negarse á
trimonio, consiste en la conveniente y equitati-
admitir y dar curso á ninguna solicitud en que
va combinacion del derecho individual con. el
sea interesado un domiciliado ó residente.
DEL MATRIMONIO CIVIL 57
COMEN `BAH IO
Artículo 71.—Los edictos se fijarán dos
La ley canónica ha creído conveniente hacer veces consecutivas por el término de ocho
público el deseo de los que solicitan contraer dias cada uno.
matrimonio, á fin de que por este medio, y lle-
ORÍGENES
gando á conocimiento de todos, puedan denun-
ciarse oportunamente los impedimentos ocultos Art. 13 Ley Matr. civ.
que puedan existir..
Este mismo oficio eátán encargados de llevar CONCORDANCIAS
á cabo los edictos á que la ley civil se refiere.
No falta quien conceptúe que tiene sus incon- Concuerda con : Art. 72 Cód. Italia. — 63
venientes «el exponer á la curiosidad del públi- Francia.
co ciertos nombres en expectacion de matri-
monio.» Artículo 72.—En los edictos se expre-
Censurar los edictos y no censurar las pro- sarán todas las circunstancias menciona-
clamas ó amonestaciones de la Iglesia, lo juz- das eri el art. 67, el tiempo de la publi-
gamos sencillamente como una falta de lógica, cacion de cada edicto, si es primero ó se-
porque en todo caso los inconvenientes serían gundo el que se publica, invitándose en
idénticos é iguales las ventajas.
ellos á todos los que tuvieren noticia de al-
En los edictos se expresarán todas las cir-
gun impedimento legal que ligue á cual-
cunstancias mencionadas en el artículo ante-
quiera de los contrayentes, á que lo mani-
rior, invitándose en ellos á todos los que tuvie-
ren noticia de algun impedimento legal que li-
fieste por escrito ó de palabra al juez muni-
gue á cualquiera de los contrayentes , á que lo
cipal del territorio en que se fije el edicto.
manifiesten por escrito ó de palabra al juez mu- Se hará constar tarnbien en los edictos la
nicipal del territorio en que se fije el edicto. fecha en que se fijan, y se insertarán en
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
58
guna manera acreditará que no existe cual- cuyo territorio se hubieren fijado los edictos,
quiera otro de los muchos impedimentos que á excepcion del que hubiere de autorizar el
marca la ley, y que dejamos consignados en los matrimonio, expedirán á instancia de cual-
números 3.° del art. 63 y todos los comprendidos
quiera de los interesados, á los cinco días de
en los 64 y 65 de este Código (5.° y G.° de la ley
concluido el término de la publicacion de los
del Matrimonio civil] y, si bien es verdad que
edictos , certificacion de los impedimentos
por el artículo que comentamos no se deduce
que tambien esté dispensada la mujer de que que se les hubieren denunciado , 6 negativa
se publiquen edictos en el territorio de su do- en el caso de que no exista denuncia alguna.
micilio, ántes al contrario, el art. 45 del Regla-
mento hace constar que la exencion de edictos ORÍGENES
SECCION SEGUNDA
p E LA OPOSICION AL MATRIMONIO
Artículo 78.— Los promotores fiscales y edad. No será admisible, sin embargo , la
los regidores síndicos de los pueblos, en sus , que se refiere al impedimento expresado en
respectivos casos, tendrán ohligacion de in- el núm. 3.° del art. 04, si no fuere hecha por
quirir y denunciar al juez municipal que la persona llamada por la ley á dar la licen-
publicare los edictos para la celebracion del cia G el consejo para el matrimonio hilen-
matrimonio , los impedimentos legales que tado.
afecten á los pretendientes.
oid GENES
ORÍGENES
Art. 21 Ley Matr. civ.
Art. 20 Ley Matr. civ.
CONCORDANCIAS
CONCORDANCIAS
Concuerda con: Arts. 82 al 86 Cód. Italia.-
Concuerda con: Art. 87 Italia. 172 al 176 Francia.-146, 158 y 165 Prusia.
C»lENTA1110
Artículo 79.—Podrán tambien hacer la
denuncia todos los ciudadanos mayores de La celebracion de matrimonios entre envoy
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
60
contrayentes existen impedimentos, son un ata- señalado en los edictos ó en los cinco días
que directo á la moral y á la ley. En que tal no siguientes á su conclusion.
suceda, están interesados todos los que aman La que se hiciere despues no será admisi-
los principios de justicia y órden. Por eso la ley, ble á no interponerse ante el juez munici-
celosa del cumplimiento de Io que ella misma pal que hubiese de autorizar el matrimonio,
establecía, dispuso que tanto los fiscales, como y ántes de su celebracion.
los regidores síndicos, como los mismos parti-
culares, tuvieran accion para denunciar los im- ORÍGENES
pedimentos. Y no hace más la ley con este pre- Art. 23 Ley Matr. civ.
cepto , que dar vida y valor legal á una necesi-
dad de conciencia que habrá de experimentar Artículo 82. —La denuncia , hecha en
seguramente todo el que tenga conocimiento de tiempo oportuno, á que se refiere el artículo
que se intenta un matrimonio entre personas á
anterior, producirá el efecto de suspender
quienes la ley se lo prohibe.
la celebracion del matrimonio hasta que
Todo ciudadano, pues, tiene accion para de-
nunciar los impedimentos marcados por la ley. fuere declarada por sentencia firme su im-
Que esta accion pueda ejercitarse y se ejercite, procedencia ó falsedad.
es el objeto de los edictos de que antes hemos
ORÍGENES
hablado. No todos los impedimentos , sin em-
bargo, son denunciables. Alguno de ellos revis- Art. 24 Ley Matr. civ.
te un carácter esencialmente particular y de
CONCORDANCIAS
interes meramente familiar, como es el que se
refiere al consentimiento ó consejo de las perso- Concuerda con: Art. 90 Cód. Italia.
nas llamadas á prestarlos. Este impedimento
sólo podrá ser denunciado por la misma persona Artículo 83.—La denuncia podrá hacerse
llamada por la ley á dar la licencia, y nadie más por escrito ó verbalmente.
podrá ejercitar por este motivo la facultad que Si se hiciere por escrito, el juez munici-
concede el artículo. pal acordará que durante las veinticuatro
horas siguientes se ratifique en ella el de-
Artículo 80.—No podrán ser denunciados
nunciante.
otros bripedimentos que los declarados y
establecidos en los artículos (32, 03 y 64 de Si se hiciere verbalmente, se hará constar
este Código (4.°, 5." y 0." de la ley de Matr. en acta que autorizará el secretario del juez
civ.) municipal, y firmará el denunciante si su-
piere ó pudiere firmar.
ORÍGENES
ORÍGENES
Art. 22 Ley Matr. civ.
Art. 2'5 Ley Matr. civ.
CONCORDANCIAS
echará las denuncias que se hagan en tiempo y El juez que haya instruido el expediente lo
forma. remitirá inmediatamente al juzgado de primera
Contra las providencias denegatorias podrán • instancia, y si aquél no fuera el encargado de
reclamar los interesados dentro de las veinti- autorizar el matrimonio, hará la remision por
cuatro horas siguientes á la de la notificacion, conducto -del que hubiere sido designado al
al juzgado de primera instancia, quien previo efecto, quien remitirá juntos todos los expedien-
informe del juez municipal respectivo, y oído tes al juzgado de primera instancia. Recibidos
el fiscal, resolverá sin ulterior recurso lo que en éste, y trascurrido el término del emplaza-
estime procedente. miento, se celebrará juicio verbal , al que po-
Hecha la ratificacion por el denunciante y ad- drán traerse nuevas pruebas, y cinco días des-
mitida por el juez, éste dictará providencia pues dictará providencia motivada, admitiendo
mandando notificar la denuncia á los que in- ó desestimando las denuncias presentadas.
tentaren contraer matrimonio y á sus padres ó Contra esta providencia no se da ningun re-
curadores, si aquéllos fueren menores de edad. curso.
Los interesados podrán hacer constar en la Devueltos todos los expedientes al juzgado
diligencia de notificacion si en vista de la de- municipal á quien correspondiere autorizar el
nuncia persisten ó no en la celebracion del ma- matrimonio, éste procederá á lo que haya lu-
trimonio. En caso de desistimiento se suspen- gar, con arreglo á lo dispuesto en aquella pro-
derá toda diligencia ul terior, remitiéndose el videncia.
expediente al juez designado para autorizar di-
cho matrimonio. Artículo 85 .—Cuando la denuncia priva-
Si los interesados no manifestasen en el acto da fuere declarada maliciosa por sentencia
de la notificacion ó en las veinticuatro horas si- firme, se condenará al denunciante á la in-
guientes su desistimiento , el juez dictará pro- demnizacion de los daños y perjuicios cau-
videncia mandando recibir á prueba la denun- sados á los interesados.
cia por el término de ocho días.
ORÍGENES
Los interesados, si fueren mayores de edad, y
sus legítimos representantes si fueren menores Art. 27. Ley Matr. civ.
podrán oponerse á la denuncia y se les admiti-
CONCORDANCIAS
rá , lo mismo que al denunciante todas las
pruebas pertinentes que en el expresado térmi- Concuerda con: Art. 179 Cód. Francia.-91
no propongan. Italia.
Las pruebas se practicarán como en juicio
COMENTARIO
verbal.
Trascurridos los ocho días útiles designados El que con intencion de causar una molestia,
para la prueba, á contar desde la última notifi- una vejacion ó un entorpecimiento, hace una
cacion, se unirán á la denuncia las pruebas falsa denuncia, comete un acto que puede cau-
practicadas , citándose y emplazándose á las sar daños y perjuicios á los que intentaban con-
partes ó á sus representantes, para que compa- traer matrimonio. Nada más justo, por consi-
rezcan en el juzgado de primera instancia que guiente, que sea el que causó maliciosamente el
haya de resolver sobre la denuncia, dentro del daño el obligado ft resarcirlo.
término de ocho días. Este término se ampliará Portalis opina que debe darse esta indemni-
á razon de un día por cada 40 kilómetros de zacion áun cuando la falsa denuncia no resulte
distancia del pueblo en que resida. el emplaza- maliciosa, sinó solamente imprudente ó moti-
do, á aquel en que radique dicho juzgado. vada por un error, siquiera éste sea disculpable.
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
62
SECCION TERCERA
ORÍGENES
Art. 29 Ley Matr. 'civ.
Art. 28 Ley Matr. civ.
Artículo 88.—El juez municipal de cada
CONCORDANCIAS
territorio será competente para autorizar el
Concuerda con: Art. 93 Cód: Italia. — 165 matrimonio del transeunte que en el mismo
Francia.-1069 Portugal. se halle en inminente peligro de muerte.
COMENTARIO ORÍGENES
ORÍGENES ORÍGENES
COMENTARIO
CONCORDANCIAS
Concuerda con: Art. 94 Cód. Italia. ¿Qué valor tenían en España los matrimonios
75
Francia. celebrados en el extranjero antes de la ley del
Matrimonio civil?
Artículo 96.—Todo lo expresado en el ar- Para contestar á esta pregunta hay que hacer
tículo anterior, se consignará inmediata - una distincion, por más que las leyes nada dije-
mente en un acta que firmará el juez, los ran sobre este punto.
cónyuges y los testigos, si supieren ó pudie- Si se trataba de un matrimonio celebrado con
arreglo á los cánones tridentinos , es claro que
ren Firmar, autorizándola el secretario del
juzgado. estando regido por las mismas leyes y bajo las
mismas formas y solemnidades , tenía idéntico
El expediente formado para las diligencias
valor en cualquier punto donde los repetidos
preliminares del matrimonio, se archivará cánones estuvieren en vigor.
DEI, MATRIMONIO CIVIL 435
SECCION CUARTA
Artículo 101.—Los matrimonios contraí- sibles todos los medios legales de prueba.
dos con arreglo á la ley civil, se probarán
ORÍGENES
solamente por las correspondientes actas
del Registro civil, á no ser que éstas hubie- Art. 80 Ley Matr. civ. 4‘.
(i) Gutierrez, Códigos, lib. I., cap. II, art. 5,°, párr. 8 f Concuerda con: Art. 117 Cód.
Gt; DEI. MATRIMONIO CIVIL
CAPÍTULO PRIMERO
Artículo 104.—E1 hijo de familia que no conviene antes conocerlas. Ninguna legislacion
ha cumplido 23 años, y la hija que no ha abandonó los hijos á sí mismos en la primera
cumplido 20, necesitan para casarse del con- edad de las pasiones, para dar este paso resba-
sentimiento paterno. ladizo sobre una alfombra de flores que encu-
bre, muchas veces, un abismo de miserias; y
ORÍGENES
naturalmente, hubo de apelar á la intervencion
Ley 8.', tít. II, lib. III, Fuero Juzgo. de los padres, tanto por la ternura con que
Ley 1. a , tít. V, lib. V, Fuero Viejo. aman á sus hijos, como por ser ellos mismos
Ley 1. a , tít. III, Partida 4.' interesados, ne ipsis in vitis agnascatur sucas
Ley 9. a , tít. II, lib. X, Nov. Rec. iteres (Ley 2.',.tit. II, lib. XXII, Digesto.): el
Art. 1." Ley 18 Junio 1862. nieto ha de llevar el apellido y puede ser su he-
redero forzoso.»
CONCORDANCIAS
Los romanos, y tintes los griegos, los hebreos
Concuerda con: Arts. 1058 y 1061 06d. Por- y en general todos los pueblo orientales, exi-
tugal .-92 Holanda.-49 Austria.----5." Rusia.— - gieron el consentimiento paterno para que fue-
63 Italia.—Ley 19, tít. II, lib. XXIII, Digesto. sen válidos los matrimonios, y así, se tenían
por nulos todos los verificados sin aquel requi-
COMENTARIO
sito.
Dice Montesquieu que la edad coloca á los En el cristianismo se mitigó un tanto este
hijos en estado de ignorancia y las pasiones en rigor de derecho, pudiendo recurrírse á los pro-
el de embriaguez, por cuyo motivo los padres cónsules contra el disenso inmotivado del pa-
deben atemperar cuanto sea posible el fatal re- dre, y posteriormente, en el siglo xii, se intro-
sultado de estas dos circunstancias. dujo la funesta doctrina de que si bien los hijos
Nada más oportuno que las palabras del señor faltaban gravemente en casarse sin el consen-
Goyena comentando el proyecto de Código: «El timiento paterno, los matrimonios eran, no oh--
matrimonio es entre todas las acciones huma- tanto, válidos.
nas la más interesante y casi decisiva de la fe- El Fuero Juzgo prohibía absolutamente esta:;
licidad ó desdicha de la vida: debe, pues, ro- uniones: apuesto non lo sofrimos por nenguna
deársele de todas las precauciones posibles, manera, cuyo principio se repitió en el Fuero
puesto que el error ó desacierto, una vez come- Real y Fueros Municipales, siendo la infraccion
tido, es irreparable.» de esta regla motivo para entenderse deshere-
uPara tener derecho á contraer obligaciones, dada la hija.
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
por,kas medios legales, porque el derecho de los Art. 2.° Ley 18 Junio 1862.
domas parientes nace de no haber ejercitado el
padre su derecho; pero desde el momento en CONCORDANCIAS
que éste lo ejercitó, aunque despues muera ó Concuerda con: Arts. 149 y 150 Cód. Fran-
se inhabilite para manifestar su voluntad, aquel cia.-64 Italia.
punto quedó resuelto irrevocablemente.»
COMENTARIO
«Pero,—añade el mismo jurisconsulto ,—y si
la madre ó alguno de los llamados á suplir el Refiérese el artículo al caso en que faltare el
consentimiento paterno, al oponerse al enlace padre, esto es, hubiere fallecido, ó en que se
consentido ántes de incoadas las diligencias halle impedido para prestar el consentimento:
matrimoniales, alegaren que tenían pruebas de ¿cuándo podremos afirmar que ha llegado este
que el padre había mudado de voluntad, ¿po- caso? ¿qué justificacion será necesaria?
dría sobre esto admitirse justificacion, é in• Nada dice la ley sobre este punto. En nues-
coarse un litigio y sujetarse á sus resultas la tro concepto las mismas razones que otras leyes
celebracion del matrimonio?» Dudoso es en ver- determinan incapacidades para contratar ó lle-
dad el caso: creemos, sin embargo, que no de- var á cabo otros actos de esta naturaleza, ha-
ben admitirse más justificaciones sobre este brán de servirnos de guía para el caso de que
hecho que las que la ley marca como induda- nos ocupamos. En este sentido la locura, imbe-
bles, á saber, declaracion ante notario, que hu- cilidad y todas las demas que se enumeran en
biere hecho el padre ántes de morir ó inhabi- otras leyes, serán las que deban tenor aplica-
litarse. cion.
»Si el padre se hallase ausente, en lejanos No existirá esta imposibilidad cuando cl pa-
países (véase art. 1367 ley de Enjuiciamiento), dre sea mudo, ó sordo, ó paralítico, porque en
creemos que deberá aplicarse el artículo siguien- cualquiera de estos casos, pueden hallarse me-
te, es decir, considerar que el padre se halla dios seguros de penetrar en la voluntad del
imposibilitado de prestar el consentimiento. impedido (véase art. 1208 ley de Enjuiciamiento
»Si el padre se halla sufriendo la iñterdiccion civil).
civil como despojado de todos los derechos fa- ¿Podrá interpretarse que falta el padre ó la
miliares (véase art. 43 del Código penal), no madre por pasar á segundas nupcias? De nin-
podrá prestar su consentimiento. «Si como pa- guna manera, y si en algun tiempo pudo esto
dre tiene derechos, la ley civil no puede san- ser más ó ménos discutible en lo que á. la ma-
cionarlos en favor de un hombre que ha sido dre se refiere , la ley del Matrimonio civil , de-
separado de la sociedad: á otras manos más pu- clarando á favor de ésta la patria potestad, ha
ras ha de encomendarse derecho tan sagrado: hecho imposible esta duda.
no puede disponer de un escudo en favor del En defecto del padre y de la madre llama la
patrimonio oomun: no tiene autoridad ninguna ley á los abuelos , excluyendo á las abuelas,
70 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
...1n•n••n•nn•n••nn•••••n...•••n••n•n••nn11...
ro de cuatro vocales con los parientes más tambien una obligacion, y obligacion sagrada,
allegados varones y mayores de edad, ele- de que no deben excusarse los parientes, á mé-
gidos con igualdad entre las dos líneas, co- nos de concurrir alguna de las circunstancias
que cita el artículo.
menzando por la del padre.
La falta á lo preceptuado en este articulo se
En igualdad de grado, serán preferidos
penará con una multa de diez duros.
los parientes de más edad.
Pero como la facultad de asistir á, la junta es
El curador, aun cuando sea pariente, no
tambien un derecho reconocido por la ley, el
se computará en el número de los que han pariente que concurra, no habiendo sido cita-
de formar la junta. do, formará parte de ella , si es de los de grado
ORÍGENES
y condicion preferente.
ORÍGENES
Artículo 110.—La reunion se efbctuará
dentro de un término breve que se fijará en
Art: 5." Ley 18 Junio 1862.
proporcion á las distancias, y los llamados
' CO hIEN TARJO comparecerán personalmente ó por apode-
La facultad do dar consentimiento al menor rado especial, que no podrá representar
para que se case, no es sólo un derecho, 81116 más que á uno solo..
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
7:›
En la presidida por el juez municipal, diri-
ORÍGENES mirá la discordia el pariente más inmediato,
Art. 7." Ley 18 Junio 1862. y si hubiere dos en igual grado, ó cuando
la junta se componga sólo de vecinos, el de
Artículo 111.—La junta de parientes será mayor edad.
convocada y presidida por el juez de prime- ORÍGENES
ra instancia del domicilio del huérfano,
Art. 10 Ley 18 Junio 1862.
cuando le toque por la ley prestar el con-
sentimiento: en los demas casos lo será por Artículo 114.—Las deliberaciones de la
el juez municipal. junta de parientes, serán absolutamente se-
Dichos jueces calificarán las excusas de
cretas.
los parientes; impondrán las multas de que
El escribano ó secretario del juzgado in-
habla el art. 108 (5.° de la ley 18 Junio 1862)
tervendrá sólo en las votaciones y extension
y elegirán los vecinos honrados llamados
del acta, la cual deberán firmar todos los
por el art. 109 (6." de la misma ley).
concurrentes, y contendrá únicamente la
ORÍGENES constitucion de la junta y las resoluciones y
votos de la misma, y los del curador ó juez
Art. 8." Ley 18 Junio 1862.
en los casos respectivos.
Artículo 1.12.—Las reclamaciones relati- ORÍGENES
vas á la admision , recusacion 6 exclusion
de algun pariente, se resolverán en acto Art. 11 Ley 18 Junio 1862.
previo. y sin apelacion, por la misma junta
COMENTARIO
en ausencia de las personas interesadas.
S6lo podrá solicitar la admision el parien- En cuestiones familiares, sobre todo las de es-
te que se crea en grado y condiciones de ta índole en que pueden lastimarse sentimientos
preferencia. Las recusaciones de los mismos dignos de ser respetados, se ha procurado siem-
se propondrán únicamente por el curador pre que las apreciaciones favorables ó desfavo-
6 por el menor, y siempre con expresion de rables no adquieran la publicidad que llevaría
1110 tivo. consigo el resentimiento ó acaso el odio. Por es-
Cuando de la resolucion de la junta re- ta razon, el legislador recomienda, que las jun-
sulte la necesidad de una nueva sesion, se tas de parientes celebren sus sesiones con el
mayor sigilo.
lijará por el presidente el día en que deba
Por esto mismo, tampoco deberán consig-
celebrarse.
narse en las actas las opiniones vertidas por los
ORÍGENES que formen parte de la junta, sinó únicamente
los resultados definitivos de la votacion y los
Art. 9.° Ley 18 Junio 18(12.
votos del curador ó juez en cada caso.
El principio general marcado por la ley, es
Artículo 113.—El curador deberá asistir
que en caso de empate se esté por el voto favo-
á la junta y podrá tomar parte en la delibe-
rable al matrimonio, salvo el derecho de diri-
racion de los parientes respecto á las ven-
mir la discordia, que compete al juez ó pariente
tajas 6 inconvenientes del enlace proyecta- más inmediato en los términos que se expresan
do; pero votará con separacion, lo mismo en el artículo anterior.
que el juez de primera instancia en su caso.
Cuando el voto del curador 6 del juez de Artículo 115.—Los hijos naturales no ne-
primera instancia no concuerde con el de
cesitan para contraer matrimonio del con-
la junta de parientes, prevalecerá el voto sentimiento de los abuelos: tampoco de la
favorable al matrimonio. Si resultare em- intervencion de los parientes cuando el cu-
pate en la junta presidida por el juez de pri- rador ó juez sean llamados á darles el per-
mera instancia, dirimirá • éste la discordia, miso.
DISPOSICIONES COMUNES AL MATRIMONIO CANÓNICO Y CIVIL 73
ORÍGENES
como curadores de los hijos ilegítimos reco-
gidos y educados en ellas.
Art. 12 de la misma ley.
ORÍGENES
COMENTARIO
Concuerda con: Art. 150 Cód. Francia.-66
Italia. Existe en todos los Códigos, consignada una
diferencia entre el hijo natural y los de las do-
COMENTARIO
mas clases, diferencia cuyos efectos alcanzan al
En la legislacion romana y patria no se exi- presente caso; por eso la ley ha tenido que se-
gía el consentimiento de que habla este artícu- ñalarlo así.
lo, porque consideraban esta facultad por inhe- En cuanto á los expósitos, erjefc del estable-
rente á la patria potestad , y no existiendo ésta, cimiento tiene el carácter de curador; por eso
mal podría reconocerse aquélla; mas hoy, el le designa la ley en primer lugar, puesto que
legislador no ha podido menos de abrazar en su el padre y la madre son desconocidos.
prevision y solicitud h esta clase de hijos menos
favorecida que la de los legítimos, pero á la que Artículo 117.—Las personas autorizadas
es preciso no dejar abandonada. para prestar su consentimiento no necesitan
Segun-este artículo, los hijos naturales nece-
expresar las razones en que se funden para
sitan para contraer matrimonio del consenti-
rehusarlo, y contra su disenso no se dará
miento del padre en primer lugar; en segundo
de la madre; en tercero del curador testamenta-
recurso alguno.
rio, y en cuarto, del juez de primera instancia: ORÍGENES
estos dos últimos sin iritervencion de los pa-
Art. 14 de la misma ley.
rientes.
Se nos ocurre una duda: cuando el curador COMENTARIO
juez hayan de dar su consentimiento, ¿deberán
La pragmática de 1776; y Aun IaIey 18, tít. II,
hacerlo con la intervencion de la junta de veci-
lib. III de la Nov. Rec., establecían recursos á
nos honrados?
los que podía apelar el hijo contra el disenso,
El artículo que comentamos va separando y
llamado, un tanto 'rudamente, irracional del
eliminando las personas que no han de dar con-
sentimiento ni concurrir para darle, indicando padre.
El artículo presente, al declarar que no nece-
por este medio indirecto quiénes son los que
deben concurrir cuando se trate de prestarle. sitan los parientes ni autoridades expresar en
Parece, pues, que adoptado este procedimien- qué se funden para rehusarlo, deroga las leyes
anteriores y hace imposible todo recuso contra
to por el artículo, todos aquellos que no estén
excluidos expresamente por el mismo, quedan el disenso paterno.
«El veto absoluto del padre es una muralla de
con la facultad de concurrir al consentimiento.
Así, pues, no habiendo sido eliminada por el bronce levantada entro la voluntad del hijo y su
legislador la junta de vecinos, es lícito creer negativa á autorizar un matrimonio que no me-
que ésta debe concurrir en los mismos casos rece su aprobacion. Hemos sidó los primeros en
que concurriría la juntade parientes á que sus- pedir que la ley enaltezca la autoridad do los
padres, concediéndoles un derecho que debo
tituye.
convertirse en bien de los propios hijos : tiene,
Artículo 116.—Los demas hijos ilegítimos sin embargo, esa prohibicion los inconvenientes
irreparables de todo precepto absoluto y gene-
sólo tendrán obligacion de impetrar el con-
ral. Respetos de familia, sentimientos de decoro
sentimiento de la madre; á falta de ésta, el
han de hacernos sentir que no se haya dejado
del curador si lo hubiere; y por último, el
abierta una puerta á la excepcion.
del juez de primera instancia. En ningun «Aunque en este sentido se levantó más de una
caso se convocará á los parientes. voz elocuente en los Parlamentos, la opinion se
Los jefes de las casas de expósitos serán ha manifestado inflexible; así ha sido su fallo:
considerados para los efectos de esta ley ésta es, por ahora, nuestra ley. Si tiene ineon-
Io
CÓDIGO CIVIL, DE ESPAÑA
'74
CAPÍTULO II
DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE NACEN DEL MATRIMONIO
SECCION PRIMERA
Articulo 119.—Los cónyuges están obli- puesta por igual á ambos cónyuges obliga, sin
gados á guardarse fidelidad s y socorrerse embargo,,desigualmente, como puede verse en
mutuamente. los arts. 448 y 152 del Código penal.
Socorrerse: con esta sola palabra reasume el
ORÍGENES legislador la totalidad de deberes y relaciones
Leyes I.' y 7. a , tít. II, Partida 4.a que han de existir entre los cónyuges. Socor-
Art. 44 Ley Matr. civ. rerse no es solamente dar el alimento, el alber-
gue y el vestido. El matrimonio crea lazos de
CONCORDANCIAS union, tan fuertes en la prosperidad como en la
desgracia: por ellos los goces y las penalidades
Concuerda con: Arts. 212 y 214 Cód. Fran-
cia.-201 y 203 Nápoles.-125 y 127 Sardo.- se comparten. Claro es que todo este cúmulo
114 Vaud.-158 Holanda. 121 y 123 Luisia- de mutuos deberes no son exigibles ante los
na.—Novela CXVII, cap. VIII. tribunales.
Tambien la obligacion de socorrerse es mu-
JURISPRUDENCIA tua, de manera que por ella la mujer tendrá
La renuncia hecha por la mujer de los ali- obligacion de alimentar al marido , como éste
mentos presentes y futuros es ineficaz (Sent. 9 la tiene de alimentar á aquélla.
Mayo 1870). El art. 128 Sardo dice: «La mujer debe man-
tener á su marido cuando éste no puede ocurrir
COMENTARIO á ello por sí mismo.»
Este precepto emana directamente de la natu-
Artículo 120.—E1 marido debe tener en
raleza misma del matrimonio.
su compañía y proteger á su mujer.
La fidelidad ; condicion primera que se fija
en el artículo, ha sido eternamente consagrada Administrará tambien sus bienes, excepto
por las leyes. Sin esa obligacion no se concebi- aquellos cuya administracion corresponda á
ría el matrimonio ; sin su cumplimiento la paz la misma por la ley, y estará facultado para
de las familias es insostenible. Heridos profun- representarla en ,juício , salvo los casos en
damente los nobles sentimientos que la dieron que ésta pueda hacerlo por sí misma con
origen , sobreviene inmediatamente el odio y la arreglo á derecho, y para darle licencia
desesperacion, y consigo el crimen algunas ve- para celebrar los contratos y los actos que
ces, la infelicidad siempre.
la sean favorables.
Diciendo el artículo mutuamente, parece in-
ORÍGENES
dicar que es de la misma entidad y fuerza la
obligacion del marido que la de la mujer. Ley 5. a , tít.II, Partida 3.a
Discuten los moralistas y jurisconsultos sobre Art. 45 Ley Matr. civ.
la diversa trascendencia de ambas faltas. Nos-
CONCORDANCIAS
otros, sin entrar en el exámen de la cuestion,
solamente haremos constar que la fidelidad im• Concuerda con: Arts. 1421, 1428 y 1549 Cód.
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
71i
En caso de ser la mujer menor de edad, ¿ne- cion cuando el marido traslade su residencia
cesitará curador cuando se trate de administrar al extranjero.
los bienes cuya administracion le corresponde
por la ley? En nuestro sentir le basta con la ORÍGENES
asistencia de su marido que es más que cura- Art. 48 Ley Mate. civ.
dor. Lo mismo decimos de la mujer casada me-
CONCORDANCIAS
nor que haya de administrar, y ejercitar dere-
chos de patria potestad provenientes de un ma- Concuerda con: Art. 214 Cód. Francia. —303
trimonio anterior ; en nuestro concepto, ejerci- Nápoles.-127 Sardo.-116 Vattd.--161
tará todos estos derechos con asistencia de su da.-133 Luisiana.
marido y sin necesidad de que éste sea nombra-
do curador de su mujer, como se ha pretendido .1 URISPRUDENC,IA
COMENTARIO
Artículo 122.—Tampoco podrá ejercer las
expresadas facultades el marido que esté se- Es doctrina comunmente aceptada por los
parado de su mujer por sentencia firme de autores, que el matrimonio produce inmediata-
divorcio, que se halle ausente en ignorado mente dos efectos respecto de la mujer: 1.", sa-
lir del poder paterno; 2.°, entrar en la potestad
paradero ó que esté sometido á la pena de
marital.
interdiccion civil.
El resultado de esto es la obediencia que la
mujer debe al marido, y la proteccion que éste
ORÍGENES
debe dispensar aquélla, lo cual no es sólo pro-
ducto de la ley , sinó de su diferente comple-
Art. 47 Ley Matr. civ.
xion. Han de tener un mismo domicilio: sin
esta unidad no concebimos el matrimonio. Es
COMENTARIO
tan esencial la unidad de domicilio , que el le-
El divorcio, que si bien no rompe el vínculo gislador no ha creído redundancia repetir el
matrimonial, separa la hahitacion y desliga á precepto en dos artículos. En uno señalando la
los casados de un gran número de relaciones obligacion del marido ; en otro consignando la
que entre ambos existieran , produce tambien de la mujer.
el efecto de arrancar al marido la representa- Pero ¿debe la mujer seguir siempre el domi-
cion de su mujer, junto con la administracion cilio del marido? ¿Puede esta obligacion modi-
de los bienes que á ella pertenecen, y todas las ficarse por un pacto? No se trata ya de un pacto
demas facultades que comprende el poder ma- que establezca la separacion de los cónyuges,
rital. En su lugar oportuno desenvolveremos de que antes hemos hablado , sinó de un pacto
esta doctrina. en virtud del cual se comprometa el marido á
La ausencia impone, como una necesidad im- vivir siempre, ó durante cierto tiempo, en un
periosa, que el marido deje de ejercer momentá- lugar determinado. Algunos autores pretenden
neamente sus derechos. Lo contrario seria físi- que semejante pacto es válido. Para obtener esta
camente imposible: ¿cómo ha de representar á consecuencia dividen las facultades del marido
su mujer en juicio , cómo ha de tenerla en su en fundamentales y accidentales , y así como
compañía si está ausente en ignorado paradero? sería nulo el pacto de no hacer vida comun,
En cuanto á la interdiccion , éste es uno de porque toca á las facultades fundamentales de
los efectos de dicha pena (Véase art. 43 del Có- marido , sería válido el de residir en determi-
digo penal). nado lugar, porque esto sólo hace relacion á las
accidentales. Nosotros no admitimos semejante
clasificacion , y áun admitiéndola no creemos
Artículo 123.—La mujer debe obedecer á
que este pacto pueda colocarse en tal lugar; es
su marido, vivir en su compañía, y seguirle
más , no creemos que las reclamaciones de la
donde éste traslade su domicilio ó residencia. mujer, hechas con el apoyo do un pacto de esa
Sin embargo de lo dispuesto en el párra- naturaleza, fueran atendidas por los tribunales.
fo anterior, los tribunales podrán, con cono- Hay, sin embargo, casos en que la mujer no
cimiento de causa eximirla de esta obliga- ha de seguir al marido, como os, por ejemplo,
CÓDIGO CIVIL DE EEIPARA
78
Has solamente que enumera son las que deben maridos, no empero anula ni puede anular las
tenerse presentes. Ademas, en el artículo se de- obligaciones formadas sin la menor interven-
termina una limitacion, una especie de capitis cion de su, parte.
diminutio, por consiguiente, debe entenderse A nuestro entender, tiene razon Pothier, y
tal como está escrito sin ampliar ni un solo existe una razon muy poderosa para esto. En
punto el precepto legal, que es regla general de el cuasi-contrato existe consentimiento por una
interpretacion encerrar en los más estrechos lí- parte, mas por la otra se presume áun cuando
mites todo aquello que coarta, que restringe, no exista por equidad, de tal manera que la ley
que priva de derechos ó facultades. no admite lo contrario: pues bien, ¿no milita la
Por el contrario, los que opten por la negati- misma razon y la misma equidad para que se
va y crean que la mujer no puede repudiar la presuma, no ya el consentimiento de la mujer,
herencia, dirán que el sistema general de orga- sinó el del marido? y esto aun cuando se ignore,
nizacion de la familia, supone un jefe, el ma- es más, ¿áun cuando el marido diga lo contra-
rido, autorizando todos los actos jurídicos que rio? Parécenos que si la teoría de cuasi-contra-
puedan influir en la situacion de la familia. Que tos ha de ser perfecta, la presuncion de consen-
el principio que sirve de base á las leyes, es timiento debe referirse no sólo al inmediatamen-
que nada vale sin la intervencion del marido, y te favorecido por el cuasi-contrato, sinó tambien
por lo tanto, que no estando exceptuado parti- al que supla ó complete su consentimiento con
cularmente el caso de repudio de la herencia, arreglo á las demas leyes.
como lo están otros, debe entenderse que en es- Prohibe la ley á la mujer casada que pueda
te punto rigen las reglas generales en la mate- cóntratar: ¿podrá hacer una donacion mortis
ria, es decir, la necesaria intervencion del ma- causa? Por la afirmativa opinó Matienzo y en
rido. contra Gomez y Covarrubias. Llamas, colocán-
Por otra parte, en el artículo siguiente se di- dose en un punto medio, supone que será mala
ce: «Los actos de esta especie que la mujer eje- la donacion si hay entrega de presente, pero
cutare serán nulos:» ¿se refiere sólo á los actos que valdrá si la entrega ha de verificarse des-
allí enumerados? Parece que no, sinó que se pues de la muerte.
extiende á todos los demas de la misma especie. ¿Será válido el contrato hecho por la mujer
La exposicion de motivos de la ley, parece op- si le es útil? Gomez resuelve que es válido, fun-
tar indirectamente por el último extremo, pues dándose en el ejemplo del menor, cuyo contra-
dice: «Los actos jurídicos que la mujer celebre to es válido y subsistente aunque lo haya cele-
sin la autorizacion de su marido ó la judicial brado sin la autoridad del tutor, si le es prove-
en su defecto, habrán de ser nulos para que sus choso; ademas, siendo el objeto de la ley que
consecuencias no perjudiquen al que de ellas el marido no sufra perjuicio, parece que debe
debe ser responsable.» cesar la disposicion de la ley cuando notoria-
¿Qué valor tienen los cuasi-contratos que se mente es útil el contrato.
refieran á la mujer? El artículo sólo habla de Otra duda ha promovido grandes cuestiones
contratos; calla por completo de los cuasi-con- entre los comentaristas; es á saber: si para con-
tratos; por consiguiente, ¿está ó no derogada tratar la mujer con su marido será necesaria la
por ésta la ley de Toro? ' licencia de éste. Gomez y Matienzo resuelven
La ley que comentamos no es más que la que no. Avendaño y Acevedo opinan por que en
corrohoracion de la ley taurina, no sólo de lo tal caso se pida el permiso judicial. Lopez se
que de ella copia, sinó tambien en lo que omite, inclina á creer que no basta la licencia del ma-
y por consiguiente, la mujer no puede otorgar rido, porque la interpone en un acto propio.
cuasi-contratos. Llamas dice que la necesidad de la licencia del
Debe, sin embargo, tenerse presente la opi- marido se halla establecida á favor del mismo,
nion de Pothier que dice: las mujeres que están y de ningun modo como remedie á la fragilidad
bajo el poder de los maridos, pueden por este de la mujer, puesto que puede contratar siendo
estilo verse obligadas en favor de otro y obli- soltera; por consiguiente debe suponerse que el
gar á otro en su favor sin la previa autoriza- marido que contrata con su mujer renuncia al
_
cion de los maridos, porque la ley que les pro- beneficio de la ley. Supongamos,—añade,—que
hibe obligarse ni hacer nada sin esta autoriza- el contrato favorece al marido; el contrato es
eion, no puede hacer más que anular cuanto válido porque se cumple el deseo do la ley: si
ellas comprendan sin el consentimiento de los por el contrario ' le perjudica, 01 contrato os
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
igualmente válido, pues que entónces ha renun- prescriban», -por manera que es preciso tener
ciado al favor que la ley le concedía. Gutierrez presentes estos casos y limitaciones y formali-
se inclina á negar á los cónyuges la facultad de dades cuando se trate de declarar la nulidad de
contratar, fundándose en que el objeto de la ley alguno de aquellos actos.
es que no sea engañada la mujer. De alguno de ellos se habla en los articuló«
El contrato celebrado por la mujer sin licen- sucesivos, de otros en que la mujer puede ad+
cia matrimonial, y por tanto nulo, ¿se hará vá- ministrar los bienes dotales y áun los del ma-
lido á la muerte del marido? Acaso pudiera trimonio, hablaremos en el lib. III de este Có•
establecerse en este punto la distincion entre digo, tít. VI, cap. V.
actos útiles y no útiles de que ántes hemos ha- Allí tienen asimismo explicacion las formali-
blado; sin embargo, al conferir la ley única- dades y limitaciones á que alude la ley.
mente al marido y sus herederos el derecho á.
reclamar la nulidad de estos actos, es indudable Artículo 125.—Los actos de esta especie
que si hicieren uso de esta facultad el acto se- que la mujer ejecutare, serán nulos y no
ría nulo. producirán obligacion ni accion si no fueren
Otra de las prohibiciones que señala la ley, ratificados expresa ó tácitamente por el ma-
es la de no comparecer en juício, perfectamente rido.
en armonía con la naturaleza del acto.
Pero, ¿y si la mujer comparece en juicio? La ORÍGENES
ley de Toro dice en este caso : «mandamos que
Ley 11, tít. I, lib. X, Nov. Rec. (Ley 58 de
no vala lo que ficiere».
Toro).
En el articulo siguiente se desenvuelve esta
Art. 50 Ley Matr. civ.
doctrina.
Cuando se trate de un juicio criminal, la mu-
jer no necesitará licencia de su marido para COMENTARIO
defenderse siendo acusada, pero sí cuando sea
parte acusadora. Comentando las leyes de Toro, propusieron
Tampoco sería racional exigir esta licencia algunos autores la duda de si la condicion de
cuando se trate de la mujer que litiga con su nulidad alcanzaba á los contratos celebrados
marido. por la mujer, ó solamente se referían á los ac-
¿Podrá la mujer separarse del contrato cele- tos que ésta verificaba en juicio por sí ó por me-
brado ó absolver al que con ella contrató ? En dio de procurador.
nuestro sentir, esto no es posible. La ley del Matrimonio civil ha resuelto está
Si la mujer no puede hacer, tampoco puede duda, declarando la nulidad de todos los actos
deshacer lo hecho; por eso en un artículo pos- que se enumeran en el artículo anterior. Y era
terior se dice, que solamente el marido y sus lo racional. Prohibir á la mujer contratar y no
herederos podrán reclamar la nulidad de los declarar nulos los contratos que sin licencia
contratos celebrados por la mujer. celebre ; no tendría razon de ser.
¿Podrá la mujer que se ha presentado en juí- Verdaderamente era éste el lugar más á pro-
cio sin licencia del marido, separarse sin su pósito para tratar de los efectos de los actos ve-
permiso? La cuestion puede ser de gravedad, rificados por la mujer sin la licencia marital.
porque separándose la mujer de un litigio ya Pero ya hemos dicho algo sobre este punto
comenzado , pueden resultar graves complica- en el artículo anterior. A él nos referimos, pues,
ciones, por ejemplo, si abandona la prueba. para omitir repeticiones.
¿Podrá el marido demandar y responder en
¿Qué valor tendrá la sentencia obtenida por
juicio sobre cosas de la mujer contra la volun-
la mujer que litigó sin licencia de su marido?
tad de ésta?
Llamas dice, que es válida y subsistente la
Sí ,—responde el autor de las Concor clan-
sentencia, aunque la mujer litigase sin licencia
cia,4,—porque la mujer tiene el concepto de me-
de su marido, conforme á la ley 14, tít. XIII,
nor de edad: porque el marido es como su cu-
lib. II, C., donde el Emperador Gordiano de-
rador, el jefe de la sociedad, el responsable por
clara que la sentencia dada á favor de una me-
la ley á la mujer y á sus herederos.
nor que había litigado sin curador era válida,
Dice el artículo: «á no ser en los casos y con
y da una razon muy adaptable á nuestro propó-
las formalidades y limitaciones que las leyes sito: « Minoribus enim
retas, in damnis, subve-
DISPOSICIONES COMUNES AL MATRIMONIO CANÓNICO Y CIVIL 81
aire non in, rebus prospere gestis obesse con- muebles preciosos, desde el momento en que
suevit.» hubieren sido empleadas en el uso de la
Esta misma resolucion pudiera tener aplica- mujer ó de la' familia, con conocimiento y
cion á otros casos análogos, de alguno de los sin reclamacion del marido (b).
cuales hablamos en otro lugar.
ORÍGENES
Sin embargo , la ley parece inflexible decla-
rando de una manera general y terminante, (a) Ley 10, tít. XX, lib. X, Nov. Rec. (L.
que estos actos son nulos, y por tanto, que sus de Toro).
efectos no pueden tenerse presentes para nada, (b) Art. 51 Ley Matr. civ.
admitiendo solamente un corto número de ex-
cepciones que señala despues. CONCORDANCIAS
Otra duda nos ocurre: ¿la demanda interpues-
Concuerda con: Art. 164 Cód. Holanda.-321
ta por la mujer casada sin licencia de su mari- lib . I, parte 2. « Prusia.
do, ¿surtirá el efecto de interrumpir la prescrip-
cion? COMENTARIO
Los que piensan que el acto ó contrato ven-
La ley del Matrimonio civil deja , á nuestro
tajoso celebrado por la mujer no adquiere va- entender, vigente la de Toro, en cuanto á la
lor por esta sola circunstancia (Posadilla , Gu- aceptacion de la herencia á, beneficio de inven-
tierrez), sostendrán que por este acto de la mu- tario. Este , pues, es uno de los casos, y la for-
jer no podrá interrumpirse la prescripcion. Al
malidad del inventario una de las formalidades
contrarío, los que creen que el acto ó contrato
á que hace relacion uno de los artículos ante-
ventajoso y útil es válido, verán en la demanda
riores. (Art. 124.)
interpuesta por la mujer uno de estos actos que
La mujer, por consiguiente, no necesita licen-
deben convalecer.
cia de su marido para aceptar una herencia con
La ley no ha querido cerrar la puerta para
el beneficio de inventario. Pero ¿y si sucediera
que se lastimasen é hicieren válidos actos que
que la mujer aceptase la herencia sin beneficio
en su origen no tenían valor alguno. Por eso la
de inventario? ¿Será nula la aceptacion? ¿Se en-
licencia del marido se suple con la ratificacion
tenderá hecha con el beneficio de inventario?
del mismo,
De no ser así, ¿qué bienes quedarán afectos al
La ratificacion puede ser expresa ó tácita. Pa-
pago de acreedores? ¿Los dotales ó los del ma-
récenos que ésta es la que se presume desde el
trimonio?
momento en que el marido tiene conocimiento
Desde el momento en que el legislador ha
del acto ó contrato, y no entabla la oportuna
dicho «á no ser en los casos y con las formali-
reclamacion.
dades y limitaciones de la ley,» y al señalarse
¿Pero esta reclamacion habrá de ser en se-
en otra, que solamente puede aceptar la heren-
guida ó algun tiempo despues? ¿y cuánto tiem-
cia á beneficio de inventarío , parece evidente
po? ¿y en qué forma, judicial ó extrajudicial-
que toda aceptacion en otra forma no surtirá
mente?
mayores efectos. Si la mujer aceptó, es claro que
aceptó como pudo y como la ley le permite: con
Articulo 126.—Será válida, no obstante, la aceptacion demostró que quería usar de la
la aceptacion de herencia hecha por la mu- facultad que le da la ley, pero no de una mayor.
jer á beneficio de inventario (a). Asimismo En cuanto á los contratos válidos celebrados
será válida la compra que al contado hicie- por la mujer, y de los que se habla en este artí-
re de cosas muebles, y la que hiciere al fiado culo, la mayor parte de los Códigos dejan ancho
de las que por su naturaleza están destina- campo' al discreto arbitrio del juez , para que,
das al consumo ordinario de la familia, y no pesando todas las circunstancias del caso y las
consistieren en joyas, vestidos y muebles de las personas ó familias, declare válida ó nula
la obligacion. En estos casos,—dice Goyena,—
preciosos, por más que no hubieren sido he-
parece que las mujeres obran por delegacion
chos con licencia expresa del marido.
autorizacion expresa ó tácita de los maridos,
Sin embargo de lo dispuesto en el párrafo
que no pueden ó no quieren correr por sí mis-
anterior , se consolidará la compra hecha mos con el gobierno doméstico. De otra manera
por la mujer al fiado, de joyas, vestidos y el régimen doméstico sería imposible.
Ii
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
82
je-r para hacer lo que se le prohibe en las leyes, Esta segunda parte á la vez se subdivide en
quiere la presente, que el juez reciba informa- otras tres: una regla; 2. a , una excepcion; 3.',
cion sobre la utilidad de la mujer y fundamen- una declaracion.
tos de la negativa del marido, y resultando que Algunos autores, entre ellos Matienzo, fun-
la causa alegada por la mujer es legítima y ne- dándose en el axioma de que donde so encuen-
cesaria, proceda á. compeler al marido para que tra la misma razon debe ser igual ó semejante
preste su consentimiento, y resistiéndose á dar- la disposicion, han pretendido hallar el medio
lo, lo supla el juez por su parte. de demostrar que la primera y la segunda parte
¿De qué modo se compelerá al marido para de la ley establecen la misma regla, y por con-
que otorgue el permiso? La ley no lo dice. siguiente, que así las obligaciones mancomu-
Matienzo (glosa 2.') dice que el juez deberá nadas, como la fianza de la mujer, valen en la
apremiar al marido por multa pecuniaria ó por parte quo se hubiere convertido en su utilidad.
cárcel. Matienzo (ley 9.', tít. III, lib. V, glosa 2.',
En nuestro sentir bastará una simple excita- núm. 3, Rec.) afirmó esta unidad en ambas
cion, no atendida la cual habilitará el juez á la partes de la ley. Funda su opinion en que la
mujer de la competente licencia. ley de Toro dice «aunque se diga y alegue),
Lo mismo que acaece cuando el marido se que se. convirtió la fianza en utilidad de la mu-
niega sin motivo, debe hacerse cuando esté jer,» con lo cual él entiende que no quiso com-
ausente y no se espera de próximo venir, pu- prenderse el caso de que se probare esa utili-
diendo en este caso darse por el juez la licencia dad, y por lo tanto, que en este caso, probán-
de que dejamos hecho mérito. dose la utilidad, valdría la fianza del mismo
Tanto la licencia del marido como la otorga- modo que el contrato á mancomun.
da por el juez en su caso, inútil es decir que Lo mismo dijeron Acevedo y Palacios Rubios.
dan por resultado hacer válidos los actos que ¿Por qué si un contrato mancomunado es válido
la mujer verifique con arreglo á ella. siendo útil, no lo es tambien la fianza de la cual
puede la mujer igualmente reportar utilidad?
Artículo 129.—La mujer no puede ser fia- Llamas, por el contrario, halla injustificada
dora de su marido, áun cuando la fianza se la distincion pretendida por Matienzo y los de
convierta en su utilidad. Las obligaciones su opinion. Al decirse en la ley diga y alegue,
mancomunadas de marido y mujer no pro- ha querido expresarse que se pruebe; la simple
ducirán efecto respecto de ésta, más que en alegacion es siempre infecunda; por consiguien-
te, en su sentir, tanto valdría como haber con-
la parte que se hubiere convertido en utili-
signado en la ley que Aun cuando se justifique
dad de la misma.
la utilidad, la fianza no es válida. Ademas,
No se entenderá la obligacion, ni parte
añade, la regla de que donde milita igual razon
de ella, convertida en utilidad de la mujer, debe militar la misma disposicion de derecho,
cuando sólo hubiere servido para propor- sólo tiene lugar cuando en uno de los extremos
cionarla aquellas cosas que el marido deba de la comparacion no hay resolucion expresa,
darla necesariamente. en cuyo caso se le aplica la del otro que la tiene,
por presumirse que la razon es igual, lo que en
ORIGENES
manera alguna puede acomodarse al caso de
Ley 3.', tit. XI, lib. X, Nov. Rec. (ley 61 de que se trata, pues tanto en un extremo como en
Toro). otro de ella, explica nuestra ley la resolucion
que ha querido rigiese en cada uno ; por consi-
JURISPRUDENCIA
guiente, no es aplicable el axioma Antes citado,
Sent. 17 Enero 1857. porque en realidad no vendría á ser otra cosa
Sent. 11 Octubre 1859. que derogar la disposicion expresa do la ley en
Sent. 10 Octubre 1861. la parte que ordena que no puede la mujer ser
Sent. 3 Febrero 1865. fiadora del marido.
«Sea,—dice Gutierrez,—que la fianza atribu-
COMENTARIO
ya al fiador cierta superioridad, sea que repLu.N
Esta ley, que es la 61 de Toro, contiene dos ne el que la mujer garantice los actos del mari-
partes: 1.', que se refiere á la fianza; 2.', á los do, en cuya potestad está, sea quo la fianza pa-
contratos mancomunados de marido y mujer. rezca menos comprometida y se presto más á
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
la seduccion, es lo cierto que los precedentes neral no son válidos ni producen accion contra
la mujer. La ley, sin embargo, exceptúa un caso
legales abonan aquella diferencia, y no puede
culparse de ignorancia ó error á los legislado- «salvo si se probare que se convirtió la tal deu-
res por haberla atendido.» da en, provecho della: ca estonce mandamos
Y ¿no debemos creer que verdaderamente que por rata del dicho provecho sea obligada.»
existe alguna diferencia entre el contrato y la Solamente en este caso quedará obligada la
fianza cuando la ley permite á la mujer soltera mujer. ¿Bastará que la mujer declare en el con-
contratar y le prohibe ser fiadora? trato ó posteriormente que la deuda se convir-
Otra duda puede presentarse: ¿no habrá un tió en su utilidad?
caso siquiera en que la fianza otorgada por la La confesion hecha en él mismo contrato, la
mujer á favor de su marido sea válida? reputamos completamente nula por dos razo-
La ley 13, tít. XX, lib. III del Fuero Real di- nes: la primera, porque éste sería un modo de
ce: «Maguer que mujer de su marido no pueda eludir la ley : la segunda, porque no se puede
fiar, ni facer deuda sin otorgamiento de su ma- decir con verdad que la deuda se convierte en
rido ; pero si fuese mujer que vende ó compra utilidad de la mujer ántes de que el préstamo
por si ó haya menester de mercadería, vala to- se consume y tenga inversion la cantidad pres-
do deudo, e toda cosa que fiziere en cuanto per- tada. Ademas, que áun hecho el préstamo con
tenesce á su menester.» Y la ley 3. a , tít. XII, intencion de . que sólo utilizare á la mujer, cir-
'Partida 5. a , señala ocho razones en cualquie- cunstancias posteriores pueden ser causa de
ra de las cuales que entrase la mujer fiador que en definitiva no resulte la utilidad pro-
por otri valclria la fianza e seria tenuda de la puesta.
cumplir. En cuanto á la confesion que pueda hacer la
Si en la fianza prestada por la mujer á favor mujer en juício cuando se la reclame la deuda,
del marido concurre cualquiera de las mismas es axioma jurídico que á confesion de parte re-
razones, ¿valdría la fianza? levacion de probanzas, y en este sentido parece
No tenemos noticia de que esta cuestion se que debe bastar la confesion de la mujer. Nos-
haya presentado en los tribunales, pero la ver- otros, sin embargo, en prevencion al engaño, no
dad es que su resolucion sería difícil. nos daríamos por satisfechos con esta prueba.
Una sola de las razones de que habla la ley ¿Cuándo se entenderá que el contrato se ha
de Partida, se ha presentado. Es la :tercera, convertido en todo ó en parte en beneficio de la
((guando la muger fuesse sabidora, e cierta que mujer?
non podia nin deuia entrar fiador, si despues lo 'El legislador, en prevision del abuso, y con-
fiziesse renunciando de su grado e desampa- siderando que no favorece á la mujer aquello
rando el derecho que la ley les otorgó á las mu- que por derecho le corresponde, ha hecho la
geres en esta razon», ó lo que es lo mismo, cuan- aclaracion con que termina la ley: «pero si lo
do la mujer renuncia el privilegio que por la que se convirtió en provecho della, fué en las
ley le compete. Esta cuestion se ha debatido cosas que el marido le era obligado á dar, asi
mucho, dividiéndose, por consiguiente, las opi- como en vestirla e darla de comer e las otras
niones en dos opuestos bandos. Mas el Tribu- cosas necesarias, mandamos que por esto no
nal Supremo, en sentencia 17 Enero 1857, ha di- sea obligada a cosa alguna.»
cho que la ley 61 de Toro no puede renunciar- Estas cosas necesarias ¿son aquellas que ha-
se ni áun con juramento por la mujer casada, cen relacion exclusivamente á su persona? ¿ó
y que las leyes prohibitivas no son generalmen- lo son tambien las no ménos necesarias que se
te renunciables sin autorizacion expresa de la practiquen para la conservacion , sostenimiento
ley, y que áun siendo verdaderos privilegios no ó explotacion de los bienes de la mujer? En
son susceptibles de renuncia sin dicho requi- nuestro concepto, deben entenderse comprendi-
sito.
das estas últimas del mismo modo que aquéllas.
Aun cuando concurra, por consiguiente, la " Mucho se ha debatido sobre si el art. 188 de
tercera de las razones que enumera la ley de la ley Hipotecaria ha venido á introducir una
Partida, la'fianza no prevalecerá: ¿prevalecerá modificacion en este punto, y aunque la con-
concurriendo alguna de las otras que allí se troversia ha sido empeñada, ha prevalecido la
consignan? Lo dudamos.
opinion de que el referido artículo no habla de
La segunda parle de la ley se refiere á los la fianza de la mujer á su marido, ni de la obli-
contratos mancomunados. Estos, por regla ge- gacion mancomunadamente otorgada por ma-
DISPOSICIONES COMUNES AL MATRIMONIO CANÓNICO Y CIVIL 85
nido y mujer, sinó que se limita á señalar los gundas ó posteriores nupcias, al contrarío de lo
requisitos para enajenar y gravar los bienes que sucedía con la tutela y sucedo en algunos
raíces que tienen el carácter de dotales. países con la patria potestad misma.
Por último, las disposiciones de esta ley no
son renunciables, segun ya hemos dicho, de- Artículo 131. — La mujer gozará de los
biendo añadir que, áun cuando en esta renun- honores de su marido, excepto los que fue-
cia concurra la solemnidad del juramento, no ren estricta y exclusivamente personales ,
por eso convalecerá, pues así lo tiene repetida- los conservará miéntras que no contrajere
mente declarado el Tribunal Supremo, siendo segundas nupcias.
ya ociosas todas las discusiones que sobre este
punto han agitado á los comentaristas de nues- ORÍGENES
SECCION SEGUNDA
DE LOS DEBERES DE LOS ESPOSOS PARA CON SUS HIJOS Y DE SU OBLIGACION Y LA DE O1ROS PARIENTES
Á PRESTARSE RECÍPROCAMENTE ALIMENTOS
Artículo 133.—Los cónyuges están obli- El artículo impone la obligacion á los cónyu-
ges, es decir, á ambos. Así pues, se considera la
gados á criar , educar, segun su fortuna , y
alimentacion y. crianza de los hijos como carga
alimentar á sus hijos y demas descendientes,
de la sociedad conyugal.
cuando éstos no tuvieren padres ú otros as-
Mas cuando el matrimonio no existe , bien
cendientes en grado más próximo , ó éstos
porque la union sea ilegítima, bien por haber-
no pudieren cumplir las expresadas obliga- se disuelto el vínculo ó divorciado el matrimo-
ciones. nio, no por eso cesan las obligaciones respecto á
ORÍGENES
los alimentos de los hijos. En cada uno de estos
casos rigen reglas especiales, que se señalan
Ley 3.', tít. VIII, lib. III, Fuero Real. en sus repectivos lugares.
Ley 2.' y 4. a , tít. XIX, Partida 4.' Por Derecho Romano pesaba esta obligacion:
Art. 63 Ley Matr. civ. 1.° sobre el padre ; 2.° sobre los ascendientes
CONCORDANCIAS
paternos; 3.° sobre la madre ; 4.° sobre los as-
cendientes maternos. Nuestras leyes de Partida
Concuerda con : Arts. 203 , 205 y 207 Cód. copiaron al Derecho Romano ; pero la ley del
Francia.-138 Italia.-159, 376 y 378 Holanda. latrimonio civil, vigente en este punto, ha se-
—116 , 118 y 120 Cerdeña.-243 y 205 Luisia- ñalado un órden distinto y más en armonía con
na.-105, 107 y 109 Vaud.-193, 195 y 196 Ná- los vínculos de parentesco y de afeccion.
poles.—Ley 4.', tít. II, lib. XXVII, y ley 6.', Al decir la ley, «los cónyuges,» y hacer por
párr. V, tít. X, lib. XXXVII, Digesto. lo tanto comun y solidaria la obligacion de dar
JURISPRUDENCIA alimentos á los hijos, se nos ocurre la duda de
si este artículo habrá derogado la ley 3. ' 1 , tít. XIX,
Sent. 7 Setiembre 1860.
Part. 4.', que imponía esta obligacion á la ma-
Sent. 29 Febrero 1864.
dre durante los tres primeros años, á ménos de
Sent. 27 Marzo 1871.
excusarse por su estado de pobreza. La impon'.
COMENTARIO tancia de esta duda es casi exclusivamente teó-
rica, porque la modificacion que han sufrido las
La obligacion de dar alimentos es una con-
costumbres hace inaplicable en el mayor nú-
secuencia lógica do la procreacion. Sería inhu-
mero de casos este precepto. Sin embargo, en-
mano abandonar al sér que dimos la vida.
tendemos que el precepto subsiste, y que por lo
Estos alimentos se deben ex cequitate, cari-
tanto las madres deben ser las encarga das de
!alegue sanguinis: por eso no hay ley que no
alimentar á sus hijos durante los primeros años.
los consigne.
Y lo entendemos así: 1.°, porque esta ley es una
DISPOSICIONES COMUNES AL MATRIMONIO CANÓNICO Y CIVIL 87
excepcion muy en armonía con lo que la Natu- les, designando en el primer caso la suma en
raleza dicta y que por lo tanto subsiste á ménos que hayan de consistir, y .que habrán de abo-
de ser expresamente derogada: y 2.°, porque narse por meses anticipados. La apelacíon in-
no es lícito suponer en el legislador la intencion terpuesta por el condenado á pagar alimentos,
de librar á la mujer de una obligacion cuyo no suspenderá la ejecucion de la sentencia.
cumpliinientO estrecha /os lazos de la familia, ya Este es un acto de jurisdiccion voluntaria, y
bastante relajados en nuestros días, pues la ley por consiguiente cabe con posterioridad al mis-
de Partida se refiere especialmente á la lactancia mo, un juicio ordinario sobre alimentos (Sen-
que la madre debe dar directamente á su hijo. tencia 21 Junio 1860).
Ademas, en otro artículo de la ley del Matrimo- Aunque los padres pierden la patria potestad
nio civil, parece reconocerse implícitamente que y todos los derechos que tenían sobre los hijos
subsiste el principio de las leyes de Partida. por el hecho de exponerlos ó abandonarlos, no
Las obligaciones que expresa este artículo, por eso se libertan de la obligacion de darles
pesan en determinados casos sobre los ascen- alimentos; y así es que si un tercero recogiese
dientes; la ley determina con toda claridad cuá- y criase á un expósito, podrá pedir despues
les son estos casos. sus padres los gastos hechos en la crianza con
No es solamente la obligacion de dar alimen-, tal que al principio hubiese manifestado que no
tos la que consigna el artículo. Dice: criar y los hacía gratuitamente sisó con intencion de
educar. Así como los alimentos tienen por ob- recobrarlos (leyes 3.' y 4. a , tít. XX, Partida 4.'
jeto la conservacion y el bienestar físico de la y ley 5 • ', arts. 25 y 26, tít. XXXVII, lib. VII,
persona, la educacion se dirige á sus mejoras y Nov. Rec.).
perfeccion en el órden moral.
Ambos deben atenderse igualmente, porque Artículo 134.—La obligacion de dar ali-
ambos son de igual importancia. mentos corresponde á la madre durante los
¿Cuáles son los límites de esta educacion? La tres primeros ailos , á no impedírselo su es-
ley no podrá expresar determinadamente en tado de pobreza.
qué consiste la educacion. En cada caso habrá
ORÍGENES
de ser diferente; las circunstancias especiales
de cada familia darán la norma de lo que ha Ley 3. a , tít. VIII, lib. III, Fuero Real.
de constituir la educacion de los hijos. Ley 3. a , tít. XIX, Partida 4.a
Por eso en un artículo posterior se establece
JURISPRUDENCIA
que los alimentos serán proporcionados al cau-
dal de quien los diere y á las necesidades de Sent. 9 Julio 1874.
quien los haya de recibir.
COMENTARIO
Nadie mejor que el padre de familia para gra-
duar los alimentos y educacion. En caso de li- El cuidado más delicado y tierno de la ma-
tigio , el prudente arbitrio judicial tendrá en dre , es necesario á la criatura cuando es más
cuenta la posicion social y condicion de los que tierna y delicada. Los primeros momentos del
hayan de prestar alimentos y de quien haya de sér que viene al mundo necesitan del aliento de
recibirlos. la madre. Los cuidados de ésta y la lactancia
No es posible dar ninguna regla sobre este son los más inmediatos auxilios del débil niño.
punto. Este ha sido el fundamento de las leyes que
La obligacion consignada en este artículo es han encomendado á las caricias de la madre los
exigible ante los tribunales. El procedimiento primeros pasos del hijo en esta vida. Por eso la
para reclamar alimentos provisionales es senci- ley de Partida consigna , que durante los tres
llísimo y rápido (véanse arts. 1210 y siguientes primeros años la obligacion dé dar alimentos,
ley de Enjuiciamiento civil). La reclamacion de y entiéndase que al decir alimentos nos referi-
alimentos provisionales ha de reunir los siguien- mos á todos los cuidados y atenciones que el
tes requisitos: 1.°, que se pidan por escrito: 2.°, niño reclama en tan tierna edad, corresponde á
que se acredite cumplidamente el título en cu- la madre exclusivamente, á no impedírselo su
ya virtud se pidan: 3.°, que se justifique aproxi- estado de pobreza.
madamente el caudal del que deba darlos. Con Los deberes de la maternidad,--dice Gutiér-
esta justifieacion el juez (de primera instancia), rez,--son á, cual más admirables : las madres
concederá ó denegará los alimentos provisiona- alimentan con au propia sustancia al tierno in-
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
88
ciedad, debe suavizarse y hacerse desaparecer facerlos sin desatender sus necesidades pre-
en la familia. cisas y las de su familia.
No ha podido el legislador hallar limites más Segundo. Cuando el que hubiere de re-
razonables á los alimentos. El caudal do quien
cibirlos haya mejorado de fortuna hasta el
los diere por un lado ; las necesidades del que
punto de no serle necesarios para su sub-
los ha de recibir por otro, dan la pauta de su
sistencia.
cuantía.
Como en otro lugar hemos dicho , el pruden- Tercero. Cuando el mismo hubiera co-
te arbitrio de los tribunales apreciará estos dos metido alguna falta por la que legalmente
extremos, y en su consecuencia graduará la en- le pueda desheredar el obligado á satisfa-
tidad de los alimentos. cerlos.
Cuarto. Cuando el que los hubiere de
Artículo 137.—La obligacion de dar ali- percibir fuere descendiente ó hermano del
mentos será exigible desde que los necesita- que los hubiere de satisfacer, y la necesidad
re para subsistir la persona que tuviere de- de aquél proviniere de mala conducta G falta
recho á percibirlos, y no se extinguirá sola- de aplicacion al trabajo, miéntras que esta
mente por la renuncia de ésta. causa subsistiere.
ORÍGENES ORÍGENES
Art. 74 Ley Matr. Civ. Ley 6.', tít. XIX, Partida 4.'
CONCORDANCIA Art. 75 Ley 111atr. civ.
Artículo 140.—La obligacion de satisfacer Concuerda con: Art. 145 Cód. Italia.
alimentos se extenderá, en defecto de ascen- JURISPRUDENCIA
dientes ó descendientes, ó por su imposibili-
Cuando haya duda respecto al lugar en que
dad de satisfacerlos, á los hermanos le g íti-
deba cumplirse la obligacion de dar alimentos,
mos, germanos, uterinos ó consanguíneos
y no haya otro medio de interpretarlo en opues-
por el órden con que van mencionados en tas inteligencias de las partes, deberá resolver-
este artículo. se en contra del obligado á darlos (Se p t. 22 Di-
ORÍGENES
ciembre 1868).
armonizará en algun caso la necesidad de los casos en queda fortuna del que preste los ali-
alimentos con la escasez de fortuna del que de- mentos sea de tal índole ó tan exigua, que pue-
ba prestarlos. da bien alimentar dentro de su casa una perso-
Antes de la ley del Matrimonio civil, no ha- na más, pero que no pueda sufragar los gastos
bía texto alguno expreso_ en esta materia; mas de una pension alimenticia, los tribunales ó ha-
la jurisprudencia había dicho que, cuando los bían de señalar ésta muy insignificante ó habían
hijos no están bajo el poder de sus padres, co- de declarar pobre al que se le reclaman alimen-
mo no pueden éstos designarles el punto de re- tos á los efectos de no poder señalar ninguna
sidencia, tampoco les pueden exigir que perci- clase de pension, con lo cual quedaban por com-
ban los alimentos en su casa y compañía, al pa- pleto defraudadas las esperanzas del quo se
so que cuando están bajo su poder, tienen uno mostraba tan díscolo que no consentía en acep-
y otro derecho, que no puede ménos de respe- tar lo más que podía dársele, un lado en el ho-
tarse á no mediar causa que legitime la excep- gar de su pariente.
cion (Sent. 22 Diciembre 18G8). El que haya de prestar los alimentos debe en
Este principio era más opresor para el que todo caso justificar cumplidamente que no pue-
había de prestar los alimentos y más perjudi- de cumplir de otro modo su obligacion por la
cial para el que debiera recibirlos, pues en los escasez de su fortuna.
1
TÍTULO IV
NULIDAD DEL MATRIMONIO
DEL DIVORCIO Y DE LA DISOLUCION Y
PARTE PRIMERA
Del divorcio y de la disolucion y nulidad del matrimonio canónico.
CAPÍTULO PRIMERO
DEL DIVORCIO
SECCION PRIMERA
DE LA NATURALEZA Y CAUSAS DEL DIVORCIO
Artículo 112.—El divorcio no disuelve el Entre los hebreos, «si un hombre se casa con
matrimonio, suspendiendo tan sólo la vida una mujer y despues no es agradable á sus
comun de los cónyuges y sus efectos. ojos en razon de alguna torpeza, escribirá una
carta de repudio, se la pondrá en la mano y la
ORÍGENES despedirá de su casa.»
En varios pueblos y en épocas diversas se ha
Ley 2.', tít. X, Partida 4.«
ha admitido el divorcio unas veces y el repudio
Cono. Trid., sess. 24 de ref. mat. cán. VIII. otras.
CONCORDANCIAS El Fuero Juzgo lo admitió en ciertos casos y
por ciertos delitos.
Concuerda con: Ley S Marzo 1816, Francia.—
Gregorio II lo permitió si mulier infirmitate
Art. 148 Cód. Italia.-1203 al 1230 Portugal.—
correpta, 'matrimonio inepta eraderet. San Ma-
111 Austria.-42 Baviera.
teo había dicho (1): Quictanque dimiserit uxo-
COMENTARIO suam, nisi ob fornicationern, et aliam
duxerit incechatur : et qui dimissam duxerit
La palabra divorcio entre los romanos signi-
mcechatur. Con este motivo ha sido larga y
ficaba legítima disolucion del vinculo matrimo-
animada la discusion que se ha sostenido acer-
nial en vida de ambos cónyuges, de tal manera,
ca de las causas que podían motivar el divorcio,
que despues de él era licito contraer otro matri-
monio. Existía ademas el repudio, que no era y de la extension é importancia de éste. San
lo mismo que el divorcio, pues dice Modestino Agustin, el cardenal Cayetano, Ambrosio Cata-
que: hay divorcio cuando es entre marido y rini, Orígenes, Inocencio I, Hincmaro de Reims,
muges ; pero el repudio parece se oveja á la es- Teodoro de Cantorberi y otros muchos tercia-
posa, el cual sin que sea un absurdo recae en
la persona de la muger. (1) Cap. XIX, v. 9.0
DEL DIVOIIOIO EN EL MATRIMONIO CANÓNICO 93
ron en la interesante polémica tratando de in- la sociedad y sus más caros intereses quedarían
terpretar las palabras de San Mateo. entregados á las pasiones ó al capricho de los
El Concilio de Trento (1) anatematiza á los cónyuges mal avenidos ó ya cansados del cum-
que afirman que yerra la Iglesia cuando enseña plimiento de sus deberes, porque esto que po-
que segun la doctrina evangélica y apostólica, drá ser una razon de utilidad, no puede ser una
ni áun por el ;-.dulterio puede disolverse el vin- razon de justicia; jamas se persuadirá á los que
culo matrimonial. deseen separarse que hay beneficio social en
En otro lugar dejamos expuesta con más ex- que continúe un lazo que contrajeron amantes
tension la diversidad de doctrina sobre este y quieren, de comun acuerdo, romper porque
punto. los es odioso, y áun persuadiéndoselo, no es fá-
Hoy, por consiguiente, con arreglo á la disci- cil convencerles de que á ese beneficio social
plina vigente en España, el divorcio no disuelve deben sacrificar la felicidad de toda su vida,
el vínculo, limitándose á suspender la vida co- impotentes para romper la pesada cadena que
mun de los cónyuges. arrastran maldiciéndola. Debería la ley cuando
¿Es el divorcio fuente de inmoralidad, ó cor- menos, consignar como necesarios ciertos re-
rectivo del vicio? Cuestion debatidísíma es ésta, quisitos para que pudiera tener efecto la sepa-
que no ha de obtener fácilmente el concurso de racion total; pero sentando el principio lógico
todas las opiniones. é indestructible de la licitud del divorcio, cuan-
«Pido,—ha dicho Cabarrús,—á todo hombre do se cumplieran aquellas condiciones, por ser
sincero que me responda si está bastante segu- lo natural del contrato romperse por el mutuo
ro de querer siempre la misma mujer y no que- consentimiento: puede regularse un principio,
rer á otra; le suplico que cotejando inconve- pero no negarse en absoluto; puede reglamen-
nientes, pues ésta es toda la perfeccion hu- tarse un derecho, pero no destruirse atacando
mana, decida en dónde los encuentra mayores: la base esencial que lo constituye.»
en el divorcio ó en el estado actual de nuestras En nuestro entender, el adulterio, el odio, el
costumbres.» cuadro espantoso de la guerra intestina, en una
«Sin duda,—ha dicho Treilhard,—el divorcio palabra, que surge á veces y arrastra á las fami-
ó la separacion- de los padres forma en la vida lias á la desesperacion y eterna desventura , es
una época bien funesta; pero ni el acto del di- un problema y un problema gravísimo; ¿es el
vorcio ni la separacion constituyen el mal; es el divorcio en cuanto al vínculo el término de ese
cuadro espantoso de la guerra intestina que ha problema? ¿Tiene siquiera resolucion posible?
hecho esos actos necesarios.» No nos atrevemos á decirlo.
Y Gutierrez contesta: «mal conocen el cora- Las costumbres y los juicios que se forman
zon humano los que pretenden calmar por con- por la opinion pública, serían el mejor lenitivo
cesiones las impetuosas exigencias de la pasion. á tan grave mal , si se encauzasen por la senda
Los deseos que se desencadenan con sólo ver de lo que la moral exige.
un átomo de esperanza, ceden y se extinguen Mas , sea de ello lo que quiera, la doctrina
ante un solo obstáculo; la imposibilidad... ade- vigente, tanto tratándose de matrimonios canó-
mas, la inmoralidad triunfa, empezando por nicos como puramente civiles, es la indisolubi-
corromper los matrimonios: las tablas de pros- lidad en cuanto al vínculo, que no se desata por
cripcion y los libelos de divorcio se escriben y medio alguno. Las excepciones á este principio
se firman en el mismo lugar y en la misma que la Iglesia admite, tendrán explicacion en su
hora. La historia recuerda el divorcio de Pom- lugar, así como los efectos, perpetuos ó tempo-
peyo por órden de Sila, el de Antonio, etc... de rales, de la separacion de los cónyuges.
modo que como oportunamente alguien ha di-
cho, las lágrimas de los esposos y la sangre de
Artículo 143.—El conocimiento de las cau-
los pueblos corren á un mismo tiempo... tal es
sas de divorcio pertenece exclusivamente á
el triste efecto de una facultad que no se conci-
be, ni es posible sin el abuso.» los tribunales eclesiásticos.
Los adicionadores de Escriche replican: «En ORIGENES
Vano se alegará que si se permitiera el divorcio
por el mutuo disentimiento de los divorciados, Ley 2. 2 , tít. IX, Partida 4.'
Ley 7. 2 , tít. X, Partida 4.2
Conc. Trid. , seas. XXIV, crin. XII.
(1) Seas. XXV de S'acr. Mal., eán, '7,*
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
94
perpetuos, no se tonga por legalmente divorcia- ¿Debe tener lugar el divorcio por mutuo di•
da si no acude al eclesiástico, quien, despues de sonso de marido y mujer?
DEL DIVORCIO EN EL MATRIMONIO CANÓNICO 95
La ley francesa admitió él divorcio cuando nones en cuanto á las justas causas que lo
así lo solicitaban de comun acuerdo los cón- motivan y modo de obtenerlo.
yuges.
En 1816 se abolió esta clase de divorcio. ORÍGENES
No hemos de repetir aquí lo que en otro lu-
gar dejamos consignado respecto á las diversas Loy 13, tít. I, lib. Nov. Rec.
opiniones que se sustentan acerca de la conve- R. D. 9 Febrero 1875.
niencia ó inconveniencia del divorcio en cuan-
COMENTARIO
to al vínculo, tanto por disentimiento mutuo de
los cónyuges como por otros motivos. Ya lo hemos dicho, por Real Cédula do 12 de
¿Debe tener lugar la separacion de los casa- Julio de 1564 (ley recopilada que citamos) se
dos por acuerdo de los mismos? aceptaron por el rey-Felipe II las disposiciones
De ninguna manera ; cualquiera que sea la canónicas respecto al matrimonio: «habernos
opinion que se sustente respecto al divorcio, aceptado y recibido, aceptarnos y recibirnos el
nadie ha podido creer que los cónyuges estaban dicho sacrosanto Concilio (el de Tren to), y que-
autorizados para separarse convencionalmente remos que en estos nuestros reinos sea guarda-
y sin que para ello precediera justa causa, si- do, cumplido y ejecutado.»
quiera ésta no fuera otra que el mutuo disenso, Vamos á dar una idea sucinta de las leyes
y ademas la sancion y mandato de la autoridad de la Iglesia, pues no hemos juzgado que pu-
judicial. dieran formar parte del articulado de este Có-
Dejar á los, casados en libertad de decidir por digo.
sí los más graves problemas y cortar las exci- El divorcio puede ser en cuanto al vínculo
siones más profundas y trascendentales de la que desata completamente el sacramento, y de
familia, equivalía en último caso á llegar, no ya él hablaremos en el capítulo de nulidad; y di-
al divorcio como se pretende por algunas escue- vorcio que algunos canonistas llaman parcial,
las, sinó á algo más perturbador que el abuso y cuyos efectos quedan limitados ad thoi .um, el
del repudio mismo. habitationem.
Ninguna ley autoriza, por tanto, que los cón- Este divorcio, cuyos efectos veremos más
yuges sean á un tiempo juez y parte en este tarde, es de dos clases: perpetuo y temporal,
asunto. cuya condicion explican perfectamente las pala-
El escándalo á que se llegaría por la toleran- bras con que se les designa:.
cia, los males gravísimos que con ello habían Divorcio perpetuo: Las causas del divorcio
de producirse á la prole, han aconsejado al le- perpetuo son, entre otras de escasa importancia,
gislador este precepto, cuyos efectos no alcan- las siguientes:
zarán seguramente á que la autoridad vaya de 1. a El adulterio.—Sobre esta causa de divor-
casa en casa obligando á vivir juntos á aquellos cio se ha discutido largamente, y la disciplina
á quienes un lazo que se ha hecho odioso, ha ha sido varia, segun en otro lugar hemos dicho.
separado de la vida comun, pero sí á negar La fornicatio de que hablan los canonistas
efectos jurídicos á estas separaciones conven ha merecido diversas interpretaciones, pues en
cionales. Los efectos del divorcio, pues, no tie- tanto que algunos (Tertuliano, Lactancio, Ba,-
nen ni pueden tener lugar más que por el opor- sino, Jerónimo, Crisóstomo, etc.) comprenden
tuno fallo declaratorio del divorcio ; y las se- en ella, no sólo el ayuntamiento carnal, sinó la
paraciones convencionales, como no reconoci- apostasía y otros actos de esta naturaleza, otros
das ni sancionadas por el legislador, son de re- circunscriben la significacion de la palabra al
sultados completamente ineficaces á los ojos de trato deshonesto.
la ley. Hoy la palabra adulterio ha venido á dar más
Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, claridad á este punto.
siendo por lo mismo nulos los contratos que El adulterio de cualquiera de los cónyuges es
con el mencionado objeto formalicen los cónyu- suficiente causa de divorcio, y debemos hacer
ges. La ley 2.', tít. X, Partida 4.', prohibe que notar la diferencia entre la ley canónica y la ci-
la separacion se someta á juicio de árbitros. vil, pues en tanto que ésta exige, para que el
adulterio del marido sea causa del divorcio, que
Articulo 146.—El divorcio quoad thorum sea con escándalo público ó con el abandono
et habitationem se rige por los sagrados cá- completo de la mujer, ó que el adúltero tonga
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
96
á su cómplice en la casa conyugal, la ley canó- tribunales: 3. a , el odio capital que le profese el
nica no hace distincion ninguna entre el adul- otro cónyuge.
terio del marido y el de la mujer. Acerca de todos estos puntos no son unáni-
Tambien debe tenerse presente que si ambos mes las opiniones de los autores, y lo cierto es
cónyuges fueren adúlteros, ninguno de ellos po- que las disposiciones canónicas no son todo lo
drá reclamar el divorcio. claras que fuera de desear.
La remision de la injuria priva de accion pa- }Ternos dicho que hay ademas divorcio tem-
ra entablar el divorcio; mas téngase presente poral, llamado separacion, y ésta se produce
que el continuar la adúltera en la habitacion de por varias causas, siendo las principales:
su marido, el que la acompañe éste á los paseos 1.' Si el marido muda constantemente de
y teatros despues de haber sido sorprendida lugar de residencia, sin causa que justifique es-
con el adúltero, no supone el consentimiento tas variaciones, ó si el clima ó el cambio del
de su infidelidad ni el perdon, y ménos cuando mismo produce á la mujer grave peligro espiri-
el marido formaliza querella y continúa siendo tual ó corporal (1).
parte en la causa para la imposicion de la pena Las leyes civiles (art. 48 ley Matrimonio ci-
(Sent. Trib. Supr. 23 Junio 1874). vil), solamente eximen á la mujer de la obliga-
Por último, hay una ley que ignoramos si se cion de vivir en compañía del marido y seguir-
practica (la 6.", tít. X, Partida 4.1, donde se di- le donde traslade su domicilio ó residencia cuan-
ce: «si despues desto ficiese fornicio el marido do medie justa causa y la residencia elegida por
con otra muger, puedelo demandar la muger el marido sea en país extranjero. Antes de esta
que torne a ella e debe la Eglesia apremiar ley se hacía idéntica excepcion cuando el ma-
que lo faya... E esto es porque cayendo en tal rido trasladaba su residencia á nuestras pose-
pecado entiéndese que renunció la sentencia.» siones de Ultramar.
2.' La sevicia:—Si tanta sit viri sevitia, 2.' Por voluntad de ambos cónyuges (2),
ut mulieri trepidanti non possit sufficiens se- pues en caso de solicitarlo ambos de comun
curitas pravideri. Los malos tratamientos infe- acuerdo y previa la licencia eclesiástica, pue-
ridos por el marido á la mujer, las injurias gra- den separar el domicilio, siempre que no haya
ves, las amenazas continuas, las asechanzas peligro de incontinencia ó medie alguna justa
para quitarle la vida, aunque sean de la mujer causa.
al marido, constituye lo que se llama sev icia, y Tambien habrá lugar á la separacion tempo-
causa bastante para el divorcio. ral en los mismos casos en que proceda el di-
3. a Herejía.—El cónyuge que incurre en he- vorcio, así como por enfermedad, demencia, etc.
rejía, es un peligro constante para el fiel: por
eso se le permite separar el lecho. La ley del Artículo 147.—E1 divorcio solamente po-
Matrimonio civil tiene un principio análogo, drá ser reclamado por el cónyuge inocente.
aunque más racional: violencia moral ó física
ejercida por el marido sobre la mujer, para ORÍGENES
obligarla á cambiar de religion: aunque tal vez Ley 7.', tít. IX, Partida 4.a
debiera tenerse presente por la ley idéntica vio-
lencia ejercida por la mujer sobre el marido (la JURISPRUDENCIA
moral sobre todo, que es poderosa), es de aplau-
Sent. 9 Enero 1873.
dir que el sólo cambio de religion no sea por si
solo causa bastante para el divorcio. COMENTARIO
4. 1 Ser el marido ocasion de pecado para
la mujer.—Si el marido intentare prostituir á El divorcio es una satisfaccion dada al cónyu-
su mujer, ó corromperla ó la indujere, como di- ge inocente, es una reparacion á su honor lasti-
cen los canonistas, á cometer un pecado mortal, mado. En este concepto, solamente el inocente
el divorcio es consiguiente. puede alejar de si al criminal. El delito de éste
no ha de aprovechar á su mismo autor; no ha
Tales son las principales causas de divorcio
quo enumeran los autores. Algunos consignan de poder éste añadir al agravio inferido á su
ademas las siguientes: 1.', si se ha comunicado cónyuge el que inferiría á la moral y á la socie-
algun mal y continúa en una vida disoluta el dad toda, basando en su propia falta una peti-
marido: 2. a , si le ha acusado de adulterio ó de
(1) Bouvier. De matrimonio.
otro delito grave sin probarlo á juicio de los (2) 1.° Epis ad Cointh., cap. VII, v. 5.0
DEL DIVORCIO EN EL MATRIMONIO CANÓNICO 97
SECCION SEGUNDA
Artículo 148.—Entablada la demanda de formar parte de este libro por dos razones prin-
divorcio por el marido, ó antes si fuere la cipales: 1. a , porque la ley del Matrimonio civil.
mujer la que haya de intentarla, procederá en su capítulo correspondiente (art. 87), ha fija-
el depósito de ésta en los términos que pre- do el mismo principio, y por tanto, de no haber
viene la ley. colocado en este lugar la doctrina de la ley de
Enjuiciamiento, hubiera quedado como manco
ORÍGENES
el articulado, toda vez que un mismo precepto
Art. 1277 Ley Enjuic. cív. se omitía repecto á los divorcios canónicos, y se
hacía constar respecto de los puramente civiles:
CONCORDANCIAS
y 2. a , porque á nuestro entender , lo dispuesto
Concuerda con: Art. 267 Cód. Francia.--144 en este artículo forma una ley verdaderamente
Luisiana.-269 Holanda.-137 Vaud. sustantiva, por más que sea adjetivo el cuerpo
legal que lo consagra. Por otra parte, son mu-
COMENTARIO chos los Códigos que no olvidan idéntica dispo-
sicion.
Ya hemos dicho en otro lugar que con arre- Lo mismo decimos dei artículo siguiente, cuya
glo á. la legislacion vigente en materia de divor- doctrina tomamos igualmente de la ley de En-
cios canónicos, existe una division en cuanto al juiciamiento civil.
procedimiento , pues mientras la tramitacion No es extraño ver estas confusiones en nues-
principal y todo lo referente á la esencia del di- tras leyes, donde se mezclan no pocas veces
vorcio es puramente eclesiástico , y en tal con- disposiciones de carácter puramente reglamen-
cepto á la autoridad eclesiástica corresponde tario , con preceptos verdaderamente de ley.
conocer exclusivamente de ello, hay otros, inci- Nuestro criterio en este punto ha sido no omi-
dentes pudiéramos llamarlos, cuya tramitacion tir nada de lo reglamentario que va incluido
es especial, y que se someten en un todo á dis- en leyes sustantivas, introduciendo al mismo
posiciones puramente civiles y ante los tribuna- tiempo disposiciones sustantivas , áun cuando
les ordinarios. hallen vida en leyes de otro carácter.
Uno de estos incidentes es la separacion pro-
visional de los cónyuges, es el depósito de la Artículo 149.—Tambien procederá el de-
mujer que intenta ó se propone intentar deman-
pósito de los hijos cuando la causa que moti-
da de divorcio, ó cuyo marido la tiene ya enta-
ve la demanda de divorcio sea los malos tra-
blada.
tamientos inferidos á los mismos, (S la tenta-
Esta disposicion se consigna en la ley de En-
juiciamiento civil. Por esto, siendo una ley pu- tiva de corromperlos ó prostituirlos.
ramente adjetiva la que contiene el precepto,
ORÍGENES
parece que no debiera consignarse en este Có-
digo. Nuestro propósito ha sido formar un Có-
Art. 1277 Ley Enjuic. civ..
digo sustantivo, y por consiguiente, que en él
no hubiera disposiciones de carácter adjetivo. JURISPRUDENCIA
Sin embargo, la disposicion de este artículo, con-
'signada en una ley de procedimiento, ha debido Sent. 27 Noviembre 1872.
13
98 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
COMENTARIO
COMENTARIO
Cuando los malos tratamientos inferidos á los En el art. 144 hemos dicho que el señalamien-
to de alimentos corresponde 'á la jurisdiccion
hijos, ó la tentativa ó complicidad en su cor-
ordinaria. El padre tiene en primer término la
rupcion ó prostitucion sean las causas que moti-
obligacion de dar alimentos á su mujer é hijos,
ven la demanda de divorcio, los más rudimenta-
rios sentimientos de moralidad aconsejan, que provisionalmente y sin perjuicio de lo que en su
día, ejecutoriada la sentencia declaratoria del di-
se atienda en primer término á , sustraer á la
influencia del cónyuge culpable los inocentes vorcio, pueda corresponder con arreglo á las le-
niños que son sus víctimas. yes de que nos ocuparemos más tarde.
Véase lo expuesto en el artículo arterior. Esto no obstante, los hijos menores de tres
años, cuyo inmediato cuidado corresponde á la
Artículo 150.—Del mismo modo se seña- madre, deberán permanecer en su poder y per-
larán alimentos para la mujer y los hijos cibiendo de ella los alimentos , salvo el caso de
que no quedaren en poder del padre, salvo pobreza que la excusa de esta obligacion.
lo dispuesto en el art. 134. Análoga disposicion se contiene en el artícu-
lo 87 de la ley del Matrimonio civil.
ORÍGENES En cuanto á la importancia de estos alimen-
R. Céd. 22 Marzo 1787. tos, la apreciacion judicial , teniendo presentes
R. Céd. 18 Marzo 1804. los bienes del padre, la condicion y edad de los
hijos, podrá únicamente señalarla y solamente
JURISPRUDENCIA
con el carácter de provisionales, puesto que son
Los alimentos han de ser proporcionales dependientes de las resultas de la demanda so-
(Sent. 2 Diciembre 1876, 24 Octubre 1877). bre divorcio.
SECCION TERCERA
DE LOS EFECTOS DEL DIVORCIO
art. 64 de dicha ley confiere la patria potestad En el segundo caso, la mujer culpable no
á la madre en defecto del padre, no es admisi- puedo ya aspirará seguir la suerte del marido;
ble que si la pierde por divorcio el marido, sólo ha perdido títulos para acompañarle en sus
adquiera la madre la facultad de ser guardado- prosperidades, para seguir su condicion social.
ra. Despues de la ley del Matrimonio, la madre, La estrechez en que se la deja, no es tan sólo
ó no tiene potestad ninguna, ó la que tiene no pena de su culpa, es que la ley , no puede exigir
es otra que la patria potestad que la ley le con- al marido ofendido qué pague la injuria con el
fiere. desprendimiento y la generosidad.
Otro de los efectos que nacen del divorcio es Pero ¿habrá siempre lugar ála dcclaracion de
la obligacion de dar alimentos á los hijos que alimentos? ¿deberá otorgarlos el marido á la
pesa sobre el cónyuge culpable, justo castigo á mujer rica? Difícil es de resolver esta pregunta.
su falta y principio racional , si, como ya hemos Como se verá en uno de los artículos siguien-
dicho, no se ha de libertar por ella de ciertas tes, nuestras leyes disponen que el divorcio oca-
obligaciones, ni ha de colocarse al inocente en sionado por adulterio, tiene como consecuencia
situacion peor que la del culpable. inmediata la pérdida de todos los bienes de
que fuera dueño el cónyuge culpable. Esta ley,
Artículo 152.—El marido que hubiere da- que no tenemos noticia se haya practicado nun-
do causa para el divorcio, deberá alimentar ca, coloca á la mujer en la condicion de pobre
á su mujer en proporcion á sus facultades y necesariamente en el mayor número de los di-
á la clase de la mujer. vorcios en que ella sea culpable, por cuya razon
podría sustentarse la doctrina de que en todo
ORÍGENES caso .11á lugar al otorgamiento de alimentos
favor de la mujer culpable. Pero ya hemos di-
R. Céd. 22 Marzo 1787. cho que esta ley no se ha practicado nunca, á
R. Céd. 18 Marzo 1804. lo menos con toda la extension que ella marca;
por lo tanto para contestar á nuestra pregunta
JURISPRUDENCIA
no debe tenerse en cuenta.
Sent. 12 Diciembre 1876. A nosotros nos parece que siendo la mujer
Sent. 24 Octubre 1877. rica, no tendrá derecho á los alimentos siendo
ademas culpable, aunque sí cuando sea culpa-
COMENTARIO
ble el marido, bien entendido siempre que el
Varias son las reglas que sobre alimentos estado de pobreza de éste no sea un obstáculo
existen tratándose del divorcio ejecutoriado por al cumplimiento de esta obligacion.
fallo de tribunal competente. La razon de esto la hallamos en que siendo
Distínguense para ello dos casos: 1. 0 , que el la mujer culpable, el ánimo del legislador es
marido sea el que dió lugar al divorcio: 2.°, que que solamente reciba lo indispensable; pero si
lo sea la mujer. En el primer caso, el marido es rica, los alimentos no le son indispensables,
culpable deberá alimentar á su mujer, propor- cesa por tanto la razon de la ley que si le con-
cionándola todas las comodidades que estén en cede alimentos es únicamente porque no perez-
armonía con la posicion social de ésta, y man- ca. En otro caso, el marido culpable no puede
teniéndola por tanto en el rango y considera- hallarse exento de una carga que sobre él pesa-
cion de que gozó siempre. ba cuando guardaba á su mujer las atenciones
En el segundo caso, la mujer culpable sólo y respetos á que tiene derecho.
podrá exigir de su marido los alimentos indis- ¿El marido pobre tiene derecho á alimentos
pensables para la subsistencia, los alimentos siendo rica su mujer? A nuestro entender, sí. La
puramente naturales, segun en otro lugar di- misma razon debe producir el mismo efecto
jimos. cuando la ley no dispone expresamente lo con•
Esta diferencia está perfectamente motivada. trario.
La falta del marido en el primer caso, no ha En cuanto á la alimentacion de la prole, 3a
de hacer descender á la mujer inocente del lu- hemos dicho que pesa sobre el cónyuge culpable.
gar donde su educacion, sus costumbres, su En los artículos siguientes se determinan los
posicion y la consíderacion social la colocaron: demas efectos civiles del divorcio.
•1.a falta del marido no ha de ser para ella fuente
de miseria. Artículo 153.—Si fuere la mujer la quo
CóD1G0 CIVIL DÉ ESPARA.
100
mismo, que se tenga presente per si en algun
diere lugar al divorcio, no podrá exigir de
su marido otros alimentos que los indispen- caso sirve de freno á ciertas pasiones.
La ley 82 de Toro que confirma la doctrina
sables . para la subsistencia. de nuestro artículo, dice: «El marido que mata-
ORÍGENES re por su propia autoridad al adúltero é á la
adúltera, aunque los tome in fraganti delito, y
R. Céd. 22 Marzo 1787. sea justamente fecha la muerte, no gane la dote
Ji. Céd. 18 Marzo 1804. ni los bienes del que matare, salvo si los mata-
COMENTARIO re 45 condenare por autoridad de nuestra justi-
cia, que en tal caso mandamos que se guarde
Entendemos este precepto en el caso de que
la ley del Fuero de las leyes que en este caso
la mujer sea pobre y por tanto necesite de tales
disponen.»
alimentos para subsistir. La razon de la dife-
La ley del Fuero á que se refiere la de Toro
rencia entre la doctrina de este artículo y el
dice: «Si mujer desposada derechamente casare
anterior, la hemos consignado en su comenta-
con otro ó ficiese adulterio, él y ella, con sus
rio, así como el concepto de la ley al conceder
á la mujer estos alimentos que los autores co- bienes, sean metidos en poder del esposo, asi
que sean sus siervos, mas que no los pueda
nocen bajo el nombre de naturales.
matar; e otrosi de sus bienes que faga lo cine
Artículo 154.—El divorcio por adulterio quisiere, si ninguno dellos no hubiere fijos de-
produce la pérdida, por parte de la mujer rechos,» principio repetido en la Novísima Re-
culpable, de todos sus bienes, y su adquisi- copilacio n .
Ademas, otra ley del Fuero (1) dice: «si algu-
cion por sus hijos, y en su. defecto por el
na mujer ficiere adulterio, e probado le fuere,
marido. pierda las arras si el marido quisiere: e otrosi
ORÍGENES si la muger se fuere de casa de su marido, e so
partiere del por razon de facer adulterio, pierde
Ley 23, tít. XI, Partida 4.' las arras, maguer no le sea probado que cum-
Ley 2.', tít. VII, lib. IV, Fuero Real. plió su voluntad, que quiso por algun embargo,
Ley 5.', lib. XII, tít. XXVIII Nov. Rec. (82 pues que no fincó por ella de lo cumplir,»
Toro).
De manera que el adulterio de la mujer , se-
Ley 1.', tít. XXVIII, lib. XII, Nov. Rec.
gun las leyes que van trascritas y otras muchas
COMENTARIO reproducidas literal ó sustancialmente en otros
cuerpos legales, la priva de todos sus bienes.
Los efectos del divorcio en relacion á los bie-
Ya hemos dicho que estas leyes están en des-
nes de los cónyuges son de gran importancia.
uso en cuanto se refieren á la totalidad de los
Sin embargo, nuestra legislacion presenta en
bienes que la mujer posea; pero tienen aplica-
este punto más de una oscuridad y confusion.
cion cuando se trata de arras, donaciones espon-
Las leyes que dejamos enumeradas señalan
salicias y cualesquiera otras que los esposos ha-
el principio de que el divorcio por adulterio
yan hecho en el tiempo en que - , con arreglo á
produce la pérdida por parte del culpable de
otras leyes que examinaremos oportunamente,
todos sus bienes y su adquisicion por el cónyu-
ge inocente. pueden considerarse como válidas.
Este principio absoluto está consignado en Nada parece más natural que privar á la mu-
leyes que no están expresa ni tácitamente dero- jer de aquellos bienes con que el marido la en-
gadas, poro que han caído en desuso; «yo no riqueció en prueba de su cariño.
las he visto explicar ni en cuanto á las personas Por más que la ley del Fuero no se practique
ni en cuanto á los bienes,» dice el autor de las en cuanto á. todos los bienes de la mujer , sin
Concordancias. duda porque repugna que el marido cubra su
El no uso de las leyes no excusa su cumpli- deshonra con los bienes del criminal, que pare-
miento, segun hemos expuesto en el título pre- ce comprar de este modo su perdon, hay casos
liminar, por cuyo motivo no hemos podido en que debe hacerse aplicacion del precepto
prescindir de colocarla en este lugar. legal.
Ademas, es una ley cuyo influjo puede ser
eminentemente moralizador, conviene, por lo
(1) Fuero Real, ley 6.°, tít. II, lib. III.
DEL DIVORCIO EN EL MATRIMONIO CANÓNICO 101
Cierto que el marido que funda en su des- nizacion tendremos ocasion de examinar más
honra un modo de adquirir no se rebaja ménos tarde.
que su cónyuge adúltera ; pero cuando se trata Esta sociedad legal, por cuya virtud son co-
de la dote confesada ó prometida, parece que el munes los bienes adquiridos durante el matri-
marido debiera hallarse exento de pagar aque- monio, con ciertas y determinadas condiciones,
llo que confesó ó prometió, como prenda de una queda disuelta por el divorcio legalmente de-
union que sonreía felicidades, y no como precio clarado.
á la deslealtad. Exigen nuestras leyes para que haya socie-
Mas si el marido diere muerte á su mujer ó dad de gananciales, que los cónyuges vivan en
á su cómplice hallándolos in fraganti, no podrá uno, frase con la cual se alude al matrimonio
ganar los bienes de su esposa, porque entónces legítimo, en tanto que una sentencia no autoriza
su delito le hace indigno de adquirir esos bie- la separacion perpetua ó temporal de los cón-
nes, que se entenderían comprados por la san- yuges. Mas declarada ésta judicialmente, los cón-
gre de su víctima. Así lo quieren nuestras leyes. yuges dejan de vivir en uno y la sociedad legal
Pecan éstas de injustas al no consignar idén- rota deja de producir efectos. ¿Se anularán los ya
ticos efectos al divorcio, cuando la mujer sea causados? Segun la ley del Fuero, por la que la
inocente y el marido adúltero. mujer pierde todos sus bienes cometiendo adul-
Cierto que la falta del marido envuelve una terio, es indudable que pierde hasta los bienes
trascendencia mucho menor que la de la mujer; que en concepto de gananciales debieran cor-
pero una vez que por él se da lugar al divor- responderle. Mas como este principio no se ex-
cio, ¿no era lógico, no era justo que fueran tiende al divorcio producido por el marido, pa-
idénticos los efectos que produjera respecto á rece que en otro caso los efectos de la sociedad
las personas de los cónyuges , su autoridad y legal anteriores á la declaracion del divorcio
sus bienes? La ley de Matrimonio civil se mues- no se anulan, y por consiguiente los bienes que
- tra en este punto mucho más justa y equitativa, en tal concepto se hayan adquirido por la fami-
equiparando cuanto es posible los efectos del lia, estarán sometidos á las reglas generales
divorcio, ora provengan de culpabilidad de la que sobre los mismos establecen nuestras leyes.
mujer, ora sea el maridó el que lo hubiere mo- Para la disolucion de la sociedad legal en-
tivado. tienden los autores que es preciso el divorcio
Exprésase en la ley, que los bienes que pier- perpetuo, no siendo suficiente el temporal á pro-
de la adúltera se adquieren por sus hijos ; ¿qué ducir tales efectos.
hijos? ¿Los nacidos del matrimonio? ¿Los hijos Matienzo y Acebedo exponen que la sociedad
de la mujer provenientes de un matrimonio ante- legal sólo debe quedar disuelta respecto del
rior? ¿Concurriendo los de una y otra clase? cónyuge inocente, cuyos bienes, productos y
¿Hijos naturales? Nada dice la ley para resolver adquisiciones han de ser exclusivamente de su
todas estas dudas que puedan presentarse; «pero propiedad; pero en cuanto al culpable debe
si fijos derechos tubieren ambos ó el uno de continuar, y en su consecuencia los frutos de
ellos, hereden sus bienes ,» dice la ley del Fue- sus bienes, así como las adquisiciones posterio-
ro, que es la que da motivo á tanta oscuridad. res, han de constituir bienes gananciales,'y por
lo tanto sujetos á las cargas del matrimonio, y
Artículo 155.—Ejecutoriado el divorcio en último caso á su particion por mitad confor-
me á la Ley 1. a , tít. III, lib. III, Fuero Real.
se entenderá disuelta la sociedad legal entre
El divorcio, ademas de estos efectos que son
los cónyuges.
puramente civiles, tiene efectos penales. Estos
ORÍGENES efectos no tendrán lugar sinó en virtud de sen-
tencia firme dictada por el tribunal competente
Ley 17, tít. II, lib.IV, Fuero Juzgo. y en la forma ordinaria que las leyes prescri-
Ley 1. 2 ., tít. III, lib. III, Fuero Real. ban.
Leyes 1.' y 7. a , tít. 1, lib. V, Fuero Viejo. Cometen adulterio,—dice el art. 448 del Có-
digo penal,—la mujer casada que yace con va-
COMENTARIO ron que no sea su marido, y el que yace con
ella sabiendo que es casada, aunque despues so
Con el matrimonio nace la llamada sociedad declare nulo el matrimonio.
legal entre los cónyuges, cuyos efectos y orga- El adulterio será castigado con la pena do
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA.
102
CAPÍTULO I[
Artículo 156.—El matrimonio conónico que si algun cristiano tiene mujer (1) infiel, no
no se disuelve sinó por las causas que deter- la deje si ella consiente habitar pacíficamente
minen las leyes de la Iglesia. con él, y lo mismo enseña respecto á la mujer
fiel que tiene marido infiel. Disponiendo para el
ORIGENES caso en que la parte infiel se separe, que puedo
Ley 13, tít. I, lib. I, Nov. Rec. entónces separarse la parte fiel, porque no es
justo que el hermano ó hermana se hallen su-
CONCORDANCIAS jetos á servidumbre.
Concuerda con: Art. 111 Cód. Cerdeña.-111 »Graciono manifiesta con arreglo á la doctri-
Austria. na del apóstol, que si el infiel (2) se separa del
fiel por odio á la fe cristiana, éste puede sin in-
COMENTARIO
currir en pecado unirse en matrimonio con otra
Considerado el matrimonio única y exclusi- persona; pero el infiel peca contra Dios y con-
vamente como sacramento, era lógico que todo tra el matrimonio. Inocencio III, apoyado en
lo que á la disolucion del mismo tocare, se ri- igual fundamento, dice: que el vínculo conyu-
giese por los cánones de la Iglesia católica.: gal (3) no se disuelve entre los fieles , afinque
Con arreglo á ellos, pues, el matrimonio se di- uno de ellos haya incurrido en el pecado de he-
suelve en tres casos solamente: rejía: pero si en el caso de que uno de los cón-t
I.° Por muerte do uno de los cónyuges, que- yuges infieles se convierta á la fe, y no quiera
dando el viudo en libertad de contraer otro ma- la otra parte cohabitar con él sin injuria del
trimonio, pues la Iglesia , aunque no ve con Criador ó sin pecado mortal.
gusto, no condena las segundas -nupcias. »Los teólogos y canonistas están contestes
2." Cuando siendo ambos cónyuges infieles,
uno do ellos se convierte al cristianismo y el
(1) nem ceteris ego divo, non Dominus. Si quis frater uxo-
otro le molesta y no quiere habitar con él, ó le rom habot infidelem, et luce consentit habitare curtí illo, non
excita áapostatar de su religion. lié aquí las bre- dimittat illam. Et si qua mulier fidelis habet virum in fidelem,
ves palabras con que aplica esta doctrina el se- et hic consontit habitare cum illa, non dimitat virum: Sancti-
ficatus est enim vir intik:U:lis per mulierem tidelem: et sancti-
ñor don Vicente do la Fuente (1), querido pro- tirata est mulier infidelis per virum fidolom: alioquim
fesor que ha sido nuestro. vestri inmumli essent, nunc autem saneti sunt. Quod si infi-
delis discedit, discedat: non enim servituti subjectus est fro-
«El apóstol San I?ablo dice terminantemente
tar aut soror in hujusmodi: in pace antera vocavit nos Dous
(L a ad Corinth., cap. VII, v. XII, sig.).
(2) C, 2.° qumst 2. • causa XXIX.
(1) En su obra de Disciplina eclesi(islica, pág. 514. (3) Cap. VII, tít. XIX, lib. IV Decrel.
DEL DIVORCIO EN EL MATRIMONIO CANÓNICO 103
acerca de esta materia, lo mismo que los Sumos Fácil es comprender el cúmulo inmenso de
Pontífices: así que San Pío V declaró que el dudas, cuestiones y problemas que de esta con-
infiel que tiene muchas mujeres, puede conser- tradiccion nacen, no sólo en cuanto á la validez
var aquélla que se convierta con él á la fe y se del vínculo, sinó en cuanta á la legitimidad de
bautice, aunque no sea la primera con quien se los hijos, derechos de sucesion. sociedad legal
casó (1); y Gregorio XIII concedió á los misio- y todo lo domas que es consecuencia de dos
neros de ciertas regiones, facultad para dispen- matrimonios subsistentes y válidos á un tiempo
sar á los fieles de uno y otro sexo que habiten mismo.
en aquellos países, lo mismo que con los sier- Las disposiciones canónicas son leyes espa-
vos convertidos á la fe y casados antes de ha- ñolas en cuanto se aceptaron como tales por
ber recibido el bautismo, en cuya virtud los au- Felipe II; por consiguiente, la contradiccion es-
toriza para que puedan permitirles contraer tá entre dos leyes de idéntica fuerza, en apa-
matrimonio, aunque viva el cónyuge infiel y no riencia al menos: ¿cómo se resuelve el conflicto?
se le haya dado conocimiento ó esperado su res- Para nosotros es válido el matrimonio prime-
puesta acerca de si consiente vivir pacíficamen- ro, fundándonos para ello, entre otras razones,
te en el matrimonio sin ofensa de Dios, advir- en que si Felipe II admitió las leyes canónicas
tiendo que este matrimonio nuevamente cele- como leyes del reino, no lo hizo de manera que
brado no puede disolverse ni rescindirse, aun- una ley posterior no pudiese derogar en todo ó
que despues de haberse celebrado se presente en parte esas mismas disposiciones canónicas.
el primer cónyuge y diga que estaba dispuesto La ley del Matrimonio civil anuló por comple-
á abrazar la religion cristiana, cuya voluntad to la legislacion canónica en este punto, y si
hubiera dado á conocer en tiempo debido, si le bien sus efectos se modificaron en 1875, alcan-
hubiera sido posible, ó que ya había abrazado zan aún á derogar esta causa de disolucion, es-
el cristianismo al verificarse el segundo matri- tablecida en los cánones. Por otra parte, si una y
monio de su consorte.» otra son leyes del reino, es preciso convenir, ya
Tal es la doctrina sobre la que hemos de ha- que entre ellas exista contradiccion, que la pos-
cer algunas observaciones. terior deroga á la anterior.
La ley de Matrimonio civil, como veremos Ademas, el convertido que pasase á segundo
despues, no admite más que el primer medio de matrimonio (canónico) no disuelto el anterior
disolucion del matrimonio: de aquí natural- (civil), incurrirá en la pena de los arts. 486
mente nace un conflicto. Al declarar la Iglesia y 494 del Código penal.
disuelto el matrimonio de dos infieles cuando En otro lugar hemos censurado el decreto de 9
uno de ellos se convierte al cristianismo y el de Febrero de 1875, por ser contrario á los bue-
otro le molesta ó no quiere vivir en su compa- nos principios jurídicos, y por el sinnúmero de
ñía, es claro que ha de referirse al matrimonio contradicciones y conflictos que de él nacían.
celebrado conforme á los ritos de otra religion, Ahora tocamos otro de los inconvenientes que
en los países en que esto tenga lugar, ó al cele- de él pueden resultar, y por cierto no de los
brado civilmente, como sucede en el nuestro. menos graves. Más adelante tropezaremos con
Pues bien, desde el momento en que la ley ci- nuevos problemas que emanan de tan desdi-
vil no admite la disolucion por este motivo, re- chado decreto, y entónces tendremos ocas ion de
sultará que en algun caso un matrimonio indi- confirmar el absurdo legal que envuelve seme-
soluble y valedero civilmente, es disuelto por jante disposicion.
la Iglesia de tal modo, que pudiendo contraer 3." Por la profesion religiosa de uno de los
nuevo matrimonio canónico el cónyuge que cónyuges, cuando aún no se ha consumado el
abrazó la religion cristiana , se hallará unido matrimonio (1) estando en libertad el que que.'
con dos vínculos, uno civil, válido con arreglo da en el siglo de contraer nuevas nupcias.
á la ley civil, y otro canónico, válido con arre- El tercer caso de disolucion es la profesion
glo á las disposiciones canónicas. Mas como es- religiosa de uno de los dos cónyuges cuando el
to es imposible, toda vez que nuestras leyes y la matrimonio es rato.
moral condenan la bigamia, se nos ocurre pre• • Supongamos que dos infieles contraen matri-
guntar: ante la ley, ¿cuál es el matrimonio vá- monio civil; que despues se convierten ambos
lido?
(1) Lib. 111. tít. XXXII, cap. VII Decret., y Conc. Trid
(1) 13enedicto XIV, De syno diwcesana, lib. VIII, cap, XXI. seas 24,
CÓDIGO CIVIL DE UPARA
104
al cristianismo, y que uno de ellos ingresa en nios á las disposiciones de la Iglesia en cuanto
religion cuando aún no se ha consumado el ma- al modo y forma de celebrarlos, del mismo
trimonio: ¿podrá contraer nuevas nupcias el modo que respecto á. las condiciones todas que
han de revestir, están tambien sometidos á los
que permaneció en el siglo? El concilio de
mismos cánones en cuanto á su nulidad, pues-
Trento y los demas cánones citados que esta-
blecen esta disolucion, ¿se refieren á los matri- to que ésta supone falta de los requisitos á for-
monios canónicos únicamente , ó preténdese malidades establecidas por los cánones mismos.
Siendo necesario en el matrimonio el con-
disolver tambien los civiles?
En nuestro concepto no, no pudiendo, por lo sentimiento de los que contraen, ¿será causa de
tanto, tenerse por disuelto tal matrimonio, ni nulidad el error en la persona? Es indudable;
pudiendo el cónyuge que permaneció en el si- la persona en el matrimonio es la esencia. Con-
glo contraer nuevo vínculo matrimonial. sentimiento solo con voluntad de casar face
matrimonio entre el varon e la mugen Y es
Artículo 157.—Del mismo modo se rige indudable que habiendo error no hay voluntad
por las leyes de la Iglesia la nulidad del de casarse con aquella persona.
Los autores, sin embargo, distinguen dos
matrimonio canónico, correspondiendo á la
clases de error, uno en la persona, otro en las
autoridad eclesiástica conocer de las deman-
condiciones, circunstancias ó cualidades de la
das que se presenten con este objeto.
persona. ¿Producen ambos el mismo efecto de
ORÍGENES 'nulidad? Los mismos autores opinan que el
primero de los errores hace nulo el matrimonio,
Ley 13, tít. I, lib. I, Nov. Rec. pero no el segundo, y en nuestro concepto esta
distincion (que admitimos), tiene por base, no
CONCORDANCIAS
una diferencia esencial doctrinal y técnica ante
Concuerda con: Art. 9.° Cód. Baviera.-189 uno y otro error, sinó razones de interes más
Nápoles. práctico, tales como el abuso que podría resul-
tar en caso de admitirse la nulidad por el se-
COMENTARIO
gundo de los errores y la inmoralidad que á
Tambien la nulidad de los matrimonios ca- veces resultarla de los motivos del error que se
nónicos se rige por los cánones de la Iglesia. alegaren.
Cuando se celebra un matrimonio es preciso El que se casa en la firmísima creencia de
que concurran en él ciertas y determinadas que su cónyuge reune tales ó cuales circuns-
condiciones que dejamos expuestas en su lu- tancias de que carece en absoluto, ha dado su
gar correspondiente: al faltar alguna de estas consentimiento por error: esto es cierto; pero
condiciones no hay verdaderamente matrimo- si alegase ante los tribunales este error, afir-
nio: hay una ficcion, un aspecto de matrimonio; mando, por ejemplo, que él la creía rica ó
pero en realidad, fundamental y esencialmente de buen carácter, etc., resultaría grave escán-
no existe, no hay tal union. Cuando esto suce- dalo que no es posible consentir.
de, el matrimonio no se anula, puesto que no Con esta materia se relaciona íntimamente la
hay poder que alcance á destruir lo que no es, cuestion de las condiciones en el matrimonio,
siné que se declara que jamás existió y que lo de que nos ocupamos más abajo.
que parecía union matrimonial, no era sacra-
Tampoco consiente el que obra violentado,
mento, no era contrato, no era nada.
pues aunque en opinion de los psicólogos la
A esto queda reducida la teoría de nulidad
voluntad que no es coercible no puede forzarse
.en materia de matrimonios.
como se fuerza la materia, tambien es cierto y
Así, pues, cuando las personas que celebra-
admitido que el miedo y la coaccion moral
ron el matrimonio eran incapaces de contraer..
física perturba de tal modo las facultades men-
lo, G mediaba entre ellos un impedimento no
tales y ejerce tal influjo sobre la voluntad, que
dispensable, ó no cumplieron los requisitos y
ésta parece perder su condidon libre: esto es lo
formalidades que los cánones marcan, ó hubo
que se llama miedo. Los legisladores no han
error, ó falta de consentimiento, etc., etc., no
podido ménos de admitir el miedo como algo
hubo matrimonio y el tribunal eclesiástico lo
declara así. que tuerce la voluntad, si bien no lo hace to-
talmente ni de una manera fatal. V oluntas'
Por esta razon, estando sujetos Ios matrimo-
etiamsi coacta, voluntas est, y por consiguiente
DEL DIVORCIO EN EL MATRIMONIO CANÓNICO 1 05
escapa á las asechanzas de toda fuerza y de por medio de procurador, para lo cual piden
todo poder exterior. Puede despreciarse la que el poder sea especial, que el apoderado no
muerte, el dolor, la infam'la; pero esto es el pueda ser sustituido, y que no haya sido revo-
heroísmo, y el heroísmo no ha podido señalar- cado el poder ántes de la celobracion del ma-
se como la regla general. Ademas, conviene trimonio.
tener presente que la voluntad no es cosa Sin embargo, en concepto de algunos (1), la
idéntica á la intencion, y que ésta en cuanto mujer no puede casarse por poderes , en aten-
supone la facultad de querer, es la que verda- cion á la debilidad de su sexo, conformo á, la
deramente da vida al consentimiento y por ley 5.* de ritu nuptiarum: Digesto.
tanto al matrimonio. ¿Es válido el matrimonio celebrado por car-
El Código penal , teniendo en cuenta estos tas? Sanchez sostiene su validez Antes y despuos
mismos principios , consigna el miedo insupe- del Concilio de Trento (obra ántes citada), cons-
rable entre las causas de exencion de responsa- tituyendo un verdadero sacramento , y sin que
bilidad. pueda imputárseles vicio de clandestinidad,
Pero ¿es suficiente cualquier miedo para que asegurando ademas que se han celebrado y
se entienda viciado el consentimiento y nulo el celebran con bastante frecuencia.
matrimonio? Creemos que no... Otrosi decimos Requiere ademas para que haya matrimonio,
que METUS en latin tanto quiere decir en ro- que se digan ciertas palabras, que prueben cla-
mance corno miedo de muerte, o de tormento ramente la voluntad de los contrayentes. Esto
del cuerpo, o de perder libertad o las cartas por no obstante, no podrá tacharse de nulo un ma-
la que podrie amparar o recibir deshonra por- trimonio porque alguno de los otorgantes estu-
que fincarie en (amada; e de tal modo como viese imposibilitado de manifestar con palabra
este o de otro semejante fablan las leyes deste su voluntad, bastando para la validez del vín-
nuestro libro guando dicen que pleito o pos- culo, que el consentimiento se exprese de cual-
tura que orne faga por miedo, que non debe quier otro modo, ó bien por signos que no dejen
valer: ca por tal miedo non tan solamente se lugar á duda racional.
mueven a Pacer... algunas cosas los ornes que Mucho se ha discutido acerca de los matri-
son flacos, mas aun los fuertes et los podero- monios condicionales. Sostiénese por algunos
sos: mas otro miedo que non fuese de tal na- escritores, que los matrimonios condicionales,
tura, a que dicen vano, non excusarle al que es decir, aquellos cuya validez ó nulidad depen-
se obligase por él... dice la ley 7. a , tít. XXXIII, de de un hecho ó de una circunstancia , poste-
Partida 7.' rior ó ignorada de los contrayentes , deben re-
El principio sentado por el Código penal de girse por la condicion misma que les acompaña,
que el miedo sea insuperable de un mal igual siempre que no sea de las que la ley llama des-
o mayor, es decir, que establece una relacion convenibles, desaguisadas ó deshonestas.
de proporcionalidad entre el delito que se co- Sanchez (2) enumera cinco clases de condi-
mete y el mal con cuya amenaza se nos im- ciones: 1.', por razon del tiempo si señala un
pulsó á cometerle , no puede tener aplicacion plazo al matrimonio; 22', por imponer al otro
directa al punto de que nos estamos ocupando; cónyuge una obligacion ó gravámen ; 3.', por
pero nos da idea de la magnitud del miedo, en expresar la causa que da lugar á. la union; 4.',
cuya virtud ha de entenderse nulo el matri- por vía de demostracion, como si se dijere te
monio. recibó en matrimonio porque eres libre y vir-
La imbecilidad , la demencia , la monoma- gen, y 5. a , por un hecho cualquiera ó una cir-
nía, etc., etc., son otras tantas causas que per- cunstancia de cuya realizacion ó existencia so
turban la razon y vician, por tanto, el consenti- haga depender el matrimonio.
miento. De ellas nos hemos ocupado en otro En nuestro sentir, ningun matrimonio puede
lugar. anularse por el no cumplimiento de una condi-
Exigense tambien en el matrimonio ciertas cion, aunque sí creemos que las condiciones
formalidades, cuyo defecto anula el matrimonio. posibles impuestas por un cónyuge al otro de-
¿Es válido el matrimonio celebrado por pro- ben ser cumplidas, siempre que no sean con-
curador? Algunos autores (1) exponen en qué trarias á la moral, á los fines del matrimonio ó
manera tendrá valor el matrimonio celebrado
á lo dispuesto en las leyes, teniendo el cónyuge nio habrá producido todos sus efectos civiles
que las impuso accion para reclamar su cum- para éstos y el cónyuge inocente.
plimiento, pero de ningun modo para preten- Sí hubiere habido mala fe por ambas partes,
der la nulidad del vínculo, áun cuando así se el matrimonio no ha producido efectos civiles y
pactase en la condicion. En este sentido y refi- los hijos son ilegítimos.
riéndose á los esponsales, creemos que deben En cualquiera de los casos es preciso proveer
entenderse nuestras leyes y las canónicas acerca al cuidado, alimentacion y educacion de la pro-
do este punto. le. Nuestro artículo, conteniendo la doctrina de
De otra manera se introduciría fácilmente la la ley 3. a , tít. XIX, Partida 4. a , dispone que res-
costumbre de poner condiciones á Ios matrimo- pecto á este punto se observen las mismas re-
nios, y es bien seguro que en breve todos esta- glas que en otro lugar hemos señalado para el
rían en condiciones de anularse y muchos soli- caso de divorcio. A él, pues, nos referimos.
citarían la declaracion del tribunal que les au- De esta manera, los hijos, cuya inocencia de-
torizase á contraer nuevo vínculo, condicional be ser bastante para merecer las atenciones del
como el anterior y como el anterior fácilmente legislador, no quedan desamparados ni sufren
nulo. las consecuencias de un acto más ó menos mí-
minal, en el que hacen siempre el papel de víc-
Artículo 158.—Ejecutoriada la sentencia timas.
de nulidad, se observará respecto al cuidado La aplicacion de este precepto corresponde á
y alimentacion de los hijos, lo dispuesto en los tribunales civiles, pues del mismo modo que
el art. 151. en el divorcio, existe una completa separacion
entre lo que hace relacion al vínculo ó sacra-
ORÍGENES
mento, y lo que toca solamente á los efectos ci-
Ley 3. a , tít. XIX, Partida 4.a viles de la disolucion ó nulidad.
En los artículos siguientes explicaremos los
COMENTARIO domas efectos puramente civiles de la nulidad
del matrimonio.
Declarado por sentencia del tribunal compe-
tente que el matrimonio de cuya validez se du- Artículo 159.—La mujer que de mala fe
daba, es verdaderamente nulo, es claro que no contrae matrimonio nulo, pierde la dote.
hay vínculo entro los pretendidos cónyuges;
pero mientras el matrimonio se ha creido sub- ORÍGENES
sistente, pueden haberse adquirido bienes, pue- Ley 50, tít. XIV, Partida 5.a
de haber resultado prole y, en una palabra,
pueden haberse realizado todos los efectos de COMENTARIO
un matrimonio que se tenia por valedero. Aque-
Sabiendo alguna muger que non podria
llo que pueda reponerse al sér y estado en que
casar con algun heme... Si le diese ella alguna
se hallaba ántes del matrimonio deberá ser re-
cosa por dote , maguer el casamiento se par-
puesto; pero otras cosas, el nacimiento de la
tiese por esta razon, non poclria ella demandar
prole, por ejemplo, dan lugar á complicaciones
aquello que le hubiese dacio por dote, nin seria
que el legislador ha debido prever y ha pre-
él tenudo degelo tornar: porque face ella muy
visto.
grande torpedad en casarse con tal home : e
El matrimonio nulo ha podido contraerse ó
este es un caso en, que tiene la torpedad tan,
de buena fe por parte de ambos cónyuges, ó de
solamente de parte de aquel que da la cosa;
buena fe por parte de uno de ellos, ó de ma-
dice la ley de Partida.
la fe por ambas partes.
Decimos respecto á la inobservancia de esta
Cuando el matrimonio se celebró con buena
ley, lo mismo que hemos dicho en cuanto á las
fe por ambas partes, los efectos del mismo son,
que hacen perder á la mujer su dote por causa
como veremos en su lugar, la legitimidad de la
de adulterio.
prole y todos los denlas efectos civiles produci-
Entendemos que esta ley no está en práctica,
dos con anterioridad á la sentencia ejecutoria
que declaró su nulidad. es más, de la misma ley del Matrimonio civil
podrían sacarse argumentos para suponerla de-
Si la buena fe existe sólo por uno de los cón-
rogada. Esta opinion particular nuestra, carece
yuges, los hijos serán legítimos y el matrimo-
de valor, por eso no hallando que dicha ley esté
DEL DIVORCIO EN EL MATRIMONIO CANÓNICO 107
expresamente corregida por otra, hemos prefe- si fuessen amos menores de veynte e cinco años.
rido colocarla en este lugar, si bien haciendo ca estonce, como quier que non vála el casa-
esta advertencia para que nadie sea inducido á miento, han escusa por razon de la menor edad
error. De este modo dejamos sin prejuzgar tan para poder cobrar cada vno dellos lo que le dio
importante cuestion. al otro en dote o en arras. Esso mismo dezimos
El Proyecto de Código (art. 1339) solamente que seria si tal casamiento como este sobre di-
condena al-cónyuge que obró de mala fe á la cho fiziesen algunos por yerro e non a sabien-
pérdida de los gananciales ; pero sin distinguir das...» etc.
de sexos, ni extender el efecto de nulidad á la Se necesita, pues , para que tenga lugar lo
pérdida de la dote. dispuesto en este artículo, que haya mala fe por
Y la ley de Matrimonio civil (art. 99) estable- ambas partes. Ahora bien , ¿cómo se declara la
ce el mismo principio, no estableciendo tampoco mala fe? ¿En virtud de un procedimiento espe-
distincion alguna entre el marido y la mujer. cial distinto del juicio de nulidad? ¿En el juicio
Juzgamos más equitativa esta disposicion, de nulidad mismo? ¿Por qué tribunal sc decla-
única que á nuestro entender se observa en la rará ser aplicable la ley y , por tanto , se man-
práctica. dará entregar las dotes y arras al fisco?
En nuestro sentir, todo aquello que no se re-
Artículo 160.—Cuando el matrimonio nulo fiere al vínculo, Binó solamente á circunstancias
se contrajere de mala fe por ambas partes, puramente civiles y de efectos civiles tambien,
perderán éstas la dote y las arras en bene- debe estar sometido á la jurisdiccion ordinaria,
ficio del fisco , á ménos que los cónyuges por lo cual la declaracion de haber existido
sean menores de 25 años, en cuyo caso de- mala fe ha de hacerse por un tribunal ordina-
rio, y éste será el que declare la aplicacion ó
berá cada uno devolver la donacion que
inaplicacion de la ley que comentamos.
recibió.
¿Quién tiene accion para acudir á los tribuna-
ORÍGENES les con la pretension de que se declare la mala
fe de los que contrajeron matrimonio? Tampoco
Ley 51, tít. XIV, Partida 5.a
lo determina la ley.
COMENTARIO ¿Podrá, en algun caso, corresponder esta ac-
cion á los fiscales, en cuanto representan al Es-
La ley de Partida que establece este princi- tado y, por tanto, á la Hacienda, interesada en
pio dice así : «A sabiendas casando algunos de estos asuntos, toda vez que ha de percibir las
so vno, seyendo sabidores, tambien el varon dotes y arras en alguna ocasion?
como la mujer que auia entre elios embargo El Proyecto de Código no admite en favor
atal, que segund derecho non podrian casar; si del fisco la misma disposicion contenida en esta
cada vno dellos diesse al otro alguna cosa por ley, reforma aceptada por la del Matrimonio
dote , o por arras , e se partiese el casamiento civil , y de la cual dice oportunamente Gutier-
por razon que era fecho contra derecho : dezi- rez: «Nos place esta novedad: la causa del
mos que estonce non puede ninguno dellos de- fisco, hoy la Hacienda, es por demas privilegiada.
mandar al otro lo que le dió por tal razon como Poca disculpa tienen, sin duda, los que frauda-
esta, nin lo deue cobrar, porque viene la torpe- lentamente se casaron ; pero si hay razon para
dad de amas las partes; antes decimos, que separarlos, dudamos que la haya para reducir-
deue ser de la Camara del Rey. Fueras ande, los á la miseria.»
PARTE SEGUNDA
DEL DIVORCIO Y DE LA DISOLUCION Y NULIDAD
DEL MATRIMONIO CIVIL
CAPÍTULO PRIMERO
DEL DIVORCIO
SECCION PRIMERA
DE LA NATURALEZA Y CAUSAS DEL DIVORCIO
COMENTARIO
Artículo 1.63.—Los cónyuges no podrán
divorciarse ni áun por mutuo consentimien- Enuméranse en este artículo las causas que
to: para ello es indispensable en todo caso pueden dar lugar al divorcio. Otras distintas
de las consignadas en él no pueden admitirse.
el mandato judicial.
La legislacion canónica establece el adulterio
ORÍGENES del mismo modo cuando se trata de la mujer
Art. 84 Ley Matr. civ. que cuando se trata del marido: «en tales acu-
saciones como estas, el marido e la muger
CONCORDANCIAS
egualmente deben ser juzgados» «apud nos
Concuerda con: Ley 8 Marzo 1816.—Art. 307 quod non licet fcernini, neque viris Hect» (1).
Cód. Francia.-150 Cerdeña. -222 Luisiana.— Todos los Códigos civiles han modificado este
263 Holanda.-134 Vaud. principio del mismo modo que el artículo que
JURISPRUDENCIA. comentamos.
El matrimonio se estima subsistente para to- Los adicionadores de Escriche dicen : «aquí
dos los efectos civiles, miéntras no haya sen- la ley se aparta algo de la moral , ó esa moral
que proclama no es la que conocen las nacio-
tencia firme que autorice la separacion. (Sen-
tencias de 23 Abril y 8 Octubre 1866.) nes cristianas. Los cónyuges están obligados á
Véase nuestro comentario al art. 145. guardarse fidelidad; el solo hecho de quebran-
tarla constituye una contravencion á la obliga-
Artículo 164.—El divorcio procederá so- cion, sea el adúltero el marido, sea la adúltera
lamente por las siguientes causas: la mujer. Y, sin embargo, el derecho hollado
Primera. Adulterio de la mujer, no re- de la mujer no se lo da al divorcio. Si no se
mitido expresa ó tácitamente por el marido-. acompaña el delito con escándalo ó con cir-
cunstancias que lo hagan intolerable, tendrá
Segunda. Adulterio del marido con es-
obligacion de seguir con el esposo infiel, de su-
cándalo público ó con abandono completo de
frir sus mentidas caricias , de no poder negarle
la mujer, ó cuando el adúltero tuviere á su su lecho profanado, de consolarle, si es necesa-
cómplice en la casa conyugal, con tal que rio, cuando la pasion ilícita, turbada por cir-
no hubiera tambien sido remitido expresa ó cunstancias casuales ó por capricho de la man-
tácitamente por la mujer. ceba, infunda despecho é impaciencia ó fastidio
Tercera. Malos tratamientos graves de en el corazon de su marido. No ha habido es-
obra ó de palabra inferidos por el marido á cándalo ; se le ha faltado decentemente ; no
la mujer. abandona el marido á su mujer legítima, al con-
trario, búscala para desfogar en ella la ira que
Cuarta. Violencia moral ó física ejercida
le abrasa ó los celos que le consumen; no ha
por el marido sobre la mujer para obligarla
llevado á su cómplice á la casa conyugal, léjos
á cambiar de religion.
de ello, en mantener á la prostituta en habita-
Quinta. Malos tratamientos de obra in- cion distinta, gasta parte de su patrimonio:
feridos á los hijos si pusieren en peligro su pues bastante mira el Estado por la felicidad y
vida.
Sexta. Tentativa del marido para prosti- (1) Cúu. 15, cuest. 15, caus.
1 1 0 CÓDIGO emir, DE ESPAÑA
por los derechos de la mujer siga unida 4 su pliendo, y anula por tanto el efecto del fallo ju-
marido y sucumba bajo el aborrecido yugo, que dicial.
así lo dispone la ley que prescinde del precepto Otra de las causas de divorcio que expone lá
moral interno, y solo cuida de que no'se falte á ley, consiste en los malos tratamientos, graves,
de obra 6 de palabra, inferidos por el marido á
las buenas formas sociales.»
Estos ataques á la ley entendemos que no la mujer: esto es la sevicia, pero aplicada sola-
son fundados y que basta leer las anteriores lí- mente al marido.
neas para convencerse de que algo más hay en Sobre este particular, objetan los continua-
esta materia que ha motivado en casi todos los dores de Escriche en el mismo diccionario...
Códigos civiles una disposicion análoga. «no alcanzamos, por qué el marido á quien la
Si fuera de idéntica importancia y de la mis- mujer maltrate continuamente por debilidad fí-
ma trascendencia el adulterio cometido por la sica ó moral, ha de vivir mártir de su matrimo-
mujer que el llevado á cabo por el marido, se- nio. Si es que la ley presupone que el marido
rían ciertísimas las observaciones de los impug- no puede ser maltratado de obra ni de palabra
nadores de la ley. por un sér más débil, ademas de que en casos
Pero como las circunstancias son diversas, bastante frecuentes falta la regla y no es corto
como el adulterio de la mujer es de mayor im- el número de mujeres varonas, implícitamente
portancia que el del marido, y es así no sólo por autorizaal marido, si es, como de ordinario acon-
el voto de la sociedad, no sólo porque ésta de- tece, el más fuerte, á que para reprimir tales
posita el honor del esposo en manos de la espo- abusos femeninos, ya que el divorcio le está en-
sa, sin que ésta haga idéntico depósito, no sólo tredicho, ejercite su superioridad física.»
porque la falta de la mujer deshonra al marido, Dudamos que se presente un caso en que por
y la de éste casi diviniza á la mujer, sinó por- las violencias físicas ó las injurias graves de la
que se confunden las generaciones, la prole mujer llegue á hacerse insoportable la vida ma-
legítima y la ilegítima se mezcla, y la pertur- trimonial. Pero si acaeciese, el Código penal
bacion de la familia es profundísima é irrepa- muestra ya correctivo bastante. El divorcio se-
rable. ría demasiado grave. Así lo ha considerado sin
Por eso la verdadera injusticia seria que dos duda el legislador. Por otra parte, el hecho no
hechos desiguales, que dos actos de entidad di- es igual desde el momento en que varían las
versa, tuvieran una misma sancion , una pena circunstancias y condiciones, así del que inju-
misma, y dieran lugar á idénticas acciones. ria y maltrata como del que sufre la afrenta y
Así es, que solamente cuando el marido llega la vejacion.
al escándalo, solamente cuando tiene á la con- Idéntico principio informa á la causa que se
cubina en la casa comun , se hace su falta de consigna en el párrafo cuarto del artículo de
tanta gravedad como la de la mujer, y entón- que nos ocupamos. ¿Pero qué violencia moral ó
ces, igualadas ya las culpas, pueden ser iguales física ha de emplearse por el marido, qué malos
las penas y las demas consecuencias civiles, en- tratamientos serán causa bastante para el di-
tre las que se cuenta en primer lugar el di- vorcio? Es imposible fijar una regla general que
vorcio. nos guíe en esta apreciacion. En cada caso lo
Vean, pues, los adicionadores de Escriche, apreciarán los tribunales.
cómo no es que la ley cuide de que no se falte La ofensa gravísima que á la dignidad y al
las buenas formas, sinó que prescindiendo do pudor de la mujer se hace concurriendo la sex-
ellas, pues cuidarse demasiado de ellas es preci- ta de las causas que enumera la ley, legitima
samente lo que hacen los defensores de esa pre- sobradamente la necesidad del divorcio. Si ma-
tendida igualdad, va á inspirarse directamente rides uxoris eas litatis insidiatus , alii etiam
en el precepto moral interno y con arreglo á él adulterandam tentaverit tradere (Nov. CXVII,
formula un precepto aparentemente desigual,b cap. IX). En este caso, una ley del Fuero Juzgo
en cuyo fondó existe la igualdad más absoluta
permitía á la mujer contraer nuevo matrimo-
dentro de lo humano.
nio. (Ley 2.', tít. VI, cap. III. )
La remision expresa ó tácita de la culpa, esto Las demas causas de divorcio contenidas en
es,. su perdon, equivale á una renuncia de la ac-
este articulo son verdaderas monstruosidades
cion que con la falta nace á favor del inocente. que no deseamos ver con frecuencia practica-,
La ley concede á este perdon poder bastante
das y nunca sin el correctivo que merecen.
para suspender la pena que se está ya cum- En cuanto á la última, la condenácion de uno
DEL DIVORCIO EN EL MATRIMONIO CIVIL 111
de los cónyuges á una pena perpetua', es en nebra, Vaud, Zurich, Glaris y Schaffouse, lo ad-
parte consecuencia de la pena misma en cuanto mitieron tambien.
priva al condenado del ejercicio de los derechos Dal mismo modo la Iglesia católica admite el
civiles, y en parte resultado de la necesidad de divorcio por mutuo disenso de los que lo con-
normalizar, si así puede decirse, la situacion trajeron; pero con la condicion de ingresar am-
de los hijos y la economía de la familia. bos en religion ú órden sacro aunque haya prole,
Otros Códigos enumeran algunas causas más y á veces puede permanecer uno en el siglo,
de divorcio. Así el de Vaud señala la siguiente haciendo voto de castidad perpetua, no habien-
causa: «la demencia de uno de los esposos con do peligro de incontinencia (1).
ciertas restricciones, el abandono por cinco La ley civil no admite el mutuo disenso co-
años sin apariencia de regreso ó una enferme- mo forma ó causa de divorcio , segun en otro
dad contagiosa inveterada é incurable.» Nues- lugar hemos dicho.
tras leyes, por el contrario, rechazan semejante Tampoco lo admiten los Códigos de Italia
causa de divorcio, y la ley 7.°, tít. II, Parti- (art. 148); Portugal (art. 1203); Rusia (art. 38);
_
da 4. a , dice: «Si alguno de los que fuesen casa- Baviera (art. 42), etc. , y en Francia misma fué
dos cegase, ó se ficiese sordo ó contrahecho ó abolido por la ley 8 Mayo 1816.
perdiese sus miembros por dolores... etc., por
ninguna de estas cosas, nin aunque se ficiese Art. 165.—El divorcio solamente podrá
gafo, non debe el uno desamparar al otro ; por ser reclamado por el cónyuge inocente.
guardar la fe e la lealtad que se prometieron en
el casamiento : ante deben vevir todos en uno, ORÍGENES
e servir el sano al otro, e proveerle de las cosas
que menester le ficieren segun su poder.» Art. 86 Ley Matr. civ.
Por último , el Código frances admitió el di-
JURISPRUDENCIA
vorcio por mutuo disentimiento de los cónyu-
ges, y algunos Códigos suizos, como los de Gi- Sent. 9 Enero 1873.
SECCION SEGUNDA
Si las causas que hubieren dado márgen Ya sabemos que alterado profundamente el
al divorcio fueren la primera, segunda, ter- órden y el modo de ser en una familia, rotos los
cera, cuarta y octava del art. 164 (85 de la lazos de afecto y consideracion, que son prenda
Ley Matr. civ.), podrán los padres proveer de paz y felicidad, nacido el delito á que ha de
seguir inmediatamente el divorcio , es preciso
de comun acuerdo al cuidado y educacion de
sus hijos. (1) San Matb.., cap. XIX. v. 29.—Cap IV y siguieu toa, títu-
Tercero. El señalamiento de alimentos á lo XXXII, lib. III, Moret.
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
112
SECCION TERCERA
Artículo 167.—La sentencia ejecutoria del las comprendidas en el mencionado núm. 2.°
divorcio producirá los siguientes erectos: del art. 166 (el 87 Ley Matr. civ.)
Primero.—La separacion definitiva de los Si fuera distinta, se nombrará tutor á los
cónyuges. hijos en la forma anteriormente prevenida.
Segundo. Quedar ó ser puestos los hijos La privacion de la patria potestad y sus
bajo la potestad y pro teccion del cónyuge derechos no eximirá al cónyuge culpable
inocente. del 'cumplimiento de las obligaciones que.
Si ambos fueren culpables, quedarán bajo tuviere para con sus hijos.
la autoridad del tutor ó curador, que se Cuarto. La pérdida por parte del cón-
nombrará con arreglo á. las prescripciones yuge culpable, de todo lo que hubiere sido
de la Ley de Enjuiciamiento civil, salvo los dado ó prometido por el inocente ó por otra
casos comprendidos en el núm. 2.° del art. 166 persona en consideracion á éste y la con-
(87 de la Ley de Matr. civ.). servacion de todo lo recibido por el inocen-
No obstante las disposiciones anteriores, te y el derecho de reclamar desde luego
la madre conservará en todo caso á su cui- lo que hubiere sido prometido por el cul-
dado á los hijos menores de tres anos hasta pable.
que cumplan esta edad, á no ser que expre- Quinto. La separacion de los bienes de
samente se haya dispuesto otra cosa en la la sociedad conyugal y la pérdida de la ad-
sentencia. ministracion de los de la mujer, si fuere el
Tercero. La privacion por parte del marido quien . hubiere dado causa al divorcio
cónyuge culpable miéntras viviere el ino- y la mujer los reclamase.
cente, de la patria potestad y de los dere- Sexto. La conservacion, por parte del
chos que lleva consigo sobre las personas y marido inocente, de la administracion de
bienes de los hijos.
los bienes de la mujer, la cual solamente
A la muerte del cónyuge inocente volve- tendrá derecho á alimentos.
rá el culpable á recobrar la patria potestad
y sus derechos, si la causa que hubiere dado OR iGENES
rnárgen al divorcio hubiera sido alguna de Art. 88 Ley Matr. civ.
DEL DIVORCIO EN EL MATRIMONIO CIVIL 113
conocimiento del tribunal, alguien se abstendrá cortándose así la fuente de gravísimos esottn.'
de hacerlo con objeto do volver A la separación, dalos.
El segundo párrafo, del articulo es digno de
si acaso renacieran las causas de divorcio, ó tal
vez como una amenaza que sirva do freno á la aplauso. Si el cónyuge inocente perdona una
conducta del otro cónyuge. injuria más directamente causada á sus hijos,
En nuestro concepto, no podrá esto tenor lu- si de esto modo se hace cómplice, si se nos per-
gar, porque creemos tan válida la reconcilia- mito la palabra, del delito que el otro cometió,
cion que se comunica al tribunal, como aque- lejos do poderse tener por valedera la reconci-
lla en que so omite hacerlo ; solamente que en liacion, deberían profundizarse los efectos del
un caso será preciso probar que real y efectiva- divorcio, separando los hijos aun del cónyuge
mente hubo reconeil iaeion, y en el otro el hecho inocente.
de haberlo puesto en conocimiento del -tribunal, Con esto queda terminado todo lo que res-
formará una prueba plena (S'incuestionable. pecto al divorcio so consigna en nuestras leyes.
La ra y en do este precepto, está (más que en Como se ve, las divergencias quo sobro este pun-
la consideracion de que cada cosa que so anuda to existen entro las dos legislaciones hoy en vigor,
ó estrecha. lo sea como se desanudó ú aflojó), no son muchas ni de la mayor importancia,
en la necesidad de evitar frecuentes reconcilia- siendo de notar que la puramente civil, aconse-
ciones y rupturas de resultados más perniciosos jada por las enseñanzas do la experiencia, ha
que el divorcio mismo, ademas de que de esta corregido agua defecto de quo la anterior ado-
manera ha de ser más estable, y sobro todo, lecía, y en ciertos puntos ha alcanzado una
evitará cuestiones sobre legitimidad do la prole, porfeccion mayor.
CAPÍTULO II
SECCION PRIMERA.
SECCION SEGUNDA
ducirá los efectos civiles del legitimo todo el recta ó indirectamente 'perjudica al imputado,
tiempo quo duró la buena fe.) la presuncion es contraria á la verdad de la im-
putacion. Así, tratándose de deudas, la presun-
Artículo 177.—El contraído de buena fe eion, es de que no existe; tratándose de cielitos,
por uno de ellos, lo producirá solamente res- se presumo la inocencia; tratándose de posesion,
pecto del cónyuge inocente y de los hijos. se presume la propiedad ; tratándose de cual-
quier acto se presume la buena fe. Una presun-
ORÍGENES cion contraria haría imposible la vida, por el
Ley 3.', tít. III, Partida 4." espíritu de sospecha y desconfianza que reina-
Leyes 50 y 51, tít. XIV, Partida 5.' ría en todos sus órdenes.
Art. 95 Ley Matr. civ. No era por lo mismo necesario que la ley con-
signase aquí un principio que es tenido por in-
CONCORDANCIAS concuso y universal; sin embargo, lo ha recor-
dado y este recuerdo no es inconveniente en
Véanse las del artículo anterior.
cuanto contribuye á ciar claridad en un punto
COMENTARIO
que pudiera ofrecer dudas.
La ley de Partida entiende que existe una
(/Ya hemos dicho que la buena fe es la que presuncion et de jure de mala fe en los
únicamente produce ó hace producir efectos ci- matrimonios clandestinos celebrados con vicio
viles al matrimonio nulo. En este concepto , si de nulidad.
la buena fe poi? ambos contrayentes, extiende á
los dos los efectos civiles del matrimonio, cuan«
Artículo 179.—La sentencia ejecutoria de
do la buena fe sea patrimonio de uno solo de
nulidad del matrimonio se inscribirá en
los cónyuges, él unicamente debe disfrutar de
sus resultados, y los hijos que como inocentes Registro civil en que constase su celebra-
no deben salir perjudicados, ántes al contrario, cion ó inscripcion.
á ellos aprovecha la buena fe del cónyuge ino-
cente. ORÍGENES
El 'cónyuge que de mala fe obró , no tendrá
sobre sus hijos el derecho hereditario, ni la pa- Art. 100 Ley Matr. civ.
tria potestad ni ninguno de los derechos que le
son inherentes, aunque no por ello se libertará COMENTARIO
de ninguna de las obligaciones que nacen de su
condicion de padre y como si lo fuere legitimo. Establecido el Registro civil con el objeto de
El cónyuge inocente ejercerá la patria potes- que el Estado disponga de un medio de conocer •
tad, y tendrá bajo su poder los hijos procreados todos los actos privados de los ciudadanos que
durante el matrimonio , salvo lo dispuesto en alteren y modifiquen su capacidad ó su modo
otros artículos. de ser, al mismo tiempo que sirva de fuente de
fe en todos estos actos, era natural que las eje-
Artículo 178.—La buena fe se presumirá cutorias de nulidad se inscribieran en el libro
siempre á no probarse lo contrario. correspondiente.
La ley de Registro civil en su artículo 73 di-
ORÍGENES ce: «las ejecutorias en que se decreto el divor-
cio ó se declare nulo un matrimonio... se ins-
Ley 2. a , tít. XV, Partida 4.1 cribirán tambien en el Registro en que se hu-
Art. 96 Ley Matr. civ. biere extendido la-partida de aquél, poniéndose
ademas notas marginales de referencia en uno
CONCORDANCIAS
y otro asiento. Con este objeto, el tribunal que
Véanse las del artículo anterior. haya dictado la ejecutoria, deberá ponerlo en
conocimiento del encargado del IZegistru en
COMENTARIO
que se deba inscribir, remitiéndole testimonio
Este es un principio universal admitido en do ella en relacion,» etc.
todos los Códigos de todo el mundo. La ley no podía referirse más que á las de
Siempre que se hace una imputacion quo di- claracionos do nulidad decretadas por los tri-
120 CÓDIGO CIVIL DE MAÑA
bunales civiles, puesto que eran las únicas de monio canónico y al civil, como veremos en' irte
verdaderos efectos; pero nosotros creemos que lugar (1).
hoy debe tener aplicacion este principio y regla Antes de terminar esta materia queremos con-
á las ejecutorias de nulidad dictadas por los tri- signar aquí que el matrimonio nulo puede con-
bunales eclesiásticos en los asuntos de su ex- vertirse en válido y legítimo en alguna ocasion,
clusiva competencia, y nos fundamos para esto como si despues de celebrado desaparece el im.
en que la ley del Registro no distinguía de ma- pedimento en que consistía el vicio de nulidad.
trimonios, y el ánimo del legislador era hacer Así en el ejemplo que pone Escriche, si un hom•-
extensiva esta obligacion á todas las ejecuto- bre contrae segundo matrimonio con una mujer
rías que produjeran efectos civiles, como hoy los viviendo la primera, este segundo matrimonio,
producen las dictadas por la jurisdiceion de la nulo en virtud del impedimento, se hace válido •
Iglesia. si muerta la primera mujer quiere la segunda
En cuanto á la segunda parte , esto es, á la (que ignoraba el impedimento) continuar en la
ohligacion que tenga el tribunal sentenciador vida matrimonial. (Ley 19 , tít. II, Partida 4.1
de poner su fallo en conocimiento del encargado
del registro , este precepto es comun al matri- (1) Tit. XIII, cap. III, art. 110.
TITULO V
DE LA PATERNIDAD Y FILIACION
CAPÍTULO PRIMERO
DE LOS HIJOS LEGITIMOS
ro ó al segundo marido de su madre, segun más al principio del décimo mes, luego el que se
le acomode; y así se halla ordenalo en las le- verifica en el noveno, despees el del sétimo y •
yes inglesas. Pero semejante sistema es contra- por fin el octavo, establece las reglas siguientes:
rio á la naturaleza de las cosas y al espíritu de El hijo,—dice,—que para el primer marido es de-
las leyes. La paternidad es obra de la naturaleza cimestre (ó sea diezmesino), y para el segundo
y no efecto del capricho ni de los cálculos de la es nonomestre ó septimestre (ó sea nueve y sie•
vanidad ó del interes. En el órden de la natu- temesino), debe pertenecer al primero; y lo
raleza el padre se da un hijo; y en este sistema mismo ha de decirse si para el primero fuere
el hijo se daría un padre, de modo que el efec- nonomestre y septimestre ú octomestre, para
to produciría la causa. el segundo. Si siendo sietemesino para los dos
Hay quienes pretenden que, vista la incerti- lo fuere para el primero de doscientos diez días
dumbre de la filiacion, no debe pertenecer el poco más ó ménos, y para el segundo de ciento
hijo á ninguno de los dos maridos, ni ser admi- ochenta solamente, debe presumirso hijo del
tido á la sucesion del uno ni del otro. Mas ¿có- primero. Lo contrario habrá de juzgarse si sien-
mo desconocer y desechar así á un hijo que do diezmesino para ambos, lo fuere de trescien-
pudo ser concebido durante un matrimonio le- tos días poco más ó menos para el primero y de
gítimo, sea el primero ó el segundo, y que se- doscientos ochenta ó dos ó tres días más ó
guramente nació bajo el velo de uno de ellos? ménos para el segundo, pues entónces al este
No faltan quienes juzguen que debe estarse último es á quien debe darse, como igualmente
al dicho de la madre, ni quienes prefieran la en el caso de que sea octomesino para el muer-
decision de la suerte: Bartolo impugna aquella to y sietemesino para el vivo. Finalmente, si
opinion y ésta no merece que nos detengamos con respecto al primer marido fuere oncemesi-
en ella. no, y con respecto al segundo diezmesino, el
Algunos recurren á la semejanza y atribuyen segundo será indudablemente quien deba ser
el hijo á aquel de los dos maridos á quien más tenido por padre.»
se parezca física ó moralmente; pero si la natu- Escriche sigue una opinión muy parecida á
raleza reproduce alguna vez en los hijos los ésta, y dice... «Verificándose el parto en el ()c-
rasgos, las inclinaciones, ld complexion, el ca- •avo ó en el noveno mes de su segundo matri-
rácter, el genio y los talentos de los padres, los monio, es más fuerte la presuncion de paterni-
hace con más frecuencia desemejantes en todas dad á favor del segundo marido, principalmen-
estas relaciones. te si podía sospecharse que el primero, por ve-
Sostienen muchos que debe darse el hijo al jez, ausencia ó enfermedad no había cohabitado
segundo marido, cuando se presume que el con su mujer en los últimos momentos • de su
primero, por su edad demasiado avanzada ó por existencia. En igualdad de circunstancias pare-
la enfermedad que le llevó al sepulcro, no pudo ce que debe atribuirse el hijo al segundo mari-
haber cohabitado con su mujer en los últimos rido, quien tiene ademas en su favor el hecho
tiempos de su vida. Y todavía se empeñan va- de haber acaecida el nacimiento en su matri-
rios en que, no sólo en el citado caso de en- monio.»
fermedad ó decrepitud del primer marido, sino Hemos dicho que la segunda prueba que
áun en el de haber muerto repentinamente en puede hacerse contra la legitimidad del nacido
la flor de su edad es más conforme á los prin- consiste en la imposibilidad física del marido
cipios del Derecho que el segundo se cargue para tener acceso con su mujer en los 120 días
con el hijo, ya porque efectivamente puede mi- primeros de los 300 que hubieren precedido al
rarle como suyo en habiendo llegado la gesta- nacimiento del hijo.
cion al sétimo mes del matrimonio, ya porque Esta imposibilidad física puede consistir. en
no deja de inspirar ciertas sospechas aquel in- la ausencia del marido, por impotencia ó por
tempestivo apresuramiento por casarse, segun enfermedad.
las observaciones de los canonistas in cap. cum La ausencia está aceptada por todos los Códi-
haberet de eo qui duxit in matrimonium quam gos como causa de ilegitimidad. A la ausencia
polluit aduiterium. se equipara la separacion ó incomunicacion de
El jurisconsulto Carranza, en su obra titulada los cónguyes, como si alguno de ellos estuviere
Disputatio de vera humani partus naturalis et preso, de tal modo que no pueda ten'ér acceso
1Qgitirni designatione, dospues de sentar que con el otro; mas en esto caso deben ser muy
el parto más regular y perfecto es el que sucede previsores los tribunales.
1-21 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
La impotencia para la proereacion cabe den- misterio que la misma madre no puede pene-
tro de las palabras do nuestra ley. Sin embar- trar ; el peligro de que el marido ofendido en
go, el Código francos (art. 313) dice que el ma- su honra pudiera abusar de la debilidad de su
rido no puede, alegando su impotencia natural, mujer culpable, arrancándole una confesion que
desconocer al hijo, y Duveyrier explica este artí- no se podía saber si tenía de verdadera más
culo diciendo, que «no se concibe sin repugnan. que el reconocimiento de la falta cometida, y el
cia el cinismo imprudente del hombre que se derecho sagrado del inocente hijo, cuyo estado
atreviera á descubrir su impotencia y su infa. civil no debe hallarse á merced de las pasiones
mia para deshonrar á su compañera y su vícti- do sus padres, son las razones que justifican
ma al mismo tiempo, porque es de observar esta disposicion.»
que en este caso la mujer habría sido la prime- «Non utique crimen adulterii quod mulieri
ra víctima de ese hombre impotente, que se ha objicitur infanti praejudicat, cum possit et illa
presentado al matrimonio con todas las espe- adultera esse, et impubes defunctum patrem
ranzas do la paternidad.» habuisse (1). Nec obsit professio a matre irata
Nuestras leyes, inspiradas en el Derecho Ro- fasta,» dice el Derecho Romano.
mano (1), admiten la impotencia física como Y la ley de Partida, confirmando esta doc.
prueba de ilegitimidad de la prole. trina, repite: «Si pudiere ser probado por los
El Código portugues (art. 105) no admite la vecinos del lugar que el fijo de alguna muger
impotencia posterior como causa de ilegitimi- que dijese tales palabras como sobredichas son,
dad. El italiano (art. 1131) dice que el marido naciera de ella, seyendo casada con aquel ma-
no puede negarse al reconocimiento del hijo rido, e non habiendo el marido estado alonga-
alegando impotencia, á. no ser que se trate de do della tanto tiempo que pudiesen verdadera-
impotencia manifiesta. mente, segun natura, sospechar que el fijo fue-
El Código bávaro admite (art. 9." , cap. IV, ra dotri, por tales palabras que el padre ó la
part. 1.') la impotencia. Y los Códigos de Ho- madre dijesen, non debe el fijo ser deshereda-
landa y de Vaud concuerdan con el art. 313 do, nin le empece en ninguna manera:»
Trances. Segun, pues, lo que se dispone en nuestras
Tal es lo más esencial que hemos creído nece- leyes, do conformidad con todos los preceden-
sario consignar como comentario al importante tes, el adulterio no es causa bastante para su-
articulo de que nos hemos ocupado. poner la ilegitimidad del nacido, y ni áun lo es
En los artículos siguientes so desenvuelve el adulterio unido á la confesion de la mujer,
esta doctrina. porque esta declaracion es tenida como insen-
sata, hija de la locura ó del odio, y que de nin-
Artículo 181.—El !lujoso presumirá legí- guna manera puede perjudicar al hijo.
tim) aunque la madre hubiere declarado La declaracion de la madre no es sólo una
contra su legitimidad ó hubiere sido conde- confesion que á ella perjudique, sinó que daña
nada por adúltera. al nacido; por eso esta confesion, que podrá ser
suficiente para declarar probado el adulterio,
oll Ex Es
no lo es para declarar la ilegitimidad, contra la
Ley 9.', tít• XIV, Partida 3.a que no se admiten más excepciones que las enu-
Art. 57 Ley prov. Matr. civ. meradas en el comentario anterior.
La madre podrá pretender arrastrar consigo'
CONCORDANCIAS
al hijo cuando ella se deshonra, pero la ley no
Ley 11, párr. 9. 6 , tít. , lib. XLVIII. Diges- lo consiente do ninguna manera.
to.—Ley '29, párr. I.", tít. TIT, lib. XXII, Digesto.
COM ENTAlk 10
Artículo 182.—Se presumirá ilegítimo el
hijo nacido en los ciento ochenta días si-
«El misterio ,--divo la exposicion de motivos
guientes á la celebracion del matrimonio, á
do la ley ,---en quo se envuelvo la generacion, no ser que concurriese alguna de las cir-
cunstancias siguientes:
(U Mili i•viddio • $i constJt maritum
aliquandin Cum
0401$ cortelébuimo infirmi1nt,1 inter voniontl, val (tija
causa: re: $i
pill;rforn ((iris , rSt gonorara .1101% pOSS
G ni Inio I p ittur est, nis Iitium11011 0830,—. (1) Ley 11, párr. tít, V, lib,
Ley G.', tít, VI, lib 1, Digesto,
tít.
y Ley 29, párr. it
XXII, Digesto,
CE LA PATERNIDAD Y FILIAC,ION 125
tendrá por nacido y no por abortivo, áun cuan- la carencia de algun miembro ó su duplicidad
do las veinticuatro horas de vida se logren, por no los empesce.
decirlo así, artificialmente, por carecer el niño
de condiciones para el desarrollo y vida. Artículo 185.—Para los efectos civiles se
En realidad, ésta no es la verdad científica, reputará nacido el engendrado que en su
porque debe tenerse por viable el que nace con día llene los requisitos del artículo anterior,
las condiciones necesarias para la vida, siquiera siempre que se trate de su utilidad , mas no
no viva ni. áun las veinticuatro horas por cual- cuando por esta consideracion haya de pre-
quier incidente, y debe ser considerado no via- venirle algun darlo.
ble aquel que carece de estas mismas condicio-
nes de vida, por más que la casualidad ó el ar- ORÍGENES
tificio le prolonguen su ficticia existencia por
Leyes 3.' y 5. a , tít. XXIII, Partida 4.3
veinticuatro ó más horas. En una palabra, la
viabilidad consiste, no en el tiempo que se vive, COMENTARIO
sinó en la organizacion física, á propósito ó no
para la existencia. El engendrado no es, como algunos han pre-
Pero esto no es posible dentro de la ley, por- tendido, una parte de las entrañas de la madre,
que equivaldría á señalar la inseguridad como pars viscerum 9natris, sinó un sér con vida y
norma, y entregar al débil juicio de una cien- que ha de tener necesidades. Por eso la ley no
cia imperfectísima, los más sagrados intereses ha podido desatenderlo.
de la familia. Por eso la ley no exige vida ma- De aquí nace toda la teoría de póstumos,
yor de veinticuatro horas. fecunda en resultados, así de órden civil como
El sér apénas engendrado es ya capaz de ad- penal. El póstumo, esto es, el que nace des-
quirir derechos, es ya nacido para todo aquello pues de la muerte de su padre, no podría tener
que le favorece, de manera que parece un con- derecho alguno á la herencia, ni siquiera á los
trasentido que siendo capaz de derechos, haya alimentos si sólo desde el instante de su naci-
un período de su vida (desde el momento del miento fuere capaz de adquirir derechos, lo
parto hasta las veinticuatro horas del mismo) en cual supondría una odiosa desigualdad en el
que no es persona, no tiene derechos, no los caso de tener otros hermanos, y una crueldad
adquiere, y no los trasmite por tanto. siempre ; pues como dice Gutierrez : «habría
Este contrasentido tiene su natural explica- sido injunto privar de ellos al que naciere des-
cion en la necesidad de establecer una distin- pues de la muerte del padre , ya bastante des-
cion entre el abortivo que no es, y el natural graciado con haberle perdido».
que es verdadera persona, verdadero sér; ¿cómo Qui sunt in utero , pro jam natis habentur,
establecer esta distincion? El que nace muerto, quoties de eorum commodis et utilitate aUitur:
el que nace con tan exigua vida que no puede este es el principio general que rige en la ma-
alentar veinticuatro horas, ese no existe, no de- teria y que la ley de Partida acepta con estas
be contarse en el número de las personas, no ha palabras: «Demientra que estuviere la criatura
nacido, jamas existió; por consiguiente, síjamas en el vientre de su madre, toda cosa que se
existió, no existió tampoco en el seno de la ma- faga, a se diga, a pro de ella aprovéchase ende,
dre, no pudo adquirir derechos. Si la ley le con- bien así como si fuese nascida; mas lo que fue-
cede que pueda adquirir derechos, es en la pre- se dicho o fecho a daño de su persona o de sus
suncion de que vive; pero sí un hecho posterior cosas, no le empesce.»
demuestra que la presuncion no era fundada, Así, pues, el concebido adquiere todos los de-
que el niño no tenía vida, ó ésta era exigua, en- rechos que lleva consigo la filiacion, como son
tónces no puede tener aplicacion el precepto de los alimentos, la legítima, etc.; es capaz de ad-
la ley. quirir en virtud de una donacion, no sólo de
En cuanto á la circunstancia de tener figura sus parientes, sinó de los extraños. Por eso el
humana, está de acuerdo este artículo con los póstumo rompe el testamento en que fué pre-
precedentes romanos (Leyes 12 y 14, tít. V, ferido. Tampoco puede ser desheredado. Sus
libs. I y CXXXV; tít. XVI, lib. L, Digesto) y derechos se extienden á la herencia del abuelo
con la Ley 5. a , tít. XXIII, Partida 4. a, y la 8.a, siempre que fuese concebido ántes do la muerte
tít. XXXIII de la misma Partida: como si ovie- de éste; mas aunque lo sea despues, tendrá do-
sen cabeza o otros miembros de bestia: pero recho á los honores, dignidades, etc., heredi-
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
12h
CAPITULO II
Artículo 187. —Es imprescriptible la ac- de las pruebas en establecer la filiacion legíti-
cion que compete al hijo para reclamar su ma, se compensa con la libertad do reclamarla
legitimidad, y se trasmitirá á sus herederos en todo tiempo ; la ley, por honrar más el ma-
si hubiere muerto antes del quinto año de trimonio, hace aquí una excepcion á las reglas
generales sobre la prescripcion. Ademas, el ob-
su mayor edad, ó despues dejando entablada
jeto do ésta es que la propiedad no quede siem-
la accion.
pre incierta ; y para que el estado civil deje de
ORÍGENES ser incierto , es necesario que pueda siempre
reclamarse. La prescripcion sólo tiene lugar en
Ley 23, tít. XI, Partida 7.'
las cosas que están en el comercio de los hom-
Art. 62 Ley prov. Matr. civ.
bres , es decir, que pueden ser compradas y
CONCORDANCIAS vendidas: el estado civil no está en el comercio
ni es enajenable.»
Concuerda con: Arts. 130, 328 y 329 Cód.
Pero si la prescripcion no tiene lugar tratán-
Francia.-324 Holanda.--175 y 177 Vaud.-168
dose de la raclamacion que directamente haya de
y 170 Cerdeña.—Ley 1. a , tít. X , lib. XCVII, entablarse por el hijo, la ley no ha creído que po-
Digesto. día sancionar el mismo principio cuando muera
COMENTARIO sin haber entablado la accion correspondiente,
ó despues de los 30 años de edad.
Dice oportunamente Goyena: «La severidad
CAPITULO III
DE LA LEGITIMACION
Artículo 188.—Los hijos ilegítimos se le- Casándose los padres, los hijos se hacen legí-
gitiman por el subsiguiente matrimonio de timos; de aquí se infiere que, cuando los padres
no pueden celebrar matrimonio, los hijos no son
sus padres.
legitimables.
Sin embargo de lo dispuesto en el párrafo
Resulta, pues, que hay hijos que pueden legí-
anterior, no podrán legitimarse los hijos
timarse, y otros á los cuales está vedado este
adulterinos. favor.
ORÍGENES
Que los hijos de padres que de ningun modo
pueden contraer matrimonio no son legitima-
Ley 2.', tít. VI, lib. III, Fuero Real. bles en la forma que se previene en este artícu-
Ley 1.', tít. XIII, Partida 4.' lo, es tan racional y tan obvio, que no merece
Ley 2.', tít. XV, Partida 4.'. explicacion. Si solamente el subsiguiente ma-
trimonio legitima los hijos, es claro que aqué-
CONCORDANC[AS
llos que no lo celebran válidamente, siquiera
Concuerda con: Art. 331 Cód. Francia.-327 sea por imposibilidad ajena á su deseo, no le-
Holanda.-178 Vaud. gitiman su prole. Así, el nacido de la union de
un padre y su hija, ó de dos hermanos, etc., no
COMENTARIO
pueden legitimarse.
La condicion de paternidad y los derechos de Los hijos se clasifican en legítimos é ilegíti-
la legitimidad se adquieren tambien por la le- mos, segun que nacen ó no de matrimonio.
gítimacion. Tan gran fuerza ha el matrimonio, Los hijos ilegítimos, llamados tambien bas-
que luego que el padre e la madre son casados, tardos, si bien con poca propiedad, so dividen
se Pacen por ende los fijos legítimos, dice la ley en naturales y expúreos, y estos últimos en in-
de Partida en armonía con los cánones de la cestuosos, adulterinos, sacrílegos y mancares.
Iglesia y con la doctrina de muchos Códigos. Del hijo natural nos ocupamos en ol artículo
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
130
siguiente. El incestuoso es el habido entre.per- así lo autoricen las leyes, bien porque obtengan
dispensa siquiera sea especial; los hijos habidos
sona-s unidas por el parentesco de consanguini-
dad, y áun de afinidad. Se distinguen con la pa- con anterioridad quedan legitimados. Por con-
siguiente, son legitimables todos aquellos hi-
labra -nefario cuando ha sido habido entre as-
cendientes y descendientes. jos cuyos padres puedan contraer matrimonio
El adulterino es el habido de adulterio. válido.
iY qué es el adulterio? «Yerro que home face La excepcion es la siguiente: los hijos adulte-
a sabiendas yaciendo con mujer casada ó des- rinos no pueden legitimarse ni áun por el sub.
posada con otro.» (, Cometen adulterio, dice siguiente matrimonio de sus padres.
nuestro Código penal, la mujer casada que yace A pesar de la claridad de la regla que deja-
con varen que no sea su marido, y el que yace mos consignada, podrá preguntársenos: ¿el hijo
con ella sabiendo que es casada , aunque des- mancer es legitimable? Creemos que no, pues
pues se declare nulo el matrimonio.» De mane- aunque la prostituta puede contraer matrimo-
ra que no cometen adulterio: nio, es indispensable para que éste dé por re-
1." El hombre casado que yace con mujer sultado la legitimacion, que se celebre entre el
soltera ó viuda. padre y la madre, y en el caso presente, la ma-
2.° La mujer soltera ó viuda que yace con dre es cierta, pero no puede afirmarse que lo sea
hombre casado. el padre.
Y 3.^ El hombre que yace con mujer casada En una palabra, la prostituta que se case con
ignorando que lo es. el padre del hijo que haya dado á luz, haría le-
Parece, por consiguiente, que los hijos que gítimo al hijo siempre que pudiese probar la
provengan de estas uniones no deben ser adul- paternidad; mas como siendo prostituta no es
terinos: mas, sin embargo, la ley 2.', tít. XV, posible de ningun modo señalar al padre, de
Partida llama fechos en adulterio los hijos aquí que este hijo no pueda legitimarse.
procreados por un hombre casado y su barra- El reconocimiento hecho por el marido, tam-
gana. poco produce efecto ninguno por lo mismo que
Sacrílego es el habido entre personas que al no hay pruebas de la paternidad, y la confesion
tiempo de la concepcion estaban ligadas, á lo de lo que no es cierto, no debe tenerse por vá-
iné,nos una, con voto solemne de castidad, pro- lida, sobro todo si hay perjuicio de tercero.
resion religiosa ú órden sacro. ¿Quedarán legitimados los hijos de dos perso-
Manceres son los nacidos de prostitutas. nas cuyo subsiguiente matrimonio resulta pu-
Ademas de estas diversas clases de hijos de tativo? Entendemos que sí, pues si existió bue-
que nuestras leyes se ocupan, hay otros que na fe al contraer el matrimonio, es claro que
pertenecen á la categoría de ilegítimos, y que esa misma buena fe existió ó pudo existir cuan-
no tienen denominacion especial, como, por do procrearon; por consiguiente, siendo legíti-
ejemplo, el engendrado por la viuda, hallándose mos los nacidos en el matrimonio putativo, de-
ya en el estado de viudez, y nacido antes do los ben serlo los nacidos con anterioridad, por la
trescientos días de disuelto el matrimonio, pues razon general en que se funda la legitimacion.
ni se ha engendrado en adulterio, ni ha nacido Este principio, comunmente aceptado cuando
en época en que pueda considerarse como natu- la buena fe existe por ambos cónyuges (Escri-
ral; y el nacido de la pupila y los descendientes che, tomo III, pág. 77), ha merecido seria im-
del tutor en época en que no había recaído pugnacion, cuando la buena fe . no existe más
aprobacion de cuentas ni había sido autorizado que por una sola d3 las partes, como en el caso
el matrimonio por el padre conforme , á la ley.
de que una mujer soltera procreara un hijo con
Enumeradas ya todas las clases de hijos ile-
un hombre casado al que ella tenía por soltero
gítimos, creemos inútil discutir, como lo hacen
y con el cual se casa más tarde subsistiendo el
algunos autores, si es legitimable cada uno de primer matrimonio.
ellos.
M. d'Aguesseau, Molina, Covarrubias, Sar-
En nuestra opinion, puede sentarse una regla
miento y otros, creen que este hijo no será le-
general para resolver todas las cuestiones que
gitimado, porque no existirá buena fe ni es po-
sobre este punto se presenten, haciendo no obs-
sible suponerla en los que viven ilícitamente y
tante una excepcion.
porque las consecuencias del adulterio que co-
Croemos que siempre que los padres cele-
bren entre sí matrimonio legítimo, bien porque metieron deben sufrirlas, siquiera no las hubie-
sen previsto ni podido calcular.
DE LA LEGITIMACION 131
Mas para ello es preciso que el padre lo reco- rable para el nacido, siempre que con ello no
nozca por su hijo. resulte el escándalo, como no resulta de la ley
La Iey 11 de Toro define de esta manera los ni áun ampliándola en el sentido ántes indica-
hijos naturales... «ordenamos e mandamos que do, pues no creemos, como Gutierrez, que con
estanco se digan ser los flujos naturales, cuando esta ley haya posibilidad de (Ve merezca el tí-
al tiempo que nascieren ó fueren concebidos, tulo de natural un hijo adulterino, como vere-
sus padres podian casar con sus madres justa- mos más tarde. Y decimos que debiera am-
mente sin díspensacion , con tanto que el padre pliarse la ley en el sentido de considerar natu-
lo reconozca por su fijo, puesto que no haya ral á aquel cuyos padres pudieron casarse en
tenido la muger de quien lo hu yo en su casa, un momento cualquiera de la gestacion, siquie-
ní sea una sola, ca concurriendo en el fijo las ra el matrimonio fuere imposible en la época
calidades susodichas, mandamos que sea fijo de la concepcion y del parto: 1.°, porque de
natural.» este modo -se favorece al nacido, á lo cual debe
Dictada esta ley con objeto de resolver gran- caminar la ley, y 2.°, porque los hijos que se
des dudas á que daban lugar disposiciones ante- hallan en estas circunstancias, quédanse en una
riores, creó á su vez problemas y dificultades, situacion excepcional. Supongamos que un hijo
sobre las que se han escrito gruesos -volúmenes. adoptivo y un descendiente legítimo del adop-
Gutierrez señala á esta ley cuatro defectos: tante engendran un hijo, es decir, que en el
1.", la eleccion de los dos tiempos, pudiendo momento de la concepcion los padres no pue-
elegir el de la concepcion ó el del parto para den contraer matrimonio: se rompe poco des-
calificar al hijo; 2.°, siendo dispensables ciertos pues la adopcion, y desaparece por tanto el im-
impedimentos, no había para qué exagerar esta pedimento, mas en la época en que nace el
excepcion; 3.°, sin tanto rodeo pudiera haberse hijo, el padre ha contraído matrimonio con ter-
dicho que donde no existe el cuncubinato es cera persona: ¿cómo apellidaremos este hijo?
natural cualquier hijo tenido en mujer soltera, ¿Qué denominacion le da la ley? ¿No sería cuan-
y 1.°, la indicacion del reconocimiento, no di- do ménos equitativo que se considerase como
ciendo en qué ha de consistir ni cómo se veri- natural?
fica, es insuficiente. En cuanto al tercer defecto que delata Gu-
Desde luego estamos do acuerdo con este pa- tierrez, tampoco estamos conforme con su pa-
recer, en cuanto se refiere al segundo y cuarto recer. Declarar que todo hijo de mujer soltera
de los defectos enunciados , pues teniendo pre- es natural, equivale á que tomen esta denomi-
sente la indicacion de Gutierrez, se ampliaría nacion los incestuosos, los sacrílegos, los man-
el concepto de hijos naturales, y cabrían dentro ceres, y lo que es aún peor, los adulterinos en
de esta denominacion muchos de los que hoy ciertos casos.
se hallan excluidos por haber impedimento dis- Uno de los puntos que ha merecido más lar-
pensable entre sus padres para contraer matri- ga controversia á propósito de la ley de Toro,
monio, como los incestuosos en ciertos casos. es, si con arreglo á ella podría considerarse na-
Señalar de qué modo ha de hacerse ó en qué tural el hijo engendrado en adulterio, pero naci-
ha de consistir el reconocimiento, tambien nos do en la viudez. La ley de Toro y la de Partida
parece muy conveniente. parecen hallarse en contradiccion.
Mas en cuanto al primero de los defectos que Esta declara adulterino al hijo que proviene
enumera Gutierrez, entendemos que es prefe- do adulterio, aquélla considera natural á. todo
rible que pueda atenderse á cualquiera do los nacido en época en que sus padres podrían con-
dos tiempos, y más aún, tampocotendríamos in- traer matrimonio. Sobre este punto la contienda
conveniente en que ampliara á un momento
ha sido tan extensa y tan prolija, que ni átut en
cualquiera dela gestacion, á semejanza de lo que extracto permiten las dimensiones de esta
sucedía, en Roma con la esclava, que era un
obra que enumeremos las principales alega-
momento libre, pues sobre no hallar en esto in-
ciones hechas por los que sustentaban ideas
conveniente de ningun género, siempre es ven- opuestas.
tajoso: tal es, á lo ménos, nuestra opinion; am-
Nada hemos de decir sobre esta controversia,
pliar cuanto sea posible la calificacion de hijos
porque á nuestro entender carece por completo
naturales disminuyendo, por lo tanto, los domas
de la importancia que se la ha atribuido y por
ilegítimos que son de peor condicion. En este
lo ménos en la actualidad no tienen ninguna.
punto creemos que debe estarse á lo más faVo.
El hijo engendrado en adulterio y nacido en
DE LA LEGITIMACION 133
Ley 7.', tít. XX, lib. X, Nov. Rec. (12 de Como ficcion, es hija de la necesidad: como
Toro. remedio, obedece á la santa idea de borrar por
el arrepentimiento las consecuencias del pecado.
CONCORDA rs- CIA 5 El matrimonio, por consiguiente, confiere to-
Concuerda con: Art. 333 Cód. Francia.-119 dos los derechos de los hijos legítimos á los hi-
al 122 Portugal,-331 al 334 Holanda.-219 jos que hemos denominado legitimados. Los
siana.-180 Vaud.-161 Austria. efectos de esta legitimidad adquirida, comien-
zan á contarse desde la fecha de la legitimacion
ISPRUDENC [A y no desde el nacimiento de los hijos.
Sent. 24 Abril 1861. En cuanto á los legitimados por rescripto real,
Sent. 17 Junio 1861. se hacen tambien legítimos; mas en cuanto á
Sent. 12 Noviembre 1864. las herencias, rigen disposiciones especiales que
Sent. 20 Junio, 1865. explicaremos en su lugar correspondiente.
Por último, y para concluir con esta materia,
COMENTARIO
diremos que la ley 4.', tít, XXXVII, lib. VII,
Tan gran fuerza ha el matrimonio, que lue- Nov. Rec., dispone «que, todos los expósitos de
go goe el padre e la madre son casados, se fa- ambos sexos, existentes y futuros, así los que
conn, j e ende los fijos legítimos. Estas palabras hayan expuesto en las inclusas ó casas de ca-
de la ley de Partida reasumen, por decirlo así, ridad, como los que lo hayan sido ó fueren en
el concepto en que se colocan los hijos legiti- cualquier otro paraje, y no tengan padres cono-
mados por subsi g uiente matrimonio. cidos, sean tenidos por legitimados por la real
La legitimacion es una ficcion y un remedio. autoridad, y por legítimos para todos los efec-
Una ficcion, en cuanto que por ella se presu- tos civiles generalmente y sin excepcion, no
men nacidos de matrimonio los que en verdad obstante que en alguna ó algunas reales dispo-
se engendraron y nacieron fuera de él. Es un siciones se hayan exceptuado algunos casos, ó
remedio, porque supone el arrepentimiento efi- excluido de la legitimacion civil para algunos
caz de una falta cometida. efectos.»
CAPÍTULO IV
DEL RECONOCIMIENTO DE LOS HIJOS NATURALES
nota en un libro sacramental despues do haber negando á los hijos un derecho que no puedan
trascurrido tiempo desde que so extendió la par- probar.
tida de bautismo. y verificado sin un priScepto Goyena dice: «la paternidad en el órden de
legal de la autoridad competente, es un acto la naturaleza es un misterio: en la imposibili-
puramente civil para cuya justificacion no se dad de obtener este signo ó sello natural, so ha
hallan establecidos los libros sacramentales recurrido al sello social y legal del matrimonio;
(Sent. 16 Abril 1864). y precisamente fuera de éste, se pretendería
Cualquiera que haya sido la interpretacion forzar la naturaleza y penetrar sus misterios
dada por los tribunales á la ley 1.' tft. XIII, para descubrir la paternidad.»
Partida 4.', respecto á los hijos que pueden ser «Las cuestiones do filiacion,—expresa Gutiér.
legitimados por subsiguiente matrimonio, es lo rez,—se repetirán hasta con escándalo como no
cierto que habiéndose interpretado auténtica- se eviten declarando, de una vez para siempre
mente por las reales cédulas de 6 de Julio de abolidas las investigaciones de paternidad.»
1803 y 11 Enero de 1837, ya no puede caber du- En nuestro sentir, son dadas al escándalo, á
da en cuanto á la aptitud legal con que se ha- la impudencia y al engaño las investigaciones
llan los hijos incestuosos para ser legitimados de paternidad; mas no sabemos si habrá térmi-
con siguiente matrimonio, contraído en virtud nos hábiles para abolirlas en absoluto, mientras
de rescripto pontificio (Sent. 12 Diciembre 1865). en el Código penal estén consignados los delitos
de estupro, violacion y rapto, los cuales llevan
COMENTARIO siempre consigo una especie de investigacion
de paternidad.
El hijo no es verdaderamente natural si el Ahora bien ; si la paternidad se investiga (y
padre no lo reconoce por suyo. Mas el padre no puede ménos de ser así) en esos tres casos,
no puede hacer este reconocimiento sinó de los á que se refieren los arts. 453, 458, 469 y si-
hijos que reunan las condiciones que enumera- guientes de Código penal (1), ¿por qué causas ha
mos en el párr 2.° del art. 189. de prohibirse en otros? ¿Acaso lo prueba posible
En su virtud, pues, no podrán ser reconoci- cuando la doncella es menor de 23 años; se hace
dos los hijos incestuosos, sacrílegos ni adulte- imposible cuando tiene 30? ¿, Acaso producirá
rinos, sínó solamente aquellos que nacieron ó ménos escándalo una querella por violacion ó
fueron engendrados en época en que sus padres estupro, que un expediente de investigacion do
podían contraer entre sí matrimonio válido y paternidad?
justo. Otra duda que ocurre al estudiar el reconoci-
La primera cuestion á que da lugar el reco- miento de hijos naturales , es respecto á la for-
nocimiento de hijos naturales es esta: ¿se per- ma de este reconocimiento.
miten las investigaciones de paternidad? Con Una ley de Partida tít. XV, Partida 4.') ha-
arreglo á nuestro derecho es indudable que si; bla de instrumento ó carta hecha por mano del
el Tribunal Supremo ha ratificado esta doctrina. mismo padre, ó mandada hacer á escribano pú-
Nuestro Proyecto de Código civil dice: «Se blico, «con testimonio de tres ornes buenos, etcé-
prohibe en todo caso la investigacion de la pa- tera.» Nuestra jurisprudencia, como puede verse
ternidad y de la maternidad de los hijos naci- en el lugar correspondiente, establece que este
dos fuera de matrimonio.» reconocimiento puede ser tácito con tal que se
La mayoría de los autores y casi todos los acredite cumplidamente por cualquiera de los
Códigos están conformes con no tolerar las in- medios probatorios que admite el Derecho. Tén-
vestigaciones de paternidad; mas cuando se tra- gase, sin embargo, presente, que en un fallo
ta de la maternidad, no son tan unánimes los (de 10 Julio 1846) se ha declarado que no basta
pareceres. la prueba hecha por medio de testigos de que
Kcenigswarter dice que no debe permitírsele uno es hijo de otro que le ha preterido en su
al hijo esa investigacion, porque es imposible testamento, si aquel de quien pretende ser hijo
conceder un derecho que no se prueba: el hijo ha manifestado que no lo era en su última vo-
debe probar, ademas del comercio carnal que luntad.
existió entre el padre y la madre, que él es pro- El Proyecto de Código tiene dos artículos im-
ducto de aquel comercio, lo cual es difícil de portantes que dicen así: «El hijo mayor do edad
probar á no ser por la declaracion de la madre. no puede ser reconocido sin su consentimion-
Por otra parte,—afíade,—no.se ofende la moral
(1) Véase el caso 3. • del art. 464 del Código penal
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
136
tienen derecho á ser alimentados. La obli- consiguiente, sólo cuando esta necesidad existe
cion de alimentar á estos hijos no pesará son exigibles los alimentos, desapareciendo es-
sobre los ascendientes del padre, pero sí so- ta obligacion cuando el hijo tiene bienes ó me-
bre los de la madre. dios de alimentarse por su industria ú otro tra-
bajo. (Véanse Llamas y Escriche.)
ORÍGENES Es más, algunos autores no solamente susten-
tan esta teoría, sinó que prohiben al padre que
Ley 5.', tít. XIX, Partida 4.' sumistre voluntariamente los alimentos en el
caso de que el ilegítimo no lo necesite. Matien-
CONCORDANCIA S
zo, por ejemplo, sostiene esta opinion, pues dice
Concuerda con: Art. 762 Cód. Francia.-914 que prestar los alimentos sin necesidad sería
Luisiana.--914 Holanda.-678 Nápoles.-957 proceder en fraude de la ley. Del mismo modo
Cerdeña. entienden Llamas y Acevedo esta cuestion.
Lara de Córdoba y Gregorio Lopez, por el
JURISPRUDENCIA contrario, afirman que el padre puede dar 'ali-
Sent. 13 Mayo 1868. mentos al hijo ilegítimo, aunque no los necesi-
te, pero siempre que la cantidad donada ó lega-
COMEN TARIO da por este concepto no exceda del quinto mar-
La ley no ha podido consentir que una cria- cado por la ley. Si la ley 10, tít. Y, lib. 111 del
tura inocente perezca abandonada de aquellos Fuero Real concede al padre la facultad de dis-
que le dieron el sér, sin embargo de que no ha poner del quinto de sus bienes en favor de ex-
estado muy distante de hacerlo. traños, con mayor razon podrá disponer á favor
Verdaderamente la situacion de los hijos ile- de sus hijos ilegítimos. De esta manera opina
gítimos es, con arreglo á nuestra legislacion tambien Escriche, y en ello conviene zisimismo
vigente, poco lisonjera, debiendo promoverse Gutierrez. En nuestro sentir, es este principio
una reforma en sentido de dulcificar cuanto sea tan obvio, que nos parece imposible que haya
posible el estigma que injustamente pesa sobre nacido la duda, é inútil toda controversia sobre
el inocente hijo. ella.
Mas los que nascen de las otras 'nugeres, Tambien suscitan algunos la duda de si ha-
asi como de adulterio o de incesto, o de otro brá de darse por alimentos más del quinto si
fornicio, los parientes que suben por la tiña éste no fuere suficiente. Entendemos que no
derecha de parte del padre, non son tenudos podrán exigírsele al padre más alimentos que
de los criar si non quisieren: fueras ende, si lo los que formen el quinto de sus bienes, pero
ficieren por su mesura movienclose natural- que voluntariamente podrá darles mayor canti-
mente a criarlos e a Pacerles alguna merced, dad siempre que no tenga hijos legítimos, y só-
assi como farian a otros estrafios, porque non lo hasta la tercera parte si tuviere ascendientes.
mueran. Mas los parientes que suben por linea Pudiendo acaecer que un padre tenga cinco
derecha departe de la madre, tambien ella co- ó seis hijos legítimos, resulta que el expúreo
mo ellos tenudos son de los criar, si oriese ri- obtendrá una cantidad igual y á veces mayor
queza con que lo puedan Pacer. que el hijo legítimo. Esto ha dado lugar á la
Tal es el precepto de la ley de Partida. Aun- duda de si deberían entónces disminuirse los
que nada se dice de la obligacion del padre, derechos del expúreo. Si esta cantidad es por
esto no le absuelve de ella como algunos pre- alimentos ¿cómo han de ser mayores los del ex-
tenden, porque la obligacion de dar alimentos púreo que los del legítimo? Llamas resuelve es-
y las razones que lo motivan, son de tanta fuer- ta cuestion diciendo que, si los legítimos tienen
za y valor cuando se trata de estos hijos como igual necesidad que el expúreo del quinto para
cuando á otros se refiere la ley. Ademas, la su decente Manutencion, el padre no está
misma forma de su redaccion, unido á lo que gado á dejar el quinto á éste en perjuicio de sus
dispónese en la 10 de Toro, nos da la seguridad hijos legítimos, pues sería entónces aquél de me-
de que el padre, lo mismo que la madre, tienen jor condicion que éstos, lo cual prohiben las le-
la inmediata obligacion de alimentar á todos yes; pero cuando al contrario, los legítimos no
los hijos ilegítimos. tienen igual necesidad del quinto para su decen-
Esta obligacion la hacen estribar la mayoría te manutencion que el expúreo, el padre esta-
(te los autores en la necesidad del hijo, y, por rá obligado á dejar el quinto de sus bienes á
13$ CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
éste, sin que se verifique entónces que el expú- vorable á Ids principios que en nuestros ouer.
rco sea de mejor condicion que los legítimos, pos legales se contienen y /a necesidad de una
porque es mejor no haber menester socorros reforma que complete la iniciativa en las leyes
( l oe tener necesidad de ellos. de Toro, que son un progreso en relacion á las
En el lugar correspondiente hablaremos de anteriores en este punto.
los derechos hereditarios que á los hijos ilegíti- Los problemas que nacen de la ilegitimidad,
mos conceden nuestras leyes, completando así son de los más complejos dentro del derecho..
la teoría que sobre los mismos constituye la Esperamos, sin embargo, que el progreso rea-
doctrina vigente. lice, si bien lentamente, grandes modificacio-
Al examinar las leyes que llevamos consig- nes, cuyo influjo sobre las costumbres ha de ser
nadas, liemos expresado nuestra opinion desfa- poderoso.
N
TITULO VI
DE LA ADOPCION
CAPÍTULO PRIMERO
DE LOS QUE PUEDEN ADOPTAR Y SER. ADOPTAD( )S
Artículo 195.—Pueden adoptar los varo- por sucesor á su hijastro Neron, anteponiéndo-
le á Británico, hijo natural y legítimo suyo,
nes que se hallen emancipados.
aunque sólo tenía dos años menos que Neron:
El adoptante ha de tener 18 arios más que
Tácito, lib. XII de los Anales, número 25.
el adoptado. La adopcion entre nosotros carece de impor-
ORÍGENES tancia, pues casi nunca tiene lugar. Por esta
razon son muchos los autores que estiman ne-
Ley 2. a tít. XVI, Partida 4.' cesaria la abolicion de las leyes que tratan de
esta materia, como ha sucedido en Luisiana,
COMENTARIO
en Holanda, en Portugal, en Vaud, en Ingla-
«Acloptio, en latin, tanto quiere decir en ro- terra, en Méjico, en los Estados-Unidos, en No-
mance como porfijamiento: et este porfijamien- ruega, en Suecia, etc.
to es una manera que establecieron las leyes, Nuestro Proyecto de Código civil dedica al
por la cual pueden los ornes seer fijos de otros gunos artículos á esta materia, sin embargo
magüer no lo sean naturalmente:» tal es la de- de haber acordado la comision pasarla en silen-
finicion consignada en nuestra leyes de Parti- cio corno institucion extraña á nuestras costtun-
da. Algun autor la define diciendo un acto por bres. A nuestro entender, por desusada que esté
el que se recibe corno hijo al que no lo es natu- la adopcion, debe conservarse por si alguna vez
ralmente. puede por este medio llevarse consuelo al que
El objeto de la adopcion es dar consuelo á se ve completamente desprovisto de afecciones
las persones á quienes la naturaleza les ha ne- de familia.
gado tener hijos. Así fué conocida de los he- La adopcion, como se ve, es una ficcion de
breos, asirios, egipcios, griegos y sobre todo derecho; necesita por consiguiente para que
de los romanos, á causa de que la ley Julia y pueda tener lugar, que haya términos hábiles.
Papia Popea concedieron varios privilegios á los Por eso la ley exige que el adoptante tenga I
padres que tuviesen tres hijos varones pues por años más que el adoptado, porque si se permi-
medio de la adopcion se colocaban los ciudada- tiera que fuesen de una misma edad seria im-
nos romanos en situacion de disfrutar de tales posible la ficcion de que uno es hijo del otro.
privilegios. Por idéntico motivo están privados do adoptar
La adopcion llegó á ser tan frecuente é im- los que padecen de impotencia física, porque
portante en Roma, que los hijos adoptivos fue- siendo inhábiles para la procreacion no es po-
ron muchas veces preferidos á los legítimos. sible suponer que tengan hijos.
Así observa Goyena que Augusto adoptó á Idéntico fundamento tiene la prohibicion del
Tiberio y Agripa , aunque tenía hijos de su hi- art. 197 en cuanto se refiere á los eclesiásticos.
ja Julia: el mismo Tiberio lo repitió adoptando Adoptio est ¿ernatlanuinne, sea tal nri?' irrrr-
á Germánico super propriarn slirpem: y por úl- qo, este es el motivo de todas las limitaciones
timo, el emperador Claudio adoptó y designó que nuestras leyes consignan para adoptar.
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
El que una vez ha sido. adoptado por una claridad de la doctrina contenida en los siguien-
persona, no puede ya serlo por otra, ni aun tes artículos.
despues de la muerte del primer adoptante, por- Tambien se hallan en nuestras leyes remi-
que. —dice Escriche .—ni natural , ni niscencias de la division de la adopcion en ple-
ente puede uno tener muchos padres ó mu- na y ménos plena: es plena, siempre que
el
dris rnadr de una misma clase. adoptante sea un ascendiente del adoptado: es
Ha embargo, dos cónyuges que carezcan de ménos plena cuando el adoptante es un extra-
nijos, bien pueden adoptar a uno mismo por ño. Sus efectos tambien son diversos, como ve-
hijo. remos dcspues.
Vila sola persona puede adoptar a muchos,
sean hermanos, bien no lo sean, y aun Artículo 196.—Se prohibe la adopcion á
cuando sean de sexos diferentes. Así podrán ser los que adolezcan de impotencia física para
adoptados dos esposos, pites que la fraternidad la procreacion, salvo el caso en que ésta sea
que nace de la adopcion no es obstaculo para producida per accidente ó enfer medad.
el matrimonio.
ORÍGENES
;l'odra tina mujer casada ser adoptada sin el
consentimiento de su marido? Defiriéndonos Leyes 2." y 3. 2 , tít. XVI, Partida 4."
en un t•ilo a lo que dejamos expuesto ad hablar
los electos del matrimonio, y por consi- Artículo 197.—Tampoco podrán adoptar
.guiente de la capacidad legal do la mujer ca- los eclesiásticos y los que tengan descen-
sinla, entendemos que tambien para la adop- dientes legítimos.
cion es preciso impetrar el consentimiento ma-
rital. ORÍGENES
;,Necesita •a el marido para ser adoptado el Leyes 2.", 3.' y 4.", tít. XVI, Partida 4.2
consentimiento de su mujer? Escriche entiende Leyes 1." y 3.', -lit. XXI, Iib. IV, Fuero Real
,iue siendo la adopcion fuente de obligaciones
para el adoptado, parece mis conforme y pues- CONCORDANCIAS
to en razon. que ni el marido mismo pueda ser Concuerda con: Art. 345 Cód. Francia.-188
ildoptado sin que la mujer preste su consenti- Cerdeña.—Ley 17, párr. 3.°, tít. VII, lib. I, Di-
ntientil. ipinamos lo contrario, pues todos los gesto.
contratos que son fuente de obli gaciones los
COMENTARIO
contrae el marido sin necesidad del consenti-
miento de su mujer, aun cuando las obligacio- Hemos dicho que la adopcion (y la arroga-
nes que adquiera no sean únicamente persona- clon) suponen términos hábiles por lo mismo
les. Binó que pesen sobre la familia. que son una ficcion admitida por el derecho.
Lis leyes ron-nulas y las nuestras de Partida La impotencia física t't ménos que esté .pro-
,p t e contienen toda la doctrina vigente en esta ducida por accidente ó enfermedad, coloca al
materia. dividen la adopcion en dos partes: hombre fuera de las condiciones ordinarias de
I.". adopcion propiamente dicha por cu ya -vir- la paternidad; por eso la ficcion es inadmisible
tud entra en la patria potestad del adoptante entónces. Pero sí podrán adoptar los castrados
uno que vive sujeto á 1:i de su padre ó madre los que por cualquier accidente se han hecho
le g itimos; 2.", la arrogacion, (1110 es la misma impotentes; al contrario de lo que decía la ley
,topcion cuando se trata de personas que est:in romana, eastrati non possunt.
libres de la potestad paterna, que son sni »tris. En cuanto á los ordenados in sacris, el voto
Ñis electos y sus solemnidades varian, como solemne de castidad que hicieron les coloca en
tendremos ocasion de examinar en los articulos absoluta imposibilidad de ser considerados co-
siguientes. Mas como no es preciso desir•arlas mo padres, y por consiguiente no pueden con-
con sus nombres para explicar sus diferencias, cedérseles ni aun ficticiamente, los derechos de
hemos c omprendido ambas instituciones bajo
paternidad que supondrían una violacion de
la palabra zulopcion, estableciendo las diferen- sus juramentos.
cias que son co nsiguientes cuando se trata de
un . Por último, la ley del Fuero Real solamente
»tris ó de una persona sometida á la pa- concede la facultad de adoptar al borne varon
ternidad natural. Creemos, por tanto, que la su- que no hobiere fijos o nietos legitimos; y la ley
presiOn de nombres no ha de alterar
en nada la de Partida dispone, que no se otorgue la 'icen-
DE LA ADOPCION 111
Artículo 198.—El tutor no puede adoptar Artículo 200.—El huérfano menor de siete
al menor sinó cuando éste haya cumplido años no puede ser adoptado.
25 años y previa la , licencia del Rey. Para la adopcion de un sui juris se nece-
sita la licencia del Rey, si fuere aquél me-
ORÍGENES
nor de catorce años, ó la judicial siendo ma-
Ley 6.", tít. XVI, Partida 4..a
yor, y en todo caso el consentimiento, ex-
CONCORDANCIAS preso del adoptado.
Para la de un menor sujeto á la patria po-
Concuerda con: Art. 193 Cód. Cerdeña.—Ley
17, tít. I, lib. I, Digesto. testad se necesita su consentimiento aunque
sea tácito, el del padre natural y la autori-
COMENTARIO
zacion judicial.
Esta prohibicion tiene su fundamento en las
ORÍGENES
mismas palabras de la ley: «Este atal non pue-
de porfijar a tal mogo como este: porque podrían Leyes 1.' y 4.", tít. XVI, Partida 1."
sospechar contra el, que lo fazia con mala in- Ley 7. a , tít. VII, Partida 4."
tencion, porque no le diesse cuenta de sus bie-
COMENTARIO
nes, que auia tenido en guarda, o si gela diesse
que non lo (aria tan lealmente nin tan bien co- liemos hablado anteriormente de la division
mo deuia. Pero desque el mogo ouiesse edad de admitida generalmente en adopcion propiamen-
veynte e cinco annos puedelo 'y aporfijar con te dicha y arrogacion. En este artículo comien-
otorgamiento del Rey, e non de otra guisa. E zan á notarse las diferencias entre una y otra.
esto porque el Rey lo guarde, que non resciba El segundo párrafo del articulo se refiere á la
engaño en tal porfijamiento como este que so- arrogacion; el tercero á la adopcion.
bredicho auemos.» El huérfano menor de 7 años no puede ser
arrogado; ¿podrá adoptarse un menor de 7 a ?los
Artículo 199.—La mujer no puede adop-
que tenga padre? Entendemos que no, porque
tar sinó con licencia del Rey y solamente exigiendo la ley su consentimiento, siquiera
en el caso de que hubiera perdido un hijo sea tácito, es imposible que lo preste ni ;; n n tá-
en defensa del Estado. citamente en semejante edad: sola mente puede
1'? CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
de algun escrivano publico. E maguer el Rey si no se presta, no por eso dejará de tener obl i-
non mandase facer tal carta, entiendese que de gacion de entregar los bienes á los herederos
derecho es obligado el porfijador de lo complir, del menor, en la misma forma que si hubiere
assí como sobro dicho es.» otorgado dicha caucion (Ley 92, tít. XVIII, Par-
Esta caucion deberá prestarse siempre, mas tida 3.").
CAPÍTULO II
Artículo 202.—La adopcion de un sui ju- mo los efectos que llevarnos indicados respecto á
riS produce el efecto de someter el adoptado la arrogacion, y crea, por consiguiente, la pa-
tria potestad á favor del abuelo ó abuela del
á la patria potestad del adoptante.
ado plante.
El mismo efecto se produce por la adop-
La adopcion verificada con caracteres espe.
cion de aquel que está sometido á la potes-
ciares por el abuelo ú otro ascendiente cual-
tad de su padre natural, cuando el adoptan-
quiera, era perfectamente comprensible dentro
te sea ascendiente del adoptado. del Derecho romano, en el que el abuelo podía
ORÍGENES querer conservar bajo su poder a los nietos,
emancipando, sin embargo, á su hijo, ó bien
Leyes 7. a , 9.' y 10, tít. XVI, Partida !La poder alcanzar esta potestad los abuelos ma-
COMENTARIO
ternos; pero en nuestros días carece de funda-
mento el que esta adopcion sea distinta de la
La arrogacion produce el efecto de someter verificada por un extraño, puesto que ya no
al arrogado á la patria potestad del arrogador, existe la autoridad del pater que se
es decir, que aquél adquiere la consideracion extiende sobre todos los descendientes, y de cu-
de hijo legitimo. Tambien sus bienes sufren los ya autoridad es . reflejo esta adopcion plena.
efectos de la nueva potestad, y quedan someti- La potestad adquirida por virtud de la arco-
dos á las reglas que expondremos en el art. 209 gacion y de la adopcion plena terminan por los
y siguientes acerca de los bienes de los hijos mismos medios y en los mismos casos en quo
que lo son por naturaleza, mientras están bajo tiene lugar cuando se trata de la patria potes-
el poder paterno.
tad natural, y de los cuales nos ocuparemos en
El arrogado se hace heredero forzoso del ar- el cap. III, tít. VII de este mismo libro.
rogador, no sólo abintestato, sinó tambien por
testamento, cuando éste no tiene ascendientes Artículo 203.—El adoptado por un ex-
ni descendientes legítimos ó naturales, en los traño continuará bajo fa potestad de su pa-
términos de que nos ocuparemos al hablar de dre natural.
las herencias.
ORÍGENES
Las demas obligaciones que nacen de la pa-
tria potestad ó les son inherentes, tambien na- Ley 7. a , tít. VII, Partida 4.'
cen por la arrogacion , como la obligacion del Ley 9.', tít. XVI, Partida 4."
respeto y obediencia por parte del hijo, la edu-
COMENTARIO
cacion y manutencion por parte del padre, et-
cétera, etc. «Si alguno diesse a su fijo a porfijar a tal orne
Tambien nace de la arrogacion, lo mismo que que non fuesse abuelo del moco o bisabuelo do
de la adopcion, un impedimento para el matri- parte de su padre nin do su madre, el quo es
monio, como hemos dicho en el lugar corres- porfijado de esta manera no pasa a podcrio de
pondiente. aquel que le porlija.„ »
La adopcion plena, esto es, la verificada por La ley ha considerado violento traspasar la
mn ascendiente del adoptado, produce asimis. potestad del padre á un extraño; asi que los la-
CÓDIGO CIVIL Dfi ESPAÑA
1 í í
zos creados por esta adopcion son muy poco cion, es decir, aquellas que segun la ley corres-
ponden en propiedad al padre , mas no el usu-
cons istentes.
Este adoptado no es heredero forzoso del fructo de los bienes que poseía al ser arrogado,
adoptante por testamento, mas lo será en el ni el de las adquisiciones posteriores. Ademas
caso de que éste fallezca sin descendientes ní tendrá derecho á una porcion de los bienes del
ascendientes legítimos ni naturales. arrogador, cuya porcion será la cuarta parte de
Esta clase de adopcion puede disolverse por estos bienes, si no hubiere descendientes legíti-
la sola voluntad del adoptante, quien podrá des- mos, y solamente el quinto en otro caso.
heredar al adoptado con razon ó sin ella: bien El arrogador no puede romper la arrogacion
puede el porlijador sacar (le su poder al portí- sinó en virtud de justa causa; «por . tal tuerto a
jado quando q aisiere con razon o sin razon: e tal cosa, porque se ha de moren a muy grant
credai-á Yli'arpríta cosa de los bienes de saña,» y tambien en el caso de que alguno ins-
aquel (lee porli»;, segun expresa la ley. tituyere por heredero al arrogado, con la con-
Se ve, pues, por lo que llevarnos expuesto, dicion precisa de que se le tuviese por emanci-
que la adopcion llamada semiplena ó imperfec- pado de esta potestad.
ta es poco fecunda en resultados. Comprende- Tampoco puede ser desheredado sin justa
mos, por lo mismo, que se reclame su aboli- causa, y áun cuando la ley no dice cuáles sean
cien. Nosotros, creyendo que en alguna oca- estas justas causas , entendemos que tienen
sion podrá ser (ad, no nos atrevemos á pedir aqui natural aplicacion las causas de deshere-
que se suprima, pero sí que se reforme. dacion que veremos en otro lugar.
En cuanto á la adopcion hecha por un extra-
Artículo 204.— Disuelta la adopcion, el ño, ya hemos dicho que puede disolverse por la.
adoptante devolverá los bienes que recibió sola voluntad del adoptante. Escriche cree. que
del adoptado. cuando ménos debiera exigirse para su termi-
nacion la voluntad del padre y del hijo.
Si la adopcion hubiere sido de un su1 ju-
ExPósrros.--Más usada y más importante es
J'is, y éste Mere emancipado ó desheredado
la adopcion de los niños expósitos ó abandona-
sin justa causa, deberá percibir , ademas de
dos por sus padres en las casas de beneficencia,
los bienes (prie poseía cuando filié adoptado, en los templos y hasta en las calles.
las ganancias que despues hizo, aunque no Cualquier persona honrada de uno ti otro
el usufructo de irnos y otras durante la sexo, de cuyas buenas cualidades deba esperar-
adopcion, y ademas la cuarta parte de los se provecho para el niño, puede adoptar. No
bienes del adoptante si no tuviere descen- tienen lugar en esta adopcion las limitaciones
dientes legítimos, y la quinta si los tuviere. que las leyes de Partida hacían respecto de los
impotentes. Pueden ser adoptados los recien
OB GEN Es nacidos y los que ya han salido de la infancia.
Las Juntas provinciales de beneficencia son
Leyes 7." y 8. , tít. XVI, Partida
las encargadas de conceder estas adopciones
( arts. 22 y 23 Reg. 14 Mayo 1852 sobre Ley
comENTAnto
de Den.), para lo cual se formará el oportuno
Disuelta la arrogacion ó la adopcion, bien expediente.
por justa causa tratándose de la primera, ó so- Esta adopcion no produce otros efectos civi-
lamente por la voluntad del adoptante cuando les que los marcados por las leyes que hemos
se trate de la segunda, ha de devolver los bie- trascrito. Estos niños deberán ser devueltos á
nes del adoptado. Mas en el caso de arrogacion sus padres cuando éstos los r
eclamen. (Véanse
no disuelta por justa causa, tendrá el arrogado Rs. Céds. 2 Junio 1788 , 6 Marzo 1790 y
11 Di-
derecho á percibir todas las adquisiciones y ga- ciembre 1796, y Ley 6 Febrero 1822 y otra 20
nancias hechas con posterioridad á la arroga- Junio 1849.)
TITULO VII
DE LA MENOR EDAD
Articulo 205.—Se reputa menor de edad, preciso, dadas las circunstancias especiales en
á aquel que no ha cumplido 25 anos. que hoy se desarrolla la vida, que se señale si
no la edad propuesta en el Código, al menos
ORÍGENES
una muy parecida, pues parece violento conce-
Ley 2.', tít. XIX, Partida 6.8 der facultades gravísimas á los 14, á los 17 y á
los 21 años, negando otras tal vez de menor
CONCORDANCIAS
entidad hasta los 25.
Concuerda con: Art. 2.° lib. I, Cód. Baviera. La menor edad que señala nuestro articulo,
—Señalan como término de la menor edad los debe entenderse únicamente para los efectos de
24 años los Códigos de Austria (art. 21); Prusia libre administracion de los bienes, pues en otras
(art. 695, tít. VII, part. 2.'). A los 23 años el órdenes son varias las edades que señalan
Código de Holanda (art. 185). A los 21 años los nuestras leyes.
Códigos de Francia (art. 388), Portugal (311), Para contraer matrimonio y otorgar testa-
Italia (240), Illinois, Estados-Unidos, Rusia (160), mento, basta la edad de 12 y 14 años, segun se
Suecia é Inglaterra. trate de hembras ó varones.
Para administrar los bienes de otro y aceptar
COMENTARIO
para ello, ó para contratar, poder, no es nece-
La diferencia entre mayores y menores de saria mayor edad de 17 años.
edad, es fecunda en resultados dentro del Dere- Para los efectos penales, la mayor edad es á
cho. El ejercicio de todas las facultades jurídi- los 18 años, constituyendo los años anteriores
cas concedida á la persona, hallan límites y tra- á esta edad, una circunstancia atenuante si el
bas en su ejercicio cuando se trata de indivi- culpable es mayor de 15 y de exencion si fuere
duos menores de edad. menor y no hubiere obrado con discernimiento.
Segun nuestras leyes, al menor de 7 años Para el ejercicio del comercio solamente se
cumplidos se le llama infante. Desde esta edad exigen '20 años, con tal que se llenen ciertas
la de12 años en la hembra y 14 en los varones, condiciones.
se les denomina impúberes ó pupilos. A los 12 Desde los 20 y 23 años, es innecesario el con-
y 14 años, época que recibe el nombre de pu- sentimiento paterno para celebrar matrimonio.
bertad, comienza el período en que se denomi- Para el ejercicio de la abogacía son suficien-
nan menores y que termina á los 25 años cum- tes 21 años.
plidos. A los 25 años comienza el pleno goce de to-
Como dejamos dicho en las «concordancias,» dos los derechos civiles, y hasta los 29 se puede
esta época no es la generalmente aceptada corno ejercitar la restitucion in integrunt por los ac-
término de la menor edad. Antes al contrario, tos y contratos anteriores á la mayor edad.
la mayoría de los Códigos establecen una época La menor edad priva del ejercicio de ciertos
más temprana para señalar este límite, siendo derechos, pero al mismo tiempo confiere algu-
la aceptada más frecuentemente la de 21 años. nos privilegios.
Nuestro Proyecto de Código, inspirándose en las Así al menor de 9 años se le conceptúa in-
leyes del Fuero Juzgo y en las disposiciones fo- capaz de delinquir.
rales de Aragon, señaló la edad de 20 años. Las El contrato que el menor verifica sin autori-
leyes de Partida aceptaron la legislacion roma- zacion del curador, es válido si cede en su be-
na que por la ley Letonia fijó la menor edad en neficio, pero nulo en otro caso.
25 años. En el comun sentir de los autores, es El menor tiene derechos de hipoteca para se-
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
guridad de sus bienes en los casos que veremos de 20 años y la hembra mayor, de 18, pueden
oportunamente. obtener dispensa de edad para administrar Ii-
Al menor, para el efecto de evitar su daño, bremente sus bienes, sin necesidad de estar
favorece ó excusa la ignorancia del derecho asistidos del curador; mas para esto es preciso
11,eyes 29 y 31 tít. XIV, Partida 5. a , y 9.', tí- una informacion judicial, como dejamos dicho
tulo XIX, Partida 6. a ) . en el art. 11. Esta autorizacion será solamente
Los efectos de la menor edad, tanto en lo que para administrar; así lo dice la ley, por lo cual
se refieren á la administracion de los bienes del no les estará permitido gravar, enajenar los bie-
pupilo ó menor, como á la facultad de prestar nes inmuebles, ni presentarse en juicio sin cu-
su consentimiento y de contratar, etc., etc., se- rador ad litem.
rán objeto de nuestro estudio en sus respecti- Al hablar de la emancipacion veremos los
vos lugares. efectos de la mayor edad, y los diversos medios
Advertiremos solamente, que el varon mayor por los que se obtiene un resultado análogo.
CAPITULO VIII
DE LA PATRIA POTESTAD
do tutoras de sus hijos ó adquieren la patria en 21 de Abril de 1871 por la Audiencia de Va-
lencia y en 3 de Julio de 1872 por la de Madrid.
potestad?
En sentido contrario resolvieron la cuestion
El ∎ iebate sobre este punto ha sido tan inte-
una sentencia de esta última Audiencia en 1871
resante y prolongado como ingeniosos los razo-
namientos aducidos en pro de las dos opiniones y un fallo del Tribunal Supremo de 19 de Junio
opuestas. de 1875.
En el sentido de que la madre adquiere en Véase Escriche, Diccionario, tom. IV, Patria
este caso la patria potestad, se dictó sentencia potestad, pág. 183 y siguientes.
CAPÍTULO PRIMERO
landa, Rusia, Vaud y otros, establecen un pre- solutamente indispensable, tratándose de carac-
cepto análogo al del Proyecto. A nuestro en- teres díscolos é inobedientes, y especialmente
tender, la reforma en este punto es necesaria, y cuando los infelices padres carecen por completo
por más que sea hacer salir del seno de la fa- de otro medio coercitivo que sea eficaz con que
milia lo que en él debiera esconderse, la nece- poner limites al desatentado proceder de un
sidad aconseja á veces aquella medida como ab- hijo ingrato.
CAPITULO II
DE LOS EFECTOS DE LA PATRIA POTESTAD RESPECTO A LOS BIENES
DE LOS HIJOS
La propiedad de estos bienes es del padre que Articulo 212.—Tampoco adquirirán el pa-
puede disponer de ellos: y si lo verifica cuaje- dre cl la madre la propiedad, el usufructo ni
nandolos. no Ileea el hijo a adquirir su dominio
la administracion de los bienes adquiridos
ni puede por consiguiente trasmitirlo ;Se p t. 19
por el hijo en la milicia, 6 por su causa ó per
Febrero 18011.
sem. 11 Julio 1808. medio de las diferentes carreras del Estado.
Sent. 1 ; Enero 1861.
ORÍGENES
Los derechos adquiridos para los hijos de fa-
milia por sus padres en una transaccion sobre Leyes 5.', G.' y 7. a , tít. XVII, Partida 4.°
Cienes de éstos, corresponden al peculio profec-
ticio • Sent. 19 Febrero 18611. • JURISPRUDENCIA
Las adquisiciones del hijo constituido bajo la
En general está prohibido el contrato de vear•
patria potestad por cesion que lo haya hecho su
ta entre padre é hijo miéntras éste se halle en
DE LA PATRIA POTESTAD 151
poder de aquél, salvo en lo tocante al peculio Articulo 213.—El hijo se reputará como
castrense (Sent. 26 Enero 1867). emancipado para la administracion y usu-
Los productos ó emolumentos de un cargo fructo de los bienes comprendidos en los dos
público y oficial derivado de la ley y de nom- artículos anteriores.
bramiento de autoridad competente, deben re-
putarse peculio cuasi-castrense, sin que la sen- ORÍGENES
tencia que así lo declara infrinja la ley 7. a , títu- Leyes 6.' y 7.", tít. XVII, Partida 4.a
lo IX, Partida 4 y que procediendo de dicho Art. 67 Ley prov. Matr. civ.
destino las ganancias que el hijo tenga y no de
obra de manos, donacion á herencia, no puede
JURISPRUDENCIA
considerárseles como peculio adventicio (Sent. 5
Octubre 1872). Sent. 22 Octubre 1870.
COMENTARIO COMENTARIO
tituyen el peculio.
Art. 205 Ley Hipot.
Los bienes en que éste consista y su va-
lor, ó que se les haya dado para la constitu-
el COMENTARIO
cion de la hipoteca, en los términos que deter-
En el artículo anterior y en el presente se
mina el art. 18 del Reglamento.
determinan las personas que pueden reclamar
Expresion de constituirse ésta espontá-
ó hacer efectivos los derechos que la ley ha con-
neamente por el padre ó la madre ó en virtud
cedido á los hijos por sus peculios.
de providencia y expediente judicial y á instan-
El precepto es claro: si el hijo fuere mayor
cia de quién.
de edad, él solamente podrá ejercitar sus dere-
ri. a Si el juez ó tribunal hubiese admitido la
chos en el modo y forma en que ordínariamen,
hipoteca, pero declarando su insuficiencia, se
hará así constar, y que queda obligado el padre te se procede para la -constitucion de hipotecas
ó la madre á hipotecar los primeros imuebles ó (Véase el art. 165 Ley Hipot.).
derechos reales que adquiera (Art. 144 del mis- Si, por el contrario, el hijo fuere menor de
mo lleg.). edad, solamente podrán reclamar estos derechos
á nombre del menor las personas que enumera,
Artículo 21 8.—Se entenderá que no pue- el artículo, procediendo tambien de la manera
do el padre constituir la hipoteca de que tra- que en general prescribe la ley que se_ ejerciten
estas acciones.
ta el artículo anterior, cuando carezca de
' De esta manera no serán ilusorias las garan-
bienes inmuebles hipotecables.
tías que la ley confiere al hijo, y la seguridad
Si los que tuviere fueren insuficientes,
que da al extraño que contrata con el padre.
constituirá, sin embargo, sobre ellos la hi-
poteca, sin peljnício de ampliarla á otros Artículo 221.—El curador del hijo dueño
que adquiera despues, en el caso de que se del peculio estará obligado, en todo caso, á'
le exija. pedir la inscripcion de bienes y la constitu-
cien de la hipoteca legal; Sr si se anticipare
oIt iGENm
á hacerlo alguna de las personas indicadas
en el artículo anterior, se dará á dicho cu-
Art. 203 Ley Hipot.
rador conocimiento del expediente, el cual
Artículo 210.—Si los hijos fueren mayo- no se decidirá sin su audiencia.
res de edad, sólo ellos podrán exigir la ins- ORIGENES
cripcion de bienes y la constitucion de hipo-
A'rt. 206 Ley Hipot.
teca á que . les da derecho 01 art. 217 (202 de
la ley), procediendo para ello en la forma es- COMENTAR lo
ablecida en el tít. XX, lib. III, de este Código.
El curador, en los casos en que éste exista al
DE LA PATRIA POTESTAD 155
mismo tiempo que viva el padreó la madre, es respecto de los bienes de Ios hijos. Las disposi-
el llamado en primer término á reclamar y so- . ciones contenidas en la ley del Matrimonio ci-
licitar la inscripcion de bienes del menor, y la vil, las disposiciones de las Partidas sobre pe-
constitucion de la hipoteca especial y bastaste culio castrense y cuasi-castrense, y, por último,
que ampare los derechos del menor. En todo los artículos trascritos de la Ley Hipotecaria
caso deberá ser oido. forman nuestra legislacion en este punto. Todas
Con esto queda terminada la doctrina vigen- las denlas leyes ó preceptos han perdido hoy su
te acerca de los efectos de la patria potestad importancia.
CAPITULO
Artículo 222.--.--La patria potestad se ex- potestad del abuelo, á Méno g de haberse eman-
tingue: cipado ántes de la muerte del padre.
Primero. Por la muerte de los padres ó En cambio nada decían estas leyes de la
muerte de la madre, á la que no concedían po-
la del hijo (a) .
testad. Otorgada ésta por la ley del Matrimonio
Segundo. Por dignidad del hijo (b).
civil, ya no puede afirmarse que la muerte del
Tercero. Por la emancipacion (e) . padre -baste para queso extinga la patria potes-
ORÍGENES tad, puesto que si bien termina en cuanto al pa-
dre, se trasfiere íntegra á la madre.
(a) Ley 1. a , tít. XVIII, Partida 4.'
En cuanto á la dignidad del hijo, las leyes de
(b) Leyes 7. a , 8. a , 9. 1 , 10, 11, 12, 13 y 14,
Partida enumeran en interminable serie los
tít. XVIII, Partida 4."
cargos públicos cuyo ejercicio era causa de que
(c) Ley 15, tít. XVIII, Partida 4."
el hijo saliera de la potestad paterna. Hoy esos
Ley 10, tít. XVI, Partida 4.a
cargos son desconocidos, por lo cual la juris-
JURISPRUDENCIA prudencia, interpretando de una manera, recta
el espíritu de la ley, ha sentado el principio que
El empleo ó cargo público que confiere juris-
dejamos consignado en el lugar correspon-
diccion y atribuciones que imponen al que le
diente.
ejerce la responsabilidad personal de sus actos,
En lo que á la emancipacion se refiere, en
Ie exime de la patria potestad, porque sujetán-
el cap. tít. X de este libro exponemos la doc-
dole ésta á la voluntad de otro, obstaría al libre
trina vigente.
desempeño de aquél, produciéndose una incom-
Algunos autores colocan entre los medios de
patibilidad legal (Sent. 11 Mayo 1806).-
que, se acabe la patria potestad la pérdida de la
nacionalidad. Nosotros no creemos esto oportu-
COMENTARIO
no, porque este medio será causa de que la pa-
tria potestad paterna se rija por otras leyes, pero
La patria potestad ó se extingue por comple-
de ninguna modo razon suficiente para que se
to ó la pierde solamente aquel que la ejercía ó
extinga.
se ve privado de ella en virtud de algunas cir-
En cuanto á la rrit¿erle civil (párrs. 1." y 3.{',
cunstancias más ó ménos durables.
tít. XII, lib. I, Instituta: Lcy 2.', tít. XVIII,
Este artículo y los dos siguientes establecen
Partida 4.1, nada debernos decir tampoco,
los diversos casos en que esto acontece.
puesto que hoy no existe ni es admisible (Ley -1.1
La muerte del padre y de la madre, ó sola-
de Toro).
mente la muerte del hijo, terminan de una ma-
nera irrevocable la patria potestad.
No lo establecía así el Derecho Romano y las Artículo 223.—El padre, y la madre en su
leyes de Partida, que hacían entrar al hijo en la casó, pierden la patria potestad:
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
156
Primero. Por cometer incesto (a). ha sido el motivo que ha inducido al legíslador
á colocarlo en el número de las causas que dan
Se g undo. Por el abandono del hijo de
lugar á la pérdida del poder paterno.
tierna edad, causado por vergüenza, crude-
Idéntico motivo resulta cuando el padreó la
za (5 maldad del padre (b). madre abandonan al niño de corta edad, por
Tercero. Cuando es condenado á pena vergüenza, crudeza ó maldad, segun expresa la
que lleve consigo la pérdida de la patria po- ley.
testad (c). El Tribunal Supremo ha-declarado que se in-
Cuarto. Por divorcio con arreglo á los fringe la ley al declararse que por el abandono
artículos 151 y 167. de una hija hecho por su madre al darla á luz,
carece de derecho para reclamarla y tenerla en
ORÍGENES
su compañía (Sent. 18 Setiembre 1865).
(a) Ley 6. a , tít. XVIII, Partida 4.1 - Debe, pues, entenderse la ley tal como está
(b) Leyes del tít. IV, lib. IV, Fuero Juzgo. escrita; por eso conservamos sus palabras.
Leyes del tít. XXIII, lib. IV, Fuero Real. La interdiccion civil que acompaña 'á ciertas
Ley del tít. XXXVII, lib. VII, Nov. Rec. penas priva al penado, miéntras la estuviere su-
Ley 4.', tít. XX, Partida friendo, de los :derechos de patria potestad, tu-
(e) Art. 43 Cód. penal. tela, curaduría, participacion en el consejo de
JURISPRUDENCIA
familia, de la autoridad marital, de la adminis-
tracion de bienes y del derecho de disponer de
Aunque una hija soltera resida accidental- los propios por actos entre vivos (1).
mente fuera de la casa de su padre, no puede En cuanto al divorcio, véase lo que hemos
decirse que haya salido de la patria potestad dicho con la suficiente extension en los capítulos
($cnt. 21 Noviembre 1863). correspondientes.
El padre no ejerce su autoridad sobre el hijo
abandonado por 'vergüenza, crudeza ó maldad Artículo 224.—Los tribunales podrán tam-
(Sent. 18 Setiembre 1865). bien privar de la patria potestad al padre ó
COMENTARIO á la madre en su caso:
Primero. Si castigare al hijo cruelmente.
No se extingue la potestad patria, pero la pier-
Segundo. Si intentare prostituir á la
de aquel que ejerciéndola incurre en alguno de
los casos que se enumeran en nuestro artículo. hija.
El padre que comete incesto, el que abando- Tercero. ' Si aceptare manda ó legado con
na al hijo de tierna edad, el que es condenado á la condícion de emancipar al hijo.
la pena de interdiccion civil ó i cualquiera de Cuarto. Si el hijastro adoptado, siendo
las que llevan consigo la pérdida de la patria menor de 14 anos, acudiere despues de esta
potestad, ó el que diere lugar al divorcio, incur- edad pidiendo la emancipacion por hallarse,
re en la pérdida de la patria potestad.
con justo motivo, descontento de su padras-
Nada dicen las leyes de la madre en lo que á
tro.
la pérdida de esta potestad se refiere, pero des-
de luégo parece lógico suponer que, desde el ORÍGENES
momento en que la ley la confiere esta facultad,
Ley 18, tít. XVIII, Partida 4.'
sea con sujecion á las mismas reglas, no sólo
en cuanto á su uso y derechos que la acompa- CONCORDANCIAS
ñan, sinó tambien respecto á los modos como
se pierde. La pérdida de la patria potestad do Concuerda con: Art. 7.°, núm. 2, cap. V, li-
la madre resulta un medio de que dicha potes- bro I, Cód. Baviera.-371 Luisiana.-77 y 78
Austria.—Ley 5. 1 , tít. XII, lib. III, Digesto.—
tad se extinga, puesto que despues no la puede
Ley 12, tít. IV, lib. I, Cód.
ejercer nadie, á no ser en el caso del párr. 2.",
número 3.° del art. 88 de la ley del Matrimonio COMENTARIO
civil.
El incesto es un delito ó un acto de tal espe- Dice la Ley de Partida: «Pallamos cuatro ra-
cie, que hace presumible en el padre carencia zones, porque se pueden costreñir al padre, que
de afecciones hacia la familia ; éste, sin duda,
(1) Véase art. '43 C(5(1, pen,
DE LA PATATA POTESTAD 157
saque de su poder á su fijo; como quier que dixi- El silencio de la ley da lugar á esta duda: el
mos en las leyes anteriores que lo non podrían hijo que sale de la potestad do su padre por uno
apremiar que lo fiziesse. La primera es: guando de estos motivos, ¿queda emancipado, ó entra
padre castiga al fijo muy cruelmente, e sin en el poder de la madre? La ley no podía esta-
aquella piedad quel devo auer segund natura. blecer doctrina sobre este punto, puesto que no
Ca el castigamiento deve ser con mesura e con reconocía esta facultad en la madre. Sin embar-
piedad. La segunda es: si el padre ficiese tan go, nos parece que el hijo, en cualquiera de es-
grand maldad, que diesse carrera a sus fijas de tos casos, debe caer en la potestad de la madre,
ser malas mugeres de sus cuerpos, apremian- pues no es justo que quede desamparado, ni ra-
dolas que fiziessen a tan gran . pecado. La terce- cional que se le provea de tutor ó curador.
ra es: si vn orne mandasse a otro en su testa- El hijo podrá pedir su depósito cuando recla-
mento alguna cosa so tal condicion, que eman- mare salir de su potestad por cualquiera de es-
cipasse por ende á sus fijos. Ca si rescibiesse lo tas causas á fin de evitar que el padre le mal-
quel fuesse mandado desta guisa, tenudo es de trate en el tiempo que medie hasta la resolucion
los emancipar; e si non quisiere, pueden lo del juez ó tribunal competente.
apremiar que lo falta. La quarta es: si alguno Tales son, en resúmen, las disposiciones con-
porfijasse su antenado que fuesse menor de ca- tenidas en nuestros Códigos respecto á la patria
torce años. Ca si este atal, desque passare loor p otestad, modos de constituirse, facultades y
esta edad, se fallare mal de su padrastro porquel derechos que crea y causas por que se disuelve,
desgaste lo suyo, o en otra manera cualquier, extingue ó suspende.
deuelo mostrar al Juez; e si fallare el Juez que Réstanos hablar únicamente de la emancipa-
assi es, deuelo apremiar que lo emancipe.» ci on, por la cual se desatan igualmente los vín
En cualquiera de estos casos deberá declarar culos legales que se forman por la paternidad.
el tribunal ante el que acuda parte interesada En el cap. I, tít. X de este mismo libro se ex-
que el hijo sale de la potestad de su padre ma- pone la doctrina vigente acerca de la misma.
dre en su caso.
TITULO IX
DE LA TUTELA
CAPÍTULO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 225.--La tutela tiene por objeto El Fuero Juzgo y el Real conocieron única-
mente la tutela, no la curaduría, y duraba has-
la :211:- . da (lo la. persona y bienes del huér
ta los 20 años cumplidos (1).
lino menor 11 anos y llo la huérfana
En general, los Códigos modernos no hacen
blonor de 12.
distincion entre tutela y curaduría (como la con-
signan nuestras leyes), comprendiendo bajo la
ORÍGENES palabra tutela una y otra institucion. El proyecto
de Código siguió el mismo rumbo, y solamente
Ley 1.", tít. XVI, Partida (3.' admitió la curaduría para los dementes, pródi-
gos, etc., etc., es decir, la que hoy llamamos du-
COMENTARIO raduría ejemplar.
La tutela es de derecho de gentes, segun opi-
La patria potestad tiene par principal objeto nion de muchos autores : ad CUraln publicum
el cuidado del niño, su educacion: en una pala- pertinet.
bra, obedece á su utilidad. Cuando no existen «Maguer el rey es tonudo de guardar todos
'padres subsiste la inexperiencia del menor, y, los de su tierra, señaladamente la deue facer
per tanto, la necesidad de un guía y de un am- estos» (los 'huérfanos), dicen las Partidas; el
paro. 1,a ley entónces coloca á su lado al tu- Código prusiano añade quo el Estado delega
tor. El tutor, pues, tiene por principal mision este poder y llena esta obligacion por medio do
hacer al hijo ménos sensible la falta de padres, los tutores y curadores (art. 131).
acudiendo á llenar todas las necesidades que el La tutela se diferencia de la curaduría:
menor experimente, alimentarlo, educarlo, pro- 1.° En que la tutela so da únicamente á los
tegerlo, representarlo y conservar sus bienes. El que no han llegado á la edad de la pubertad, y
tutor debe velar por la persona y por los bienes la curatela se da á los que han pasado de esta
del menor, euidanao en primer término de la edad y no han cumplido la de 25.
persona, en lo cual se diferencia de la curadu- 2.° En quela tutela tiene por principal obje-
ría que se preocupa priniriamente, de los bie- to la custodia de la persona menor, y secunda-
nes, como veremos oportunamente. riamente la de su patrimonio, y, por el contra-
Todos los Códigos consagran esta institucion, rio, en la curaduría se atiende en primer térmi-
y todos ellos dedican una buena parte á esta no al cuidado de los bienes, y en segundo lugar
interesante materia. al de . la persona.
En liorna existió desde los tiempos de Aneo 3." Que la tutela es testamentaria ó legítima
Marcio, y se daba á los varones hasta los ca-
torce años y á las hembras durante toda su
(1) Ley 13, tít, I, y 3, tít. lib. IV, Fuero Juzgo.—Leyes
vida, 1 y 2•", tít. VII. lib. III, Fuero Real.
DE LA '7 TEL A 159
6 dativa, y la curaduría sólo testamentaria y sinó el en que ambos estén legalmente imposi-
dativa (1). bilitados de ejercer la patria potestad, porque
4.° Que en el nombramiento del tutor no en este caso, hall:Indose desamparados de aque-
interviene el menor, pero si en el del curador, llos que lo dieron el ser, están lo mismo que si
á no ser testamentario. en efecto hubieran éstos Fallecido.
Algunos autores señalan ademas corno dife-
rencia el que la curatela no puede ser testa- Artículo 227.—La tutela es un cargo del
mentaria, afirmácion que destruye la ley de que nadie puede excusarse, á no asistirle
Enjuiciamiento civil, así como tampoco puede justa causa.
afirmarse que la curaduría no se da á los pupi- Se exceptúan do esta diosicion los tuto-
los que no la quieren. res legítimos.
Acabamos de indicar que la tutela puede sor
OiliGENES
de tres clases, testamentaria, legítima y dativa;
de cada una de ellas nos ocuparemos en capítu- Ley 1. a , tít. XVII, Partida G."
los separados. Ley 2, a tít. XVI, Partida (3."
Ley 2. a , tít. VII, lib. I, Fuero Ueal.
Artículo 226.—Se reputarán huérfanos CONCOBDANC IA
para los efectos del artículo anterior, los que
Concuerda con: Arts. 419 y 427 Cód. Francia.
hayan perdido al padre y á la madre.
JURISPRUDENCIA
ORÍGENES
El cargo de tutor ó curador es personalísimo,
Ley 1. a , tít. III, lib. IV, Fuero Juzgo.
como todos los que le son análogos, y, por con-
COMENTARIO siguiente, no se puede sustituir ni delegar; pe-
ro no se presume abandonado aunque en inte-
Puesto que la tutela se da al huérfano, lo pri-
res del menor ó demente se haya confiado su
mero que nos interesa saber es quién es el huér-
asistencia y la administracion de sus bienes á
fano y cuál merece esta denominacion para la
tercera persona (Sent. 22 Diciembre 1860).
ley.
Durante mucho tiempo (hasta la ley del Ma- COMENTARIO
trimonio civil), á pesar de hallarse vigente la
La curatela es una institucion que se ha con-
ley del Fuero Juzgo, que determinaba clara-
siderado como munas publicum y, por consi-
mente quiénes debían ser tenidos por huérfa-
guiente, es cargo que debe aceptarse siempre
nos, se comprendieron bajo esta denominacion
no mediar causabastante debidamente justifica-
todos aquellos que habían perdido á su padre,
da. Así, pues, tanto el tutor testamentario como
siquiera tuvieran viva á la madre, porque en el
el dativo, y en especialidad este último, no
sentido legal el huérfano es aquel que, hallán-
pueden renunciar sin causa la tutela que se les
dose en la menor edad, no está sujeto á la pa-
ha conferido.
tria potestad, y en esta situacion se hallaba el
En cuanto al tutor legítimo, dice la ley: o si
que, habiendo perdido á su padre, cónservaha
lo ha (pariente á quien corresponda la tutela
la madre.
legítima) es embargado de manera que non lo
Mas desde el momento en que la ley del Ma-
puede o non lo quiere guardar. De manera que
trimonio civil confirió la potestad patria á las
salva esta excepcion, la tutela es tenida como
madres, no 'puede afirmarse con verdad Tic
cargo público irrenunciable.
aquel cuya madre vive sea huérfano. De esta
Excusado será decir que en nuestro concepto,
manera ha recobrado su vigor la disposicion
no está bastante justificada esta exccpcion : si
del Fuero Juzgo que se contiene en nuestro ar-
para el extraño es cargo público, y como tal ir-
tículo.
renunciable el de tomarse algun cuidado y velar
Bajo la palabra genérica «hayan perdido al
por la persona y bienes de un huérfano; para
padre y á la madre», debe comprenderse, no só-
el pariente debe ser ademas de cargo público,
lo en el caso en que uno y otro hayan fallecido,
cargo familiar, doblemente sagrado é irrenun-
ciable Cambien. Salvaríamos siempre el caso de
(1) Véanse los arks. 221 y aiguiento8; 233, 234, 23:3 y bi- que una causa justa les pusiese á cubierto de
iNiünted. aquella obligacion.
CÓDIGO CIVIL DE ESPADA
160
CAPÍTULO II
DE LA TUTELA TESTAMENTARIA
Artículo 229.---E1 padre puede nombrar la manera que juzguen más oportuna (Sent. 29
tutor en testamento á sus hijos menores in- Octubre 1869).
cluso al pástumo. COMENTARIO
OIlí GENES
Hemos dicho que la primera clase de tutela
Leyes 2.' y 3. 1 , tít. XVI, Partida 6." era la testamentaria, que como su mismo nom-
Ley 2.", tít. VII, lib. III, Fuero Real. bre lo indica, no es otra cosa que la designa-
cion hecha en testamento, de un tutor para el
CONCORDANCIAS
huérfano.
Concuerda con: Art. 397 Cód. Francia.-242 ¿Quiénes pueden hacer esta disposicion tes.
Italia.-193 y siguientes Portugal.-409 Holan- tamentaria?
da.-173 Uusia.-275 Luisiana.-214 Vaud.— 1.° El padre, ya sea legítimo, ya natural.
Ley 4. a , tít. II, lib. XXVI, Digesto. 2.° La madre en defecto del padre.
JURISPRUDENCIA
3." El extrajo que instituye por heredero al
menor.
Los tutores ó curadores nombrados por el pa- El padre (con arreglo á lo dispuesto en la ley
dro han de obtener el discernimiento de cargo del Matr. civ., art. 64) solamente podrá nombrar
en los mismos términos por él establecidos
tutor á sus hijos cuando éstos carezcan de ma-
(Sent. 13 Noviembre 1868).
dre., pues teniéndola están bajo la potestad de
Así lob padres como los abuelos, y áun los olla.
extraños , pueden libremente nombrar guar-
El nombramiento de tutor hecho en testa-
dadores á los menores do edad á quienes insti-
mento por el padre para sus hijos, adquirirá
tuyen, legan ó (liman alguna porcion de sus
valor cuando la madre falleciere sin hUbor de-
bienes, disponiendo de ellos y aplicándolos de
signado tutor testamentario; pero si la madre
DE J./1 TUTELA 161
un huérfano por su heredero, puede desig- tado el nombramiento de tutor heóho por el pa-
dre en ánima disposicion, se le discernirá, el
narle tutor testamentario.
cargo por el juez sin exigirle fianzas, sí se le
ORÍGENES hubiere dispensado de ellas (art. 1219).
Esto no obstante, por sent. 26 Abril 1862, se
Ley 8. 2 , tít. XVI, Partida 6."
declaró que los tutores testamentarios dados
JURISPRUDENCIA por el padre á sus herederos é hijos legítimos,
no tienen necesidad de este discernimiento para
No solamente el extraño que nombra á un desempeñar válidamente su cargo, segun se de-
menor por su heredero puede designarle tutor, duce de la ley 8. 2 , tít. XVI, Partida 6."
sinó aquel que le deja manda ó legado de im- No habiendo relevacion do fianzas, se exigi-
portancia. (Sent. 29 Octubre 1869). rán proporcionadas al caudal que haya de ad-
ministrarse.
COMENTARIO
Sí la madre, á falta de padre, hubiere nom-
La ley confiere al extraño (esto es, á aquel que brado tutor á su hijo, se discernirá tambien el
no tiene la patria potestad sobre el menor) la cargo al nombrado sin fianza, si hubiere sido
facultad de nombrar tutor al huérfano á quien relevado de ella por la madre.
instituye heredero en su testamento. Esto mismo se observará tambien respecto al
La prueba de afecto que da el extraño al de- nombrado tutor por cualquiera persona que ha-
jar toda su fortuna a un menor, es suficiente ya instituido heredero al menor, ó dejádole
para que dcha presumirse en él buen acierto en manda ó legado de importancia.
la eleccion de la persona que ha de cuidar del En ambos casos puede el juez exigir fianzas
huérfano y sus bienes. al tutor nombrado, áun cuando haya sido rele-
Aunque la ley dice que le estableciesse por su vado de ellas, si á su juício no ofrece las garan-
heredero, como hoy la institucion de heredero tías suficientes para que se estime asegurado el
tiene diversa significacion que en el Derecho caudal que haya de entregársele.
Romano, se ha creído que debía ampliarse el El importe de las fianzas se determinará con
precepto en el sentido de que puedan hacer idén- audiencia del promotor fiscal.
tica designacion los que sin nombrar al huérfa- La misma audiencia deberá prestarse para la
no por heredero universal, legan ó donan al apreciacion y aprobacion de los que so dieren.
menor alguna porcion de sus bienes (Sent. fin- En los casos en que el menor tuviere con an-
tes citada). terioridad nombrado curador para pleitos, se
cuanto á los requisitos que deben llenar oirá á éste sobre la importancia y aprobacion
los tutores y curadores para ejercer su cargo, la de las fianzas en lugar del promotor. (Véanse
ley de Enjuiciamiento civil dispone que acredi- los arts. 1219 y siguientes, ley Enjuic. cív.)
CAPITULO III
DE LA TUTELA LEGÍTIMA
Prinu Cuando no ha sido nombrado Concuerda con: Art. 402 Cód. Francia.-200
tutor testamentario, cí el nombrarlo murió Portugal.-241 Italia.-198 Austria.
en vida del que le nombró.
JURISPRUDENCIA
Segundo. En el caso previsto en el pár-
rafo 2.° del art. 167. Sent. 5 Abril 1867.
COMENTARIO
ORÍGENES
«Sin testamento muriendo algun orne, que
Ley 9.`, lit. XVI, Partida 6."
ouiesse fijos e non los ouiesse dado guardado-
DE LA VITELA 163
res: o si fiziese testamento, e non los dexasse gar; mas á nuestro entender, debe darse la pre-
'en guarda de ninguno, e si les dexasse guar- ferencia á la legítima, siempre que esto sea po-
dadores, e se muriessen ante que el padre sible. Así lo dispone tambien el Proyecto de
dellos: si los mocos non ouieren madre nin Código en el artículo antes citado.
auuela, mandamos que los parientes mas cer- Las leyes do Partida hablan de otras tutelas
canos que ouieren e quo estuvieren en un mis- que hoy, ó son inadmisibles, ó tienen un carác-
mo grado, sean guardadores dellos e de todos ter completamente distinto del que se les ciaba
sus bienes: estos atales son llamados legitimes. en aquel Código.
Pero decimos que ante que usen de los bienes En Aragon no se conoce la tutela legíti-
de los mocos, deben dar fiadores valiosos al ma (I).
juez del lugar, que prometan e se obliguen por
los guardadores que ellos aliñaran e guardaran Artículo 234.—La tutela legítima corres-
bien e lealmente los bienes de los huérfanos e ponde:
los frutos dellos. E sobre todo deben jurar los Primero. Al abuelo paterno.
guardadores de facer todas las cosas que sean Segundo. Al abuelo materno.
a pro de los huérfanos, e de non se entremeter Tercero. A las abuelas paterna y mater-
de facer cosa que se torne a daño dellos: e que na por el mismo órden, miéntras permanez-
guardaran lealmente sus personas e sus cosas. can viudas, si renuncian al beneficio de no
Mas si los huérfanos ouiesen madre o auuela
poder obligarse por otro.
que quisiesse guardar los huerfanos e sus bie-
Cuarto. Al pariente más cercano del
nes, la madre lo puede facer ante que ninguno
de los otros parientes, solo que sea buena mu-
menor.
ger e dé recabdo. Pero debe dar la seguranza Todas estas personas se reemplazarán en
que desuso digimos en la G.' ley ante desta. la tutela por el órden- que van enumeradas.
E si la madre non quisiere entremeterse desto,
ORÍGENES
puede entonce el auuelo auer la guarda dellos.»
Tales son los principios consignados en la ley Leyes 4." y 9. a , tít. XVI, Partida 6.a
mente no dan tutor, ó sabiendo que ha muerto Determínase en este artículo el órdon de los
el nombrado no proveen de otro, dan á enten- llamamientos cuando se trata de la tutela legí-
der su confianza en los legítimos; en todos los tima.
demas casos dieron á entender lo contrario, y Debemos advertir que lo prevenido en nues-
habrá, por lo tanto, de procederse al nombra- tro artículo es lo vigente, porque la ley del
miento de tutor dativo» (1). Matrimonio civil ha conferido A las madres la
En el caso del párr. 2." del art. 167, la ley no patria potestad sobre sus hijos en defecto de /os
dice qué clase de tutela es la que debe tener lu- padres: mas tratándose de viudas anteriores á
la publicacion de dicha ley (1870), rigen aún las
CAPÍTULO IV
DE LA TUTELA DATIVA
CAPÍTULO V
DE LA CURADURÍA
para apreciar y aprobar la fianza que se pres- mento, y para mejor desempeño de todo aque-
tare. llo en que no sea absolutamente necesaria la
Aprobada la fianza se discernirá el cargo al intervencion del curador (Sent. 22 Diciembre
nombrado curador (1). 1860).
Tal es la doctrina quo nuestras leyes consa-
COMENTARIO
gran en esta materia.
La ley permite para un pupilo muchos tutores,
Artículo 238.—La curaduría es un cargo pero no consiente para un menor más que un
personal. solo curador. «E aun decimos que el huerfano
que ha guardador non le deben dar otro.»
ORÍGENES
Esto no obsta para que si el curador fuese
Ley 13, tít. XVI, Partida 6.' orne de mal recabclo o tal que ouieáse de ueer
tanto en lo suyo que non pudiesse aliviar los
JURISPRUDENCIA
bienes del litierfa,no, o si enfermasse o ouiere
Aun cuando, segun doctrina legal, el cargo de ir en romeria , o en otro Brand camino, se
de curador es personalísimo y no admite dele- pueda nombrar interinamente otro curador ó
gacion, puede el que le desempeña (en el con- administrador de los bienes, á fin de que éstos
cepto de ejemplar) confiar á un tercero el in- no desmerezcan por abandono.
mediato cuidado y asistencia del demente (2) Salvas las modificaciones que en el artículo
puesto bajo su curatela, y áun la administracion precedente y en éste dejamos consignadas, en
de sus bienes, siempre que aparezca haberlo he- todo lo demas, la curaduría se rige por las mis-
cho en beneficio de la persona y bienes del de- mas reglas que la tutela.
CAPÍTULO VI
Artículo 239.—No pueden obtener los car- Noveno. Los militares en activo servi-
gos de tutor ó curador: cio.
Primero. Las mujeres, salvo lo dispues- Décimo. Los que estén sufriendo conde-
to en el art. 134. na que lleve consigo interdiccion.
Segundo. Los menores de edad.
ORÍGENES
Tercero. Los incapacitados legalmente.
Cuarto. Los que adolezcan de impedi- Leyes 4. a , 13 y 14, tít. XVI, Partida 6.'
mento físico que les prive de atender á sus CONCORDANCIAS
asuntos propios.
Concuerda en parte con: Art. 442 y siguien-
Quinto. Los obispos.
tes Cód. Francia.-436 Holanda.-442 Italia.-
Sexto. Los demas eclesiásticos á no ser
234 Portugal.-192 Rusia.-130 Prusia.-191 y
parientes del menor.
siguientes Austria.-240 Vaud.-332 Luisiana.
Séptimo. Los deudores del huérfano, no
JURISPRUDENCIA
habiendo sido nombrados en testamento por
los padres. Aunque las mujeres son legalmente incapa-
Octavo. Los recaudadores de rentas pú- ces para ejercer el cargo de tutoras y curado-
blicas. ras, la madre y la abuela de los huérfanos tie-
nen preferencia sobro los domas parientes á la
(1) Arts, 1231 y siguientes, Ley Enjuic. civ. tutela legítima. (Sent. 26 Febrero 1866).
(2) 0 menor. Con arreglo á la ley, no pueden sor guarda-
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
168
dores los deudores de los mozos, fueras ende Quinto. Los que no amparasen judicial
si los padres establesciesen en sus testamen- 6 extrajudicialmente los bienes del menor.
tos que los guardasen, cuya excepcion está vi- Sexto. Los que se ocultaren al saber su
gente (Sent. 9 Abril 1873). nombramiento (a).
Séptimo. Los que fueren condenados á
COMENTARIO
pena que lleve consigo interdiccion (b).
Estas son las incapacidades que hoy subsisten,
de las que en las leyes de Partida se consignan. ORÍGENES
Son suficientemente claras para no necesitar
(a) Leyes 1. 1 y 4. a , tít. XVIII, Partida 6.0
expl ica.cion Art. 43 Cód. pen., y Ley 19 Junio 1870.
(b)
Las personas que se hallen en alguno de los
casos enumerados en el artículo , no podrán CONCORDANCIAS
ejercer el cargo de tutores y curadores, áun
Concuerda en parte con: Arts. 443 y 444 Códi-
cuando ellos y los menores ó sus padres lo pre-
go Francia.-269 Italia.-437 Holanda.-234
tendan ó lo designen en los testamentos ó de
Portugal.-918 Prusia.-244 Vaud.-323 Lui-
otra manera á no ser en los casos y forma que
siana.
en las mismas leyes se determina, como por
ejemplo en los casos sexto y séptimo de nuestro JURISPRUDENCIA
artículo.
La remocion de tutor ó curador es asunto de
El menor de 25 años no puede ser tutor áun
alguna gravedad que no puede resolverse por
cuando esté casado; pero si fuese designado en
acto de jurisdiccion voluntaria, sinó en juicio
testamento, podrá ejercer el cargo así que lle-
solemne (Sent. 18 Abril 1863).
gase á la mayor edad si entónces no tuviese
No es cierta en absoluto la doctrina de que
otra incapacidad.
el tutor ó curador, ya sea de menores ó ejem-
El deudor no puede ser tutor ó curador del
plar, cuando se halló en posesion de este cargo
huérfano á quien adeuda alguna cantidad. La
ley no expresa la cuantía de esta deuda, pero no puede ser removido sinó por uno de los mo-
es lógico presumir que no siendo de alguna tivos ó faltas que le hacen considerar sospecho-
importancia no será causa de incapacidad. La so, puesto que sobre haber casos como el seña-
excepcion que la misma ley consigna, nos pa- lado en la ley 3. 0 , tít. XVIII, Partida 6. a , en
rece muy justa. Sobro las presunciones á que que el juez puede de oficio y sin acusacion de
da lugar la condicion del deudor, está la con- nadie, remover al guardador, tratándose de la
fianza que el padre ha depositado en él. ¿Pero curaduría ejemplar, puede producir justa causa
y si la deuda fuere posterior á. la muerte del de remocion la necesidad de cumplir estas pres-
padre, ó siendo anterior se probase que el padre cripciones relativamente al nombramiento de
no tenia noticia de ella? En el primer caso cree- curador para las personas incapacitadas (Sen-
mos que no podría ser tutor el designado, así tencia 31 Enero 1873).
como tampoco en el segundo, puesta que en este
COMENTARIO
último caso el padre procedió por error (Gutier-
rez, glosa 61. Los comprendidos en el art. 179 no pueden
ejercer la tutela ó curaduría: los comprendidos
Artículo 240.—Serán separados de la tu- en el que comentamos serán separados de la tu-
tela: tela ó curaduría que estuvieren ejerciendo, des-
Primero. Los que hubieren disipado los de el momento en que resultaren hallarse com-
bienes de otro menor, ú enseiíádole malas prendidos en alguno de los casos que el mismo
costumbres. se enumera.
Segundo. Los que resultaren ser enemi- Tambien serán separados (pero no conside-
gos del huérfano ó de sus parientes. rados como sospechosos) los que se descubriese
que adolecían, ó hubieren incurrido despues, en
Tercero. Los que falsamente manifesta-
ren ante el juez que no podían dar alimen- alguna de las incapacidades que en el artículo
tos. anterior están marcadas con los núms. 2.°, 3.°
4.", 5.°, 7.", 8.°, 9.° y 10.
Cuarto. Los que omitieren la formacion
La diferencia, pues, que existe entre las pro-
de inventario.
hibiciones para ejercer ó seguir ejerciendo el
DB LA TUTELA 169
cargo de tutor ó curador que se marcan en cada una garantía, la pobreza no es un motivo de
uno de estos dos artículos, está en que los casos desconfianza. lié aquí condensada en breves
comprendidos en el último suponen siempre palabras la razon de este articulo.
falta de moralidad para poder desempeñarlo; «Si el guardador fuesse pobre e de buenas
por eso se dice «remocion del tutor ó curador maneras non deben por ende sacar de su poder
sospechoso.» al huertano e dar otros en su lugar,» dice la
La razon de este artículo es fácil de compren- ley citada, por lo cual nos parece insostenible la
der: el respeto que merecen los intereses sagra- opinion de algun autor muy respetable que co-
dísimos del menor, exige que en aquellos en- loca la pobreza posterior al discernimiento de
cargados de su custodia y la de sus bienes con- cargo, como causa por la que se pierde la tute-
curran ciertas y determinadas circunstancias la ó curaduría.
que los hagan acreedores á la confianza del juez. En la misma ley se lee: «E maguer fuesse ri-
La remocion del tutor sospechoso deberá te- co e quisiesse dar fiador de guardar e aliñar los
ner lugar en juicio ordinario. bienes del mozo, non le deben dejar en su guar-
Mas en cuanto á los comprendidos en el nú- da (si hubiere incurrido en causa de sospecha),
mero 7.°, lo serán ipso facto. Si la pena fuere porque tal fiadura non le toldria el mal enten-
anterior al cargo, no podrá entrar á desempe- dimiento, o la mala voluntad en gastar lo del
ñarlo. huertano.» Tutor vel curator, quamvis pauper
Sobre este punto debe tenerse presente el ar- est fidelis lamen et diligens, non est remove,n-
tículo 465 del Código penal, que dice: clics cuasi suspectus (Just., tít. XXVI, párr. 12).
Los ascendientes, tutores, curadores, maes-
tros y cualesquiera personas que con abuso de Artículo 242.—La accion para reclamar
autoridad ó encargo, cooperaren corno cóm- la separacion del tutor ó curador sospecho-
plices á la perpetracion de los delitos compren- so, corresponde á todos los ciudadanos.
didos en los cuatro capítulos precedentes (que El menor solamente podrá ejercitarla
son los delitos de violacion , escándalo pú- cuando tuviere más de 14 años y con el con-
blico, estupro, corrupcion de menores y rap-
sejo de sus parientes.
to), serán penados como autores. Los maestros
El juez podrá de oficio remover al guarda-
d encargados en cualquiera manera de la &lit-
dor sospechoso.
cacion ó direccion de la juventud, serán ade-
mas condenados á la inhabilitacion temporal ORÍGENES
especial en su grado máximo á inhabilitacion
perpetua especial. Leyes 2.' y 3.', tít. XVIII, Partida 6.'
lante del juzgador mayor del lugar do ha el de decir respecto al depósito del menor en cier-
mozo sus bienes, estando delante aquel contra tos casos.
quien es dada la acusacion de la sospecha.» Con arreglo al Proyecto de Código, confor•
«El juzgador de su oficio puede remover al me con el frances y otros, confiere al consejo
guardador de la guarda, maguer non le acuse de familia la facultad de declarar sobre las
ninguno: si viere o entendiere que faze mal la causas, así de impedimento ó incapacidad como
fazienda del huertano en qualquiera manera de separacion, si bien conserva la apelacion de
quier que lo vea o lo entienda.» este fallo para ante el Juzgado de primera ins-
Segun el art. 1276 de la ley de Enjuiciamien- tancia.
to civil, los tutores y curadores, ya sean para
los bienes ya para pleitos, no pueden ser re- Artículo 245.—Separado de su cargo el
movidos por un acto de jurisdiccion volunta- tutor ó curador, quedará obligado á la in-
ria, áun cuado sea á solicitud de los menores. demnizacion de daños y perjuicios.
Para decretar su separacion, despues de dis-
ORÍGENES
cernido el cargo, es indispensable oírlos y ven-
cerlos en juicio. Ley 4. a , tít. XVIII, Partida 6.'
Conforme á la regla 6.' del art. 307 de la Ley
COMENTARIO
orgánica del poder judicial, tanto en las deman-
das sobre excusas de los cargos ele tutor ó cu- Nada más natural que el precepto contenido
rador, despues de haber empezado á ejercerlos, en este artículo: Tollido se yendo el Guardador
como en las demandas de remocion de los guar- por sospechoso, por algun engaño que le ovie-
dadores como sospechosos, es fuero competente se fecho en sus bienes, dezimos que finca en fa-
el del lugar en que se hubiere administrado la mado por ende por siempre, e debe pechar el
guardaduria en su parte principal ó el del do- daño segund alvedrio del Juzgador: Mas si
micilio del menor, fuesse removido de la guarda non por engaño
l'or último, siempre que el pupilo ó pupila que oviesse techo a sabiendas, mas porque fues-
fueren maltratados por sus tutores ó curadores, se ome perezoso, o de mal recabdo; estonce non
6 obligados por ellos á actos reprobados por la seria por ende enfamaclo. Pero deuen dar lue-
ley, pueden solicitar que se les constituya en go algun orne bueno que guarde al mozo e a
depósito. Véase art. 1277 de la, ley de Enjuicia- sus bienes en lugar del otro.
miento civil. Habiéndose abolido la pena de infamia, esta
ley no tiene aplicacion más que en la parte.que
Artículo 243.—Acusado de sospechoso el
hace relacion á la obligacion de indemnizar por
tutor G curador, deberá el juez proveer in-
los daños y perjuicios que haya ocasionado el
terinamente á la guarda de la persona y tutor ó curador removido.
bienes del menor. Por más que no exista hoy la infamia, sus-
ORÍGENES pectus autem remotus, siquidem ob dolum,
famosus est; si ob culpam non agrie, no se con-
Ley tít. XVIII, Partida G.' funde por la opinion pública el dolo con la incu-
CoMENTARIO ria.
Las causas de remocion son las mismas para
utrosi dezimos tlrtr llteuo que el Guardador la tutela que para la curaduría. «E sobre todo
es acusado por sospechoso, e el pleito de la aun-
dezimos que todas aquellas razones e sospe-
sacion es coinenzado por demanda e por res-
chas, que diximos en estas leyes, que han lu-
pueSta, (/eÍte el Juez dar a otro orne
bueno, en gar en el Guardador del pupilo: essas mismas
lieldad, la guarda del mozo e de sus bienes,
deuen ser guardadas en el otro Guardador que
fasta quel pleyto sea acabado.
es dado á los menores de veynte e cinco años e
Téngase ademas presente lo que acabamos
mayores de catorze; á que dicen Curator.1
DE LA TUTELA 171
CAPÍTULO VII
migo capital del padre aquel que le hubiere «El que se quisiere estusar, debe mostrar de-
acusado de un delito de los que tienen seña- lante del juez la escusacion fasta cincuenta dias
lada pena de muerte, ó por cualquier otro e debense comenzar a contar desde el dia que
medio hubiere atentado contra su vida. el supo primeramente que era dado por guar-
dador. Esto se entiende si está en el mismo lu-
ORIGENES gar o en otro que non sea mas India de cien
millas. Ca si mas lueñe fuesse, debe auer es-
Ley 9.', tít. VIII, lib. II, Fuero Real.
tonee por cada veinte millas un dia , e treinta
Ley 22, tít. XVI, Partida 3.'
dias de mas, a que venga a mostrar su escusa-
Ley G.', tít. XXXIII, Partida7.a
cion:» tal es la doctrina de la ley.
COMENTARIO El designado tutor ó curador, deberá, pues,
proponer sus excusas, antes de que se verifique
El que acusó al padre del de cosas que si el discernimiento del cargo ó antes de que tras-
le fuessen probadas que, le deuian matar por curran los términos improrogables que en la ley
ende, ó ser mal en/amado, ó si le ouiesse ace- se fijan.
chado en otra manera por lo matar. Trascurridos que sean estos plazos, se presu-
La enemistad capital, llevada hasta esto pun. me que se aceptó el nombramiento y cesa por
to, debiera más bien considerarse como incapa- lo tanto el derecho de alegar la cxcepcion legal.
cidad quo como excusa.
La ley recomienda que en beneficio de la per-
La reconciliacion, como se expresa en el pár- sona y bienes del menor, se termine brevemen-
rafo sétimo del artículo anterior, borra por com- te el expediente ó pleito que promueva con oca-
pleto la enemistad y hace desaparecer la ex- sion de la excusa, y dice: «E el juez deue fazer
cusa.
que desde el dia que se comenzaron a contar
Si el tutor fuere nombrado en testamento, no
podría, á. nuestro entender, prosperar la excusa
de enemistad capital, pues que el nombramien- (I) Segun la ley 25, tít. XXVI, Partida 2, 8 , tres millas son
una legua.
DE LA TUTELA 173
los dias sobredichos, fasta cumplimiento de dor á quien se deniega la excusa. Si el tri-
cuatro meses, sea librado el pleito si debe valer bunal superior confirma la sentencia, que-
o non la escusacion:» dará obligado el guardador á la indemniza-
En este pleito será parte necesariamente el cion de daños y perjuícios.
menor, representado por un curador ad litem,
y con audiencia del menor ó fiscal podrán ale- ORÍGENES
garse cuantas excusas se crean que concurren.
La causa de excusa que sobreviene al ejerci- Ley !L a . tít. XVII, Partida G.'
do del cargo, podrá alegarse para una nueva Ley 8. a , tít. XXIII, Partida 3.'
tutela, pero de ningun modo será atendible pa-
ra aquella que ya se está desempeñando. Así lo CONCORDANCIAS
disponía el Derecho Romano, y creemos que así
se desprende de la ley de Partida en muchos Concuerda en parte con: Art. 410 Cód. Fran-
de los casos que en ella se enumeran, como por cia.-435 Holanda.-236 Vaud.-320 Luisiana.
ejemplo, en los designados con los números 2.° —362 Nápoles.
y 3.° del art. 245. COMENTARIO
En el Proyecto de Código, las excusas debían
proponerse en la primera reunion del consejo Esta ley es más bien referente al procedi-
de familia á que asista el tutor, so pena . de no miento; pero muchos Códigos la colocan en el
ser oídos despues, y las causas que sobrevinie- Código civil, y casi todos los tratadistas de De.
ren se alegarán dentro de los diez días desde recho civil se ocupan de ella, colocándola entre
que el tutor tuviere conocimiento de ellas, des- las de carácter puramente civil.
pues de cuyo término no pueden ser oídas. «E el que mostrare escusa derecha e non go-
En cuanto al plazo que señala la ley de Par- la quiere caber el juzgador, si se sintiere agra-
tida, puede resultar caso en que estando á más viado de la sentencia, puedesse alzar della»
de 100 millas el nombrado tutor, sea el plazo (Ley 4.' citada).
menor de cincuenta días. Sala dice que por «Otrosí les debe pechar (al menor), todos los
equidad, no debe ser nunca este plazo menor daños, e los menoscabes que los huerfanos o
de cincuenta días. los. otros rescibieren por mengua cíe guarda,
desde el día que fue escogido por guarda fasta
Artículo 248.—La sentencia dictada sobre el postrimero juicio que fue dado en razon de la
excusas, es apelable por el tutor ó guarda- cscusa» (Ley 8.' citada).
CAPITULO VIII
DE LA ADMINISTRACION DE LA TUTELA Y CURADURÍA
Cuando el testador haya señalado la forma y pariente á quien la ley ha juzgado más culdam
clase de educacion, así como la cuantía de los doso y diligente para administrar los bienes del
alimentos, se estará á lo dispuesto en el testa- menor que un extraño, deba suponérsele con peo-
mento, cumpliéndolo en cuanto sea posible. res intenciones respecto de la persona del huér-
fano. La contradiccion, en nuestro sentir, es pal-
Artículo 250.—La educacion del menor
maria y debiera desaparecer en la ley, pues en
(:orrespande á la persona designada en el
la práctica creemos que ya no existe. Por últi-
testamento, y en su defecto á la que, ne sien- mo, si la ley ha querido prevenir el peligro de
do heredera abintestato del menor, fuere que el pariente pueda matar al menor para he-
designada por el Juez. redarle abintestato, no creemos que éste sea el
OB ÍGENES
medio más prudente de evitar el delito. Basta-
ba con perseguirlo si se había cometido, ó en
Ley 1'9, tít. XVI, Partida fi.' último caso con privar de el derecho de here-
CONIENTAII
dar abintestato á los parientes que ejerzan
la tutela, durante el desempeño de este cargo.
lis aquí las palabras de la ley: «Criarse debe
el huerfano en aquel lugar e con aquellas per- Artículo 251.—Antes de hacer el juez el
sonas que mando el padre o el abuelo en su tes-
discernimiento de todo cargo de tutor ó cu-
tamento. Si nada dijeron , el .Juez del logar debe
rador, teniendo en consideracion la entidad
catar con gran femencia e escoger algund orne
del caudal del menor y las circunstancias de
bueno que ame la persona del huerfano e el
provecho del: e que sea atal que muriendo el su persona, determinará si se entiende el
moco non haya derecho de heredar lo suyo. desempeño del cargo fruto por pension.
Pero si oviesse madre que fuesse mujer de buena Caso de no declararse que se entienda en
fama bien le puede dar el fijo que lo cric, e ella dicha forma, señalará el mismo juez lo que
pucdclo tener mientras mantuviere Mudez e el menor deba consumir en sus alimentos y
non cansare...» educacion.
Cuales sean los motivos de esta ley, no los
ORÍGENES
alcanzamos; es más, la creemos en contradic-
cion con la del mismo título y Partida cuan- Leyes 16 y 20, tít. XVI, Partida 6.n
do dice: , debe el Guardador ser establecido por Art. 1261 Ley Enjuic. civ.
mandato del padre... o por otorgamiento de las
leyes, ;)ssi como por pnrenlesco...» y con la 9.' CONCORDANCIAS
del mismo título, que expresa: «si los mozos non Concuerda con: Art. 454 Cód. Francia.— 291
ouieren madre nin mandamos que los Italia.-224 Portugal.-243 Luisiana.-446 Ho-
»,u¿unlvs noei re n . cnnoÑ que ouieren... sean landa.—Ley 3. a , tít. II, lib. XXVII, Digesto.
gua rd ores.»
Es decir, que los parientes más cercanos JURISPRUDENCIA
(esto es, los que heredarían al menor abintes- El tutor á quien se señale los frutos por'ali-
tato) pueden ser guardadores, pero no deben te- mento de los menores, quedará relevado de la
ner á los menores en su casa, ni encargarse de obligacion de dar cuentas de su administracion
su educacion. (Sent. 7 Abril 1859).
El motivo que parece indicar la lev, refirién- Lo dispuesto por la ley de Enjuiciamiento
dose á las madres ó abuelas que pasan á poste- para obligar los tutores y curadores ii que de-
riores nupcias, esto es, la posibilidad de que positen en el establecimiento público destinado
malversen los bienes del menor, dándoselos al
al efecto los sobrantes de las rentas y productos
nuevo marido, no nos parece aceptable. Si este
del caudal de los menores, despues de cubier-
es el motivo general de la ley, comprendería-
tos los gastos de alimentacion y administracion,
mos que por él se privase á los parientes de la
no se entiende con los tutores ó curadores nom-
tutela y curatela, pero no de la educacion v
brados por el padre con relevacion de fianzas
crianza, cuando por otra parte se les entregan (Sep t. 3 Junio 1864).
los bienes sin temores ni recelos de que puedan
distraerlos ó defraudar al menor. COMENTARIO
Pero ademas, no comprendemos cómo el
Al juez corresponde señalar la cantidad de
DE LA TUTELA 175
COMENTARIO
ORÍ GENES
El tutor ó curador tiene respecto de los bie-
Ley 2.', tít. VII, lib. III, Fuero Real.
nes del pupilo ó menor la condicion de admi-
Leyes 95 y 120, tít. XVIII, Partida 3.'
nistrador; de aquí la necesidad de la fianza.
JUR ISPRLDENCIA Antes de la ley de Enjuiciamiento civil, todos
los tutores y curadores estaban obligados á
Sent. 9 Febrero 1869.
dar fianza; mas despues ha sufrido esta mate-
COMENTARIO ria algunas modificaciones.
Así, pues, el art.1264 de dicha ley dice: «al
Si el guardador a la sazon que diesse cuenta
discernimiento de todo cargo de tutor ó curador
al huertano de sus bienes dijesse contra aquella
deberá siempre preceder la justíficacion cum-
carta; queriendo probar que fueran y escritas
plida de haber sido relevado por el padre de fian-
algunas cosas domas que el non rescibiera, e
zas, ó por la madre ó personas que hayan insti-
que consintiera a sabiendas cine los escribiesen
tuido heredero al menor ó dejádole manda de
y, por faccr muestra que el huertano era mas
importancia, y de la aprobacion del juez en
rico, porque pudicsse mejor casar o por otra ra-
estos dos últimos casos, ó el otorgamiento de
zon semejante: mandamos que tal contradeci-
las correspondientes fianzas con arreglo á lo que
miento non sea cabido, nin vala maguer qui-
queda prevenido.
siesse probar lo que dice...»
Las fianzas, en los casos en que deban darse,
Es tanto el valor del inventario, solemne que
no se admite contra él alegacion ni prueba de serán siempre hipotecarias (Art. '1265).
ninguna especie. La entidad de las fianzas deberá ser propor-
Gutierrez dice (núm. 103): «Nos parece muy cionada al caudal del menor, con exclusion de
probable y muy justo que pueda alegarse cual- los bienes inmuebles (art. 1266), porque como
quier error por el que un tutor haya sido indu- éstos se inscriben en los Registros de la propie-
cido á creer que tal ó cual cosa pertenecía al dad á nombre del menor, no es preciso que
pupilo.» afiancé su malversacion no pudiendo enaje-
La descripcion de una finca hecha equivoca- narlos.
damente, tampoco cede en perjuicio de tercero, Serán ademas extensivas, en los casos en que
pudiendo su ducho reclamarla sin responsabi- no se declare se entienda fruto por pension el
lidad suya ni del curador. desempeño del cargo, al sobrante que de las
rentas ó productos del caudal quedare despues
Articulo 23,1.—El tutor ú curador, deberá de rebajada de ellos la suma señalada por ali-
constituir fianza hipotecaria en favor del mentos y el tanto por ciento de administracion.
menor por los bienes que de éste haya reci- Con motivo de esta ley podrá preguntarse:
bido y por la responsabilidad en que incur- ¿existe la hipoteca general tácita que estableció
riere. la ley do Partida á favor de los menores sobre
'los bienes de sus tutores ó curadores, despues
OR i GENES
de la ley de Enjuiciamiento que dice que las
Ley 9.', tít. XVI, Partida 6.a fianzas serán siempre hipotecarias?
Ley 91, tít. x.vm,l'artida. :L1 Podrá suponerse que la ley de Enjuiciamien-
Art. 168, párr. 4.", Ley Ilipot. to, como ley puramente adjetiva, deja subsis-
tentes todas las leyes sustantivas; pero, á nues-
cONCORDANCIAS
tro entender, esto razonamiento es endeble,
Concuerda con: Art. 2121 Cód. Francia.-293 porque la ley de Enjuiciamiento y la Hipoteca-
y párr. 3. 0 del 1969 Italia. ría, sea el que sea su carácter, no pueden me-
J IS Pu UDENCIA nos de observarse con preferencia á lo estable-
cido en leyes anteriores, que por lo mismo de-
De lo dispuesto en los aras. 215 y 216 de la ben entenderse derogadas.
Ley Hipotecaria, no se deduce que la hipoteca, Creemos, pues, que hoy no existe la hipoteca
por razon de la tutela, no puede exigirse ni hay. general tácita de la ley de Partida.
obligacion de prestarla más que en cuanto al-
canco á cubrir aquella á que ha do responder Articulo 255.—Los tutores ó curadores
(Sed, 22 Junio 1808).
obligados á dar fianza deberán constituir
DE LA TUTELA 177
hipoteca especial á favor de las personas mo expediente, firmará el ' tutor ó curador y
que tengan bajo su guarda, con sujecion á aprobará el juez ó tribunal en auto separado
lo-dispuesto en el tít. III, part. 2.', ley Enjui- (art. 149).
ciamiento civil. Del acta de constitucion de hipoteca, exten-
dida en el expediente de tutela ó curaduría, y
ORÍGENES del auto de su aprobacion, se darán dos copias
autorizadas al tutor ó curador nombrado, para
Art. 214 Ley Hipotecaria.
que en su vista se hagan en el Registro las ins-
CONCORDANCIAS cripciones correspondientes.
Una de estas copias quedará en el Registro, y
'Véanse las del artículo anterior.
la otra se devolverá al interesado, con nota de
COMENTARIO quedar hecha la Inseripcion.
Miéntras esta última copia no so devuelva al
La ley Hipotecaria desenvuelve el principio juzgado ó tribunal y so una al expediente , no se
señalado en el artículo anterior. Así, pues, en
podrá discernir el cargo al tutor ó curador (ar-
éste y en los siguientes nos haremos cargo de
tículo 150).
esta doctrina.
El acta de constitucion de hipoteca y su ins-
Repítese en este artículo que la fianza ha de
cripcion en el Registro, expresarán las circuns-
ser hipotecaria, y repítese, asimismo, que el tu-
tancias siguientes:
tor ó curador nombrado deberá constituirla.
1. 1 El nombre del tutor ó curador, y el de la
Como éste es el articulo fundamental en esta
persona que lo haya nombrado.
materia, puesto que los demas sólo establecen
2. 1 La clase de la tutela ó curaduría.
modificaciones, reglas ó interpretaciones sobre
3. 1 La clase del documento en que se haya
este mismo punto, expondremos aquí las dispo-
hecho el nombramiento, y su fecha.
siciones del Reglamento do la ley Hipotecaria
4. 1 La circunstancia de no haber relevacion
pertinentes al caso.
de fianza, ó la de que á pesar de haberla, el
En el expediente para el discernimiento del
juez ó tribunal ha creído necesario exigirlas.
cargo á los tutores ó curadores no relevados de
5.° El importe del capital y rentas del huér-
fianza, se justificará cumplidamente el importe
fano ó incapacitado, distinguiendo la parte 'que
del capital. que consista en bienes muebles, y
se halle en bienes raíces de la que consista en
el de la renta de los inmuebles que constituyan
otra clase de bienes. ,
el caudal del huérfano (art. 146).
G.' El importe de la fianza que se haya
En vista de lo que resulte, segun el artículo
mandado prestar, expresando si se ha fijado con
anterior, se graduará la cantidad de la hipoteca
audiencia del ministerio fiscal, ó del curador
que deba constituírse (art. 147).
para pleitos del menor.
En el expediente expresado se justificará así-
7.' Relacion de las fincas ofrecidas en fian-
mismo la propiedad de los bienes que se ofrez-
za, con expresion riel valor y cargas de cada
can en hipoteca, mediante la presentacion de
una y del titulo de su última adquisicion, todo
los títulos de su última adquisicion de dominio;
con referencia á los títulos de propiedad y cer-
la libertad de dichos bienes, ó las cargas ante-
tificacion del Registro y avalúos que se hayan
riores que tuvieren, con la certificacion corres-
presentado.
pondiente del Registro, y el valor de los mis- 8.' Acto de constitucion de la hipoteca , por
mos bienes por capitalizacion, al tipo que se la cantidad señalada en la hipoteca.
acostumbre en cada lugar, por los recibos de la 9. 1 Designacion de la cantidad por que cada
contrihucion territorial que hayan pagado el finca quede hipotecada, segun la distribucion
último año, 6 por certificacion de peritos (artí- que se hubiere hecho, con aprobacion del juez
culo 148). ó tribunal.
Oído el ministerio fiscal ó el curador para 10. La fecha del acta, el nombre del secre-
pleitos pn su caso, sobre el importe de la fian- tario ante quien se haya celebrado y la firma
za, conforme á lo prevenido en los arts. 1224 del tutor ó curador ó del que por él hubiere
y 1225 de la ley de Enjuiciamiento civil, y con- constituído la hipoteca.
siderando el juez suficientes las fincas ofrecidas 11. La inscripcion hipotecaria hará mencion
en hipoteca, se constituirá ésta por Medio de ademas del auto de aprobacion do la hipoteca,
un acta, que extenderá el secretario en el mis- dictado por el juez ó tribunal.
CIVIL DS ESPAÑA
CÓDIGO
178
5.' Procurarán la imposicion de cualesquie- «Si el hijo fuere menor de edad deberán pedir
ra fondos existentes á que no deba darse otra en su nombre la constitucion de la hipoteca do
aplicacion especial. que trata el artículo anterior, y calificar la su-
Debemos añadir, por ser éste el lugar más á ficiencia de la que se ofreciere:
propósito, que la ley Hipotecaria contiene otras 1.° El tutor ó curador del mismo hijo.
disposiciones que han perdido su importancia 2.° El curador para pleitos, si lo tuviere
despues de la ley del Matrimonio civil. nombrado.
Habiendo adquirido la madre , por esta ley 3.° Cualquiera de los parientes del hijo por
todos los derechos y facultades que lleva consi- la línea paterna.
go la patria potestad, han quedado derogados 4." En defecto de todos éstos, los parientes
los arts. del 207 al 213 ambos inclusive, segun de la línea materna (art. 212).
asimismo declara el art. 145 del Reglamento. Si concurrieren á pedir la hipoteca dos ó más
Sin embargo, dichos artículos son aplicables de las personas indicadas en el artículo ante-
áun en los casos en que con arreglo á la legis- rior, será preferida, para la prosecucion del ex-
lacion anterior hayan de ejercer las madres la pediente, la que corresponda siguiendo el órden
tutela de sus hijos menores. prescrito en el mismo artículo.
Para que en dichos casos se tengan presen- Si concurrieren dos ó más parientes do una
tes los artículos de la ley, los trascribimos á misma línea, se entenderá con todos el proce-
continuacion: dimiento, siempre que convengan en litigar
«No se expedirá cédula de habilitacion para unidos» (art. 213).
continuar en la tutela ó curaduría de sus hijos,
á la madre que pase á segundas nupcias y ob- Artículo 258.—El tutor (5 el curador en su
tenga dicha habilitacion, sin que constituya caso, deberá atender al cuidado y conserva-
previamente y con aprobacíon del juez ó del cion del patrimonio del huérfano.
tribunal, la hipoteca especial correspondiente»
(art. 207). ORÍGENES
«Si la madre se mezclare ó continuare mez- Ley 15, tít. XVI, Partida G.
clándose en la administracion de la tutela ó cu-
raduría, antes de constituir la hipoteca preve- CONCORDANCIAS
nida en el artículo anterior, quedará obligado Concuerda sustancialmente con: Art. 450 Cód.
su marido á prestar la que se establece en el Francia.-441 Holanda.--246 Vaud.-327 Lui-
art. 211, respondiendo. con ella de las resultas siana.—Ley 33, tít. VII, lib. XXVI, Digesto.
de la administracion ilegal de su mujer» (arti-
culo 208). JURISPRUDENCIA
«Si la madre no constituyere la hipoteca en
el término de sesenta días , contados desde la El curador deberá velar por los intereses del
fecha del nuevo matrimonio, nombrará ó hará menor como un buen padre de familia, emplean-
nombrar el juez ó tribunal , con arreglo á las do sus bienes de un modo productivo, debien-
leyes, otro tutor ó curador al huérfano ó inca- do responder por tanto de los intereses, si por
pacitado, bien á instancia de cualquiera de los su descuido ó culpa no los hubiere, porque la
parientes de éste, ó bien de oficio» (art. 209). ley exige que dé buena cuenta y verdadera
«El tutor ó curador nombrado conforme á lo (Sent. 10 Marzo 1858).
prevenido en el artículo anterior, prestará su Las leyes no previenen que devenguen inte-
fianza con las formalidades prescritas en la ley res las cantidades que perciban por rentas
de Enjuiciamiento civil, oyéndose ademas para productos de su caudal (Sent. 3 Junio 1864).
su aprobacion al pariente que en su caso haya Los tutores y curadores, no sólo pueden, sinó
pedido el nombramiento» (art. 210). que deben como buenos administradlares, ad-
«El hijo cuya madre, siendo ó habiendo sido quirir por,-y para sus menores, cuanto redun-
su tutora ó curadora, contraiga nuevo matri- de en beneficio y aumento del patrimonio do
monio ántes de la aprobacion de las cuentas de éstos, sin que al efecto estén ligados á las for-
su tutela ó curaduría, podrá exigir que el pa- malidades exigidas por las leyes para la enaje-
drastro constituya sobre sus propios bienes hi- nacion de bienes raíces de los dichos menores;
poteca especial bastante á responder de las re- pero una vez adquiridos los do esta clase, su
sultas de dichas cuentas» (art. 211). enajenacion sin las indicadas solemnidades
DE ESPAÑA
CÓDIGO CIVIL
180
en cada caso, cuándo el tutor ó curador ha.
lleva inherente el vicio de nulidad (Sent. 26
obrado con arreglo á lo que los principios de
Setiembre 18G5). justicia exigían, dadas las condiciones del can,-
habiendo el padre del menor suscrito á éste dal y la voluntad del testador cuando éste ha-
en una sociedad de seguros sobre la vida por bía hecho la designacion del cargo.
una cantidad dada, pagadera en quince plazos Véanse las sentencias de que hacemos men-
anuales, si el tutor, en vez de llevar á efecto de
cion en la JURISPRUDENCIA, y júzguese con arre-
su cuenta, segun estaba obligado, la suscricion glo á ellas del espíritu que debe informar la
por todo el tiempo que se había hecho, li-
gestion administrativa de los guardadores.
quida ántes del tiempo retirando el capital y
beneficios que le correspondían á los primeros Artículo 259.—El tutor ó curador en su
plazos, privando por consiguiente al menor de caso representará al menor en juício y en
percibir los correspondientes á los demas años,
todos los actos jurídicos que le sean prove-
la Sala , al condenar al tutor al pago de las cin-
co anualidades restantes, no infringe la dispo- chosos.
sicion testamentaria del padre, ni las leyes y ORÍGENES
doctrinas vigentes en la materia (Sent. 28 Di-
Ley 2. a , tít. VII, Partida 3.
ciembre 18711.'
Ley 11, tít. II, Partida 3.a
COMENTARIO Ley 17, tít. XVI, Partida 6.n
Para decretar la venta de bienes de menores Ley 18, tít. XVI, Partida 6.a
incapacitados se necesita: Art. 1405 Ley de Enjuiciamiento civil.
1.° Que la pida por escrito el tutor del me-
nor, á éste asistido de su curador. CONCORDANCIAS
2.° Que se expresen el motivo de la enajena-
cion y el objeto á que deba aplicarse la suma Concuerda con : Art. 459 Cód. Francia.--22,1
quo se obtenga. Portugal.-296 á 298 Italia.-208
3.° Que se justifique la necesidad ó utilidad Holanda.-528 Prusia.-232 Austria.-335 Lui-
de la enajenacion. siana.
4.° Que se oiga sobre ello al curador para
JURISPRUDENCIA
pleitos del menor, si lo tuviere nombrado con
anterioridad, y en su defecto al promotor fiscal Sent. 17 Octubre 1864.
del juzgado (art. 1402). Sent. 26 Setiembre 1865.
Dada la justificacion y evacuada la audiencia Sent. 16 Noviembre 1871.
de curador ó promotor en su caso, el juez trae- Sent. 13 Enero 1872.
rá los autos á la vista y otorgará ó negará la
COMENTARIO
autorizacion para la venta (art. 1403).
La providencia que sobre la autorizacion se Estonce debese fazer con otorgamiento del
dictare, es apelable en ambos efectos (art. 1404). Juez del logar, andando la cosa publicamente
Los notarios que fueren requeridos para auto- en almoneda treinta días.
rizar un acto ó contrato de venta, retroventa, Preciso es tener presente sobre este punto las
hipoteca ó cualquier otro por el qué resulten disposiciones de la ley de Enjuiciamiento civil
gravados ó enajenados bienes inmuebles perte- que trasladamos íntegramente á continuacion.
necientes al peculio de los hijos no emancipa- La autorizacion (para llevar á cabo la venta),
dos, exigirán de les otorgantes el documento se concederá en todo caso bajo la condicion de
que acredite haberse concedido la correspon- haberse de ejecutar la venta en pública subasta
diente autorizacion judicial-, previa justifica- y previo avalúo, si se trata de bienes inmue-
ción de la necesidad ó utilidad, obtenida con bles (art. 1405).
arreglo al art. 1402 y siguientes de la ley de El nombramiento de .peritos para el avalúo
Enjuiciamiento civil (art. 1.° 0. 28 Agos- se hará siempre por el juez. En el remate no
to 1876). podrá hacerse baja ninguna del valor que los
Del mismo modo los registradores de la pro- peritos hayan dado á lo que se trate de ven-
piedad no inscribirán los instrumentos públi- der (art. 1406).
cos en que se contenga alguno de estos contra- Si no hubiese postor en la primera subasta
tos, cuando no constare que los otorgantes han podrá verificarse nuevo avalúo y abrirse segun-
obtenido previamente la autorizacion judicial do remate. Lo mismo se hará si en esta segun-
correspondiente (R. O. antes citada). da subasta ó cualesquiera otras que puedan ha-
Los contratos anteriores á 1876 verificados cerse no se presentaren tampoco licitadores
sin tales requisitos se inscribirán si los intére- (art. 1407).
sados solicitaren y obtuvieren en cualquier Sí se tratare de bienes que no sean inmue-
tiempo la autorizacion judicial (la misma Real bles, deberá ejecutarse la venta de ellos con las
Orden). solemnidades posibles y que sean de costum-
bre en la localidad en que haya do verificar-
Artículo 262 .—Cuando se trate de enaje- se (art. 1408).
nar bienes de menores, la autorizacion de Hecha la venta, cuidará el juez bajo su res-
que habla el artículo anterior se concederá ponsabilidad de que se dé al precio que se haya
obtenido la aplicacion indicada al solicitar la
en todo caso bajo la condicion de haberse
autorizacion para ella (art. 1409).
de ejecutar la venta en pública subasta y
El .precio se entregará miéntras se le da la
previo avalúo si fueren los bienes inmue- aplicacion correspondiente, al tutor, ó curador,
bles. - si estuvieren relevados de fianza, ó si las que
tengan prestadas son suficientes para respon-
ORÍGENES
der de él.
Ley 60, tít. XVIII, Partida 3.8 En otro caso se depositarán en el estableci-
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
181
miento público en que deban constituirse los compra... no vaca y sea des fecha, y torne et
depósitos judiciales (art. 1410).
cuatro tanto... y sea para nuestra cámara.
La doctrina, por consiguiente, es terminante,
Para conceder autorizacion á fin de transigir
sobre derechos de menores ó incapacitados, se y se comprenden desde luégo las razones que
necesitan los mismos requisitos establecidos en la han inspirado al legislador.
el art. 1102 de la ley de Enjuiciamiento (ar- Artículo 264.—El pago hecho al menor
lícu/o 11111. sin intervencion del curador y de la autori-
Para la justificacion de la necesidad ó utili-
dad judicial, no liberta al deudor, sinó en
dad de la transaccion, deberá oirse á lo menos
cuanto el menor se haya enriquecido por
la opinion de tres letrados en ejercicio de su
profesion, á los cuales se pasarán previamente ello.
todos los antecedentes necesarios para que ORÍGENES
puedan formar su juicio y emitir su dictámen
Ley 4. a , tít. XIV, Partida 5.'
con el debido conocimiento (art. 1412).
Estimando el juez bastantemente acredita- COMENTARIO
das la necesidad ó utilidad de la transaccion La ley de Partida que establece este precepto
otorgará la autorizacion para hacerla, facilitan- dice así: «Apercibido deue ser todo orne que
do al tutor ó curador testimonio de su provi- ouicre de fazer la paga al menor de veynte e
dencia para acreditarla debidamente. cinco annos para fazerla de manera que non ha-
Si no estimare suficiente la justificacion he- ya de pagar otra vez. E para ser seguro desto
cha, podrá denegarla. La providencia que dic- deue pagar lo que deue a el o a su guardador
tare es en todo caso apelable libremente y en con otorgamiento o mandamiento del juez del
ambos efectos (art. 1413(. lugar. Ca si de otra guisa lo fiziesse e despues
jugasso los dineros quel fuessen pagados o los
Artículo 263.—E1 tutor 6 curador. no po- malmetiesse o los perdiesse en alguna manera,
drá comprar bienes que pertenezcan al me- non seria quito por ende del debdo. Ante dezi- •
nor. mos, que lo aula a pagar otra vez. Mas fazien-
do la paga con otorgamiento del juez asi corno
011 ÍGENES
sobredicho es, como quier quo fiziere despues ,
Ley única, tít. V, lib. V, Ordenanzas Reales. su daño de los dineros del menor de XXV años,
Leyes de Partida ántes citadas. non seria tenudo el otro de geles pagar. Ante
Ley I tít. XII, lib. X, Nov. nec. dezimos que seria quito en todas guisas del
debdo. E esso mismo dezimos que deue ser guar-
CONCORDANCIAS
dado en la paga que ouiesse a fazer al loco, o
Concuerda en parte con: Art. 450 Cód. Fran- al desmemoriado o al desgastador de sus bie-
cia.-457 llolanda.-327 Luisiana.-216 Vaud. nes a quien fuesse dado guardador.»
El mismo principio establecía el párr. 3.°, tí-
coNiENTAluo
tulo VIII, lib. II, Instituta, modificado en cuan-
,(Ninguno de los guardadores non puede com- to al pago de rentas, pensiones ó intereses ó
prar ninguna cosa de las que fueren do aquel cantidades pequeñas por la ley 27, tít. XXXVII,
que tienen en guarda; fuera si lo fiziesse con lib. V, del Código.
otorgamiento del juez del logar: o de algun Al decir en cuanto el menor se haya enrique-
otro que lo oviesse otrosi en guarda •tambien cido, debe entenderse siempre que la cantidad
como el, o aun ha menester que aquello que pagada se haya empleado en algo útil al menor.
(testa guisa comprare del sea a pro del huerta-
no e non a su daño,» establecía la loy de Parti- Artículo 265.—E1 tutor ó curador, tiene
da. Pero la Nov. Rec., más rigurosa aún, y de- derecho á una retribucion sobro los bienes
rogando en parte la de Partidas, dice: Tecle orne del menor, que no podrá exceder del 10 por
que es cabe,: ulero o guarda de huer !anos O
otro 100 de las rentas líquidas de los mismos.
eme o muger cualquier, no pueda ni deba
comprar ninguna cosa de sus bienes de aquel ORÍGENES
o aquellos que a dministrare: y si la
comprare Ley tít. III, lib. IV, Fuero Juzgo.
publica o secretamente, pudiendose probar la
Ley 2.', tít. VII, lib. III, Fuero Mal.
DE. LA TUTELA 185
Ley 4. a , tít. XIV, Partida G.* tor, sea uno ó varios los que desempeñen sus
funciones.
CONCORDANCIA
La cantidad fijada por la ley nos parece exce-
Concuerda con: Art. 342 Cód. Luisiana. siva.
Otros Códigos, corno los de Austria y Prusia,
COMENTARIO no señalan la cantidad fija de lo que pueden pe-
dir los tutores y curadores ; otros, como el de
Por Derecho Romano, este cargo era gratui- Vaud, confieren al juez la facultad de regular
to, pero el Fuero Juzgo dijo: «e mandarnos que esta indemnizacion; otros, en fin , como el de
tome el diezmo de los frutos en que viva:» y el Francia, callan sobre esta materia.
Fuero Real repitió: «Y quien quien que los ten- ¿Deberá, el juez hacer la dcsignacion de ali-
ga, mantengalos de los frutos e torne para sí mentos y del tanto por ciento que ha de perci-
el diezmo de los frutos por razon de su trabajo.» bir el tutor ó curador en concepto de adminis-
La ley de Enjuiciamiento civil añade (artícu- trador, ó atenerse á lo dispuesto en la ley del
lo 1261)— señalará el mismo juez... el tanto Fuero Real, y por consiguiente fijar el 10
por ciento que haya de abonarse por la admí- por 100 que en ésta se determina? ¿Será po-
nistracion. testativo en el mismo juez señalar una cantidad
Debe tenerse presente, que en caso de seña- menor?
larse por el Juzgado fruto por pension, no. ha- Algunos autores parecen decidirse por esta
brá lugar á la fijacion del tanto por ciento que última opinion; mas en nuestro concepto, la ley
en otro caso gana el tutor ó curador: así lo ha de Enjuiciamiento no hace otra cosa en este
declarado el Tribunal Supremo en sentencia de caso que regular lo establecido en otras leyes,
21 de Marzo de 1872.. respetando sus preceptos. No desconocemos que
¿Podrá el tutor reclamar mayor cantidad si la opinion contraria tiene sólidos fundamentos;
verificase trabajos extraordinarios, aunque per- pero creernos que para que la ley de Enjuicia-
tenecientes á la adn-dnistration de los bienes? miento derogara las del Fuero, era preciso que
Creemos que no, aunque podrá reclamar el pa- estableciera el precepto contrario de una mane-
go de otros servicios que preste al menor, siem- ra más clara y que no diese lugar á dudas que
pre que no sean administrativos ni sean de hoy existen.
aquellos que tiene -obligacion de practicar por Lo excesivo de la cantidad ha sido causa de
razon del cargo. que en la práctica se restrinja el precepto y :se
No porque sean varios los tutores habrá de dé la interpretacion, de que no participamos,
percibir cada uno de ellos el 10 por 100, sinó la ley de Enjuiciamiento.
que esta cantidad se repartirá entre ellos, pues- En Navarra solamente percibe el 5 por 100,
to que la ley asigna esta suma á la entidad tu- y en Aragon no se fija cantidad alguna.
CAPÍTULO IX
Articulo 266.—E1 cargo de tutor ó cura- Quinto. Por llegar á la edad de 18 alos
dor cesa: el menor casado.
Primero. Por la muerte del huérfano. Sexto. Por muerte del tutor ó curador.
Segundo. Por llegar los menores á la Séptimo. Por cumplimiento del tiempo ó
edad señalada en los arts. 225 y 237. condicion con que fué nombrado el guarda-
Tercero. Por la arrogacion del menor. dor testamentario.
Cuarto. Por obtener el menor dispensa Octavo. Por excusa admitida legal-
de 'edad para administrar sus bienes. mente.
CISDIGO CIVIL DE ESPAÑA
1 86
CAPITULO X
Artículo 267.—Acabada la tutela ó cura- Leyes 94 y 120, tít. XVIII, Partida 3.'
duría, el guardador ó sus herederos están
obligados á dar cuenta de su administra- CONCORDANCIAS
cion al menor á á los que le representen y Concuerda con: Art. 469 Cód. Francia.-302
entregarles los bienes que constituyan su Italia.— 249 Portugal. — 467 Holanda. — 861
patrimonio. Prusia.-264 Vaud.—Ley 1. a , tít. XXVI!,
Digesto.
ORÍGENES
Ley 2. a , tít. VII, lib. III, Fuero Real. JURISPRUDENCIA
Ley 21, tít. XVI, Partida 6.' O bligados los guardadores á. velar por los
DE LA TUTELA 187
intereses de los huérfanos con la diligencia de curadores durante la menor edad de aquel que
un buen padre de familia, son responsables de tuviere en tutoría ó curatela, se oirá siempre al
sus intereses si por descuido ó culpa no los hu- curador para pleitos de dichos menores y en su
biere, porque la ley exige que den buena cuen- defecto el promotor. No oponiendo los mismos
ta ó verdadera (Sent. 10 Marzo 1858). tutores ó promotores, en su caso, reparo á las
El tutor á quien se señalen los frutos por cuentas, so aprobarán con la calidad do sin per-
alimento de los menores queda, relevado de la juicio del derecho que las leyes conceden a los
obligacion de dar cuentas de su administra- mismos para reclamar cualquier agravio que
cion (Sent. 7 Abril 1859). en ellas pueda habérseles causado (art. 1275 ley
Aunque el testador disponga al nombrar por de Enjuiciamiento civil).
tutores y curadores de sus hijos á dos personas En las demandas en que se ejercitaren ac-
con relevacion de fianzas, que rindiera cuentas ciones relativas á la gestion de la tutela ó cura-
el que ejerza la curatela al que deba reempla- duría, será fuero competente el del lugar en que
zarle, sin necesidad de recurrir a tribunal al- se hubiere administrado la guardaduría en su
guno, esta disposicion general no comprende parte principal, ó el del domicilio del menor
los casos excepcionales no previstos, por el tes- (art. 309, regla 6.'', ley Orgánica del poder ju-
tador que impidiesen ó modificasen dicho ejer- dicial).
cicio, los que han de sujetarse y acomodarse á
Artículo 268.—Serán abonables al tutor
las disposiciones legales que rigen sobre la ma-
teria. Uno de estos casos es cuando eI mayor
(5 curador, todos los gastos hechos debida y
de 18 años, casado, entra á ejercer por sí mismo legalmente eón el huérfano ó sus bienes.
la administracion de su hacienda y la de su onierENES
mujer, si fuere menor , sin necesitar vénia
Ley 3.", tít. III, lib. IV, Fuero Juzgo.
(Sent. 19 Noviembre 1874).
Ley 20, tít. XVI, Partida 6."
COMENTARIO
CONCORDANCIAS
«Tenudo es,—dice la Ley de Partida,—de dar
buena cuenta e verdadera de todos los bienes Concuerda en parte con: Art. 491 Cód. Fran-
del huerfano, tambien mueble corno raiz, e en- cia.-468 Holanda.-352 Luisiana.
tregarlo todo a el mismo e a su guardador. E COMENTARIO
para esto cumplir, es obligado tambien el guar-
dador, como sus fiadores e sus herederos é to- Es regla general de derecho que todo aquel
dos sus bienes, al huerfano e a sus herederos.» que administra bienes ó maneja negocios de
De la obligacion de rendir buena cuenta no otro, tiene derecho á ser remunerado de los gas-
puede ser relevado el tutor ó curador ni áun tos que debida y justamente haya tenido que
por el padre, madre ó extraño que lo nombró hacer con tal ocasion.
en testamento. Tratándose de la tutela y curaduría, la ley
A las resultas de estas cuentas quedaban res- no ha podido ménos de consignar el mismo
ponsables todos los bienes del tutor ó curador principio.
segun las Partidas; mas por la ley Hipotecaria No debe olvidarse, que en cuanto á los alimen-
(véase art. 254 y siguientes) no existe más que tos no podrán en ningun caso exceder los gas-
la hipoteca pública y especial en que consiste tos que con este motivo se hagan, de la 'canti-
la fianza. Esto no obstante, si resultare alcan- dad que al efecto se señaló por el juez al hacer
zado en sus cuentas el tutor ó curador, podrá el discernimiento, y que si hubiera necesidad
el menor reclamarle (ejercitando una accion de señalar mayor suma , deberá solicitarlo el
personal , no hipotecaria ) las cantidades por tutor ó curador del mismo juez.
que resulte serle deudor. En cuanto á los demas gastos extraordinarios
La cuenta habrá de rendirse no solamente de que deben hacerse, lo más oportuno es, solici-
los bienes que estén en el inventario, minó tam- tar del juez la autorizacion correspondiente,
bien de aquellos que adquiriera el menor con previa justificacion de necesidad y utilidad. Mas
posterioridad. . si la urgencia del caso no lo permitiera, deberán
La ley no señala el término en que han de practicarse las obras ó gastos, solicitando des-
rendirse las cuentas. pues la aprobacion judicial, justificando del
Sobre las cuentas que rindieron los tutores ó mismo modo la necesidad de estos desembolsos.
TITULO X
DE LA EMANCIPACION Y DE LA MAYOR EDAD
Artículo 269.—El hijo podrá ser emanci- ron modos distintos de verificar la emancipa-
pado por su padre, siempre que él consien- cien.
Nuestra ley de Partida adoptó el modo insti-
ta ea su emancipacion, mediante autoriza-
tuido por Justiniano, que oonsiste en compa-
cien real, obtenida con arreglo al art. 11, y
recer el padre y el hijo ante el juez , y que el
con sujecion á lo prevenido en el tít. VI, se-
padre manifieste su deseo de emancipar al hijo,
gunda parte de la ley de Enjuiciamiento ci- asintiendo- éste, y extendiéndose á continuacion
vil. acta ó escritura que sirviera de prueba.
ORÍGENES Posteriormente se aceptó otra forma. Mas en
la actualidad es una' de las gracias al sacar, pa-
Leyes 15 y 17, tít. XVIII, Partida 4.' ra la cual es precisa. la real habilitacion en la
Ley 4. a , tít. V, lib. X, Nov. Reo. forma que dejamos dicha en el art. 11 del titu-
Ley 14 Abril 1838. lo preliminar.
Para la concesion de esta gracia , es preciso
CONCORDANCIAS
causa que la justifique y que se siga el expe-
diente por todos los trámites que en el tít. VI
Concuerda en parte con: Art. 477 Cód. Fran-
de la segunda parte de la ley de Enjuiciamiento
cia.-311 Italia.-360 Luisiana. —180 Holanda.
:104, caso Portugal.-281 Vaud. civil se determinan para las informaciones pa-
ra dispensa de ley.
COMENTAR 10 El hijo así emancipado, queda en la situacion.
liemos dicho en otro lugar, quo entre los mo- de un sui juris. Mas en cuanto á los derechos
dos por quo terminaba la patria potestad, se con. y facultades de que puede hacer uso, existen
taba la emancipacion. ciertas limitaciones que consignaremos más-
La emancipacion se divide en voluntacja, adelante (Véase art. 281).
forzosa y legal: de la primera es de la que se
Artículo 270.—Los efectos de la emanci-
ocupa este artículo: de la forzosa hemos habla.
pacion de que se habla en el artículo ante-
do en el art. 224; de la legal nos ocuparemos
en artículos siguientes. rior cesan por la ingratitud del hijo.
En noma, donde el padre tenía derecho de OR ¡GENES
vender al hijo, se estableció por las Doce Tablas, Ley 4. a , tít. XVII, Partida 4.a
que á la tercera venta se entendiera el hijo li-
Ley 19, tít. XVIII de la misma Partida.
bre del poder paterno.
De esta manera obraban los padres que que- COMENTARIO
rían emancipar á. sus hijos. El emperador Anas-
El hijo que una vez es emancipado no vuel-
tasio, y despues Justiniano y Leon, establecie- ve ya á la patria potestad. Sin embargo, si la
DE LA EMANCIPAGION Y DE LA MAYUR EDAD
do curador legitimo el mismo padre, salvo el siguiente, que este medio de emancipacion no
caso en que la emancipacion fuere forzosa por lo es propiamente, sinó en el caso de que los.
haber el padre incurrido en alguno de los casos hijos no tengan más que padre <S madre.
enumerados en el art. 224, en cuyo caso lo se- Estos menores estarán sometidos, en cuanto
rá el pariente á quien corresponda con arreglo á la administracion de los bienes , comparecen-
á la ley; no olvidando que cuando los tribuna- cia en juicio, ventas y enajenaciones, á las re-
les priven al padre de la potestad sobre sus hi- glas que hemos expuesto al hablar de la tutela
jos, entrarán éstos en la de la madre, y por con- y curaduría.
CAPÍTULO III
DE LA MAYOR EDAD
Artículo 275.—La mayor edad comienza hombre se supone llegado con la edad de 25
á los 25 anos cumplidos. arios. Antes su discernimiento poco desarrolla-
do, su ignorancia, su inexperiencia y hasta sus
ORÍGENES
pasiones le colocan en situacion de no poder
Ley 2. a , tít. XIX, Partida G. obrar libre é independientemente. Mas llegada
esta edad, comienza la plenitud de la capacidad
CONCORDANCIAS
jurídica, y el hombre puede obrar por sí con
Véanse las del artículo 2(5. independencia de todo poder tutelar, obligar-
se, enajenar sus bienes, etc., etc.
COMENTARIO
En el artículo anterior y en el 205 hemos di-
El límite del desarrollo de las facultades del cho lo suficiente sobre esta materia.
TITULO XI
DE LA CURADURI- A EJEMPLAR
Artículo 276.—El mayor de edad incapaz cidad que la ley enumera, se hallen amparadas
de un poder que vigile constantemente por su
para administrar sus bienes por él mismo,
persona y bienes. Pero de mayor ventaja es pa-
deberá estar asistido de un curador ejem-
ra estos infelices que de otro modo se verían
plar. en una situacion horriblemente triste.
Uní GEN Es
Artículo 277.—Son incapaces"de adminis-
Ley 13, tít. XVI, Partida 6.2
trar sus bienes los locos, los desmemoria-
CONCORDANCIAS dos, los sordos, los mudos y los pródigos.
El testamento otorgado por el furioso en ún acabada, por tanto, la razon de la ley, ¿podrá
intervalo de lucidez , se conceptuaba válido ésta seguir obligando? ¿No deberá limitarse su
(párr. 1.", tít. XII, lib. II, Instituta) siempre precepto á aquellos que no sepan leer, escribir
-que estuviera Ordenado de la manera que se y comunicarse con sus semejantes?
exigía á los sanos de juicio. La opinion que pre- Así lo aconseja la justicia y así debe enten-
valecía es la de que resta misma regla debiera derse en la práctica, haciendo aplicacion de la
tener aplicacion á cualesquier otros actos verifi- ley tan sólo :i los que no pueden expresar su
cados por el loco en un momento lúcido, y así voluntad, que ésta sin duda ha sido la intencion
lo declaró la ley 6. a , tít. LXX, lib. V del Código. del legislador.
Nuestras leyes de Partida nada dicen respec- En el Proyecto de Código sólo se conceptúan
to á esta cuestion, pero creemos lo más conve- incapacitados los sordo-m7Ldos: nuestras leyes
niente no conceder valor á estos actos, por la colocan una disyuntiva entre ambas palabras.
misma razon que da G-oyena, esto es, porque En lo que á los pródigos se refiere , la ley de
no sería cordura someter la validez y estabili- Partida, hablando de las solemnidades con que
dad de los contratos á un examen difícil y aven- han de hacerse las ventas de bienes de menores,
turado, que demostrase si aquel intervalo era ó añade: e en esta manera misma e por estas ra-
no de lucidez. zones deuen ser fechas las caria.s que onier‘e n
La palabra desmemoriado que emplea nues- de fazer de las vendidas que fi cieren los guar-
tra ley, es un tanto indefinida y fácil al abuso; dadores de los bienes... de los desgasta flores de
por eso creemos que debe limitarse su inteli- lo suyo. Y en otra ley se dice: En latín prodi-
gencia al que vulgarmente se conoce bajo la de- gus, tanto quiere decir romance, como des-
nominacion de demente, comprendiendo bajo gastador de, sus bienes: e dezimos que si a este
la de loco al que las leyes romanas llamaron a tal por esta razon le fues.se ciado guardador...
furioso. Los romanos decían del pródigo quod ad bona
El sordo; segun nuestras leyes, no puede ipsorum pertinet, furiosurn Peiunt eXit1.1,177., os
ser testigo testamentario, ní juez, ni aboga- decir, que lo comparaban al furioso.
do, y si no sabe hablar ni escribir, no puede Por absoluto é ilimitado que sea el derecho
otorgar testamento y debe estar sometido á cu- de propiedad (que algunas y áun muchas son
raduría, puesto que áun cuando ninguna ley las limitaciones que la ley le consigna), el abu-
lo dice expresamente, hay otras que hablan de so de ella, en que consiste precisamente lapro-
los guardadores de los mudos e de los sordos, digalidad, cuando redunda en daño de la socie-
y en una Partida se dice: e por ende dezirnos dad toda, porque engendra vicios muy desastro-
que los mudos nin los sordos non pueden obli- sos, y sobre todo lleva el mal á la familia, arre-
garse... porqu e los mudos non pueden pregun- batándola lo que de derecho la corresponde, no
tar, nin responder; nin los sordos pueden oy r puede ménos de llamar la atencion del legisla-
guando les preguntassen. dor, y ya que no los trate como criminales, como
A pesar de estas palabras de la ley, suponen hacía en sus sentencias el Areópago, ni les mar-
algunos que el que es simplemente sordo ó mu- que con la nota de infamia, como lo hacían las
do, no debe considerársele como incapaz, á lo leyes de Solon, á lo ménos acuda á poner coto
cual responderemos con las palabras de Goye- y remedio á, la locura de que se halla poseído
na, que hablando de la imposibilidad de con- el pródigo y coloque á su lado un curador que
tratar de los sordo-mudos, dice: «¿No es conse- refrene sus despilfarros.
cuencia precisa que haya de dárseles curador? El Cód. Frances, art. 513, provee al pródigo
¿Es, por ventura, ménos necesaria la manifes- de un asesor, cuyas funciones no son tan efica-
tacion de la voluntad para gobernarse y gober- ces como las de nuestros curadores ejemplares.
nar sus cosas por toda la vida, que para el últi- Nuestras leyes han tenido el buen acuerdo de
mo acto de ella? ¿La imposibilidad no es igual someterlo á la administracion de un curador,
en ambos casos?» que no aconseja simplemente, sinó que obra con
Esto no obstante se nos ocurre esta duda: el toda libertad dentro de las facultades que las
sordo y el mudo que en la época en que se dió leyes le confieren. Véase sobre este punto ley
la ley no tenían medios de expresar su volun- -La, tít. XVI, Partida 6. a ; ley 9. a , tit.l, Partida
tad, porque aún no se había hallado el medio 6. a , y ley 2.." tít. VI, Partida :3.'
de que éstos fueran perfectamente entendidos., Tales son, en rcsúmen, las disposiciones (10c
se hallan hoy en muy distintas circunstancias: contienen nuestras leyes respecto de la ineapa-
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
194
nos, serán tambien preferibles los varones á el juez áun cuando la ley no lo recordase. De
las hembras, y en el caso de ser del mismo todos modos, es potestativo en el juez designar
sexo, los que lo sean por parte del padre á ó no á los que sean parientes ó amigos del inca-
pacitado ó sus padres, puesto que, el artículo
los que lo fueren por la de la madre.
dice: «á la que estimare más á propósito para
ORÍGENES desempeñarla.»
El prudente arbitrio del juez s6rá la única
Art. 1246 Ley Enjuic. civ.
norma en esta materia.
COMENTARIO
Acude el legislador por medio de este artí- Artículo 281. — Todas las disposiciones
culo á resolver algunas dudas que pudieran contenidas en el tít. IX de este libro, serán
presentarse dado el laconismo del anterior. aplicables á la curaduría ejemplar, en cuan-
El sexo es el que en primer término resuelve to no se opongan á lo preceptuado en este
la preferencia entre los que concurran á ser cu- título.
radores de un incapacitado. En igualdad de
sexos tiene preferencia la línea paterna á la ORÍGENES
tabIe , porque los parientes , con el mero hecho fallecimiento la de diez años despues del dia en
de no cuidar de la herencia desamparada, mani- que corrió la noticia de haber naufragado (Sen t.
fiestan su escaso .interes en el negocio , y por 28 Junio 1862).
ello poco habrá que esperar de Su administra-. • La entrega que en este caso se hace de los
cion. bienes á los parientes, ha de ser con inventario
Tampoco halla Escriche justificado que se y sin perjuicio de entregarlos con los frutos que
nombre curador á los bienes del ausente volun- produzcan al ausente si apareciere, ó al herede-
tario, pues si éste deja los bienes abandonados, ro designado ó instituido (Se p t. 13 Diciembre
sin proveer despues á su administracion, siendo 1864).
esto negocio facilísimo hoy, no parece que deba Guando una persona ausente se supone muer-
tener la sdeiedad más cuenta que el interesado ta y han pasado diez años, es prueba de su de-
de sus bienes, ni debe estar el poder social para funcion el acreditar que esto es fama en aquel
ser curador de negligentes y perezosos. lugar ó tierra y que públicamente dicen todos
No sucede lo mismo tratándose de ausentes, que dicha persona falleció (Se p t. 27 Noviem-
cuyo paradero se ignore ó cuya ausencia ha bre 1866).
sido forzosa.
De todas maneras , sobre este punto no hay COMENTARIO
leyes concretas. Debe estarse , pues , á. la cos-
tumbre, y no olvidarse que la jurisprudencia Tres requisitos exige este articulo para que
ha sancionado que se entregue la administra- pueda declararse muerto al ausente:
cion á los parientes, cuando la ausencia fuere 1.° Que el ausente haya marchado á tierras
prolongada é ignorado el paradero. lejanas.
El curador (ó pariente) á que se confie la ad- 2.° Que la ausencia se haya prolongado por
ministracion de estos bienes, estará, en nuestro diez años á lo menos.
concepto, sujeto á todas las formalidades y obli- Y 3." Que sea fama y se diga públicamente
gaciones que los nombrados para menores (Véa- en aquel lugar que ha muerto aquél cuyo falle-
se tít. IX). cimiento se trata de acreditar.
Trascurrido suficiente tiempo para que el De este último requisito puede prescindiese
ausente tenga la edad de cien años, dicen los en caso de naufragio (Véase la jurisprudencia).
autores que debe reputársele muerto, en aten- Mas la prueba que resulta de la reunion de
cien á que es el término máximo de la vida, y estas tres circunstancias no es de tal fuerza que
que no es natural stiponer que vive un hombre no pueda destruirse. Así, por ejemplo, si se pre-
más de lo que ordinariamente se prolonga la sentase el ausente á quien se creyó muerto, ce-
vida humana. Necesario es fijar un término para sarán los efectos que por aquella presuncion se
que al ausente se le repute muerto, y estamos ' produjeron.
conformes en el que los autores señalan , mas Una vez que concurren las circunstancias del
téngase presente que la ley nada dice. Esta pre- artículo se pondrá en posesion de la herencia
caucion será de las llamadas »iris tantum; por á los herederos abintestato del ausente, y si hu-
consiguiente, se destruirá con la preseritacion biere dejado testamento á las personas que en
del que se hallaba ausente y se creyó muerto. él haya designado, segun opinan algunos auto-
res. El heredero habrá de prestar fianza que
Artículo 283.—Trascurridos diez arios des- responda de los bienes, aunque no de sus fru-
de que una persona se ausentare para leja- tos, segun la opinion más comunmente admiti-
nos países, se la reputará muerta, si se acre- da, por que respecto de estos se observarán
ditare ser fama y decirse públicamente en las mismas reglas que en otro lugar expondre-
aquel país que dicha persona ha fallecido. . mos respecto de los poseedores de buena fe,
siempre que ésta concurra en los herederos.
ORÍGENES
La ausencia produce tambien diversos efec-
Ley 14, tít. XIV, Partida 3.' tos, segun se trate de la prescripcíon , heren-
cias, etc., que veremos en otro lugar, y tiene
JURISPRUDENCIA
determinada importancia en materia procesal.
No constando Binó por fama pública la muer- Respecto á los actos jurídicos que el ausento
te de un ausente y existiendo duda sobre ello, otorgue en el extranjero, téngase presente lo
es conforme á esta ley fijar como época de su que dijimos al hablar do las leyes que rigen los
198 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
CAPÍTULO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES
c r ioso. yjusto es consignar que la nueva insti- otras el de accesorias (5 accidentales, puesto que
i.ucion se ha desarrollado sin más obstáculos los actos jurídicos que enumeramos en el artí-
que los nacidos de la intolerancia religiosa; culo 334 (60 de la ley) solamente se harán cons-
bien es verdad que otros ensayos hechos en tar por medio de anotaciones marginales en la
épocas anteriores no habían producido los me- partida de nacimiento del libro que ha de archi-
jores resultados. varse en la oficina del Registro.
En O de Febrero de 1823 se trató de crear Así, pues , el Registro civil consta de cuatro
un IZe-istro puramente civil, ordenándose al clases de asientos , como veremos en el lugar
efecto que los Ayuntamientos llevaran los cor- correspondiente: nacimientos, defunciones, ma-
respondientes libros donde habían de anotarse trimonios y ciudadanía.
los nacimientos, matrimonios y defunciones La ley del Registro civil que forma el presen-
que acaecieran dentro del territorio de sus res- te título contiene muchas disposiciones que no
pectivas jurisdicciones, debiendo remitir tri- tienen verdadera cabida en este lugar, por cuya
mestralmente á las Diputaciones el extracto de rasen los hemos trascrito allí donde á nues-
las anotaciones. tro entender eran más pertinentes, como puede
Idénticas disposiciones se repitieron en 23 de verse en el título que habla de la vecindad y el
Julio de 1835 y 19 de Enero de 1830, y por Real domicilio: , y algunas otras disposiciones pura-
Orden de 10 de Diciembre de 1836 se ordenó mente reglamentarías las hemos suprimido,
que se diera parte ' los Ayuntamientos de los
u t pues que directa ni indirectamente atañen á lo
nacimientos, matrimonios y defunciones, á fin que es objeto de este libro.
de que se pudiese constituir un verdadero Re-
gistro. Mas no habiendo ciado resultado las an- Artículo 287.—En el Registro de la Direc-
teriores tentativas'a causa de las grandes difi- cion general se inscribirán:
cultades que se presentaban para poder plan-
Primero. Los nacimientos en el extran-
tear el Registro en los puebloS de corto vecin-
jero de hijos de español que no tenga domi-
dario, se dispuso en 24 de Enero de 1841 que
cilio conocido en España.
solamente por los Ayuntainientos de las cabe-
zas de partido de más de 500 vecinos se llevase Segundo. Los nacimientos ocurridos en
el Registro en el cual había de hacerse la ins- buque español durante un viaje, si ninguno
cripcion rle los actos antes mencionados que de los padres tuviese domicilio conocido en
ocurrieran en todo el término jurisdiccional, España.
sujetándose en estas inscripciones á los partes Tercero. Los nacimientos de hijos de
que les habían de remitir los curas párrocos. militares, ocurridos en el extranjero donde
Fracasó igualmente este proyecto de 'Regis- los padres se hallen en campaña, si no fuese
tro y ;así continuaron las cosas hasta que por la
conocido su último domicilio en España.
ley de 187() se llevó á cabo de una manera defi-
Cuarto. Los matrimonios in articulo
nitiva el establecimiento del Registro civil.
mor Gis contraidos por militares en el extran-
En esta ley se comprendió la necesidad de
que las inscripciones no se limitaran exclusiva- jero hallándose en campaña, si no fuese co-
mente á los nacimientos, matrimonios y defun- nocido su último domicilio en España.
ciones, Binó que se extendieran á otros actos de Quinto. Los matrimonios de la misma
bastante importancia. , y que de una manera clase celebrados durante un viaje por mar,
directa é inmediata influyen ó modifican el esta- si ninguno de los contrayentes tuviese do-
do civil do los ciudadanos, tales como las natu- micilio conocido en España.
ralizaciones, los reconocimientos de hijos natu-
Sexto. Los matrimonios de españoles ce-
rales, las legitimaciones de los hijos ilegítimos,
lebrados en el extranjero, si el contrayente
las adopciones , las emancipaciones , las inter-
dicciones á consecuencia de penas que lleven (5 contrayentes españoles no tuvieran do-
consigo la privacion de derechos 'políticos y de micilio conocido en España.
familia., las ejecutorias de divorcio y de nulidad Séptimo. Toda ejecutoria en que se de-
del matrimonio, los discernimientos de tutelas clare la nulidad ó se decrete el divorcio de,
y curadurías y remociones de estos cargos , la un matrimonio inscrito en el Registro de la
dispensa de edad, etc., etc., bien que unas ins- Direccion general.
cripciones tienen el carácter do principales , y Octavo. Las deffinciones de militares
Pr-
DEL REGISTRO DEL ESTADO CIVIL 201
ocurridas en campaña, cuando no sea cono- si fuese conocido su último domicilio en Es-
cido el domicilio anterior del difunto. paña.
Noveno. Las ocurridas en viaje por mar, Sexto. Los matrimonios celebrados en el
•
si el difunto no tuviese domicilio conocido extranjero por un español y un extranjero,
en España. ó por dos españoles, si tienen domicilio co-
Décimo. Las de españoles ocurridas en nocido en España.
el extranjero. Séptimo. Los matrimonios de extranje-
Undécimo. Las cartas de naturaleza ros celebrados segun las leyes de su país
cuando los interesados no hayan elegido do- cuando los contrayentes trasladen á España
micilio en España. su domicilio.
Duodécimo. Las declaraciones de opcion Octavo. Las ejecutorias en que se decla-
por la nacionalidad hechas en territorio ex- re la nulidad del matrimonio ó se decrete el
tranjero de padre ó madre española, si los divorcio de los cónyuges.
que hicieren la declaracion no eligiesen al Noveno. Las defunciones que ocurran
hacerla domicilio en España. en territorio español.
Décimotercero: Las de españoles que Décimo. Las de militares en campaña
hubiesen perdido esta cualidad, manifestan- cuando sea conocido su domicilio.
do que quieren recuperarla, si al hacerlo no Undécimo. Las que ocurran en viaje por
eligiesen domicilio en España. mar si el difunto tuviese domicilio conoci-
Décimocuarto. Las que para recuperar do en España.
la nacionalidad española hagan las personas Duodécimo. Las cartas de naturaleza
nacidas en el extranjero de padre ó madre cuando los interesados elijan domicilio en
españoles que hubiesen perdido esta cuali- territorio español.
dad, si tampoco eligen domicilio en España. Décimotercero. Las justificaciones hechas
Décimoquinto. Las hechas con el mismo en forma legal por extranjeros que hayan
objeto por españolas casadas con extranje- ganado vecindad en territorio de España
ros, despues del fallecimiento de sus mari- relativamente á este hecho.
dos, en el mismo caso de los cuatro núme- Décimocuarto. Las declaraciones de op-
ros anteriores. cion por la nacionalidad española hechas
por los nacidos en España de padres extran-
ORÍGENES
jeros ó de padre extranjero y madre espa-
Art. 2.°, Ley Reg. civ. ñola.
Décimoquinto. Las hechas por los com-
Artículo 288.—En el Registro encomen-
prendidos en los números 12, 13, 1.4 y 15
dado á los jueces municipales deberán ser
del artículo anterior, si al hacerlas eligie-
inscritos:
sen domicilio en España.
Primero. Los nacimientos ocurridos en
Décimosexto. Las que hagan los extran-
territorio español.
jeros manifestando querer fijar su domicilio
Segundo. Los ocurridos en viaje por
en territorio español, ó querer trasladarlo á
mar ó en el extranjero, si los padres ó algu-
punto distinto dentro del mismo.
no de ellos tuvieren domicilio conocido en
Decimoséptimo. Las ejecutorias en que
España.
se disponga la rectificacion de cualquier
Tercero. Los matrimonios que se cele-
partida de dichos registros municipales.
bren en territorio español.
Cuarto. Los celebrados in articulo mor- ORÍGENES
lis en viaje por mar, si algunos de los con-
Art. 3.° Ley Reg. civ.
trayentes tuviese domicilio conocido en Es-
paña. COMENTARIO
Quinto. Los celebrados en el mismo caso Por Decreto de I.° de Mayo de 1873, art. 12,
por militares en campaña en el extranjero, se dispuso que se trascribiera al Registro, en
2s
202 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
la seccion correspondiente, toda partida que, contraigan por españoles ó por un extranje-
expedida con las solemnidades legales por los ro y un español que conserven su naciona-
párrocos con referencia en sus libros, hiciese lidad.
constar algun acto civil ocurrido con anteriori- Tercero. Las defunciones de españoles
dad al 1. 0 de Enero de 1871, y fuese presentado que allí ocurran.
en aquella oficina con motivo de algun acto ó Cuarto. Las declaraciones de españoles
inscripcion, siempre que el nacimiento del in-
que quieran conservar esta cualidad al fijar
teresado á quien se refiera haya tenido lugar
su residencia en país extranjero, donde por
en la demarcacion del Registro donde se pre-
sentare. Esta trascripcion se mencionará ligera- sólo este hecho sean considerados como na-
mente en la inscripcion ó anotacion que haya cionales.
de verificarse, poniéndose en ambas las corres- Quinto. Las declaraciones comprendidas
pondientes notas . de mutua referencia. en los números -12, 13, 14 y 15 del art. 287
Los encargados del Registro están obligados (2.° de la ley).
á practicar la trascripcion de cualquier docu-
ORÍGENES
mento de esta clase que presentaren los parti-
culares con este objeto, siempre que lo soliciten Art. 4.° Ley Reg. civ.
verbalmente ó por escrito. En el caso de que el Artículo 290.—El Registro civil se dividi-
acto que haya de trascribirse no sea el naci-
rá en cuatro secciones, denominadas : la 4."
miento ; so exigirá como requisito indispensable
de nachnientos, la 2.' de MCI friii1,07210S, la 3."
para verificar la trascripcion, la partida ó certi-
de defunciones , y la 4.' de ciudadanía , ha-
ficado de aquél. Sólo es competente para veri-
ficar la trascripcion el encargado del Registro biendo de llevarse cada una de ellas en libros
de la naturaleza del interesado. distintos.
Cuando los interesados soliciten la trascrip- ORÍGENES
inscrito un acto concerniente al estado civil documentos; cuándo, dónde y cómo deben
de una persona, podrá acreditarse este acto formarse y conservarse los archivos de li-
por los demas medios de prueba que estable- bros y documentos.
cen las leyes. ORÍGENES
Art. ti." Ley Reg. civ. Art. 9.° Ley Reg. civ.
cuentre. Dicha copia se sacará en libro ta- encargados la Direccion general y los agen-
lonario pedido al efecto á la Direccion gene- tes diplomáticos ó consulares de España en
ral, y se cotejará con su original, anuncian- el extranjero, se autorizarán con los sellos
do veinte días antes por edictos en las capi- respectivos y con las firmas del director ge-
tales del distrito municipal y de la circuns- neral y del oficial del negociado, con las
cripcion, y en la de la embajada, ó consula- de dichos agentes y los cancilleres en su
do en su caso, el día, hora y lugar en que el caso, firmando ademas los testigos y las
cotejo haya de tener efecto, para que cuan- otras personas que deban concurrir al acto.
tos se consideren interesados . puedan con-
ORÍGENES
currir al acto.
Presenciarán y autorizarán con sus fir- Art. 14 Ley Reg. civ.
mas las diligencias de cotejo uno de los jue-
Artículo 303.—Antes de ponerse el sello y
ces del tribunal de distrito y el promotor
las firmas de que hablan los artículos ante-
fiscal, ó dos testigos españoles mayores de
riores, se leerá íntegramente el asiento á las
edad, si el libro correspondiese á un Regis-
personas que deban suscribirlo , expresán-
tro diplomático consular.
dose al final del mismo haberse llenado esta
ORÍGENES formalidad. Las mismas personas podrán
Art. 11 Ley Reg. civ. leerlo por sí ántes de poner su firma.
Hecha una inscripcion, en el acto se ex-
Artículo 300.—E1 coste de la copia de que tenderá otra enteramente igual en el libro
se habla en el artículo anterior y del libro duplicado de la misma seccion del Registro,
en que haya de sacarse, y los gastos de tras- sellándose y firmándose , previo cotejo , por
lacion y estancia de los funcionarios que las mismas personas que aquélla.
deban presenciar su cotejo, se satisfarán Las equivocaciones ú omisiones que se
por la persona responsable de la destruc- hubiesen cometido serán salvadas de puño
cion ó extravío, si fuese habida y tuviese y letra de la misma persona que haya escri-
medios para ello. En otro caso los gastos de to el asiento al final de éste, y haciéndose al
la copia y del libro serán por cuenta de los efecto las oportunas llamadas. Hecha de esta
productos del Registro, y los ciernas de manera la correccion, se procederá á estam-
oficio. par el sello y firmas que correspondan.
ORÍGENES
Firmada ya una inscripcion no se podrá
hacer en ella rectificacion, adicion ni alte-
Art. 12 Ley Reg. civ.
racion de ninguna clase sinó en virtud de
Artículo 301.—Todos los asientos de las ejecutoria del tribunal competente, con au-
diferentes secciones del Registro civil esta- diencia del ministerio público y de las per-
rán autorizados con el sello de la oficina sonas á quienes interese. Esta ejecutoria se
correspondiente, y se firmarán por el juez y el inscribirá en el Registro donde se hubiere
secretario, ó por quienes legalmente les sus- cometido la equivocacion , expresándose en
tituyan en el desempeño de las atribuciones el nuevo asiento el tribunal que la haya dic-
generales de sus cargos, por la persona ó tado, su fecha , juicio en que haya recaído,
personas que hayan hecho la declaracion ó resolucion que contenga y día de su presen-
manifestacion á que dichos asientos se re- tacion al encargado del Registro para su
fieran, y por dos testigos mayores de edad. inscripcion.
Al márgen de ésta y de la inscripcion rec-
ORÍGENES
tificada, se pondrá una sucinta nota de mu-
Art. 13 Ley Reg. civ. tua referencia.
ORÍGENES
Articulo 302.—Las incripciones que de-
ban hacerse en los Registros de que están Arts, 15, 16, 17 y 18 Ley Reg. civ.
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
anotaciones que se hagan en el Registro ci- 1.° Los jueces de primera instancia deberán
legalizar todos los documentos expedidos por
vil no se podrá exigir retribucion alguna.
cualquiera autoridad ó funcionario en ejercicio
ORIGENES
dentro del partido judicial cuando la persona
quo los presente para este objeto manifieste que
han de surtir efecto en oficinas del Registro
Art. 26 Ley Reg. civ.
civil.
2." Conforme el art. 26 del Reglamento do
Articulo 311. — Los documentos que se
13 de Diciembre de 1870, se usará la fórmula
presenten para la extension de una partida «Visto y legalizado por el tribunal,» añadiendo
en el Registro civil, deberán estar legaliza- «para que pueda surtir efecto en las oficinas
dos si proceden de punto situado fuera de la del Registro civil.» •
respectiva circunscripcion del tribunal del 3." Si el juez de primera instancia dudare
distrito. Esta legalizacion se hará por el tri- de la identidad de la firma y sello, deberá remi-
bunal del distrito de cuya circuncripcion tir el documento al juez municipal del término
procedan. Si procedieren del extranjero, se en que aparezca fechado, para que con devolu-
ejecutará de la manera que prescriban las cion informe acerca de su identidad, con cuyo
leyes respecto á todos los documentos de requisito deberá ser legalizado el documento.
igual procedencia. Por último, en circular de 11 de Mayo de
1872 se dictaron las siguientes disposiciones:
ORÍGENES 1. a Cualquier persona que presente un do-
cumento para su legalizacion en el juzgado de
Art. 27 Ley Reg. civ. primera instancia , deberá manifestar verbal-
mente ante el mismo que ha de surtir efecto en
COMENTARIO
oficinas del Registro civil, no siendo preciso
Respecto de lo prevenido en este articulo, la que se haga constar por escrito esta manifesta-
Direccion dictó en 29 de Diciembre de 1871 las cion.
siguientes reglas: 2. a Cuando el documento que se presente á
1.' En las Secretarías de los juzgados de legalizar aparezca fechado en la misma pobla-
primera instancia se abrirá, desde que se reci- cion en que esté situado el juzgado de primera
ba la presente circular, un cuaderno destinado instancia y el juez dude de la identidad del se-
á anotar las legalizaciones de los documentos á llo ó firma del documento, no se remitirá éste
que se refieren los citados artículos de la ley y á informe del juez municipal, debiendo el de
Reglamento. primera instancia dirigirse de oficio al funcio-
Dicho cuaderno se formará con papel co- nario que lo haya expedido para cerciorarse de
mun, sellado con el del juzgado, y constará del aquel extremo.
número de hojas que se consideren necesarias 3. 0 Que bajo níngun concepto se exijan por
para uno ó más años. A la cabeza y como pri- la legalizacion ni por las diligencias que se
mer asiento, que firmarán el juez de primera practiquen derechos á los interesados.
instancia y el secretario, se expresará el objeto El art. 25 del Reglamento ordena que las le-
de aquel cuaderno y el número de folios que galizaciones de los tribunales de partido se ex-
comprenda. Concluido el cuaderno se pondrá tenderán á continuacion de cada documento
una diligencia análoga y se abrirá para lo suce- con la siguiente fórmula: Visto y legalizado 1)01'
sivo otro en idéntica forma. el Tribunal. Se expresará en seguida la fecha y
.3. 11 Legalizado el documento, se pondrá en se firmará la diligencia por el secretario con el
el cuaderno una breve nota rubricada por el V." B.° del presidente , sellándose con el del tri-
secretario, expresiva de la legalizacion, clase bunal.
del documento, interesados á que se refiera y Cuando los documentos procedan del extran-
funcionario que lo haya expedido. Los asientos jero será requisito indispensable que su legali-
serán correlativos y uno al pié de otro, sin cla- zacion venga hecha ó visada por la legacion,
ros entre los mismos. Por dicha nota no se de- en su defecto por el consulado general de Es-
vengarán derechos. paña en el pais en que hubiesen sido otorgados
En 21 de Marzo de 1872 se dispuso en una ó expedidos, sin perjuicio de las domas forma-
Real órden: lidades que correspondan.
CÓDIGO CIVIL DE BEIPASIA
208
Artículo 312. — Cuando los documentos rio 6 canciller, si lo hubiere, y con el sello
presentados se hallen extendidos en idioma del juez municipal 6 dependencia en qUe.el
extranjero ó en dialecto del país, se acompa- Registro radique.
ñará á los mismos su traduccion en caste- ORÍGENES
llano, debiendo certificar de la exactitud de
Art. 31. Ley Reg. civ.
ella el tribunal 6 funcionarios que los haya
legalizado, el secretario de la Interpreta- Articulo 31.6.—En igual forma podrán ex-
cion de lenguas del Ministerio de Estado, ó pedirse copias certificadas de los documen-
cualquier otro funcionario que para ello esté tos presentados para hacer las inscripciones
competentemente autorizado. que en el Registro civil deben tener cabida.
ORÍGENES ORÍGENES
Artículo 313.—Los documentos á que ha- Artículo 317.—No se podrá dar certifica-
yan de referirse las inscripciones del Regis- cion de los asientos del Registro civil con
tro civil se rubricarán en todas sus fojas, referencia al segundo ejemplar del mismo,
en los respectivos casos, por el jefe del ne- que debe archivarse definitivamente en la
gociado de la l)ireccion general, ó por el se- secretaria de los tribunales de primera ins-
cretario del juzgado municipal, ó por el tancia, sinó en los casos siguientes:
canciller de la embajada ó consulado, y en Primero. Cuando en el ejemplar exis-
su defecto, por el mismo embajador cí cónsul, tente en el juzgado municipal no se halle el
y por la persona que los aduzca ó testigo asiento cuya copia se solicita.
que haya de firmar á su ruego la inscrip- Segundo. Cuando no estén conformes el
ci o n. asiento incluído en un ejemplar del Registro
con el correspondiente en el otro ejemplar.
ORÍGENES
Tercero. Cuando se haya perdido ó des-
Art. 2l-1 Ley Ileg. civ.
truido el ejemplar depositado en el juzgado
municipal, aunque haya sido sustituido con
Artículo 314.—Los funcionarios encarga-
la copia de que habla el art. 299 (1.1 de la
dos del Registro civil deberán facilitar á
ley).
cualquier persona que lo solicite certificacion
del asiento ó asientos que la misma designe, ORÍGENES
ORÍGENES
Artículo 318.—Las certificaciones expe-
Art. 30 Ley Reg. civ. didas de conformidad con lo prevenido en
los artículos 314, 315 y 316 (1), serán con-
CONCORDANCIAS
siderados como documentos públicos (2).
Concuerda en parte con: Art. í Cód. Fran-
ORÍGENES
cia.-362
Art. 34 Ley Reg. civ.
Articulo 315.—Estas certificaciones con-
(1) 80, :31 y 32 de la Ley.
tendránla copia literal del asiento designado (2) Las damas disposiciones do la Ley que omitimos en el
con todas sus notas marginales y la fecha articulado, dicen así:
Art. 31 Por las certificaciones expedidas con referencia
en que se expidan, debiendo estar autoriza- al Registro civil ó á los documentos presentados al hacerse
das por el director general y el jefe del ne- en él las i nscripciones 6 anotaciones, ademas del importe del
papel sellado que se invierta, se pagarán los derechos que en
gociado respectivo las expedidas por este el Reglamento se fijen.
centro, y en otro caso por el encargado del En el mismo so determinará tamhien la forma y especie en
que se haya de verificar el pago y el árdea de contabilidad
Registro y el que haga las veces de secreta- que se haya de seguir.
DEL REGISTRO DEL ESTADO CIVIL •10
CAPÍTULO II
DE LAS PARTIDAS DE NACIMIENTO
fiscal para que emita el dictámen que estime tándose al Fiscal municipal y levantándose un
oportuno. acta duplicada en la que se resuman las cir-
En vista de todo, el juez dictará sentencia cunstancias más esenciales. Uno de los ejem-
ordenando ó denegando la inscripcion. plares de esta acta se archivará en el Registro
Trascurrido el término ordinario para con- despues de trascribirse al libro respectivo, re-
ceptuar firme la sentencia, y mandándose en mitiéndose el otro al Promotor fiscal para que
ésta verificar la inscripcion, se expedirá testi- en su vista promueva el oportuno expediente
monio de aquélla, remitiéndose al juez muni- con arreglo á lo establecido en el art. 32 del /
cipal correspondiente en conformidad y para Reglamento. (O. de 1." Mayo 1873).
los efectos del art. 32 del Reglamento para la
ojecucion de las leyes de Matrimonio y Regis- Artículo 320.—Si hubiere temor de daño
tro civil. para la salud del recien nacido, ú otra causa
Antes de proceder á la referida inscripcion se racional bastante que impida su presenta-
hará constar por certificacion del facultativo clon en el término fijado en el artículo ante-
que haya asistido al parto, el día y hora del na- rior, el funcionario encargado del Registro
cimiento del presentado. Cuando no fuese posi-
se trasladará al sitio donde el niño se halle
ble obtener este documento, podrá suplirse por
para cerciorarse de su. existencia , recibir la
declaraciones de los testigos que hubieren pre-
declaracion de las circunstancias que deben
senciado aquel acto ó tengan noticia exacta del
mismo, recibiéndose al efecto la oportuna in- expresarse en el Registro y ejercitar la ins-
formacion que ha de practicarse con citacion cripcion.
del fiscal municipal.
ORÍGENES
En el caso de presentarse oposicion por las
partes interesadas ó por el fiscal, el encargado Art. 46. Ley Reg. civ.
del Registro remitirá el expediente al juez de
primera instancia del partido, para que en su COMENTARIO
Sexto. Respecto á los recien nacidos ademas de lo dispuesto en este artículo, se ten-
abandonados, la persona que los haya reco- drán en cuenta las reglas siguientes:
1. a Para expresar la edad, naturaleza, domi-
gido.
cilio y profesion ú oficio de las personas men-
Séptimo. Respecto á los expósitos, el ca-
cionadas en los números 2.° y 6.° de este arti-
beza de familia de la casa ó el jefe del esta-
culo se tendrá presente lo dispuesto en el art. 21
blecimiento dentro de cuyo recinto haya te- del Reglamento.
nido lugar la exposicion. 2.' Para expresar el sexo del recien nacido,
ORÍGENES
se usará de las palabras «un niño,» si es varon,
y si fuese hembra, «una niña.»
Art. 47. Ley Reg. civ. 3.' Cuando el recien nacido no tuviere ya
CONCORDANCIAS
nombre puesto, el declarante que hiciere su
presentacion manifestará cuál se le ha de poner;
Concuerda en parte con: Art. 56 Cód. Fran- pero el encargado del Registro no consentirá
cia.-2460 Portugal.-373 Italia.-31 Manda. que se pongan nombres extravagantes ó impro-
pios de personas, ni que se conviertan en nom-
Artículo 322. —La inscripcion del naci- bres los apellidos.
miento en el Registro civil expresará las Cuando el niño no tenga padres conocidos, el
circunstancias mencionadas en el art. 20, y encargado del Registro le pondrá un nombre y
ademas las siguientes: un apellido usuales, que no revelen ni indiquen
Primero. El acto de la presentacion del aquella circunstancia.
niño. Si el niño fuere expósito, y entre los objetos
Segundo. El nombre, apellido, edad, na- hallados con él hubiere algun escrito que indi-
turaleza, domicilio y profesion ú oficio de la que su nombre y apellido, ó el deseo de que
lleve algunos determinados, se respetará la in-
persona que lo presenta y relacion de paren-
dicacion si no fuese inconveniente.
tesco 11 otro motivo por el cual esté obliga-
4. a Cuando se presentaren dos niños geme•
do, segun el artículo anterior, á presen-
los se hará una inscripcion para cada uno de
tarlo. ellos, indicando con precision y exactitud la
Tercero. La hora, día , mes y año y lu- hora del nacimiento de cada uno, si fuere co-
gar del nacimiento. ' nocida; si no lo fuere, se expresará así en la
Cuarto. El sexo del recien nacido. inscripcion.
Quinto. El nombre que se le haya puesto 5.' No se expresarán en las actas de naci-
ó se le haya de poner. miento, respecto de las personas que en ellas
Sexto. Los nombres, apellidos, naturaleza deben ser nombradas, títulos o distinciones
y domicilio y profesionú oficio de los padres cuya posesion legal no conste ó no se justifique
y de los abuelos paternos y maternos si pu- competentemente en el acto.
En cuanto. á. la circunstancia de legitimidad
diesen legalmente ser designados, y su na-
del niño, téngase en cuenta lo dispuesto por
cionalidad si fuesen extranjeros.
decreto de 22 de Enero de 1875 en que se ordena:
Séptimo. La legitimidad ó ilegitimidad
1.° Los hijos procedentes de matrimonio
del recien nacido si fuere conocida; pero sin exclusivamente canónico, cuya inscripcion en
expresar la clase de ésta, á no ser la de los el Registro civil fuere competentemente solici-
hijos legalmente denominados naturales.. tada, serán inscritos como hijos legítimos siem-
pre que se haga constar legalmente el matri-
ORÍGENES
monio de sus padres.
Art. 48 Ley Reg. civ. 2.° Para verificar la inscripcion á que se re-
fiere el artículo precedente bastará, sin embar-
CONCORDANCIAS
go, la declaracion de cualquiera de las perso-
Concuerda en parte con: Art. 57 Cód. Fran. nas mencionadas en el art. 47 de la Ley de Re-
cia.-2463 Portugal.-374 Italia.-31 Holanda. gistro civil; pero dicha inscripcion tendrá el
carácter de provisional hasta que los interesa-
COMENTARIO
dos presenten la partida do matrimonio de sus
Para hacer la inscripcion de nacimientos, padres.
->1 2> CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
Este documento deberá anotarse y archivar- que presentó la partida ó de haberse recibido
se en la forma que determinen los Reglamen- en comunicacion oficial.
•
tos. 2." Para cumplir lo establecido en la regla 3.°
s." Los hijos de matrimonio exclusivamen- se pondrá á cada una de las inscripciones de
te canónicos inscritos hasta el día como hijos que se trata la correspondiente nota marginal
naturales, se incribiran desde luego á instancia en la forma que establece el art. 35 del Regla-
de parte corno legítimos, rectificándose para mento. En esta diligencia se expresarán el nom-
este efecto los asientos que de ellos se hayan bre del interesado que haya solicitado la rectifi-
verificado. cacion, los documentos acompañados para veri-
Esta rectificacion podrá solicitarse en el tér- ficarla y el número y legajo donde queden ar-
mino de un año por los padres y domas personas chivados.
señaladas en el art. -17 de la referida Ley (328 3. 1 Cuando los interesados no presentaren
de este C.6(1.) mediante la presentacion de la fe la partida ó partidas necesarias para que tenga
de bautismo del hijo inscrito como natural. lugar lo dispuesto en las reglas anteriores, los
Una instruccion especial determinará la fer- jueces municipales las reclamarán de oficio en
ina en que deberá anotarse y archivarse este los términos que previene el art. 25 del Regla-
documento y rectificar las inscripciones de que mento, siendo responsables de los perjuícíos
se trata cuando los interesados hayan dejado que se irroguen por su negligencia 6' falta de
trascurrir el término señalado para hacerlas. cumplimiento de cuanto en dicho artículo se
4." Los hijos de matrimonio canónico con previene.
posterioridad á la fecha en que empezó á regir 4.' Las inscripciones á que se refieren Ios
la vi,Tnte Ley que no hubieren sido inscritos artículos 4.° y 5.° se practicarán en la forma or-
en el Registro, se inscribirán como legítimos dinaria, previos los requisitos qué determina
en la forma que determinan las anteriores dis- el art. 32 del Reglamento y sin exaccion de de-
posiciones, quedando libres de toda responsa- rechos á los interesados por ninguna de las di-
bilidad pecuniaria los padres ó encargados que ligencias que se practiquen para cumplir lo es-
pidieron su inscripcion en el término señalado tablecido en la presente instruccion.
en el artículo anterior.
5." Los hijos á que se refieren los artículos Artículo 323.-11 especto á los recien na-
precedentes no necesitarán ser presentados al cidos abandonados ó expósitos, en. vez de
itegistro cuando la persona llamada por la Ley las circunstancias números 3.°, 6.? y I.' del
á hacer su presentacion exhiba la correspon- artículo anterior, se expresarán:
diente fe de bautismo.
Primero. La hora, día, mes, año y lu-
G . " Serán considerados para todos los efec-
gar en que el niño hubiere sido hallado ó
tos civiles como hijos legítimos desde el día de
expuesto.
su nacimiento los de matrimonio exclusiva-
Segando. Su edad aparente.
mente canónico que en virtud de lo que se dis-
pone en este Decreto obtengan su inscripcion Tercero. Las señas particulares y de-
en el Registro civil con aquella calidad. fectos de conformacion que le distingan.
Y en circular de 3(1 de Enero de 1875 se dic- Cuarto. Los documentos ú objetos que
taron las siguientes reglas: sobre 61 ó á su inmediacion se hubiesen en-
I." La inscripcion do los hijos habidos de contrado, vestidos ó ropas en que estuvie-
matrimonio canónico se practicará con arreglo se envuelto y denlas circunstancias cuya
á lo pvevenido para todas las de su clase, ex- memoria sea útil conservar para la futura
presándose la legitimidad del inscrito y hacien-
identificacion de su persona.
do constar en el acta la presentacion de la par-
tida de matrimonio do los padres, ó en otro ORÍGENES
caso el carácter provisional de la inscripcion.
Art. 49 Ley Reg. civ.
Para convertir ésta en definitiva bastará una
nota marginal expresiva de haberse acompaña- CONCORDANCIAS
do aquel documento y do hallarse archivado
Concuerda en parte con: Art. 58 Cód. Fran-
con el número y el legajo correspondiente. Esta
Portugal.-33 Holanda.
nota estará firmada por el juez y secretario y
contendrá tambion la indicacion de la persona Artículo 324.—Los objetos encontrados
DEL REGISTRO DEL ESTADO CIVIL 213
España, y en otro caso remitirá una de ellas gistro respectivo si los padres no tuviesen
al juez municipal del domicilio para que ha- domicilio conocido en España, G para que
ga la inscripcion, quedando archivado el en otro caso se remita al juez municipal cor-
otro ejemplar en la Direccion. El acta de en- respondiente.
trega se depositará en el archivo del tribu- ORÍGENES
nal que la haya mandado extender.
Art. 58 Ley Reg., civ.
Si ántes' de tocar el buque en puerto espa-
ñol tocare en puerto extranjero, donde haya Artículo 333.—E1 nacimiento de los hijos
agente diplomático ó consular de España,
de militares se inscribirá en el Registro del
se entregará á éste uno de los ejemplares
punto en que residan; y si hubiere tenido
del acta de que habla el artículo anterior pa-
lugar en el extranjero, donde los padres se
ra que ejecute lo dispuesto en el mismo. El
hallaren con motivo de guerra, se formali-
otro ejemplar se entregará con igual objeto
zará un acta como la prescrita en los artícu-
en el primer puerto español en que despues
los 328 y 329 (54 y 55 de la ley) por el jefe del
toque el buque, á la autoridad judicial supe-
cuerpo á que el padre pertenezca, remitién-
rior, segun lo determina el artículo citado.
dose sucesivamente por el conducto más se-
ORÍGENES guro los dos ejemplares al Ministerio de la
Art. 56 Ley Reg. civ. Guerra para que en él quede uno archivado
y se pase el otro á la Direccion general del
CONCOR DANCIAS
Registro con el objeto de que formalice la
Concuerda con: Art. GO Cód. Francia.-381 correspondiente inscripcion.
Italia.-2472 Portugal.
ORÍGENES
Artículo 331.—Cuando no exista agente
Art. 59 Ley Reg. civ.
espaiíol en dicho puerto extranjero, el Con-
tador 6Capitan del buque, en su caso, re-
Artículo 334.—Al márgen de las partidas
servarán en su poder los dos ejemplares del
de nacimiento se anotarán sucintamente en
acta, y al llegar á puerto donde lo haya ó
uno de los dos libros ejemplares, que habrá
otro espaiíol, practicarán lo ordenado en el
de ser el que haya de archivarse en la mis-
artículo anterior.
ma oficina del Registro, los actos siguientes
ORIGINES concernientes á las personas á quienes
Art. 57 Ley lleg. civ. aquéllos se refieran:
Primero. Las legitimaciones.
Artículo 332.—Aunque el nacimiento de Segundo. Los reconocimientos de hijos
los hijos de españoles en el extranjero haya naturales.
sido inscrito conforme á las leyes que estén Tercero. Las ejecutorias sobre filiacion.
allí en vigor, los padres deberán hacer tam- Cuarto. Las adopciones.
bien que se inscriba en el Registro del agen- Quinto. Los matrimonios.
te diplomático ó consular de España del pun- Sexto. Las ejecutorias de divorcio, sin
to más próximo al de su residencia, presen- expresar la causa que lo hubiere motivado.
tando para este objeto al mojen nacido ante Séptimo. Las en que se declare la nuli-
este funcionario, si fuese posible, ó remitien- dad del matrimonio.
do al mismo dos copias auténticas de la ins- Octavo. Las interdiccionesde bienes por
cripcion ya hecha. A su vez el agente espa- efecto de la imposieion de pena.
ñol; practicada la inscripcion en su Regis- Noveno. Los discernimientos de tutela y
tro, remitirá á la Direccion general una de de toda especie de curatelas.
dichas copias ó de la inscripcion que hubiere Décimo. Las remociones de estos cargos.
practicado al presentárselo el recien naci- Undécimo. Las emancipaciones volun-
do para que asimismo la inscriba en su Re- tarias ó forzosas.
DEL REGISTRO DEL ESTADO CIVIL 215
mal izado dicha inscripcion, debiéndose siem- Recibida la solicitud , se dispondrá que por
cuenta del interesado se publique un extracto
pre acompañar al aviso la oportuna certifi-
de la misma en la Gaceta de Madrid y Bolctin
cacion G testimonio á que la anotacion se
oficial de la provincia á que pertenezca el pue-
haya de reterir.
blo de la naturaleza , domicilio y última resi-
ORÍGENES dencia del solicitante , á fin de que formulen
oposicion los que se crean con derecho á ello,
Art. 61 Ley Reg. civ.
en el término de tres meses. Trascurrido este
término se unen al expediente los escritos de
Artículo 330.—El encargado del Registro
oposicion , si los hubiere, con todos los demas
á quien se dirijan estos documentos estará
que sean necesarios, y con el dictámen del fiscal
obligado á acusar inmediatamente el recibo. y el informe del juez se remite al Ministerio de
OB Í GENES Gracia y Justicia.
La resolucion se dicta por Real Orden, á pro-
Art. 62 Ley Reg. civ.
puesta de la Direccion general derramo.
Cuando hubiere oposicion se oye previamente
Artículo 337.—La falta de cumplimiento
á la seccion de Estado y Gracia y Justicia del
de lo dispuesto en los artículos anteriores se
Consejo de Estado.
castigará con una multa de 10 á 100 pesetas. Mientras no se verifique la anotacion margi-
nal de que habla este artículo , no producirán
010 GENES efecto alguno la Real Ordenó la sentencia en
que se conceda el cambio , adicion ó modifica-
Art. 63 Ley Reg. civ. cion del nombre ó apellido.
CAPÍTULO III
DE LAS PARTIDAS DE MATRIMONIO
Artículo 340.—Los que contraigan matri- miento de los contrayentes, en el modo y para
monio canónico solicitarán su inscripcion los efectos prevenidos en los arts. 60, 61 y 71 de
en el Registro civil, presentando la partida la ley del Registro civil.
Cuando del Registro resultaren circunstan-
del párroco que lo acredite (a).
cias ó declaraciones que contradigan ó alteren
La inscripcion se verificará trascribiendo
de un modo sustancial el resultado de la parti-
literalmente la partida sacramental, y ha-
da que se presente, las cuales no puedan recti-
ciendo constar ademas certificado de no ficarse por las declaraciones, documentos ó jus-
constar en el Registro antecedente alguno tificaciones que se acompañen á las mismas, el
que impida verificar la trascripcion (b). juez municipal suspenderá la inscripcion , dan-
do conocimiento á los interesados, y devolverá
ORIGENES
la partida por conducto de la persona que la
(a) Decreto 9 Febrero 1875. hubiere presentado al párroco respectivo, diri-
(b) Instruccion 19 Febrero 1875 para la ejecu- giéndole un atento oficio en que exprese las di-
cion del decreto anterior. ficultades que ofrezca la inscripcion.
Cuando estas dificultades no afecten á la va-
COMENTARIO
lidez del matrimonio, podrá el juez, si los inte-
La inscripcion del matrimonio canónico se resados lo reclaman, hacer una inscripcion pro.
verificará á solicitud verbal de los interesados, visional que deberá rectificarse previas las de-
presentando la partida sacramental que lo jus- claraciones ó justificaciones á que se refiere el
tifique en el Registro civil del lugar ó distrito párrafo anterior.
á que corresponda la parroquia en que aquél se Lo mismo se observará cuando las partidas
haya celebrado. presentadas contengan equivocaciones, errores
Los matrimonios celebrados en el extranjero ú omisiones importantes.
por dos españoles, ó por un español que quiera Para el más fácil cumplimiento de las dispo-
conservar su nacionalidad y un extranjero, se siciones contenidas en la instruccion, se procu-
inscribirán en el Registro civil del agente diplo- rará que las partidas de matrimonio contengan
mático ó consular español del lugar en que se al ménos las disposiciones siguientes:
hubieren celebrado, y no habiéndolo, en el del 1. a El lugar, día, mes y año en que se efec-
más próximo, cuyos funcionarios cumplirán tuó el matrimonio.
ademas con lo dispuesto en el art. 70 de la ley 2. a El nombre y carácter eclesiástico del sa-
de Registro civil. cerdote que lo hubiese celebrado.
Podrán solicitar la inscripcion del matrimo- 3.' Los nombres, apellidos, edad, estado,
nio canónico los-cónyuges y sus padres ó tuto- naturaleza, profesion ú oficio y domicilio de
res, por sí ó por medio de mandatarios, aunque los contrayentes.
el mandato sea verbal. 4. a Los nombres, apellidos y naturaleza de
Se entenderá solicitada la inscripcion del ma- los padres.
trimonio por el hecho de la presentacion en el 5. a Los nombres , apellidos y vecindad de
Registro de la partida sacramental dentro del los testigos.
plazo legal, aunque no se formule pretensíon 6.' Expresion de si los contrayentes son hi-
alguna. jos legítimos, cuando lo fueren.
Verificada la trascripcion de la partida sacra- 7.11 Igual expresion del poder que autorice
mental, el encargado del Registro deberá po- la representacion del contrayente que no con-
nerlo en conocimiento de los jueces' municipa- curra personalmente á la celebracien del matri-
les en cuyo Registro estuviere inscrito el naci- monio, y del nombre y apellidos, edad, natura-
2d
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
:118
leza , domicilio y profesion ú oficio del apode- Segundo. De los nombres, apellidos, na-
rado. turaleza, estado, profesion ú oficio y ,domi-
8.* La circunstancia en su caso de haberse cilio de los padres y de los abuelos paternos
celebrado el matrimonio in articulo mortis. y maternos, si son legalmente conocidos.
9. a La de haber obtenido el consentimiento Tercero. Si los contrayentes son hijos
ó solicitado el consejo exigido por la ley, tra- legítimos ó ilegítimos; pero sin expresar
tándose de hijos de familia y de menores de
otra clase de ilegitimidad que la de si son
edad.
hijos, propiamente dicho, naturales, ó si son
10 El nombre y apellido del cónyuge pre-
muerto, fecha y lugar de su fallecimiento en el expósitos.
caso de ser viudo uno de los contrayentes. Cuarto. Del poder que autorice la repre-
11e las ejecutorias dictadas por los tribunales sentacion del contrayente que no concurra
eclesiásticos declarando el divorcio ó la nulidad . personalmente á la celebracion del matri-
del matrimonio canónico se dará conocimiento monio, y del nombre y apellido, edad, natu-
á los encargados de los Registros en que estu- raleza, domicilio y profesion ú oficio del
viere inscrito el nacimiento de los contrayentes apoderado.
para que dichos funcionarios cumplan con lo Quinto. De las publicaciones previas exi-
dispuesto en los arts. 335, 336 y 350 (61, 62 y 74
idas por la ley, ó de la circunstancia de
de la ley).
no haber tenido lugar por haberse celebra-
Artículo :141.— La partida sacramental do el matrimonio in articulo mortis, ó por
del matrimonio hará plena prueba del mis- haber sido dispensadas, mencionándose en
mo despues que haya sido inscrito en el Re- este caso la fecha de la dispensa y autoridad
gistre civil. que la haya concedido.
podrán admitirse en los juzgados ó Sexto. De la justificacion de libertad,
tribunales, ni en los consejos y oficinas del tratándose de matrimonio de extranjeros ó
Estado, las partidas de matrimonios canóni- del de militares, si á éste no hubiesen prece-
cos que carezcan del requisito de la trascrip- dido publicaciones.
clon al Registro en la forma que el anterior Séptimo. Del hecho de no constar la
artículo determina. existencia de impedimento alguno, ó en el
caso de que conste ó de haber sido denun-
ORÍGENES
ciado, de la dispensa del mismo y fecha de
Art. 4.° Decreto 9 Febrero 1875.
ella, ó de la desestimacion de la denuncia
Art. 3." Decreto 17 Febrero 1879.
pronunciada por tribunal competente.
A rtículo :„2,___InTnediatamente despues Octavo. D la licencia ó de la solicitud
de la celebracion del matrimonio civil se de consejo exigida por la L-v, tratándose de
procederá á su inscripción en la respec- hijos de familia y de menores de edad.
tiva seccion del Registro civil, extendiendo Noveno. De los nombres de los hijos na-
en sus libros el acta á que se refiere el ar- turales que por el matrimonio se legitiman
ticulo 9t.i (3f) de la ley del Matrimonio civil), y que lo contrayentes hayan manifestado
la cual firmarán todas las personas que allí haber tenido.
se expresan. Décimo. Del nombre y apellido del cón-
OltIGENES yuge premuerto, fecha y lugar de su falle-
Art, 6(3 Ley Reg. civ. cimiento y Registro en que éste se hubiese
inscrito, en el caso de ser viudo uno de los
Articulo 343.—En el asiento del Registro contrayentes.
referente á un matrimonio, ademas de las
Undécimo. De la lectura que se haya he-
circunstancias mencionadas en el art. 284
cho á los contrayentes de los artículos de la
(20 de la ley), debe hacerse expresion:
Ley sobre Matrimonios, de que especial-
Primero. Del Registro en que se hubie- mente deben ser enterados con arreglo á la_
se inscrito el nacimiento de los contrayen- misma, en el acto de la celebracion.
tes y fecha de su inscripción.
Duodécimo. De la declaracion de los con-
DEL REGISTRO DEL ESTADO CIVIL 211)
ORÍGENES ORÍGENES
CAPÍTULO IV
Artículo 351.--Ningun cadáver podrá ser darse en el plazo mas breve posible, no pudien-
enterrado sin que antes se haya hecho el do éste exceder de veinticuatro horas, al juez
asiento de defuncion en el libro correspon- municipal del término donde aquél hubiere
diente del Registro civil del distrito municipal ocurrido, por cualquiera de los parientes ó ha-
bitantes de la casa del difunto, siendo mayores
en que éste ocurrió, ó del en que se halle el
de edad, y en su defecto por cualquier vecino
cadáver, sin que el juez del distrito munici-
que reuna esta circunstancia.
pal expida la licencia de sepultura, y sin que
Cuando el fallecimiento hubiese ocurrido fue-
hayan trascurrido veinticuatro horas desde ra del domicilio del difunto, tendrá obligacion
la consignada en el parte facultativo. de dar el parte la persona que se halle al frente
Esta licencia se extenderá en papel comun de la casa donde aquél hubiere tenido lugar,
y sin retribucion alguna. debiendo en su defecto darlo los domas habi-
El encargado del cementerio en que se tantes ó vecinos mayores de edad.
hubiese dado sepultura á un cadáver sin la Cuando se hallare el cadáver de persona des-
licencia mencionada, y los que la hubiesen conocida en lugar no habitado, tendrá obliga-
dispuesto ó autorizado incurrirán en una clon de dar el parte la persona que lo viere, y
en todo caso la autoridad local respectiva lo
multa de 20 á 100 pesetas, que hará efectiva
participará de oficio al juez municipal.
el juez municipal correspondiente.
OR iGENES CONCORDANCIAS
En vista del parte del fallecimiento y de la Artículo 356.—Serán preferidos como tes-
certificacion facultativa expresada en este artí- tigos de la inscripcion de un fallecimiento
culo y no existiendo ningun indicio de muerte los que más de cerca hayan tratado al difun-
violenta, el juez municipal mandará extender in- to ó hayan estado presentes á sus últimos
mediatamente el asiento de defuncion; y termi-
momentos.
nado que sea, expedirá la correspondiente licen-
cia para que pueda darse sepultura al cadáver ORÍGENES
en cuanto hayan trascurrido veinticuatro horas,
Art. 80 Ley Reg. civ.
á contar desde la del fallecimiento, consignada
en la certificacion facultativa, á menos que hu-
biere de presenciar el reconocimiento del cadá- Artículo 357.—Si el fallecimiento hubiere
ver, en cuyo caso no expedirá dicha licencia ocurrido en hospital, lazareto, hospicio, cár-
hasta despues de este acto. cel ú otro establecimiento público, el jefe
del mismo estará obligado á solicitar la li-
Artículo 354.—El jaez municipal presen- cencia de entierro y llenar los requisitos
ciará el reconocimiento facultativo siempre necesarios para que se extienda la partida
que se lo permitan las denlas atenciones de • correspondiente en el Registro civil.
su cargo ó haya motivo para creerlo de pre- Ademas tendrá la obligacion de anotar las
ferente atencion. defunciones en un Registro especial.
ORÍGENES ORÍGENES
Concuerda en parte con: Art. 81 Cód. Fran- Art. 85 Ley Reg. civ.
cia.-389 Italia.-55 Holanda.
CONCORDANCIAS
COMENTARIO
Concuerda en parte con: Art. 83 Cód. Fran-
Los jueces municipales procederán á instruir cia.-394 Italia.---57 Holanda.
las oportunas diligencias en todas las defuncio-
nes ocurridas por accidente casual, á fin de ha- Artículo 262.Cuando la muerte hubiera
cer constar con la mayor claridad todas las cir- sido violenta, ó hubiere ocurrido en la cárcel,
cunstancias y antecedentes relativos á la perso- establecimiento penal ó por efecto de ejecu-
nalidad, estado y condiciones de los fallecidos, clon capital, no se hará mencion en la par-
redactando tan completa como sea posible la tida correspondiente del Registro civil de
correspondiente inscripcion de fallecimiento. ninguna de estas circunstancias.
Cuando ésta hubiera de practicarse en virtud
ORÍGENES
de testimonio del juez que entienda en la causa
formada á consecuencia de la defuncion, pedi- Art. 86 Ley Reg. civ.
rán á éste los jueces municipales cuantos datos
CONCORDANCIAS
sean necesarios y suministre el proceso acerca
de los antecedentes indicados; todo sin perjui- Concuerda con: Art. 85 Cód. Francia.-395
cio de proceder desde luego á la inscripcion, y Italia.--59 Holanda.
añadir los damas datos, cuando los reciban, por
medio de la correspondiente nota marginal. ,Artículo 363.—Respecto á los in llecim ion -
En el caso de incendio ó hundimiento, el en- tos ocurridos en buques nacionales de guer-
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
No se, da recurso alguno contra, la decision 6." El cementerie. ó lugar en donde, sehaya
del juez d¿ primera inStariciat; pero J'os intéreL d adosepultura á Su cadáver. .
[
SadOS ó el niinilerió fiscal' ppodrán ` reclarnh.r lo 2.' tos directores generales de las armas
que estimen justo en juicio ordinario. feddrnárán los' datos necesarios de los jefes de
Los jueces municipales y sus secretarios, y loS cuerpos para dar las noticias que expresa la
los secretarios de los Juzgados de primera ins- regla anterior.
tancia, no podrán exigir i derechos en los expe- 3. A Cuando no constase el parte de los refe-
dientes á que este Decreto se refiere ,, y en los ridos jefes , pero se tenga noticia por cualquier
cnales deberá usarse el papel Sellado Correspon- otro conducto del fallecimiento ocurrido en
diente. hospitales ó ambulancias militares ó civiles, el
, 51 . no constare legalmente el 'último domici- jefe del cuerpo' pedirá y remitirá á la Direccion
lio: , de la persona cuya defuncion ,hubiere : de general del arma respectiva la cortificacion á
inscribirse, se tendrá como tal para los efectos que se refiere el caso -2.° del art. 5.° del Decre-
de, la Iey el pueblo de su naturaleza ó el en to 'de 17 de. Julio último; que acredite la de-
que sus padres se hallaren establecidos. En el funcien.
caso de ignorarse estos particulares, la inserip- 4' Las certificaciones de defuncion expedi-
cion se hará en el Registro de la Direccion ge- das por los capellanes de los cuerpos podrán
neral. utilizarse tambien para este lin, y asimismo los
Si el Registro á que correspondiere el último datos que suministren los testigos presenciales
domicilio ó vecindad del finado no,pudiere fun- y los que arrojen las diligencias instruidas por
cionar por hallarse quemado ó por otro motivo la jurisdiccion militar.
semejante ; de fuerza mayor, la inscripcion se 5. a Para la más puntual observancia de las
hará en la Direccion, si bien con el carácter de anteriores reglas, los jefes de los cuerpos re-
provisional, y sin perjuicio de comunicarlo mitirán á sus respectivas Direcciones, en el
cuando fuere posible al juzgado municipal com- plazo preciso de un año, las hojas de servicio,
petente para que éste la inscriba. medias filiaciones de los fallecidos en el tras-
Los jueces de primera instancia tendrán la curso de la presente campaña y domas antece-
inspeccion y vigilancia que la Ley les atribu- dentes que conduzcan á formalizar las inscrip-
ye; cuidarán de que los encargados del Regis- ciones de los mismos, teniendo presente la im-
tro cumplan las anteriores disposiciones, casti- portancia de este servicio y la necesidad de que
garán con severidad la negligencia de éstos y en lo sucesivo lo verifiquen con exactitud res-
exigirán la responsabilidad en que incurran pecto á los partes y hojas de servicio, medias
por su falta de celo ó por los perjuicios que ir- filiaciones de los que sucumban en las condi-
roguen á los particulares. ciones excepcionales previstas en esta disposi-
En 16 de Octubre de 1874 el Poder Ejecutivo cion, toda vez que la omision de estas circuns-
de la República dictó las siguientes reglas: tancias esenciales para la inscripcion hace que
«L a Las Direcciones: generales de las armas ésta tenga sólo el carácter provisional, /o cual
e institutos del ejército remitirán fi la Direccion ocasiona perjuicios á las familias, fáciles de evi-
general de los Registros civil y de la Propiedad tar con el regular cumplimiento de lo precep-
y del Notariado duplicadas hojas de servicio, tuado.
medias filiaciones de los individuos muertos en
campaña, puntualizando en lo . posible por nota Artículo 367.—Los agentes diplomáticos
en las mismas: y consulares de España en el extranjero ins-
1.° El día, hora y, lugar en -que hubiese cribirán én su Registró él fallecimiento de
ocurrido la muerte. los españoles ocurridos en el país que estén
". 4) El nombre, 'apellidos, edad y naturaleza acreditados, remitiendo copia certificada de
del difunto y de su cónyuge, si estaba casado.
esta inscripcion á la Direccion general para
3.. 1 • El nombre, -apellide, 'PrOfés'ion ú 'Oficio
que se repita en el Registro de la misma
de sus padres, expresando Si viven ó no, y de
en el de su domicilio en España, al tiempo
Ibh hijosi que hubieren tenido.
del fallecimiento, si lo hubiere tenido.
4. 0 . DI empleo efectivo qué Jeleeernpefiaba y
el ouerpo en • que servía. í GENES
CAPÍTULO' y
DE LAS INSCRIPCIONES DE CIUDADANÍA
Artículo 373.—En todos los casos en que de declaracion de persona interesada que no
se trate de inscribir en el Registro civil un se halle emancipada y no haya cumplido
acto por virtud del cual se adquiere, se re- la mayor edad:
cupera se pierde la nacionalidad española,
-,.7:0EÍGENES.•
deberán presentarse la partida de nacimien-
to del interesado, la de su matrimonio, si Art. '98 Ley Reg. civ.
estuviere casado, y las de nacimiento de su
esposa y de sus hijos. Articulo' 375.—La adquisicien, reCtipera -
cien ó pérdida de la nacionalidad españOla
• ORÍGENES
se anotaráál margen de las' partidas de n,a-,
Art. 97 Ley Reg.*CiV. cimiento de interesadas y de sus hijos,
si éstos hubiesen sido inscritos en el Re4s7
Artículo 374.--No se practicará inscrip- tro civil de España, remitiéndose al efocIcp
cion alguna . en el Registro de ciudadanía
copias certificadas de la inscripcion á' los
relativa á la adquisicion , recuperacion encargados de los Registros • respectivos;
perdida de la calidad de español, en virtud quienes 2cusarán inmediatamente el recibo
DEL REGISTRO DEL ESTADO CIVIL `227
• •
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1;11.;
1
LIBRO SEGUNDO
DE LA DIVISION DE LOS BIENES , Y DE LA PROPIEDAD--
TITULO PRIMERO
DE LA DIVISION DE LOS BIENES
DISPOSICION PRELIMINAR
Artículo 377.—Las cosas que pueden ser Dice el Proemio del titulo 17, Partida 2.1',
objeto de propiedad son corporales é incor- que se llaman bienes aquellas cosas de que
porales. los homes se sirven ó se ayudan.; pero los es-
Las corporales son muebles é inmuebles. critores de Derecho patrio considerando que la
palabra cosa es más exLcnsa y abarca más que
OR ¡GENES la de bienes, dan aquella denominacion á todo
Ley 1.', tít. XXX, Partida 3.' lo que puede prestar utilidad al hombre, esté
Ley tít. XXIX, Partida no en su patrimonio; y la de bienes á todo lo
Ley tit. XVII, Partida 2." que forma parte de éste. Realmente parece
que ambas denominaciones se diferencian; pero
CONCORDANCIAS
la diferencia no es tan esencial para que deje•
Concuerdan con las leyes 93, tít. XVI, lib. L mos de comprender en una las dos, mucho más
y 5.`, tít. XVII, lib. XLVIII, Digesto. admitiendo la palabra bienes la generalidad
Concuerda en parte con: Arts. 516 Cód. Fran- que en la de cosas pueda haber, y estando aqué-
cia.-406 Italia.-373 Portugal.-230 Prusia.- lla consignada en las leyes á la vez que recibi-
6.°, tit. II, lib. I, Prusia.-560 1-Iolanda.-295 da por la ciencia.
Austria.—Parte segunda, Cód. Bávaro.-452 La primera division que encontrarnos con-
Luisiana.-32l Vaud.-297 Sardo. signada en los Códigos es la de cosas corpora-
les é incorporales. • No pasó desapercibido
JURISPRUDENCIA
para el autor de las Partidas, que si había
Bajo la palabra bienes está comprendido el cosas que tangi possunt, como las definía el
dinero metálico. (Sent. 26 Junio 1858). Derecho Romano, que podían servir de uti-
Sent. 22 Setiembre 1860. lidad al hombre, había tambien otras, tales
COMENTAR 10
como derechos, acciones, obligaciones, etc., lla-
madas incorporales, que tangi non possunt,
Estudiado el primer objeto del Derecho ó sea que corno las anteriores podían ser objeto de
las personas en sus distintas relaciones por ya- propiedad y ser consideradas como cosas y bie-
zon de su estado, nos corresponde estudiar lo nes, puesto que igual utilidad prestaban al
que en Derecho se conoce con el nombre de co- hombre.
sas, empezando por fijar cuál es su naturaleza Criticada ha sido esta distinción por algunos
para ver luego sus divisiones. autores como vaga y ocasionada á dudas, pero
DE LA DI VISION DE LOS BIENES 229
analizada cada una de sus partes y deslindados pueden moverse por si ó por otros agentes y las
los objetos que en ellas se comprenden, desapa- que no pueden trasladarse del sitio que ocupan.
rece esa vaguedad y no tiene razon de ser ese Division completa é importante , porque sin
temor de que surjan dificultades. Por esto sin descansar en ficcion alguna, como la anterior,
duda desde Roma ha permanecido consignada. comprende cosas que necesariamente deben di-
esa division en legislaciones posteriores. vidirse para aplicar á cada grupo los principios
Subdividen las Partidas las cosas corporales, del derecho que segun su distinta naturaleza
como tambien lo hacía el Derecho Romano, en debe regirlas, y de ella trataremos en los si-
muebles é inmuebles, esto es, en cosas que guientes artículos.
CAPITULO Tí,
muebles solamente, ó de bienes muebles de una Cosas que. son acostumbradas contar, pe-
casa, no se comprenderán más que los que sir- sar ó medir llaman las Partidas á las fungibles,
ven para amueblar ó alhajar la casa , 1 y no los diferenciándolas de las otras cosas que non son
demas efectos que hubiere en ésta, cualquiera de tal manera como estas, ó scan las no fungi-
que fuera la claso á que pertenecieran , mien- bles. No ha dejado de suscitar dudas entro los
tras otra cosa no constare más clara. Despues autores la definicion que do estas cosas debía
de esto, lo único que puede servirnos de guía darse para marcar bien su diferencia.
es la jurisprudencia apuntada , y no hay más Scfiálanle por base á esa distincion algunos
reglas para resolver las dudas. comentaristas la que existe entre el género y
la especie. Parece que las cosas determinadas
Artículo "380.-Los bienes muebles son por el primero llevan en sí la idea de peso, nú-
fungibles y no fángibles.. mero y medida, mientras que las no fungibles
APPFULO
fil tÉOS BIE -NkS -CION§TbERÁDOS SEGUN LAS PERSONAS Á QUIENES PERTENECEN
1;3
, •
COMENTARIO COMENTADIO
. Hemos reunido todos los bienes de carácter En los bienes del coman de cada cibdad
público.en un solo artículo, para no hacer larga villa, como dicen las Partidas, hay que distin-
y confusa su clasificacion subdividiéndola en guir dos clases , unos que , perteneciendo en
varios; pero es de notar, que aunque todos ellos comun á los pueblos, pueden ser aprovechados
pertenecen á la Nacion, se diferencian los com- por todos los vecinos en particular, y otros lla-
prendidos en el último grupo , ó sean los del mados comunmente de propios, que aun cuan-
Estado, de los demas ,. en que si éstos se desti- do pertenecen al pueblo ó ciudad donde radican,
nan á cierto uso general, aquellos son adminis- no pueden ser aprovechados por los vecinos
trados por el Gobierno como un particular. como los anteriores, Binó que se destinan á su-
Nada puede decirse en este lugar de todos fragar los gastos de la administracion munici-
estos bienes, porque regidos hoy por leyes espe- pal. Estos bienes siempre los han poseído los
ciales, unas civiles y otras de carácter adrninis- pueblos como personas jurídicas, equiparadas
trativo, no nos incumbe el estudio de éstas, y a los particulares , llegando á ser en algunas
ocasion tendremos de examinar las primeras. ocasiones de gran consideracion los propios de
muchos pueblos, hasta que las leyes, creyendo
• Artículo 383.—Pertenecen á una provin-
conveniente convertir la propiedad colectiva en
cia ó pueblo de la Monarquía las fuentes, individual , declararon su enajenacion. Varias
plazas, mercados, dehesas y otros de la mis- han sido las promulgadas con este objeto, y
ma índole de que sólo pueden usar sus habi- multitud de Reales Decretos publicados poste-
tantes,, y los campos, ganados y domas bie- riormente han venido a, hacer lo mismo; todas
nes prOductivos, pertenecientes en comun á estas disposiciones entran en la esfera del Dere-
todos los de una localidad, destinados á su- cho administrativo.
fragar los gastos de la administracion
cipal. Artículo 384.—Son bienes de particulares
los que á ellos pertenecen individual ó co-
ORÍGENES
lectivamente, y ellos solos son los que pue-
Leyes 9. a y 10, tít. XXVIII, Partida 3.' den ganarlos ó perderlos.
Leyes 24 á 27, tít. IV, lib. VIII, Fuero Juzgo.
Leyes del tít. VI, lib. IV, Fuero Real. ORÍGENES
Ley 17, tít. XXV, lib. VII, Nov. Rec.
Ley 1.° Mayo 1855. Ley 2. 8 , núm. 4, tít. XXVIII, Partida 3.1
CONCORDANCIAS
CONCORDANCIAS
Concuerda con : Art. 542 Cód. Francia, que
Concuerda con: Art. 357 Cód. Francia.-388
sólo habla de bienes comunales ó de pueblos.—
Portugal.—Párr. 11, tít. lib. Instituciones.
432 Italia.-381 Portugal.-449 Luisiana.-256
en su segundo párrafo. Rusia.-582 Holanda.- COMENTARIO
434 Sardo.-467 Nápoles—.Ley 6. a , tít. I, lib. II,
Las cosas de particulares son las que verda-
Digesto.
deramente constituyen el objeto del Derecho
JURISPRUDENCIA
civil. En ellas se comprende todo lo que puede
Sent. 13 Abril 1860. formar parte del patrimonio de una persona,
Sent. 9 Abril 1870. bien sea un hombre, bien sea una personalidad
Sent. 11 Marzo 1874. jurídica. En este sentido , lo mismo el Estado
Los bienes del comunal de vecinos no son que las provincias y corporaciones , son consi-
capaces de prescripcion, con arreglo á la ley 7.1, deradas como particulares, y autorizadas por la
tít. XXIX, Partida 3. 1 (Sent. 17 Diciembre 1864). ley para adquirir bienes. Desde el momento que
La enajenacion de los bienes propios dispues- las cosas, sea cualesquiera su procedencia, en-
ta en el art., 104 de la ley de 3 Febrero de 1823, tran en el comercio de los hombres, pudiendo
no puede hacerse sin subasta y sin los demas ser adquiridas, enajenadas, empeñadas, etc.,
requisitos exigidos por las leyes (Sent. 15 Fe- quedan sujetas al Derecho civil.
brero 186E y 19 Abril 1876). Los comentaristas y escritores , con el fin de
31/
234 CÓDIGO CPTIL D8 IISPARA
facilitar en todo lo posible el estudio de-esta jurídicamente, 6 bien puedan existir, áun cuan-
materia, han hecho varias divisiones de las co- do en la actualidad no tengan vida; principales y
sas, que por no hallarse confirmadas per nues- accesorias , segun que subsistan por sí 6 nece-
tras leyes, no haremos más que mencionarlas siten estar unidas á otras; singulares y univer-
aquí para que se tenga una idea de ellas. sales, ya se consideren aisladamente, ya formen
Divídenlas en rústicas y urbanas, segun estén un todo material ó jurídico; divisibles é indivi-
destinadas á los usos de la agricultura y gana- sibles, fáciles de conocer, y por último, litigio-
dería, ó para los edificios donde se habite sola- sas y juzgadas, ya estén pendientes de un jui-
mente, casas, teatros, etc. Esto, como más ade- cio ó haya recaído sentencia definitiva. Como
lante veremos , tiene alguna importancia en lo se ve, no tienen gran fundamento estas divisio-
que so refiere á servidumbres. Son tambien las nes; pero en nada se oponen á las leyes y pue-
cosas existentes y futuras, bien existan real y den facilitar su estudio.
TÍTULO II
DE LA PROPIEDAD
CAPÍTULO PRIMERO
DE LA PROPIEDAD EN GENERAL
Articulo 385.—Propiedad es el derecho tos segun los principios que aquéllos profesaban,
que tienen los hombres en sus cosas para ha- y grandes han sido los ataques dirigidos última-
cer de ellas lo que quisieren, sin más limita- mente contra esta institucion por ciertas escuelas
ciones que las que provengan de su natura- políticas. Hé aquí por qué, áun cuando puedie-
ra parecer ajeno á nuestro objeto, no tanto por
leza y de las leyes y reglamentos.
el carácter más práctico que teórico de nuestro
ORÍGENES trabajo, cuanto por el corto espacio de que pue-
Ley 1. 2 , tít. XXVIII, Partida 3.' de disponerse en los reducidos limites de un co-
Ley 27, tít. II, Partida 3.' mentario, el examinar cuál sea el fundamento
Ley 10, tít. XXXIII, Partida 7.' racional de la propiedad, no debemos pasar por
alto cuestion de tanta trascendencia, indicando
CONCORDANCIAS
ligeramente las principales doctrinas y teorías
Concuerda con: Art. 544 Cód. Francia.-436 que sobre esta materia se han presentado en el
Italia.-483 Luisiana.-625 Holanda.-35 .1 y 362 campo de la ciencia.
Austria.-439 Cerdeña.--Ley 21, tít. XXXV, li- Desde los tiempos más antiguos se ha consi-
bro IV, Cód. Romano. derado la ocupacion como el fundamento de la
propiedad, doctrina para cuya explicacion era
JURISPRUDENCIA
preciso admitir dos supuestos: primero, la co-
Sent. 24 Febrero 1855. munidad de todas las cosas, con un derecho en
Sent. 3 Diciembre 1857. todos los hombres á apropiárselas, y segundo, la
Sent. 23 Mayo 1860. obligacion procedente de convenio tácito, cele-
Sents. 7 Octubre y 13 Diciembre 1865. brado entre todos ellos para respetar la propie-
Sent. 27 Octubre 1866. dad exclusiva del primer ocupante. Confundiendo
Sent. 25 Febrero 1869. el derecho de propiedad con su origen histórico,
Toda propiedad se reputa libre mientras no han señalado los partidarios de esta doctrina
se pruebe lo contrario (Sent. 20 Diciembre 1860, como fundamento á aquel derecho, lo que úni-
23 Junio 1862 y 15 Febrero 1875). camente constituye su modo de ser primitivo.
La ley 27, tít. II, Partida 3. a , se limita á defi- En efecto, en todos los Códigos se ha consignado
nir la propiedad y la posesion, á marcar sus di- la ocupación como un modo de adquirir la pro-
ferencias y á designar las ventajas de una ú otra piedad, pero nunca ha constituido el mismo de
(Sent. 9 Junio 1865, 26 Enero 1866). recho do propiedad. Si así fuera, si por el hecho
COMENTARIO de la primera ocupacion se obligase á los demas
á respetar aquel derecho, la fuerza en último
Mucho se ha hablado sobre la propiedad; mu- resultado vendría á ser el principio fundamental
cho han discutido sobro ella filósofos, economis- do la propiedad; porque como nos enseña la his-
tas y juristas, designándola diversos fundamen- toria, muchas voces los hombros, invadiendo un
2:5f; CÓD1G0 ovni 011 ESPARA
país, han adquirido lo que sus habitantes se Pero no es éste el único error en que incur-
han visto forzados á ceder. Han creído salvar ren los partidarios de esta doctrina, dice IVIon,
esta dificultad suponiendo una convencion en- tesquieu: «Así como los hombres han renun-
tre todos los hombres, supuesto tan falso como ciado á su independencia natural por vivir
el principio mismo; porque si la comunidad no »bajo las leyes políticas, tambien han renuncia-
ha existido nunca , sinó que desde que hay »do a la comunidad natural de los bienes, por
hombres hay propietarios, tampoco ha existido »vivir bajo las leyes civiles. Por las primeras
una convencion ni tácita ni expresa, que áun »leyes adquieren la libertad, por las segundas
suponiéndola, no podía obligar hasta el punto »la propiedad.» Semejante doctrina presupone
de reducir á la miseria á generaciones enteras. la comunidad natural de bienes, y entra do lleno
No puede ser, pues, la ocupaeion el funda- en las teorías que anteriormente hemos refu-
mento de la propiedad. tado; por tanto, excusamos insistir de nuevo
Pero ¿han sido mas afortunados los que lo sobre ellas.
han encontrado en el trabajo, ó como se dice, en ¿Podrá ser la convencion el fundamento dele
la trasformacion y las especilicacion de las. co- derecho de propiedad? Para no alargar dema-
sas por el trabajo? Nunca como hoy se ha en- siado este comentario, sólo diremos que no hay
salzado y respetado tanto el trabajo ; pero nun- el menor vestigio de semejante pacto, ni testi-
ca tampoco se ha abusado tanto de ese prin- monio de ninguna clase que de una manera
cipio que convertido de necesidad en dere- más ó menos clara pruebe el acto de su celebra-
cho, ha servicio de lema a. cierta bandera po- cion. Pero es' más: suponiendo posible la con-
litica, para fundar en él el derecho de propie- vencion, ¿puede comprenderse como verosímil
dad. I cejando la un lado exageraciones políticas el que la gran mayoría de los hombres optasen
y sin salir de la esfera propia del jurista, la pre- en el pacto por respetar la propiedad repartida
sente doctrina, :ítin cuando al parecer más ra- entre unos pocos, á costa de la renuncia del de-
cional, tiene los mismos vicios que la anterior; recho que como miembros cíela comunidad te-
porque si por el trabajo se adquiere la propie- nían á todos los bienes?
dad, supónese necesariamente la comunidad de No se comprende semejante aberracion, ni
bienes en las primeras sociedades. bienes por puede admitirse que la convencion , siendo im-
nadie apropiados, y por consiguiente vuelve á potente para explicar el fundamento del Dere-
apa•ece] . la ocupacion, sin la cual (aun cuando cho, sirva para dar idea de la propiedad.
no la consideren los partidarios de esta doctrina 1-Té aquí las principales teorías acerca del fun-
m') como el primer hacho material necesario damento de esta institucion. Algunas más se
para adquirir la propiedad trasformarla por el han presentado: pero ni éstas ni las anali-
¡cé no puede existir éste y por tanto resulta zadas han logrado dar solueion al proble-
e:;ta doctrina tan inadmisible como la anterior. ma, porque si bien se han ido acercando más
1 )esechados estos fundamentos por los auto- menos á la verdad conforme han ido apare-
res, como ineficaces para que el derecho de uno ciendo en la historia, les ha faltado todavía mu-
fuese respehido por los <lemas, han buscado cho para ser toda la verdad en este punto. Tales
otros que llenasen ese requisito, diciendo unos teorías consideraron la propiedad como un de-
que el verdadero fundamento de 1;1 propiedad recho derivado ó secundario, producto de un
era la ley, mientras que otros han presentado acto de la voluntad ó actividad humanas, y no
como tal la convencion). tuvieron para nada en cuenta el derecho natu-
primer error en que incurren los que fun- ral. En este derecho es donde hay que buscar
dan la propiedad en la ley, consiste en resolver el fundamento de la propiedad.' Su nocion se
dentro del terreno de esta Ultima una cuestion relaciona con la idea general del derecho de tal
que sólo puede, tratarse en el terreno de los modo, que viene :í ser una expresion, un resul-
principios. ¿. (huS es lo primero, la ley 6 el de- tado del derecho mismo. Su base la encontra- -
recho? Siempre el derecho precede :i la ley; no mos en las necesidades del hombre: viene á ser
se concibe ésta sin derecho que traducir y 'úni- el elemento de su personalidad; porque el hom-
camente de este modo puede decirse si el pre- bre sin propiedad proporcionada :í ésta y á
cepto del legislador es 6 no justo. Por consi- aquéllas no podría existir. En tal concepto, la
guiente. ¿podrá fundarse la propiedad en lo que propiedad no es más que un derecho á las co-
nunca pueda ser cansa sinó expresion ó mani- sas que son medios necesarios de la existencia
festacion del derecho ya existente? y libre desenvolvimiento riel hombre; un dere-
DE LA PROPIEDAD 237
.1- -•---- n •--
cho, cuyo origen se descubre en las mismas fa- Ley 5. a , tít. I, lib. II, Fuero Juzgo.
cultades humanas, puesto que dejaría de ser 11- Ley 3. a , tít. IV, lib. III, Nov. Rec.
bre el hombre si no tuviera dominio sobre la Art. 10 de la Constitucion de 1876.
naturaleza. La propiedad, pues, resulta inme- Ley 10 Enero 1879.
diatamente de la naturaleza del hombre, no do Reglamento 13 Junio 1879.
contratos ó actos de la voluntad, como la ocupa-
CONCORDANCIAS
cion, convención y otros.
Una vez sentados estos precedentes, entremos Concuerda con : Art. 545 Cód. Francia.-54í
á. estudiar las leyes que regulan esta materia, Holanda.-346 Vaud.-438 Luísia-
verdadero y más particular objeto de nuestro na.-141 Cerdeña.-2171 Portugal.—Leyes 1 1 y
trabajo. 14, tít. XXXVIII, lib. IV, Código Romano.
Poder que ame ha en su cosa de facer della
JUR ISPRUDENC
o en ella lo que quisiere segund Dios e segund
fuero, dicen las Partidas que es propiedad, Sent. 1.° Abril 1871.
equiparándola al dominio unas veces, llamán- Sent. 14 Octubre 1873.
dola señorío en otras, y usando en las más de Sent. 10 Julio 1876.
ellas indistintamente como sinónimas las pala- El conocimiento de cuestiones relativas ex-
bras propiedad y señorío. propiacion, pertenece á la Administracion (Sen-
Sin que entremos ahora á estudiar la diferen- tencias 7 Abril 1866 y 14 Febrero 1872).
cia que hay entre propiedad y dominio , cues- Declarada de utilidad pública una obra en
tion que ha dividido á los intérpretes , diremos general, no se necesita declaracion especial para
respecto á la definicion , que los tratadistas del cada una de las expropiaciones (Sent. 30 Diciem-
Derecho Romano , agrupando los rasgos más bre 18621.
característicos del dominio, han dado otra, di- Los hechos perturbadores del derecho de pro-
ciendo que es «el derecho constituido en cosa piedad, sin la declaracion prévia de necesidad,
»corporal, del cual nace la facultad de disponer constituyen despojo (Sent. 24 Julio 1863). •
»de ella y de vitidicarla, á no ser que lo impida Siendo esenciales y debiendo preceder y acom-
»la ley, el convenio y la voluntad del testador.» pañar al acto de la tasacion los requisitos y for-
Se comprende que al dar una definicion cada malidades para la misma , la subsanacion pos-
escuela se exprese de distinto modo ; pero es terior de la falta no basta para dar valor á lo
indudable que el uso que puede hacerse de las que al principio fue defectuoso ( Sent. 2 Enero
cosas ha de estar limitado por la naturaleza 1869).
de las mismas y por las prescripciones legales, La expropiacion forzosa por causa de utilidad
entre las cuales pueden comprenderse el pacto pública obliga á indemnizar . no sólo el valor
y la voluntad del testador. Por eso no podemos de las fincas expropiadas , sínó el de los daños
negar que esta última definicion tomada del y perjuicios que se causen (Sent. 18 Noviem-
Derecho Romano expresa•con bastante claridad bre 1869).
el concepto que debe tenerse del dominio , y
COM EN l'Amo
evita la generalidad que se advierte en la de las
Partidas. No deja de ofrecer gravedad la palabra expro-
piacion al lado dé la de propiedad, mucho más
Artículo 386.—Nadie podrá ser privado cuando aquella obedece a un principio que , si
de su propiedad sinó por autoridad .compe- parece justo tratándose del bien social puede
tente y por .causa justificada de utilidad pú- muchas veces efecto de las circunstancias y de
los tiempos prestarse al abuso atacando á un
blica , previa siempre la correspondiente
derecho que lleva bastantes golpes recibidos, ya
indemnizacion.
por ser feudal unas veces, ya por ser vincular
Si no 'precediere este requisito los jueces
otras ya, en fin, por haber sido el blanco de
ampararan y, en su caso, reintegrarán en algunas escuelas que querían negarlo.
la posesion al expropiado. No nos oponemos al principio legal estable-
cido ; pero sí hacemos estas reflexiones para
Oh ÍGENES
manifestar que , si es conveniente todo lo que
Ley 2.", tít. 1, Partida 2.' puede traer utilidad á la sociedad no raitando
Ley 31. tít. XVIII, Partida á ningun derecho, sinó , por el c(Dnli'lrio, rece-
238 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
nociéndolo en cada uno de los asociados, debe, piacion se lleve á cabo, solemne declaracion de
sin embargo, procederse con cautela, cuando que la obra proyectada es de utilidad pública;
por la aplicacion de un principio mal entendido probarse la necesidad de enajenar el todo ó
mal llevado á cabo, pueden echarse por tierra parte de una finca para ejecutar aquella obra;
instituciones que tienen fundamentos tan pro- justipreciar lo que ha de enajenarse, y pagar el
fundos como la propiedad. precio de la indemnizacion. Tales son las con-
Sin duda por esto los le gisladores , al decre- diciones exigidas por nuestras leyes, de las cua-
tar la expropiacion forzosa por causa de utilidad les , así como de los muchos decretos publi-
pública, han exigido condiciones sin las cuales cados , derogando y restableciendo , segun los
no podía llevarse á. cabo. reconociendo ante todo tiempos y circunstancias, no tratamos por per-
el derecho indisputable del hombre en su pro- tenecer al Derecho administrativo.
piedad. Es necesario, pues, para que la expro- Véase el apéndice.
CAPITULO II
DE LA ACCESION
DISPOSICION GENERAL
Artículo 387.—La propiedad de los bienes cia de propiedad, colocan entre los modos de ad-
da derecho á todo lo que ellos producen, ó quirir, el derecho del propietarioji, todo lo que sus
se les une é incorpora natural ó artificial- bienes producen ó se les une natural ó artifi-
cialmente. No parece destituido de fundamento
mente.
este modo de pensar ; pero nosotros, conside-
Este derecho se llama de accesion.
rando la accesion como consecuencia inmediata
del dominio, puesto que nada nuevo se adquie-
01; ¡GENES
re, Binó que es una extension del derecho ad-
Leyes del tít. XXVIII, Partida 3.a quirido anteriormente sobre las cosas, vamos á
Ley 3 Agosto 1866. tratarla en este lugar.
Ley 13 Junio 1879. El principio capital que desde los tiempos
más antiguos rige en esta materia, es que lo
CONCORDANCIAS accesorio sigue á lo principal. El propietario de
Concuerda con: Art. 546 Cód. Francia.-443 una cosa, por consiguiente, hace suyo todo lo
Italia.-317 Vaud.--222 Prusia.-490 Luisiana. que á ella se una, ya de un modo natural , ya
—449 Cerdeña.-2289 Portugal.-869 Méjico. artificialmente , conforme á las prescripciones
marcadas en las leyes del tít. XXVIII , Parti-
JURISPRUDENCIA da 3.' , y '13 de Junio de 1879, derogatoria en
muchos puntos de la anterior.
So puede gozar do todos los productos del Los autores han distinguido la accesion con-
suelo, cuando existe un absoluto y verdadero tinua de la accesion discreta, comprendiendo
dominio no restringido de algun modo legal en la primera la adquisicion de las cosas ajenas
(Sena. 23 Mayo 1800). que se unen á las propias, y en la segunda la
COMENTARIO adquisicion de los frutos propios de la cosa.
Nosotros trataremos de la accesion respecto del
Autores hay que considerando la accesion co- producto de los bienes, para pasar luégo á la
mo modo de adquirir originlrio, en cuanto por que tiene lugar por incorporacion, primero en
ella so adquiere algo que no es de nadie, y deri- los bienes inmuebles, y segundo en los mue-
vativo porque supone necesariamente laexisten- bles.
DE LA PROPIEDAD 239
CAPÍTULO III
DEL DERECHO DE ACCESION RESPECTO DEL PRODUCTO DE LOS BIENES
ORÍGENES
Leyes 20 á 23 , tít. XXXI, Partida 3.'
Ley 25, tít. XXVIII; Partida 3.a Ley 39, tít. XXVIII, Partida 3.°
Ley 39 del mismo título y Partida. Decision 28 Junio 1866.
CONCORDANCIAS CONCORDANCIAS
Concuerda con : Art. 547 Cod. Francia.-444 Concuerda con : Arts. 583 y 584 Cód. Fran-
Italia.-265 , 266 y 570 Rusia.-223 Prusia.— cia.-558 Holanda.-508 y 509 Nápoles.--371 y
404 Austria.-491 Luisiana.-450 Cerdeña.-628 372 Vaud.-537 y 538 Luisiana.—Leyes 36 y
Holanda.-472 Nápoles.-348 Vaud.—Leyes 9.' 45, lit. I, lib. XXII, Digesto.
y 11, párr. 1. 0 , tít. I, lib. VII; 29, tít. III, lib. V;
62, tít. I, lib. VI, Digesto , y párr. 37 , tít. I, COMENTARIO
lib. II, Instituciones.
Hemos dicho que los frutos pertenecientes al
COMENTARIO propietario de un terreno pueden ser naturales,
industriales y civiles. Se cuentan entre los pri-
En las leyes citadas está admitida la distin-
meros los productos que da la tierra espontá-
cion de frutos naturales, industriales y civi-
neamente esto es, cuando fuessen de tal natura
les; pero en ninguna de ellas se halla consig-
que non viniessen, por labor de ornes, mas por
nada tal cual nosotros la presentamos. Es di-
si se los cliesse la heredad; asi como peras o
vision importante , porque comprende todos
manzanas, o cerezas, o nueces, o, los frutos se-
los productos que puede obtener el propietario
mejantes de estos, que han los arboles por si
de sus bienes, y á la vez sirve para marcar el
naturalmente, e sin labor de ore... (Ley 39 ci-
derecho correspondiente segun la clase de frutos.
tada). Ademas, las vacas, o ovejas, o yeguas, o
Ya en el Derecho Romano se encuentran ves-
asnas, o las otras bestias, o ganados semejantes
tigios de esta clasificacion; al admitirla nues-
dellos, que dan fruto, decimos que el fruto que
tras leyes de Partida, no pudieron ménos de
dellos saliere, debe ser de aquellos cuyas fues-
reconocer igual el derecho que todo propietario
sen las hembras que los pariessen (ley 25), doc-
tiene á los productos de sus bienes, porque de
trina que se explica perfectamente, porque la
otro modo, y haciendo por ahora caso omiso de
madre siempre es cierta y no se hace más que
las excepciones provenientes de la ley, ó de la
continuar la propiedad que el hombre tenía en
voluntad que modifican la doctrina sentada, el
el fruto ó cría miéntras estaba en el vientre de
derecho de propiedad sería ilusorio.
su madre.
En cuanto á los árboles debe tenerse en
Artículo 389.—Son frutos naturales: las
cuenta que, por decision de 28 de Junio de 1866,
producciones espontáneas de la tierra, las se declaró que no podían ser considerados co-
crías y demas productos de los animales. mo frutos de los montes para los efectos de la
Son frutos industriales: los que producen ley 39 citada de Partidas.
las heredades 6 fincas dé cualquier especie, Los frutos industriales son los que provienen
cÓDIGO civil, DE ESPAÑA
de las tierras y heredades mediante el cultivo el trabajo. Por esto, la ley no ha podido ménoo
ó trabajo del hombre, y los civiles los que no de reconocerla y declarar quo es dueño de los
provienen directamente de la cosa, sinó con gastos hechos en una heredad el que con su
ocasion de ella, ó en virtud de una convencion, trabajo la ha hecho producir y ha contribuido
de manera que las rentas, alquileres, etc., se á conservarla; doctrina que tendrá más amplia
cuentan corno frutos civiles. Tal es la doctrina explicacion cuando tratemos del modo de in-
legal vigente respecto á la accesion discreta. demnizar los gastos en la posesion.
Artículo 300.—Los frutos que los bienes Artículo 391.—No se reputan verdadera-
producen pertenecen al propietario, con la mente frutos los de árboles y viñas, sinó
obligacion de abonar los gastos hechos por - desde que están manifiestos ó nacidos. No
un tercero en su produccion, recoleccion ó necesitan este requisito para considerarse
conseryacion. existentes los que proceden de sembrados,
ORÍGENES áun cuando no hubieren nacido.
CAPiTITLO IV
DEL DERECH- O DE ACCESION RESPECTO DE LOS BIENES INMUEBLES
neral de que cede al suelo lo que se une al mis- ajeno. Vamos á estudiar esta materia, segun se
mo, concede al propietario cuanto sobre su ter- halla dispuesta en las leyes apuntadas, distin-
reno edifique ó labre. Casi todos los Códigos guiendo entre la buena ó mala fe que mediare
han tenido en cuenta ese principio, y ejemplo al ejecutar las obras.
de ello nos ofrecen las leyes 6." y 7.*, tít. I, li- La ley 38 en su primera parte, sin hacer esa
bro X del Fuero Juzgo, y la 1.', tít. IV, lib. III distincion , concede al dueño de un edificio la
del Fuero Real, que más bien que como doctri- propiedad de los materiales ajenos que empleó
na citamos como precedente. en el mismo. Esto , como veremos tambien en
En las dos primeras se establece que, si al- otras leyes, tenía por causa el evitar las demo-
guno plantare ó edificare en heredad ajena, no liciones de obras en bien del ornato público;
sabiendo que lo era y sin consentimiento del pero no era justo despojar al dueño de los ma-
dueño, debía dar á éste otro tanto de la tierra teriales do su propiedad, por seguir exagerada-
que tomó, perdiéndolo todo si lo hizo por fuer- mente tal ó cual principio de Derecho, y la ley,
za ó no estando el dueño en la tierra y sin su procurando dar á cada uno lo suyo, despues de
mandato. Lo mismo, poco más ó ménos, viene conceder al dueño de la obra los materiales aje-
á decir el Fuero Real, y tal era el estado de nos que en ella empleó, le exige entregue á su
nuestra legislacion en esta materia cuando vi- propietario el doble de su valor.
nieron las Partidas, en cuyo Código, como ve- Antes de hacer ninguna consideracion res-
remos en los artículos sucesivos, se trataron pecto á lo establecido en esta ley, debemos estu•
ampliamente las accesiones de los bienes in- diar lo que dispone la 16 , tít. II , Partida 3.',
muebles. que muy poco se diferencia de la anterior. Se
establece en ella, que si alguno empleare en su
Articulo 393.—El que sembrare ó planta- casa materiales ajenos, los hace suyos, porque
re en su propiedad con semillas ajenas y el las casas ó los edificios que los ornes facen en
que empleare materiales ajenos en la casa ó las villas, non tan solamente se tornan en pro
'edificio que estuviere construyendo, adquie- de su-s señores , mas aun en fermosura comu-
nalmente de los logares do son fechos. Hasta
re la propiedad de unas y otros, ora haya
aquí dice lo mismo que la anterior; pero luégo,
obrado de mala ó do buena fe. Está, no obs-
distinguiendo la buena ó mala fe con que se
tante, obligado á pagar el valor de las semi-
haya obrado, impone en el primer caso, al due•
llas, en el primer caso, al dueño de las mis- ño del edificio, la obligacion de pagar al de los
mas, y el precio doblado de los materiales á meteriales el duplo de su valor, y en el segundo
su dueño en el segundo. indemnizarle los daños y perjuicios que dijere .
ORÍGENES bajo juramento haber recibido.
Si exigente parece la ley 38 al mandar la en-
Ley 38, tít. XXVIII, Partida 3.' trega del duplo como abono de los materiales
Ley 16, tít. II, Partida 3.' empleados , aún lo es más la 16 al exigír-
Ley 43, núm. 2, tít. XXVIII, Partida 3.' selo sólo al que ha obrado de buena fe. Exce-
CONCORDANCIAS sivo parece el pago del duplo cuando no se dis,•-
tingue entre la buena ó mala fe; pero todavía es
Concuerda con: Art. 554 Cód. Francia.-449 ménos equitativo el exigirlo al que la ha tenido-
Italia.-657 Holanda. — 499 Luisiana. — 354 buena, porque es muy fácil, y en muchas oca-
Vaud.-417 Austria.-882 Méjico.-334 Prusia. siones posible, que por indemnizacion de daños
—2304 Portugal.--479 Nápoles.--461 Cerdeña.— y perjuicios pague el de mala fe mucho ménos
Párrafos 29, 31 y 32, tít. I, lib. II, Instituta. que el que la tuvo buena. Hoy el pago de ese
COMENTARIO duplo no se halla muy admitido en la práctica,
y más justo nos parece que el dueño del edifi-
Conforme al principio 'de que lo accesorio
cio abone el precio de los materiales , indemni-
sigue siempre á lo principal, y al que con tan- zando los daños y perjuicios cuando hubiere
to rigor seguía el Derecho Romano, de que ce-
obrado con mala fe.
de al suelo lo que se une al mismo, las Parti-
Lo mismo decimos respecto á lo que dispone
das consignaron entre sus disposiciones la ad-
la ley 43, igualmente citada. El que planta en
quisición del dominio por medio de la edifica su propiedad árboles ajenos los hace suyos,
(don, plantacion y siembra hechas en terreno
debiendo abonar su valor al dueños de ellos,
31
242 CÓDIGO CP7IL DE ESPAÑA
haya habido buena ó mala fe ; de suerte , que anterior artículo es lo dispuesto en éste, porque
aplicando lo anteriormente dicho , más equita- si con arreglo á la buena fe del que plantó
tivo sería exigir, en este último caso, indemni- edificó en terreno ajeno , deben satisfacérsele
zacion de daños y perjuicios. los gastos hechos, no merece tal indemnizacion
el que obró con mala fe. Conociendo la_perte-
Artículo 394.—E1 que edificare ó plantare nencia ajena del terreno, y, por consiguiente
en heredad ajena creyéndola propia de bue- el ningun derecho para obrar en él , es justo
na fe, pierde lo que edificó ó plantó. El due- pierda lo que parece quiso donar procediendo
ño dela heredad está obligado á abonarle los de aquel modo.
gastos que hubiere hecho.
Artículo 396.—Los árboles cuyas raíces
ORÍGENES
se extiendan por heredad ajena, serán del
Ley 41, tít. XXVIII, Partida 3.' dueño de ésta, áun cuando las ramas estén
CONCORDANCIAS
sobre propiedad del que los plantó, y si las
raíces estuviesen en ambas heredades, el
Concuerda en el fondo con : Art. 555 Cód.
árbol ó árboles serán en comun de los due-
Francia.-450 Italia.-660 Holanda.-418 Aus-
ños de ellas.
tria.--2306 Portugal.—Párr. 30, tít. I, lib. II,
Cuando las ramas del árbol se extendie-
Instituta.
ren sobre heredad ajena, tendrá derecho el
COMENTARIO dueño de aquél de penetrar en ésta, para
A diferencia de las leyes anteriores, reconócese recoger la fruta que en la misma hubiere
ea la 41 el derecho del que ha obrado con buena caído.
f:e. Naturalmente, no seria justo que por cons- Los frutos del árbol ó árboles situados en
truir ó plantar en un terreno que se creyese heredad perteneciente á varios dueños , se
bien adquirido, se despojase al que de taii bue- partirán entre los mismos, en proporcion á
na fe obró, para dar al propietario, que quizas
la parte que cada cual tenga en dicha he-
por su incuria dió lugar á que en dicho terreno
redad.
trabajase otro, una propiedad de la que su dueño
creyó hacer buen uso. Por esta razon , la ley, OR I GENES
siguiendo el equitativo principio de que nadie .
Ley 43, núm. 3.°, tít. XXVIII, Partida 3.'
puede enriquecerse con perjuicio de otro , im-
Ley 18, tít. XXVIII, Partida
pone al dueño del suelo la obligacion de pagar
Ley 15, tít. IV, lib. III, Fuero Real.
al que labró ó edificó todos los gastos. La pre-
sente disposicion parece más equitativa que las CONCORDANCIAS
an teriores.
Concuerda en parte con la ley única , titu-
lo XXVIII, lib. XLIII, Digesto.
Artículo 395.—E1 que edifica ó planta de
mala fe en terreno ajeno, pierde lo edificado COMENTARIO
y plantado , sin que tenga derecho á recla- Las Partidas, para declarar á quién pertenece
mar al dueño del suelo gastos ni indemni- la propiedad de los árboles , se rigen por la del
zacion. suelo donde han crecido las raíces ; do manera
que segun la direccion que éstas tomen, así será
OR 'GENES
de unos ú otros la propiedad de los árboles si-
Ley 4.2, tít. XXVIII, Partida 3." tuados en heredades colindantes. Se considera,
Ley 43, núm. I.° del mismo título y Partida. por tanto, como lo principal lo unido al suelo,
por lo mismo que del suelo toman las plantas
CONCORDANCIAS
su sustancia , por cuya razon serán éstas , así
Concuerda con: Párr. 30, tít. I, lib. II, Insti- como los árboles , del dueño en cuya heredad
tuto,. estuvieren las raíces.
COMENTARIO
Otras leyes, siguiendo lamismadoctrina, han
declarado que tiene derecho el dueño del árbol
Consecuencia lógica de lo consignado en el inclinado sobre heredad ajena, á penetrar en
DE LA PROPIEDAD 243
Artículo 400.—El dominio privado de los Artículo 405.—Las riberas, áun cuando
álveos de aguas pluviales no autoriza para sean de dominio privado, están sujetas en to-
hacer en ellos labores ni construir obras que da su extension y las márgenes en una zona
puedan hacer variar el curso natural de las de tres metros, á la servidumbre de uso pú-
mismas en perjuicio de tercero, 6 cuya des- blico en interes general de la navegacion,
truccion por la fuerza de las avenidas pueda la flotacion, la pesca y salvamento.
causar daño á predios", fábricas ó estableci- Sin embargo, cuando los accidentes del
mientos, puentes, caminos ó poblaciones in- terreno ú otras legítimas causas lo exigie-
feriores. sen, se ensanchará 6 estrechará la zona da
CÓDIGO CIVIL DE ESPANA
esta servidumbre, conciliando en lo posible chas dificultades para fijar un principio abso-
luto que sirviera do base para resolver la cues-
todos los intereses.
tion, distingue la ley los álveos ó cauces públi-
El Reglamento determinará en qué casos
cos de los privados , rigiéndose por el criterio
y en qué forma podrán alterarse las distan- de la posesion, y declara que pertenecen al do-
cias marcadas en este artículo. minio público todos los que no sean de propie-
dad particular, y á ésta todos los que, estén po-
OR iGENES
seídos legítimamente , entendiéndose legítima
Art. 3G Ley 13 Junio 1879. la posesion cuando haya durado el tiempo exi-
gido por la ley para que prescriban las cosas
Artículo 406.—Álveo ó fondo de los lagos, inmuebles de ausentes.
lagunas ó charcas, es el terreno que en ellas No era tan fácil para la ley el fijar á quién
ocupan las aguas en su mayor altura ordi- pertenece el dominio de las riberas , por eso,
despues de haber distinguido los arroyos de los
naria.
ríos, considerando los primeros públicos ó pri-
ORÍGENES vados, segun el terreno por donde pasen, y los
segundos como públicos, pasa á definir las ribe-
Art. 37 Ley 13 Junio 1879.
ras de los últimos, respetando con el silencio lo
dispuesto sobre su dominio por las leyes de
Artículo 407.—Corresponden á los dueños
Partida, sin introducir otra variacion ni poner
de las fincas colindantes los álveos de los
más limitaciones que la servidumbre de tres
lagos, lagunas (5 charcas que no pertenez- metros de zona para uso público, sin perjuicio
can al Estado, á las provincias ó los de ensancharla ó estrecharla cuando lo exigieren
ó que por título especial de dominio los accidentes del terreno. Conforme, pues , á
sean (le propiedad particular. aquellas leyes , no hay inconveniente en admi-
tir el dominio público de los ríos, reconociendo
ORÍGENES
á la vez la propiedad particular de los terrenos
Art. 38 Ley 1:3 Junio 1879, colindantes , para ejercer todos aquellos actos
que caben dentro del uso natural de los cosas
Artículo 408.—Las orillas de los lagos públicas. Nada más decimos sobre este punto,
navegables que se hallen cultivadas, están tratado ya al hablar de la division de los bienes,
donde quedan apuntadas las leyes de Partida á
sujetas á la servidumbre de salvamento en
que nos hemos referido.
caso de naufragio , en los términos estable-
cidos en la ley de puertos respecto de las
Artículo 409.—Los terrenos que fueren
heredades limítrofes al mar, y á la de em-
accidentalmente inundados por las aguas de
barque y desembarque , depósito de barcos
los lagos ó por los arroyos, ríos y demás
y demos operaciones del servicio de la nave-
corrientes, continuarán siendo propiedad
gacion en los puntos que la autoridad de-
de sus dueños respectivos.
signe.
ORÍGENES
ORÍGENES
Art. 39 Loy 18 Junio 1879. Ley 32, tít. XXVIII, Partida 3.'
Ley 14, núm. 5, tít. IV, lib. III, Fuero Real.
COMENTARIO Art. 40 Ley 13 Junio 1879.
misma disposición que hoy vemos vigente en el El Código Francos y el Proyecto do Código,
art. 40 de la ley de aguas. Las inundaciones, co- como indemnizacion por los perjuicios causa-
mo fenómenos extraordinarios, nada influyen dos á los propietarios de los terrenos por don-
para alterar los derechos del dominio. Tanto por de las aguas se abren nuevo cauce, conceden á
dichos Códigos, como por la ley de 13 de Junio dichos dueños la propiedad del cauce que que-
de 1879. el dueño de las tierras inundadas si- da secó. Nuestra ley de aguas , teniendo en
gue siéndolo corno antes de haberse inundado, cuenta lo muy dividida que esta la propiedad
aunque momentáneamente pierda la posesion en nuestra patria, lo poco caudalosos que son
natural de ellas. Puede, por tanto, venderlas y los ríos, las dificultades inmensas á que daría
hacer todo lo que las leyes conceden al pro- lugar, tanto la division del cauce seco, propor-
pietario, tanto despues corno antes de la inun- cionalmente al valor de las fincas por donde
dacion. nuevamente corren las aguas, como el señala-
miento de pasó para los propietarios del cauce
Articulo 410.--Los cauces de rios que que- antiguo, el poco provecho que de éste puede
den abandonados por variar naturalmente sacarse, mucho más cuando se halla distante
del resto de la propiedad, ha consignado lo mis-
el curso de las aguas, pertenecen á los due-
mo que se hallaba establecido en el Fuero Real y
ños de los terrenos en toda su longitud res-
las Partidas. Por consiguiente, desde el momen-
pectiva. Si el cauce abandonado separaba
to que las aguas de un río se abran nuevo cauce
heredades de distintos dueños, la nueva línea
por otro lado, el antiguo se dividirá entre los
divisoria correrá equidistante de unas y dueños de los terrenos colindantes; pero en la
otras. contingencia de que las aguas volvieran á cor-
rer por su primitivo cauce, se reintegrarán en
ORÍGENES
su propiedad los que antes la habían perdido.
Ley 31, tít. XXVIII, Partida 3.' Despues de lo dicho, fácilmente se compren-
Ley 14, núm. 4, tít. IV, lib. III, Fuero Real. de que si el río cambia de direccion, hace cam-
Art. 41 Ley 13 Junio 1879. biar igualmente los derechos respecto al terre-
no por donde nuevamente corre, de modo que
Artículo 411.—Cuando un río navegable así como el antiguo cauce pasa á ser de propie-
flotable, variando naturalmente de direc- dad particular, el nuevo entra en el dominio
cion, se abra un nuevo cauce en heredad público.
privada, este cauce entrará en el dominio
público. El dueño de la heredad lo recobra- Artículo 412.—Los cauces públicos que
rá, siempre que las aguas volviesen á de- queden en seco á consecuencia de trabajos
jarlo en seco, ya naturalmente, ya por tra- autorizados por concesion especial, son de
bajos legalmente autorizados al efecto. los cocesionarios , á no establecerse otra
cosa en las condiciones con que aquélla se
ORÍGENES hizo.
Art. 42 Ley 13 Junio 1879. ORÍGENES
arroyo, torrente ó río , segrega de su ribera un río en arroyos, circunde y 'aisle algunos
una porcion conocida de terreno, y lo tras- terrenos.
porta á las heredades fronteras ó á las infe- ORÍGENES
riores, el dueño de la finca que orillaba la
Ley 28, tít. XXVIII, Partida 3.a
ribera segregada conserva la propiedad de
Ley 14, núm. 3, tít. IV, lib. III, Fuero Real.
la porcion del terreno trasportado.
Art. 45 Ley 13 Junio 1879.
ORIGENES CONCORDANCIAS
Ley 26, núm. 3, tít. XXVIII, Partida 3.° Concuerda en cuanto á la última parte con:
Art. 44 Ley 13 Junio 1879. Art. 562 Cód. Francia.-645 Holanda.-487 Ná-
poles.-361 Vaud.-472 Cerdeña.-509 Luisia-
CONCORDANCIAS na.-460 Italia. —2296 Portugal. — Párr. 4.°,
ley 7.', tít. I, lib. XLI, Digesto. — 22, tít. I, -
Concuerda con: Art.' 559 Cód. Francia.-358 lib. II, Instituta.
Nápoles.-468 Cerdeña.-504 Lui-
siana.—Párr. 2.°, ley 7. a , tít. I, lib. XLI, Di- COMENTARIO
Lo mismo sucederá cuando dividiéndose Concuerda con: Art, 561 Cód, PratIcia.-486
DE LA PROPIEDAD 247
CONCORDANCIAS
La misma disposicion que consignaba el De-
recho Romano respecto á las islas formadas Concuerda con: Art. 556 Cód. Francia.-481
nuevamente en los ríos, se halla copiada en el Nápoles.-356 Vaud.-165 Cerdeña.-651 Ho-
Fuero Real y en la ley de aguas. Si la isla está landa.-501 Lusiana.—Párr. L°, Ley 7.', tít. T.
situada en medio del río, pertenece por mitad lib. XLI, Digesto.
á los dueños de ambas riberas, y si está más
COMENTARIO
próxima á una de éstas, pertenece por entero á
su dueño. Las Partidas, que en principio admi- Ha sido combatido por algunos autores el
tían el mismo derecho de accesion, fueron mo- derecho de accesion, mediante el cual se ad-
dificadas ya por la ley de 3 de Agosto de 1866, quiere lo que paulatina é insensiblemente se
confirmada por la vigente de 13 de Junio de agrega á un terreno por la corriente de las
1879, en cuanto al modo de dividir dichas islas aguas, derecho reconocido desde los tiempOs
entre los dueños de ambas riberas. Decía el más antiguos y consignado en todas las legis-
Código Alfonsino que la isla se dividía por mi- laciones. Pero no es la razon de antigiiedad la
tad cuando estaba en medio; era del dueño de que puede aducirse en favor de esta clase de
una ribera por entero cuando estuviese en la accesion; no hace falta ir tan lejos para ver la
mitad á ella unida; pero si no estuviere com- justicia de un derecho concedido por la misma
pletamente en medio, ni á un lado, sinó que razon que se puede perder. En efecto, el dueño
una parte de ella ocupase el centro del río, de- de un terreno próximo á un río se halla siem-
bía dividirse partiendo de la línea trazada por pre expuesto á que la corriente de las aguas
la mitad del mismo, de modo que á cada ribe- vaya segregando insensiblemente porciones de
ra tocase la porcion de terreno que en cada su propiedad, ó tambien á que por inundacion
mitad hubiere. se esterilicen parte de sus terrenos, y por tan-
Esta division naturalmente ofrecía grandes to, justo es compensar al dueño de ellos con el
dificultades para llevarla á cabo en terrenos derecho de hacer suyo lo mismo que puede per-
que por tratarse de ríos tan poco caudalosos der á cada momento.
como los nuestros, han de ser de corta exten- Por otra parte, lo segregado por la corriente
sien, y por tanto, poco provechosos, razon por de las aguas de esta manera, son porciones in-
la cual la ley de aguas, separándose de lo dis- significantes cuyos dueños no pueden ser co-
puesto en las Partidas, adjudica la isla por en- nocidos, porciones que llegando á formar un
tero al dueño de la ribera á que se halle más terreno de cierta extension, de nada serviría
próxima. para la agricultura quedando yermo y estéril,
si por un principio mal entendido, se negase el
Artículo 416.—Pertenece á los dueños de derecho de utilizarlo al dueño de la propiedad
los terrenos confinantes con los arroyos, á que se habían unido. Hé aqui las razones
torrentes, ríos y lagos, el acrecentamiento que han tenido las leyes para dar cabida á esta
que reciban paulatinamente por la accesion clase de accesion. Tratándose de las orillas del
ó sedimentacion de las aguas. Los sedimen- mar ó playas, nuestras leyes establecían idén-
tos minerales que como tales se hubiesen de tico principio; pero la ley de 7 de Mayo de 1880
ha dispuesto lo contrario, como veremos opor-
utilizar, habrán de solicitarse con arreglo á
tunamente.
la legislacion de minas.
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA.
248
CAPÍTULO V
Artículo 417.—Cuando dos cosas muebles, La ley en el caso presente dispone que, uni-
pertenecientes á distintos dueños, se unen das dos cosas ajenas de modo que no puedan
separarse, el dueño de la principal, si obró de
de tal manera que forman una sola, sin que
buena fe al unirlas adquiere la accesoria in-
puedan separarse, el propietario de la prin-
demnizando á su dueño lo que valiere; indem-
cipal, si obra de buena fe al unirlas, adquie- nizacion que responde al principio de que nadie
re la accesoria indemnizando su valor á su puede enriquecerse con perjuicio de otro. Aho-
dueño. ra bien, ¿qué entendemos por cosa principal y
0111GENES
qué por accesoria ? liemos dejado dicho en otro
lugar, que son cosas principales las que sub-
Ley :15, núm. 2, tít. XXVIII, Partida 3.' sisten por sí sin necesidad de unirse á otras, y
accesorias las que se unen á aquéllas para su
CONCORDANCIAS
servicio y adorno; pero esta definicion general,
Concuerda con: Art. 566 Cód. Francia que dis-, no puede sacarnos de dudas en los muchos
pone lo mismo :'aun en el caso de ser las cosas casos particulares que se nos pueden presentar,
separables.— iSl I Nápoles.— 477 Cerdeña.-513 y por eso conviene fijar mejor la diferente natu-
Luisiana.—Leyes 23, párr. 2.°, tít. I, lib. VI, y raleza de esas dos clases de cosas. No hay duda
26, párr. 1, tít. lib. XLI, Digesto. sobre cuál será la principal y cuál la accesoria
cuando se trate del caso de la ley, á saber,
CONIENTA1110
cuando á una imágen se le une un brazo de
La accesion en los bienes muebles puede te- otra que pertenece á diferente dueño; pero pue-
ner lugar: t.", por adjuncion, 2.°, por conmis- de tratarse de objetos que subsistan por si sin
tion , y 3." por cspeciticacion ; nomenclatura necesidad de unirse á otros, y entónces no ha-
que áun cuando no es de ley, ha sido muy ad- brá otro medio para distinguirlas que acudir al
mitida en la práctica, porque facilita mucho su mayor ó menor valor en unos casos, á la mag-
estudio. Ante todo conviene advertir que no ca- nitud en otros, y por último, al precio, que si
be accesion en los objetos muebles unidos, resultare en ambas cosas ser igual, ninguno de
cuando pueden separarse sin deterioro; es ne- sus dueños debe ser preferido. Esta es la única
cesario, pues, que una vez unidos, formen un solucion posible en esta materia; por lo demas,
solo cuerpo ó no puedan volver á su primitivo lo dispuesto en la ley objeto de este comentario,
sor sin deteriorarse, en cuyo caso el principio es justo y equitativo; porque si con arreglo á un
general que en esta materia rige es que lo ac- principio, el dueño de lo principal adquiere lo
cesorio sigue á lo principal. accesorio obrando de buena fe, con arreglo tam-
1 primera clase de accesion, llamada por ad- bien á otro principio, el dueño de lo accesorio
juneion, tiene lugar, segun hemos dejado apun- debe ser indemnizado, para que en perjuicio
tado, cuando dos cosas muebles pertenecientes suyo no se enriquezca el de lo principal.
á distintos dueños so unen do tal manera que
no pueden _separarse. Esto puedo hacerse por
inclusion, como por ejemplo, si un diamante de Artículo 418.--Lo escrito en papel ajeno
un dueño so engasta en anillo do otro; por sol- es del dueño de éste; el cual indemnizará al
dudara, como si á una• estatua se lo pusiera un escritor siempre que hubiere obrado de bue-
brazo de otra de diferente dueño; por tejido, si na fe; nunca en el caso contrario.
se hace tela con hilo ajeno, y por escritura ó El pintor ó escultor que para su trabajo
pintura hecha en papel ó lienzo ajenos. hubiere empleado lienzo ó material ajenos,
OE LA PROPIEDAD 241
-1-
los hace suyos indemnizando el valor á su Articulo 419.—Cuando las cosas unidas
dueño, si aquél obró de buena fe; en otro pueden separarse sin detrimento y subsistir
caso el dueño del material adquiere la pro- independientemente, pueden los dueños exi-
piedad del trabajo hecho por el primero. gir su separacion, haya habido buena ó
mala fe.
ORÍGENES
ORÍGENES
Leyes 36 y 37, tít. XXVIII, Partida 3.0 Ley 35, núm. 1. 0 , tít. XXVIII, Partida 3.'
CONCORDANCIAS CONCORDANCIAS
En cuanto á la pintura y escultura, no se dis- Ley 35, núm. 3, tít. XXVIII, Partida 3.'
pone lo mismo: el que pintó en tabla ó lienzo
CONCORDANCIAS
ajeno creyéndolo propio de buena fe, adquiére-
lo indemnizando su valor al dueño; pero si lo El art. 577 Cód. Francia declara responsable
hizo de mala fe pierde su obra, porque como la de los daños y perjuicios al que á' sabiendas
misma ley dice, al hacerlo sabiendo que la ma- usó de la materia ajena, sin perjuício de la vía
teria no le pertenecía, dió á entender quería criminal segun las circunstancias. Siguen al
donar un trabajo al dueño de la última. No artículo frances los arts. 502 Cód. Nápoles.-487
creyeron los legisladores romanos y de las Par- Cerdeña.-524 Luisiana.
tidas que debía posponerse el arte, dando más
'COMENTARIO
importancia á la materia donde el pintor ó es-
cultor habían mostrado su inspiracion, y por Diferente disposicion consigna la ley cuando
lo mismo nos extraña cómo en favor de la es- fueron unidas las cosas por el dueño de la acce-
critura no se pensó de la misma manera, por- soria obrando de mala fe, en cuyo caso, puedan
que no vale más el papel que la Riada ó Enei- ó no separarse aquéllas, son del dueño de la
da en él estampada. principal, porque se supone que quiso regalarle
32,
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
Artículo 421.—El dueño de una cosa no Concuerda con: Art. 573 Cód. Francia.-498
la pierde porque un tercero de buena ó ma- Nápoles.-483 Cerdeña.-520 Luisiana.—Pár-
la té, pero sin consentimiento de aquél, la rafo 27, tít. I, lib. II, Instituciones.—Ley 5.',
confunda con otra suya. tít. I, lib. VI, Digesto.
ORÍGENES COMENTARIO
Ley 34, núm. 1.", tít. XXVIII, Partida 3.' Los otros dos modos de verificarse la accesion
COMENTARIO por conmistion tienen lugar cuando la mezcla
de los objetos se hace con voluntad de ambos
La mezcla de cosas pertenecientes á distintos dueños, y cuando se verifica por casualidad. En
dueños es lo que constituye la conmistion. Co- ambos casos dice la ley que la mezcla de esas
mo verdadera accesion no puede ser considera- cosas, ya sean áridas ó líquidas, fungibles 6 no
da, desde el momento que entre los objetos mez- fungibles, se hace comun, partiéndose entre
clados no hay diferencias que den á conocer los dueños, segun hayan convenido, ó en pro-
cuál es lo principal y cual lo accesorio, y por porcion á la cantidad y calidad de la materia
tanto, no rige aquí el principio de que lo acce- propia de cada uno. Esto, por supuesto, si las
sorio sigue á lo principal. cosas mezcladas no pueden separarse, porque
Dicen los autores que puede hacerse esa mez- en el caso contrario, dice la ley que cada uno
cla, bien de objetos sólidos, por conmistion, tiene derecho á lo suyo, precepto innecesario,
bien líquidos ó por con[asion; pero donde
porque en este caso no hay verdadera mezcla.
verdaderamente existe esta última, es en este
y por tanto tampoco accesion.
modo de distinguir, que ni es legal, ni sirve para
otra cosa que para aumentar dificultades.
Artículo 423.—Formada una nueva espe-
La ley 34, en su primer párrafo, trata del pri-
cie con otra que pertenezca á distinto due-
mer caso de conmistion que puede presentarse,
á saber, la mezcla de dos objetos correspondien- ño, no pudiendo reducirse á su primitivo es-
tes á. distintos dueños, hecha por voluntad de tado, la adquiere el que la hizo de buena fe
uno de ellos, y dispone que si la hizo sin con- pagando al dueño de la materia empleada su
sentimiento del otro, no pierde éste su propie- estimacion. Cuando hubiere mediado mala
dad, sin que se tenga en cuenta para nada la fe, pierde el especificante la cosa y la obra,
buena ó mala fe de aquél. Nada más dice la ley, y si la nueva especie pudiera reducirse á su
cuya vaguedad ciertamente no servirá para re- primitivo estado, se practicará así.
solver los ni uehos casos que pueden presentarse,
por lo cual no hallamos inconveniente en que sí ORÍGENES
las cosas mezcladas pueden separarse, cada due-
Ley 33, tít. XXVIII, Partida 3."
ño lleve la suya, y si esto no fuere posible, cobre
el precio de lo suyo el que no intervino en la CONCORDANCIAS
mezcla, á no ser que prefiriese dividir lo mez-
Concuerda en su primer párrafo con: Art. 661
clado. Esta es la resolucion que, ajustada á. los
Cód. I I olanda.-2302 Portugal.—Párr. 25, tít. I,
buenos principios de Derecho, admiten los au-
lib. II, Instituciones.—En cuanto al segundo
tores.
con Ley 12, párr. 3.°, lib. X, Digesto.
Artículo 422.—Isilezclándose dos ó más co- COMENTARIO
sas de manera que no puedan separarse, ya
La ley 33 comprende lo que hemos llamado
por voluntad de sus respectivos dueños ó por
especilicacion, mediante la cual, con objetos
casualidad, es comun de ellos la mezcla re-
pertenecientes á otras personas, se forma una
sultante; pero si las cosas pudieran separar-
nueva sustancia. En el primer párrafo de la ley
se, cada uno adquiere lo suyo.
se concede la propiedad de ella al que la hizo
DE LA PROPIEDAD 251
con buena fe, obligándole á indemnizar á su pietario del árbol con cuya madera se cons-
dueño el precio de la materia empleada, si la truyó, porque sin la madera no puede existir
nueva especie no puede volver á su primitivo la mesa. Para los segundos desaparece la pro-
estado, pues si esto fuere posible, tiene dere- piedad de una cosa cuando se trasforma en una
cho el dueño á recobrar su propiedad, segun se nueva sustancia ; sin la forma no puede existir
preceptúa en el segundo párrafo. Y por último, ningún objeto.
en el tercero se castiga al que obró de mala fe Los unos consideraban la materia como lo
con la pérdida de su obra y gastos en ella in- principal, y los otros la forma, entre cuyos sis-
vertidos. temas parécenos mejor el de las Partidas que,
Como se ve, la distincion entre la buena y tomando por base la buena ó mala fe, determi-
mala fe es la que sirve de base para marcar los nan los derechos de cada uno ; pero es lástima
derechos; pero ocurre una duda cuando se trata que al redactar la disposicion del Código Alfon-
de averiguar qué es lo accesorio y qué lo prin- sino no se tuviera tambien en cuenta el mayor
cipal en la formacion de una nueva sustancia ó menor valor material y artístico de las cosas
con otras ya existentes. ¿A qué podemos llamar y de la forma, para evitar los muchos inconve-
lo principal en este caso , á la materia ó á la nientes que produce el seguir aquella sola regla
forma? Conocidas son las dos distintas maneras en materia donde se presentan tantos y tan di-
de pensar de Sabinianos y Proculeyanos en Ro- versos casos.
ma. Para aquéllos era dueño de la mesa el pro-
TITULO III
DE LAS DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD QUE REVISTEN
CARACTÉRES ESPECIALES
CAPITULO PRIMERO
D E • LA PROPIEDAD INTELECTUAL
SECCION PRIMERA
Artículo 424.—La propiedad intelectual mismo , y las leyes de todos los pueblos han
comprende, para los efectos de esta ley, las adoptado esto mismo criterio.
Esto no obstante , el derecho este ha sufrido
obra,: científicas, literarias (5 artísticas que
grandes limitaciones. En Inglaterra y Holanda
pueden darse á luz por cualquier medio.
se concedió la propiedad literaria perpetua-
oRiu ENES mente ; pero más tarde estos dos países amol-
daron su legislacion á la de los demas pueblos,
Art. 1." Ley do Propiedad Intelectual 1(1 Ene- y consignaron un término en el cual llega la
ro 1879.
obra á hacerse del dominio del público.
CO MEN TALIO
Artículo 125.—La propiedad intelectual
1 propiedad intelectual, tan sagrada cuando
ménos como cualquiera, otra, exige el amparo corresponde:
de la ley, á lin de evitar las defraudaciones que, Primero. A los autores respecto de sus
por la índole especial que reviste esta propie- propias obras.
dad, son sumamente fáciles, y aun pudiéramos Segundo. A los traductores respecto de
decir frecuentes. su traducciou si la obra original es extran-
No todos los autores opinan de esto modo, jera y no lo impiden los convenios interna-
pues algunos suponen que el autor do un libro cionales, O si siendo espaibla, ha pasado al
ú obra artística solamente goza do un privile-
dominio público, (5 se ha obtenido en caso
gio ó concesion do la ley. Así se ha expresado
contrario el permiso del autor.
Mr. Henouard en su Trailt des ciPoils des au-
leurs , diciendo ademas , que las obras de la Tercero. A los que retUnden, copian, ex-
inteligencia no son mas que combinaciones del tractan, compendian ó reproducen obras
pensamiento , y éste se evade de toda apropia- originales respecto de sus trabajos, con tal
cien exclusiva. que siendo aquéllas espaiiolas se hayan he-
La generalidad do los autores reconocen, sin cho éstos con permiso de los propietarios.
embargo, que el autor ejercita un verdadero de. Cuarto. A los editores de obras inéditas
recito de propiedad con todos los caracteres del que no tengan dueño conocido, ó de cuales,
DE LAS DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD 253
quiera otras tambien inéditas de autores co- mitaciones que las consignadas en este ca-
nocidos que hayan llegado á ser de dominio pítulo.
público.
ORÍGENES
Quinto. A los derecho-habientes de los
anteriormente expresados, ya sea por he-, Art. 5.° Ley Prop. Int.
reacia, ya sea por cualquier otro título tras-
Artículo 429.—La propiedad intelectual
lativo de dominio.
corresponde á los autores durante su vida, y
ORÍGENES se trasmite á sus herederos, testamentarios
ó legatarios por el término de ochenta años.
Art. 2." Ley Prop. Int_
Tambien es trasmisible por actos entre vi-
Artículo 426.—Los beneficios de esta ley vos, y corresponderá á los adquirentes du-
son tambien aplicables: rante la vida del autor y ochenta años des-
Primero. A los autores de mapas, planos pues del fallecimiento de éste si no deja he-
diseños científicos. rederos forzosos. Mas si los hubiere, el dere-
Segundo. A los compositores de música. cho de los adquirentes terminará veinticin-
Tercero. A los autores de obras de arte co años despues de la muerte del autor, y
respecto á la reproduccion de las mismas pasará la propiedad á los referidos herede-
por cualquier medio. ros forzosos por tiempo de cincuenta y cin-
Cuarto. A los derecho-habientes de los co años.
anteriormente expresados. ORÍGENES
Artículo 427.—Alcanzan asimismo los be- El derecho de propiedad dura toda la vida
del autor de la obra y ochenta años más, con
neficios de esta ley:
las excepciones que este artículo consigna.
Primero. Al Estado y sus corporaciones
A este propósito se dice en el Diccionario de
y á las provinciales y municipales.
Escriche: «Este sistema de extension tiene los
Segundo. A. los institutos científicos, li- graves inconvenientes de no ser proporcionado
terarios ó artísticos, 6 de otra clase legal- al beneficio que procura á un autor que se ha.
mente establecidos. lla en su juventud y al que toca al término de
su vida: de ofrecer mayor proteccion á los en-
ORÍGENES
sayos juveniles, esto es, á las obras más im-
Art. 4." Ley Prop. Int. perfectas del escritor, que á las obras de la,edad
madura, de suerte que cuanta más meditacion
COMENTARIO
se ha empleado en la obra, se alcanza ménos
Compréndense en estos tres artículos todas recompensa.»
las obras que revisten el carácter de bienes in- De este y cualquier otro modo, siempre ha-
telectuales en el sentido de la ley. brá de resultar que el autor disfruta de su obra
En su consecuencia los autores ó dueños de durante toda su vida, larga ó corta, y que ob-
cualquiera de las obras que en estos artículos tendrá un uso más limitado en aquellas que es-
se enumeran tienen sobra ellas pleno dominio y criba en los últimos años de su existencia. Esto
propiedad y están amparados por la ley al ob- es inevitable. Mas, por otra parte, si disfruta
jeto de disponer libremente de ellas de los mo- de ellas ménos tiempo, si son más profundas,
dos que el derecho reconoce y con sujecion á sus rendimientos serán mayores, y se establece.
las reglas especiales que se contienen en este rá así una compensacion.
capítulo. Cuando la obra estuviese escrita por varios,
todos ellos tendrán derecho de propiedad, pro
Articulo 428.—La propiedad intelectual indiviso sobre la misma. Mas si cada uno hu-
se regirá por el derecho comun, sin más li- biera escrito una parte determinada del libro,
254 CÓDIGO ,CIVIL DE ESPAÑA
y estas partes fueren susceptibles de separa- palabras y hasta párrafos de otros autores, bien
cion, tendrán la propiedad de aquella que hu- para discutirlos, bien para corroborar sus opi-
bieren formado. niones.
Mas ¿hasta qué punto es esto lícito? La ley no
Artículo 430.—Nadie podrá reproducir lo ha dicho. La única ley que ha fijado un lími-
obras ajenas sin permiso de su propietario, te á este permiso es la Rusa, por la cual no
ni aun para anotarlas, adicionarlas 6 mejo- existe abuso miéntras las citas no excedan de
rar la edicion; pero cualquiera podrá publi- la mitad de la obra.
car como de su exclusiva propiedad comen- La reproduccion manuscrita de una obra im-
tarios, críticas y notas referentes á las mis- presa, hecha para el uso particular del que la
mas, incluyendo sólo la parte del texto ne- reproduce , no constituye verdadera defrau-
dacion.
cesaria al objeto.
En cuanto al precepto del segundo de estos
Si la obra fuese musical, la prohibicion se
artículos, al hablar del Registro nos ocupare-
extenderá igualmente á la publicacion total
mos de los efectos de la inscripcion, y por tanto
parcial de las melodías con acompaña- de los derechos que conservan los autores cu-
miento ó sin él, trasportadas ó arregladas yas obras carecen de este requisito.
para otros instrumentos ó con letra diferen-
te ó en cualquiera otra forma que no sea la Artículo 432. —La enajenacion de una
publicada por el autor. obra de arte, salvo pacto en contrario, no
lleva consigo la enajenacion del derecho de
ORÍGENES
reproduccion, ni del de exposicion pública de
Art. 7.° Ley Prop. Int. la misma obra, los cuales permanecen re-
JURISPRUDENCIA servados al autor ó á su derecho-habiente.
SECCION SEGUNDA
DE LAS TRADUCCIONES
SECCION TERCERA
DE LOS ESCRITOS JUDICIALES
SECCION CUARTA
cando al piano una pieza musical ó recitando los tro ú otro sitio público donde medie contribu-
versos de un drama, no constituye defrauda- cion pecuniaria, es preciso obtener el permiso
cion; pero desde el momento en que tiene un ob- del autor, pues de otro modo se incurre en de-
jeto venal, como es la representacion en un tea- lito de defraudacion.
SECCION QUINTA
DE LAS OBRAS ANÓNIMAS Y PÓSTUMAS
Articulo 448.—Los editores de obras anó- Artículo 449.—Se considerarán obras pós-
nimas ó seudónimas tendrán , respecto de tumas ademas de las no publicadas en vida
ellas, los mismos derechos que los autores del autor, las que lo hubieren sido durante
ó traductores sobre las suyas, miéntras no ésta, si el mismo autor á su fallecimiento
se pruebe en forma legal quién es el autor las deja refundidas, adicionadas, anotadas ó
ó traductor omitido ó encubierto. Cuando corregidas de una manera tal que merezcan
este hecho se pruebe, el autor ó traductor ó reputarse corno nuevas. En caso de contra-
sus derecho-habientes, sustituirán en todos diccion ante los Tribunales, precederá á la
sus derechos á los editores de obras anoni- decision dictámen pericial.
mas ó seudónimas.
ORÍGENES
ORÍGENES
SECCION SEXTA
23
258 CÓDIGO CIVIL
SECCION SÉTIMA
DE LOS PERIÓDICOS
Artículo 451.—Los propietarios de perió- pleta, de los dichos escritos, si otra cosa no
dicos que quieran asegurar la propiedad de se hubiera pactado con el dueño del perió-
éstos y asimilarlos á las producciones litera- dico.
rias para el goce de los beneficios de la ley, ORÍGENES
presentarán al fin de cada año en el Regis-
Art. 30 Ley Prop. Int.
tro de la propiedad intelectual tres coleccio-
nes de los números publicados durante el
Artículo 453.—Los escritos y telegramas
mismo año. insertos en publicaciones periódicas podrán
ORÍGENES ser reproducidos por cualesquiera otras de
la misma clase si en la de orígen no se ex-
Art. 29 Ley Prop. Int. presa junto al titulo de la misma ó al final
del artículo que no se permite su reproduc-
Artículo 152.—El autor ó traductor de es- cion; pero siempre se indicará el original
critos que se hubiesen insertado ó se inser- de donde se copia.
taren en publicaciones periódicas ó los de-
ORÍGENES
recho-habientes de los mismos, podrán publi-
carlos formando coleccion, escogida ó com. Art. 31 Ley Prop. Int.
SECCION OCTAVA
DE LAS COLECCIONES
Artículo 454.—El autor ó traductor de di- Gozan los académicos de igual facultad
versas obras científicas, literarias ó artísti- con respecto á los demas escritos redacta-
cas, puede publicarlas todas ó varias de ellas dos con anuencia ó por encargo de dichas
en coleccion, aunque las hubiere enajenado Academias, excepto aquellos que á éstas per-
parcial mente. tenecen indefinidamente como destinados á
El autor de discursos leidos en las Acade- la enseñanza especial y constante de su res-
mias Reales ó en cualquiera otra corpora- pectivo instituto.
cion, puede publicarlos en coleccion ó sepa-
ORÍGENES
radamente.
Art. 32 Ley Prop. Int.
DE LAS DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD 259
SECCION NOVENA
DEL REGISTRO
tico quedan excluklas de la obligacion de raria ó artística, goza de los beneficios, de a ley
Registro y del depósito. sin necesidad de estar inscrita, durante el año
No por ello dejan de gozar plenamente sus que el autor tiene para hacer la inscripciot, en
el cual /á propiedad está garantida, y por tanto
propietarios de todos los beneficios que con-
la reproduccion, ejecucion, etc. , constituyen
ceden esta ley y el derecho comun á la pro- verdaderos delitos.
piedad intelectual. En tercer lugar hemos dicho en el art. 431 (8.°
de la ley) que «no es necesaria la publicacion de
ORÍGENES las obras para que la ley ampare la propiedad
intelectual.» Es decir, que una produccion no
Art. 37 Ley Prop. Int. inscrita, un libro ó un discurso, obtienen idén-
COMENTARIO
ticos beneficios que cuando llegan á inscribirse:
y decimos no inscrita, porque áun cuando la
Establécese por la ley un registro, en el que ley dice no publicada, es evidente que si no se
se han de anotar las obras que hayan de obte- ha publicado, no se ha inscrito, á menos que el
ner los beneficios de la ley. Ademas se dice: autor haya entregado tres copias manuscritas
ues necesario haber inscrito el derecho en el Re- del libro, lo cual no es creíble; y sobre todo, las
gistro de la propiedad intelectual.» explicaciones orales, cuya propiedad garantiza
Este principio no es absolutamente cierto, la ley desde que se pronuncian, es claro que no
puesto que admite algunas excepciones. están inscritas.
En primer lugar los cuadros, estatuas, relie- El objeto del registro es garantizar más y
ves, modelos de arquitectura, etc., no necesitan más el derecho del autor: pero á falta de título
inscribirse para que su propiedad sea recono- inscrito, debieran valer todas las pruebas del
cida. derecho, á ménos que haya en contra inscrip-
En segundo lugar toda obra científica, lite- cion anterior á nombre de otro.
SECCION DÉCIMA
DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL DE LOS EXTRANJEROS
SECCION UNDÉCIMA
DE LA CADUCIDAD
Articulo 461.—Toda obra no inscrita en contar desde el día en que terminó el dere-
el Registro de la propiedad intelectual, po- cho de inscribirla.
drá ser publicada de nuevo, reimpresa por
el Estado , por las corporaciones científicas ORÍGENES
ó por los particulares durante diez anos, á Art. 38 Ley Prop. Int.
DE LAS DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD 261
Artículo 462.—Si pasase un año más des- quen por partes sucesivas y no de una vez,
pues de los diez, sin que el autor ni su dere- los plazos señalados en los arts. 461, 462 y
cho-habiente inscriban la obra en el Regis- 463 (38, 39 y 40 de la ley) se contarán desde
tro, entrará ésta definitiva y absolutamente que la obra haya terminado.
en el dominio público.
010 GENES
ORÍGENES
el editor y el impresor, salvo prueba en contra- Ademas, como disposiciones transitorias or-
rio de la inculpabilidad respectiva (art. 45). dena la ley que:
Los defraudadores de la propiedad intelec- Los efectos y beneficios de ésta alcazarán sal-
tual, ademas de las penas que fijan el art. 552 vo los derechos adquiridos bajo la accion de las
y correlativos del Código penal vigente, sufri- leyes anteriores:
rán la perdida de todos los ejemplares ilegal- 1.° A las obras comenzadas á, publicar desde
mente publicados, los cuales se entregarán al el día de la promulgacion de esta ley.
propietario defraudado (art. 46). 2." A las obras que en dicho día no hubie-
La disposicion anterior será aplicable: sen entrado en el dominio público.
1." A los que reproduzcan en España las 3.° A las obras que, áun habiendo entrado
obras de propiedad particular impresas en espa- en el dominio público, sean recobradas por los
ñol por vez primera en país extranjero. autores ó traductores ó por sus herederos, con
2." A los que falsifiquen el título ó portada arreglo á las prescripciones de esta ley (art. 52).
de alguna obra, ó estampen en ella haberse he- La mayor duracion que por esta ley recibe la
cho la edicion en España si se ha verificado és- propiedad intelectual, aprovechará á los autores
ta en país extranjero. de obras de todas clases y á sus herederos.
::." A los que imiten dichos títulos de ma- Igualmente aprovechará á los adquirentes en
nera que pueda confundirse el nuevo con el an- los términos que establece el art. 6.° (art. 53).
tiguo, segun prudente juicio de los tribunales. Los autores ó sus derecho-habientes que, con
S." A los que importen del extranjero obras arreglo á esta ley, hayan de recobrar la propie-
en que se haya cometido la defraudacion con dad intelectual , podrán inscribir este derecho
fraude de los derechos de Aduana, y sin perjui- en el Registro de la misma (art. 54).
cio de la responsabilidad fiscal que por el últi- Los sucesores , dentro del cuarto grado , de
mo concepto les corresponda. los autores de obras que hayan entrado en el
A los que de cualquiera de las maneras dominio público, podrán recobrar el derecho de
expresadas perjudiquen á autores extranjeros propiedad intelectual por el tiempo que falte
cuando entre España y el país de que sean na- hasta el cumplimiento de los 80 años que con-
turales dichos autores haya reciprocidad (artí- cede esta ley, siempre que llenen por su parte
culo !,7), los requisitos que la misma exige; pero deberán
serán circunstancias agravantes de la defrau- indemnizar á los editores que tengan impresas
dacion: dichas obras del valor que , á juicio de peritos,
1." La variación del título de una obra ó la tengan los ejemplares que se hayan inscrito en
alteracion de su texto para publicarla. el Registro dentro de los dos meses siguientes
2_" La reproduccion en el extranjero, si des.
á la promulgacion de esta ley (art. 55).
pues se introduce en España, y más aún si se
Omitimos exponer nuestro juicio acerca de la
varia el título ó se altera el texto (art. 48). ley de Propiedad intelectual. Baste decir, que
Los tribunales ordinarios aplicarán los artí- en nuestro humilde concepto la ley es deficien-
culos comprendidos en este título en la parte
te, no obedece á principio fijo, y sobre todo con-
que sea de su competencia.
tiene contradicciones de importancia, pade-
Los gobernadores de provincia, y donde éstos
ciendo ademas de falta de claridad, como cuan-
no residieren los alcaldes, decretarán á instan-
do dice que es circunstancia agravante de la
cia del propietario de una obra dramática ó mu-
detraudacion «la reproduccion en el extran-
sical la suspension de la ejecucion de la misma,
jero, si despues se introduce en España, y más
el depósito del producto de la entrada, en
aún, si se varía el titulo ó se altera el texto.»
cuanto baste á garantizar los derechos de pro-
ignoramos qué se ha querido expresar con las
piedad de la mencionada obra.
palabras más aún, tratándose de una circuns-
Si dicho producto no bastase á aquel objeto,
podrá el interesado deducir ante los tribunales tancia agravante comprendida en el núm. 1.°
del mismo artículo.
la aecion competente (art. 411).
DE LAS DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD 263
CAPÍTULO II
DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
SECCION PRIMERA
DISPOSICIONES GENERALES
Cuarto. Las preparaciones farmacéuti- sion ser causa de duda y cuestion por el diverso
cas ó medicamentos de toda clase. carácter de medicinal y químico y por las diver-
Quinto. Los planes á combinaciones de sas aplicaciones de que puede ser susceptible
crédito ó de Hacienda. algun invento de esta clase.
SECCION SEGUNDA
da derecho á la explotacion exclusiva de aquel El último párrafo del artículo hace una ex-
objeto durante cinco años. cepcion á favor del inventor que ha obtenido
En nuestro concepto, lo que la ley no ha sabi- patente en el extranjero, que hallamos bastante
do decir, es que puede solicitarse patente de in- justificada.
troduccion en estos reinos, de objetos que en
otros países se hallen en práctica, del modo co- Artículo 480.—Para hacer uso de uná pa-
mo lo establecía el art. 3." del Real Decreto tente es preciso abonar en papel de pagos al
de 27 de Marzo de 18211, que decía: «Las Reales Estado una cuota anual y progresiva en la
Cédulas de privilegio se expedirán por 5, por 10 forma siguiente: 10 pesetas el primer año;
ó 15 años, a. voluntad de los interesados, en el 20 pesetas el segundo; 30 pesetas el tercero,
caso que la soliciten para objeto de su propia
y así sucesivamente hasta el quinto, décimo
invencion; y por solos 5 años, si la solicitud
vigésimo ano, en que la cuota será respec-
Mese para introducir los de otros países: enten-
tivamente de 50, 100 y 21)0 pesetas.
diéndose que el privilegio concedido para éstos,
que se llamará de in/roducdon, ha de ser para
ORÍGENES
ejecutar y poner en práctica en estos reinos al-
gun objeto, pero no para traerlo hecho de fue- Art. 13 Ley Prop. Ind. 30 Julio 1878.
ra; pues en tal caso estará sujeto á lo dispuesto
en los aranceles y órdenes acerca de la entrada Artículo 481.—Las cuotas anuales de que
de ,<2•(r1CrOS y efectos del extranjero». trata el artículo anterior, se pagarán antiei-
Creemos, por consiguiente, que la ley de 1878
padamente, y en ningun caso serán dispen-
ha confirmado la legislacion anterior. Una in-
sadas.
terpretacion distinta, á que se presta la ambi-
güedad con que está redactada la ley, conduci- ORÍGENES
ría al absurdo de concederse (I, un tiempo mis-
mo dos privilegios exclusivos sobre un solo ob- Art. 14 Ley Prop. Tnd. 30 Julio 1878.
jeto.
SECCION TERCERA
FORMALIDADES PARA LA EXPEDICION DE LAS PATENTES
Artículo 182.—Todo el que desee obtener con la mayor claridad á fin de que en nin-
una patento (In invencion entregará en la gun tiempo pueda haber duda acerca del ob-
Secretaria (lid Gobierno civil de la provincia jeto ó particularidad que se presenta como
en que esté domiciliado, ú en la de cualquie- nuevo y de propia invencion, ó como lió
ra otra que elija para este efecto: practicado ó establecido del mismo modo y
Primero. Una solicitud al Ministro de forma en el país.
Fomento, en la que se exprese el objeto úni- Al pié de la Memoria se extenderá una
co de la patente: si dicho objeto es ú no de nota que exprese clara, distinta y Inicamen,
invencion propia y nuevo, y las serias del te cuál es la parte, pieza, movimiento, me-
domicilio del solicitante b de su apoderado. canismo, operacion, procedimiento ó mate-
En este caso se unirá el poder á la solicitud. ria que se presenta para que sea objeto de
Esta no debe contener condiciones, restric- la patente. Esta recaerá tan sólo sobre el
ciones ni reservas.
contenido de dicha nota.
Segundo. Una Memoria por duplicado, en La _Memoria estará escrita en castellano,
la que se describa la máquina, aparato, ins- sin abreviaturas, enmiendas ni raspaduras
trumento, procedimiento ú operacion mecá- de ninguna clase, en pliegos foliados con
nica 6 qiffinica que motive la patente: todo
numeracion correlativa. Las referencias. á
DE LAS DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD 267
Artículo 489.—Verificado el pago de que Art. 25 Ley Prop. Ind. 30 Julio 1878.
trata el artículo anterior, el director del COMENTARIO
Conservatorio de Artes lo pondrá en cono-
Las disposiciones contenidas en esta seccion
cimiento del Ministro de Fomento; éste ex- son de dos clases: unas que se refieren al modo
pedirá inmediatamente la patente de inven- de expedirse la - patente, esto es, á la forma cómo
DE LAS DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD 269
se garantiza el disfrute de la propiedad indus; mismo modo que se conservan los libros, ma-
trial; otras que tienen por único objeto señalar pas, etc., etc., que se presentan en el Ministerio
la tramitacion del expediente de concesion de de Fomento para los efectos del capítulo prece-
la patente. dente.
Respecto de estas últimas nada hemos de de- Acaso esto ofreciera dificultades que no se
cir. En cuanto á las primeras, se nos ocurre que nos ocurren en el momento; pero en nuestro
habiendo bastante analogía entre esta clase de sentir, el prurito de copiar lo que otros países
propiedad y la propiedad intelectual, hubiera han establecido, nos lleva á seguir ciertos ca-
podido aceptarse respecto de aquélla un proce- minos sin preocuparnos de si son susceptibles
dimiento análogo al que hemos visto en el ca- de mejora y sencillez.
pítulo anterior existe para las obras literarias, La uniformidad en 'estas legislaciones espe-
científicas ó artísticas. Bastaba, para ello la cons- ciales sería indudablemente un gran progreso.
titucion de un registro de la propiedad indus- Al menos, si la identidad absoluta en ellas no era
trial, en el que se inscribieran los inventos de posible (que en muchos casos lo seria), debieran
los que se solicitare garantía para su propiedad, girar sobre unas mismas bases, facilitando así
conservándose en el mismo registro las Memo- la observancia de la ley y su exacto cumplimien-
rias y planos explicativos de la invencion, del to por la Administracion.
SECCION CUARTA
SECCION QUINTA
DE LA PUBLICACION DE LAS PATENTES Y PUBLICIDAD DE LAS DESCRIPCIONES,
DIBUJOS, MUESTRAS Ó MODELOS
Artículo 496.—El director del Conserva- Articulo 497. — Las Memorias, dibujos,
torio de Artes remitirá al de la Gaceta de muestras y modelos relativos á las patentes,
Madrid, en la segunda quincena de los me- estarán á disposieion del público en la secre-
ses de Enero, Abril, Julio y Octubre, para taría del Conservatorio de Artes, durante
la inmediata publicacion en dicho periódico las horas que fije el director (lel mismo.
oficial, una relacion de todas las patentes Todo el que quiera sacar copias podrá ha-
concedidas durante el trimestre anterior, cerlo á su costa, previo el ' permiso del di-
expresando claramente el objeto sobre que rector del Conservatorio, quien al conceder-
recaen. lo fijará el sitio, días y horas en que pueda
Los gobernadores de provincia dispon- verificarse.
drán que estas relaciones se reproduzcan en
ORÍGENES
los Boletines Oficiales, tan luego como apa-
rezcan en la Gacela. Art. 27 Ley Prop. Ind. 30 Julio 1878.
ORÍGENES
Artículo 498.—Pasado el término de la
Art. 26 Ley Prop. Ind. 30 Julio 1878. concesion de las patentes, las Memorias, di-
COMENTABIO bujos, muestras y modelos permanecerán en
el Conservatorio de Artes y formará parte
Tiernos colocado lo relativo á la publicacion
de su Museo todo lo que sea digno de figu-
de las patentes despues de los certificados de
adicion, pesar de hallarse en la ley en órden
rar en él.
distinto, porque el contenido de esta seccion es ORÍGENES
general y comprensivo asi de las patentes como
de los certificados adicionales. Art. 28 Ley Prop. Ind. 30 Julio 1878.
SECCION SEXTA
Artículo 499.—'roda cesion total ó parcial corriente el pago de las cuotas fijadas en la
del derecho que confiere una patente de in- ley y que el cedente es dueño de la patente
vencion ó un certificado de adicion, sea á ó del certificado de adicion, segun las anota-
título gratuito ú oneroso, y cualquier otro ciones del Registro de toma de razori.
acto que envuelva modificacion del primiti-
vo derecho, se hará indispensablemente por ORÍGENES
SECCION SÉTIMA
CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DEL PRIVILEGIO
Artículo 505.—E1 poseedor de una paten- remitirá con informe al Ministro de Fomen-
te de invencion ó de un certificado de adi- to para la resolucion que proceda.
cion, está obligado á acreditar ante el direc-
ORÍGENES
tor del Conservatorio de Artes, y dentro del
b'n-rnino de dos amos , contados desde la Art. 40 Ley Prop. Ind. 30 Julio 1878.
fecha de la patente ú del certificado, que se
ha puesto en práctica en los dominios espa- Artículo 508.—Los gastos que ocasionen
Soles, estableciendo una nueva industria en las diligencias necesarias para asegurarse
el país. ele que el objeto de la patente ó del certifica-
El plazo de dos años, dentro del cual do de adicion se, ha puesto en práctica, esta-
ha de acreditarse esta práctica, sólo podrá bleciendo una nueva industria en el país, se-
prorogarse en virtud de una ley, por justa rán de cuenta del interesado, quien no esta-
causa, y por un plazo que no podrá pasar rá obligadó á satisfacerlos sin que sean apro-
de seis meses. bados por el director del Conservatorio de
Artes.
ORÍGENES
ORÍGENES
Art. Ley Prop. Ind. 30 .Tulio 1878.
Art. 41 Ley Prop. Ind. 30 Julio 1878.
Artículo 500.—El director del Conserva-
torio de Artes, por sí ó por medio de un Artículo 509.—El director del Conserva-
ingeniero industrial ó de persona compe- torio de Artes dispondrá que el secretario
tente delegada al efecto , se asegurará del del mismo anote en el registro de toma de
hecho , practicando las diligencias menos razon de patentes, la resolucion que recaiga
gravosas que conceptúe necesarias, y con tal en los expedientes de práctica , y comuni-
objeto podrá solicitar la cooperacion de cua- cará esta resolucion al gobernador de la
lesquiera autoridades y corporaciones, y és- provincia respectiva.
tas deberán prestarlas del modo más eficaz,
con su influencia y con todos los medios de ORÍGENES
que al efecto puedan disponer. Art. 42 Ley Prop. Ind. 30 Julio 1878.
ORÍGENES COMENTAR IO
Art. 39 Ley Prop. Ind. 30 .Tulio 1878. Análogas reglas á las consignadas en esta sec-
cion, rigen respecto de la propiedad intelec-
Artículo 507. — Cuando el director del tual.
Conservatorio de Artes considere que el e - La doctrina contenida en esta seccion tiene
pediente está suficientemente ilustrado , lo su complemento en la siguiente.
DE LAS DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD -273
SECCION OCTAVA
DE LA NULIDAD Y CADUCIDAD DE LAS PATENTES
objeto de la patente, ó no indica de una Art. 46 Ley Prop. Ind. 30 Julio 1878.
manera completa los verdaderos medios de
construírlo ó ejecutarlo. Articulo 514.—La declaracion dé caduci-
dad de las patentes comprendidas en los ca-
ORÍGENES
sos primero, segundo y tercero del artículo
Art. 43 Ley Prop. Ind. 30 Julio 1878. anterior, corresponde al Ministro de Fomen-
to, previo aviso del director del Conservato-
Artículo accion para pedir la rio de Artes. Contra la resolucion definitiva
nulidad de una patente ante los tribunales, del Ministro cabe el recurso contencioso-ad-
no podrá ejercerse Binó á instancia de parte. ministrativo para ante el Consejo de Estado,
El ministerio público podrá, no obstante, dentro del plazo de treinta días.
pedir la nulidad cuando la patente esté com- La declaracion de caducidad de una pa-
prendida en el caso segundo del artículo tente comprendida en el caso cuarto del mis-
anterior. mo artículo anterior, corresponde á los Tri-
ORÍGENES' bunales á instancia de parte.
Art. 44 Ley Prop. Ind. 30 Julio 1878. ORÍGENES
ponga en ejecucion, quedarán derogadas todas blicacion do esta ley se terminarán con arreglo
las disposiciones anteriores relativas á las pa- á las leyes anteriores; pero los interesados po-
tentes de invencion, introduccion y mejoras drán optar por los plazos y ferina do pago de
(art. 59). la patente (art. 61).
2.' Las patentes de invencion, introduccion 4.' Toda accion sobre usürpacion, falsifica-
y mejoras actualmente en ejercicio que fueron cien, nulidad ó caducidad de una patente, no
obtenidas con arreglo á la legislacion anterior, intentada antes de la fecha en que se ponga en
conservarán sus efectos durante el tiempo por ejercicio la presente ley se sustanciará con ar-
que fueron concedidas (art. 60). reglo tt las disposiciones de la misma (art. 621.
3." Los expedientes incoados ántes de la pu-
CAPÍTULO III
DE LA PROPIEDAD MINERA (I)
SECCION PRIMERA
DE LA CLASIFICACION Y DOMINIO DE LAS SUSTANCIAS MINERALES
1
Dividense los depósitos mineros en tres cla- y que el Estado,. en prevision de estas excisio-
ses , .clasificacion que no obedece á principio nes, que podrían ser do fatales resultados, se
ninguno científico, sinó única y exclusivamen- declara dueño de ellas, bien para explotarlas
te á separar las sustancias minerales, tomando directamente, bien para concederlas á los ciu-
para ello como punto de partida la importancia dadanos.
y valor de las mismas sustancias. Otros, comprendiendo lo deleznable de las
Una vez consignada la clasificacion, la ley razones anteriores, acuden á defender la prero-
hace uso de ella al determinar de qué manera gativa del Estado, suponiendo que todo perte-
debe procederse para su aprovechamiento. nece á la humanidad, y por lo tanto al Estado,
Si las sustancias estuviesen comprendidas en en representacion—dicen—de aquélla. Do esta
la primera seccion y se hallaren en terrenos de manera, negando el derecho de propiedad par-
particulares, la propiedad del subsuelo pertene- ticular, opinan que el individuo solamente po-
ce al mismo , dueño que la superficie, el cual see ciertas cosas por pura complacencia
omplacencia del Es-
podrá explotar la mina sin sujecion á formali- tado, en perjuicio de los domas asociados.
dades, cánon, ni otra intervencion que la refe- De cualquier manera, rechazamos por com-
rente á la seguridad de las labores. pleto todo sistema que tienda a adjudicar al Es-
Cuando se trate de sustancias comprendidas tado el dominio de las mismas, siquiera su ex-
dentro de la segunda seccion, la mina corres- plotacion haya de concederse á los particulares.
ponderá al primero que la solicite, salvo el de- El dominio eminente es una ficcion inadmisi-
recho de prioridad que corresponde al dueño ble, y en último caso el Estado no puede ser
de la superficie. propietario; lo condena su fin y sus condiciones
En caso de que el mineral esté compran clido económicas.
en la seccion tercera, el Gobierno concederá la La segunda teoría es la iniciada por Turgot,
explotacion al que primero hubiere denunciado en virtud de la cual, considerando que la mina
la existencia del depósito minero , y solicitado es una riqueza ignorada, sobre la que nadie tie-
conCesion en los términos y forma que se deter- ne derecho miéntras permanece sin descubrir,
minarán en otros artículos. debe, por consiguiente, adjudicarse al primero
Tales son los principios fundamentales sobre que la encuentra y se la apropia. Negamos que
que descansa la legislacion minera vigente. sea posible equiparar la ocupacion ó invencion
Diremos francamente que no nos satisface de de una mina á la ocupacion ó invencion de una
ninguna manera. cosa cualquiera, puesto que ésta suele ser pro-
En primer lugar, la teoría del dominio emi- ducto de la casualidad que coloca un objeto al
nente del Estado nos parece completamente alcance de nuestra mano, sin violar en lo más
inadmisible. mínimo un derecho ajeno, lo cual no sucede
En segundo lugar , la division entre el suelo tratándose de la mina, pues para apoderarse de
y el subsuelo es abstracta, más aún, de pura ésta, es decir, para explotarla, hay que comen-
fantasía. zar por violar el derecho del dueño de la super-
En tercer lugar, las tres diversas reglas que ficie. Ademas, ¿cómo puede sostenerse que se
rigen para el aprovechamiento de las sustancias ocupa aquello que se desconoce? ¿Cómo puede
minerales, acusan una falta de base científica y apoderarse de una mina que ignora hasta dónde
sólida en la ley. llega? -
Tres-son las teorías principales que acerca A este sistema y al anterior es comun un er-
de la propiedad de las minas exponen los au- ror notabilisimo, cual es el de pretender hacer
tores. una distincion empírica entre el suelo y el sub-
Es el primero de los sistemas, el que acep- suelo.
tando por base la consideracion de nullius de Bien se adjudique la propiedad de las minas
las minas, otorga su propiedad al Estado en al Estado, bien sean premio dula invencion, es
virtud del dominio eminente. preciso partir de una base: la division entre
Algunos, sin embargo, como Mírabeau, ha- el suelo y el subsuelo. Ahora bien, esa division
cen dentro de esta escuela una distincion, pues es puramente imaginaria é imposible: señalar
en lugar de adjudicar la propiedad de las mi- el punto limítrofe, la línea divisoria entre am-
nas al Estado por el dominio eminente, sostie- bas propiedades, no sólo os imposible práctica-
nen que los particulares lucharían para apro-, mente, sinó que hasta en la teoría se determi-
piarse bienes tan productivos como las minas, na por el capricho y la arbitrariedad.
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
278
Las leyes tropezaron con esta dificultad insu- El tercer sistema es el practicado en Ingla-
perable y no lograron salvarla. Allí, dijeron, don- terra. En virtud de él, el dueño de la superficie
de terminan las excavaciones que necesita el lo es igualmente de la mina que oculta: es
propietario para formar los cimientos de la ca- dueño de toda la profundidad, del mismo modo
sa ó para hallar aguas, comienza el subsuelo. que lo es de toda la elevacion hasta donde sus
¿Hay nada mis fantástico? fuerzas alcancen.
La voluntad del propietario, la calidad del Este sistema es, á nuestro entender, el únit o
terreno, la importancia do la construccion que que descansa en una base sólida y científica.
intente, y hasta el órdcn arquitectónico que Es lógico con todas las otras leyes civiles, y
pretenda aceptar, harán más ó ménos extensos acepta desde luégo como imposible la division
los derechos del propietario, ó mejor dicho, al- de suelo y subsuelo. Conócese tambien este
terarán la naturaleza misma de la propiedad. sistema con la denominacion de civil.
Lo que hoy es subsuelo, mañana será. suelo No ha sido objeto de ninguna impugnaciou
en virtud de los trabajos del propietario. seria, pues la consideracion de que puede per•
Si éste hace excavaciones en busca de agua ó judicar los intereses de la minería, impidiendo
de terreno firme, todo aquello lo hace en el el frecuente laboreo no es atendible , porque la
suelo; si aquellas mismas excavaciones, ó acaso experiencia enseña que el propietario se_ une
ménos profundas, las practica con objeto de ex- entónces al minero sin menoscabo de la pr 1-
traer mineral, se trueca todo aquello en sub- duccion. Bajo este punto de vista, goza del
suelo. prestigio de las leyes inglesas, cuyo pais es, sin
No necesitarnos insistir sobre este punto ni duda, el más minero de Europa.
lo consiente la índole del libro.
SECCION SEGUNDA
DE LAS INVESTIGACIONES Y DE LAS PERTENENCIAS MINERAS
Artículo 525,—Todo espaiiol ó extranjero para estas últimas sustancias. Para las pri-
podrá hacer libremente, en terrenos de do- meras termina dicha profundidad donde con-
minio público, calicatas ó excavaciones que cluye la materia explotable.
no excedan de diez metros de extension en
ORÍGENES
longitud y profundidad, con objeto de des-
cubrir minerales ; para ello no necesitará Art. 11 Doc.-Ley 29 Diciembre 1868.
licencia, pero deberá dar aviso previamente
á la autoridad local. En terrenos de propie- Articulo 527.—Los particulares podrán
dad privada no se podrán abrir calicatas obtener cualquier número de pertenencias
sin que preceda permiso del (lucilo ó de por una sola concesion, con tal que este
quien lo represente. metro sea superior á cuatro. Todas las per-
tenencias que por su . conjunto formen una
ORÍGENES
concesion, deberán estar agrupadas sin so -
Art. 10 Dec.-Ley 29 Diciembre 1868. lucion de continuidad, de suertequelas con-
Artículo 526.—La pertenencia ó unidad tiguas se unan en toda la longitud de uno
de medida para las concesiones mineras, re- cualquiera de sus lados.
lativas á las sustancias de la segunda y de ORÍGENES
la tercera seccion, es un sólido de base cua-
Art. 12 Dec.-Ley 29 Diciembre 1868.
drada de cien metros de lado, medidos hori-
zontalmente en la direccion que designe el Artículo 523.—Cuando entre dos ó más
peticionario , y de profundidad indefinida concesiones resulte un espacio franco, cuyli.
DE LAS DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD 275)
ex tension superficial sea menor de cuatro conjunto de cuatro pertenencias, bien perte-
hectáreas ó que no se preste á la division nezcan á uno ó á diversos dueños; para el mi-
por pertenencias , se concederá á aquel de nero en relacion con el comprador la unidad
minera é indivisible es la pertenencia..
lo.-1 dueños do las minas limítrofes que pri-
Esta segunda parte del razonamiento no la
ma° lo solicite , y por renuncia de éstos á
hallamos tan sólida como la primera. El seña-
cualquiera particular que lo pida. lar en la ley como unidad minera cuando so
01IÍGENES trata de las relaciones entre el Gobierno y el
minero , la concesion de cuatro pertenencias,
Art. 13 Dec.-Ley 27 Diciembre 1868. tiene su objeto tal vez meramente administra-
tivo ó tributario y que podría dejar de cumplir-
Artículo 529.—La pertenencia minera es
se con la enajenacion parcial de las pertenen-
ini livisible en las compras, ventas, cambios
cias.
ú otras operaciones análogas de los dueños
Así, por ejemplo, cuando llegue el caso del
de las minas. art. 538 (23 de la ley), y por falta do pago
ORÍGENES del importe de un año de cánon, se proceda por
• la vía, de apremio contra el concesionario, y és-
Art. 14 Dec.-Ley 29 Diciembre 1868. te resulte insolvente, y en su consecuencia se
declare nula la concesion y se saque á pública
COMENTARIO
subasta la mina, ¿qué derechos concede la ley
1,as pertenencias mineras que estén unidas al adquirente de una de las pertenencias? De-
en una concesion ¿podrán enajenarse separada- clarar nula la concesion y sacar la mina á pú-
mente? blica subasta, no es declarar nula la parte de
Entienden algunos que este artículo se refie- concesion respecto de la cual no se haya satis-
re-tan sólo á la individualidad de la pertenen- fecho el cánon, ni es tampoco sacar á la venta
cia, no de la concesion, de manera que una tres de las cuatro pertenencias de que constaba.
pertenencia no podrá ser enajenada por iguales Es preciso, por consiguiente, ó torcer la in-
partes de dos dueños diferentes; pero las diver- terpretacion del artículo que comentamos, ó
sas pertenencias que forman parte de una con- torcer la del art. 538 (23 de la ley).
cesion podrán enajenarse por separado. ,Fun- ¿Podrá cón arreglo á este último declararse
dan su opinion las que de esta manera se ex- la caducidad de media concesion porque resul-
presan en que el artículo habla solamente de te que el dueño de las otras dos pertenencias
pertenencias, pudiendo haberlo hecho de con- tiene satisfecho su cánon? ¿Puede sacarse á su-
cesiones, si así hubiera sido la intcncion del le- basta por el Gobierno una sola ó dos pertenen-
gislador. Esto indudablemente es irrebatible: cias? Pues entónces queda violado el art. 526
la concesion, por lo tanto, no puede conside- (11 de la ley),. que quiere que la unidad minera
rarse como indivisible con arreglo á lo que dis- sea el conjunto de cuatro pertenencias, cuando
pone este artículo. Ahora bien, se ha tropeza- se trate de las relaciones entre el particular y el
do con una dificultad y es lo establecido en el Gobierno.
art. 527 (12 de la ley) que dispone que no pue. De todos modos si el legislador quiso que pu.
dan hacerse concesiones de ménos de cuatro dieran venderse porciones de mina, si consintió
pertenencias cuyo articulo queda estéril desde que pudieran declararse nulas en parte y en
el momento en que puedan enajenarse las per- parte válidas y subsistentes las concesiones, no
tenencias separadamente. A esto se ha procu- debió haber hablado en términos tan generales
rado hallar solucion de la siguiente manera: como está redactado el art. 538 (23 de la ley),
pueden cumplirse á un mismo tiempo ambos sinó que debió haber manifestado su voluntad
artículos de tal manera que el Gobierno no del mismo modo que antes hemos dicho.
pueda conceder ménos de cuatro pertenencias No tenemos la pretension de haber rebatido
con arreglo á aquel artículo; mas sin perjuicio aquella doctrina. Nuestro deseo ha sido sola-
de que el concesionario pueda disponer libre- mente exponer las razones, en nuestro sentir
mente de cada una dé las pertenencias que se no de gran fuerza, para no aceptar desde luég-o
le adjudicaron. la opinion de que nos hemos ocupado, sin po-
En cuanto á las relaciones entre el Gobierno ner en frente otra más acertada ni pretender de-
y el minero,—se dice,—la unidad minera es ol mostrar otra cosa que los defectos de la ley.
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
280
SECCION TERCERA
DE LAS CONCESIONES, EXPLOTA CION Y CADUCIDAD DE LAS MINAS
Artículo 530.—Para obtener la propiedad tendrán derecho á que se les devuelvan las can-
tidades depositadas, siempre que la renuncia se
de cuatro ó más pertenencias mineras, ya haga antes de que se anuncien en el Boletin
de la segunda, ya de la tercera seccion, se
O Retal de la provincia las operaciones pericia-
acudirá al gobernador por medio da una so- les que deben practicar los ingenieros para la
licitud en que se expresen con claridad todas demarcacion; despues de anunciadas, la renun-
las circunstancias de la concesion que se cia de concesion sólo podrá hacerse en el sitio
solicita. El gobernador, instruido el oportu- de la demarcacion , y sólo tendrán derecho los
no expediente , segun en el reglamento se renunciantes al resto del depósito, si le hubiere',
determine, y demostrada la existencia de despues de satisfacer las cuentas de los inge-
terreno franco , deberá precisamente en to- nieros (E. 0. 30 Julio 1872).
dos los casos, previa la publicidad necesa- El que trate de registrar en un terreno franco
ria para oir las reclamaciones que pudieran una ó más pertenencias, presentará una solici-
tud de registro, acompañando al propio tiempo
intentarse, disponer que se demarque la con-
la designacion de las pertenencias que solicita-
cesion, y otorgar ésta en un plazo que no
re. Esta solicitud se admitirá en el acto, recibi-
exceda de cuatro meses, á contar de la fecha
rá su número de órden y se anotará hasta el
de la rresentacion del escrito.
minuto de presentacion. Cada interesado tiene
ORÍGENES
derecho á que se le entregue el Oportuno res-
guardo que acredite la presentacion de la soli-
Art. 15 Dec.-Ley 29 Diciembre 1868. citud, y se redactará sin levantar mano, y que
comENTAILIO debe contener el nombre, vecindad, calle, nú-
mero de la casa, profesion, edad del solicitante,
El que solicite el registro de una mina debe- término, partido y lindes del terreno que se
ni hacer la consignacion de 30 escudos, siempre pretende adquirir , número de pertenencias,
que la solicitud fuere por un número de hectá- nombre del dueño del terreno, si fuere de pro-
reas pedidas que no exceda de doce: si excedie- piedad particular, expresion de si se han hecho
ren consignarán cuatro pesetas más por cada calicatas y permiso del dueño para hacerlas en
una, y en casos extraordinarios , si el goberna- su caso, nombre que se pone á la-mina.
dor calculare que los gastos habían de ser su- La designacion que acompaña á la solicitud
periores á las cantidades consignadas , podrá, de registro contendrá ademas expresion del si- -
previo presupuesto informado por el ingeniero tio que ha de servir de punto de partida, mar-
jefe, exigir que se consigne el aumento necesa- cando en lo posible la direccion y distancia en
rio para cubrir el gasto calculado de las opera- que se halle de cualquier otro punto indubita-
ciones periciales (art. 73 Reglamento ; R. 0. 8
do y lijo, y los metros que han de medirse en
Marzo 1861, y 11. 0. 18 Diciembre 1871).
direccion N., fijándose en ella la primera estaca;
Los interesados podrán exigir que se admita
los metros que han de medirse en dirección E.,
la solicitud para la concesion minera, áun cuan-
y así sucesivamente, hasta que resulte formado
no hayan consignado cantidad alguna, y que se
el rectángulo de las pertenencias solicitadas,
anote á su presencia en el libro de registros,
concluyendo con la de que, teniendo por pre-
reclamando el oportuno resguardo. En este caso
sentada la solicitud con la cantidad de... que á la
deberá constituirse el depósito en los diez días
vez consigna, se sirva dar al expediente la ins-
siguientes al en que se 'hizo la anotacion , al
truccion de ley y reglamento, á fin de que en
cabo de los cuales se inutiliza la solicitud y re-
su día se le expida el correspondiente titulo.
gistro (11. 0. 18 Setiembre 1872).
La designacion de que nos hemos ocupado; po0
Renunciando los interesados á su solicitud,
drá hacerse en pliego separado de la 'solicitud'
DE LAS DIVERSAS. CLASES DE PROPIEDAD 281
Los dueños de las minas colindantes deberán instruya expediente de utilidad pública.
ser notificados á fin de que puedan asistir y
ORÍGENES
alegar' lo que á su derecho corresponda, á las
operaciones de demarcacion. Art. 18 Dec.-Ley 29 Diciembre 1868.
Los ingenieros levantarán un plano topográ-
fico, del que so presentarán al gobierno de pro- Artículo 534.—Las concesiones para la
vincia dos ejemplares trazados en papel mar- explotacion de sustancias minerales, son á
quilla ó tela, acompañados de la oportuna ex- perpetuidad, mediante un cánon anual por
plicacion (Orden 9 Mayo 1874). hectárea, que se fijará en la forma siguiente:
Devuelto por el ingeniero el expediente del Las piedras preciosas y los criaderos de las
registro demarcado, el gobernador dispondrá sustancias metalíferas comprendidas en la
que se notifique inmediatamente al interesado
tercera seccion, exceptuando el hierro, diez
su representante en la forma prescrita, el
pesetas.
número de pertenencias demarcadas. Dentro
del término de quince días contados desde el
El hierro, las sustancias combustibles, los
siguiente al de la notificacion, los interesados ó escoriales y terrenos metalíferos y las do-
representantes consignarán en los Gobiernos de mas sustancias de la segunda y tercera sec-
provincia, en papel de reintegro, la cantidad de cion, 4 pesetas.
15 pesetas por cada expediente cuando éste no El cánon deberá pagarse desde la fecha
comprenda más de quince hectáreas, si el mi- en que se haga la concesion, y miéntras el
neral objeto de las concesiones fuere hierro, dueño de la mina satisfaga puntualmente
carbon de piedra, antracita, lignito, turba, as- dicha cantidad, la Administracion no podrá
falto, arcillas betuminosas ó carbonosas, sulfa-
privarlo del terreno concedido, sea cual fue-
to de sosa, sal gemma, escoriales ó terreros, y
re el grado en que lo explote.
una peseta más por hectárea que exceda de las
quince. Para todos los demas minerales se abo- ORÍGENES
narán 15 pesetas por cada expediente, cuando
Art. 19 Dec.-Ley 29 Diciembre 1868.
éste no comprenda más de seis hectáreas, y
ademas 2 pesetas 50 céntimos por cada hectá- Ley 24 Julio 1871.
rea que exceda de seis. Cuando el expediente Artículo 535.—Si en un mismo terreno
comprenda ménos de seis ó quince respectiva- existen sustancias de la segunda y de la ter-
mente, se abonarán siempre 15 pesetas. Entre-
cera seccion y es imposible explotar ambas
garán ademas dentro del mismo plazo, y tam-
á la vez, se concederán al primer solicitante,
bien en papel de reintegro, la cantidad que cor-
responda al papel del sello en que haya de ex- sea el que quiera. Si éste solicita explotar
tenderse el título de propiedad (Orden 13 las sustancias de la tercera seccion, podrá
Junio 1871, reformando el art. 56 del Regla- extender sus trabajos minéros á las de la se-
mento). gunda; pero si la peticion se refiere á éstas
últimas, agotadas que sean, necesitará el in-
Artículo 533.—Cuando el objeto de la con-
teresado nueva concesion para explotar cual-
cesion sea ejecutar galerías generales de in-
quiera de las de la tercera.
vestigacion, desagüe ó trasporte, se solici-
tarán las pertenencias necesarias, siempre ORÍGENES
que hubiere terreno franco, como en las de- Art. 20 Dec.-Ley 29 Diciembre 1868.
mas concesiones; pero si estos trabajos hu-
COMENTARIO
bieren de atravesar pertenencias ya conce-
didas, el empresario deberá ponerse de Por órden de 14 de Noviembre de 1870 se dic-
acuerdo previamente con los dueños respec- taron las siguientes disposiciones:
tivos, y concertar todas las demas condicio- 1.' Los gobernadores de provincia, al comu-
nes para el caso de encontrar mineral. Si nicar á las Administraciones económicas respec-
los dueños de las pertenencias se opusieran tivas la concesion de pertenencias mineras, cui-
darán de expresar la seccion á que corresponda
á la ejecucion de dichas galerías, no podrán
y sustancia minera que se trata de explotar.
éstas llevarse á cabo á menos que no se 2.' El cánon exigible cuando no haya mine-
DE LAS DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD 283
ral descubierto, será el que corresponda á la Articulo 537. —Los mineros explotarán
seccion y sustancia á que la concesion se refiera. libremente sus minas, sin sujecion á pres-
3. a Si no se expresare la sustancia y se trata- cripciones técnicas de ningun género, ex-
se de una seccion que comprenda varias suje-
ceptuando las generales de policía y seguri-
tas á cánon diverso, se exigirá el máximum de
dad. Para afirmar el cumplimiento de estas
los que el Dec. de 29 tle Diciembre de 1868 es-
últimas, la Administracion, por medio de
tablece.
4. La Administracion económica se reser- sus agentes, ejercerá la oportuna vigilancia.
va el derecho , en todo caso, de investigar
ORÍGENES
cuando haya mineral, la clase á que correspon-
da, verificándose y exigiendo á su tenor el cá- Art. 22 Dec.-Ley 29 Diciembre 1868.
non de superficie.
5.' Asimismo, cuando por no expresarse en Artículo 538.—Las concesiones mineras
la concesion la sustancia minera que exija el sólo caducarán cuando el dueño deje de sa-
cánon máximo, el interesado, una vez descu- tisfacer el importe de un año del cánon que
bierto el mineral, podrá reclamar de perjuicios le corresponda, y que, perseguido por vía
con arreglo á la ley vigente de Contabilidad.
de apremio, no lo satisfaga en el término de
quince días ó resulte insolvente. En este
Articulo 536.—Los mineros podrán dis-
caso se declarará nula la concesion y se sa-
poner libremente, como de cualquiera otra
cará la mina á *pública subasta; de la can-
propiedad, de cuantos derechos se les ase-
tidad que se obtenga, la Administracion re-
guran en el presente capítulo.
tendrá la suma que se le adeudaba, los gas-
Se exceptúan los productos minerales es-
tos originados y el 5 por 100 del total ; el
tancados , sobre los que se observarán las
resto se entregará al primer dueño. Si no
reglas que rigieren en la materia miéntras
diesen resultado tres subastas sucesivas, se
subsista el estanco.
declarará el terreno franco.
ORÍGENES Hasta que el dueño de la mina participe al
Art. 21 Dec.-Ley 29 Diciembre 1868. gobernador su desistimiento ó abandono,
permanecerá sujeto á las cargas y prescrip-
JURISPRUDENCIA
ciones de la ley y de los reglamentos para
Las minas están sujetas, como cualesquiera su ejecucion.
otros bienes , á la propiedad particular y á la
ORÍGENES
contratacion , y , por lo tanto , su explotacion
puede ser objeto de contrato de arrendamiento Art. 23 Dec.-Ley 29 Diciembre 1868.
(Sent. 19 Febrero 1871).
COMENTARIO
COMENTARIO
Por la legislación anterior á. 1868 , si no se
Para disponer de los minerales (sujetos á con- hacían en las minas labores formales que se
cesion especial) es preciso que el minero haya sostuviesen ciento ochenta y tres días al año;
obtenido el título de propiedad de sus perte- si no resultaba la labor minina que señalasen
nencias (art. 58 ley 1859). los ingenieros ; si no tenían la poblacion legal
Estos títulos de propiedad deberán inscribirse de cuatro operarios por pertenencia y durante
en el Registro con arreglo á la Ley Hipotecaria: medio año, y si no pagaba el cánon, se entendía
bien entendido, que cuando se trate de sustan- caducada la concesion.
cias comprendidas en la primera seccion, y éstas La ley de 1868 cambió por completo el carác-
sean adjudicadas al dueño de la superficie sin ter de la caducidad de las concesiones. Así
que quede sometido á las formalidades de la pues, la falta de laboreo, la carencia de opera-
ley , no tendrá que inscribir su derecho en el rios y lo demas que enumeraba la ley de 1859,
Registro , pues que entónces verdaderamente no son hoy motivos de caducidad. Solamente la
no se establece la division de suelo y subsuelo, falta de pago del cánon anual puedo producir
sinó que están consolidados formando una sola aquel resultado.
propiedad. Nos parece conveniente la doctrina que ha
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
SECCION CUARTA
de expropiacion forzosa (Sent. del Consejo 24 En todo caso deberá preceder al acto de
Abril 1866). expropiar la correspondiente indemniza-
cion.
Articulo 540.—Para ejecutar galerías de
investigacion, trasporte ó desagüe se segui- ORÍGENES
rán las reglas que marca el art. 583 (18 de Art. 27 Dec.-Ley 29 Diciembre 1868.
la ley).
JURISPRUDENCIA
ORÍGENES
Cuando el dueño del terreno expropiado no
Art. 25 Dec.-Ley 29 Diciembre 1868. se conforme con la tasacion, el concesionario
de la mina consignará en la Caja de Depósitos
Artículo 541.—Todo dueño de minas in- el valor tasado de las indemnizaciones con sus
demnizará por convenios privados ó por aumentos, quedando reservada la entrega de
tasacion de peritos, con sujecion á las leyes las cantidades para cuando se resuelvan los rb-
comunes, los daños y perjuicios que ocasio- cursos que se intentaren (Sent. del Consejo 15
nare á otras minas, ya por acumulacion de Abril 1867).
agua en sus labores si requerido no las achi-
case en el plazo de reglamento, ya de otro Artículo 543.—Los mineros son dueños
modo cualquiera por el cual resultare me- de las aguas que encuentren en sus traba-
noscabo á intereses ajenos dentro ó fuera jos. Una ley especial fijará reglas sobre el
de las minas. aprovechamiento de las corrientes subter-
Entre los pérjuícios ocasionados se conta- ráneas y sobre los derechos de los particula-
rán siempre los que correspondan al tiempo res por cuyas pertenencias atraviesen»
que tarde en verificarse el desagüe, y ademas ORÍGENES
entregará el causante del dueño de la mina
perjudicada una parte de los beneficios ob- Art. 28 Dec.-Ley 29 Diciembre 1868.
tenidos, si los hubiere á juicio de partes. COMENTARIO
CAPÍTULO IV
DE LA PROPIEDAD DE LAS AGUAS
SECCION PRIMERA
DE LAS AGUAS DEL MAR
Del dominio de las aguas del mar litoral y de sus playas, de las accesiones y servidumbres
de los terrenos contiguos,
Articulo 544.—Son del dominio nacional dad, conforme todo á las leyes y á los trata-
y uso público , sin perjuicio de los derechos dos internacionales.
que correspondan á los particulares: ORÍGENES
Primero. La zona marítimo-terrestre,
Art. 1.° Ley 7 Mayo 1880.
que es el espacio de las costas ó fronteras
marítimas del territorio español que baila el Artículo 545.—Son de dominio público los
mar en su flujo y reflujo, en donde son sen- terrenos que se unen á la zona marítimo-
sibles las mareas , y las mayores olas en los terrestre por las accesiones y aterramientos
temporales en donde no lo sean. que ocasione el mar. Cuando por consecuen-
Esta zona marítimo-terrestre se extiende cia de estas accesiones y por efecto de reti-
tambien por las márgenes de los ríos en que rarse el mar , la línea interior que limita la
sean navegables ó se hagan sensibles las expresada zona avance hacia aquél, los ter-
mareas. renos sobrantes de lo que era antigua zona
Segundo. El mar litoral ó bien la zona marítimo-terrestre pasarán á ser propiedad
marítima que ciñe las costas ó fronteras de del Estado , previo el oportuno deslinde por
los dominios de España, en toda la anchura los Ministerios de Hacienda, Fomentó' y Ma-
determinada por el derecho internacional, rina, y el primero podrá enajenarlos cuan-
con sus ensenadas, radas, bahías, puertos y do no se consideren necesarios para servi,
denlas abrigos utilizables para la pesca y cies marítimos ú otros de utilidad pública.
navegacion. En esta zona dispone y arregla Si se enajenasen con arreglo á las leyes,. se
el Estado la vigilancia y los aprovechamien- concederá el derecho de tanteo á los dueños
tos, así como el derecho de asilo é inmuni- de los terrenos colindantes.
DE LAS DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD 287
Artículo 554.—El libre uso del mar lito- dido lo mismo respecto á la propiedad de las
ral, ensenadas, radas, bahías y abras, se en- aguas. Antes do 1866 no se había legislado so-
tiende para navegar, pescar, embarcar y bre esta materia en Europa, á lo menos de una
desembarcar, fondear y otros actos semejan- manera general que pudiera servir de norma en
Les, si bien dentro de las prescripciones le- toda clase de aprovech `amientos á que fuera
aplicable dicho elemento.
gales y reglas de policía que lo regulen. En
En nuestra patria no ha habido tampoco ley
el mismo caso se encuentra el uso público
ni Código que regulase esos aprovechamientos
de las playas, que autoriza á todos con igua-
hasta nuestros tiempos; disposiciones esparci-
les restricciones para transitar por ellas, ba- das por los Códigos, alguna que otra ley espe-
ñarse, tender y enjugar ropas y redes, va- cial sobre determinados usos, diversidad de
rar, carenar y eónstruir embarcaciones, costumbres en las distintas localidades, y últi-
bañar ganados y recoger conchas, plantas mamente multitud de disposiciones emanadas
y mariscos. de la Administracion, producían tal confusian
ORÍGENES y vaguedad, que hubo de reconocerse la nece-
sidad é importancia de uniformar nuestro De-
Art. 12 Ley 7 Mayo 1880.
recho en este punto, haciendo desaparecer
COMENTARIO aquel estado de incertidumbre y á la vez apro-
vechar un elemento que su escasez, las necesi-
Si lo referente á la propiedad de los bienes
dades del clima y la naturaleza de los terrenos,
ha sido más ó ménós atendido en todas las le- le convierten en la más codiciada riqueza como
gislaciones y on todos los Códigos, no ha suco- origen de todas las demas.
DE LAS DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD
289
Nombrada una comision, por Real Orden de ran estériles; mas no prevaleció aquel dictámen,
27 de Abril de 1859, para redactar y formar una porque en la ley vigente han sido considerados
ley general de Aguas que pusiera fin al mal como de dominio público los terrenos que por
estado de nuestra legislacion, llevó á cabo su accesiones se uniesen á las playas, concediendo
cometido, reuniendo en una sola ley cuanto se al Gobierno facultad de enajenarlos cuando no
refiere al dominio público y privado de las aguas sean necesarios para servicios marítimos ú otros
y procurando á la vez no invadir el terreno del de utilidad pública, reconociéndose á favor de
Derecho civil. los dueños de terrenos colindantes el derecho
Esa ley fué la de 3 de Agosto de 1866, dero- de tanteo, si la enajenacion se hiciere con arre-
gada por la de 7 de Mayo de 1880 hoy vigente. glo á las leyes.
Reconócese en una y otra corno parte del Por último, la ley dicta algunas disposiciones
territorio de la nacion la zona marítima conti- relativas al uso del mar litoral y sus playas, de
gua á sus playas, cualquiera que sea su exten- que no hacemos mérito porque salen fuera del
sion, conforme al derecho internacional, y se límite marcado á nuestra obra (1).
considera de dominio público, así como los
puertos, radas , bahías y obras construidas
con fondos públicos, á diferencia de las que (1) La ley de '7 de Mayo de 1880 contiene ademas
lo son para el servicio exclusivo del Estado, las siguientes:
que pertenecen al dominio particular de éste.
Serán, por consiguiente, de dominio pinblico CAPÍTULO III
aquellas cosas que perteneciendo á la nacion,
pueden ser usadas por todos, como sucede con Clasi ficaciou de los puertos.
las playas y muelles, cuyo principal carácter es.
Art. 13. Se consideran puertos para los efectos
ser inenajenables é imprescriptibles; y pertene- de esta ley los parajes de la costa más ó ménos abri-
cerá al Estado, conforme á, la segunda clasifica- gados, bien por la disposicion natural del terreno,
ó bien por obras construidas al efecto, y en los cua-
clon, todo lo que al mismo corresponda como
les exista de una manera permanente y en debida
si fuera un particular, de suerte que puede dis- forma tráfico marítimo.
poner aquél de ello como dispone éste de su Art. 14. Tienen asimismo el carácter de puertos
]as rías y desembocaduras de los ríos , hasta donde
patrimonio. se hacen sensibles las mareas ; y en donde no ]as
Una vez declarado esto , fijase en la ley el hay, hasta donde llegan las aguas del mar en los
límite de las playas, adecuado á las necesidades temporales ordinarios, alterando su régimen. Aguas
arriba de estos sitios, las riberas ú orillas de los
de la navegacion y pesca, cuyos intereses que- ríos conservan su carácter especial de fluviales.
dan á la vez atendidos con las servidumbres de Art. 15. Los puertos se clasifican en puertos de
interes general de primero y segundo órden, y puer-
salvamento y vigilancia establecidas, la prime-
tos de interes local, ó sea provinciales y munici-
ra para los casos de naufragio, y la segunda pales.
para ejercitarla en las costas en interes de la Se consideran puertos de interes general los des-
tinados especialmente á fondeaderos, depósitos mer-
Hacienda pública. cantiles, carga y descarga de los buques que se
Igualmente se consideran como de dominio emplean en la industria y comercio marítimo,
público las islas formadas dentro de la zona cuando el que se verifique por estos puerto4 pueda
interesar á varias provincias y se hallen en cornuni-
marítimo-territorial, y en las rías y desemboca- cacion directa con los principales centros de pro-
duras de los ríós en el mar ; mas no las que duccion de España. Son tambien de interes general
procedieren por haber cortado las aguas de un los denominados de refugio por su situacion y con-
diciones especiales de capacidad, seguridad y abri-
río terrenos de propiedad particular. go en los temporales.
Ya hemos tenido ocasion de examinar el prin- Son puertos de interes local, ó sean provinciales
y municipales, los destinados principalmente al
cipio que en materia de accesiones rige, prin- fondeadero, carga y descarga de los buques que se
cipio por el cual los predios ribereños hacen emplean en la industria y comercio locales, sin per-
suyo todo lo que se les une por la fuerza de las juicio de poder ser clasificados entre los de interes
general cuando su comercio se extienda á otras lo-
aguas, en compensacion del riesgo en que á la calidades, territorios ó provincias.
vez se hallan de verse cercenados por las mis- No se podrá alterar esta clasificacion sinó en vir-
mas ; pues bien, este mismo principio tuvo en tud de una ley.
Art. 16. Se declaran puertos de interes general
cuenta la comisíon al formar la ley de 1866, de primer órden: Alicante, Barcelona , Bilbao, Cá-
adjudicando á los dueños de predios limítrofes diz, Cartagena, Ferrol, Málaga. Palma, Santander,
Sevilla, Tarragona, Valencia y Vigo.
al mar y sus playas la propiedad de los arras- Se declaran puertos de interes general de segun-
tres y aluviones, que de otro modo quizas fue- do órden: Almería, Avilés, Ceuta, Coruña, Gijou,
37
CÓDIGO CIVIL DE MARA
290
costas, playas, puertos y desembocaduras La razon de este artículo pertenece por com-
de los ríos, ni en las islas formadas en la pleto al Derecho administrativo. Intereses de
zona marítima , se podrán ejecutar obras órden público, de policía, de seguridad y hasta
nuevas de cualquier especie que fueren, ni de higiene, motivan las limitaciones de que nos
ocupamos. En el resto de la ley que va por nota
construirse edificio alguno sin la competen-
pueden verse los trámites y requisitos que se
te autorizacion con arreglo á las leyes.
exigen para la concesion ó autorizado!' nece-
ORÍGENES sarias para practicar dichas obras.
SECCION SEGUNDA
DEL DOMINIO DE LAS AGUAS TERRESTRES
§I
nicipal; á la ejecucion de los puertos correspondien- que se efectúe dicha operacion con cargo á los pro-
tes á las Diputaciones podrán contribuir el Estado ductos que se obtengan de la venta de los buques y
y los Ayuntamientos, ya sea con auxilios de perso- de los efectos que contengan.
nal facultativo, ya sea con cantidades consignadas Art. 34. Cuando voluntariamente ó por descui-
en los respectivos presupuestos. En la misma forma do se originase con los buques 6 sus amarras algun
podrán contribuir el Estado y las Diputaciones pro-. desperfecto en las obras de un puerto, ó se produje-
vincia.les á las obras de puertos que promuevan los se el ensuciamiento del mismo, el capitan del puer-
Municipios. to hará abonar á los causantes, ademas de las mul-
Los estudios de los proyectos y su aprobacion, tas en papel que establezcan los reglamentos, la
así como las concesiones de obras de puertos pro- cantidad en que el ingeniero valúe el importe de la
vinciales 6 municipales, se harán segun lo prescri- reparacion, debiendo entregarse este último en las
to en los artículos 40 y 49 de la ley general de Obras arcas del Tesoro.
públicas. Art. 35. Sin perjuicio del reglamento general
Art. 30. En el reglamento para la ejecucion de para la ejecucion de .esta ley, se formará otro de
esta ley se consignaran las disposiciones oportunas servicio y policía especial para cada puerto, que
para la forinacion y aprobacion de los proyectos de contendrá todas las prescripciones relativas á su
obras nuevas de puertos, expresando los trámites é uso, y que habrá de ser aprobado por el Ministerio
informes que han de preceder á dicha aprobacion. de Fomento.
Art. 31. Habrá en los puertos una zona litoral
de servicio, que se determinará por el Ministerio de CAPITULO Y
Fomento en cada caso, para ejecutar las faenas de
carga y descarga, depósito y trasporte de las mer- Servicios anejos tí los puertos.
cancías y circulacion de las personas y vehículos.
La aprobacion y proyecto de dicha zona y su distri• Art. 36. El servicio de practicaje en los puertos
bueion para los diferentes servicios lleva consigo la de los dominios de España seguira á cargo del Mi-
declaracion de utilidad pública, y los terrenos ó edi- nisterio de Marina.
ficios particulares que se hallaren comprendidos Art. 37. Continuarán á cargo del Ministerio de
dentro de la misma quedan sujetos á la expropia- Fomento, corno servicios anejos al de puertos, el
eion forzosa. alumbrado marítimo y valizawiento. Los vigías y
Art. 32. El gobernador de la provincia, oyendo semáforos marítimos y botes salvavidas correrán á
al espitan del puerto, al ingeniero jefe, director de cargo del Ministerio de Marina.
Sanidad y administrador de Aduanas, distribuirá
y de-ignará las zonas del puerto para los diferentes
servicios sobre los muelles, y resolverá los inciden- CAPITULO VI
tes que se promuevan acerca de su uso y policía.
Contra estas resoluciones podrá recurrirse en alza- De las obras construidas por particulares.
da' al Ministerio de Fomento.
Art. 33. Cuando ocurriese el naufragio de un bu- Art. 38. En ningun punto de las costas, playas,
que dentro de algun puerto, los dueños 6 consigna- puertos y desembocaduras de lus ríos, ni en las is-
tarios, ó las compañías de seguros, procederán á las formadas en la zona marítima, se podran ejecu-
su extraccion dentro del plazo que les señale el co- tar obras nuevas, de cualquier especie que fueren,
mandante de Marina de la provincia. Si no lo ved- ni construirse edificio alguno sin la competente au-
tleasen, ss dispondrá por el Ministerio de Marina torizaoion, con arreglo á lo establecido en esta ley.
cónioo CIVIL DE ESPAÑA
Art. 39. El permiso para levantar barracas ó gacion de mariscos, con arreglo á sus ordenanzas y
construcciones estacionales con destino á baños, de reglamentos vigentes ó que se dicten en lo sucesivo.
carácter temporal, se concederá por los gobernado- Art. 47. El Ministerio de Fomento podrá auto-
res en las capitales marítimas, y en los demas pue- rizar á los particulares ó compañías en los térmi-
blos por los alcaldes. de acuerdo con la autoridad nos prescritos en la ley general de Obras públicas
de Marina cuando dichas construcciones hayan de para construir puertos en parajes de las costas en
hacer s e fuera del puerto, y de acuerdo con dicha donde no haya trabajos ni proyectos de otros que
autoridad de Marina y el ingeniero jefe cuando sea estén clasificados, ni existan derechos especiales
ca el interior del puerto. para el uso y aprovechamiento de dichos parajes,
Art. 40. Los permisos para establecer otros ser- oyendo al Ministerio de Marina.
vicios ó aprovechamientos de carácter temporal Art. 48. Cuando las obras de un puerto cuya
dentro de la zona marítimo-terrestre del dominio concesion se solicite, ya sea con arreglo á proyecto
nacional y uso público, se concederán por los co- del peticionario, ó con sujecion al que tuviese estu-
mandantes de Marina de las provincias, siempre diado y aprobado al Ministerio de Fomento, corres-
que no perjudiquen al aprovechamiento comun á pondan á uno, en el cual, aun cuando no haya tra-
que esa zona está destinada, y de acuerdo con los bajos realizados, .exista comercio marítimo legal-
inibernadores é ingenieros jefes de Obras públicas mente autorizado, y servicios practicados con más
cuando estas concesiones puedan afectar á otros ó menos perfeccion, se habrá de otorgar aquélla con
servicios dependientes de Fomento ú otros ramos las condiciones necesarias para dejar á salvo los de-
de la Administracion. rechos existentes de entrar en el puerto, fondear,
Art. 11. Estos permisos cesarán siempre que lo embarcar y desembarcar á tole ó en la costa, y de
exija la mejor vigilancia y servicios de las playas, modo que no resulte obligatorio para el público nin-
la policía urbana ó rural, ó la concesion del terreno gun servicio de los que libremente practique.
l iara otras empresas de mayor utilidad y cuantía, Art. 49. Podrá tauibien otorgarse á una Empre-
previo expediente instruido con audiencia del inte- sa particular la autorizacion correspondiente para
re-olo ante la autoridad que haya concedido el llevar á cabo las obras de un puerto que estén á
permiso. En tales casos, los dueños de las construc- cargo del Estado, ó para completar las que existan
ciones temporales sólo dispondrán libremente de construidas ó paralizadas, ó bien ejecutar una par-
lo s materiales empleados, sin derecho á indemniza- te del proyecto, á la vez que el Estado realiza otra,
cion. estableciendo en tal cabo para compensacion de los
Art. 12. Cuando las construcciones y aprovecha- gastos y beneficios de la empresa condiciones espe-
miento de que tratan los artículos anteriores sean ciales de cesion de terrenos, de explotaciou de las
le earaeter permanente, se otorgará la aurorizacion obras por tiempo limitado, ú otros derechos, segun
por el Ministerio de Fomento oyendo al de Marina. la parte de obra utilizada, el coste de las que se
Art. 43. Las obras de defensa en las costas para construyan, y la clase é importancia de los servicios
proieger del embate de las olas las heredades ó edi- públicos que existan en el puerto, dejando siempre
tisios particulares, aun cuando sean permanentes, á salvo, como se expresa en el artículo, precedente,
se autbrizarán por el gobernador de la provincia, los derechos anteriores, para el uso del( puerto y de
previos los dictámenes de la autoridad de Marina sus obras.
y del ingeniero jefe de Obras públicas. Art. 50. En el caso de que hubieran de ejecutar-
Art. 1 t. Corresponde al Ministerio de Fomento se en un puerto por el Estado, por las Diputaciones
otorgar la autorizacion, oyendo á las autoridades ó por los Ayuntamientos obras declaradas de utili-
de Marina, para construir dentro de la mar ó en las dad pública, y para realizarlas fuera preciso
playas y terrenos contiguos, y en los puertos y con o destruir las construidas por particulares, en
destino al servicio particular ó público, muelles, virtud de concesiones que les hubieran sido otorga-
embarcaderos, astilleros, diques flotantes, varade- das, sólo tendrían derecho los concesionarios á ser
ro• y (lemas obras análogas complementarias ó au- indemnizados del valor material de dichas obras,
xilires de las que existan para el servicio de un previa tasacion pericia' ejecutada conforme á las
puerto. Estas autorizaciones no constituirán mo- prescripciones del reglamento general para la eje-
nopolio, y podrán por lo tanto otorgarse varias para cucion de esta ley,
otras de la misma especie en un mismo puerto, pla- Art 51. El Ministerio de Fomento concederá las
ya ó trozos de costa, siempre que con ellas no su-
fra menoscabo el servicio público. autorizaciones para que sean desecadas, cultivadas
Art, 45. Corresponde igualmente al Ministerio ó aprovechadas de otra manera las marismas
m del
Estado ó del dominio público y las que no pertenez-
di Fomento, oyendo tambien á las autoridades de
Marina, otorgar la autorizaciou para formar sali- can á los Propios de los pueblos ni á los bienes de
nas. fabricas y otros establecimientos que en todo aprovechamiento comun.
ú en parte ocupen terrenos de dominio público, tí Para solicitar del Ministerio de Hacienda la de-
con destino al servicio particular. claracion de los terrenos pertenecientes á los Pro-
pios de los pueblos ó de aprovechamiento cumula,
Art. 46. Corresponde al mismo Ministerio de
Marina la concesion de toda clase de pesquerías, se concede el plazo de un año, á contar desde la pu-
almadrabas, corrales, parques para la cría y propa-- blicacion de la presente le,y. Si los pueblos no alcan-
zaren resolucion favorable, d hubiese trascurrido
DE LAS DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD 293
tít. XXVIII, Partida 3. a, se entiende subordi- riores sobre el de los inferiores, si éste no tiene
nado á reglas que determinan la preferencia de algun titulo especial que constituya obligacion
alguno en su ejercicio, cuando coneurredó pre- del primero ó su renuncia al aprovechamiento
tenden usarlo dos ó más; y estas reglas, admi- de las referidas aguas (Sents. 12 Octubre 1860
tidas por la jurisprudencia, dan siempre aqué- y 28 Febrero 1865).
lla al dueño ó propietario de los terrenos supe- El derecho de preferencia en el aprovecha-
plazo sin haber solicitado la excepcion, serán las tos con las, cuales se ganen terrenos al mar, se ex-
marismas consideradas como terrenos baldíos, no ceptuará siempre de los que se reconozcan de pro-
siendo obstáculo en ningun caso los disfrutes pú- piedad del concesionario la parte necesaria para la
blicos libres y gratuitos de sus productos naturales. zona de servicio á que se refiere el art. 31, la cual
Las marismas de propiedad particular podrán ser quedará de propiedad del Estado.
desecadas por sus dueños, previa licencia del Go- Art. 58. En toda concesion de obras públicas 6
bernador, quien la expedirá despues de oídos la au- de carácter particular habrá de fijarse:
toridad de Marina y el ingeniero jefe de la provin- 1.° El plazo por el que se otorga la concesion.
cia, si no se irroga perjuicio á la navegacion y á la 2.° Los plazos en que hayan de principiarse y
pesca. terminarse las obras concedidas.
Para la desecacion ó saneamiento de los terrenos 3.° La parte proporcional del presupuesto que
de marismas que fueron declarados insalubres, se habrá de invertirse en cada uno de los períodos que
seguirán las prescripciones contenidas en la ley de se considere conveniente, á fin de que la concesion
Aguas respecto á los terrenos pantanosos. se lleve á cabo en el plazo total que se concede para
Art. 52. Las concesiones a que se refieren los la terminacion de las obras.
artículos anteriores se someterán á ]os trámites que 4.° Las condiciones para el establecimiento y
señale el reglamento general para el cumplimiento uso de la obra en lo que fuere preciso para dejar á
de esta ley. salvo los derechos adquiridos y los intereses gene-
Art. 53. Las autorizaciones para hacer los estu- rales.
dios de las obras comprendidas en los artículos 43 5.° La fianza que deba prestar el concesionario,
y 45, y las á que se refieren los artículos 47 al 51, se cuando se trate de una obra pública, para respon-
concederán por el gobernador, previo el informe der (le la ejecucion.
del ingeniero jefe de la respectiva provincia. Y 6.° Los casos en que procederá declarar la ca-
Lás comprendidas en el artículo 46 se otorgarán ducidad de la concesion, así como las consecuen-
por el comandante de Marina de la provincia marí- cias de la misma.
tima á que correspondan. Art. 59. Cuando para alguna obra soliciten los
Art. 54. Las concesiones de obras y terrenos de particulares la declaracion de utilidad pública, se
dominio público de que tratan los artículos 44, 47 y seguirán los trámites prescritos en La ley general de
48. se harán por el Ministerio de Fomento sin pú- Obras públicas para la referida declaracion.
blica licitacion ni plazo limitado, quedando sujetas Art. 60. El que durante veinte años hubiese dis-
á lo prescrito en el artículo 50. Si hubiese más de frutado de un aprovechamiento del dominio público
una petícion para una misma ó análoga obra, ó para industria maritima sin oposicion de la autori-
fuesen incompatibles los proyectos presentados por dad ni de tercero, continuara disfrutándolo, aun
ocupar una parte comun de dominio público en las cuando no pueda acreditar que obtuvo la corres-
playas, costas ó puertos donde se establezcan, serán pondiente autorizacion ; entendiéndose este derecho
preferidos los proyectos que mayores ventajas ofrez- mientras la clase de industria ó aplicacion del es-
can, y en igualdad de circunstancias el que tuviere pacio ocupado no hayan sufrido variaciones ni al-
prioridad. teraciones en los veinte años referidos, y habiendo
Art. 55. Las concesiones de marismas se otor- de caducar en caso contrario, á, méuos que no se
garán sin pública licitacion y á perpetuidad, salvo obtenga autorizacion como para una obra nueva en
el caso en que algun particular ó empresa solicitare la forma prescrita en esta ley.
la adjudicacion por subasta, presentando al efecto Art. 61. Quedan derogadas todas las leyes, Rea-
una proposicion en que se señale y ofrezca un tipo les decretos, reglamentos, Reales órdenes y denlas
de tasacion y se garantice con un depósito provi- disposiciones que se opongan á lo dispuesto en la
sional 1 igual á aquel tipo, queserviráde base para la presente ley.
subasta. Si el rematante no fuese el autor del pro-
yecto aprobado para las obras de saneamiento, ha- DISPOSICIONES TRANSITORIAS
brá de abonar á éste el importe de dicho proyecto, Primera. Hasta la publicacion de los reglamen-
tasado conforme á las disposiciones que rigen para tos cuya formacion se prescribe en esta ley, los di-
casos análogos en las subastas de obras públicas, ó versos servicios de los puertos continuaran rigién-
en la forma que determine el reglamento. dose por los actuales en todo lo que no se oponga
Art. 56. Las conce s iones de obras, en el caso á á la misma.
que se refiere el art. 53, se otorgarán en pública li- Segunda. Todos los puertos que en virtud de lo
citacion, y serán por tiempo ilimitado. Servirá para dispuesto en esta ley no estén clasificados entre los
la. subasta una de estas tres bases: ó la valoracion
de interes general de primero y segundo órden, y
de las obras existentes y de las construcciones y pasen á ser de caracter provincial ó municipal, en
terrenos que se utilicen. ó la rebaja en las tarifas los cuales haya obras en curso de ejecucion en vir-
que por uso de las obras ha de percibir, ó el tiempo tad de contratas especiales, continuaran á, cargo
de la explbtacion de la obra por la empresa. El Mi-
del Estado y del presupuesto del Ministerio de Fo-
nisterio de Fomento fijará la base, el tipo y condi- mento hasta la terminacion de las respectivas con-
ciones para el remate, teniendo en cuenta los pro- tratas, ya sea que éstas se concluyan 6 que se res.
yectos y proposiciones que se hubieren presentado
pidiendo la concesion. eludan..
Art.57. En las concesiones de obrasen los puer- Por tanto: Mandamos, etc.-7 de Mayo de ISM.
294 CÓDIGO MIL DE ~ARA
Art. 2.° Ley 13 Junio 1879. Art. 3.° Ley 13 Junio 1879.
§Il
Artículo 559.—Son públicas ó del domi- blos, las aguas que en ellos nacen continua
nio público: ó discontinuamente pertenecen al dueño
Primero. Las aguas que nacen continua respectivo para su uso ó aprovechamiento,
ó discontinuamente en terrenos del mismo miéntras discurren por los mismos predios.
dominio. En cuanto las aguas no aprovechadas sa-
Segundo. Las continuas ó discontinuas len del predio donde nacieron, ya son públi-
de manantiales y arroyos que corren por cas para los efectos del presente capítulo.
sus cauces naturales. Mas si despues de haber salido del predio
Tercero. Los ríos. donde nacen entran naturalmente á discur-
ORÍGENES rir por otro de propiedad privada, bien sea
ántes de llegar á los cauces públicos ó bien
Art. 4.° Ley 13 Junio 1879.
despues de haber corrido por ellos, el dueño
JURISPRUDENCIA
de dicho predio puede aprovecharlas even-
Declara una sentencia que las aguas cuyo tualmente y luégo el inmediatamente infe-
aprovechamiento se pretende corren por cauce rior si lo hubiere, y así sucesivamente con
artificial y privado, no pueden infringir la ley de sujecion á lo que prescribe el párrafo segun-
3 de Agosto do 1866, en sus arts. 33, 118, 123, do del artículo 565 (10 de la ley).
139, 207 y 281, que no tienen aplicacion á los
derechos privados (Sent. 19 Diciembre 1877). ORÍGENES
aguas es doctrina establecida por el Tribunal Su- y otro litigante cuestionen derechos anteriores
premo, que debe respetarse el estado posesorio independientes de él (Sent. 10 Diciembre 1877).
(Sents. 1.° Marzo 1872, y 30 Junio 1860).
El dueño de un predio lo es tambien de la Artículo 561. — Todo aprovechamiento
fuente que en él nace, y puede disponer de sus eventual de las aguas de manantiales y ar-
aguas segun mejor le convenga, salvo el dere- royos en cauces naturales , pueden libre-
cho que otro haya adquirido por título ó por mente ponerlo por obra los dueños de los
prescripcion , conforme á las leyes 1.', titulo
predios inferiormente situados, siempre que
XXVIII, y 14 y 13, tít. XXXI, Partida 3.' (Sen-
no empleen otro atajadizo más que de tierra
tencia 3 Abril 1868).
Derivando el derecho á unas aguas de la po-
y piedra suelta, y que la cantidad de agua
sesion inmemorial y de un • prorateo ejecutado por cada uno de ellos consumida no exceda
con anterioridad á la mencionada ley, es evi- de diez litros por segundo de tiempo.
dente que no puede tener aplicacion al pleito el
ORÍGENES
expresado art. 34 (Sent. 20 Mayo 1871).
No se contraría la doctrina de que el que no Art. 6.° Ley 13 Junio 1879.
es dueño de una cosa no puede ser condenado á
cumplir personalmente lo que afecte á la pro- Artículo 562.—E1 órden de preferencia
piedad de la misma, si los demandados lo fue- para el aprovechamiento eventual será el
ron como regantes que habían distraído las siguiente:
aguas sin derecho (Sent. id. id. id.). Primero. Los predios por donde discur-
La ley de 3 de Agosto de 1866 en su art. 37, ran las aguas antes de su incorporacion con
párr. 2.°, previene que, «si en el curso de un el río, guardando el órden de su proximidad
arroyo, y antes de su incorporacion á un río, al nacimiento de las corrientes, y respetan-
existiere algun predio atravesado por la cor-
do su derecho al aprovechamiento eventual
riente, tendrá preferencia sobre los colindantes
en toda la longitud de cada predio.
el cauce en toda su longitud»; declarándose en
Segundo. Los predios fronteros ó colin-
el párr. 3.° del mismo artículo, de acuerdo con
la legislacion anterior y con la constante juris- dantes al cauce por el órden de proximidad
prudencia de los tribunales, protectora siempre al mismo y prefiriendo siempre los supe-
del estado posesorio, sobre todo cuando descan- riores.
sa en la posesion inmemorial, « que ningun Pero se entiende que en estos predios in-
aprovechamiento eventual podrá interrumpir feriores y laterales, el que se hubiere antici-
ni atacar derechos anteriormente adquiridos so- pado por un arlo y un día en el aprevecha-
bre las mismas aguas en region inferior» (Sen- miento no puede ser privado de él por otro,
tencia 4 Junio 1872). aunque éste se halle situado más arriba en
No correspondiendo al recurrente el dominio
el discurso del agua, y que ningun aprove-
de las aguas litigiosas, tampoco se contraria por
chamiento eventual podrá. interrumpir ni
la sentencia que se lo niega la doctrina del Tri-
atacar derechos anteriormente adquiridos
bunal Supremo sobre que el dueño de un pre-
dio lo es tambien de la fuente que nace en él; sobre las mismas aguas en region inferior.
mucho ménos si la misma sentencia deja á salvo ORÍGENES
el derecho que otro tenga adquirido (Sent. 14
Noviembre 1874). Art. 7.° Ley 13 Junio 1879.
Si bien el dueño de un predio dispone de las
Artículo 563.—E1 derecho á aprovechar
aguas nacidas en el mismo, se exceptúan los
ideflaidamente las aguas de manantiales y
casos en que los propietarios de fincas inferio-
res hayan adquirido el derecho de aprovechar- arroyos , se adquiere por los dueños de ter-
las (Sent. 12 Mayo 1876). renos inferiores, y en su caso de los colin-
El art. 36 de la ley de 3 de Agosto de 1866, dantes, cuando los hubieren utilizado sin
que da reglas para el aprovechamiento de aguas interrupelon por tiempo de veinte amos.
que, despues de haber recorrido cauce público,
ORÍGENES
vienen á atravesar un predio de propiedad pri-
vada, no tiene influencia en el caso en que uno Art. 8." Ley 13 Junio 1879.
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
296
YORISPRUDENCIA
Artículo 568.—Pertenecen á los pueblos
las aguas sobrantes de sus fuentes, cloacas Los arts. 41 y 42 de la ley de 3 de Agosto de
y establecimientos públicos. Pero si hubie- 1866 se refieren al caso en que, trascurridos
sen sido aprovechadas por los dueños de los veinte años desde la publicacíon de la misma,
terrenos inferiores durante el tiempo de el dueño del predio del nacimiento de unas
veinte años, ya en virtud de concesiones de aguas pierda en beneficio de los predios infe-
riores el dominio de todo ó de parte de las mis-
los Ayuntamientos, ó ya por su consenti-
mas, ya por no haberlas aprovechado durante
miento tácito, no se podrá alterar el curso
el mismo período, ya por haber interrumpido
de aquellas aguas, ni impedir la continua-
su aprovechamiento por espacio de un año y
cion del aprovechamiento sinó por causa un día consecutivos (Sent. 4 Junio 1872).
de utilidad pública debidamente justificada,
y previa indemnizacion de daños y perjui- Artículo 570.—E1 dominio de las aguas
cios. minerales que corren por cauces públicos
Cuando temporalmente deje de haber so- pertenece, como el de las aguas comunes, á
brantes por causa de mayor consumo, se- los dueños de los terrenos en que nacen, y
quías ú obras, no tendrán derecho á ser in- son de aprovechamiento eventual y defini-
demnizados los usuarios, áun cuando lo fue- tivo de los dueños de predios inferiores y
ren en virtud de concesion, sin que por esto fronteros al cauce, con arreglo á lo dispues-
pierdan su derecho á los sobrantes cuando to en los artículos anteriores de este capí-
cesen aquellas causas. tulo.
Para los efectos de este capítulo, se en-
ORÍGENES
tienden por aguas minerales las que contie-
Art. 13 Ley 13 Junio 1879. nen en disolucion sustancias útiles para la
industria en general, cualquiera que sea su
Articulo 569.—Tanto en el caso del artí-
naturaleza.
culo 565 como en el del 560 (5.° y 10
de la ley), siempre que trascurridos vein- ORÍGENES
dio en que nacen si las utiliza, ó del descu- nidad y al Consejo de Estado, podrá decía-
bridor si las diese aplicacion, con s'ujecion á rar la expropiacion forzosa de las aguas
los reglamentos 'hanitarios. minero-medicinales no aplicadas á la cura-
Las distancias para el alumbramiento de cion, y de los terrenos adyacentes que se
estas aguas especiales por medio de pozos necesitaren para formar establecimientos
ordinarios, socavones y galerías, y de pozos balnearios, aunque concediéndose dos años
artesianos para las ascendentes, serán las de preferencia á los dueños para verificarlo
mismas que se establecen para las aguas co- por sí.
munes. ORÍGENES
Por causa de salud pública, el Gobierno,
oyendo á la junta provincial, Consejo de Sa- Art. 16 Ley 13 Junio 1879.
§ III
§ IV
completa libertad, resolucion que causó estado ellas á perpetuidad , sin perder su derecho
por no haberse alzado de ella los reclamantes aunque salgan de la finca donde vieron la
en la vía gubernativa ni en la contenciosa, sólo luz, cualquiera que sea la direccion que el
pueden éstos despues usar de sus derechos ante
alumbrador quiera darles miéntras conserve
la jurisdiccion ordinaria, ya sobre la propiedad
su dominio.
posesion plenaria de las aguas, ó ya sobre la
Si el dueño de las aguas alumbradas no
indemnizacion de daños que pudieren haberles
causado las nuevas obras; pero nunca intentar construyese acueducto para conducirlas por
un interdicto de recobrar la posesion interina los predios inferiores que atraviesen, y las
suponiéndose despojados, porque este remedio dejasen abandonadas á su curso natural,
se dirige evidentemente á dejar sin efecto la entónces entrarán los dueños de estos pre-
resolucion ya consentida y firme del goberna- dios á disfrutar del derecho eventual que les
dor, lo cual es directamente contrario á lo pre- confieren los arts. 560 y 565 (5.° y 10 de la
venido en la R. O. de 8 de Mayo de 1839 (Sen- ley) respecto de los manantiales naturales
tencia 23 Mayo 1872). superiores, y el definitivo que establece el
Al denegar legalmente la Audiencia, como ya
art. 565, con las limitaciones fijadas en los
lo había hecho eI juez de primera instancia, la
arts. 562 y 569 (7.° y 14 de la ley).
continuacion del interdicto, no prejuzga cues-
tion alguna, ni en este concepto puede fundarse ORÍGENES
un recurso de casacion en forma (Sent. 23 Mayo
Art. 22 Ley 13 Junio 1879.
1872).
cuestion de puro hecho, apreciando el resul- esta ley se establecerán las reglas que debe-
tado de las pruebas suministradas, si al buscar rán seguirse en los expedientes de esta cla-
uno aguas en heredad suya ha hecho obras se de concesiones para dejar á salvo los
por las que prive de ellas á un colindante; á aprovechamientos preexistentes, bien sean
cuya apreciacion hay que atenerse ínterin no de público interes, bien privados con dere-
se alegue contra ella que al hacerla se ha co- chos legítimamente adquiridos.
metido alguna infraccion de la ley ó doctrina
legal ISent. 24 Setiembre 1866. ORÍGENES
han aquella posibilidad. El agua en los diver- nes que embaracen la navegacion y nada dis-
sos usos á que puede aplicarse , es objeto ponen respecto al dominio de los no navegables;
de consumo, y por consiguiente, de apropia- únicamente los jurisconsultos de la época dis-
cien; es verdad quo su cualidad de corriente tinguieron los ríos públicos de los privados,
parece oponerse á su apropiacion indefinida y dando aquel carácter á los que corren en in-
continua; pero nada tiene que ver dicha cuali- vierno y en verano, y considerando como do
dad, para que el dueño del agua pueda utilizar dominio privado los que sólo corren en in-
la que tenga por conveniente, ni se opone tam- vierno.
poco á la existencia del dominio que única- En Cataluña y Valencia fué un poco más cla-
mente podría suponerse, cuando más, modifi- ra la legislacion, porque los reyes hacían con-
cado ó limitado si su consumo no podía ser ab- cesiones de aprovechamientos do aguas los
soluto y total. señores, prelados y ricos hombres, los cuales á
Esto no impide el que, ademas del carácter su vez repartían tierras de las abandonadas por
privado que puedan tener el dominio de las los moriscos á nuevos pobladores que, median.
aguas , pueda ser á la vez objeto de dominio te el pago de un cánon, las cultivaban, compro-
público, porque la conveniencia y el interes metiéndose algunos z't conservar á su costa las
social, á la vez que los distintos modos como presas, azudes y domas obras necesarias para
aquellas pueden utilizarse, hacen necesario li- el riego; de suerte que las aguas concedidas á
mitar el uso privado de ellas en beneficio de la los términos de señorío, se consideraban como
sociedad; pero no ha sido ciertamente lo más de dominio privado de esos términos, en los
fácil el trazar esos límites, y prueba de ello nos. cuales se utilizaban de la manera dicha en be-
ofrece la confusion que sobre este punto reina neficio de la agricultura.
en las legislaciones y entre los comentaristas. La intervencion del poder público en el dis-
Distinguianse en Roma los ríos públicos y frute y aprovechamiento de las aguas, necesa-
privados, pero ni sus leyes ni sus jurisconsul- ria para el fomento de la riqueza, mediante la
tos hallaron la regla ó fórmula que debía ser- acertada distribucion de ellas para conciliar las
vir para diferenciarlos; no es de extrañar que necesidades de la navegacion, de la agricultura
tampoco la hallaran sus comentadores. y de la industria, fué una de las cosas que se
¿Pudo tener esto lugar en la época del feu- tuvieron en cuenta desde fines del siglo pasado,
dalismo? Ciertamente que no , porque confun- cuando comenzaron á estudiarse y aplicarse los
diendo el señor feudal el poder público y de se- buenos principios de Administracion. La ley 24,
ñorío ó.lominio territorial, se consideraba due- tít. XI, lib. VII, de la Nov. Rec., reservaba al
ño absoluto de todo, concediendo á sus vasa- Gobierno la direccion ó impulso de las obras
llos los aprovechamientos de aguas que no necesarias para el aprovechamiento de las aguas
quería reservarse, y todavía esto se ha dejado públicas, encargando á los corregidores «que
sentir en las naciones y legislaciones donde el se informasen por medio de los ingenieros de
régimen feudal ha tenido alguna influencia. los ríos que se podrían comunicar , engrosar y
No era fácil, pues, hallar en épocas de fraccio- hacer navegables, á qué costa y con qué utili-
namiento de los Estados y de variedad en sus dades, y dónde podría y convendría hacer nue-
legislaciones, principios fijos acerca del domi- vas acequias útiles para regadío de las tierras,
nio de las aguas. fábricas, molinos ó batanes».
Dejando á un lado las legislaciones que luégo Otras leyes, Reales Ordenes y Decretos se
sucedieron en los diversos Estados europeos, sucedieron , como los de 14 de Marzo de 1846,
cada una de las cuales siguió distinto camino 29 de Abril de 1860 , y otros varios que con-
al clasificar los ríos , nos circunscribiremos tenían análogas disposiciones , todo lo cual fué
nuestra patria y hallaremos en la antigua legis- tenido en cuenta por la comision encargada de
lacion de Castilla, tanto en los Fueros como en formar la ley de 1866, para declarar el dominio
las Partidas, la oscuridad propia de una época público de las corrientes naturales , por más
en que el riego era desconocido, y únicamente que con arreglo á la prescripcion establecida
se consideraban los ríos como vías de comuni- para adquirir las cosas inmuebles en la ley ci-
cacion. Las Partidas (1) declaran comun el uso vil, y dada la existencia de multitud de peque-
de los ríos, prohiben toda clase de construccio- ños manantiales que van á fertilizar ciertos
predios, se respetaron los aprovechamientos do
(1) Layes B.' y 8', tít. XXVIII. Partida S.' ellos cómo pertenecientes al predio que riegan.
CÓDIGO CIVIL DE 33SnN
302
Pero cuando la Administracion, por medio de No estaba tan clara nuestra legislacion reo-
sus agentes, interviene en los riegos y distribu- pecto al dominio de las aguas subterráneas,
ye las aguas, vigilando y reglamentando su porque hallándose sujeto este punto á lo que
aprovechamiento, no pueden considerarse aqué- por costumbre se observase en cada locali-
llas Binó como de dominio público. dad, no escaseaban los litigios. Era preciso te-
Este mismo espíritu es el que predomina en ner en cuenta los opuestos intereses del inves-
la ley de 13 de Junio de 1879 , última palabra tigador de las aguas, que con su capital y tra-
en la materia, que ha venido á llenar algunos bajo descubría manantiales fecundos para los
pequeños vacíos dejados por la de 1866 , resta- campos, y el del dueño del terreno donde la per.
bleciendo muchos de sus articulos, que habían foracion había de llevarse á cabo para el alum-•
sido derogados por el Decreto-ley de 29 de Di- bramiento de las aguas. La ley de 1866 , á la
ciembre de 1868. vez que concedía al descubridor el dominio de
La moderna ley adjudica al dueño de un pre- las halladas por pozos artesianos y por socavo-
dio el dominio de las aguas pluviales que en el nes ó galerías , reservando al propietario del
mismo caen , y declara como públicas las que terreno la facultad de abrir pozos ordinarios y
corran por cauces del mismo carácter, facul- norias, y el dominio del agua extraída por estos
tando á la Administracion para hacer concesio- medios , prescribía que sólo mediante la licen-
nes de su aprovechamiento. Análoga explica- cia del propietario podría perforarse un terreno
clon tiene el dominio de las aguas procedentes privado, siendo el gobernador el autorizado
de manantiales, arroyos y las estancadas: mién- para permitir los trabajos de exploracion en
tras discurran ó se hallen en propiedad parti- los terrenos públicos. La nueva ley hoy vigen-
cular, su dueño puede aprovecharlas haciendo te, sin decir nada sobre la licencia del propie-
las obras necesarias al efecto, sin perjudicar tario para perforar su terreno, dispone que sólo
extraños intereses; pero desde el momento en podrán concederse para estos alumbramientos
que dejan de correr por predios privados, la ley subterráneos terrenos de dominio público, cuya
se encarga de reglamentar su aprovechamien- superficie ó suelo no haya sido concedido para
to, segun la situacion de los terrenos, los usos objeto diferente, á no ser que ambos sean com-
á que se apliquen, previa licencia de la autori- patibles.
dad competente segun los casos.
SECCION TERCERA
zacion general para que los dueños de los Art.- 56 Ley 13 Junio 1879.
predios limítrofes, cada cual en la parte de
cauce lindante con su respectiva ribera, Artículo 588.—Las obras de interes ge-
puedan construirlas, pero sujetándose á las neral, provincial ó local necesarias para de-
condiciones que se fijen en la concesion, en- fender las poblaciones, territorios, vías (")
caminadas á evitar que unos propietarios establecimientos públicos y para conservar
causen perjuicios á otros, y conforme á lo encauzados ó expeditos los ríos navegables
que se prefije en el reglamento. y flotables, se acordarán y costearán por la
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
304
vechamientos de aguas , teniéndola los gober- dad, y es la que se refiere á practicar toda clase
nadores; y, por último, en otra de 1. 0 de Agosto de obras y destruir las existentes, sin previa
de 1871, por la cual se aprobó la suspension indemnizacion ni formalidad alguna, cuando •
que el gobernador de Madrid decretó de un amenaza algun peligro ó inundacion , y así ha
acuerdo de la Diputacion provincial relativa á, sido reconocida por el legislador, estableciendo
la concesion de aguas públicas». que despues se indemnizarán las pérdidas y
Del mismo modo que por esta disposicion, se perjuicios causados . á razori de un 5 por 100
había resuelto por competencia de 6 de Marzo anual de interes desde el día en que se causa-
de 1873 , una y otra anteriores á la vigente ley ron. Inconveniente seria que en momentos su-
de Aguas, que sólo las autoridades administra- premos de peligro so encontrara la Administra-
tivas pueden conocer al tenor de los artículos cion atada para socorrer las vidas é intereses de
de esta seccion , de las cuestiones referentes á los individuos, si se la obligara á instruir ex-
obras de defensa contra aguas públicas, y decre- pediente é indemnizar previamente los perjui-
tar en su caso la indemnizacion de perjuicios cios; pero si bien es cierto que en esas ocasiones
que corresponda. tiene facultad discrecional para hacer y desha-
Por último , no podía la ley pasar por alto cer, tambien luego debe indemnizar con arreglo
una facultad discrecional que siempre había á las prescripciones de la ley.
ejercido la Administracion por razon de necesi-
ley general de Obras públicas. Cuando esto Art. 67 Ley 13 Junio 1879.
se verifique, el Estado, la provincia ó el Mu-
nicipio disfrutarán de los mismos beneficios Artículo 599.—Los terrenos reducidos á
que determina el artículo anterior, en el mo- cultivo por medio de la desecacion 6 sanea-
do y forma que en él se establece, quedando miento gozarán de las ventajas de los que de
en consecuencia sujetos á las prescripciones nuevo se roturan.
que rijan para esta clase de bienes.
ORÍGENES
ORÍGENES
Art. 68 Ley 13 Junio 1879.
Art. 64 Ley 13 Junio 1879.
COMENTARIO
Artículo 596.—Si los pantanos, lagos ó Si por un lado ha procurado lá ley poner los
terrenos encharcadizos declarados insalu- medios necesarios para precaver los peligros de
bres perteneciesen al Estado, y se presenta- las inundaciones, por otro ha tenido en cuenta
se una proposicion ofreciéndose á desecar- el cultivo y la salud pública para evitar los per-
los y sanearlos, el autor de la proposicion juicios grandes que pudieran causar á una y
quedará dueño de los terrenos saneados, una otra la existencia de lagunas y terrenos panta-
vez ejecutadas las obras con arreglo al pro- nosos.
yecto aprobado. Si se presentasen dos ó más Nadie mejor que sus dueños respectivos po-
proposiciones, la cuestion de competencia drán proceder á su desecacion, porque nadie
tampoco tendrá tanto ínteres como ellos en re-
se decidirá con arreglo á los artículos 62 y
ducir á cultivo y hacer fructífera la propiedad
63 do la ley general de Obras públicas.
que nada les producía; por esto no debe inter-
ORÍGENES venir el Estado en lo que sólo afecta á intereses
individuales, limitándose á remover los obstá-
Art. 65 Ley 13 Junio 1879.
culos y estimular con medios indirectos; pero'
Artículo 597.—El peticionario de deseca- puede haber ocasiones en que su intervencion
sea no sólo conveniente sinó necesaria, ya para
cion ó saneamiento de lagos, pantanos ó
evitar que la ilimitada libertad de un individuo
encharcamientos pertenecientes al Estado,
se oponga al ejercicio de igual derecho en otros
al comun de vecinos ó á particulares, podrá
ó esterilice sus trabajos, ya para destruir los
reclamar, si le conviniere, la declaracion focos de infeccion que comprometan la salud
de utilidad pública. pública.
ORÍGENES Puede pertenecer á varios dueños un terreno
pantanoso cuya desecacion parcial no sea posi-
Art. 66 Ley 13 Junio 1879.
ble por la oposicion de alguno de ellos, y serán
entónces inútiles cuantos esfuerzos hagan unos
Artículo 598.—Las disposiciones conteni- por sanear su parte si no hacen lo mismo otros
1.17153171.9.,y;-7,'
DE LAS DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD 307
con la suya. El medio, pues, para atender al quo disfrute aquél del beneficio sin contribuir
interes de todos; no es otro que la intervencion á sus gastos.
del Estado para someterlos á la voluntad de la ' Pero no es esto sólo; puede ser un terreno
mayoría, y, desde el momento en que el mayor pantanoso y por consiguiente nocivo para la sa-
número de los dueños de un terreno pantanoso lud pública y oponerse el propietario á sanear-
se hallen interesados en su desecacion, podrá lo, en cuyo caso, si despues de competerle
obligarse á los que disientan á costear colectiva- ello no lo hiciere, podrá encargarse á cualquier
mente las obras destinadas al efecto. No os justo particular ó empresa, previa la correspondiente
que por la obstinada resistencia de un indivi- indemnizacion, cuyas obras se liarán con arre-
duo, dejen de llevarse á cabo obras que vienen glo á las disposiciones de la ley general de
á favorecer los intereses de la comunidad, ni Obras públicas.
SECCION CUARTA
DE LOS APROVECHAMIENTOS COMUNES DE LAS AGUAS PÚBLICAS
Del aprovechamiento de las aguas públicas para el servicio doméstico, agrícola y fabril.
Artículo 600.—Miéntras las aguas corran das artificialmente de sus cauces naturales y
por sus cauces naturales y públicos, todos públicos discurriesen por canales, acequias
podrán usar de ellas para beber, lavar ro- ó acueductos descubiertos, aunque perte-
pas, vasijas y cualesquiera otros objetos, nezcan á concesionarios particulares, todos
bailarse y abrevar ó bailar caballerías y ga- podrán extraer y conducir en vasijas la que
nados , con sujecion á los reglamentos y necesiten para usos domésticos (5 fabriles y
bandos de policía municipal. para el riego de plantas aisladas, pero la
ORÍGENES extraccion habrá de hacerse precisamente
á mano, sin género alguno de máquina ó
. Art. 126 Ley 13 Junio 1879.
aparato, y sin detener el curso del agua, ni
JURISPRUDENCIA deteriorar las márgenes del canal (5 acequia.
Hallándose los Ayuntamientos encargados de Todavía deberá la autoridad limitar el uso
la distribucion de las aguas de comun aprove- de este derecho, cuando cause perjuícios al
chamiento, los abusos que en esta materia pue- concesionario de las aguas. Se entiende que
da cometer una municipalidad , no son de la en propiedad privada nadie puede penetrar
competencia de los tribunales ordinarios, aun para buscar ó usar el agua, á no mediar li-
en el caso de que envuelvan la infraccion de
cencia del &lea°.
algunas disposiciones legales (Sent. 18 Marzo
1862). ORÍGENES
Cuando se cuestiona sobre el aprovechamien-
Art. 127 Ley 13 Junio 1879.
to de aguas, antes que las reglas generales, de-
ben estimarse los pactos expresos ó los derechos
Artículo 602.—Del mismo modo en los
creados por el uso , segun el resultado de las
canales, acequias (5 acueductos de aguas pú-
pruebas con que se justifiquen (Sent. 3 Marzo
blicas al descubierto, aunque de propiedad
186(3).
temporal de los concesionarios, todos po-
Artículo 601.—En las aguas que aparta- drán lavar ropas, vasijas ú otros objetos,
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
308
pureza. Pero no se podrán bañar ni abrevar Art. 128 Ley 13 Junio 1879.
§ II
Artículo 603.—El Gobierno, mediante ex- zosa é indemnizacion de los daños y perjui-
pediente, declarará por medio de Reales De- cios.
cretos los ríos que, en todo ó en parte, de- ORÍGENES
ban considerarse como navegables ó flota-
bles. Art. 137 Ley 13 Junio 1879.
ORÍGENES
Artículo 607.—La navegacion de los ríos
Art. 134 Ley 13 Junio 1879. es enteramente libre para toda clase de em-
barcaciones nacionales ó extranjeras, con
Artículo 604.—La designacion de los si-
sujecion á las leyes y reglamentos generales
tios para el embarque de pasajeros y mer-
y especiales de la navegacion.
cancías en los ríos navegables, y para la
formacion y estancia de almadías ó balsas ORÍGENES
en los flotables, corresponde al gobernador
de la provincia, previa formacion de expe- Art. 138 Ley 13 Junio 1879.
diente.
Los terrenos necesarios para estos usos Artículo 608.—En los ríos no declarados
se adquirirán por expropiacion forzosa, navegables ó flotables, todo el que sea due-
cuando sean de propiedad particular. ño de sus márgenes, ú obtenga permiso de
quienes lo sean, podrá establecer barcas de
ORÍGENES
paso para el servicio de sus predios ó de la
Art. 135 Ley 13 Junio 1879. industria á que estuviese dedicado.
ORÍGENES
Artículo 605.—Las obras para canalizar 6
hacer navegables ó flotables los ríos que no Art. 139 Ley 13 Junio 1879.
lo sean naturalmente, se ejecutarán confor-
me á lo prescrito en la ley general de Obras Artículo 609.—En los ríos meramente flo-
públicas. tables, no se podrá verificar la conduccion
ORÍGENES
de maderas sin() en las épocas que para cada
uno de ellos designe el Ministro de Fomento.
Art. 136 Ley 13 Junio 1879.
ORÍGENES
Artículo 606.—Cuando para convertir un
río en navegable ó flotable por medio de Art. 140 Ley 13 Junio 1879.
obras de arte, hayan de destruirse fábricas, Artículo 610.—Cuando en los ríos no de-
presas ú otras obras legalmente construidas clarados flotables pueda verificarse la flota-
en cauces ó riberas, ó privar del riego ó de
cion en tiempo de grandes crecidas, ó con
otro aprovechamiento á los que con derecjio
el auxilio de presas movibles, podrá autori-
lo disfrutasen, procederá la expropiacion for-
zarla, previo expediente, el gobernador de
DE LAS DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD 309
la provincia, siempre que no perjudique á pago de los daños y deterioros que los mis-
los riegos é industrias establecidas, y se , mos efectos causen.
afiance por los peticionarios el pago de da- El dueño 6 dueños de la madera ú otros
ños y perjuicios. efectos que se embarguen y vendan en su
caso, podrán reclamar de los (-lemas el rein-
ORÍGENES
tegro que á cada cual corresponda pagar,
Art. 141 Ley 13 Junio 1879. sin perjuicio del derecho que á todos asiste
contra el conductor.
Artículo 611.—En los ríos navegables (5
flotables no se podrá autorizar la construc- ORÍGENES
cion de presa alguna, sin las necesarias ex- Art. 145 Ley 13 Junio 1879.
clusas y portillos (5 canalízos para la nave-
gacion y flotacion, y las escalas salmoneras Artículo 615.—Lo dispuesto en el artículo
en. los ríos donde éstas sean precisas para anterior se observará tambien cuando por
el fomento de dicha clase de pesca, siendo avenidas ú otras causas se hayan reunido
la conservacion de todas esas obras de cuen- dos ó más conducciones de madera ó efec-
ta del dueño de ellas. tos flotantes, mezclándose de tal suerte que
no sea posible determinar á cuál de ellos
ORÍGENES
pertenecían. los efectos causantes del daño.
Art. 142 Ley 13 Junio 1879. En tal caso se considerarán como una sola
conduccion y los procedimientos se entende-
Artículo 612.—En los ríos navegables y
rán con cualquiera de los conductores, á
flotables, los patrones de los barcos y los quienes les quedará á salvo el derecho de
conductores de efectos llevados á flote serán
reclamar de los demas el pago de lo que pu-
responsables de los daños que aquéllos y és-
diera corresponderles.
tos ocasionen.
Al cruzar los puentes ú obras públicas y ORÍGENES
particulares, se ajustarán los patrones con- Art. 146 Ley 13 Junio 1879.
ductores á las prescripciones reglamenta-
COMENTARIO
rias de las autoridades. Si causaren algun
deterioro, abonarán todos los gastos que El aprovechamiento es un derecho que auto-
ocasione su reparacion, previa cuenta justi- riza al que lo tiene para usar de una cosa en
la forma y para el objeto concedido; por consi-
ficada.
guiente, no está facultado el que disfrute de ese
ORÍGENES derecho para abusar de un modo absoluto é ili-
mitado de una cosa como el propietario, por-
Art. 143 Ley 13 Junio 1879.
que entre el dominio y el aprovechamiento hay
gran diferencia. Mediante el primero podemos
Artículo 613.—Estas responsabilidades po usar de las cosas libremente como nos plazca,
drán hacerse efectivas sobre los barcos ó sin más limitaciones que la de no perjudicar de-
efectos flotantes, á no mediar fianza suficien- rechos ajenos; el segundo es un derecho limita-
te, sin perjuicio del derecho que á los due- do, sujeto á las condiciones de quien lo conce-
ños competa contra los patrones 6 conduc- de, condiciones necesariamente exigidas por el
tores. poder público para evitar conflictos y para que
á todos alcance ese uso, y cuando no, para
ORÍGENES
concederlo de la manera que proporcione ma-
Art. 144 Ley 13 Junio 1879. yores ventajas.
Esto es lo que el legislador ha tenido en
Articulo 614.—Toda la madera y demas cuenta al tratar del modo y forma en que de-
efectos flotantes que vayan á cargo de un bían concederse los aprovechamientos de aguas;
mismo conductor, aun cuando pertenezcan pero entre éstos conviene distinguir los que
á diferentes &leños, serán responsables al por su carácter comun no necesitan autoriza.
CÓDIGO CIVIL DE ÉspililA
cion para ejercitarlos, puesto que por no con- un derecho general á extraer con vasijas de
sumir el agua ó Io hacen en pequeña cantidad, acequias, canales y acueductos el agua IleCfpii
constituyen propiamente un uso, y los que para saria para usos domésticos b fabriles y para
su ejercicio necesitan concesiones especiales del riego de plantas; pero la extraccion deberá
poder público. cerse á mano, sin aparato de ninguna clase,
La ley de Aguas, en los artículos de la pre- sin detener el curso del agua ni deteriorar las
sente seccion, trata de los primeros compren- márgenes del canal ó acequia, porque de •ot
diendo entre ellos tres clases de aprovecha- modo podría extraerse en, tan considerable pro...
mientos: 1.', para el servicio doméstico, agríco- porcion, que resultare perjudicado el concesie- ,
la y fabril; 2.^, para la pesca, y 3.", para la na- nario y perdiera el aprovechamiento su carác-
vegacion y flotacion, de los cuales únicamente ter de comun. Igualmente no se podrá lavar
tratamos del primero y último, dejando el se- ropas ni vasijas en aguas que por su uso sea.
gundo para eI lugar correspondiente. necesario conservarlas en estado de pureza, ni
Nada más natural que el uso de las aguas abrevar ganados ó caballerías fuera de los sitios
corrientes para satisfacer las necesidades do- para ello designados.
mésticas, para abrevar los ganados, para ba- Otra clase de aprovechamientos comunes .de
ñarse, etc. Desde el momento en que las aguas las aguas públicas es el que se refiere á. la na-
con cl carácter de públicas, discurren por cau- vegacion y flotacion, sobre lo cual poco hay
ces naturales, no hay motivo ni razon que que decir que sirva de explicacion á lo dispues-
pueda impedir su uso para beber, lavar ropas to en la ley. Al Gobierno corresponde declarar
ó vasijas, bañarse, abrevar caballerías, sin per- qué ríos son navegables ó flotables, oyendo á
juicio, por supuesto, de que la Adminisiracion las juntas de agricultura, industria y comercio
reglamente esos usos, siempre que lo exijan y á las Diputaciones provinciales; designar los
la salud, la moral ó la conveniencia pública. sitios de embarque y desembarque de pasajeros
Tratándose de aguas que corren por acequias, y mercancías, adquiriendo para ello los terre-
canales ó acueductos, podrá ofrecer alguna di- nos necesarios conforme á las leyes; señalar los
ficultad su aprovechamiento, sobre todo la fa- meses en que la flotacion pueda ejercitarse en
cultad de extraerlas en vasijas; pero la ley, te- los ríos solamente de ella susceptibles, á fin de
niendo en cuenta su cualidad de públicas, y que conciliar los intereses de unos con el servicio
en nada se oponen aquellos usos á los comunes de los riegos de otros, y á este tenor una por-
á ella consiguientes, conforme á las costum- cion de facultades perfectamente compren didas
bres establecidas hasta en los puntos donde más en la ley.
se aprecia el agua, no ha vacilado en reconocer
SECCION QUINTA
DE LOS APROVECHAMIENTOS ESPECIALES DE LAS AGUAS PÚBLICAS
lo ejercitado solamente en parte, se le con- durante'veinte años; por lo que es claro que
servarán íntegros por, el espacio de veinte éstos deben contarse desde la promulgacion do
arios, á contar desde la promulgacion de la la ley , ó sea desde que por ella se estableció la
ley de 3 de Agosto do 1866. autorizacion expresa, que reemplaza con la tá-
cita ó presunta (Sent. 11 Marzo 1874).
Pasado este tiempo, caducarán tales dere-
• El art. 194 de la ley de 3 de Agosto de 1866,
chos á la parte de aguas no aprovechada, que da derecho á disfrutar de las aguas públi-
sin perjuicio de lo que se dispone por regla cas á quien hubiese estado en posesion tran-
general en el siguiente artículo. quila de ellas por más de veinte años, no puede
En tal caso es aplicable al aprovecha- infringirse en el caso en que el demandante no
miento ulterior de las aguas lo dispuesto en ha tenido la posesion de regar su finca en tiem-
los artículos 560, 561, 562, 566 y 569 (5.°, po alguno, hasta que quiso hacerlo y fue con-
6.°, 7.°, 11 y 14 de la ley). tenido por el interdicto de recobrar (Sant. 19
De todos modos, cuando se verifique la in- Diciembre 1877).
formacion pública para alguna concesion de Tambien es inaplicable al caso, y no puede
infringir la sentencia, el art. 251 de la ley men-
aguas, tendrá el poseedor de aquellos dere-
cionada, sobre que se conserven los regadíos
chos la obligacion de acreditados en la for-
consuetudinarios cuando la finca litigiosa no
ma y tiempo que señalen los reglamentos. ha sido regada por costumbre ni sin ella en
Si procediese la expropiacion forzosa, se lle- tiempo alguno (Sent. id. id. id.).
vará á cabo, previa la correspondiente in- El párrafo segundo del art. 140 de la citada
demnizacion. ley de 1866, se refiere al modo de extinguirse
ORÍGENES las servidumbres sobre esta materia ; y no te-
niendo servidumbre la heredad litigiosa, es evi-
Art. 148 Ley 13 Junio 1879. dente que no se infringe en la sentencia por no
JURISPRUDENCIA aplicarla (Sent. id. id. id.).
Las cuestiones sobre derechos y disfrutes ó
aprovechamientos de que tratan los arts. 193 y
Artículo 619.—Toda concesion de aprove-
194 de la ley de Aguas de 3 de Enero de 1866 (1), chamiento de aguas públicas se entenderá
y sobre la autorizacion para construir una pre- hecha sin perjuicio de tercero, y dejando á
sa á que se refieren el 235 y 240, son en la vía salvo los derechos particulares : respecto á
contenciosa de la competencia de los tribunales la duracion de éstas concesiones se determi-
contencioso-administrativos (Sent. 27 Diciem- nará en cada caso, segun las prescripciones
bre 1872). dula presente ley.
Artículo 618.—E1 que durante veinte arios ORÍGENES
hubiese disfrutado de un aprovechamiento
Art. 150 Ley 13 Junio 1879.
de aguas públicas, sin oposicion de la autori-
dad ó de tercero, continuará disfrutándolo JURISPRUDENCIA
áun cuando no pueda acreditar que obtuvo. Cuando lo concesion de aguas de un río se
la correspondiente autorizacion. hace sin perjuicio de los derechos de propiedad
ORÍGENES
de cualquiera otro interesado, toda vez que re-
sulte que con la construccion de las obras nece-
Art. 149 Ley 13 Junio 1879.
sarias para disfrutar dicha concesion infiere
JURISPRUDENCIA daño á un tercero , éste tiene el indisputable
derecho de pedir que por el concesionario se
La disposicion del art. 194 de la ley de 3 de
hagan las obras necesarias para evitarle todo
Agosto de 1866 tiene notoriamente por objeto
perjuicio, y que se le mantenga en el goce y
suplir esta autorizacion, cuya necesidad creó la
pacífica posesion que ha venido disfrutando'
misma ley por su art. 192, suponiéndola tácita-
(Sent. 20 Mayo 1866).
mente concedida por el disfrute sin oposicion
La fórmula, «salvo el derecho de propiedad
y sin perjuicio de tercero» , se encamina á bor-
(1) Equivalentes 4 los 60 y 618 de este Código 6 148 y 149 de
la ley vigente. rar hasta las últimas sombras de lesion y daño
312 CÓDIGO CIVIL DE EUA/1A
que en los derechos de los particulares pudie- corriente. Cualquiera novedad de esta natura-
ran inferirse con motivo de las Reales autoriza- leza que se intente necesita nueva cancelen ,
ciones (Sents. 21 Mayo 1870 y 5 Julio 1873). (Sent. 3 Febrero 1871).
así como en las empresas de desecacion ó por qué, si las concesiones tienen por objeto el
evitar perjuicios al público ó á tercero, la de-
saneamiento, los capitales extranjeros que
se empleen en la construccion de las obras mostracion de que no los causa un aprovecha-
miento, es que la administracion y los particu-
y adquisicion de terrenosquedan bajo la sal- lares lo hayan tolerado por tantos años, lo que
vaguardia del Estado, y están exentos de re- equivale á una concesion tácita.
presalias, confiscaciones y embargos por Ahora bien: ya se conceda un aprovecha-
causas de guerra. miento tácita ó expresamente, siempre se en-
tenderá otorgado sin perjuício de tercero y de-
Ola GENES
jando salvo el derecho de propiedad, principio
cuya justicia no exige demostracion.
Art. 163 Ley 13 Junio 1879.
Trata luégo la ley de la necesidad de fijar en
COMENTARIO toda concesion la cantidad de agua, los dere-
chos de los quo obtengan licencia para verificar
Segun hemos dicho anteriormente, hay apro- estudios, las causas de caducidad de los apro-
vechamientos que por consumir una considera- vechamientos, y por último, el órden de prefe-
ble cantidad do agua ó impedir otros idénticos, rencia con que deben concederse, el cual pare-
exigen para su ejercicio concesiones especiales ció mejor al legislador establecerlo que no de-
por parte del poder público. La ley de Aguas jar el asunto entregado á influencias persona-
empieza en el párr. 1." de la seccion quinta por les; de suerte que áun para expropiar terrenos
tratar do la concesion de esos aprovechamientos se seguirá el mismo órden, salvo en casos de
en general, para examinar en los siguientes inundacion ú otra calamidad pública, así como
párrafos cada uno de ellos en particular. en los que por circunstancias extraordinarias
¿Cómo el poder público debe hacer esas con- sea preciso alterarlo, ánn cuando en este caso
cesiones? ¿Es i ndispewable una . autorizacion ex- deberá hacerse mediante ley especial.
presa, ó puede ser bastante siendo tácita ó pre- Al marcar el órden de aprovechamientos, los
sunta? únicos que podrían ofrecer dificultad eran el
El legislador no tuvo más remedio que ad- riego y la navegacion; pero la ley dió preferen-
mitir el título de la prescripcion de cosas in- cia á aquél, en primer lugar, por las circuns-
muebles do ausentes, porque áun mediando tancias especiales de nuestro país esencialmen-
autorizacion expresa , pueden haber pasado te agrícola, donde las sequías afligen frecuen-
tantos años y existir concesiones tan antiguas temente á muchas provincias, y en segundo, por
que no sea fácil presentar un título que los la escasez y poca importancia de nuestros ríos
acredite en la mayoría do los casos. Fié aquí navegables.
TI
Art. 166 Ley 13 Junio 1879. Artículo 640.—A. los Ayuntamientos cor-
responde formar los reglamentos para el ré-
Artículo 636.—No se decretará la enaje- gimen y distribucion de las aguas en el in-
nacion forzosa de aguas de propiedad parti- terior de las poblaciones, con sujecion á las
cular para el abastecimiento de una pobla- disposiciones generales administrativas. La
cion, sinó cuando por el Ministro de Fomento formacion de estos reglamentos debe ser
se haya declarado, en vista de los estudios siempre anterior al otorgamiento de las
practicados al efecto, que no hay aguas pú- concesiones de que tratan los artículos ante-
blicas que puedan ser racionalmente aplica- riores. Una vez hecha la concesion, sólo po-
das al mismo objeto. drán alterarse los reglamentos de comun
ORÍGENES
acuerdo entre el Ayuntamiento y el concesio-
nario. Cuando no hubiere acuerdo, resolverá
Art. 167 Ley 13 Junio 1879.
el Ministro de Fomento.
que deberá hacerse cuando el caudal normal ejemplo entónces reciente. En el río Turia, elfo`:
no llegue á cincuenta litros diarios por habi- yas aguas, despues de dar riego á gran número
tante, de ellos veinte potables. de pueblos, fertilizan la extensa huerta de Valet1*
Podrá parecer escasa esta cantidad; pero debe cia, quedando su cauce exhausto la mayor parte:::
tenerse en cuenta que la ley se refiere al caso del año , hubo de hacérsele una nueva de/11/00.1.,
en que la necesidad obligue á cercenar apro- cion para dotar á la capital de agua 'potable, ,30;'
vechamientos inferiores que tambien tienen su ni se indemnizó á los regantes inferiores, ni':::
importancia, y á los cuales no sería conveniente éstos hicieron reclamacion alguna, ni se notó .)•
ni político 'arrebatar el agua que necesitan, que el corto caudal destinado á dicho abaste.
como sucede, por ejemplo, con el riego en po- cimiento causara disminucion sensible y apre-
blaciones agrícolas, sólo por favorecer las como- ciable para aquellos regantes. Tanto por esto,
didades y el lujo de las capitales. como por la condicion tácita que parece llevar
Alguna dificultad ofrecía el resolver si debían todo aprovechamiento do que se entienda sin
ser indemnizados ó no los propietarios de un perjuicio de los usos comunes de la vida á que
río , cuando para abastecer á una poblacion se por naturaleza se halla destinada el agua , y
tornaba de él directamente el agua destinada sobre todo lo vario del caudal de los ríos, que
á otros aprovechamientos. no siempre llevan igual cantidad de aguas, re-
La ley de 1866 establecía que, cuando el cau- solvió la Comision este punto del modo dicho;
dal tomado de un río para el abastecimiento de pero aquella ley no rige, y en su lugar la pro-
una poblacion no excediera de la vigésima parte mulgada recientemente, teniendo en cuenta án-
del agua que se hallara destinada á aprovecha- tes que todo los aprovechamientos legítima-
mientos inferiores , no tendría lugar la indem- mente adquiridos, exige se indemnice á los que
nizacion ; pero todos los que disfrutaren de és- los disfruten, cuando se tome directamente del
tos deberían sufrir la disminucion que propor- río donde aquéllos se ejerciten, alguna cantidad
cionalmente les correspondiera, y en todos los de agua.
(lemas casos debería indemnizárseles de los per- Por último , los demas artículos de la ley se
juicios causados. refieren al modo do hacer esta clase de conce-
La Comision encargada de redactar la ley siones segun los casos, y no necesitan expli-
tuvo en cuenta para resolver este punto un cacion.
III
ORÍGENES
domésticos, y en tales casos se aplicará la
Art. 173 Ley 13 Junio 1879. ley de expropiacion. forzosa.
ORÍGENES
Artículo 643.—Cuando los ferro-carriles
atraviesen terrenos de regadío en que el Art. 175 Ley 13 Junio 1879.
aprovechamiento del agua sea inherente al
dominio de la tierra, las empresas tendrán COMENTARIO
derecho á tomar, en los puntos más conve- El segundo lugar en el órden de aprovecha-
nientes para el servicio del ferro-carril, la mientos de aguas corresponde segun la ley al
cantidad de agua correspondiente al terreno abastecimiento de los ferro-carriles.
que hayan ocupado y pagado, quedando El Gobierno es el facultado para conceder las
obligados á satisfacer en la misma propor- aguas públicas, previa indemnizacion si estu-
cion el cánon de regadío ó sufragar los gas- vieren destinadas de antemano á otros aprove-
tos ordinarios y extraordinarios de acequia chamientos; podrá autorizar para la apertura
segun los casos. de galerías, pozos, norias, etc., excepto en lo
interior de los jardines, edificios ó cercados,
ORÍGENES pero siempre previa indemnizacion de los terre-
nos ocupados. Tambien tendrán derecho las em-
Art. 174 Ley 13 Junio 1879.
presas á aprovechar el agua, en los puntos que
les parezca más conveniente, de los terrenos á
Artículo 644.—A falta ó por insuficiencia
los cuales aquélla fuere inherente y que hubie-
de los medios autorizados en los artículos ren pasado á su dominio, y, finalmente, á falta
anteriores, tendrán derecho las empresas de los medios anteriores se les concede la facul-
de ferro-carriles, para el exclusivo servicio tad de expropiar con arreglo á la ley de enaje-
de éstos, al agua necesaria que siendo de nacion forzosa el agua de dominio particular
dominio particular no esté destinada á usos que no esté destinada á los usos domésticos.
§ IV
mas vías.
Artículo 647.—Cuando estos malecones
ORÍGENES ó presas puedan producir inundaciones ,
Art. 176 Ley 13 Junio 1879. causar cualquier otro perjuicio al público,
el alcalde, de oficio ó por instancia de parte,
Artículo 6461—Los dueños de predios lin- comprobado el peligro, mandará al que los
dantes con cauces públicos de caudal no construyó que los modifique en cuanto sea
continuo , como ramblas , rieras , barrancos necesario para desvanecer todo temor , ó si
ú otros semejantes de dominio•público, pue- fuese preciso, que los destruya. Si amena-
den aprovechar en su regadío las aguas plu- zaran causar perjuício á los particulares,
viales que por ellas discurran, y construir podrán éstos reclamar á tiempo ante la au-
318 CÓDIGO CIVIL DE ESPARA
toridad local; y si el perjuicio se realiza, pede de derecho real para fomento de loe inte.
reses colectivos é individuales de las industrias
tendrán expedito su derecho ante loslribu-
(Sent. 13 Diciembre 1875).
nales de justicia.
Si una sentencia deniega á una heredad el
ORÍGENES derecho de riego, porque siempre fué de seca-
no, y jamas lo ha tenido ni por costumbre ni
Art. 178 Ley 13 Junio 1879.
por posesion, no infringe el derecho consuetu-
JURISPRUDENCIA dinario (Sent. 19 Diciembre 1877).
Si no existió la perturbacion base del inter-
dicto, sine que el dueño de la finca superior Artículo 649.—Lo dispuesto en los artícu-
hizo dentro de ella ciertas obras que le parecie- los que preceden respecto de aguas pluvia-
ron adecuadas para utilizar, sin invasion al- les, es aplicable á la de manantiales discon-
guna, las aguas que el recurrente no poseía, tinuos que sólo fluyen en épocas de abun-
miéntras no hubiera sobrantes que entraran en dancia de lluvias.
su heredad ; al condenar en costas al deman-
dante en el interdicto , no se infringen por la ORÍGENES
Sala sentenciadora las leyes 2.`, tít. I, lib. VIII Art. 180 Ley 13 Junio 1879.
del Fuero Juzgo; 4.', tít. IV, lib. IV del Fuero
Real ; 10 , tit. X, Partida 7.' , ni los arts. 724 Artículo 650.—Cuando se intente construir
y 726 de la ley de Enjuiciamiento civil (Sent. 5 presas ó azudes permanentes de fábrica, á
Abril 1877).
fln de aprovechar en el riego las aguas plu-
viales ó los manantiales discontinuos que
Artículo 648.—Los que durante Veinte
corran por los cauces públicos, será necesa-
arios hubiesen aprovechado para el riego de
sus tierras las aguas pluviales que descienden ria la autorizacion del gobernador de la pro-
por una rambla ó barranco ú otro cauce se- vincia, previo expediente.
mejante de dominio público, podrán oponer- ORÍGENES
se á que los dueños de predios superiores les
priven de este aprovechamiento. Pero si so- Art. 181 Ley 13 Junio 1879.
lamente hubiesen aprovechado parte del
Artículo 651. —Para contruir pantanos
agua, no podrán impedir-que otros utilicen
destinados á recoger y conservar aguas plu-
la restante, siempre que quede expedito el
viales ó públicas, se necesita autorizacion
curso de la cantidad que de antiguo aprove-
del Ministro de Fomento ó del gobernador
chaban ellos.
de la provincia, con arreglo á la ley de
ORÍGENES Obras públicas y reglamento para su ejecu-
Art. 179 Ley 13 Junio 1879. cion.
JURISPRUDENCIA - ORÍGENES
Al sancionar una sentencia la posesion inme- Art. 182 Ley 13 Junio 1879.
morial y aprovechamiento exclusivo de ciertas
aguas , no infringe la ley 7.', tít. XXIX, Parti- Artículo 652.—Si estas obras fuesen de-
da 3. 1 , porque en el supuesto de que las aguas claradas de utilidad pública podrán ser ex-
disputadas procedan del río público ó comunal,
propiados, previa la correspondiente indem-
y no susceptible do prescripciones ni do entrar
nizacion, los que tuviesen derecho adquiri-
en propiedad do nadie, es una verdad jurídica,
lo mismo ;fintes que despues do la ley do 3 de rido á aprovechar en su curso inferior las
Agosto do 1866, que siempre so ha ganado, ya aguas que hayan de ser detenidas y acopia-
por tiempo y concesiones antiguas de que no das en el pantano, cuando el caudal de éste
hay memoria, ya por otorgamiento más ó mé- ú otras circunstancias no consientan soste-
nos reciente de los gobiernos, el uso ó aplica- ner aquellos aprovechamientos en las mis-
eion do tales ó cuales aguas de origen ó carác. mas condiciones en que venían existiendo.
ter público, constituyéndose sobre ellas una es- Cuando esto pueda verificarse, se respe-
DE LAS DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD 119
Art. 198 Ley 13 Junio 1879. Art. 202 Ley 13 Junio 1879.
Art. 201 Ley 13 Junio 1879. La agricultura, uno de los ramos principales
de la riqueza en nuestra patria, debía llamar
Artículo 671.—Los dueños, sociedades, poderosamente la atencion del legislador de
1866 para poner fin al mal estado de nuestra
corporaciones ó sindicatos de canales ó ace-
antigua legislacion en materia de riegos, limi-
quias ya existentes en virtud de autoriza- tada á una ley de Partida que declaraba eo-
clon, concesion, cédula ú otro título espe- m un á todos y del primer ocupante el agua de
DE LAS DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD 323
lluvia, sin otra fuente legal que las costumbres un cánon ó pension tienen plazo marcado, por-
locales y una jurisprudencia no siempre uni- que repugnan esos pagos cuando perdida por el
forme en sus fallos. trascurso del tiempo la memoria y áun la tradi-
La Real Orden de 5 de Abril de 1834, al de- cion de su origen, el interes incita á. mirarlas
clarar que, aningun particular ni corporacion como odiosas gabelas. En cambio, las empresas
pudiese distraer en su origen ni en su curso las tienen la ventaja de que, aceptado por la mayo-
aguas de manantiales ó ríos que, desde tiempos ría de los propietarios de terrenos comprendidos
antiguos regasen otros terrenos más bajos, los en el plano general de los que deban recibir rie-
cuales no podrían ser despojados del beneficio go, el pago del cánon ó pension que so establez-
adquirido en favor de otros que, por el hecho ca, es desde ese momento obligatorio para todos.
de no haberle aprovechado ántes, consagraron Fúndase esto en un principio de notoria equi-
el derecho de los que le aprovecharon»; consa- dad y conveniencia pública, ya que no de rigu-
gró un principio de justicia que había de ser rosa justicia. Para quo puedan emprenderse
aplicado por el legislador á las aguas pluviales. grandes obras de riego por el aliciente de una
No existe, en realidad, diferencia entre estas regular utilidad para los capitales en ellas inver-
aguas y las de manantiales, cuando unas y tidos, es necesario que aquél se extienda á todos
otras corren por sus cauces naturales para ne- los terrenos comprendidos en la zona ó plano ge-
gar que las primeras sean tan susceptibles de neral. En la alternativa, pues, de que hayan de
posesion como las segundas; por lo cual la ley recibir el riego todos ó ninguno, no es equita-
declara comun el aprovechamiento para el rie- tivo ní conveniente que la obstinacion capri-
go de las aguas pluviales que corren por los chosa de unos pocos prevalezca sobre la conve-
caminos y por las ramblas y barrancos, sin ne- niencia de la mayoría.
cesidad de previa autorizacion, y consagra el Estos principios, que sirvieron de base á la
derecho de los que, durante el tiempo exigido ley de 1866 para establecer cómo debían hacer-
por la ley civil para la prescripcion de las ser. se las concesiones de aprovechamientos de las
vidumbres discontinuas, hubieren disfrutado aguas para riegos, son los que se han tenido
de aquel aprovechamiento, acomodándose de en cuenta tambien en la ley hoy vigente de
este modo á la jurisprudencia que más comun- 1879. Basta leer sus artículos para conocer per-
mente ha prevalecido en nuestros tribunales. fectamente la materia sin necesidad do más ex-
Las concesiones hechas mediante el pago de plicacion.
v
Del aprovechamiento de las aguas públicas para canales de navegaciort.
Articulo 674.—La autorizacion á sociedad dos los cuales entrará el Estado en el libre y
ó empresa particular para canalizar un río completo disfrute de las obras y del material
con objeto de hacerle navegable, ó para de explotacion, con arreglo á las condicio-
construir un canal de navegacion, se otor- nes establecidas en la concesion.
gará siempre por una ley, en la que se de- Exceptúanse, segun la regla general, los
terminará si la obra ha de ser auxiliada con saltos de agua utilizados y los edificios cons-
fondos del. Estado, y se establecerán las de- truidos para establecimientos industriales,
más condiciones de la concesion. que quedarán de propiedad y libre disposi-
cion de los concesionarios.
ORÍGENES
ORÍGENES
Art. 205 Ley 13 Junio 1879.
Art. 206 Ley 13 Junio 1879.
Articulo 675.—La duracion de estas con-
cesiones no podrá exceder de 99 años, pasa- Articulo 676.—Pasados los diez primeros
CÓDIGO CIVIL DE UPARA
324
bierno. En este caso, lo mismo que en los Art. 209 Ley 13 Junio 1879 .
del artículo anterior, se anunciarán al pú-
blico, con tres meses al menos de anticipa- COMENTARIO
cion, las alteraciones que se hicieren. Despues de los riegos, en el órden de aprove-
OR ÍGENES chamientos especiales, siguen los canales de
navegacion, y en este punto los artículos de la
Art. 208 Ley 13 Junio 1879.
ley quedan reducidos á prescribir que la auto-
rizacion á, sociedades ó empresas para canali-
Artículo 678.—Será obligacion de los con- zar un río ó para construir un canal, se otor-
cesionarios conservar en buen estado las guen por ley que determine las condiciones de
obras, así como el servicio de explotacion, la concesion; que ésta no exceda del término
si estuviese á su cargo. de 99 años, y que las empresas disfruten de los
Cuando por faltar al cumplimiento de este beneficios concedidos á las de riegos.
§ VI
Del aprouechamiento de las aguas públicas para barcas de paso, puentes y establecimientos
industriales.
Artículo 679.—En los ríos no navegables tes, solicitará la autorizacion del goberna-
ni flotables los dueños de ambas márgenes po- dor de la provincia, expresando el punto en
drán establecer barcas de paso, previa au- que intente colocarlos, sus dimensiones y
torizacion del alcalde, ó puentes de made- sistema y acompañando las tarifas de pasa-
ra, destinados al servicio público, previa je y servicio. El gobernador concederá la
autorizacion del gobernador de la provin- autorizacion en los términos prescritos en
cia, quien fijará su emplazamiento, las tari- el artículo anterior, cuidando ademas que
fas y las demas condiciones necesarias para no se embarace el servicio de flotacion. La
que su construccion y servicio ofrezcan á concesion de puentes que enlacen trozos de
los transeuntes la debida seguridad. caminos vecinales en los ríos meramente
ORÍGENES flotables se hará con sujecion á la ley de
Carreteras de 4 de Mayo de 1877.
Art. 210 Ley 13 Junio 1879.
ORÍGENES
Artículo 680.—El que quiera establecer
Art. 211 Ley 13 Junio 1879.
en los ríos meramente flotables barcas de
paso ó puentes para poner en comunicacion Artículo 681.—Respecto de los ríos nave-
pública caminos rurales, ó barcas de paso gables, sólo el Ministro de Fomento podrá
en caminos vecinales que carezcan de puen• conceder autorizacion para establecer bar-
DE LAS DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD 325
obstarán para que el Ministro de Fomento Art. 216 Ley 13 Junio 1879.
pueda disponer el establecimiento de barcas
de paso y puentes flotantes ó fijos, siempre Artículo 686.—En las concesiones de que
que lo considere conveniente para el servi- habla el artículo anterior se entenderá siem-
cio público. pre:
Cuando este nuevo medio de tránsito difi- Primero. Que si la alteracion de las cor-
culte ó imposibilite materialmente el uso de rientes ocasionada por los establecimientos
una barca ó puente de propiedad particular, flotantes produjese daño á los ribereños,
se indemnizará al dueño del valor de la será de cuenta del concesionario la subsa-
obra, á no ser que la propiedad esté funda- nacion.
da en títulos de derecho civil, en cuyo caso Segundo. Si por cualquiera causa rela-
se le aplicará la ley de expropiacion forzosa tiva al río ó á la navegacion ó flotacion re-
por causa de utilidad pública. sultase indispensable la desaparicion del es-
tablecimiento flotante, podrá anularse la
ORÍGENES
VII
ORIGENES
barcas, puentes y artefactos; mas si se trata de
Art. 222 Ley 13 Junio 1879. ríos no navegables ni flotables, donde la cons-
truccion de dichos artefactos ningun perjuicio
Artículo 692.—Para la iudustria de que puede causar al público, no necesita el dueño
habla el artículo anterior, el peticionario de ambas márgenes autorizacion para estable-
presentará el proyecto completo de las obras cerlos, siempre que con esas obras no se desvíen
las aguas.
y el título que acredite ser dueño del terre-
No es menester que repitamos lo que en la
no donde hayan de construirse, ó haber
ley se halla consignado respecto á esta clase de
obtenido el consentimiento de quien lo fue-
aprovechamientos, y únicamente añadiremos
re. El gobernador de la provincia instruirá que por órden de 19 de Diciembre de 1870 so
al efecto el oportuno expediente. dispuso:
ORÍGENES (c1.° Que los gobernadores de las provin-
cias, antes de hacer las declaraciones do con-
Art. 223 Ley 13 Junio 1879. cesion de que tratan los arts. 264 y 266 de la
ley de Aguas de 3 do Agosto de 1866 (221 y
Artículo 693. — Los concesionarios de 218 de la ley de 1879) pasen los expedientes ori•
aguas públicas para riegos, navegacion ó ginales, instruidos con dicho objeto, al adminis-
establecimientos industriales, podrán, pre- trador económico de la provincia, para que pro-
vio expediente, formar en sus canales ó en ponga en su vista lo que proceda relativamente
los terrenos contiguos que hubiesen adqui- á la exencion del impuesto industrial que deter•
rido, remansos ó estanques para viveros de mina el art. 270 (221 de la ley de 1879).
peces. »2.° Que una vez cumplido este trámite, los
gobernadores acuerden la declaracion de exen-
ORÍGENES cion ó lo que corresponda, comunicando á la
Art. 224 Ley 13 Junio 1879. Administracion y á los interesados la resolu-
cion recaída.
»3.° Que estas resoluciones causen estado
Artículo 694. —Las autorizaciones para
en las matriculas de la contribucion indus-
viveros de peces se darán á perpetuidad.
trial; pero que son apelables ante el Ministe-
ORÍGENES rio de IIacienda dentro de treinta días, tanto
por parte de la Administracion, como por la de
Art. 225 Ley 13 Junio 1879.. los interesados, á cuyo fin se hará por escrito
la notificacion consiguiente».
COMENTARIO
Por último, no ha sido olvidada por la ley
En estas dos últimas secciones, trata la ley de de Aguas la piscicultura, que de pocos años á
los aprovechamientos especiales de aguas pú- esta parte ha tomado tanto incremento, y por
blicas para establecer barcas de paso, puentes esto faculta á los gobernadores para que pue-
flotantes ó artefactos, y viveros ó criaderos de dan conceder aprovechamientos de aguas, en
peces. El Ministro de Fomento en los ríos na- las cuales por medio de la formacion do lagos,
vegables, y el gobernador en los demas, son los remansos ó estanques se establezcan viveros ó
encargados de conceder el establecimiento de criaderos de peces.
328 CÓDIGO civil, DE ZOMA . •.?
SECCION SEXTA
SECCION SÉTIMA
DE LA COMUNIDAD DE REGANTES Y SUS SINDICATOS Y DE LOS JURADOS DE RIEGO
§I
men el agua ántes ó despues que los de la siempre serán gratuitos, y no podrán rehu-
comunidad, y formen por si solos un coto ó sarse sinó en caso de reeleccion.
pago sin solucion de continuidad.
ORÍGENES
Art. 238 Ley 13 Junio 1879. Art. 241 Ley 13 Junio 1879.
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
§ II
Artículo 711.—Ademas del sindicato, ha- obstruccion de las acequias ó de sus bogue-.
brá en toda comunidad de regantes uno ó ras y otros excesos, serán pecuniarias y se
más jurados, segun lo exija la extension de aplicarán al perjudicado y á los fondos de la
los riegos. comunidad, en la forma y proporcion que
las mismas Ordenanzas establezcan.
ORÍGENES
Si el hecho constituyese delito, podrá ser
Art. 242 Ley 13 Junio 1879. denunciado por el regante ó industrial per -
judicado y por el sindicato.
Artículo 712.—Cada jurado se compondrá
ORÍGENES
de un presidente, que será un vocal del sin-
dicato, designado por éste, y del número de Art. 246 Ley 13 Junio 1879.
jurados, tanto propietarios como suplentes,
JURISPRUDENCIA
que fije el reglamento del sindicato, nom-
brados todos por la comunidad. Apreciado por la Sala sentenciadora que el de-
mandante no ha justificado la propiedad y po-
ORÍGENES
sesion de ciertas aguas cuya declaracion de
Art. 243 Loy 13 Junio 1879. pertenencia ha solicitado , al absolver de la
demanda al demandado no in fringe el art. 293
Artículo 713.—Corresponde al jurado: de la ley de 3 de Agosto de 1866 (246 de la ley
Primero. Conocer de las cuestiones de vigente) (Sent. 31 Enero 1876).
hecho que se susciten sobre el riego entre
los interesados en él. Artículo 716.—Donde existan de antiguo
Segundo. Imponer á los infractores de jurados de riego, continuarán con su actual
las Ordenanzas de riego las correcciones á organizacion , miéntras las respectivas co-
que haya lugar con arreglo á las mismas. munidades no acuerden proponer su refor-
ma al Ministro de Fomento.
ORÍGENES
ORÍGENES
Art. 244 Loy 13 Junio 1879.
Art. 247 Ley 13 Junio 1879.
Artículo 714.—Los procedimientos del
COMENTARIO
jurado serán públicos y verbales, en la for-
ma que determine el reglamento. Sus fallos, Los aprovechamientos colectivos de aguas
que serán ejecutivos, se consignarán en un públicas exigen una administracion comun, por
libro, con expresion del hecho y de la dis- la misma comunidad de intereses que aquéllos
crean; por esto desde la más remota antigüedad
posicion de las Ordenanzas en que se funden.
se ha encomendado á juntas elegidas porlosmis-
ORÍ GENES Inos interesados, que con el nombre de sindica-
tos han cuidado de regularizar y administrar
Art. 245 Loy 13 Junio 1879.
todo lo que á dichos aprovechamientos era con-
Artículo 715.-7-Las penas que establezcan cerniente conforme á Ordenanzas especiales, y
era natural que la ley do Aguas, encargada de
las Ordenanzas de riego por infracciones ó fijar los derechos acerca de las mismas, estable-
abusos en el aprovechamiento de sus aguas, ciendo los modos más adecuados y convenientes
DE LAS DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD 333
de aprovecharlas, fijara tambien su atencion en dad de cosa juzgada, y que por lo tanto han de
esta materia, decretando el nombramiento y llevarse á cumplido efecto sin que contra ellos
atribuciones de los sindicatos de riegos. proceda recurso alguno. Lo contrario sucede
Pero hay más, pues todavía al cabo de éstos con los fallos llamados definitivos, los cuales si
se hallan los jurados de riego encargados de bien resuelven sobre el negocio principal, no
conocer en las cuestiones de hecho que se sus- adquieren el carácter de firmes é irrevocables
citen sobre el riego entre los interesados en él, mióntras no se hayan convertido expresa ó tá-
é imponer á los infractores de las Ordenanzas citamente por las partes, ó no se hayan agotado
las correcciones á que haya lugar con arreglo á los recursos que contra ellos procedan segun los
las mismas. casos. Al calificar, pues, la ley de ejecutorios
Decíase en la exposicion de motivos de la ley los fallos de los jurados de riegos, excluyó en
de Aguas de 1866: «el llamado tribunal de aguas absoluto la admision de cualquiera recurso
de Valencia, tan encomiado de propios y ex- contra los mismos, no cabiendo, por lo tanto,
traños, y cuya organizacion y atribuciones da- hacer la distincion que hacen los apelantes, la
tan del tiempo de la dominacion de los sarra- junta consultiva del ramo y el negociado del
cenos, no es propiamente un jurado encargado Ministerio de Fomento entro fallos injustos y
de aplicar en un procedimiento sumarísimo fallos ilegales, suponiendo que los primeros
y verbal las multas impuestas en las Ordenan- son inapelables y apelables los segundos, pues
zas por infracciones cometidas en el riego. todos son inapelables, sin que á esto se oponga,
Aunque la Comision no cree que sus ventajas como equivocadamente cree dicho negociado,
sean de tal importancia y magnitud cual algu- la adicion que propuso el Consejo al art. 238 de
nos han ponderado; puesto que no resuelve las proyecto de la nueva ley de Aguas y que fué
cuestiones de derecho que son las más arduas aceptada incluyéndola en el art. 237, porque
y costosas, ni áun las de mera posesion, con dicha adicion se refiere únicamente á los acuer-
todo, reconoce que las tiene y que ofrece un dos de los sindicatos, pero no á los fallos de los
ejemplo digno de ser imitado, estableciendo en jurados de riegos.
todas las comunidades de regantes sujetas al »Y la razon de haber calificado dicha ley de
régimen de un sindicato, uno ó más jurados de ejecutorios los fallos de los referidos jurados,
riego segun lo exija su extension». Por esto, á consiste en que éstos son tribunales de carácter
imitacion de los primeros, han sido estableci- verdaderamente arbitral; que su jurísdiccion
dos los segundos por la ley de 1879. versa exclusivamente sobre la policía de las
Posteriormente se ha publicado la Real Or- aguas y sobre cuestiones de hecho, por lo co-
den de 12 de Noviembre de 1879 que, desesti- mun de escasa entidad é importancia, y corri-
mando el recurso de alzada interpuesto por va- gen trasgresiones que sólo merecen una leve
rios regantes contra la providencia del gober- correscion; conviniendo por lo tanto que se
nador de Valencia dictada en 6 de Noviembre resuelvan con brevedad sin dar lugar á nuevas
de 1878, por la que no admitió las apelaciones instancias, que en vez de ser una garantía para
de dichos regantes contra varios fallos del ju- los interesados, les despojarían do las que les
rado de riegos de Alberique, dispone que, «en ofrecen los conocimientos prácticos de la mate-
el lenguaje jurídico lo mismo que en su acepcion ria, y de los usos y costumbres de la localidad
etimológica, la palabra ejecutorio significa que que poseen los individuos que compongan los
el fallo ó la sentencia, que así se llaman, son jurados, pertenecientes todos á la comunidad de
firmes é irrevocables como pasados en autori- regantes y elegidos libremente por éstoss.
CÓDIGO CIVIL ESPAÑA
334
SECCION OCTAVA
SECCION NOVENA
ORÍGENES ORÍGENES
trativas que corresponden 5. los Ayuntamientos Art. 257 Ley 13 Junio 1870.
sobre el régimen y aprovechamiento de las
aguas del comun de vecinos, ni por consiguien- JURISPRUDENCIA
te infringe la sentencia la ley Municipal en su
Cuando declara la Sala sentenciadora que
art. 52, caso 6." (Sent. 31 Enero 1876).
el demandante no ha probado el dominio de las
Artículo 724.—Corresponde tambien á los aguas objeto de su accion, y que su derecho se
limita al aprovechamiento por tanda de las
tribunales de justicia el conocimiento de
mismas y en las tierras expresamente designa-
las cuestiones suscitadas entre particulares
das, no tiene aplicacion al caso y por lo mismo
sobre preferencia de derecho de aprovecha-
no puede decirse infringido el art. 299 de la ley
miento, segun la presente ley: de Aguas de 3 de Agosto de 1866, pues ni antes
Primero. De las aguas pluviales. de la publicacion de la expresada ley se podía
riFIVIS
p
A
Ley 1.', tít. XXX, Partida 3.1 Artículo 728.—La posesion es natural y
CONCORDANCIAS
civil. La primera consiste en la tenencia
material de la cosa, y la segunda en la in.
Concuerda con: Art. 2228 Cód. Francia.-474
tencion de no abandonarla, apoyándose en
Portugal.-685 Italia.-1637 Vaucl.-1986 Va-
un justo título y áun cuando no se tenga
lais. — 1182 Neufchatel. — 119'i Tesino. —3389
Luisiana. — 1019 — 2134 Nápoles.— corporalmente.
Ley 1.', tít. II, lib. XLI, Digesto. La mera ocupacion no constituye pose-
sion.
COMENTARIO
ORÍGENES
Las Partidas han explicado la posesion di-
ciendo posesion tanto quiere decir como po- Ley 2. 1 , tít. XXX, Partida 3.
ninliento pills , esto es, tenencia derecha Ley 11, tít. X, Partida
que eme ha en las cosas corporales con ayuda
CONCORDANCIAS
del cuerpo e del entendimiento. Preséntase pues
la pososion, en primer lugar, como un hecho Concuerda en su última parte con: Art. 2232
material necesario para ocupar las cosas; pero Cód. Francia.— 474 párr. 1. 0 , Portugal.-688
ese hecho, que considerado únicamente de de- Italia.-1993 Holanda.-3456 Luisiana.-2264
tentacion, no podría ser objeto dela ley, pasa á Bolivia. - 1641 Vaud.-1198 Tesino.-1990
ser derecho desde el momento que se ejercita lais. — 1788 Neufchatel. — Ley 41, tít. II, li-
con ánimo é intencion do continuar poseyendo. bro XLI, Digesto.
Ahorabien, las Partidas, observando que ade-
mas de los derechos en las cosas corporales, JURISPRUDENCIA
hay otros en las incorporales, y que en éstas
Sent. 13 Junio 1865.
no os posible la tenencia material para poseer- No se considera como posesion la tenencia de
las, admiten una cuasi posesion, consistente en un co-heredero en nombre de todos cuando la
el uso do uno y el sufrimiento de otro, divi- herencia está pro incijuiso (Sent. 18 Noviem-
diéndose los pareceres de los autores cuan- bre 1865).
do han tratado de examinar si era aplicable
Igualmente sucede con la eventualidad de un
á todos los derechos. Acordes aquéllos en
derecho (Sent. 24 Enero 1867).
cuanto á los derechos reales, no ha sucedido lo
No so tiene por posesion la del administra-
mismo respecto á los personales. La generali-
dor sobre los bienes administrados, porque es
dad de los tratadistas ha creído que no podía
precaria (Sent. 17 Diciembre 1867).
aplicarse la pososion á ellos; pero distinguien-
do entre los derechos personales de tracto suce- COMENTARIO
sivo, do los que concluyen una vez ejercitados, Natural ó por otorgamiento de derecho, dice
no hay inconveniente en admitir el derecho la ley ele Partida que puede ser la posesion, ya
DE LA POSESION 3:19
se ocupe materialmente una cosa, ya se consi- nistradores por Su principal; el tutor ó cu-
dere propia con ánimo é intencion de no aban- rador por sus pupilos ó menores, y los ar-
donarla, áun cuando el poseedor no la tenga rendatarios para sus dueños , nunca para
siempre corporalmente. Con esta distincion la ellos.
ley ha querido hacer constar el derecho, tanto
del que siempre tiene una cosa en su poder, ORÍGENES
como del que con derecho á ella y con inten- Leyes 3. a , 4.' y 5.', tít. XXX, Partida 3.1
cion de continuar poseyéndola, no la ocupa Ley 22, tít. XXIX, Partida 3.'
siempre materialmente, ya por imposibilidad Ley 1.', tít. VIII, lib. XI, Nov. Hec.
procedente de su misma naturaleza, ya por
ausentarse de ella temporalmente. Poro la CONCORDANCIAS
misma sencillez del motivo que ha tenido la
ley para hacer esa distincion, ha engendrado Concuerda con : Arts. 480 y 481 Cód. Por-
mil dudas y dificultades entre las escuelas tugal.
cuando han tratado de explicarla. Se ha di- COMENTARIO
cho que la posesion natural y civil no son dis-
tintas, sinó dos modos diversos de poseer, cuya Dice la ley que puede ganar la posesion cual-
doctrina en nada altera el principio establecido quiera de sano entendimiento ó de capacidad
en la ley, porque llámeselas á una y otra pose- bastante, y esto se comprende perfectamente,
sion, ó modos diversos de poseer, las consecuen- porque para poseer se requiere intencion de
cias siempre son las mismas y el mismo el de- hacer nuestras las cosas que ocupamos, requisi-
recho del poseedor; pero no decimos lo mismo to imposible de suponer en el incapacitado. Pero
desde el momento que los autores de esa doc- ¿qué, condiciones se necesitarán para ganar la
trina añaden que la posesion natural debe ser posesion por medio do otras personas? De lo
considerada como injusta en cuanto se opone á que se desprende de otras leyes que estudiare-
la civil, que por estar fundada en el derecho es mos más adelante, son tres las circunstancias
justa. Y no nos parece bien este modo de ex- necesarias para que el representado gane la po-
plicar la posesion natural y civil, porque á sesion por medio de su representante. Debe ha-
nuestro entender es contrario al espíritu de la cer éste lo mismo que haría poseyendo por sí
ley, en el mero hecho de admitir una posesion mismo; debe tener el poseedor ánimo de adqui-
injusta, habiendo empezado por definirla ántes rir la posesion, y por último, segun da á enten-
en general como tenencia derecha. Si es tenen- der la ley, debe mediar cierta relacion entre
cia, derecha, no se comprende que uno de los representante y representado , como es la que
modos de ejercitarla sea injusto. Lo mismo existe entre el padre y el hijo, el tutor y su pu-
puede contestarse á los que sostienen que esa pilo , etc. Por consiguiente , miéntras no haya
posesion civil y natural equivalente á justa é aprehension con ánimo de poseer en el primer
injusta, se refiere á poseer con buena ó mala fe, caso , deseo de adquirir en el segundo , y en el
no siendo otra cosa una y otra que diversos tercero relacion entre representante y poseedor,
modos de una misma posesion. Savigny, por ya por razon de autoridad del uno sobre el otro,
otra parte, explica esta materia con arreglo á ya por mandato expreso, no se gana la pose-
los dos efectos que pueden atribuirse á la pose- sion. Tienen , pues , capacidad para adquirir-
sion considerada en sí misma, la usurpacion y la: los hijos para sus padres, el tutor . ó cu-
los interdictos, y dice que dos son las especies rador para los pupilos ó menores , los síndi-
de posesion como dos son los efectos. cos ú oficiales de alguna corporacion en nom-
Esto basta para indicar las dudas ocurridas bre de ésta , y los que por mandato expreso
al interpretar la ley, dudas á nuestro entender estén facultados para ello. Tambien pueden
poco fundadas en la mayor parte de los casos, ganar la posesion los arrendatarios para sus
mucho más no constituyendo posesion la mera dueños, mas nunca para sí, porque si tienen las
ocupacion de una cosa, como ha dicho la ley y tierras en arrendamiento es en nombre de su
repetidas sentencias del Tribunal Supremo. dueño ; de manera que no hacen aquéllos más
que continuar la posesion en representacion del
Artículo 729.—Puede ganar la posesion. propietario.
toda persona de sano entendimiento por si;
el hijo por el padre; el procurador y adrai- Artículo 730.—Para adquirir la posesion
1 to CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
za suficiente para trasmitir sin más requisitos sion, como si ol adquirente, dospuos do haber-
la propiedad de las cosas. la hecho suya, la volviere al que so la vendió
Entro estos dos opuestos sistemas ¿cual debe para quo la posea en su nombre ; do manera
ser preferido? Sin incurrir en exageraciones en quo el primero adquiero la propiedad y la poso-
cuanto al modo do llevar á cabo esto mocho do sien civil, y el segundo la tenencia material.
trasferir el dominio, corno ésto os un derecho Esta tambien se adquiero, segun prescribe la
que so manifiesta públicamente por medio del ley siguiente, cuando es adjudicada por su due-
signo exterior quo le acompaña, y a la sociedad ño , por otro en su nombre , ó por mandato del
interesa esa manifestacion para conocer los juez en razon do paga, y, por último, gana la
derechos do cada uno y evitar los conflictos y posesion igualmente el comprador que usa do
litigios que su ignorancia pudiera ocasionar, la cosa t. ciencia y paciencia de su dueño, como
on este sentido nada como la tradicion puede si el señor gela oriese entregado por sí mismo
dar á conocer mejor desde cuándo so adquiero al adquirente ú á quien le representase.
el dominio sobro las cosas. Lo detentado por la fuerza, miedo , hurto
Despréndese de la deanicion antes apuntada, cualquiera otro medio opuesto a las leyes, no
que la entrega sólo puede recaer sobro las co- trasfiero la posesion , y siempre tiene derecho
sas corporales; pero como tambien se trasmi- el dueño recobrar lo quo así lo fuere sus-
ten las incorporales, ha habido necesidad do ad- traído.
mitir una cuasi tradicion, representada por el Segun so desprende de la definicion , la tra-
uso de aquel a quien so entregan y por el con- dicion no puede hacerse sinó por e/ dueño que
sentimiento do quien las concede, y la ley, si- tiene derecho de enajenar; ahora bien, ¿podre
guiendo el ejemplo del Derecho Romano que hacerla el pupilo? Conforme a dicho principio,
por ficcion, daba por hecha la entrega median- no, porque no dispone libremente de sus bie-
te ciertos actos simbólicos, establece varios mo- nes ni tiene capacidad para ello , y , por tanto,
dos segun los cuales puede tener lugar la tra- no puedo hacerlo válidamente sin la autoriza-
dicion, ademas del que se ejercita por medio do cion del tutor ; de suerte que no adquiero la
la entrega material do la cosa. propiedad el que recibe la cosa do persona
Si un ante ce ndiesse ¿I. otro nig una cosa o gela quien cree dueño de ella , aunque por ello se
diesse, o gela enagenasse en alguna otra .mane- haga poseedor de buena fe, y no puede aducirse
ra e estando la. cosa delante , dijese el que la en contra do esta doctrina el derecho concedido
enagenaRa. al otro, que lo apodera tta en ella, al acreedor para vender la prenda en los casos
vegéndola ambos a dos, maguer este ala! no permitidos por la ley, porque esta enajenacion
la. entre, nin la tenga corporalmente, ahóndale no se hace a nombre del acreedor, sinó del deu-
tal apoderamiento de t• isla, para ganar la te- dor , que por ser su verdadero dueño trasfiere
nencia de ella (1). el dominio.
Las leyes 7.' y S.' del mismo título y Partida Es materia no bien definida por nuestras le-
citan como otro medio de hacer la tradicion, ol yes, pero si por las romanas, la que se refiere
que tiene lugar mediante la entrega do un ins- á, los vicios que pueden afectar a la tradicion.
trumento, señal ó símbolo, y citan como ejem- Puede haber error en la persona , en la cosa y
plo las llaves do la casa y las escrituras ó título en el titulo.
de propiedad; porque en efecto, nada puede re- Debe tenerse en cuenta el primero cuando se
presentar mejor el acto de trasferir el dominib trata do titulo lucrativo, porque en ésto, á dife-
de una casa, que la entrega do sus llaves, por lo rencia del oneroso , no se atiende más que á la
mismo que son necesarias para penetrar en ella, cualidad de la persona; el que vende no lo hace
ó la OSOvitura donde consta su traspaso con sus por la misma causa que el donante : el uno
linderos, derechos y cargas busca el precio do cualquiera que compro, y el
Constitutumpossessorium es llamado por los otro atiende a un sér querido con quien lo unen
autores el medio prescrito en la ley para lazos de parentesco, amistad, cariño, etc.
cumplir con el requisito de la tradicion. El que El error esencial en la cosa afecta profunda-
enajena una cosa declarando que la retiene en mente á. su traslacion ; mas no cuando él es
usufructo ó arrendamiento, adquiere la poso. accidental, corno si consistiese en el nombre.
Por último , perjudica á la tradicion el error
en el titulo, cuando no hay verdadero acuerdo
(1) Ley tit. XXX, Partida ii.• entre los contrayentes, como sucede si uno en-
CÓDIGO CIVIL 1313 UPARA
342
trega como donacion y otro cree recibir en usu- en materia de tradicion, la cual, con arreglo á
fructo ; mas no cuando, á. pesar de la falta de ella, puede hacerse por el dueño ó por apode
acuerdo , son los dos títulos traslatívos de do- rado en su nombre, si antes hubiese mediado
minio. título hábil, y en la segunda parte se dispone •
No dejó de producir algunas dudas entre los respecto al caso particular de la compra-venta
jurisconsultos romanos este último punto, par- que miéntras no se entregue el precio no ad-
ticularmente al explicar los fragmentos de Ul- quiere el comprador el dominio de la cosa áun
piano y Juliano que de ello se ocupan ; pero es cuando haya tradicíon, á no ser que la hubiera
materia que no nos incumbe el tratarla, y basta comprado á pagar á plazos ó que dé fiador.
que hagamos esta indicacion. En cuanto á lo primero, ya hemos dicho en
el comentario anterior cómo el dueño que tie-
Artículo 731.—Se trasfiere no solamente ne capacidad para disponer de sus cosas puede
la posesion, sinó tambien la propiedad por la hacer la tradicion; pero entre los expositores
tradicion, apoyada en título hábil, median- del Derecho Romano surgieron algunas dudas
te el cumplimiento de las condiciones im- relativas al modo de llevarla á cabo por medio
de procurador, porque hallándose dispuesto
puestas en el mismo al adquirente, siempre
por ‘una ley, que si la persona encargada por
que éste no hubiere prestado fiador ni to-
el dueño para administrar sus bienes, vende y
mado plazo para pagar. entrega alguno de los comprendidos en la ad-
ORÍGENES ministracion, trasfiere su propiedad, nacía la
duda de si con el poder general de administrar
Ley 46, tít. XXVIII, Partida 3.'
estaba facultada la persona á cuyo favor se ha-
CONCORDANCIAS bía otorgado para vender.
No nos detenemos en exponer las razones
Concuerda en su segunda parte con: Artícu-
alegadas por dichos expositores en pro y en
lo 1612 Cód. Francia.-1574 Portugal.-1469
contra, pero sí decimos que en nuestra opinion
Italia. —1514 Holanda.— 1143 Vaud. — 1259
no va incluida entre los actos de pura adminis-
Neufehatel. —1356 Valais.— 2463 Luisiana.—
tracion la facultad de vender otra cosa que los
1611 Bolivia.— Párrafo 41, tít. I, lib. II, Insii-
frutos de los bienes, y por consiguiente, no
tuta.—Leyes 13, tít. I, lib. XIX, y 78, tít. I, li-
puede trasferir el dominio sobre los últimos el
bro XIX, Digesto.
que sólo está encargado de administrarlos. Así
JURISPRUDENCIA parece desprenderse de lo dispuesto en la ley,
la que al decir que la trasmision de dominio
Si bien por la ley 46, tít. XXVIII, Partida 3.a, puede hacerla el dueño ó que la faya otro algu-
se establece, por regla general, que el dominio no por su mandado, presupone algo más que
de la cosa vendida no pasa al comprador aun- un mandato general.
que se haya apoderado de ella, si no ha entre- La última parte del artículo tiene fácil expli-
gado el precio, por la misma ley se exceptúan cacion tambien, porque en el contrato de com-
el caso en que el comprador se hubiere tomado
pra-venta no se da por existente el ánimo ó vo-
plazo para pagar, y el de que el vendedor se
luntad de trasmitir la cosa, miéntras no se pa-
liase en aquel del precio (Sent. 14 Diciembre
gue el precio, á diferencia de los demas contra-
1861).
tos, que siempre por un medio ó por otro se ma-
Verificada la tradicion de la cosa por el pre- nifiesta la voluntad del traductor.
cio dado , queda consumado el contrato de
compra-venta (Sent. 9 Octubre 1867). Articulo 732.—No es necesaria la tradi-
Tambien determina dicha ley que pasaría al
cion para ganar la posesion:
comprador el señorío de la cosa comprada aun-
Primero. Cuando la cosa adquirida se
que el precio no se hubiese pagado, quedando
poseía ya por otro titulo (a).
el comprador obligado solamente á. pagarlo
(Sent. 31 Marzo 1874). Segundo. Cuando se trata de repartir las
ganancias de una sociedad entre los que
COMENTARIO
forman parte de el», pues en este caso cada
Dos partes contiene este artículo: en la pri- cual tendrá su porcion como si cada uno la
mera se consigna la doctrina general que rige hubiere adquirido.
1111.Y7'
DE LA POSESION 343
COMENTARIO
Sent. 4 Junio 1872.
No puede invocarse la ley :L a tít. VIII, li-
Algunos casos señalan las leyes en los cuales bro XI de la Nov. Rec. , cuando no so trata de
se trasfiere la propiedad sin la tradicion, aun la posesion de año y día, sinó de la propiedad
cuando en rigor no es por considerarla innece- (Sent. 22 Setiembre 1869).
saria, sinó porque se da por supuesta. Igualmente no puede apoyarse en ella el que
Tal sucede en el primer caso del artículo, no acredite la buena fe y justo título exigidos á
cuando el que adquiere una cosa la poseía ante- todo poseedor (Sent. 4 Mayo 1868).
riormente por otro título; tradicion llamada en A la Sala incumbe el apreciar las pruebas
el Derecho Romano hreui mann, porque evi- relativas á posesion y servidumbre que se ad-
ta el rodeo de que el antiguo poseedor entre- quieren por el uso , á cuya apreciacion debo
gase la cosa al dueño para que éste se la volvie- estarse mientras no se pruebe haber infringido
ra á entregar. la sentencia, ley ó doctrina legal (Sent. 19 Mar-
La misma ley 47, tít. XXVIII, Partida 3.', zo 1872).
despues de aplicará la propiedad los modos
de hacer la tradicion marcados anteriormente COMEN TARIO
para ganar la posesion, establece otro caso en Grandes dificultades ha ofrecido y ofrece en
que aquélla es innecesaria, diciendo: cuando la jurisprudencia lo contenido en este artícu-
facen los ornes compañías entre si, poniendo lo. Establecía el Fuero Viejo en su ley 2.',
que todos los bienes que han, o ganaren den- tít. IV, lib. IV, que si uno demandase en jui-
de adelante, que sean comunalmente de todos cio la posesion de una finca á otro, y ésto
los compañeros; que luego que tal compañia probase con cinco testigos haberla poseído y
hayan fecha e firmada e otorgada entre si, que disfrutado por espacio de un año y un día, ga-
pasa el señorío de todas las cosas, que cada nase la posesion, siempre que el demandante
uno de ellos ha, a los otros, tambien como si no probase del mismo modo que la había te-
unos a otros se ouiesen apoderado en todos los nido aquél en arrendamiento ó de otra mane-
bienes que ()riesen corporalmente... Otrosí to- ra, y ademas que se había querellado en ese
da ganancia que cualquier dellos Paga, que el tiempo.
señorio della pasa a los otros, tambien como si El Fuero Real eximía tambien al poseedor de
cada uno dellos la ()viese fecha. Nada expli- cosa por año y día de la obliga.cion de respon-
ca la razon del caso marcado en nuestro ar- der sobre ella en juicio. La ley 242 del Estilo
tículo como el texto de la ley donde se halla es- explicó algunas palabras del fuero, y luégo el
tablecido. Ordenamiento de Alcalá exigió como requisito,
Por último, no es tampoco necesaria la tra- título y buena fe, ademas del uso por el tiempo
dicion en las donaciones hechas hasta cierto dicho para eximirse de responder en juício sobre
tiempo, porque pasado éste, como falta el due- esa posesion. Esta ley tuvo por objeto explicar la
ño que debe hacerla, se supone hecha desde un duda que algunos Fueros, como el de Logroño,
principio y pasa el dominio de las cosas dona-
Sepúlveda y Cuenca, no habían resuelto, res-•
das á los herederos del donante ó á quien éste
pecto á saber si era necesario título y buena fe
hubiere designado.
ademas del uso por el tiempo ; pero quedó sin
decidir si estas leyes deberían aplicarse á la
Artículo 733.—El que posee una cosa du- propiedad ó á la posesion solamente. La Nov.
rante un año y un día con justo título y Rec. resolvió la duda á favor de la última; poro
buena fe, puede excusarse de responder so- suscitóse luego otra referente al carácter que
bre su posesion, debía tener esta ley, punto que ha sido , por
CÓDIGO CIVIL DE P.SPARA
344
último , aclarado por el Tribunal Supremo en / 42 y 43, tít. XXVIII, Partida 3.' y el
principio
las sentencias citadas. I de derecho accesorium sequitur principate
(Sent. 18 Mayo 1876).
Si con arreglo á la ley 39, tít. XXVIII, Par-
Artículo 734.—Se considera poseedor de
tida 3.", los poseedores de buena fe deban de,
buena fe el que con justo título adquiere una volver los frutos percibidos, no se considerarán
cosa creyendo que aquel de quien la recibe como frutos de los 'montes los árboles que los
es su dueño legítimo y tiene derecho para constituyen (Sent. 28 Junio 1866).
enajenarla. Tampoco al calificar esta clase de productos
En caso de aparecer el verdadero dueño puede derivarse doctrina alguna de la ley 25,
y vencer en »líelo , el poseedor de buena fe tít. XXVIII, Partida 3.', que trata de á. quién
deberá devolver la cosa con los frutos natu- pertenece el fruto de bestias y ganados (Senten-
ral -s y los industriales no consumidos , de- cia 23 Febrero 1859).
duciendo los gastos hechos en éstos, y hará La buena fe se presume miéntras no se prue-
suyos los industriales percibidos hasta la be lo contrario (Sents. 28 Junio 1860, 21 Abril
1865, 4 Enero 1868, 15 Febrero 1870 y 8 Noviem-
contestacion á la demanda.
bre 1870).
ORIGENES El poseedor de buena fe, áun cuando sea ven-
cido en juicio, tiene derecho á percibir los fru-
Ley 9. 2 , tít. XXXIII, Partida 7.' tos ó rendimientos de la cosa poseída, hasta la
Ley 39, tít. XXVIII, Partida 3.' contestacion á la demanda (Sents. 6 Febrero
1862, 30 Junio 1864, 12 Diciembre 1865, 26 Ene-
CONCORDANCIAS
ro 1866, 14 Mayo 1867 y 14 Noviembre 1868).
Concuerda con : Arts. 549 y 550 Cód. Fran- Para que tenga lugar el abono de frutos, es
cia.-575 Nápoles.-454 Cerdeña.— 350 Vaud. preciso que el que lo pretenda se halle, al con-
—495 Luisiana.-495 , 497 y 498 en el fondo testar á la demanda, en posesion material de la
Portugal.—Ley 109, tít. XVI, lib. L, Digesto. cosa disputada (Sent. 16 Marzo 1866).
Si al condenar á los demandados á la resti-
JURISPRUDENCIA
tucion de una finca, no se les condena al abono
Sent. 22 Abril 1869. de los frutos percibidos y podidos percibir des-
Sent. 8 Junio 1869. de la litis-contestacion, á pesar de haberse pe-
Sent. 20 Junio 1873. dido en la demanda, la sentencia infringe la ley
Sent. 10 Mayo 1878. 35, Digesto, De usuris et fructibus, la 25, pár-
Apreciada por la Sala sentenciadora la buena rafo 7.°, Digesto, segun las cuales deben repu-
fe con que uno ha poseído por largo tiempo tarse siempre como obtenidos de mala fe des-
una cosa, no há lugar á. condenarle á la devo- pues de la contestacion de la demanda, y deben
lueion de los frutos percibidos (Sent. 20 Febre- abonarse al dueño de la cosa que los ha produ-
ro 1869). cido (Sent. 27 Abril 1877).
La mala fe no se presume miéntras no se
acredite (Sent. 20 Octubre 18701. COMENTARIO
La buena fe debe ser apreciada por la Sala
sentenciadora en vista de las pruebas, y contra A buena fe, dezimos: que compra, o gana el
dicha apreciacion no cabe recurso si no se prue- orne la cosa, guando creya que el que gela da,
ba haberse infringido en la sentencia alguna o gela rende, aula derecho o poderio de lo fa-
ley ó doctrina legal (Sents. 15 Marzo 1869, 18 zer; e mala fe aquel que compró la cosa agena
Mayo 1876, 8 Noviembre 1870, 20 Diciembre sabiendo que non es suya de quien oro , nin
1866, 18 Octubre 1867, y 19 Octubre 1878). auia poder de la. enagenar. Tales son las pala-
Al apreciar la Sala que el demandado ha bras de la ley. Despues pasan á señalar los
obrado do buena fe, condenándole solamente á frutos correspondientes á cada posebdor en el
la entrega de los frutos percibidos, pero con caso de ser vencido en juício por el dueño.
derecho á las mejoras, no infringe la ley 39 y Para ello toman por base la separacion de los
40, tít. XXVIII, Partida 3.', el párr. 35, Insti- frutos del fundo, porque miéntras están unidos
tuta De rentan divisioné, la ley 2. • Cód., título á él forman parte de la propiedad y consti-
LI, De fructibus, ni tampoco las leyes 25, 41, tuyen una accesion; pero desde el momentwen
DE LA POSESION
que puede el poseedor venderlos ó consumirlos El primero, siendo vencido enjuicio, debe
por hallarse separados de la tierra, empieza en devolver al dueño la cosa con los frutos per-
ellos una posesion nueva, pasando como pro- cibidos y los que pudo percibir, y el segun-
pietario suyo para todos ménos para el dueño. do, la cosa con los frutos percibidos y los
Partiendo, pues, de esta base y de la buena é
que se pudieran percibir solamente en estos
mala fe del poseedor, dice la ley: los frutos natu-
cuatro casos: 1.° Cuando el comprador sabe
rales que ningun trabajo y cuidado exigen del
que el que vende lo hace en fraude de acree-
poseedor, son del dueño á quien deben entre-
dores. 2.° Cuando se enajenó por fuerza
garse todos sin distincion; pero de los frutos in-
dustriales, aunque tambien parece debían ser
miedo. 3." Cuando se compra encubierta-
del propietario, la ley, sin embargo, da al po- mente contra la forma que debe observarse
seedor los que hubiera consumido hasta la en las ventas judiciales. Y 4." Cuando se ad-
contestacion de la demanda, porque algo merece quiere alguna cosa contraviniendo á las le-
el que con buena fe cuidó la cosa y la hizo pro- yes.
ducir. Esto en cuanto á los frutos consumidos,
OR ¡GENES
quo si todavía existieran sin consumir, no pue-
den ser de otro que del dueño segun el princi-
Ley 40, tít. XXVIII, Partida.
pio de que nadie puede enriquecerse en perjui-
cio de otro: mas tiene derecho el poseedor 1 1. de- CONCORDANCIAS
ducir de ellos los gastos hechos en su produc-
cien, pues su buena fe le hace acreedor co- Concuerda con: Art. 455 Cód. Cerdeña.--176
brar lo que el mismo propietario hubiera gas- y í97 Portugal.—Piirr. 35, tít. I, lib. II y XI, tí-
tado cultivando y trabajando la tierra. tulo XVII, lib. IV, Instituta.—Ley tít. 1,
Por el contrario, el poseedor de mala fe tiene lib. VI, Digesto.—EI 549 Francia.-319 Vaud.
que devolver todos los frutos, aun los consu-
midos, deduciendo gastos necesarios porque su JURISPRUDENCIA
ripio la hubiere tenido buena, no podrá co- selas. El poseedor de mala fe las pierde
brar los gastos de las obras hechas en la ca- todas.
sa, pero sí llevarse lo puesto y labrado en ORÍGENES
ella.
Ley 44, tít. XXVIII, Partida 3.'
ORÍGENES
CONCORDANCIAS
Ley 41, tít. XXVIII, Partida 3.'
Concuerda con: Arts. 498 al 500 Cód. Portu-
COMENTARIO
gal.—Ley 5, tít. XXXII;lib. III. Código roma,
En otro lugar hemos citado esta ley, cuya no; 37 y 38, tít. I, lib. VI, Digesto—El 456 Cer-
primera parte trata del derecho de accesion en deña y 630 Holanda sólo conceden el derecho
los bienes inmuebles. Continuaremos ahora es- de retencion al poseedor de buena fe en cuanto
tudiando sus restantes disposiciones , referen- á las expensas útiles.
tes á la indemnizacion de gastos en la posesion.
JURISPRUDENCIA
Trata del poseedor que planta ó edifica de
nuevo en heredad reivindicada por su dueño, y Sólo pueden tener aplicacion las leyes 41 y 44
distingue la buena y mala fe con que se posee. de Partida, cuando consta la existencia de las
En el primer caso da derecho para cobrar los expensas ó mejoras, cuya indemnízacion se re-
gastos de lo que se hubiere obrado, descon- clama (Sent. 13 Octubre 1856).
tando el valor de los frutos percibidos; mas po- El abono de los gastos hechos en la cosa co-
dría suceder que el dueño de la heredad no pu- mun alcanza á todos los que en ella tienen par-
diere por su pobreza satisfacer esos gastos al ticipacion (Sent. 27 Mayo 1858).
poseedor, y la ley, haciéndose cargo de ello, Tan preciso es el abono de ciertas impensas,
exime al primero de esa obligacion , autorizan- que hasta el poseedor de mala fe procede abo-
do al segundo para sacar de la casa ó heredad narle algunas conforme á derecho (Sent. 26 No-
lo que en ella obró, á no ser que al dueño le viembre 1860).
conviniera más comprar las obras para conso- A los tribunales corresponde apreciar la exis-
lidar la posesion con la propiedad, en cuyo ca- tencia de mejoras, su importe y cuantía, segun
so el poseedor debe consentir en ello, siempre las circunstancias de cada caso, con arreglo á
que se le abone lo que hubiere podido sacar de las pruebas presentadas (Sent. 28 Noviembre
esas obras. 1863).
En el segundo caso, cuando el poseedor tiene Los gastos útiles son abonables igualmente
mala fe, aunque al empezar las obras hubiere al poseedor de buena fe con el mismo derecho
sido buena, no debe cobrar los gastos; mas pue- de retencion (Sents. 29 Diciembre 1864, 14 ideró
do llevar lo que en la heredad labró ó edificó, 1865, 14 Setiembre 1866 y 30 Diciembre 1865).
segun se expresa en la misma ley, cuya dispo- No son abonables las impensas hechas como
sicion, por lo clara, no es menester explicarla. de pura comodidad á ningun poseedor (Sent. 5
Diciembre 1865).
Artículo 737.—Los gastos necesarios son Con arreglo á las leyes 41 y 44 , tít. XXVIII,
abonables á todo poseedor de buena ó mala Partida 3.', el poseedor de buena fe puede re-
fe, quien podrá retener la cosa hasta que se tener la finca en su poder hasta reintegrarse de
le haga el abono, descontando el valor de las mejoras que en la misma hubiere hecho
los frutos percibidos. (Sent. 20 Octubre 1870).
Los útiles lo son al poseedor de buena fe Apreciada por'la Sala la buena fe de un po-
con el mismo derecho de retencion. El po- seedor, procede abonarle las mejoras, conforme
seedor de mala fe sólo podrá llevarse las á la ley de Partida citada (Sent. 2 Diciembre
1870).
mejoras, cuando el propietario no se las
abone. COMENTARIO
Los gastos voluntarios ó de puro placer y
Tratándose las obras hechas , por un poseedor
ornato no son abonables á ningun poseedor;
en heredad ajena la ley 44 distingue los gastos
pero el de buena fe podrá quitar las obras,
en necesarios, útiles y voluntarios para ver
á no ser que el propietario prefiera pagár- cómo aquél debe indemnizarse de ellos.
DE LA POSESION 347
Ante todo , entiéndase por gastos necesarios manera que si lo hubiéramos abandonado,
los que impiden la destruccion de la cosa; útiles, como en el caso anterior.
todos aquellos que la hacen más provechosa; y
voluntarios los que sólo sirven 4 ornato y Articulo 739.—Piérdese igualmente la po-
comodidad. sesion, pero no el dominio:
De todos estos gastos el poseedor .hace suyos
Primero. Cuando el arrendatario diese á
los necesarios, sin que se tenga en cuenta para
otro la posesion de la cosa arrendada con
nada la buena ó mala fe con que poseyera, por-
que son gastos de que hubiera sido responsable ánimo de que el dueño la pierda 6 sea echa-
si por no hacerlos se perdía la cosa. Para el do por la fuerza (a).
cobro de ellos puede retenerla el poseedor en Segundo. Por caerse la cosa al mar ó rio,
su poder , descontando , como en otros casos siendo aquélla mueble, y por inundacion,
hemos dicho, el valor de los frutos percibidos; siendo inmueble, miéntras no desaparezcan
compensacion no bien mirada por nuestros au- las aguas (é).
tores , porque no diferencia en nada al cuida- Tercero. Por fuerza 6 por ocupacion ex-
doso del indiferente y descuidado; pero es de ley traña en las cosas inmuebles, y por hurto 6
y no hay más remedio que aceptarla. pérdida de las muébles. Si las perdió un ter-
En cuanto á los gastos últiles, el poseedor
cero, desde ese momento acaba la posesion;
de buena fe los hace suyos , reteniendo en su
pero si estaban en poder del poseedor, dura
poder la cosa hasta su completo cobro; pero no
son abonables al poseedor de mala fe, si bien
aquélla miéntras éste las busca (c).
puede éste llevarse las mejoras en caso de no
querérselas abonar el propietario. ORÍGENES
desde el momento en que desaparece piérdese Ley 6.', tít. VIII, lib. XI, Nov. Roe.
la posesion. Ley 2.', tít. XXXIV, lib. XI, Nov. Ree.
La ley declara que de la misma manera que JURISPRUDENCIA
este derecho se pierde por expulsion forzada
Sent. 5 Octubre 1863.
del dueño, se pierde por abandono del mismo
Sent. 24 Febrero 1865.
por temor de que no le deje entrar otra per-
Sent. 13 Noviembre 1865.
sona en su propiedad, porque la misma ra-
Es obligacion del demandante probar el fun-
zon existe para un caso que para otro; si en
damento de la accion en que reclame la pro-
uno se le hace salir, en el otro no se le deja en-
piedad (Sent. 20 Febrero 1866).
trar.
Finalmente, debemos añadir que la ley 15 del El que tiene á su favor un derecho reconoci-
mismo titulo y Partida señalaba como otro do, debe ser mantenido en pacífica posesion del
modo de perder la posesion el que tenía lugar mismo (Sent. 26 Mayo 1866).
en los edificios ruinosos , cuando el dueño no El principio establecido en la ley de que na-
/os derribaba ni daba fianza. Hoy este punto se die puede ser privado de su posesion sin ser
rige por las leyes de policía, y tiene su juicio tintes oído y vencido en juicio, constituye una
especial en la ley de Enjuiciamiento civil ; por garantía para que el poseedor sea mantenido
lo tanto no hacemos más que recordarlo. en el goce de su derecho, miéntras no haya
otro que se lo disf"ute con titulo más robusto
Artículo 7-10.—Civilmente se interrumpe (Sents. 12 Diciembre 1859 y 26 Octubre 1867).
la posesion, cuando el dueiio de la cosa ha- COMENTARIO
ce comparecer judicialmente sobre ella al Interrúmpese civilmente la posesion desde
poseedor ú se la demanda en juício; mas sin el momento que otra persona, creyéndose con
ser antes oído y vencido en él, á nadie se derecho bastante para adquirirla, la reclama
puede privar de su posesion. judicialmente; por lo tanto, no podrá contarse
para los efectos do la prescripcion el tiempo que
i
IMIGENES
se estuvo poseyendo ántes de comparecer en
Ley 29, tít. XXTX, Partida 3. juicio, como veremos más adelante.
TÍTULO y
DE LAS SERVIDUMBRES
DISPOSICIO1\
DL L kS SERVIDUMBRES EN GENERAL
Muy poco es lo que han dicho sobre esta Ma- vidumbres las divide en personales y reales, iseh-
teria nuestros Códigos patrios en tres ó cuatro gun que estén constituidas en heredad ajena a
leyes del Fuero Juzgo, Fuero Real y Fuero favor de una persona ó á favor de otra heredes;
Viejo de Castilla, relativas á reconocer la ser- y entre las primeras cuenta el usufructo, el lago -0
vidumbre de paso, acotamiento de barbechos y y la habitacion.
algunas otras en beneficio de la agricultura, Ahora bien; ¿son admisibles las servidumbre*
hasta que aparecieron las Partidas tratando ex- personales? Dentro del terreno jurídico existen.
tensamente esta materia, y consignaron entre las tres indicadas. El Código frances tambien
sus leyes el derecho e uso que borne lilt en los las admite, pero no con el nombre de persona-
edificios, o en las heredades ajenas para ser- les, porque tenía aversion á la servidumbre per-
virse deltas a pro de las suyas. No satisfaciendo sonal y á todo lo que podía hacer revivir ideas
completamente esta definicion á los autores, anejas á la feudalidad. Pero nosotros, sin hacer
han presentado otra tomada del Código fran- caso de aquellas preocupaciones, y teniendo en
ces, de la cual nada decimos, porque para en- cuenta que la servidumbre es personal en cuan-
tender bien el verdadero carácter de las servi- to está constituida á favor de una persona, ad-
dumbres, basta con la que admitida por las es- mitimos la clasificacion de Partida, y con arre-
cuelas dejamos apuntada anteriormente. glo á ella vamos á estudiar las personales para
La ley de Partida, despues de definir las ser- pasar luégo á las reales.
CAPITULO PRIMERO
SECCION PRIMERA
y disfrutar las cosas ajenas, salva su sustancia, dre en los bienes del hijo que está, bajo su
ó sin alterar la sustancia de la cosa. De aquí re- potestad, cualquiera que sea el titulo por el
sulta: 1. 0 , que una persona determinada usa y que los adquiera, menos en los bienes de
percibe los frutos, que no otra cosa significan las que, como dijimos oportunamente, es el hijo
palabras utendi fruendi de los romanos; y 2.° que dueño y único usufructuario; lo es el que tiene
la cosa usufructuada es ajena. Por consiguiente, el cónyuge viudo en los bienes reservables, en
el usufructo es derecho real en cuanto está cons- caso de contraer nuevas nupcias, con arreglo á
tituido en cosa para usarla una persona, inde- la Nov. Rec. Finalmente de la ley 24 del mismo
pendientemente de los demas, contra quienes título y Partida se deduce el modo de consti-
se puede reclamar ; es derecho personal en tuirse tambien el usufructo por prescripcion,
cuanto está constituido á favor de persona de- como veremos cuando de dicha ley tratemos:
terminada; y es limitativo del dominio , porque pero no callaremos que sobre este último modo
comprende una suma de derechos arrancados han cuestionado mucho los autores. JIS aquí
al propietario. por qué, aun cuando las Partidas no marcan
Ahora bien; hemos dicho derecho de usar y más que dos modos de constituirse el usufruc-
disfrutar en cosa ajena porque este es requisi- to, nosotros añadirnos la ley y la prescripcion.
to de toda servidumbre; por consiguiente, no fundados en las leyes de que acabamos de ha-
puede destruirse la cosa; eso sería abusar, y blar.
desde ese momento no podría ejercitarse aquel
derecho; hé aquí por qué decían los romanos Artículo 744.—Puede constituirse el usa-
salva rerum substantia, dando á entender que frácto por toda la vida 6 á tiempo cierto (a).
la cosa debe conservarse de la misma manera
Puede constituirse á favor de una ( ∎ va-
que fué entregada, cuya diferencia es la que
rias personas, simultánea y sucesivamente.
verdaderamente caracteriza y explica , el usu-
fructo.
OR i GENES
Artículo 743.—El usufructo se constituye Ley 20, tít. XXXI, Partida 3."
por la ley, por acto entre vivos, por última
CONCORDANCI AS
voluntad, y por prescripcion.
Concuerda en cuanto al primer párrafo con:
ORÍGENES
Art. 580 Cód. Francia.-2200 Portugal.-478
Ley 5.', tít. XVII, Partida Italia.-448 l3oIívia.-53 í Luisiana.-553 Fri-
Leyes 20 y 24, tít. XXXI, Partida 3.0 burgo. — 418 Valais. — 427 Neufchatel; y en
Ley 7.°, tít. IV, lib. X, Nov. Rec. su segunda parte con: Art. 2199 Cód. Portu-
gal.-805 Holanda.-809 Soleure.—Leyes
CONCORDANCIAS
tít. I; 4. a , tít. VI, lib. VII; 16, párr. 2.", tí-
El art. 579 Cód. Francia, dice que el usu- tulo II, lib. X, y 13, lib. XXXIII, Digesto.
fructo se establece por la ley ó por voluntad del
COMENTARIO
hombre; regla que aceptan el 806 de Holan-
da.-366 Vaud.-304 Nápoles. —478 Italia.— En cuanto á la forma, puede constituir 'se el
489 Cerdeña, y con muy poca diferencia el 2198 usufructo para en toda la vida ó 5i tiempo Cier-
Portugal. to, segun se expresan las Partidas, pero ademas
como todos los actos de la voluntad, puede
COMENTARIO
hacerse puramente, bajo condicion desde y has-
De cuatro modos ó maneras puede con sti- ta cierto día, á favor de una ó varias personas
tuirse el usufructo, por la ley, por contrato, simultánea ó sucesivamente, debiendo sujetar-
por testamento y por prescripcion. La ley 20 se estos dos últimos casos á los términos de su
de Partida sólo señala dos modos, por pos- concesion en el primero, y al tiempo marcado
tura ti en testamento ; pero hay tambien un en las leyes para que no se disfrute eternamen-
usufructo legal, constituido á favor del pa- te en el segundo.
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
352
SECCION SEGUNDA
n vti,s 1 1,) 7 . 1F).—E1 nsurruKutario tiene de- En cuanto á las cosas fungibles , conviene
distinguir entre aquellas que tardan bastante
rollto á percibir todos los frutos naturales,
en destruirse y las que se consumen inmediata-
industriales y de los bienes usufruc-
mente con el uso. Respecto á las primeras, se
tuados. ha dudado acerca del modo do usarlas, porque
011 Í GENES si han de volverse completamente deterioradas,
como sucedería con el vestido dado en usufruc-
Ley 20, núm. tít. XNXT Partida
to, es inútil su restitucion, y si se obliga á pa-
co:\ CONDANCIA.S
gar su valor, resulta gravoso el usufructo. Mu-
chos autores se inclinan á que el usufructuario
t encuerda con: Art. 582 Cód. devuelva la cosa en el estado que se halla, y
Vaud.-538 Luisia- con eso cumple su obligacion , y otros afirman
na.— Cordeña.-507 Nápoles.—ó56 Fribur- que debe devolverse el precio, porque en roa-
go.— Neurchatel.-811 Soleu- lidad hubo un traspaso de dominio; nosotros,
re.-2202 Portugal en su primera parte.—Le- dado el carácter del usufructo, optamos por el
yes 9.', párr. t.", y 59, tít. I, lib. VII, Digesto. parecer de aquéllos, pero es punto no resuelto
todavía por nuestras leyes.
COM EN TARI O
Las cosas fungibles, desde el momento que se
La misma ley que define el usufructo dice en usan, no pueden ser devueltas naturalmente
su párr. •í." que el usufructuario que gana los por el usufructuario, y por tanto estará obliga-
frutos y rentas de la cosa otorgada, puede apro- do á devolver su estimacion ú otras equiva-
vecharse de ellos v venderlos. Caben dentro de lentes en cantidad y calidad.
esta disposicion toda clase de bienes y cosas Desaparecen todas estas dudas cuando el
r u cos, muebles y semovientes: mas respecto á usufructo se halla constituido en bienes inimie-•
los fungibles, aun cuando la ley parece com- bles. En éstos es donde verdaderamente puede
prenderlos al hablar de cosas en general, se ha constituirse, porque á su terminacion es fácil
dudado si cabe usufructo en ellos. Algunos au- devolver la misma cosa, habiendo percibido el
tores lo han negado, porque consumiéndose di- usufructuario, mientras subsistió el usufructo,
chas cosas por el uso, no pueden devolverse todos los frutos naturales, industriales y civi-
al propietario á la terminacion del usufructo; les de ella; mas nuestro Derecho calla acerca de
pero loé admitido en Derecho Romano primera- los frutos pendientes al principiar ó concluir el
mente, copiado luego por nuestros legisladores usufructo. El principio admitido por la prácti-
y sancionado últimamente por la práctica, el ca para su adjudieacion, es que los frutos se
cuasi-usufructo en las cosas muebles y fungi- adquieren por la pereepcion, principio que obe-
bles. Veamos cómo puede hacerse. dece á la naturaleza y carácter del usufructo:
Las cosas muebles y semovientes natural- porque si éste se concede á una persona para
mente tienen que ser usadas do modo que al disfrutar de los productos y rendimientos de
terminar el usufructo sean devueltas conforme una cosa. en tanto disfrutará de ellos en cuan-
se entregaron, indemnizando al propietario si to los perciba; por consiguiente, si muere de-
por culpa del usufructuario hubiesen sufrido jando frutos pendientes sin percibir, serán del
deterioro. De modo que si son acciones á can- propietario de la cosa. Lo que decimos respec-
tidades, se percibirán sus intereses; si son ga- to á los frutos naturales é industriales, debe
nados, percibirá el usufructuario la lana, leche entenderse de los civiles: si los colonos reco-
y cría, y en una palabra, todos los frutos y ren- gieron los productos ántes de la muerte del
dimientos de la cosa. usufructuario, las rentas son para éste ó sus
DE LAS' SEAVIDUMBRES 353
herederos; pero si los cogieron despues, son equivale á cesion de frutos y no del derecho
para el prspietario. (Sent. 16 Abril 1859).
Si se dejare una herencia en usufructo facul-
Artículo 746. —Corresponde al usufruc- tando al usufructuario para vender los bienes
tuario el goce del aumento que reciben las caso de necesidad, con la declaracion de que
cosas por accesion. los herederos propietarios sólo tengan derecho
á los que hubieren quedado al fallecimiento de
ORÍGENES aquél, este usufructo sale de las condiciones co-
munes, y no pueden aplicarse á él las leyes 20
Ley 30, tít. XXVIII, Partida 3.a
y 24, tít. XXXI, Partida 3. 8 , relativas á la fian-
CONCORDANCIAS za que tiene obligacion de prestar el usufruc-
tuario, y á la pérdida de su derecho si lo ce-
Concuerda con: Art. 596 Cód. Francia.-494
diere (Sent. 24 Octubre 1860).
Italia. — 2206 Portugal. — 821 Holanda. — 547 No puede disponer por testamento el usu-
Luisiana.-385 Vaud.-508 Cerdeña —521 Ná- fructuario de los bienes dejados con la condi-
poles.—Ley 9.', párr. 4.°, tít. I, lib. VII, Di- cion de que pasen á los herederos propietarios
gesto. si aquél muere sin haberlos enajenado para
COMENTARIO atenderá sus necesidades (Sent. 6 Febrero 1862).
A pesar de la prohibícion de enajenar la cosa
Empieza la ley diciendo que, constituido un en que consiste el usufructo, si por disposicion
usufructo en heredad próxima á la ribera de de un testador ó en capitulaciones matrimonia-
un río, la isla formada en él pertenece al pro- les se reserva el marido para despues de la
pietario y nada tiene de ella el usufructuario; muerte de su mujer el usufructo de los bienes
pero si á la heredad donde se halla constituido de ésta, pueden ambos consortes venderlos con-
un usufructo se le agregase algun terreno por juntamente, porque se consolida en éstos el ple-
la corriente de las aguas, á él se extiende tam- no dominio (Sent. 3 Mayo 1862).
bien el usufructo. De manera que el usufruc-
COMENTARIO
tuario puede gozar y disfrutar de lo que por ac-
cesion se une á la heredad en que tiene dere- La disposicion de la ley á que se refiere este
cho de usufructo; pero la propiedad de lo acre- articulo es que la cosa en que ha el usofrulo,
cido pertenece al dueño de la finca. non la puede enagenar nin empellar el usufruc-
tuario. No la han explicado de la misma manera
los autores, pues miéntras unos creen que no
Artículo 747. —El usufructuario puede puede enajenarse el usufructo, otros afirman lo
enajenar los frutos, mas no la cosa ni el mis- contrario, y no ha faltado por último quien ha
mo derecho de usufructo. admitido el derecho de enajenar el aprovecha-
miento. No nos detenemos á estudiar estas dis-
ORÍGENES tintas opiniones, porque á nuestro modo de ver
la cuestion es sencilla: si el usufructuario tiene
Ley 20, tít. XXXI, Partida 3.'
derecho para percibir todos los frutos y enaje-
Ley 24 del mismo tít. y Partida.
narlos, no puede enajenar la cosa que los pro-
Art. 107 de la Ley 1Iipot.
duce ni el mismo derecho de usufructo; dere-
cho personalísimo que no puede pasar á otra
CONCORDANCIAS
persona, y cuya doctrina está declarada por la
Concuerda sustancialmente con: Art. 595 ley 24 del mismo título y Partida, que prohibe
Cód. Francia.-492 Italia.-520 Nápoles.-819 al usufructuario enajenar el derecho de usu-
Holanda.-505 Cerdeña.-548 Luisiana.-2207 fructo, por la sentencia del Tribunal Supremo
Portugal.— Leyes 9.', párr. 1.°, tít. II, libro citada, y, últimamente, por el art. 107 de la
XIX; 12, párr. 2; 35 y 38, tít. I, lib. VII, Di- Ley Hipotecaria que permite hipotecar, no el
gesto.—Párr. 3.°, tít. IV, lib. Instituta. derecho de usufructo, sinó el de percibir los
frutos, cuyas leyes no podían consentir que el
JURISPRUDENCIA
usufructuario hiciera peor la condicion del
La cesion de usufructo hecha condicional- dueño de la propiedad, enajenando el derecho
mente y con limitaciones por el usufructuario, por él mismo concedido.
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
SECCION TERCERA
Artículo 748.—El usufructuario prestará fructo de los bienes adventicios del hijo, porque
caucion de cuidar las cosas de manera que si bien tienen las obligaciones propias del usu-
no pierdan por su culpa, y de restituírlas al fructuario en cuanto deben ser cumplidas por
todo hombre medianamente cuidadoso , des.
propietario con sus accesiones al extinguirse
dice de la confianza que naturalmente inspira
el usufructo.
un padre, y se opone al decoro de la familia el
De esta obligacion se consideran excep- exigir una precaucion sólo disculpable cuando
tuados los padres que tienen usufructo legal se trata de personas extrañas. Pero esta regla.
en los bienes adventicios de su hijo, á no tiene tambien su excepcion en el caso de con- 1
ser que contrajeren segundas nupcias , en traer nuevas nupcias el padre ó madre , hecho
cuyo caso están obligados á prestar fianza. que el legislador ha tenido siempre en cuenta
para imponer obligaciones , como único mo-
ORÍGENES mento de la vida en que puede suponerse dis-
minuya el cariño, y por esto se exige al bínubo
Ley 20, tít. XXXI, Partida 3.'
la prestacion de fianza.
Art. 69 Ley Matr. civ.
Tambien citan los autores como dispensados
de esta obligacion al donante que se reserva
- CONCORDANCIAS
el usufructo de los bienes donados, al que fué
Concuerda con: Art. 601 Cód. Francia.-497 dispensado de ella en el acto de constituirse el
Italia. —2221, párr. 2.° Portugal.-831 Holan- usufructo , al que por pobreza no encuentra
da.-5.°, lib. II, cap. IX Bávaro.-389 Vaud. fiador, en cuyo caso puede prestar caucion ju-
—551 y 553 Luisiana.-613 Cerdeña.-526 Ná- ratoria, y á este tenor otros varios casos, sobre
poles.—Ley 13, tít. I, lib. VII, Digesto. los cuales no están acordes los pareceres de los
comentaristas , por lo que nos parece mejor, 1
JURISPRUDENCIA
para evitar dudas, someter el negocio á la deci-
sion del juez en cada caso.
Sent. 10 Octubre 1871. En la práctica se ha admitido como otra obli-
Sent. 5 Febrero 1872. b o'acion del usufructuario la de formar inven-
La falta de prestacion de caucion por el usu- tario de todo lo que recibe en usufructo para
fructuario no produce caducidad del usufructo, el caso de la restitucion, práctica que encontra-
sinó el efecto de que el propietario pueda resis- mos justa y conveniente para el mismo que
tir la entrega de los frutos, ó pedir que se depo- debe formarlo, porque de esa manera puede
siten hasta que aquélla se preste (Sent. Noviem- apreciarse mejor si se han disfrutado las cosas
bre 1859). con el cuidado y diligencia debidos, y si se res-
tituyen las mismas que fueron entregadas, y á
COMENTARIO la vez el usufructuario sabe perfectamente hasta
dónde llega su responsabilidad; pero nada dicen
Exige la ley de Partida al usufructuario cui- nuestras leyes referente á esta obligacion.
dar la cosa y restituirla á su dueño concluido
el usufructo , para lo cual deberá prestar aquél
caucion llamada fructuaria, comprometiéndose Artículo 749.—El usufructuario debe con-
á disfrutar la cosa de manera que no se pierda servar la cosa, reparando los edificios, cul-
ni empeore por su culpa, y á restituirla, una tivando los heredades, reponiendo las vides
vez terminado el usufructo, á su dueño, á quien y árboles que se sequen con otros nuevos, é
él mandare ó á sus herederos. Exceptúanse de igualmente en los ganados las reses muer-
la obligacion de la fianza los padres en el usu- tas con . las crías.
DE LAS SERVIDUMBRES 355
y si fueren ganados, reponer las reses muertas Otra de las obligaciones impuestas al usu-
con las crías. fructuario es la de pagar las cargas y contri-
Ahora bien, ¿estará obligado solamente á re- buciones por la misma razon que él se aprove-
-parar, ó debe hacer tambien otras obras? Nada cha de los beneficios. Igualmente debo pagar
dicen nuestras leyes que pueda servirnos para las deudas que sean anejas á lanosa usufructua-
saber qué clase de reparos tiene obligacion de da. Los jurisconsultos, para la mejor aplicacion
hacer el usufructuario. Los jurisconsultos dis- de este deber, distinguen las deudas hereditarias
tinguieron los mayores, designando con este y las testamentarias diciendo: que las primeras,
nombre los concernientes á la utilidad perpe- en el usufructo universal, deberán ser satisfe-
tua de la finca, de los menores, y dijeron que chas por el propietario y usufructuario junta-
sólo éstos eran los exigidos por la ley al usu- mente, y en el particular únicamente por el pri-
fructuario, pero no los primeros. mero, Aun cuando la finca estuviere hipotecada
En cuanto á las viñas y arbolado, el usufruc- para responder de las deudas. Las testamenta-
tuario debe, en primer lugar, cuidarlos y culti- rias, ó sean las obligaciones impuestas por el
varlos, y en segundo, sustituir las vides y ár- testador, deberá satisfacerlas todas el usufruc-
boles que se sequen con otros nuevos, pero no tuario universal, puesto que cobra todas las uti-
tiene la misma obligacion en cuanto á los ar- lidades; pero siendo el usufructo singular, se
rancados por una tempestad ó por caso fortuito, proratearán las deudas satisfaciendo cada uno
porque pasan á ser del dueño, perdiendo aquél su parte.
el usufructo de ellos. Por último, para terminar las obligaciones
En los ganados, dicen los jurisconsultos que impuestas al usufructuario diremos: que todos
si el usufructo se dió sin contar el número de aquellos gastos y costas hechos por causa del
cabezas, hay obligacion de reponer las muertas usufructo, serán de cuenta de aquél; pero no
con las vivas, y si se dieron contadas, como en en el caso contrario, por más que siempre de-
este caso se constituyó el usufructo en determi- berá defender la cosa y poner en conocimiento
nado número no tiene el usufructuario obliga- del propietario las perturbaciones que en ella
cion de reponer las que faltan. Esta distincion' puedan ocurrir.
.11
SECCION CUARTA
.05
Artículo 751.—El usufructo se extingue: éste. Esto, sin embargo, no impide su continua-
Primero. Por muerte del usufructuario. cion, cuando por pacto ó de otro modo que no
haga ilusorio el derecho del propietario, se ex-
Segundo. Por prescripcion ó no uso.
tiende su duracion, segun sentencia del Tribu-
Tercero. Por la enajenacion ó cesion del
nal Supremo.
derecho de usufructuar. La prescripcion ó no uso por diez años entre
Cuarto. Por su consolidacion ó reunion presentes y veinte entre ausentes , es otro'de
con la propiedad en una persona. los modos señalados en la ley para extinguirse
Quinto. Por la pérdida ó destruccion to- el usufructo, y no decimos por tiempo inmemo-
tal de la cosa. rial, porque éste se exige para las servidumbres
Si ésta sufriera sólo una destruccion par- discontinuas , y aquí , áun cuando lo parezca
cial, el usufructo continúa en lo que de ella por el acto de percibir la posesion mediante la
hubiere quedado. cual se percibe, es continua. Podría suscitarse
la duda de sí concluía el usufructo igualmente
ORÍGENES por el mal uso de la cosa ó por usarla de distin-
Leyes 24 y 25, tít. XXXI, Partida 3.' to modo que el pactado. Algunos lo afirman
Ley 3.', tít. VIII, Partida siguiendo las palabras de la Instituta , non
Ley 3.', tít. XVIII, lib. X, Nov. Rec. utendo per modum et tempus; y en su virtud
si se ha usado mal de la cosa, puede pedirse la
'coNeoaDANciAs
caducidad del usufructo, que parece no se quie-
Concuerda con: Art. 617 Cód. Francia.-515 re procediendo de ese modo.
Italia. — 2241 Portugal. — 854 Holanda.--601 El usufructo es inenajenable , razon por la
Lusiana.-483 Vaud.-587 Fri- cual establece la ley en su párr. 3.° la cesion
burgo.--211 Tesino.--748 Zurich.-464 Neuf- de ese derecho como uno de los modos de ex-
chatel.-457 •Valais.-477 I3erna.-3.", cap. IX, tinguirse, de manera que lo pierde el cedente,
lib. II Haviera. —524 Austria.-186 Prusia.— no , lo adquiere el comprador ó cesionario y pasa
Leyes 3. a , 15 y 23, tít. IV , lib. VII , Digesto; al propietario. El precedente de esta ley está en
53, tít. I; id. íd. 5. a , tít. XXXIII , lib. III del la cláusula nam ceclendo extraneo nihil agitar
Código; párr. 3.°, tít. IV, lib. II, Instituta. de la Instituta, no tan clara como las Partidas,
que dicen : de allí adelante non lo debe ayer,
JURISPRUDENCIA
nin el otro a quien lo otorgó.
Sent. 16 Abril 1859. Por la renuncia ó consolidacion se extingue
Aunque el usufructo se extingue ordinaria- igualmente esta servidumbre, porque la cosa
mente por muerte del usufructuario , esto no deja de producir para un extraño y produce
excluye que pueda extenderse su duracion por para su dueño.
condiciones ó pactos que no sean contrarios á Con arreglo á la ley 25 del título y Partida
su naturaleza, y no hagan ilusorio el derecho que venimos examinando, el usufructo conclu-
del propietario (Sent. 13 Setiembre 1861). ye tambien por la extincion de la cosa en que
Por muerte del usufructuario pasa la cosa al estaba constituido. Esto es claro, porque si al
dueño (Sonts. 10 Mayo 1856 y 10 Octubre 1871). usufructuario se le obligaba á disfrutar cOnser-
COMENTARIO
vando salva la sustancia de la cosa, faltando
ésta no puede disfrutarla aquél. La ley dice que
Termina el usufructo, segun acabamos do ex- si estuviere constituido sobre una casa, que-
poner, en primor lugar por muerte del usufruc- mada ó destruida ésta no puede continuar el
tuario; á no ser que hubiere sido constituida usufructo ni en el solar; pero en este punto hay
hasta cierto tiempo, en cuyo caso concluye con que hacer una distincion, porque si el usufruc-
DE LAS SERVIDÜMBRES 357
SECCION QUINTA
Artículo 753.—El uso da derecho á perci- to de una casa ó tienda, y la 27, tít. XXXI, Par-
bir de los frutos de una cosa ajena, los que tida 3. 1 , no tiene otro objeto que fijar la dura-
basten á cubrir las necesidades del usuario. cion de la servidumbre de habitacion cuando
La habitacion da derecho á ocupar en no se expresó al otorgar este derecho (Sent. 14
Junio 1861).
una casa ajena las piezas necesarias para
sí y las personas de su familia. COMENTARIO
ORÍGENES
La ley 20 del mismo título y Partida, descri-
Ley 20, núm. 5, tít. XXXI, Partida 3.' be el uso y no le define, pero da á entender
Ley 27, tít. XXXI, Partida 3.' la gran relacion que entre ambos derechos
existe, diferenciándose únicamente en que el
CONCORDANCIAS
usufructuario tiene derecho á percibir todos
Concuerda con: Arts. 630 y 633 Cód. Fran- los frutos y rendimientos de la cosa, y el usua-
cia.-2254 Portugal.-021 y 622 Luisiana.-512, rio solamente lo necesario para atender á sus
544 y 545 Cerdeña.-417, 419 y 420 Vaud.-556 necesidades. La ley, como muchas del mis-
y 557 Nápoles.-868 y 873 Holanda.—PArrs. 2.° mo Código, pone á continuacion algunos ejem
y 5.", tít. V, lib. II, Digesto. plos para marcar mejor los derechos del usua-
ria , fáciles do comprender despues de lo dicho.
JURISPRUDENCIA
El uso á la vez es más amplio quo la habita-
Sent. 10 Mayo 1869. cion, porque con arreglo al primero, pueden
La ley 6. 1 , tít. VIII, partida 5. a , se limita á ocuparse todas las dependencias de una casa, y
dietas reglas para 11,1 contrato de arrendamten- por la segunda, sólo puedo usarse lo necesario
:15s cónmo CIVIL DE ESPAÑA
para vivir; pero en cambio la habitacion puede para su consumo y el de su familia, y de los
darse á. otro y el uso no. La servidumbre de estiércoles necesarios para sus tierras.
habitacion, por consiguiente, consiste en el de-
recho de vivir en una casa utilizando de ella lo ORÍGENES
que únicamente sea necesario para el objeto.
Ley 21, tít. XXXI, Partida 3.a
Artículo 754.—El usuario y el que tiene CONCORDANCIAS
derecho de habitacion no pueden enajenar
su derecho á otro, y deben dar fianza de que Concuerda con: Art. 871 Cód. Holanda, y en
usarán la cosa con buena fe y á ley de buen parte con el 632 Francia.
varon. El segundo, sin embargo, tiene fa- COMENTARIO
cultad para alquilar la casa á otros.
Uso tan solamente habiendo algun orne en
ORÍGENES su casa agena, bien puede y morar él e su mu-
ger, e sus fijos, é su compaña, e puede y aun
Ley 20, núm. 5, tít. XXXI, Partida 3.'
recibir huéspedes si quisiere. De la misma ma-
Ley 27, tít. XXXI, Partida 3.'
nera puede el usuario tomar de la leche, er1a,
lana y estiércoles de los ganados, todo lo que
CONCORDANCIAS
necesite para él y su familia de las primeras y
Concuerda con: Arts. 626, 627, 631 y 634 Cód. de los segundos P'ara las tierras, derecho que
Francia.-2256 y 2258 Portugal.-870 y 874 Roma no reconocía haciendo el uso casi nulo.
11olanda.-634 y 639 Luisiana.-500 Bolivia.-
418 y 421 Vaud.-601 Friburgo.-471 Valais.— Artículo 756.—Cuando el usuario consu-
481 Neurchatel.-528 Italia.-543 y 546 Cerde- ma todos los frutos de los bienes, queda obli-
ña.-556 Nápoles.—Ley 11, tít. VIII, lib. VII,
gado á sufragar los gastos de cultivo, repa-
Digesto.—Parr. 1.", tít. V, lib. II, Instituta.
raciones y pago de contribuciones. Si todo
COMENTARIO no lo consumiera, y al propietario le queda-
se una parte de frutos, bastante para cubrir
Algo de lo contenido en este artículo hemos los gastos y cargas, no tiene aquél obliga-
dicho en el comentario anterior al marcar la di- cion de sufragarlos.
ferencia entre el uso y la habitacion. En el pre-
sente se establecen las obligaciones inherentes CONCORDANCIAS
á ambos derechos con arreglo á las leyes 20 y
27 de Partidas, segun las cuales el que tiene la Concuerda con: Art. 635, párr. 1. 0 , Cód. Fran-
servidumbre de habitacion, de la misma ma- cia.-547 Cerdeña.-875 Holanda.-611 Luisia-
nera que el que tiene la de uso, no pueden na.-422 Vaud.-358 Nápoles.-2259 Portugal.
enajenar su derecho. El usuario cuidará de —Leyes 42, tít. I, y 15, tít. VIII, lib. VII, Di-
que la cosa no pierda por su culpa, para lo gesto.
cual deberá prestar fianza de restituirla á su COMENTARIO
dueño sin el menor menoscabo , tan pronto
como termine el tiempo por el cual fué con- Se comprende perfectamente que si al usua-
cedido el derecho. Ademas, el usuario no pue- rio se le exigiesen reparos y pago de contribu-
de arrendar ni empeñar su derecho , obliga- ciones no pudiendo utilizar más que lo necesa-
cion que como ya hemos dicho, no tiene lugar rio, el uso sería un gravamen más que un de-
en la servidumbre de habitacion, porque puede recho; pero si disfrutara de todos los frutos y
ser arrendada ó alquilada á otras personas. rendimientos de la cosa, dada su poca extension
é importancia, debe pagar todos los reparos,
cargas y contribuciones, porque tampoco seria
Artículo 755.—E1 que tiene derecho de
justo exigírselos al propietario que nada perol-
usar sólo de una casa, puede vivir en ella
biere de la cosa.
con su familia y recibir huéspedes. Si se
tratase de un rebaño, puede aprovecharse Artículo 757.—El derecho de habitacion
de las crías, leche y lana, en cuanto baste
se constituye por contrato ó testamento pa-
DE LAS SERVIDUMBES 359
ra toda la vida 6 con limitacion de tiempo, fructo, aunque la ley no consigna otras que la
y no acaba sinó por el trascurso del mismo, muerte, la renuncia y el tiempo; mas no vemos
la muerte ó la renuncia. motivo para que por la consolidacion, destruc-
cion de la cosa y otros semejantes, deje de ter-
minar este derecho. En cuanto á los modos de
ORÍGENES
constituirse y el tiempo de su duracion, bien
clara está la ley.
Ley 27, tít. XXXI, Partida 3.' Por último, el uso se constituye y se pierde
de la misma manera que el usufructo, doctrina
COMENTARIO que aplicada tambien á la hal3itacion se halla
establecida en los Códigos de Francia, Portu-
Realmente el derecho de habitacion viene á gal, Italia, Holanda , Luisiana, Bolivia, Vaud
extinguirse por las mismas causas que el usu- Friburgo, Valais y Tesino.
CAPÍTULO II
DE LAS SERVIDUMBRES REALES
SECCION PRIMERA
Articulo 758. —Las servidumbres reales tracio. Consecuencia de esto es, que toda finca
se constituyen para el servicio y comodidad se presume libre mientras no se pruebe la car-
ga que sobre ella pesa (Sents. 26 Diciembre
de un edificio, predio, heredad ó finca rústi-
1865; 7 Abril 1864 ; 30 .Junio 1864 ; 13 Diciem-
ca ó urbana.
bre 1805).
ORÍGENES
COMENTAR lo
Leyes 1. a , 2. a y 3.', tít. XXXI, Partida 3.'
Hemos dicho en otro lugar, que ciertos dere-
CONCORDANCIAS
chos se llaman reales porque se hacen efectivos
Concuerda con: Art. 687 Cód. Francia.-608 en la cosa, de modo que el dueño tiene en ella
Nápoles. — 630 Cerdeña. — 474 Austria. —707 todos los derechos, menos los que por cualquier
Luisiana.— 537 Valais.-540 Neufehatel.—Li- título pertenezcan á otra persona , entre los
bro II, cap. VIII, párr. 2.°, Baviera .—Párr. 1.0, cuales se cuentan las servidumbres. A este pro-
tít..III, lib. II, Instituta. pósito, una de las cuestiones suscitadas por los
autores ha sido la relativa al nombre de este
JURISPRUDENCIA
derecho, porque á muchos de aquéllos repug-
Como consecuencia se deduce que incumbe naba el nombre de servidumbre, lo que en rea-
justificar la servidumbre al que sostiene haber- lidad no es más que una sutileza. Nosotros lo
se establecido en su beneficio (Sents. 13 Enero admitimos , y así creemos debe llamarse, por-
1860 y 26 Noviembre 1864). que desde el momento en que la cosa sirve á
Es principio general que rige acerca del libre otro quo no es el dueño, hay servidumbre.
ejercicio de la propiedad , que el dominio debe En artículos anteriores quedan definidas y
entenderse pleno mientras no se pruebe lo con- estudiadas las servidumbres personales, primer
CÓDIGO CIVIL DE BSPAÑA
:360
miembro de la clasificacion hecha por la ley, ' los caractéres marcados á las servidumbres. El
y ahora nos toca hacer lo mismo con las reales. Derecho Romano había ya consignado esta dis-
Estas se hallan comprendidas en la 1. a , títu- tincion entre sus leyes, y las Partidas al co-
lo XXXI. Partida 3. a , al decir: servidumbre es piar aquel derecho no le olvidaron. 'cambien
derecho t; uso que orne en los edificios,. ó se dividen las servidumbres en aparentes y
en las heredades ajenas, para servirse deltas á no aparentes, segun que se distinguen por
pro de las szojas; despues de lo cual no es me- algun signo exterior dispuesto para su aprove-
nester gran esfuerzo para conocer la diferencia chamiento, ó que no presentan señal alguna
que las separa de las personales , porque la que indique su existencia. Su inscripcion en el
última cualidad marcada en la definicion ante- Registro de la propiedad es requisito indispen-
rior no cabe en estas útimas , constituidas á sable para que produzcan efecto contra tercero,
favor de determinada persona , y caracteriza y aunque la mayor parte de las legislaciones
perfectamente á las reales, en el mero hecho de modernas consideran en principio corno nece-
considerarlas constituidas en beneficio de otros saria la inscripcion, no se expresan todas de la
predios ó heredades. misma manera en cuanto al modo de llevarla
Las servidumbres, con arreglo á. la ley que A cabo en todas sus partes; en Alemania, por
estamos examinando, se dividen en rústicas y ejemplo, es obligatorio el inscribir las servi-
urbanas: las primeras están constituidas sobre dumbres no aparentes para que produzcan efec-
las tierras, y las segundas sobre las casas y to contra tercero, así como las aparentes lo pro-
edificios; pero es necesario tener en cuenta que ducen sin necesidad de ese requisito. Nuestra
los jardines de las ciudades son considerados Ley hipotecaria no hace distincion alguna, y
COMO urbanos, así como las casas de labor son con arreglo á sus disposiciones no perjudica-
rústicas. Hay que atender , pues, á la natura- rán á tercera persona los títulos de servidum-
leza de las cosas para conocer la clase de servi- bres que no estén inscritos en el Registro; pero
dumbre en ellas constituida, pudiendo servir una vez que esto tenga lugar, producirán aquel
como regla general la distincion que tambien efecto desde la fecha de la inscripcion. Atenta
hay entre la superficie y el suelo. Vamos á estu- la ley á evitar los perjuicios que pudiera oca-
diar los principales caracteres de esta clase de sionar al tercer contratante las cargas ó gravá-
servidumbres. menes ocultos de las cosas, y á fin de evitar
el fraude y la inmoralidad, no escasea los me-
Artículo 759—. Las servidumbres son con- dios necesarios y oportunos para hacer pública
tinuas y discontinuas. la situacion de la propiedad de inmuebles.
Las primeras son aquellas cuyo uso es 6 De lo dicho en un principio al definir las ser-
puede ser incesante sin la intervencion de vidumbres, se deduce otra division de las mis-
mas en afirmativas y negativas, segun con-
ningun hecho del hombre, como son las ser-
sisten en permitir ó no hacer; así serán afirma-
vidumbres de luces y otras de la misma es-
tivas aquellas en que el dueño de la cosa tenga
pecie.
que permitir hacer en ella algo á otra persona
Las segundas son aquellas cuyo uso nece- para su beneficio, y negativas cuando el dueño
sita algun hecho actual del hombre, como esté obligado á no hacer nada que perjudique
son las de senda, carril y otras de esta clase. el derecho adquirido sobre su propiedad por
011I GENES
otra persona. Esta diferencia es de mucha im-
portancia, sobre todo, tratándose de la adqui-
Leyes 1 h y 16, tít. XXXI, Partida sicion de servidumbres por prescripcion, como
CONCORDANCIAS
estudiaremos oportunamente. Baste decir por
ahora, que en las afirmativas comienza á con-
Concuerda con: Art. 688 Cód. Francia.-724 tarse el tiempo ó plazo de la prescripcion desde
Holanda.— 723 Luisiana. — 501 Bolivia. —279 el primer acto verificado sin contradiccion por
Tesino.-54 I Neufchatel. —768 Soleure.-2370 el dueño del predio dominante, y que en las ne-
Portugal .-617 Napoles.-637 Cer- gativas los actos verificados por el dueño del pre-
deña.—Ley 7. 9 , tít. VI, lib. V1II, Digesto. dio que pretende ser dominante, nada favorecen
COMENTARIO
á la prescripcion porque los consienta el del otro
predio, pues se empieza á contar el término
La continuidad ó discontinuidad ' es uno de desde el primer acto del dueño del predio sir-
DE LA SERVIDTIMBRES 361
viente, que tenga por objeto hacer aquello que se deduce otro igualmente necesario para que
no podría hacer, á existir la servidumbre. existan, á saber, que no pueden constituirse si-
Finalmente, hay otras divisiones de las ser- nó en utilidad ó en favor de una cosa inmue-
vidumbres que no exponemos aquí porque en ble, En efecto, precisamente porque no sirven
otro lugar tendremos necesidad de estudiarlas. á otras personas sinó á otras cosas, es por lo
que se les da el nombre de reales y por lo que
Artículo 760.—Las servidumbres son in- muchos han dicho que no debía contarse el
separables de la finca á que pertenecen, y no usufructo entre las servidumbres. Ahora bien;
se pierden porque cambien de dueño los pre- podrá decirse que no pudiendo nunca prestar
dios dominante y sirviente. utilidad una cosa á otra sinó á su dueño, para
el cual siempre resulta el provecho, no cabe ci-
ORÍGENES tar como carácter de las servidumbres el que
estamos estudiando; pero debemos hacer cons-
Leyes 8. 2 y 12, tít. XXXI, Partida 3.'
tar que la utilidad no debe entenderse en ab-
Art. 108 Ley Hip.
soluto á. favor de un predio, sinó á favor do su
CONCORDANCIAS dueño, sea quien quiera, de manera que el pro-
vecho de la servidumbre va unido á la cosa in-
Concuerda con: Art. 2268 Cód. Portugal.—
dependientemente de la persona que la posea,
Ley 12, tít. VI, lib. VIII, Digesto.—Párr. 3.0,
al contrario, de lo que pasa en el usufructo que
tít. III, lib. II, Instituta.
no le tiene más que una persona determinada,
JURISPRUDENCIA
muerta la cual queda libre la cosa sobre que
estaba constituido.
No son aplicables las leyes 8. a y 12, tít. XXXI, Consecuencia de lo expuesto es que en toda
Partida 3.' cuando la cuestion litigiosa gira servidumbre real son necesarios dos predios:
sólo sobre la manera en que ha de tener lugar uno á cuyo favor está aquélla constituida, lla-
el disfrute de la servidumbre, pues sus disposi- mado dominante, y otro que sufre el gravámen,
ciones se dirigen únicamente á determinar que llamado sirviente.
ésta no puede separarse de la finca á que se
halla afecta, ni perderse por venta 6 traslacion Articulo 761.—Las servidumbres son in-
de dominio (Sent. 12 Mayo 1866). divisibles: si el predio á cuyo favor se cons-
En la misma hipótesis de existir una servi-
tituyó la servidumbre perteneciere á varias
dumbre, cuando se vende un predio sin esta-
personas, cada una de ellas es dueña de toda
blecerse en el contrato un modo distinto de dis-
frutarlo el comprador, debe entenderse vendido la servidumbre.
con aquel derecho, si es preciso su uso para el Del mismo modo si fueren varios los due-
disfrute del mismo predio (Sent. 14 Setiembre ños del predio sirviente, cada uno de ellos
1867). debe entera la servidumbre.
COMENTARIO ORÍGENES
Uno de los caractéres principales de la servi- Ley 9. a , tít. XXXI, Partida 3.a
dumbre es su constitucion sobre cosa inmue-
COMENTARIO
ble. Es el primer requisito que hemos marcado
al definir aquel derecho, requisito sin el cual La ley 9.", donde se halla consignado este ca-
'dejaría de ser carga real y de existir por consi- rácter de las servidumbres, dice: que si otorga-
guiente la servidumbre. La ley 12 de Partidas da una de éstas en una casa á favor de otra
al ocuparse de este carácter dispone que aquélla muriese el dueño de la segunda dejando varios
non se puede apartar de la heredad o del edifi- herederos, cada uno de ellos puede reclamar
cio én que es puesta, de cuya disposicion se de- toda la servidumbre, y de la misma manera el
duce en primer lugar, que no podrá ser vendi- que tiene derecho á ella puede reclamarla toda
da la cosa sin la carga ó gravámen, y en segun- á cualquiera de los que tengan la finca sobre
do lugar, que tampoco podrá ser hipotecada se- que grave la servidumbre.
paradamente, segun se halla dispuesto en la Esto es claro, porque no se concibe tener tro-
Ley Hipotecarla. zos de un derecho que por estar constituido
De este primer requisito de las servidumbres á favor de una cosa lo disfrutan por igual todos
362 ervit DE ESPAÑA
sus dueños, de la misma manera que todos Ahora bien, ¿puede una servidumbre set ma-
ellos están obligados á permitir ó no hacer teria de otra? Los romanos trataron la euestiort,
cuando en su propiedad pesa la carga de la ser- que por cierto no es fácil de resolver. Ortolan
vidumbre. Sin embargo, como puede haber di- lo niega, porque siendo esa carga un fragmento
vision en cuanto al objeto ó al tiempo de ejer- del dominio, no puede constituirse sobre él otro
citarse aquélla, conviene tener presente para fragmento sin perjudicar al dueño , en lo cual
no dar lugar á confusion, que el carácter de tiene razon; pero supongamos que es un 1113U -
indivisibilidad de la servidumbre es en cuanto fructo y que el usufructuario concede á otro la
se la considera como derecho , porque de otro servidumbre de paso ; ¿podrá traer algun per-
modo no solamente puede ejercitarse por partes juicio ésta al dueño, una vez terminado el usu-
con relacion al tiempo, sinó tambien con reta- fructo?
clon á las personas.
Artículo 763.—Las servidumbres son vo-
Artículo 762.—Las servidumbres se cons- luntarias y legales.
tituyen sobre predio ajeno, y no pueden Las primeras provienen de la voluntad de
fundarse sobre las cosas públicas ni en las los particulares, manifestada por contrato
de derecho divino. testamento, y de la posesion continuada.
ORÍGENES Las segundas son impuestas por las leyes
por razon de utilidad pública.
Ley 13, tít. XXXI, Partida 3.'
ORÍGENES
JURISPRUDENCIA
dumbre al señor del predio favorecido con ella dos, tampoco ha sido la única que ha existido.
(Sent. 28 Abril 1863). El Código Trances dice, que las servidumbres
Es inoportuno invocar los preceptos de la se constituyen por la naturaleza, por declara-
ley 14, cuando únicamente se declaran los de- clon de la ley, por voluntad de los particulares
rechos dominicales correspondientes á cada uno y por prescripcion; pero el Proyecto de Código,
de los litigantes, sin reconocer como existente desechando las primeras porque la naturaleza
ninguna servidumbre (Sent. 22 Mayo 1865). no puede constituir servidumbres, admite co-
Cuando no hay constituida servidumbre al- mo verdadero origen de ellas la ley, la volun-
guna, es inoportuno citar como infringida la tad de los particulares y la prescripcion. Esta
ley 14, tít. XXXI, Partida 3. a , pues no tenien- nomenclatura nos parece mejor, porque como
do aplicacion al caso no puede infringirse (Sen- despues veremos, hay muchas servidumbres
tencia 24 Setiembre 1866). constituidas por la ley. No decimos lo mismo
La ley 8.', tít. IV, lib. IV, Fuero Viejo, está de las llamadas judiciales ó que nacen mediante
derogada por otras leyes posteriores, que sólo declaracion judicial, porque si el juez las decla-
permiten constituir servidumbres por prescrip- ra, es por exigirlo así la ley ó cualquiera de las
cion, contrato y testamento (Sent. 13 Octubre causas dichas.
1866). La inscripcion en el Registro es citada por
La ley 28, tít. V, Partida 5. a , no tiene apli- algunos como medio de constituir servidum-
cacion á las servidumbres urbanas , que deben bres; pero no admitirnos como tal lo que úni-
constar establecidas por uno de los medios que camente es su garantía, pues así como cuando
reconocen las leyes (Sents. 14 Mayo 1871 y 10 se compra una casa se inscriben los títulos en
Abril 1875). el Registro, así no se constituye una servidum-
Las servidumbres consisten en un derecho bre sin hacerla constar del mismo modo.
real respecto al predio dominante, y en un gra- No hay, por consiguiente, otros modos de
vámen respecto al sirviente, que limita su do- constituir servidumbres, y así tambien lo ha
minio, y deben constituirse por uno de los me- declarado repetidas veces el Tribunal Supremo,
dios reconocidos en la ley 14, tít. XXXI. Parti- que el pacto, el testamento y la prescripcion;
da 3.' (Sent. 30 Abril 1878). mas como por razon de utilidad pública han
impuesto las leyes ciertas servidumbres forzo -
COMENTARIO
sas, de donde les viene el nombre de legales,
Los tres modos señalados en la ley 14 para nosotros las estudiaremos á continuacion de
la constitucion de las servidumbres son por las voluntarias, procurando distinguir unas de
contrato, por testamento y por prescripcion. otras.
No pareciendo bien esta nomenclatura á to-
CAPÍTULO III
SECCION PRIMERA
convenio celebrado entre partes contratan- en ello convengan todos, porque si algunos•de•
jaran de hacerlo , podrían oponerse á su otor-
tes. gamiento, pues á nadie obliga los actos de otro;
ORÍGENES mas si luégo consintieran en constituirla, val-
dría de la misma manera que si desde el
Ley 11, tít. XXXI, Partida 3.'
principio hubieren convenido todos en ello.
CONCORDANCIAS Ahora bien, tratándose de disfrutar varios la
servidumbre por otro constituida, creemos que
(a) Concuerda sustancialmente con: Ar-
cada uno puede aceptar lo, que más utilidad le
tículo 686 Cód. Francia.-721 Holanda.-705
produzca, sin necesidad del comun convenio.
Luis i an a.-577 )301 ivia.-616 Italia.-477 Vaud.
Nada dicen las Partidas respecto al título me-
—275 Tesino.-53't y 536 Valais.-539 Neuf-
diante el cual se adquieren las servidumbres
chatel.-607 Nápoles.-634 Cerdeña.
provenientes de contrato ó por última volun7
COMENTARIO tad; pero no cabe duda en esta materia, porque
la Ley Hipotecaria exige para el primero docu-
Únicamente pueden constituir servidumbres,
mento escrito, y no puede servir de base á la
segun la presente ley, los que puedan despren-
derse de parte del dominio , porque aquélla segunda más que el testamento.
equivale á una enajenacion que sólo pueden
hacerla los que tienen el segundo ó una frac- Artículo 766.—Las servidumbres conti-
don de él sobre un predio, como sucede al en- nuas se adquieren en virtud de título y po-
fiteuta. sesion de diez años entre presentes y veinte
lía llamado la atencion de algunos autores, entre ausentes, y las discontinuas por tiem-
el decir las Partidas que la servidumbre cons- po inmemorial.
tituida por el dueño en su heredad vale para
ORÍGENES
siempre; frase que no da á entender una dura-
cion perpetua, sinó que como dice Gregorio
Leyes 15 y 16, tít. XXXI, Partida 3.'
Lopez en cuanto á la enfitéusis, vale para
siempre que ésta siga, y acabada tal servidum- .1URISPRUDENCIA
bre vuelve la cosa al dominio libre de servi-
Sent. 28 Junio 1860.
dumbre.
Sent. 25 Octubre 1866.
No podrán, sin embargo, constituir esta cla-
Sent. 17 Junio 1873.
se de derechos, el simple proseedor, ni el usu-
Sent. 23 Febrero 1874.
fructuario, ni el que esté sometido á la autori-
Sent. 27 Febrero 1874.
dad paterna ó marital, porque los primeros no
Sent. 11 Marzo y 11 Abril 1874.
tienen facultad para disponer de la finca y por
Para adquirir por prescripcion las servidum-
tanto para gravarla, y el segundo no tiene la
bres discontinuas, no basta el tiempo ordinario,
libre administracion de sus bienes , requisito
-sinó que se necesita la posesion inmemorial
necesario para poder disponer de ellos.
con los caractéres y requisitos especiales de es-
ta posesion (Sents. 13 Enero 1860, 23 Junio
Artículo 765.—Siendo muchos los con-
1862, 26 Octubre, 9 Noviembre 1865, y 12 Ju-
dueños de la cosa sobre que se impone ser-
nio 1866).
vidumbre, han de convenir todos á otorgar- La servidumbre debe considerarse limitada
la, bien desde el principio ó por acto poste- á lo que se justifique en legal corma (Sent. 18
rior; el hecho de cualquiera de ellos no per- Marzo 1867).
judica á los demas que no convinieron en él. La ley 15, tít. XXXI, Partida 3. a , no es apli-
cable en cuanto á la constitucion de una ser-
ORÍGENES
vidumbre de luces, al caso en que la pared sea
Ley 10, tít. XXXI, Partida 3.4 medianera (Sent. 29 Marzo 1870).
Si se tratara de una servidumbre de paso, es
COMENTARIO necesario probar la libertad de la finca (Sen-
tencia 28 Setiembre 1872).
Por esta ley, los dueños de una cosa pueden Las leyes 14 y 15, tít. XXXI, Partida 3.*, que
gravarla con servidumbre; pero es preciso que tratan de los modos de constituirse las segvi-
DE LAS SERVIDUMBRES 365
dumbres y del tiempo por que se ganan, no tie- nuas dijeron: De tal natura seyendo la servi-
nen aplicacion al caso en que la posesion no dumbre, que ficiesse servicio a otri cotidiana-
reune las condiciones legales que supone la se- mente, sin obra de aquel que la recibe; asi
gunda (Sent. 25 Enero 1861). como si fuesse aguaducho que corriesse de
Si bien las servidumbres continuas se ad- fuente que nasciese en campo de alguno o otra
quieren por diez años entre presentes y veinte semejante; si el vecino se sirve de esta agua,
entre ausentes, ha de ser con la condicion de regando su heredad diez años, estando su due-
que el uso de ellas se faya á buena fe, cuidan- ño en la tierra, e non lo contradiciendo, o
do que hay derecho de lo facer (Sent. 9 Febre- veinte, seyendo fuera della; e esto ficiese a
ro 1877). buena fe, cuidando que aria derecho de lo fa-
No puede constituirse servidumbre en un so- cer, e non por fuerza, nin por ruego que ovie-
lo predio y de propiedad de una sola persona se fecho al dueño de la fuente, o del campo
(Sent. 15 Marzo 1860). por do pasaua, ganaria por este tiempo tal ser-
No habiendo predio sirviente, no es posible vidumbre. Esto mismo seria, si alguno oviese
hacer declaracion alguna de servidumbre cons- viga metida, o abriese finestra. . o le contrallase
tituida por el trascurso del tiempo (Sent. 17 que non alzase su casa... en cualquier destas
Setiembre 1866). servidumbres o otras semejantes, de que orne se
No habiéndose probado á juicio de la Sala aprovechase sin obra de cada cha se podría ga-
sentenciadora la existencia de la servidumbre nar por tanto tiempo, e en aquella manera,
de acueducto, no puede decirse que se infringe que de soso digimos del aguaducho. Mas las
la ley 15, tít. XXXI, Partida 3.' , que establece otras de que se ayudan los ornes, para aprove-
el tiempo necesario para la prescripcion de es- char, e labrar sus heredades, e sus edificios,
te derecho, segun sea su uso continuo ó dis- que non usan Bellas cada día, mas a las veces,
continuo (Sent. 13 Junio 1866). asi corno senda o carrera, o vil que oviesse en
Al que quiere utilizarse de una servidumbre heredad de su vecino; o en agua que viniese
incumbe probar que en efecto tiene derecho á una vez en la semana, o en el mes, o en el año,
ella (Sents. 12 Junio 1866, 1. 0 Diciembre 1864 y e non cada día: tales servidumbres, e las otras
13 Diciembre 1865). semejantes non se poclrian ganar por el tiempo
A la Sala sentenciadora toca apreciar si se ha sobredicho; ante decimos que quien las quis-
justificado bien la posesion de una servidum- siere ayer por esta razon, ha menester que ha-
bre , cuya apreciacion debe prevalecer ínterin ya usado Bellas, ellos, o aquellos de quien las
no se alegue contra ella alguna infraccion de °vieron, tanto tiempo de que non se puedan
leyó doctrina legal (Sent. 1.° Junio 1866). acordar los ames quanto ha que lo comenza-
La accion confesoria fundada en el uso de ron a usar.
una servidumbre desde tiempo inmemorial, Por lo prescrito en esta ley se ve que no
exige por parte del actor la prueba de la pose- basta el tiempo para prescribir, si á la vez no
sion en que apoya su derecho (Sents. 17 Ju- hay justo título y buena fe, pues en los actos de
nio 1864 y 26 Noviembre 1864). simple tolerancia no cabe prescripcion. Esto,
sin embargo, ha dado lugar á dudas, porque
COMENTARIO consistiendo la servidumbre en no hacer ó per-
mitir que otro haga, parece que un acto de to-
La prescripcion es un modo de adquirir las lerancia produce derechos; pero esto que pu-
servidumbres por el lapso del tiempo mediante diera admitirse en la prescripcion inmemorial,
titulo. porque de ningun modo puede justificarse en
No fué tratado este punto con toda claridad muchas ocasiones más que por el tiempo, no
por el Derecho Romano. La ley Scritoria esta• sucede lo mismo en la prescripcion ordinaria,
blecia que cualquiera que fuese el tiempo tras- para la cual, ademas del tiempo, deberá aten-
currido, por el no uso no se pierda la libertad de derse al justo título y buena fe.
los predios; mas andando el tiempo, los pretores Ahora bien; ¿es esto lo que la ley dispone?
admitieron por excepcion el derecho adquirido No por cierto; establece como necesarios dichos
por el uso continuado , y nació la prescripcion requisitos, sin hacer distíncion entre las pres-
para las servidumbres. Copió esto Justiniano, y cripciones ordinarias y extraordinarias, cuya
á éste las Partidas, que, distinguiendo en la ley doctrina ha sido confirmada por algunos fallos
15 las servidumbres continuas de las disconti- del Tribunal Supremo, de suerte que á ella lo-
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
366
hemos atenernos, aunque no desconocemos que vas de las negativas. En las primeras se con.
la materia se prestaba á dudas. tara desde que empiecen á usarse, y en las se.
Desde cuándo debe contarse el tiempn para gundas, desde que el dueño del predio domi,
nante impide al del sirviente hacer uso de su
la preseripcion , es punto estudiado anterior-
mente al distinguir las servidumbres afirmati- libertad.
SECCION SEGUNDA
DE LAS SERVIDUMBRES URBANAS
Artículo 767.— Son servidumbres urba- que se obliga al dueño del muro á repararle,
contra la regla de que las servidumbres no
nas:
consisten jamas en hacer.
Primera. El derecho que puede tener un
Para explicar esto se ha dicho que provenia
propietario de apoyar su casa 6 columna so-
dicha obligacion, de que á la estipulacion de la
bre la columna ó casa del vecino.
servidumbre seguía un pacto, por el que se obli-
Segunda. El de horadar la pared del ve- gaba el dueño del pilar ó pared á repararla y
cino para colocar maderas 6 vigas. sostenerla ; pero no cabe semejante pacto, y lo
Tercera. El de abrir una ventana en la más verosímil, á nuestro entender, es que la ser-
pared del vecino para tomar luz. vidumbre oneris ferencli, lleva ya tras sí por
Cuarta. El de echar las aguas que se re- práctica la obligacion del dueño de reparar la
cogen en el tejado de una casad, la finca del pared.
vecino, por canales 6 caños. La servidumbre tigni immittendi es más fre-
Quinta. El impedir que otro quite luz cuente , y tiene lugar cuando en la pared del
vistas levantando más su edificio. vecino se apoyan las vigas ó maderos de una
casa.
Sexta. Y el de entrar á la propia casa
La de altius non tollencli es el derecho que
por la casa 6 predio del vecino.
tiene el dueño del predio dominante para que
el del sirviente no levante su casa ó pared. No
ORÍGENES
admite dificultad esta servidumbre ; pero sí la
tiene la de altius tollendi, porque es contraria
Ley 2.', tit. XXXI, Partida 3.
á la naturaleza de la servidumbre el obligar á
hacer ó á levantar más alto. Algunos han dicho
JURISPRUDENCIA que esto tiene por objeto el librar de los aires á,
otros edificios con lo que se levante, lo que no
Legalmente puede existir medianería sin pac- puede admitirse , porque no puede obligarse á
to ni necesidad de construir sobre la línea divi- hacer. Parladorio sostiene que esta servidum-
soria '5'ent. 22 Mayo 1865). bre es altius non tollencli para el que la presta,
y altius tollendi para el que la tiene. Ninguna
de estas opiniones resuelve satisfactoriamente
CWIENTARÍO
la cuestion , y, á nuestro modo de ver, es más
acertada la opinion de los que dicen que , si
1)espues de definir las servidumbres urbanas,
estuviese prohibido por las ordenanzas' munii
la ley 2.' enumera á continuacion sus diversas
cipales el levantar más de cierta altura los edi-
clases , y puesto que su definicion ya la cono-
ficios, el que tuviere derecho para pasar de ese
cemos, vamos á estudiarlas siguiendo el mismo
límite tendría á su favor la servidumbre altius
órden en aquélla establecido.
tollencli respecto á los demas que no podian
Consiste la primera, llamada oneris ferencli,
hacerlo.
en el derecho de levantar una casa ó pared
Otras dos servidumbres urbanas son las lla-
sobre el muro ó pared del vecino. Se ha consi- madas stillicidii y flurninis, que consisten en
derado esta servidumbre como anómala, por-
el derecho que tiene el propietario de una casa
DE LAS SERVIDUMBRES 867
para echar en predio ajeno el agua recogida condueño, adoptándose las precauciones necesa-
en el tejado, ya dejándola salir por las tejas en rias para la independencia de los predios en
la primera, ya por canales en la segunda. En caso de convenio. Para las vistas oblicuas marca
contraposicion á éstas, existen las llamadas non el Proyecto de Código la distancia de dos piés.
recipiendi y recipiendi; en cuanto á la prime- Tales son las reglas que con arreglo á la prác-
ra, el dueño de un fundo tiene derecho á que tica pueden darse en esta materia.
no se arrojen en él las aguas recogidas en el Las servidumbres de proj iciencli y protegen-
contiguo, y en cuanto á la segunda han surgi- di sé parecen á la de °aterís ferendi. La prime-
do las mismas dudas que en la de altius toilen- ra consiste en el derecho de sacar fuera de la
di, cuya solucion es aplicable á este caso. fachada de una casa, un balcon, voladura, etc.,
La servidumbre de luces (tuminum, nec tu,- sobre el área del vecino, y la segunda, en el de-
minibus officiatur) es el derecho de abrir ven- recho de hacer que sobre un predio sobresalga
tanas para tomar luz. Para esta servidumbre el tejado de otro para proteger al primero de la
hay que tener en cuenta algunos principios. intemperie y evitar los daños que ésta pueda
Calvo Pereira, en su obra de Arquitectura legal, causar.
es el que mejor ha tratado la materia, y dice Por último, la ley habla tambien de la servi-
que no pueden tomarse luces por pared media- dumbre, que consiste en dar entrada á una casa
nera. Si la pared es propia, pueden abrirse ven- por la del vecino, en cuya servidumbre, así co-
tanas siempre que el paraje por donde se to- mo en las anteriores, las reparaciones ú obras
men luces sea propio ó calle pública, porque si necesarias para su disfrute serán de cuenta de
fuere ajeno era necesario pactar la servidumbre. aquel en cuyo favor se hallen constituidas, por
Añade dicho . autor, que para la buena armonía más que algunos admiten excepciones á este
entre los propietarios, puede tomarse luz por principio como ya hemos visto en la oneris fe-
solar ajeno por ventanas de tercia de alto y rendi.
cuarta de ancho, colocadas á ocho piés de altu- La servidumbre de medianería no se conoció
ra, y si se tatase de alumbrar habitaciones ba- en Roma, porque las casas se edificaban sepa-
jas, puede hacerse añadiendo á las ventanas una radas unas de otras y no había lugar á consti-
nariz que reciba la luz sin que permita ver la tuirla. Tampoco han tratado nuestros Códigos
casa del vecino. Corno estos actos son de sim- de ella, ni hay ley donde se haya consignado,
ple tolerancia y á nadie perjudican, no crean por lo cual se rige por las ordenanzas ó usos
derechos á favor de otra persona, y por tanto locales y por convenios particulares.
para que este derecho siguiese, el día que el Consiste en el derecho, que el dueño de una
dueño del solar quisiere edificar habría necesi- pared levantada para edificio, concede al que
dad de constituir por pacto la servidumbre de lo es de la finca contigua para aprovecharse de
luces. ella con el mismo objeto. Debe hacerse constar
A ésta se parece la de vistas (prospectus, nec su constitucion en documento público ó priva-
propectui officiatur), aun cuando aquélla es do, y á falta de título, se prueba su existencia
para alumbrar tomando luces y ésta consiste en por medio de presunciones ó señales. Se consi-
sufrir que el vecino tenga vistas sobre nuestro dera medianera la pared, cuando tiene por uno
fundo. Tambien la conocieron los romanos; y otro lado la albardilla ó pared inclinada que
pero ni en su Derecho ni en el de las Partidas generalmente se construye para defensa, y tam-
la hallamos reglamentada. bien cuando siendo de mampostería, tiene por
Esta servidumbre es de dos ciases, de vistas ambos lados lo que comunmente se llama pie-
rectas y oblicuas. Las primeras son las que se dras pasaderas, de suerte que si éstas ó la al-
toman por pared paralela á la línea divisoria de bardilla estuvieren sólo por un lado, no se con-
dos predios, y las segundas las que se toman siderará la pared medianera.
por pared perpendicular al predio ó á dicha lí- No existiendo señal alguna, se presume exis-
nea. Veamos en qué consisten las primeras. No tente esta servidumbre, segun el art. 512 del
perteneciendo al dueño del edificio el solar que Proyecto de Código: 1. 0 , en las paredes diviso-
tiene delante, no se pueden tomar vistas sinó rias de los edificios contiguos hasta el punto
pactando la servidumbre y dejando entre casa comun de elevacion; 2.°, en las paredes diviso-
y casa cierta distancia que el Proyecto de Có- rias de los jardines ó corrales sitos en poblado
digo dice ha de ser de seis piés. Si la pared . es en el campo; 3.°, en las cercas, vallados y se-
medianera, es necesario el consentimiento del tos vivos que dividen los predios rústicos.
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
:168
Los dueños de la pared deberán abonar su sien. Tal es la servidumbre llamada de media.
nería, basada generalmente en la utili dad reci-
coste por ig uales partes ó sólo de la que apro-
vechen cuando no lo hagan en toda su exten- proca de los predios contiguos.
SECCION TERCERA
DE LAS SERVIDUMBRES RÚSTICAS
Ley 3.', tít. XXXI, Partida 3. Concuerda con: Leyes 5. a y 6. 2 , tít. II, li-
bro VIII, Digesto.
COMENTARIO
JURISPRUDENCIA
Algunas dificultades ofrece la ley 3. a por de-
fecto de expresion al tratar de las servidumbres La facultad del comun de vecinos de apacen-
rústicas. El Derecho Romano las distinguía por tar ganados en un monte, aprovechar bellota,
su extension, y sin embargo no declaraba cuál casquillo y parte de la leña de su arbolado y
había de ser más que en la vía. Las Partidas utilizar la piedra necesaria para edificar , no
trataron de hacerlo, y despues de llamar 'servi- constituye un conjunto de servidumbres, sinó
dumbre rústica á la que bu un heredamiento en verdadero condominio con los propietarios del
obro, contando como de esta clase la senda, car- suelo, leñas, etc. (Sent. 29 Abril 1878).
rera y vía, dicen que mediante la primera puede
COMENTARIO
un hombre pasar por heredad ajena á pié ó á ca-
ballo; teniendo la de carrera se pueden conducir Del Derecho Romano copió la ley 6. 2 de Par-
bestias cargadas 6 carros, y por último, en la tida las servidumbres de abrevadero y de pas-
vía puedo pasar, conducir y servirse de ella con- tos. Por la primera se aprovecha el pozo
forme á la extension al principio estipulada, y fuente situados en heredad ajena, para abrevar
no habiéndose convenido, deberá tener la vía los ganados ó para uso de los trabajadores ó
ocho pies de anchura en línea recta y diez y jornaleros; y por la segunda puede apacentarse
seis en las curvas. Como vemos, nada dice la el ganado de labor en el predio del vecino. El
ley en cuanto á la extension de la senda y la car- único dato preciso que la ley da para resolver
rera, y por esto la práctica, por regla general, fi- las dudas que respecto al número y clase de
ja dos piés para la primera y cuatro para la se- ganado pudieran ocurrir , es el de abrevar el
gunda con arreglo al uso de las mismas. que esté destinado al cultivo de un predio; de
suerte que los demas casos se resolverán pru•
Artículo 769.—Se consideran igualmente dencialmente ó por costumbre, si no hubiese
como servidumbres rústicas: contrato expreso.
bE LAS SERVIDUMBRES 369
Otra servidumbre hay establecida en las Par- costa el cauce, sin hacer obras que perjudiquen
tidas, que consiste en el derecho de sacar tier- al predio sirviente , y si el agua corriese en
ra, piedras, arena, etc. , del predio ajeno, para pequeña cantidad , deberá ser conducida por
la construccion de diversos objetos. Es muy cañería ó tubería puesta bajo tierra.
fácil que esta servidumbre se convierta en De todas estas servidumbres trata con mucha
usufruoto si se le da mucha amplitud, y por eso extension la ley de Aguas vigente ; pero como
conviene especificar al constituirla el objeto ésta las impone forzosamente por razon de
con que se piensa disfrutar. utilidad pública, y no rige para las servidum-
Por último , las servidumbres de acueducto bres procedentes de contratos privados, hemos
y de saca de agua consisten en la obligacion puesto aquí las establecidas en las leyes de Par-
de dejar pasar el agua por nuestro campo para tida como servidumbres voluntarias, compren-
el riego del ajeno, y en permitir á otra persona, diendo de este modo todo lo que sobre ellas
el tomar agua de la fuente ó manantial situados dice el Derecho civil, para tratar separadamente
en nuestro predio. El que tiene á su favor la de las impuestas por otras leyes.
servidumbre de acueducto debe cuidar á su
SECCION CUARTA
COMO SE EXTINGUEN LAS SERVIDUMBRES
Artículo 770.—Las servidumbres se extin- 7. u , tít. VI; 10, tít. IV; 26 y 30, tít. II, lib. VIll,
guen: Digesto; 13 , tít. XXXIV , lib. III, Código ; 6.',
Primero. Por reunirse en una misma tít. II, lib. VIII , Digesto.
persona la propiedad del predio dominante JURISPRUDENCIA
y del sirviente.
Sent. 23 Mayo 1873.
Segundo. Por la remision ó condona-
Las leyes relativas al modo de extinguirse
cion expresa ó tácita. las servidumbres suponen, como es natural, la
Tercero. Por el no uso de diez años en- existencia de las mismas, y no son, por tanto,
tre presentes y veinte entre ausentes en las aplicables aquéllas al caso en que no se ha
urbanas ; por el no uso de tiempo inmemo- probado que existan iSent. 18 Enero 1861).
rial en las rústicas continuas , y por el no Comienza la interrupcion de la posesion en
uso durante veinte años en las discontinuas. la servidumbre urbana, cuando el que la debe
impide de algun modo su disfrute, creyendo de
ORÍGENES buena fe que tiene derecho para hacerlo , y no
Leyes 16 y 17, tít. XXXI, Partida 3.' hay términos hábiles para suponer la libertad
de una servidumbre por prescripcion ordina-
CONCORDANCIAS ria, faltando los requisitos esenciales de buena
fe y justo título (Sent. 17 Junio 1862).
Concuerda con : Arts. 705 y 706 Cód. Fran- No existe remision tácita de una servidum-
cia.— 671 y 674 Cerdeña.-753 y 754 Holanda. bre urbana por el hecho de otorgarse licencia
—596 y 597 Bolivia.-495 y 496 Vaud.-284 y para edificar contra ella en el predio sirviente,
285Tesi no .-558 Neufchatel .-626 y 628 Nápoles. si al impetrada so ocultó la existencia de dicha
—698 Zurich.-37, en su segunda parte, Bavie- servidumbre (Sent. citada 17 Junio 1862).
ra, todos los cuales marcan el tiempo de treinta No vale el consentimiento de un intruso para
años para la prescripcion ; y diez entre presen- quitar las servidumbres; es necesario el consen-
tes y veinte entre ausentes los arts. 785 y 802 timiento expreso del dueño para ello (Sent. 28
Cód. Luisiana, y 864 y 666 Italia.—E1 art. 2279 Mayo 1873).
Portugal dispone lo mismo que el nuestro , sin No tiene lugar la prescripcion en las servi-
Lijar tiempo para la prescripcion.—Leyes 1.' y dumbres de luces, si no media algun hecho obs-
cónico CIVIL DE ESPAÑA
370
derecho ti ellas contra el que intente obstruir- cuenta la ley, para declarar el derecho á favor
las ISents. 1 . 1 Mayo 1861 y 13 Julio 1878). de aquel que por su laboriosidad y trabajo,
unido á la buena fe y justo título, se ha , hecho
COMENTARIO acreedor á ello.
No hablan las Partidas de la destruccion de
Tras son los modos marcados en la ley de la cosa como modo de extinguirse las servidum-
Partida por los que se extinguen las servi- bres; pero la imposibilidad física que resulta
dumbres: consolidacion, remision y prescrip- de que sigan existiendo cuando aquélla ha te-
cien. La consolidacion ó reunioa de los dere- nido lugar, ha sido bastante para que la prác-
chos de servidumbre y propiedad, y la remi- tica haya reconocido un modo más de extin-
sion de aquel a quien se debe la primera, ex- guirse aquellos derechos.
tinguen la carga que pesa sobre una finca, de
tal manera, que no vuelve á. existir si no es por Articulo 771.—Si la finca á cuyo favor es-
nuevo pacto. Desde el momento que uno ad- tuviera constituida la servidumbre fuera
quiere el derecho de servidumbre y el de pro-
de varios dueños en coman, el uso de la
piedad, falta la condicion precisa para que
servidumbre hecho por uno impide la pres-
aquélla. exista, porque deja de estar constituida
cripcion respecto de los denlas.
en cosa ajena, y por tanto, en sirviendo al mis-
mo dueño del terreno sobre quien pesaba, se Igualmente no se extingue la servidum-
traduce en dominio pleno. bre por remision, como no sea de acuerdo y
El tercer modo marcado en la ley para la ex- con el beneplácito de todos los condueños.
tincion de las servidumbres, es el mismo que
ORIGENES
tambien hemos visto sirve para adquirirlas.
Por el no uso de diez años entre presentes y Leyes 17 y 18, tít. XXXI, Partida 3.
veinte entre ausentes, prescriben las urbanas;
CONCORDANCIAS -
tiempo ve empieza á contarse desde que el
dueño del predio sirviente impide de algun Concuerda en su primera parte con: Art. 757
modo su disfrute, creyéndose de buena fe con Cód. Holanda.-797 Luisiana.— 598 Bolivia.-
derecho para hacerlo, segun sentencia del Tri- 499 Vaud.-647 Friburgo.----287 Tesino.-560
bunal Supremo. En las rústicas deben distin- VaIais.— 562 Neufchatel. — 671 Italia. — 2281
guirse las servidumbres continuas de las dis- Portugal.—Leyes 15, tít. VI; 30, tít. II, lib. VIII,
continuas; las primeras prescriben por tiempo Digesto.
inmemorial, y las segundas se pierden no usán-
COMENTARIO
dolas por espacio de veinte años. No sabemos el
motivo que habrá tenido la ley para exigir pose- Segun lo dispuesto en estas leyes, cuando el
sion inmemorial en las continuas, y el no uso predio dominante pertenece á varios dueños,
por veinte años en las discontinuas, invirtiendo el uso do uno de ellos impide la prescripcion,
los términos establecidos para adquirirlas, y por á no ser que la heredad estuviere dividida con
tanto, limitándonos nosotros á hacer ver la dife- señalamiento de partes, en cuyo caso el que no
rencia, no trataremos de averiguar su razon. use la servidumbre por el tiempo marcado, per-
liaste, pues, saber que el abandono y pereza del derá su parte, porque entónces no existe verda-
hombre puede ser causa para que uno gane por dero condominio sinó que son diversas propie-
el uso lo que otro descuida y desatiende, cuya dades.
DE LAS SERVIDUMBRES 371
CAPÍTULO IV
DE LAS SERVIDUMBRES LEGALES
SECCION PRIMERA
DE LAS SERVIDUMBRES EN -MATERIA DE AGUAS
§I
.Serviclurnbres naturales.
Artículo 772.—Los terrenos inferiores es- Luisiana.-562 Nápoles.—Ley tít. III, li-
tán sujetos á recibir las aguas que natural- bro XXXIX, Digesto.
mente, sin obra de hombre, fluyen de las
superiores, así como la piedra ó tierra que JURISPRUDENCIA
arrastran en su curso. Pero si las aguas
fuesen producto de alumbramiento artificial Los cauces ó acequias por donde se conducen
sobrantes de acequias de riego ó proce- las aguas que sirven de motor á cualquier clase
dentes de establecimientos industriales que de maquinaria, no pertenecen á los dueños de
no hayan adquirido esta servidumbre, ten - las artefactos en cuyo beneficio se hayan cons-
truido ó abierto, mientras no se pruebe legal-
drá el dueño del predio inferior derecho á
mente; y no existiendo esta prueba, sólo les
exigir resarcimiento de daños y perjuícios.
corresponde la servidumbre de acueducto con
Los dueños de predios ó establecimientos
sus consecuencias, ó sea con el derecho de im-
inferiores podrán oponerse á recibir los so- pedir que los poseedores ribereños les dismi-
brantes de establecimientos industriales que nuyan el caudal de agua que necesitan para el
arrastren ó lleven en disolucion sustancias servicio de aquéllos (Sent. 9 Junio 1865).
nocivas introducidas por los dueños de éstos. La doctrina consignada en las sentencias de
30 de Junio y 26 de Noviembre de 1864, 9 de
ORiGENES Noviembre 1805 y 13 de Octubre de 1866, se
refieren á las servidumbres voluntarias, y no
Ley 14, tít. XXXII, Partida 3. tienen aplicacion á las naturales que provienen
Art. 69 Ley 13 Junio 1879. de la ley y se han determinado por la posicion
de los terrenos respectivos (Sent. 2 Julio 1877).
CONCORDANCIAS Las leyes 14 y 15, tít. XXVIII, Partida 3.',
no tienen aplicacion al pleito cuya sentencia se
Concuerda con: Art. 640 Cód. Francia.7-673 funda en la ley 13, tít. XXXII, Partida 3.', para
Holanda . — 475 Austria. — 426 con adiciones declarar la existencia de la servidumbre natu-
Vaud.-610 Friburgo.-223 y 224 con adiciones ral de desagüe que debe un ingenio á otro (Sen-
Tcsino.-478 id. Valais.-490 id. Neufehatel.--- tencia 2 Julio 1877).
536 Italia.-2282 Portugal.-551 Cerdeña.-656 Segun la ley 14, tít. XXXII, Partida 3.',
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
372
dueño do la heredad más baja debe sufruir el las aguas, impidiendo que arrastren consigo,
daño que le cause el agua que corra de la que la tierra vegetal ó causen desperfectos en
está mas alta, 3 , non se puede quejar con dere- la finca.
cho de aque l los cuyas fuessen Sent. 2 Julio
ORIGENES
1878.
Lev t3, lit. XXXII, Partida 3.' Concuerda con : Ley 2." , párr. , tít. III.
1rt. 71 Ley 13 Junio 1879. lib. XXXIX , Digesto.
Las leyes anteriores á 1845 no concedían de- Cuando se pretende que se condene al deman-
recho para alterar el curso de las aguas ni para dado á cerrar una abertura que hizo en pered
,Iprovccharlas, aunque se hubiesen hecho obras divisoria para dar salida mi las aguas pluviales
en el álveo del rio, si no so había Obtenido pre- de su casa y á que en lo sucesivo se abstenga
viamente el permiso de la Administracion (Sen- de hacer el desagaie por la finca del deman-
tencia 29 Marzo 1812!. dante, se ejercita propiamente una accion nega-
Las leyes 13 y 15 lit. XXXII , Partida 3.', toda , y es congruente la deelaracion de que
sólo dan derecho al aprovechamiento de aguas esto Ultimo no debe tolerar dicha servidumbre
¡lite bajan por un cauce, cuando 110 hay daño (Sent. O Abril 1801!.
de tercero (Sent. 9 junio 1865). Cuando la Sala aprecia por las pruebas que no
han causado alteracion en las aguas las obras
.1rtiettlo '77).—Del mismo modo puede el hechas . no infringe la sentencia la ley 26, titu•
dueilo del predio superior 6 dominante cons- lo XXXI!. Partida 3.' (Sent. 31 Marzo 11:176l.
truir , dentro de él , ribazos, malecones 6
paredes que, sin gravar la servidumbre del Artículo 777. -Cuando el a g ua acumule
predio inferior, suavicen las corrientes de en un predio piedra, broza tí otros objetos
DE LAS SERVIDUMBRES 373
§ II
De la servidumbre de acueducto.
ORÍGENES ORÍGENES
JURISPRUDENCIA
Artículo 779.—Si el acueducto hubiese de
atravesar vías comunales, concederá el per- Para que pueda imponerse la servidumbre
forzosa de acueducto, con algun objeto de inte-
miso el alcalde, y cuando necesitase atrave-
res privado en los casos que determina el artí-
sar vías ó cauces públicos le concederá el
culo 118 de la ley de Aguas de 1866 (77 de la
gobernador de la provincia, en la forma que
de 13 Junio 1879), es indispensable que el que
prescribe el reglamento. Cuando tuviese que la solicite 'sea dueño del agua que intente utili-
cruzar canales de nave gacion ó ríos nave- zar (Sent. 7 Mayo 1870).
gables y flotables otorgará el permiso el Go-
bierno. Artículo 781.—Al gobernador de la pro-
vincia corresponde en los casos del artículo
ORÍGENES
anterior otorgar y decretar la servidumbre
Art. 76 Loy 13 Junio 1879. de acueducto.
Los que se sintieren perjudicados con las
Artículo 780.—Puede imponerse tambien
resoluciones del gobernador, podrán inter-
la servidumbre forzosa de acueducto para
poner el recurso de alzada ante el Ministe-
objetos de interes privado, en los casos si-
rio de Fomento en el plazo de treinta días, y
guientes:
apelar en su caso á la vía contenciosa, con-
Primero. Establecimiento ó aumento de
forme á lo establecido en el art. 722.
riegos.
Segundo. Establecimiento de baños y ORÍGENES
ORÍGENES ORÍGENES
Artículo 789.—La servidumbre forzosa del en perpetua, sin necesidad de nueva con-
acueducto se constituirá: cesion , abonando el concesionario lo esta-
Primero. Con acequia abierta , cuando blecido en el artículo anterior, previa deduc-
no sea peligrosa por su profundidad ó situa- cion de lo satisfecho por la servidumbre
cion, ni ofrezca otros inconvenientes. temporal.
Segundo. Con acequia cubierta, cuando ORÍGENES
lo exijan su profundidad, su contigüidad á
Art. 89 Ley 13 Junio 1879.
habitaciones ó caminos, ó algun otro motivo
análago , ó á juicio de la autoridad compe- Artículo 793.—Serán de cuenta del que
tente. haya promovido y obtenga la servidumbre
Tercero. Con cañería ó tubería, cuando
de acueducto, todas las obras necesarias
puedan ser absorbidas otras aguas ya apro- para su conStruccion, conservacion y lim-
piadas, cuando las aguas conducidas puedan pia. Al efecto, se le autorizará para ocupar
inficionar á otras ó absorber sustancias no- temporalmente los terrenos indispensables
civas, ó causar daños á obras ó edificios, y para el depósito de materiales, previa in-
siempre que resulte necesario del expedien- demnizacion de daños y perjuicios, ú fianza
te que al efecto se forme. suficiente en el caso de no ser éstos fáciles
ORÍGENES de prever, ó no conformarse ,con ella los
interesados. Estos ó la Administracion po-
Art. 86 Ley 13 Junio 1879.
drán compelerle á ejecutar las obras y mon -
Artículo 790. —La servidumbre forzosa das necesarias, para impedir estancamien-
de acueducto puede establecerse temporal ó tos ó filtraciones que originen deterioros.
perpetuamente. Se entenderá perpetua para ORÍGENES
los efectos de esta ley, cuando su duracion
Art. 90 Ley 13 Junio 1879.
exceda de seis años.
JURISPRUDENCIA
ORÍGENES
Las operaciones de limpia y obras de conser-
Art. 87 Ley 13 Junio 1879.
vacion de acueductos son una consecuencia
Artículo 791.—Si la servidumbre fuera indeclinable de la misma servidumbre, que en
temporal, se abonará previamente al dueño nada la modifican (Sent. 21 Noviembre 1862).
del terreno el duplo del arriendo correspon-
Articulo 794.—Al establecerse la servi-
diente á la duracion del gravámen por la
dumbre forzosa de acueducto, se fijará, en
parte que se ocupa, con la adicion del im-
vista de la naturaleza y configuracion del
porte de los daños y desperfectos para el
terreno, la anchura que deben tener la ace-
resto de la finca, incluso los que procedan
quia y sus márgenes, segun la cantidad de
de su fraccionamiento por in terposicion (le la
agua que habrá de ser conducida.
acequia. Ademas será de cargo del dueño
del predio dominante el reponer las cosas ORÍGENES
á su antiguo estado terminada la servidum- Art. 91 Ley 13 Junio 1879.
bre. Si ésta fuese perpetua se abonará el
valor del terreno ocupado, y el de los daños Artículo 795.—A la servidumbre forzosa
perjuicios que se causaren al resto de la de acueducto es inherente el derecho de pa-
finca. so por sus márgenes para su exclusivo ser-
ORÍGENES vicio.
Art. 88 Ley 13 Junio 1879. ORÍGENES
ORÍGENES
públicas ó particulares de cualquier natura-
leza que sean, quedará obligado el que haya Art. 96 Ley 13 Junio 1879.
obtenido la concesion, á construir y conser-
var las alcantarillas y puentes necesarios; y Artículo 800.—E1 dueño de un predio sir.
si hubiese de atravesar otros acueductos, se viente podrá construír sobre el acueducto
procederá de modo que no retarde ni acele- puentes para pasar de una á otra parte del
re el curso de las aguas, ni disminuya su predio; pero lo hará con la solidez necesa-
caudal ni adultere su calidad. ria y de manera que no se amengüQn las di-
mensiones del acueducto ni se embarace el
Os Í GENES
curso del agua.
Art. 93 Ley 13 Junio 1879.
ORÍGENES
§ III
Artículo 805.—Puede imponerse la servi- Artículo 808.—El que para dar riego á su
dumbre forzosa de estribo, cuando el que heredad ó mejorarla necesite construir pa-
intente construir una presa no sea dueño de rada ó partidor en la acequia ó regadera
las riberas 6 terrenos donde haya de apo- por donde haya de recibirlo, sin vejámen ni
yarlas, y el agua que por ella deba tornar mermas á los demas regantes, podrá exigir
se destine á un servicio público ó de interes que los dueños de las márgenes permitan su
privado de los comprendidos en el artículo construccion previo abono de daños y per-
780 (77 de la ley). juicios; inclusps los . que se originen en la
nueva servidumbre.
ORÍGENES
pado y los daños ó perjuicios que se ocasionen servidumbre, cuando el dueño de una heredad
en las fincas, daños que deberán ser indemni- constituyera parada ó partidor en la acequia
zados á los que los sufrieren, ademas do los por donde recibe el agua.
que pudieran originarse por razon de la nueva
§ IV
ORÍGENES
Las servidumbres de abrevadero y de saca
Art. 108 Ley 13 Junio 1879. de agua tienen tambien su carácter público,
que unido á la conveniencia de aumentar la
Artículo 812.—Las servidumbres de abre- poblacion rural, tan necesaria para el cultivo,
vadero y de saca de agua llevan consigo la han hecho que la ley las comprendiese igual-
obligacion, en los predios sirvientes, de dar mente entre las servidumbres forzosas. Confor-
paso á personas y ganados hasta el punto me, pues, á los anteriores artículos, pueden
donde hayan de ejercerse aquéllas; debiendo imponerse solamente por causa de utilidad pú-
blica en favor de alguna poblacion ó caserío,
ser extensiva á este servicio la indemniza-
previa la correspondiente indemnizacion. Aho-
cion.
ra bien, como este derecho de aprovechar el
ORÍGENES agua de una heredad ajena, supone la obliga-
cion en los predios sirvientes de dar paso á per-
Art. 109 Ley 13 Junio 1879.
sonas y ganados hasta donde el agua se en-
cuentre, la indemnizacion se extenderá igual-
Artículo 813.—Son aplicables á las conce-
mente á los perjuicios que tengan lugar por es-
siones de esta clase de servidumbres las
te motivo.
prescripciones que se dejan establecidas pa- En cuanto á los modos de constituirse, son
ra el otorgamiento de las de acueducto; al los mismos que en la servidumbre de acueduc-
decretarlas se fijará, segun su objeto y las to, teniendo en cuenta que por expresa disposi-
circunstancias dela localidad, la anchura de cion de la ley, no podrán imponerse sobre los
la vía 6 senda que haya de conducir al abre- pozos ordinarios, las cisternas 6 aljibes, ni en
vadero 6 punto destinado para sacar agua, los edificios 6 terrenos cercados con pared.
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
380
§v
De la seruidurnbre de camino de sirga y ciernas inherentes á los predios ribereños.
ten en ellos las mercancías descargadas y sal- Art. 125 Ley 13 Junio 1879.
vadas en caso de avería, naufragio ú otra
necesidad urgente, quedando responsables COMENTARIO
las mismas al abono de daños y perjuicios Considerados los ríos corno vías de comuni-
en los términos del artículo anterior. cacion, era necesario consignaran las leyes en-
tre las servidumbres forzosas, la de camino de
ORÍGENES
sirga, conocida desde la más remota antigüe-
Art. 122 Ley 13 Junio 1879. dad como uno de los medios de facilitar la na-
vegacion. Inútil sería este servicio de los ríos,
Articulo 826.—Los dueños de las márge- si no se estableciera esa servidumbre en las
nes de los ríos están obligados á permitir riberas de los destinados á la navegacion y flo-
que los pescadores tiendan y sequen en ellas tacion. Únicamente para este objeto debe cons-
sus redes, y depositen temporalmente el pro- tituirse, el cual quedará desnaturalizado si con
ducto de la pesca, sin internarse en la finca otro fin se hace; no deben, por tanto, usar del
ni separarse más de tres metros de la orilla camino de sirga los dueños de los terrenos ribe-
del río, segun el art. 405 (30, de, la ley), reños, ni los que se dirijan al río para otros
usos, así como no deben hacerse obras ni plan-
á ménos que los accidentes del terreno
taciones que embaracen su uso, cuya prohibi-
exijan en algun caso la fijación de ma-
clon se hallaba ya consignada por las Partidas,
yor anchura. Donde no exista la servidum-
porque non es cosa guisada que el pro de toclos
bre de tránsito por las márgenes para los los ornes comunalmente se estorbe por el pro
aprovechamientos comunes de las aguas po- de alguno, segun se expresaba la ley 8. a , títu-
drá el gobernador establecerla , señalando lo XXVIII, de la Partida 3.'
su anchura, previa la indemnizacion corres- De la misma manera son forzosas una por-
pondiente. cion do servidumbres, por las cuales los due-
ORÍGENES ños de los predios ribereños deben permitir
que en las riberas se aten y-compongan las na-
Leyes 3:a y 6. a , tít. XXVIII, Partida 3.' ves, se sequen las redes de pescar y otras se-
Art. 123 Ley 13 Junio 1879. mejantes consignados igualmente en las Parti-
das, todas las cuales deberán sujetarse en cuan-
articulo 827. — Cuando los cauces de los to á su constitucion, á las reglas establecidas
ríos ó barrancos hayan de desbrozarse y para la servidumbre forzosa de acueducto.
r
SECCION SEGUNDA
CONCORDANCIAS
Leyes 3. 3 , 4. 3 , 6. a , 7. 1 y 8. a , tít. XXVIII, Par-
tida 3.3
Concuerda con: Ley 9. a , tít. X, lib. VIII, Có- Leyes 3. 3 , 18, 23 y 24, tít. XXXII, Partida 1'
digo Romano. Leyes 2. 3 , 4.' y 5. a , tít. VI, lib. IV, Fuero
COMENTARIO Real.
Ley 19, tít. IV, lib. IV del mismo Código.
Para seguridad del Estado, se consignaron
Ley 1.' y siguientes, tít. VII, lib. VI, Noví-
ya en las Partidas algunas disposiciones que
sima Rec.
tenían por objeto el prohibir la edificacion cer-
Ley 1.", tít. XXXV, lib. VII de la misma.
ca de las plazas fuertes y fortalezas. La distancia
Ley 13 Junio 1879.
que debía haber entre éstas y las obras que se
ejecutasen, era la de quince piés; pero el descu- CONCORDANCIAS
Cuando no solamente por la escritura de ven- análogas que perjudiquen á otros propieta-
ta de tierras y uso de aguas, sinó por una se- rios, 6 que sean destinados á usos peligro-
rie de actos positivos, se demuestra que en la sos y nocivos, sine en la forma que se pres -
enajenacion no se comprendieron más aguas
criba por las leyes especiales y reglamen-
que las sobrantes desp"ues de las necesarias
tos de salubridad.
para el movimiento de unos molinos, la senten-
cia que declara que el dueño del molino no tie- ORÍGENES
ne derecho de distraer agua para moverle, in-
Ley 19, tít. XXXII, Partida 3.'
fringe la ley del contrato, y la 1.', tít. I, lib. X
Ley 7.' del mismo titulo y Partida.
de la Nov. Rec. (Sent. 7 Enero 1870).
Ley 1.', tít. III, lib. I, Nov. Roe.
La ley .18, tít. XXXII, Partida 3.', declara
Ley 5.', tít. XL, lib. III, Nov. Ree.
que se puede hacer molino cerca de otro, no to-
mándole agua ni embargándotela (Sent. 16 Fe- CONCORDANCI AS
brero 1877).
Concuerda con: Art. 674 Cód. Francia.-703
COMENTARIO Holanda.-688 y siguientes Luisiana.-554
Nápoles.-490 y 491 Friburgo.-574
Varias disposiciones contienen las leyes pro-
Italia.-2338 Portugal.-462 al 465 Vaud.-525
hibiendo hacer en los ríos, riberas, caminos y
Neufchatel.—Leyes 13, tít. II, lib. VIII; 17,
calles toda clase de obras que pongan obstácu-
párr. 2.°, tit., V, lib. VIII; 24, párr. 12, tít. II,
los á la navegacion y paso público. No se po-
lib. XXXIX; 27, párr. 10, tít. II, lib. IX, Di-
día construir en las calles y plazas sin permiso
gesto.
del Rey ó del'concejo segun establecían las Par-
tidas; y si se hacía entorpeciendo la circulacion JURISPRUDENCIA
estaban obligados á derribar las obras hechas
Sent. 24 Setiembre 1866.
los que las ejecutaron, incurriendo ademas en
No son aplicables las leyes 12 y 13, tít. XXXIII,
la multa de treinta sueldos, con arreglo á la
Partida 3.' cuando se trata de la remocion de
Nov. Rec., si alguno cerrare la calle.
hornos de pan cocer, por el perjuicio que pue-
Con relacion á los caminos, el que plantaba
den ocasionar á los predios contiguos, porque
ó edificaba impidiendo su libre tránsito, debía
no se ocupan aquellas leyes de determinar las
deshacer á su costa lo construido, incurría en
reglas de construccion de los hornos, ni se re-
la pena de cien maravedís para el fisco, y era á
fieren á las obras que no son nuevas. Tampo-
la vez responsable del daño que las obras pros
duj eran. co puede tener aplicacion la ley 11, tít. XXIX,
lib. III, Nov. Rec., que tratando de los hornos
Por último, en beneficio de la navcgacion y
que se construyeran en lo sucesivo, no hizo re-
del libre uso de las riberas, playas y ríos, se im-
ferencia á los que estaban ya construidos con
pusieron algunas servidumbres públicas, para
anterioridad á la misma ley (Sent. '17 Setiembre
evitar que por medio de obras ó plantaciones,
1866).
se entorpeciese el uso de aquéllos y se perjudi-
casen los derechos legítimamente adquiridos.
Hoy esta materia, estudiada en parte en la Artículo 832.—Cualquiera puede cortar
ley de Aguas de 1879, pertenece á la Adminis- las ramas de los árboles que obstruyeren el
tracion y ha sido objeto de leyes especiales paso de los caminos. .
como el reglamento de 8 de Abril de 1848 en Igualmente pueden ser cortadas de la he-
cuanto á caminos vecinales, el de 19 de Enero redad vecina á que perjudiquen por el dueño
de 1867 para carreteras ó caminos ordinarios, el de la misma, previo mandato judicial.
de 8 de Julio de 1859 y 8 de Setiembre de 1878
para ferro-carriles , y otros muchos coetáneos ORÍGENES
y posteriores, que con Reales Ordenes, Decretos
Ley 28, tít. XV, Partida 7.'
y la'ley de Aguas citada, forman la parte dispo-
sitiva vigente en esta materia. CONCORDANCIAS
ciones en interes público , disponiendo que Layes 1.' á la 26 , tít. XXXII , Partida 3.'
cualquiera puede cortar las ramas que obstru- Ley 24, nota 5.', tít. XXIII, lib. VII, Noví-
yen el paso en los caminos; pero esta facultad sima Rec.
está hoy á la vez limitada por los deberes mar- Ley 2.', tít. XXXII, lib. VII, Nov. Rec.
cados á la Administracion, que es la encargada
Ley 7.', tít. XIX, lib. III, Nov. Rec.
de la policía de los caminos , y de dictar la s
reglas necesarias para su seguridad y libre uso. CONCORDANCIAS
411
LIBRO TERCERO
DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD
DISPOSIC I O N PRELIMINAR
CAPÍTULO PRIMERO
DE LA CAZA Y PESCA
SECCION PRIMERA
DE LA CAZA
Artículo 836.—Los animales se dividen en de adquirir á que los hombres apelaron para
tres clases: proporcionarse el sustento.
Primera. Los fieros ó salvajes. El derecho de cazar corresponde á todo el
Segunda. Los amansados ó domestica- mundo, bien que la ley 'haya teñido necesidad
de establecer algunas limitaciones necesarias,
dos.
toda vez que la absoluta libertad en este punto
Tercera. Los mansos ó domésticos.
tendría mil inconvenientes.'
Son animales fieros ó salvajes los que va-
Para los efectos de la caza ú ocupacion de
gan libremente y no pueden ser cogidos si- los animales, se dividen éstos en las tres clases
nó por la fuerza. que se enumeran en nuestro artículo; division
Son animales amansados ó domesticados que influye en los derechos que la ocupacion
los que siendo por su naturaleza fieros ó da á los propietarios de los mismos animales.
salvajes se ocupan, reducen y acostumbran La ley ha tenido necesidad 'de definir; qué
por el hombre. animales pertenecían á cada uno de los térini-
Son animales mansos ó domésticos los que nos de la clasificacion, pues designándolos úni-
nacen y se crían ordinariamente bajo el po- camente por la denominacion que reciben, hu-
biera podido incurrirse fácilmente en error.
der del hombre.
Se consideran fieros con arreglo al' articulo
ORÍGENES que comentamos,' las abejas, rniéntras 'no se
hallen en colmena de particular, las aves no
Arts. 1.°, 2.°, 3.° y 5.° Ley de Caza 10 Enero
apresadas ó que no tienen la C - bsturnbre de ved-
1879.
ver á la casa y no viven en ella`,' etc., animales
CONCORDANCIAS que en el lenguaje vulgar na pueden decirse fic
ros, pero que lo son para los efectos de la ley.
Véanse Art. 400 y siguientes Cód. Portugal. Los animales amansados y los domésticos son
—Leyes 15 Abril 1829, 15 Noviembre 1830, 28 los mismos que con esta denominacion se co-
Febrero 1842 y 3 Mayo 1844 Francia. nocen en el lenguaje comun.
En algun caso no será fácil distinguir con
COMENTARIO
toda precision el animal doméstico del domes-
La caza es, sin disputa, el primitivo medio ticado, por más que el uso y la costumbre han
DE LA OCUPACION 389
de ser en la mayoría de los que resuelvan las «pierdan los ornes el señorío que auían ganado
dudas que se presenten. 'en las aues, e • en las bestias saluajes, e en los
pescados, en la manera que diximos... luego
Artículo 837.—Los animales fieros ó sal- que salen de su poder, e tornan al primero es-
vajes pasan á poder de los hombres por la tado en 'que eran ante que las prisiessen: e aun
caza. pierden el señorio, cuando fuyen, e se aluen-
gan tanto, que las non pueden ver; e que las
ORÍGENES vean estando ellos tan alongados dellas, que a
Ley 17, tít. XXVIII, Partida 3.' duro las podrian prender. E en cada uno des-
Leyes 16 y 17, tít. IV, lib. III, Fuero Real. tos casos gana el señorio dellos quien quien
Art. 6.° Ley de Caza 1879. que los prende primeramente». El mismo prin-
cipio consignan las leyes de Partida respecto de
COMENTARIO
los «patrones, e gauilanes e gallinas de India,
Hecha la clasificacion de los animales, con- e palomas, e gruas, e ansares , e faysanes... en
signada en el artículo precedente, corresponde cuanto acostumbran estas aues atales, do yr, e
á la ley determinar en qué manera pasan á ser tornar de casa de aquel que las cria, que ha el
propiedad del hombre, y desde luégo consigna señorío por do quier que anden: mas luego que
que los fieros 6 salvajes se adquieren por me- ellas por si se dexen de la costumbre que usa-
dio de la caza: «Bestias saluajes, e las aues, e ron de yr, e de tornar, que pierde el señorío do-
los pescados de la mar, e de los ríos, quien quier nas el que lo auia e ganalo quien quien que las
que los prenda, son suyos luego que los ha prende. Esso mismo dezimos de los cientos, e
presos.» Aquel, por consiguiente, que persiga de los gamos, e de las zebras, e de las otras
á un animal fiero y se apoderase de él, lo hace bestias saluajes que los ornes ouiessen a criar en
suyo, salvo lo dispuesto en los demas artículos sus casas»... lo cual indica que no basta que el
de la ley que han de ser objeto de nuestro es- animal salga de casa de su amo, para que éste
tudio. pierda su derecho sobre aquél, sinó que es pre-
Mientras estos animales vagan en libertad, ciso que haya recobrado su libertad, y por lo
no se puede decir que tienen dueño; mas des- tanto pierda el hábito de volver á la casa.
de el momento en que han sido dominados, El mismo principio consigna Ora de las leyes
sujetos ó muertos por el hombre, éste adquiere de Partida citada: «Abejas son como cosas sal-
derecho á su propiedad, con preferencia á las uajes. E por ende dezimos, que si enxambre
demas personas que nada han hecho por ad- dellas posan en arbol de algund orne, que non
quirir el mismo derecho. puede dezir que son suyas fasta que las encier-
re en colmena, o en otra cosa: bien assi como
"Artículo 838.—Los animales amansados ó non puede dezir que son suyas las aues que
domesticados son propios del que los ha re- possassen y, fasta que las prissiesse. Esso mis-
mo dezimos que seria de los panales que las
ducido á esta condicion miéntras se mantie-
abejas fiziessen en arbol de alguno; que non
nen en ella. Cuando recobran su primitiva
los deue tener por suyos, en quanto estouieren
libertad, dejan de pertenecer al que ftté su
y, fasta que los tome ende, e los tiene. Ca si
dueño, y son del primero que los ocupa. -acaeciesse, que viniesse otro alguno, e los le-
ORÍGENES uasse ende serían suyos: fueras ende, si esto-
uiesse el delante guando los quissiesse lanar, e
Leyes 19, 22 y 23, tít. XXVIII, Partida 3.' gelo defendiesse. Otrosi dezimos, que si el en-
Ley 17, tít. IV, lib. III, Fuero Real. jambre de las abejas volare de las colmenas de
Art. 4.° Ley de . Caza 1879. alguno orne, e se fuere: si el señor dellas las
COMENTARIO perdiesse de vista, ó fueren tan alongadas del
que las non pueda prender, nin seguir: pierde
La primera parte de este articulo so limita á por ende el señorio que auia sobre ellas, e ga-
repetir IQ consignado en el artículo anterior. naras quien quier que las prenda, e las encier-
El animal fiero sujeto por un hombre , pertene- re primeramente». Lo mismo dice la ley del
ce á éste, hóyase amansado ó no. Fuero Real.
El objeto del artículo es solamente lo que Es, por consiguiente , preciso, para quo el
rireceptúa en su segundo párrafo, esto es, que: dueño de una colmena pierda las abejas, que
ESpAÑA
;390 cómo CIVIL.
estas se marchen de la colmena, abandenárldD- los retenga, pagando los gastos de sti ayis
la por completo, y que el soñpr las pierda de mentacion. ;.
vista, porque si las fuese persiguiendo no habría
ORÍGENES
perdido su dominio, á menos que fueren tan
alongadas que las non pueda prender nin se- Ley 24, tít. XXVIII, Partida
guir. Ley 17, tít. IV, lib. II I, Fero Real.
Art. 5.° Ley de Caza 1879.
Artículo 839.—No podrá tirarse á las pa-
COMENTARIO
lomas domésticas ajenas sinó á la distancia
de un kilómetro de la poblacion ó paloma- Los animales mansos pertenecen al que los
res, y áun así no podrá hacerse con señuelo adquirió con arregle á las leyes, dice este artí-
culo ; y en verdad que sus autores no han po-
ó cimbeles ni otro engaño.
dido ser ménos afortunados en su redaccion.
ORÍGENES ¿Pues qué, la adquisicion por medio de la gaza
n9 es con arreglo á las leyes? ¿Pues qué, los
Art. 32 Ley de Caza.
animales fieros no pueden adquirirse por venta
COMENTARIO y por otros contratos? El legislador ha querido
decir que los animales domésticos se adquieren
Sin embargo de lo dispuesto en el artículo
por un medio distinto de la caza, y no ha en-
anterior, ha sido preciso establecer una limita-
contrado medio de expresarlo con claridad. La
ción á los derechos del dueño. Este tiene palo-
compra-venta, la donacion y los demas medios
mas: vuelan éstas y tornan al palomar ; pero al
de adquirir y de trasmitir el dominio, excep-
encontrarlas en el campo , ¿cómo averiguar si
cion hecha de la caza, son los títulos en cuya
se han hecho libres ó conservan la costumbre
virtud se poseen los animales domésticos. Éstos
de volver al palomar? Ante la imposibilidad de
no adquieren nunca la libertad, sinó que siem-
poder determinar esto ni áun aproximadamen-
pre pertenecen al que los adquirió con justo
te, la ley consiente que se presuma recuperada
título.
la libertad, y por consiguiente, que sea lícito
«Gallinas, e capones, e las ansares, que na,
cazar las palomas ajenas, cuando éstas se han
cen e se crian en las casas de los ornes non son
alejado un kilómetro de la poblacion ó palo-
de natura saluaje. E por ende decimos que
mares por su voluntad propia, si vale la frase,
es decir, sin que hayan sido atraídas á tal dis- maguer buelen, e se vayan de casas de aquellos
tancia por señuelos , cimbeles ú otro cuales- que las crian , por espanto o pn otra manera, 9
quier engaño. non tornen y, por esso non Pierden el señorío.
La ley, pues, establece esta presuncion, con- dellas aquellos cuyas son ; ante dezirnos que
quien quier que las prendiesse con pntenpion
tra la cual no creemos que sea posible hacer
prevalecer prueba de ninguna clase. de las fazer perder a; su señor, que gelas puede
Nada dice la ley de si deberá entenderse que demandar de. furto ; bien assi como las otras
han recuperado la libertad primitiva otros ani- cosas que tuuiesse en su casa, e gelas furtasT
males amansados que se alejen un kilómetro de sen)?.
la poblacion ó lugar donde acostumbren á vol- Dice el artículo que comentamos: «aunque
ver. Creemos que debiera sentarse un precepto salgan dé su poder puede reclamarles de cual.
análogo, por más que existe una gran dificultad quiera que los retenga, pagando los gastos de
para ello, pues mientras en las palomas es fácil su alimentacion». Este precepto, que en el artí-
distinguir aquellas que pertenecen á palomares culo se enuncia de una manera general , no
de aquellas otras que, comun y ordinariamente, creemos que 'pueda ser aplicado en todos los
viven en libertad, no es posible hacer la misma casos , corno sucedería, por ejemplo , si el ani-
distincion tratándose de ciervos y de otros ani- mal fuese hurtado ó robada , pues entónces no
males que se domestican y amansan. creemos posible que, fundándose en este arti-
culo, pudiese obligarse al dueño á indemnizar
Artículo 840.—Los animales mansos ó do- al ladran por los gastos que hubiese hache.
Semejante interpretacion sería visiblemente ab.-
mésticos pertenecen al que los adquirió, con
surda, y por lo mismo inadmisible.
arreglo á las leyes. Aunque salgan de su
poder, puede reclamarlos de cualquiera que Artículo 8-11.,=rodo cazador que hiera
DE. LA • oeuPActoN 391
cien , y en Ios viñedos desde el brote hasta la provincia, el cual hará que se lleve un registro
vendimia. de los que conceda.
Los que quisieren cazar con galgos,—añade el «Dicho permiso se registrará en el Ayunta-
artículo 35,—deberán obtener una licencia espe- miento en que esté domiciliado el que le obten-
cial del gobernador civil de la provincia, previo ga, previo el pago de la contribucion que cor-
el pago de 25 pesetas, cuya licencia sólo servi- responda por el que ejerza dicha industria.),
rá para un año desde su fecha, seis personas y El artículo que comentamos consigna que
diez perros. puede cazar todo el que tenga las licencias re-
Como se ve estas reglas son puramente ad- feridas. La ley civil, por consiguiente, recono-
ministrativas , y están encaminadas á impedir ce este derecho á todos los ciudadanos; mas,
la destruccion de la caza; por eso no las coloca- sin embargo, existen algunas limitaciones naci-
mos en forma de artículos. das del Derecho canónico. ¿Puede cazar el clé-
rigo? Benedicto XIV en su tratado De Sinode
Artículo 845.-1-El derecho de cazar cor- Dioccesana, dice que al clérigo le está prohibida
responde á todo el que se halle provisto de toda caza. Mas como el Concilio Tridentino al
ocuparse de esta materia solamente prohibe illi-
las correspondientes licencias de uso de es-
eitam venationern, in fieren algunos que si la
copeta y de caza.
prohibicion es de la caza ilícita, es porque hay
ORÍGENES otra lícita cuyo ejercicio les está permitido, de-
Art. 8.° Ley de Caza. duccion que, como observa Escriche, no es com-
pletamente lógica, pues la palabra illicitam
romENTATII0
puede ser un calificativo y no un diversificativo.
Para dedicarse al ejercicio de la caza es pre-
ciso hallare provisto de una licencia de uso de Artículo 846.—Este derecho puede ejerci-
escopeta y de otra de caza, cuando ésta haya de tarse en los terrenos del Estado ó de loas
verificarse en terrenos que no sean de la pro-
pueblos y en los de propiedad particular con
piedad exclusiva del cazador.
sujecion á las leyes y reglamentos.
Así, pues, sentado el principio general que se
En los terrenos del Estado ó de los pueblos
consigna en este artículo, por otros losteriores
se dice que: «únicamente podrá cazar el que que no se hallen vedados por quien corres-
haya obtenido del gobierno civil de la provin- ponda, será lícito cazar previas las corres--
cia licencia de uso de escopeta y licencia de pondientealicenCias de que habla el adíen •
caza. Estas licencias sólo servirán para un año lo anterior.
desde su fecha, y se concederán con arreglo En los de propiedad particular sólo podrá
las leyes (art. 28). cazar el dueiío y los que éste autorice por
Sólo podrán otorgarse licencias de caza por escrito.
los gobernadores de las provincias, que en nin-
ORÍGENES
gun caso las podrán conceder grátis.
Continuarán, sín embargo, los capitanes ge- Art. 9.° Ley de Caza.
nerales con la facultad de conceder licencias
COMENTAR 10
gratuitas - é intransferibles de caza únicamente
á los militares en activo servicio, á los retira- El dueño de un terreno puede cazar en él,
dos con sueldo y los condecorados con la pudiendo impedírselo á todo el que pretenda
cruz de San Fernando, cuyas circunstancias so penetrar en el .mismo con dicho objeto. Esto no
harán constar precisamente en las mismas li- obsta para que el dueño de los predios ó pro-
cencias, á las que acompañará siempre la cé- piedades pueda autorizar á título oneroso ó
dula personal del interesado (art. 29): gratuito á otras personas para cazar, segun se
Ademas, será preciso hallarse provisto de consigna en este artículo y se repite en alguno
otra licencia especial cuando se posean huro- de los siguientes.
nes, á tenor de lo dispuesto en el art. 26 de la El derecho de los dueños dentro de su pro-
ley, en que se dispone que: «los arrendatarios piedad no se limita á cazar, sinó que, segun
de montes y los que se dediquen á la industria dispone el art. 24 de la ley, «los dueños ó arren-
de la saca de conejos podrán tener hurones, datarios de propiedades destinadas á la cría de
previo el permiso del gobernador civil de la caza pueden colocar en ellas toda clase do UU.
5t)
394 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
SECCION SEGUNDA
DE I,A PESCA
cos y criaderos que estime conveniente y cuya Art. 11 Ley Aguas 7 Mayo 1880.
extraccion no se permitirá para, el uso comun.
COMENTARIO
En los bancos y criaderos de uso público de-
berá procurarse por las autoridades competen- Estas charcas, lagunas ó estanques, y por
tes, que la explotacion no se verifique en pro- consiguiente las aguas que contienen, por más
porciones tales que haga temer su rápido ago. que sean saladas, no pertenecen al dominio pú-
tamiento. A cuyo efecto podrá suspenderse to- blico, sinó al de los particulares en cuyos pre-
DE LA OCUPACION 397
dios se han formado natural ó artificialmente: da la caducidad, marcándose un plazo para que
por consiguiente, nadie sinó ellos tienen el de= el concesionario extraiga los materiales de su
recho de aprovecharse de los peces y mariscos pertenencia si le conviniere. Tambien dará
que contengan. márgen á la caducidad el no terminar el esta-
El que estas aguas estén en comunicacion blecimiento dentro del plazo que se marque en
con las del mar, no altera en nada la integridad la concesion. Estos establecimientos particula-
del derecho de propiedad que existe á favor de res no podrán cederse ni enajenarse hasta su
los dueños del terreno, á ménos que esta co- completa terminacicn.
municacion sea de tal naturaleza que consienta Los dueños de establecimientos particulares
el paso de embarcaciones, pues entónces debe no podrán alegar derecho alguno al marisco que
considerarse como si el mar hubiera invadido se encuentre fuera de su cerca; pero sí á los que
la propiedad de un particular. se encuentren adheridos á colectores que estu-
vieran señalados con las marcas de sus estable-
Artículo 854.—Las empresas particulares cimientos.
no pueden, sin la competente autorizacion, No pueden establecerse mejilloneras ni de-
establecer pesqueras en las playas, así corno pósitos de estos moluscos ni de luceros á ménos
para criaderos de peces y moluscos. de tres kilómetros de las ostreras del Estado.
El mismo derecho tienen los ostricultores par-
ORÍGENES
ticulares respecto de sus parques, siempre que
Art. 23 Ley Aguas 1866. éstos sean anteriores á los de mejillones ó lu-
COMENTARIO
ceros.
En las peticiones de un mismo sitio para es-
. Desarrollando el precepto contenido en este tablecimiento de mariscos será preferido el que
artículo, se establece en el reglamento de Ostri- ofrezca mayores ventajas, y en igualdad de cir-
cultura que el Gobierno podrá ceder á los par- cunstancias el que tuviere prioridad.
ticulares porciones de costa fuera de los limites Para la conservacion de los mariscos vivos
de los bancos del Estado, para establecer otros destinados al mercado en las poblaciones lito-
artificiales, con tal que de la informacion que rales, podrá concederse en sitios convenientes
se practique no resulte inconveniente de nin- espacio donde los pescadores puedan colocar,
guna clase. sumergidas en el mar, las nasas, cestas, butro-
Tambien podrá otorgarse á los particulares nes ú otros viveros semejantes movibles que
sitios en la costa adecuados para formar depó- contengan los moluscos.
sitos de mariscos ó viveros ó balsas de enver- Las concesiones de playa hechas por el Go-
decer, engordar y mejorar la calidad de las os- bierno deben inscribirse en el Registro de la pro-
tras, lo mismo que para establecer criaderos de piedad, áun cuando sean revocables por falta
coral y esponjas finas de Siria, siempre que es- de cumplimiento de alguno de los requisitos
tas concesiones nc • afecten á los intereses gene- de la concesion. Así lo ha declarado la Din:c-
rales y especialmente á, los de la navegacion y c:ion del Registro en contestacion á ciertas con-
pesca, y no embaracen la libre circulacion de sultas que se le dirigieron por un registrador.
los peces.
No se concederán á. un mismo individuo más Artículo 855.—Dentro de su propiedad
de seis hectáreas de terreno emergente ó su- cada uno puede construir estanques artifi-
mergido para fundar un establecimiento en ca- ciales de agua del mar en comunicacion con
da localidad; pero. si pasados cinco años nadie éste para baños, viveros de peces G cual-
más se dedicara en ella al desarrollo de la indus-
quier otro objeto de utilidad ó recreo, po-
tria citada, podrá ampliarse la concesion prime-
niéndolo en conocimiento del gobernador
ra con mayor número de hectáreas, previa nue-
de la provincia. Este tendrá durante dos
va peticion de los interesados.
Estas concesiones se entienden á perpetuidad, meses la facultad de mandar suspender la
siempre que el concesionario se ocupe en la obra, si oídos el comandante de marina y el
conservacion y fomento del criadero; en la inte- ingeniero provincial, resultare que puede
ligencia de que si se notare su completo aban- irrogarse conocido perjnício al público. En
dono pop dos años consecutivos, bastará la jus- tal caso podrá el interesado recurrir al Go..
tificacion de esta circunstancia para que proce.
CÓDIGO civil. DE ESPAIZiA
el público pescar con anzuelos, redes ó na- podrá ejercerse, sin embargo, ni aun por los
sas , sujetándose á los reglamentos, con tal mismos dueños de las riberas, el derecho
que no se embarace el curso del agua ni se consignado en el artículo anterior, sin per-
deteriore el cauce ó sus márgenes. miso del gobernador de la provincia, quien
únicamente lo concederá cuando no emba-
ORÍGENES
race el curso de la navegacion. En los flota-
Art. 130 Ley Aguas 1879. bles no será necesario el permiso ; pero los
COMENTARIO dueiíos de las pesqueras estarán obligados
á quitarlas y dejar expedito el cauce, siem-
Las concesiones de acueductos , canales y
pre que á juicio de la autoridad puedan es-
acequias, no llevan consigo el aprovechamiento
torbar ó perturbar la flotacion.
de la pesca que pueda hallarse en sus aguas.
Este aprovechamiento se considerará , por lo
en ÍGENES
t anto, como público , á ménos que especial-
mente se haya concedido su explotacion á los Art. 172 Ley Aguas 1866.
constructores de los canales ó acueductos.
comENTAn lo
No podrán emplearse en estas pescas instru-
mentos que embaracen el curso de las aguas,
b Prevé este articulo dos casos: 1.°, que el río
objeto principal de estas construcciones sea navegable; 2.°, que el río sea solamente flo-
table.
Artículo 858.—En todo lo que se refiera En el primer caso nadie, ni aun los dueños
á la construccion de encañizadas (5 cuales - de los terrenos ribereños , pueden establecer
quiera otra clase de aparatos destinados á encañizadas ni otros aparatos para la pesca, á
la pesca, tanto en los ríos navegables y flo- ménos que obtengan el permiso del gobernador
de la provincia. Pero entendemos que cuando
tables como en los que no lo sean, se obser-
el que haya de establecer las encañizadas ó pes-
varán las disposiciones vigentes sobre esta
queras no sea dueño de los terrenos, necesitará,
materia , ó las leyes y reglamentos que pu-
ademas del permiso del gobernador, el del pro-
dieran dictarse. pietario de las riberas.
En el segundo caso, podrán construirse li-
ORÍGENES
bremente encañizadas y pesqueras, mas habrán
Art. 131 Ley Aguas 1879. de dejar expedito el cauce tan pronto como lo
exigan las necesidades de la flotacion.
Artículo 859.—Solamente con licencia de
los dueños de las riberas se podrán cons- ;Artículo 861.—Los dueños de encañizadas
truir en ellas ó en lá parte de cauce conti- 6 pesqueras establecidas en los ríos navega -
guo , encañizadas ó cualesquiera otra clase bias ó flotables, no tendrán derecho í indem-
de aparatos destinados á la pesca. nizacion por los daños que en ellas causaren
los barcos ó las maderas en su navegacion
ORÍGENES
flotacion, á no mediar por parte de los
Art. 171 Ley Aguas 1866. conductores infraccion de los reglamentos,
COMENTARIO malicia (5 evidente negligencia.
dueño, valiéndose de medios prohibidos por las to, emplearen algunos de los medios prohibi.
Ordenanzas. dos por las Ordenanzas.
Cuando eeneurrieren simultáneamente las Art. 615. Serán castigados con la multa de
dos circunstancias expresadas en los dos párra- 5 á 25 pesetas:
fos anteriores, el culpable será castigado con la 2." Los que infringieren las Ordenanzas de
pena de arresto mayor en su grado máximo. caza y pesca.
Art. 608 (Ref. en la misma fecha). Serán cas- Por Real Orden de 16 de Febrero de 1865, dé
tigados con la multa de 5 á 25 pesetas: facultó á la Guardia civil para denunciar (no
3." Los que para cazar ó pescar en terreno castigar) estas infracciones.
de dominio público ó de comun aprOvecharnien-
CAPITULO II
DEL HALLAZGO
Artículo 871.—Los productos naturales del exceptúan de esta regla los productos de la
mar pertenecen al primero que los ocupa. misma mar, y los efectos que las leyes vigentes
conceden al primer ocupante ó á aquel que los
ORÍGENES encuentra». Y la ley de 11 de Abril de 1849
Ley S.', tít. XXVIII, Partida 3. repite que son del primer ocupante las areriaa
Ley 3.', tít. XXII, lib. X, Nov. Rec. auríferas y cualesquiera otras producciones mi-
Caso 3.", art. .1 .", Ley 9 Mayo 1835. nerales de los ríos y placeres, si no se hacen
Art. 4.° Ley 11 Abril 1849. tales operaciones en establecimientos fijos. Por
consiguiente , debe entenderse que la misma
COMENTARIO regla se observa cuando los productos natura-
El hallazgo es otro de los modos de adquirir les son hallados en los ríos, y por analogía en
la propiedad. cualesquier otros caudales ó vías fluviales que
hallazgo es el acto de encontrar alguna cosa, no pertenezcan á particulares.
hien buscándola, bien casualmente. Tambien Si en vez de ser productos naturales fuesen
se designa con la palabra hallazgo la misma obra del hombre , regirán otras reglas de que
cosa encontrada. nos ocuparemos despues.
El hallazgo puede ser de productos naturales
Artículo 872. —Asimismo pertenecen al
6 cosas que jamas han tenido dueño, de cosas
abandonadas por sus primitivos poseedores, ó primer ocupante las cosas abandonadas vo-
por último , de cosas cuyo dueño no es cono- luntariamente por su. dueño.
cido. No se reputarán abandonadas voluntaria-
Tratándose de productos naturales de la mar, mente aquellas cosas arrojadas al mar para.
dice la ley de Partida: «Oro o aljofar, e piedras salvar la nave, ni aquellas que se desampa-
preciosas fallan los ornes en la arena que está raren por miedo ó fuerza mayor.
en la ribera de la mar. E por ende dezimos,
ORÍGENES
que todo orne que fallare y alguna destas cosas
sobredichas , e la tornare primeramente, que Leyes 5. 1 , 49 y 50, tít. XXVIII, Partida 3.'
deue ser suya. Ca pues que non es en los bienes Ley 7.' , tít. IX, Partida 5.'
de ningund orne lo que en tal lugar es fallado, Leyes 1. 1 y 2. 1 , tít. XXV , lib. IV, Fuere
quitada cosa es, e derecha, que sea de aquel Juzgo.
que primeramente la fallare, o la tornare: e que Leyes 1.' y 2." , tít. VIII, lib. IX , Nov. Ro.
otro ninguno no gela pueda contrallar , nin
embargar». Este principio ha sido respetado COMENTARIO
Has que no tienen dueño conocido. Las prime- rior no se refiere solamente A las cosas mue-
ras han dejado de tener dueño, porque éste, bles, sinó tambien á las inmuebles. Unas y otras
libre y voluntariamente, ha dejado de poseer- pueden ser abandonadas; unas y otras se hacen
las, y tiene intencion de no ser dueño de ellas, de aquel que las ocupa primeramente.
como por ejemplo , el dinero que se arroja en Esta ley repite, como la anterior, que el aban-
las bodas , bautizos y otras fiestas. Las segun- dono ó dejacion ha de ser voluntario, y «si al-
das tienen dueño , toda vez que el que las po- gund ome,desamparasse alguna cosa, que nos
seía no ha hecho dejacion de su derecho , sinó ossase yr a ella por miedo de enemigos o de
que ha salido de su tenencia en virtud de pér- ladrones, que ninguno non la pueda entrar-, e
dida, hurto ó fuerza mayor ; por consiguiente, maguer entrase, non ganaria el señorio
aunque tienen dueño éste es desconocido. Exigese por esta ley para que la cosa inmue-
Las primeras son de aquel que las ocupa en ble se entienda abandonada y pueda ganar su
primer lugar despues que han sido abandona- señorío el primer ocupante, que ademas de la
das. Las segundas se rigen por las disposicio- intencion de abandonarla, exista el hecho mis-
nes de los artículos siguientes. mo, la dejacion material.
«Despaganse — dice la ley de Partida — los Así es, que dice la ley: «luego que de ella sa-
ornes a las vegadas de algunas cosas que han, liere corporalmente, con intencion que non
e desamparanlas e echanlas de manera que quisiesse que fuesse suya dende adelante... Has
sean suyas de quien las quissiere. E por ende si él non saliese della, maguer di.xesse que non
dezimos que guando algund orne echare algu- quería que fuesse suya dende adelante, con
na su cosa mueble con intencion que non quie- lodo esso en quanto él la I ouiesse assi, non la
re que sea suya: que quien quier que la toma podrie otro ninguno entrar; e si la entrase non
primeramente e la llene, que gana el señorio ganaria el señorío della fasta que corporal-
della e será suya dende adelante». mente saliesse della e desainparasse la tenen-
Mas para esto es condicion indispensable que cia.
la dejacion hecha por el dueño sea libre, volun- Aunque el texto de la ley hace referencia
taria y con intencion de perder la cosa; por eso única y exclusivamente al abandono de cosas
añade la ley: «otrosi dezimos que las cosas que inmuebles, á nuestro entender, el mismo prin
los ornes echan en la mar con cuyta de la tor- cipio debiera aplicarse por analogía á los bie-
menta, que non pierden el señorio dellas, así nes muebles, y en su consecuencia, aunque su
como diximos en la quinta Partida...» dueño manifestase su voluntad de no serlo de
Lo mismo debe decirse de las cosas arreba- ellos, si materialmente los posee, ó los usa, no
tadas por las fieras, abandonadas en un incen- podrá nadie apoderarse de los mismos y hacer-
dio, perdidas por acaso ó sustraídas cometien- los suyos.
do delito, pues en todos estos casos falta la En nuestro artículo, sin embargo, nos hemos
intencion de dejar de poseer y su dueño tiene limitado á consignar lo que la ley dispone.
esperanza de conseguir recobrarlas.
Esta intencion no se presume en ningun ca-
Artículo 874.—Los bienes de todas clases
so por el simple hallazgo de la cosa; será por
consiguiente, necesario, que existan pruebas ó
que no tuviesen dueño conocido, pertenecen
indicios de semejante voluntad. al Estado. Compréndense entre ellos:
Primero. Los semovientes , muebles é
Artículo 873.—Para que el primer ocu- inmuebles, derechos, y prestaciones que es-
pante de bienes raíces adquiera la propiedad tuviesen vacantes, por no poseerlos indivi-
de los mismos, no basta que el dueño que duo ni corporacion alguna.
los abandona manifieste su intencion de per- Segundo, Los buques que por naufragio
derlos, sin() que es ademas necesario que arriben á las costas del reino, igualmente
deje de poseerlos materialmente. que los cargamentos, frutos, alhajas y de-
mas que se hallase en ellos, luégo que pasa-
ORIGENES
do el tiempo prevenido en las leyes resulte
Ley 50, tít. XXVIII, Partida 3,1'
no tener dueño conocido.
1:101133NTARIO Tercero, En igual forma, lo que la mar
El principio consignado en el articulo ante. arroje á las playas, sea G no procedente de
1(14 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
buques que hubiesen naufragado, cuando pertenecen, y tampoco consta que hayan Bid
resulte no tener dueño conocido. Se excep- abandonadas, reciben en general la denomin
túan de esta regla los productos de la misma cion de bienes mostrencos y vacantes.
mar y los erectos que otras leyes conceden al Respecto de la propiedad de ellos, se ha creí
do una teoría, en cuya virtud, los príncipes e
primer ocupante ó á aquel que los encuen-
otros tiempos, el Estado hoy, tienen el llamad
tra.
dominio eminente, y son dueños de aquello. qu
Cuarto. La mitad de los tesoros, ó sea á nadie pertenece.
de las alhajas, dinero ú otra cualquier cosa Esta teoría es, en nuestro sentir, completa
de valor, ignorada ú oculta que se halle en mente inadmisible, y carece de sólido funda
terrenos pertenecientes al Estado. mento. No nos detendremos, sin embargo,
Quinto. Los bienes detentados ó posei- refutarla. Nuestra ley acepta aquella doctrin
dos sin título legítimo, los cuales podrán ser y la desenvuelve en el articulo que comentarno
reivindicados con arreglo á las leyes co- En su consecuencia, pertenecen al Estad
munes. todos aquellos bienes que se conocen bajo 1
denominacion de vacantes ó mostrencos, .y
ORÍGENES sean muebles, inmuebles, semovientes, dere
Arts. 1.' y 3.° Ley 9 Mayo 1835. chos ó prestaciones, y todos los demos que e
artículo enumera y no necesitamos repetir e
JURISPRUDENCIA el comentario.
La jurisdiccion de marina, con intervencion El particular que denuncie como mostrenco
de la Hacienda pública, debe providenciar lo ne- algunos bienes, ha de hacerlo en las oficinas d
cesario para salvar, recogery custodiar los efec- Propiedades y derechos del Estado, donde
tos procedentes de naufragios, depositando todo formará el oportuno expediente gubernativo
lo recogido por inventario y haciendo la publi- bien á costa del denunciante, bien á nombr
cacion del naufragio por edictos para que pue- del investigador, á eleccion del primero, debiera
da llegar á conocimiento de los interesados; y do advertir que en el primer caso, el denun.
si en el primer mes no apareciesen los dueños ciante debe proporcionar cuantos documento
de los efectos salvados, podrá dicha jurisdic- sean necesarios para justificar la denuncia, te-
cion vender en almoneda los más expuestos á niendo derecho á todo el premio, y en el se
deteriorarse, y si cumplidos tres meses desde gundo caso, el premio se dividirá entre denun
que se hiciese la publicacion no se presentase ciante é investigador.
dueño, deberá el comandante de marina pasar Una vez concluso el expediente mencionado
al subdelegado más inmediato de bienes mos- se elevará á la Direccion general, que decidir
trencos y vacantes (hoy Juzgado de primera ins- sobro el fundamento que exista para entablar la
tancia), copia testimoniada de las diligencias demanda de adj udicacion por medio del promo
practicadas y del inventario de los efectos salva- tor fiscal (Circ. 28 Julio 1863).
dos poniéndolos desde luego á su disposicion con Entablada la demanda y decretado el secues•
reserva de los gastos y con las formalidades tro de los bienes denunciados como mostrencos,
convenientes. El juez de primera instancia de- se ha de confiar su administracion á los de la
bo en estos negocios limitar su reclamacion á Direccion de Propiedades, quienes si no se de-
que se le remitan las indicadas copias y á que clarasen mostrencos los bienes, responderán á
se pongan á su disposicion los efectos salvados los interesados de los frutos y rentas recauda-
con reserva de gastos (Sent. de comp. 14 Fe- das (Reales Ordenes 4 Febrero y 19 Octubre
brero 1854). 1837).
La reivindicacion de bienes detentados sin
COMENTARIO
título, tendrá lugar con arreglo á las leyes y.
Hemos establecido anteriormente una distin- procedimientos ordinarios.
clon entre las cosas abandonadas y aquellas
que no tienen duelo conocido. Nos hemos ocu- Artículo 875. —En la reivindicacion
pado ya de las primeras y hemos visto que se que se refiere el número quinto del artículo
anterior, incumbe al Estado probar C11/6 )20
adjudican al primer ocupante.
En cuanto á las que carecen de dueño cono- es dueño legítimo el poseedor ó detentador,
cido, esto es, aquellas que no se sabe á quién sin que éstos puedan ser compelidos d 111
LA OMPACION 405
•
406 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
to 6 su precio, previo abono de los gastos término, y en segundo los del primer ocupante.
de conservacion y del derecho de salvamen- son más atendibles que los del Estado, funda.
to, cuyo derecho consistirá en un 10 por 100. dos única y exclusivamente en la teoría del
Trascurrido aquel plazo sin haber reclama- pretendido dominio eminente que aquél tiene y
do el dueño, perderá éste su derecho, y se conserva á pretexto de evitar colisiones que
entre los particulares podrían nacer en otro
devolverá todo á quien lo salvó, previo abo-
caso.
no de los gastos de conservacion.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no
tendrá lugar desde el momento en que el
Artículo 879.—Las brozas, ramas y leñas
que vayan flotando en las' aguas, 6 sean de-
dueño de los objetos provea á su salva-
positadas por ellas en el cauce 6 en terrenos
mento.
de dominio público, son del primero que las
ORÍGENES recoge; las dejadas en terrenos del dominio
Art. 48 Ley Aguas 1879. particular 6 sus riberas son del dueño de las
fincas respectivas.
COMENTARIO
CAPÍTULO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES
Articulo 883.—Cuando algunas personas so/ver los conflictos que se les presentaron
perecen en un incendio, ruina, naufragio ú que han pasado á formar parte de nuestras
otra desgracia coman, y por las circunstan- yes de Partida y son la materia de este artícu
cias particulares del suceso no aparezca Siempre que varias personas falleciesen
cuál de ellos murió la primera, se decidirá un incendio, naufragio, ruina ú otro accide:
desgraciado, si no pudiese atestiguarse por
esta cuestion por las reglas siguientes:
medios ordinarios de prueba quiénes fuer
Primera. Si murieron marido y mujer,
los premuertos, se inferirá esto de las °ondic
se presume haber sobrevivido el marido.
nes mismas del siniestro.
Segunda. Si murieron el padreó madre En un naufragio, por ejemplo ,—dice Ese
y un hijo mayor de 14 años se presume que che ,—los que sabían nadar es probable sob e
sobrevivió este. viviesen á los que no sabían ; y en el incen
Tercera. Si en este último caso el hijo de una casa que principió por el primer pi
fuere menor de 14 años se presumirá que ha es natural que los que se estaban en éste pe r
muerto ántes que sus padres. ciasen antes que los que se hallaban en los m
altos.
ORÍGENES Pero no son pocos los casos en que falta
Ley 12, tít. XXXIII, Partida 7.a estas circunstancias, siendo completamente i
posible hallar indicios de cuál fué la victim
CONCORDANCIAS que primero sucumbió.
Leyes 9.' y 10, tít. V, lib. XXXIV Digesto. En este caso se atiendo á dos principios par
determinar este hecho. Son á, saber, la edad
COMENTARIO el sexo combinados.
En todos tiempos y épocas se ha sentido la Algunos Códigos, el frances por ejemplo,
necesidad de tenor reglas fijas para poder de- fialan minuciosas reglas sobre este punto, esta
terminar la prioridad en los fallecimientos bleciendo una escala gradual, en la que, toman
cuando llegue el triste caso de que diversas per- do por base el vigor, representado unas veceS
sonas perezcan víctimas de un siniestro. en la edad y otras en el sexo, determinan e
No es indiferente para el derecho el órden órden de fallecimientos.
en que acaecieron las defunciones, sobre todo El Proyecto de Código tambien so ocupó d
cuando sc trata de los derechos sucesorios, cuya esta materia con alguna detención. Sus reglas
importancia dentro de las instituciones que es- son éstas: Cuando algunas personas perecen e
tudiamos tiene tanta importancia. un incendio, ruina, naufragio ú otra desgracia
En este concepto se fijaron por el Derecho coman , y por las circunstancias particulares
Romano algunas reglas que si bien no eran del suceso no aparezca cuál de ellas murió la
muy perfectas, les bastaron sin duda para re- primera, se decidirá esta cuestion por las regla
DE LAS PIER,ENCIAS 409
siguientes: Entre las personas que no han cum- están resueltas las dificultades que el francas y
plido diez y ocho años, se presume haber sobre- otros resolvieron pesada y contradictoriamente:
vivido la de mayor edad. De los diez y ocho en cada una do las personas que han perecido ten-
adelante, la presuncion está por la más jóven; drá sus herederos en sus bienes propios , sin
sin embargo, concurriendo hembra y varon, se reclamacion ninguna á la otra; y no podrá ne-
presume en este solo caso á favor del varon, si garse que esto es más sencillo.
la hembra no es más jóven que él en dos arios. Ademas, no liemos visto un solo Código que
Entre dos personas, la una mayor de sesenta y prevea todos los casos que puedan presentarse
cinco años y la otra menor de doce, se presume en esta materia, en tanto que con la regla del
que ésta murió la primera ; y al contrario si portuges, italiano, etc. , no puede presentarse
tenía más de doce, aunque, no hubiese cumplido caso ninguno que no esté resuelto por el principio
los diez y ocho. general que asientan. Por ejemplo, ningun Códi-
Les Códigos de Francia, Luisiana y las leyes go de aquellos que adolecen de este casuismo ha
inglesas, contienen más ó ménos extensamente previsto la igualdad de edades entro personas
reglas análogas á las señaladas en el Proyecto de un mismo sexo, y aunque disculpando esta
de Código. omision , dice Goyena que las leyes se dan
Por el contrario , el Código holandes, en el para lo que generalmente sucede , y que un
art. 878 dice: «Si algunas personas llamadas á buen Código no debe ser casuístico , se nos
sucederse una á otra perecen en un mismo ocurre que cuando ese Código ha llegado á ser
acontecimiento ó en el mismo día, sin que pue- casuístico, como lo son en este punto el francas
da saberse cuál de ellas murió primero, la pre- y nuestro Proyecto de Código, es un defecto ser
suncion será que las dos murieron en el mismo casuista á medias; porque la única justificacion
instante, y no habrá trasmision de bienes de la del casuismo está en prever y solventar todos
una en provecho de la otra». los casos y dudas; cuando esto no sucede el ca-
Todavía está mejor redactado el art. 924 del suismo es indisculpable.
Código Italiano, que dice : «Si entre dos ó más Nuestras leyes solamente preven tres casos,
individuos llamados respectivamente á suceder- en la forma que dejamos consignada en el ar-
se, existiese duda sobre el punto de saber cuál tículo.
fué el primero que murió , el que sostenga la Fuera de ellos no tenemos regla ninguna en
anterioridad de la muerte de uno ó otro debe que apoyarnos para resolver las dudas que se
dar la prueba; á falta de ésta se presumirán nos presenten. Los tribunales, obrando segun
muertos al mismo tiempo, y no tendrá lugar la les dicte su criterio ó haciendo aplicacion por
trasmision de derechos de uno á otro». analogía de las reglas que contiene la ley que
Idéntico principio se consagra en los artícu- comentamos, decidirán los casos oscuros y du-
los 1738 del Código de Portugal; 510 de Vaud; dosos.
25, cap. VIII de Austria, y 39, tít. I, parte 1.»,
de Prusia. Artículo 884.—La herencia se defiere por
Existen , por consiguiente, dos escuelas res- la voluntad del hombre, y en su defecto, por
pecto de este 'punto : la que basándose en la
disposicion de la ley.
edad y sexo de los que fallecieron señalan re-
glas de anterioridad en los fallecimientos ; y la ORÍGENES
que, á falta de todo género de pruebas , no se
atreve á suponer aquello que se ha intentado Ley L a , tít. III, Partida 6.'
probar y no se ha conseguido , y en su conse- Ley 1.', tít. XIII, Partida 6.a
cuencia juzga que las muertes acaecieron á un
CONCORDANCIAS
tiempo mismo. ¿Cuál de estos sistemas es el
preferible? Concuerda con: Art. 720 Cód. Italia.—Ley 39,
Dícese por los partidarios del primero , que tít. II, lib. XXIX, Digesto.
con la regla de los Códigos de Prusia , Austria
JURISPRUDENCIA
y demas citados, se dejan en pié las dificulta-
des que la legislacion quiso hacer desaparecer, Aunque pasen á los herederos los bienes de
lo cual , á nuestro entender, no es enteramente una herencia, esto se entiende sin perjuicio de
cierto, porque „como dice con mucha razon el los pactos quo entre ellos hubiese sobre la mis-
autor de las Concordancias, en dichos Códigos ma herencia (Sent. 10 Setiembre 18631.
5?,
410 CÓDIGO CIVIL DE E8PARA
"..•~•n••••~10.~11
Debe considerarse como intestado el falleci- Existe ésta en cuanto llena y satisface 10 te.
miento de una persona cuando no se presenta cesidades del hombre; por tanto, mientras hay
un testamento ni consta legalmente su existen- una necesidad que satisfacer, no puede negarse
cia (Sent. 8 Abril 1865). la propiedad. Pues una necesidad y necesidad
Sólo á falta de herederos testamentarios en- imperiosa es en el hombre que abandona la Vil
tran á serlo los legítimos (Sent. 21 Abril 1866). da entre sus hijos, entre sus parientes ó entre
Debe entenderse que fallece intestado el tes- sus amigos cariñosos, mostrarles su afecto y /tu
tador cuyo heredero pierde el derecho á la he- agradecimiento, entregándoles aquello que po-
rencia por no cumplir la condicion impuesta, y see, último testimonio del corazon del hombre
el sustituto nombrado fallece ántes qué el sus- que procura ser generoso con sus semejantes,
tituido heredero (Sent. 30 Junio 1866). ya que él todo lo espera de la generosidad de
Segun la ley 1. a , tít. XVIII, lib. X, Nov. Re- la Providencia. ¿Cómo, por otra parte, podría
copilacion, es permitido á cualquiera el morir sostenerse, sin incurrir en una falta de lógica,
parte testado y parte intestado (Sent. 20 Diciem- que el hombre que puede donar y vender, no
bre 1866). puede testar?
La herencia de un finado es lo que queda ¿Acaso son cosas esencialmente distintas la
despues de satisfacer todas sus deudas y respon- donacion y el testamento?
sabilidades (Sent. 21 Junio 1869). Pues qué, ¿en el testamento no se hace una
donacion ó acaso , acaso una permuta por una
COMENTARIO
persona libre, que tiene voluntad, usando de
No se comprende el derecho de propiedad la cual hace á otro propietario de lo que es
sin todas las facultades que les son inherentes. suyo, con una condicion suspensiva?
M. Thiers ha dicho que la propiedad no produce Es completamente inexacta la teoría de los
todos sus efectos, los mejores y los más fecun- que afirman que hay contradiccion en que
dos, sinó á condicion de ser completa, personal se trasfiera el efecto de la voluntad cuando
y hereditaria. ésta ya no existe, y que disponga del domi-
Nosotros creernos más; creemos que no sola- nio el que ha dejado de ser señor, porque
mente la propiedad sin estas condiciones deja- cuando el testador dispuso su última voluntad
ría de producir sus mejores efectos, sinó que era dueño , disponía de sus cosas ; lo que hace
no constituiría una verdadera propiedad. Aque- es,—dice Gutiérrez,—diferir la ejecucion de su
lla propiedad de que el hombre no pudiera dis- voluntad para despues de su múerte , lo cual
poner entre vivos y para despues de su muerte, no se opone más á la razon natural, que si un
no llenaría inmediatamente los fines que la pro- propietario diese á otro sus bienes con la con-
piedad debe desempeñar en el derecho, en la dicion de retener él durante la vida la posesion
vida y en la economía del hombre y de la so- y el uso: por eso dice Grocio: Testamentuni vi
ciedad. ipsa nihil airad est quam alienatio in moras
El hombre que no pudiera donar ó vender erentum ante eam revocabilis, retento interina
una cosa, ¿podría decirse con verdad que era jure possidenti ac fruendi (lib. II de Jur. bell.
dueño y propietario de ella? et pac. , cap. VI, núm. 14).
La propiedad, por consiguiente, ha de ír Ignoramos cómo podría sustentarse la doc-
acompañada del libre ejercicio de ciertas facul- trina de que las obligaciones contraídas por un
tades que la hagan útil, que hagan posible el hombre no se extinguen con su muerte, y que
cumplimiento de su objeto. las donaciones hechas durante la vida no cadu-
¿Puede el hombre disponer para despues de can con el fallecimiento del donante , si había
su muerte? de sostenerse al mismo tiempo la nulidad de las
Tal vez parezca ociosa la pregunta. Sin em- disposiciones testamentarias; porque en último
bargo, no falta quien haya puesto en duda esta término, obligaciones hijas del cariño, de gran-•
facultad, pues como ha dicho un querido cate- des servicios tal vez, son las que el testador
drático nuestro, las escuelas que, pugnando reconoce y satisface, obligaciones de conciencia
contra la propiedad, no han conseguido des- que se firman al borde del sepulcro, y que sig-
truirla, se proponen triunfar de ella mutilán- nificarán no pocas veces satisfacciones dadas por
dola. errores ó agravios anteriores, ó deudas de aque-
El derecho de disponer por testamento se de- llas quo ni se justifican ni se reclaman ante los
riva de la misma nocion de la propiedad. tribunales.
DE LAS HERENCIAS 411
Si Mirabeau ha podido decir que hay muchos y Antonio Gomez (1) , que se limitan única-
actos significados por los muertos á los vivos, mente á reconocerla y reglamentarla.
en que la locura parece luchar con la pasion, y El precepto que se sostiene en nuestro artí-
en los cuales el testador ordena tal disposicion culo está reconocido en todos los Códigos anti-
de su fortuna, que no hubiera osado confiarla guos y modernos: guando potest ex testamento
en vida á ninguna persona, y que, en una pala- adiri hereditas, abintestato non defertur.» Ley
bra, para permitirse semejante disposicion ha 39, tít. lib. XXIX, Digesto.
sido menester que el testador se desprenda Todo el mundo, pues, puede disponer de sus
completamente de su memoria , ó que haya bienes por testamento con sujecion á las, reglas
pensado que el sepulcro sería su abrigo contra que el Derecho civil ha establecido.
el ridículo y las censuras , Benttham ha repli- Cuando el que falleció no hizo uso de este
cado con razon: «No cabe duda que del testa- derecho y nada dispuso respecto á sus bienes,
mento puede hacerse mal uso; pero felizmente, ó sus disposiciones son contrarias á la moral y
cuando tal cosa acontece es por excepcion. Las al derecho, ó carece de capacidad para hacer
pasiones podrán ocasionar extravíos accidenta- disposicion testamentaria, entónces la ley, ba-
les ; pero la ley debe guiarse por el curso ordi- sándose en ciertos principios que se explicarán
nario de las cosas. La virtud es el fondo domi- en otro lugar, ha establecido un órden sucesorio,
nante de la sociedad ; se ven con frecuencia al cual ha de ajustarse precisamente la distri-
padres corrompidos que se muestran tan celo- bucion del caudal hereditario.
sos como Ios que más de la honradez y reputa- De este precepto no será lícito deducir que
cion de sus hijos». un hombre tiene que morir del todo testado ó
No creemos posible negar con fundamento del todo intestado. Antes al contrario, consien-
la facultad de testar. Equivaldría á mutilar la te nuestro Derecho y así lo ha consignado tam-
personalidad del hombre, privarle de cumplir, bien la jurisprudencia, que se disponga por tes-
siquiera sea tarde, obligaciones que contrajo en tamento de cierta porcion de bienes, dejando la
la vida. distribucion y adjudicacion de los demas
Despues de lo dicho , excusado será añadir la voluntad de la ley, es decir, que se puede
que, en nuestro concepto, la facultad de dispo- morir en parte testado y en parte intestado
ner por testamento tiene su orígen, base y fun- (Véase ley 1. a , tít. XVIII, lib. X, Nov. Rec., y
damento en el derecho natural, y de ninguna Sent. 20 Diciembre 1866).
manera en el civil, como pretenden Eseriche (1)
CAPÍTULO II
DE LAS HERENCIAS POR TESTAMENTO
SECCION PRIMERA
hombre de todo 6 parte de sus bienes para Ley 1.', tít. 1, Partida 6.'
Ley 25, tít. I, Partida 6.2 glo á las generales del reino (Sant. 25 Mayo 1.88/4).-,
El hombre puede variar su voluntad hassté hk"
CONCORDANCIAS
muerte. Cualquiera excepcion de este principie
Concuerda con: Art. 895 Oód. Francia.-759 debe interpretarse en sentido restrictivo, come
Italia.-1739 Portugal.-833 Rusia.-552 Aus- todo lo que tienda á coartar el lible ejercicio
tria.-308 Tesino.-572 Berna.-922 Holanda.- en tan importante derecho (Sent. 22 Junio 1865). •
1445
1445 Luisiana.-558 Vaud.-576 Valais —751 Para que el testamento pueda revocar el otor-
Friburgo.—Ley 1. a , tít. I, lib. XXVIII, Digesto. gado válidamente con anterioridad, es necesa-
rio que el segundo se halle revestido de todos
JURISPRUDENCIA
los requisitos que para semejantes actos pres-
El hecho de que un testador haya intentado criben las leyes (Sentencias 26 Setiembre 1862
variar su testamento ó de que no tenga relacio- y 18 Noviembre 1865).
nes con el heredero de confianza que ha nom- El testamento en todo lo que lícitamente dis-
brado, no puede amenguar la fuerza legal del pone, es verdadera ley, á la cual deben atenerse
testamento reconocido como válido (Sent. 21 los tribunales para fallar (Sents. 24 Marzo 1857,
Abril 1860). 23 Diciembre 1859 y 22 Mayo 1876).
No hay ley ni doctrina admitida por los tri-
bunales que sancione el principio de la irrevo- COMENTARIO
SECCION SEGUNDA
Artículo 887.—El testamento abierto se da por los concurrentes (Sent. 25 Octubre 1861).
otorgará manifestando el testador su volun- La ley 1.' , tít. XVIII , lib. X , Nov. Rec. , al
tad ante escribano y tres testigos vecinos determinar los varios modos cómo pueden or-
del lugar, ó solamente ante cinco testigos denarse los testamentos nuncupativos, se limita
á exigir que la verdad legal de los mismos se
de la misma calidad ó siete que no la ten-
puede probar por cualquiera de los medios que
gan.
en ella se establecen expresamente , prescin-
Si no pudieren hallarse cinco testigos ve-
diendo de muchas de las solemnidades y formas
cinos ni escribano, bastará que se otorgue
rituales del Derecho Romano adoptadas por las
ante tres testigos de la misma vecindad. Partidas (Sent. 6 Diciembre 1861).
El testamento que no se hubiere protoco- La ley no exige la necesidad de que se inten-
lizado al tiempo del otorgamiento , podrá te , principie y concluya el ordenamiento de un
elevarse á escritura pública á instancia de testamento nuncupativo bajo las prescripciones
parte legítima. de una sola de las maneras de otorgarlo que
establece, no prohibiendo que se constituya por
ORÍGENES
otra (Sent. 6 Diciembre 1861).
Ley 11, tít. V, lib. II, Fuero Juzgo. Exigiendo . las leyes como solemnidad para la
Ley 1. a , tít. V, lib. III, Fuero Real. validez de los testamentos la intervencion de
Ley 194 del Estilo. los testigos en el número que las mismas pres-
Ley 1. a , tít. XIX, Ordenamiento Alcalá. criben, la falta de los que en el documento au-
Leyes 1.' y 2. a , tít. XVIII, lib. X, Nov. Rec. torizado por el escribano aparezcan haber in-
Art. 1380 Ley Enjuiciamiento civil. tervenido con aquel carácter no puede suplirse
con otras personas de que no se hace mencion
CONCORDANCIAS
en él, por más que se hubiesen hallado pre-
Concuerda con: Art. 971 Cód. Francia, que sentes en aquel acto, pues áun cuando su testi-
exige dos notarios y dos testigos, ó un notario y monio pudiese constituir un medio ordinario de
cuatro testigos.—Lo mismo el 777 Italia.—EI prueba en otro caso , no es suficiente ni admi-
985 Holanda exige un notario y dos :testigos.— sible para subsanar el defecto de solemnidad
Lo mismo el 649 Vaud.—E11571Luisiana exige requerida (Sent. 26 Setiembre 1862).
un notario y tres testigos residentes ó cinco que Segun Fuero de Aragon es válido y firme el
no lo sean. testamento otorgado ante el párroco y dos tes-
tigos vecinos del lugar, cuando no puede con-
JURISPRUDENCIA
currir escribano, con tal que sea' adverado en
El testamento nuncupativo revestido de las forma (Sent. 18 Setiembre 1863).
formalidades prevenidas en la ley 1. a , tít. XVIII, Con arreglo á las leyes recopiladas, así en los
lib. X, Nov. Rec. , no puede ser destruido por testamentos nuncupativos ordenados ante es-
la declaracion de uno de los testigos de él, acer- cribano público, como en cualquiera otro ins-
ca de un hecho independiente de su otorga- trumento solemne, es indispensable para su va-,
miento (Sent. 27 Abril 1861). lidez que los testigos presentes, á lo ver otor-
Segun la legislacion especial de Cataluña, el gar, se enteren de su contenido, leyéndoseles
testamento nuncupativo no sacramental exige integramente á presencia de los otorgantes y
para su validacion la escritura pública y la con- sin que pueda serles reservada parte alguna del
currencia de dos testigos idóneos , rogados al mismo (Sent. 14 Mayo 1864).
efecto por el testador, los cuales presencien de Los tribunales no pueden, en cuanto á la prue4
continuo el acto hasta su terminacion , ó sea ba de la existencia legal de un testamento, for•
hasta que la escritura quede otorgada y firma- mar su convicdon por los amplios y raoiboalel
DE LAS HERENCIAS 415
medios que para los hechos comunes establece para que todos los asistentes al acto la entien-
el art. 317 de la ley Enjuiciamiento civil, sinó dan y recuerden en los casos prescritos por
que deben necesariamente ajustar su criterio á derecho (Id. id. id., y 4 Febrero 1879).
las reglas especiales que para tales casos estable. Es indiferente que el testador loa por sí mis-
ce el Derecho (Sentencias 22 Octubre 1864 , 28 mo el documento en que consigne su voluntad
Octubre 1864 y 4 Marzo 1865). ó que lo mande leer á, otro, con tal que despues
Esta regla admite algunas excepciones: 1.°, de leído lo oigan el escribano , si asistiese , y
cuando en el pueblo no existe ningun funciona- siempre el competente número de testigos, que
rio de esta clase, pues entónces podrán auto- aquel es su testamento ó última voluntad
rizarles los numerarios de otros lugares; 2.", si (Id. id.).
se hallase vacante la escribanía del lugar; 3.1, La voluntad del testador manifiesta y paladi-
cuando un escribano con autorizacion real ten- namente expresada, puede probarse legalmente
ga residencia y lleve su protocolo, remitiendo por escritura pública que autorice el escribano
su índice á la audiencia del territorio (Sents. '17 concurrente, y si no la autoriza ó por cualquier
Setiembre 1858, 6 Febrero 1866, 9 Octubre 1863 motivo voluntario, casual ó legal se inutilizase,
y 13 Octubre 1865). por las unánimes declaraciones de los testigos,
Por más privilegiado qne sea el testamento elevándose despues á, protocolo con arreglo á
del padre hecho entre sus hijos, no puede care- derecho (Id. id.).
cer de las circunstancias especiales cuya falta
COMENTARIO
le invalidaría, como son la expresion del dia.,
mes y año de su otorgamiento (Sent. 2 Marzo Hemos dicho que el testamento es abierto ó
1865). cerrado. Vamos á ocuparnos del primero.
La aseveracion hecha por el escribano que La ley de Partida fijó las solemnidades del
autorice el testamento de la vecindad y conoci- llamado testamento nuncupatírun; pero sus
miento del testador y de los testigos instrumen- disposiciones han sido modificadas por leyes
ta/es , sólo puede destruirse por una prueba posteriores.
completa en contrario (Sent. 5 Marzo 1866). El testamento nuncupativo ó abierto puede
El testamento nuncupativo que un escribano otorgarse por uno de estos tres medios: 1 .°, oral-
otorga por si y ante si con tres testigos, no es- mente ante el escribano y testigos: 2.°, por cé-
tando comprendido en el protocolo, ni signado, dula, guardando las mismas solemnidades: 3.",
no puede decirse celebrado por escritura pú- por escritura pública.
blica en toda forma y con los requisitos debidos En cuanto á las solemnidades externas del
para que por sí pueda probar legalmente la úl- testamento, la ley 2.°, tít. XIX del Ordenamien-
tima voluntad del testador. Dicho testamento, to que es con alguna modificacion la 1.', títu-
si se estima ordenado por cédula, necesita de lo XVIII, lib. X , de la Nov. dispuso que «Si :ti
escribano público y tres testigos á lo ménos, °uno ordenare su testamento 6 otra postrime-
vecinos del lugar en que se hiciere, ó de cinco ra voluntad en cualquier manera con escriba-
de éstos , tambien vecinos, no concurriendo no público, deben ser presentes á lo ver otor-
aquél (Sent. 25 Mayo 1866). gar tres testigos á lo ménos vecinos del lugar,
Ni por el art. 1380 ni por el 1383 de la ley donde el testamento se hiciere: y si lo hiciere
de Enjuiciamiento civil se dispone, que acepta- sin escribano público que sean ahí á lo ménos
do un medio de prueba de la existencia de un cinco testigos, vecinos, segun dicho es, si fuere
testamento, no pueda hacerse uso de los demas lugar donde los pudiere haber: y si no pudie-
que reconoce el Derecho (Sent. 7 Diciembre ren ser habidos cinco testigos, ni escribano en
1866). el dicho lugar, á lo ménos sean presentes tres
El escribano que intervenga en el otorga- testigos vecinos de tal lugar: pero si el testa-
miento del testamento ha de ser de número mento fuere hecho ante siete testigos, aunque
(Sent. 31 Diciembre 1863, 22 Octubre 1864, 28 no sean vecinos, ni pase ante escribano, tenien-
Junio. 1866, 8 Julio 1876 y 23 Marzo 1877). do las otras cualidades que el derecho requie-
La virtud y eficacia del testamento nuncu- re, valga el tal testamento, aunque los testigos
pativo consisten esencialmente en la abierta ó no sean vecinos del lugar adonde se hiciere el
paladina manifestacion de la voluntad del tes- testamento»...
tador, ya la denunoie oralmente, ya por la lec- Con posterioridad la ley 3. de Toro, que es
tura de un papel, cédula , apunte o memoria, la 2.' del mismo título y libro do la Nov., ha
416 CÓDIGO CIVIL DE UPARA
añadido que: Ordenamos e mandamos que la dice: Puesto que más adelante se contenta
solemnidad de la ley del señor Rey D. Alonso ley con tres testigos, cuando no pueden ser habil
que dispone cuantos testigos son menester en el dos cinco ni escribano, parece que no e ncontrán-
testamento, se entienda e platique en el testa- dose sinó dos testigos y el escribano, se reunen,
mento abierto que en latin es dicho nuncupa- ya los tres que busca la ley, pues el escribano
tito, agora que sea entre los hijos o descen- debe reputarse, á lo ménos, por un testigo, y
dientes legítimos, ora entre herederos estraños. testigo que, aunque tal vez no sea vecino del
Tales son, por consiguiente, las solemnidades lugar, merece, sin embargo, tanta fe como un
que deben concurrir en el testamento abierto. testigo vecino, por suponerse persona conocida
Debe tenerse presente en primer término que en el distrito». Opinamos como Escriche, pero á
la ley habla del escribano del lugar, por lo cual condicion de que el escribano sea tambien veci-
es preciso no olvidar lo que se dispone en cuanto no, pues entónces deberá reputarse el testa-
á la residencia en la ley del Notariado, en cuyo mento otorgado ante tres vecinos. Deberá ade-
art. 7.° se dice que la residencia habitual de los mas constar que se hicieron inútilmente dili-
notarios debe ser el punto designado en la crea- gencias en busca de otros testigos.
clon de su respectivo oficio, y en el S.°, que los ¿Es necesaria hoy la rogacion de los testigos?
notarios pueden ejercer indistintamente dentro Gregorio Lopez, glosa 7. a de la ley 1. 1 , tít. 1,
del partido judicial en que se halle su Notaría. Partida 6. 2 , y Acevedo, 1. 1 , tít. de Test., núme-
Por consiguiente, todo notario no es apto ro 48, opinan que es necesaria la rogacion de
para dar fe del otorgamiento de una disposicion los testigos. Gomez, en el núm. 29 de su comen-
testamentaria. Véanse, sin embargo, las tres tario á la ley 3.' de Toro, niega esta necesidad
excepciones que dejamos consignadas en la Ju- del mismo modo que Escriche, fundándose en
BISPRUDENCIA. que la Recopilacion no menciona esta circuns-
No son pocas las dudas á que estas leyes han tancia tomada antiguamente de las sutilezas
dado lugar. Procuraremos apuntar las más del Derecho Romano. Gutierrez, concediendo
principales. gran importancia á este requisito, no se decide
¿Será válido el testamento otorgado ante á exigirlo más que como un acto de urbanidad
cinco testigos si pudiendo no concurrió escri- y que de hecho se presume.
bano? O lo que es lo mismo, cuando el otorga- El Tribunal Supremo ha declarado que en el
miento tiene lugar ante cinco vecinos, ¿es po- testamento nuncupativo otorgado ante escriba-
testativo usar del escribano? Matienzo opina no público es indispensable para su validez que
por la negativa, fundado en que la ley añade: y los testigos presentes ua lo ver otorgar» se en-
si no pudieren ser habidos cinco testigos ni es- teren de su contenido, leyéndoseles íntegra-
cribano, y que por consiguiente, se desprende mente á presencia de los otorgantes y sin que
á, contrarío sensu la necesidad de que concurra pueda serles reservada parte alguna del mismo
el escribano con los cinco testigos. Antonio Go- (Se p t. 14 Mayo 1864).
mez, Covarrubias y Gutierrez, opinan, y nos- ¿Será necesaria la firma del testador en el
otros participamos de su opinion, por la validez testamento nuncupativo?
del testamento, no solamente porque segun ex- Lopez (glosa 2. a , ley 2. 2 , tít. I, Partida 6.') y
presa Covarrubias, no se leen aquellas palabras Matienzo (glosa 3.', núm. 8), sostienen la nece-
en el original de la ley, sinó estas otras: et si sidad de la firma, puesto que se exige en todos
fuere tal logar, do no puedan ser avisados cin- los documentos públicos y que en ninguno es
co testigos, que lo menos sean y tres testigos, tan necesaria como en el testamento. Del mis-
sinó porque desde luégo se comprende la gra- mo modo se expresa Gutierrez. Sin embargo,
dacion que ha querido establecer el legislador este razonamiento, que puede tener aplicacíon
al decir más adelante que pueda otorgarse cuando el testamento se protocolice, no es acep-
ante siete que no sean vecinos, aunque haya table cuando se ordena por cédula ó de palabra,
escribano y vecinos. La jurisprudencia se ha re- por cuyo motivo bien pudiera sustentarse la
suelto en' este mismo sentido (Sents. 11 Enero teoría de que la falta de la firma del testador
1860 y 10 Noviembre 1863). no invalida el testamento, siempre que en él se
¿Bastarán dos testigos vecinos y escribano hayan guardado fielmente los domas requisitos
cuando no sea posible hallar otro testigo? de Derecho.
Sala opta por la negativa, puesto que la ley El testamento que no se protocolice por el OS-
exige, á lo menos, tres y escribano, Escriche cribano en el acto de su otorgamiento, sinó que
DE LAS HERENCIAS 117
se haya, hecho por cédula ó verbalmente ante por alguna tacha los que sobrasen del número
testigos, deberá procederse, para que pueda te- legal (Sent. 6 Febrero 1866).
ner debido cumplimiento, á escritura, protocoli- La ley 2.', tit. XVIII, lib. X, Nov. Roe., que
zándole con las mismas formalidades que para establece las solemnidades del testamento cer-
el hecho por cédula se exigen con arreglo á la rado, nada dice sobre la persona que debe es-
ley de Enjuiciamiento En su lu gar nos cribir la disposicion.—Dicha ley debe entender-
ocuparemos de esta materia. se revocatoria de las anteriores que establecían
Véase cap. IV de este mismo Título. las formalidsdes referentes al efecto (Sent. 2
Julio 1868).
Artículo 888.— En el testamento cerra- No es doctrina admitida por jurisprudencia
do deberán observarse las formalidades si- la de que, cuando sólo uno de los testigos de
guientes: un testamento cerrado conoce al testador, no
Primera. Que esté escrito por el testa- existe la prueba de la identidad del que testó
dor, y si no supiere ó no pudiere , por una (Sent. 2 Julio 1868).
La sentencia que declara válido el testamento
persona á su ruego (a).
cerrado hecho por el que no sabe leer ni escri-
Segunda. Que firmen en la cubierta el
bir, no infringe la ley 2.' , tít. XVIII , lib. X,
escribano, siete testigos y el testador. Si
Nov. Rec., puesto que la referida ley no prohi-
éste ó los testigos no supieren, ó no pudie- be que firme por el testador que no sabe hacer-
ren han de firmar los unos por los otros (b). lo , la escritura del testamento, uno de los tes-
tigos que intervengan en su otorgamiento, y
ORÍGENES antes bien, despees de ordenar que la firmen
testigos y testador, «si supieren y pudieren»,
(a) . Leyes 1.' y 2. a , tít. I, Partida 6.0
dispone á seguida, «y si no supieren y el testa-
Ley 11, tít. V, lib. II, Fuero Juzgo.
dor no puchera», comprendiendo repecto á éste
tb) Ley 2. 2 , tít. XVIII, lib. X, Nov. Reo. (3.' de
los casos de ignorancia y de impotencia , «que
Toro).
los unos firmen por los otros, de manera que
CONCORDANCIAS sean ocho firmas , y más el signo del escriba-
no» , sin hacer tampoco distincion alguna de
Concuerda en parte con: Art. 976 Cód. Fran-
testigos y testador (Sent. 6 Abril 1877).
cia.-9S7 Holanda.-1577 y 1578 Luisiana.—
No ofreciendo duda alguna que la referida ley
Leyes 21 y 28, párr. 1. 0 , tít. XXIII, lib. VI, Có-
recopilada no tuvo otro objeto ni se propuso
digo.—Ley 21, tít. I, lib. XXVIII, Digesto.
tampoco más que establecer la solemnidad ex-
JURISPRUDENCIA
terna de los testamentos, es improcedente, por
carecer de todo apoyo, la deduccion que se hace
Sent. 13 Mayo 1864. de algunas de las palabras de dicha ley, para
El testamento cerrado es válido aunque no sentar que dispone que no puede testar por
se observen las solemnidades de la ley de Par- escrito el que no sabe escribir, cuandó no se
tida, con tal que se guarden las de la 3.' de trata en ella de la capacidad del testador , sinó
Toro, porque el derecho supletorio no puede de la solemnidad del testamento ; y existiendo
prevalecer sobre el principal (Sent. 28 Julio y estando vigente la ley de Partida que declara
1846). este derecho, debió haberlo derogado con cla-
El objeto de la intervencion de los testigos en ridad y precision (Sent. id. id. id.).
los testamentos no se llena del mismo modo en
COMENTARIO
los abiertos que en los cerrados, puesto que los
de los primeros tienen que enterarse y dar tes- La ley de Partida dice respecto del testamento
timonio de cuanto en ellos se dispone, mientras in scriptis: «En escrito queriendo alguno fazer
que los do los segundos no son llamados más su testamento segun dize en la ley ante fiesta,
que para oir la fórmula del otorgamiento, hecho si por ¿mentora lo quisiere fazer en poridad, que
aislado é independiente del contenido del tes- non sepan ninguno de los testigos lo quo es
tamento (Sent. 21 Junio 1860). escrito en él, puedelo fazer delta manera. Dello
Cuando hay exceso de testigos en un testa- él, por su mano mesma, escrcuir el testamento,
mento, queda éste válido si concurriesen á él si sopiere escrcuir, o si non dono llamar a otro
los señalados por la ley, aunque se eliminen qualquisiere, en quien so lie , e mandegolo es-
53
4113 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA •
creuir en su poridad. Despues que fuere escrito; modo y forma que decimos en este artionloi:
deue doblar la carta e poner en ella siete cuer- testigos y escribano ignoran generalmenttrelie•
das, con que se cierre, de manera que finquen es el contenido del testamento; por eso no da;
colgadas , para poner en ellas siete sellos, e rán fe más que del acto en el cual el testador
deue dexar tanto pergamino blanco de fuera presentó el que dijo ser su testamento y lo déa
en que puedan los testigos escreuir sua nomes: mas que se expresará en la diligencia de la ca.`.'
e despues desto, done llamar e rogar tales siete bierta. Aunque el escribano y todos ó algunds,
testigos, como dice en la ley ante desta, e mos- testigos conozcan el contenido del testamento y
trarles la carta doblada e dezirles así : Este es sus disposiciones, no se altera el carácter con
mi testamento: e ruegovos, que escrivays en él que intervienen en el otorgamiento.
vuestros nomes o que lo selleys con vuestros Como la ley recopilada al hablar de las fir-
sellos. E él , otrosi , deue escreuir su nome, o mas de la cubierta dice: «si los testigos no su-
fazerlo escreuir, en fin de los otros testigos pieren y el testador no pudiere firmar, firmen
ante ellos , diziendo assi: Yo otorgo, que este los unos por los otros» se ha suscitado la duda
es el testamento que yo fulano fize, e mandé de si el testador está comprendido en los dos
escreuir». casos de ignorancia é impotencia, 6 solamente
Estas ritualidades, hijas del Derecho Roma- en este último, ó lo que es lo mismo, si el que no
no, no se observan en los testamentos. Así lo sabe firmar puede otorgar el testamento bajo
ha declarado el Tribunal Supremo al decir en esta forma.
un fallo de 28 Julio 1846, que no es nulo el «El fundamento de esta duda—dice Sancho
testamento cerrado en que no se observen las Llamas— nace de que así como al ciego, para
solemnidades que exige para los de su clase la remover toda sospecha de fraude, no so le per,
ley 2.', tít. 1, Partida 6.', con tal que se obser- mite otorgar su testamento por escrito, á causa
ven las de la ley 3.. de Toro, que es la 2.', tí- de que por la falta de vista, ni podía escribirle
tulo XVIII, lib. X, Nov. Rec. ; puesto que la por si, ni leer lo que otro hubiere escrito, y
falta de las que enumera dicha ley 2. a de Par- quedaría expuesta á fraudes su disposicin; con-
tida, no lleva consigo la nulidad del testamento, curriendo en el que ni sabe escribir ni leer el
en razon á que el derecho supletorio no puede mismo peligro de ser suplantada su disposi-
prevalecer sobre el ordinario y principal que cion por no poder escribir por sí ni leer lo que
no las exige, y en que estando corno están y no otro hubiese escrito, parece, segun aquel prin-
pueden ménos de estarlo en completa inobser- cipio legal de que donde se halle igual razon debe
vancia la mayor parte de las solemnidades de -regir la misma disposicion de derecho, que el
la citada ley de Partida, el distinguir de entre que no sabe escribir ni leer está impedido de
todas ellas cuáles deben observarse y cuáles no, hacer su disposicion por escrito, pues á la ver-
bajo pena de nulidad, sería un acto arbitrario dad la única diferencia que media entre el ciego
y no legal. y el que no sabe leer ni escribir, es que ésta
La ley recopilada, que está en vigor, dice: puede ver materialmente á los testigos; pero
«...pero en el testamento cerrado que en latin esta diferencia ni aumenta la fe y crédito que
se dice 'in scriptis: mandamos que intervengan se les debe dar á sus dichos, ni disminuye el
á lb ménos siete testigos con un escrivano: los peligro y sospechas de fraude en el que exten-
quedes ayan de firmar encima de la escritúra dió por escrito su disposicion».
del dicho testamento, ellos y el testador, si De esta manera opina Colon (lib. III, Ins-
supieren, 6 pudieren, firmar, y si no supieren, truccion de escribanos), que dice que para otor-
el testador no pudiere firmar, que los unos. gar esta clase de testamentos, es preciso cuan-
firmen por los otros de manera que sean ocho do ménos leer bien la letra de mano.
firmas y el signo del escribano...» El mismo Llamas (núm. 71 y sig. , ley 3:a.
En su consecuencia, el testamento escrito, se Toro), dice que las mismas palabras de la ley
otorgará encerrando el pliego en que conste la denotan y suponen en el testador la ciencia de
última voluntad del testador bajo una cubierta escribir, porque de lo contrario hubiera habla-
que se cerrará con las debidas formalidades, do la ley de los dos casos de impericia é iznpo
aconsejadas por la costumbre y por la pruden- tencia, como lo hizo tratando de los testigos.
cia. En dicha cubierta se extenderá por el es- En el mismo sentido se expresan los seño-
cribano diligencia de otorgamiento y firmarán res Goyena y Gutierrez, que dicen que el testli•
los testigos con el escribano y tostador en el dor que ignora leer y escribir so halla reata
DR LAS HRRENCIAS 419
te en el caso del ciego, al que todas las legisla- tritura , se consigna en el documento que la
ciones negaron la facultad de otorgar testa- cubierta encierra, no es posible, sin repugnante
mento in scriptis ó cerrado. contradiccion, admitir no tenga á los ojos de la
El Sr. Gomez de la Sorna (1) asiente del mis-' ley igual eficacia para garantizar la mera iden-
mo modo á tan autorizadas opiniones, que por tidad y existencia del pliego que ya, no única-
otra parte son las aceptadas por casi todos los mente ante el testador y persona que lo extien-
Códigos de Europa. de y firma , sinó ante otras siete personas y un
Otros autores, por la inversa, sostienen la notario público, presenta tan sólo la suscricion
posibilidad de que otorgue testamento escrito é identifteacion.
el que no sabe leer, citando en su apoyo la ley Por sentencia del Tribunal Supremo de 6 de
del Fuero Juzgo , que dice : «Sí aquel que faze Abril de 1877 , se cofirmó la anterior sentencia
la manda no sabe escreuir por su mano e diere en los términos que dejarnos consignados en el
otro orne que escriva por él...» En favor de esta lugar correspondiente.
doctrina se declararon Febrero (2) y Escriche, Una vez resuelta en este sentido la cuestion,
y ha prevalecido en los tribunales. hemos redactado nuestro artículo de acuerdo
En este sentido resolvió la duda una senten- con la jurisprudencia.
cia de la Audiencia de Madrid , fundándose Pueden presentarse algunos casos en que no
así: 1.° Que es principio de Derecho que puede esté bien claro á qué clase de testamento perte-
otorgar testamento todo el que no tiene prohi- nece el otorgado, y si tiene ó no valor.
bicion legal de hacerlo en todas ó alguna ó al- Gutierrez presenta el siguiente caso : «Cierto
gunas de las formas establecidas por las leyes. individuo, atacado de una gran enfermedad,
2.° Que semejante prohibicion , relativamente quiso hacer testamento , y al efecto llamó un
al otorgamiento del testamento cerrado , no al- escribano y tres testigos, delante de loa cuales
canza , segun el texto expreso de las leyes La comenzó á manifestar su voluntad ; escrita en
y 2. a , tít. Partida G.', al que no sabe escribir, disposicion tal como la había ordenado, y ántes
puesto que previene «que en tal caso debe lla- de habérsela leído para que prestase su confor-
mar a otro cualquiera en quien se fie e mánde- midad, manifestó que quería testar por escrito;
gelo escreuir en su poridad». 3." Que las cita- fué preciso, en su consecuencia, llamar nuevos
das leyes de Partida no están derogadas por testigos, mas ántes de que viniesen, y miéntras
la 3.' de Toro, puesto que siendo (los casos so- el escribano se ocupaba en cerrar el testamento,
bre que versan) entre sí distintos, aquel en que murió el testador. ¿Valdría el testamento como
el testador no sabe escribir y hace redactar y nuncupativo, ya que no valiese como escrito?»
firmar el instrumento expresion de su voluntad Gutierrez opina por la validez , en atencion
testamentaria , y aquel otro en que puesto ya que el nuncupativo quedó perfecto, y ningun
bajo un sobre cerrado y lacrado, identifica, en- acto válido posterior ha venido á anular aquél.
trega y hace suscribir en su nombre ante nota- Acevedo opta por la nulidad, fundado en que
rio y testigos este mismo sobre ó cubierta ; la ninguno de los dos actos puede llamarse per-
última de dichas leyes que de estas formalida- fecta voluntad del testador.
des externas se ocupa tan sólo, no ha derogado Por último , el acto de otorgar testamento es
ni podido derogar lo que respecto á la solemni- un acto serio que exige todo nuestro esmero y
dad interna permitían las de Partida al que no cuidado ; así es, que las palabras de la ley de
sabe escribir. 4.° Que á falta de prohibicion ex- Partida: «los omes que quieren facer sus testa-
presa de que teste por escrito el que no sabe mentos , pues que los han comenzado ante loa
leer ni escribir, como existo respecto del ciego, testigos , que non metan entre medias otros
no cabe, por sólo la razon de analogía, hacerla fechos extraños, fasta que los hayan acabados;
extensiva al primero, tanto ménos cuanto que, fueras si lo ovieren a fazer por cosa que non
si se concede que la firma del extraño tiene pudiesen estusar, asi como si el dolor de la en-
eficacia para validar lo que como expresion de fermedad...» Si bien no es de necesidad obser-
la voluntad del tostador no instruido en la es- varlas, conviene tenerlas presentes.
tad de aquél por escritura que firmarán los do escribano, como se ordena por la antert
que pudieren por sí y por los que no pudie- respecto al nuncupativo para el caso en que
su otorgamiento sólo asistan cinco testigos no
ren ú no supieren hacerlo.
vecinos, una vez que no había de dejar la cita•
Si no fuere posible hallar escribano, debe-
da ley de Toro más expuesto al fraude y al en.
rán concurrir ocho testigos, uno de los cua-
gario, segun quedaría el testamento del ciego,
les escribirá las palabras del testador. y con menor solemnidad que el abierto, y que
es patente que esta expresada ley se limitó á
ORÍGENES
modificar la que la precede únicamente respec-
Ley 14, tít. I, Partida G.' to al número de testigos que habían de asistir
Ley 2.', tít. XVIII, lib. X, Nov. Rec. (3.' de al referido testamento del ciego con interven-
Toro). cion de escribano. (Sent. 13 Junio 1877).
JURISPRUDENCIA
COMENTARIO
a lo menos...; los cuales testamentos... si no tu- titular si cualquiera es árbitro de testar como él
vieren la dicha solemnidad de testigos manda- lo hace?
mos que no Pagan fe ni prueba en juicio ni Por otra parte, la necesidad de evitar un frau-
fuera del. de aconsejó rodear de mayores solemnidades
Por consiguiente, cuando en el otorgamiento estos testamentos: la ley misma no ha creído
de estas últimas voluntades intervenga escri- que debiera comprenderlos entre las demas dis-
bano, bastará que concurran cinco testigos, es posiciones ó últimas voluntades y hace párrafo
decir, dos más que en el ordinario. aparte para ocuparse de ellos.
Con motivo de estas leyes, los autores han Hoy esta cuestion está resuelta en los tribu-
suscitado varias dudas. nales. La Sent. de 13 de Junio de 1877 que co-
¿Es necesario que intervenga escribano pú- locamos en su oportuno lugar, exige la presen-
blico en el testamento del ciego? cia del escribano.
Gregorio Lopez resuelve esta dificultad en el Si no fuese posible la asistencia del escriba-
sentido de no ser necesaria la intervencion del no, ¿qué número de testigos habrán de concur-
escribano. En el mismo sentido se expresan Cí- rir?
fuentes, Gomez y Llamas, porque—dice este Algunos autores entendían que faltando el
último—si la ley del Ordenamiento corrigió ya escribano, tendría aplicacion el principio de la
estas leyes (las de Partida) cuando estableció ley de Partida que exige la presencia de un tes-
por punto general que en todos los testamentos tigo más si el escribano falta. Otros, por el con-
y últimas voluntades fuese suficiente el núme- trario, creyeron que en esta parte había de ob-
mero de cinco testigos sin escribano, ó de tres servarse fielmente la ley de Partida, que dispone
con intervencion de éste, es manifiestamente sean ocho los testigos. Así parecía tambien, da-
falso que, despues de publicada la Iey del Orde- do el carácter especial de este testamento, que
namiento fuese necesaria la existencia de es- en ningun caso es posible suponer que se otor-
cribano público en el testamento del ciego, se- gue con ménos solemnidades que el comun. En
gun se disponía en la ley civil citada y en la este sentido ha resuelto la duda el Tribunal
de Partida, que quedaron derogadas por ella Supremo (Sent. antes citada).
en está parte. Ahora bien, si por la ley del Or- Algunos autores, Tello por ejemplo, diCen
denamiento se corrigió la disposicion de la del que elstestamento del ciego no puede otorgarse
Código y de las Partidas en la parte que ordena- oralmente, sinó que precisamente se ha de re-
ban que en el testamento del ciego interviniese ducir á escrito en el acto del otorgamiento, sin
un escribano público, y por la presente ley (3.2 que pueda probarse por testigos.
de Toro) no se ha renovado Io dispuesto por las No sabemos que esta duda se haya resuelto
expresadas leyes, contentándose la de Toro con aún por jurisprudencia: la mayor parte de los
mandar que en el testamento del ciego inter- autores callan sobre ella.
vengan á lo ménos cinco testigos, ¿no será un
manifiesto absurdo pretender é inferir que no Artículo 890.—E1 sordo-mudo puede otor-
habiendo derogado la presente ley la disposi- gar testamento escribiéndolo por su propia
cion de la Partida está en su fuerza y vigor di- mano.
cha disposicion? Si no supiese escribir, pero sí leer, podrá
Por el contrario, Búrgos de Paz, Tello, Ma- escribirlo otro á su ruego.
tienzo y el Sr. Gutierrez entienden que es ne- Del mismo modo puede otorgarlo el que
cesaria la asistencia del escribano en atencion
fuere únicamente mudo.
á que la ley de Toro no hizo otra cosa que dis-
minuir el número de testigos que se necesita- ORÍGENES
ban en dichos testamentos, pero sin alterar las
demas solemnidades, entre las cuales se cuenta Ley 13, tít. I , Partida 6.'
la presencia del escribano público. Los partida- Ley 12, tít. V, lib. II, Fuero .Juzgo.
rios de la opinion contraria no niegan que el
JURISPRUDENCIA
testamento del ciego es especial; y pregunta Gu-
tierrez; ¿cómo y en qué lo es si no necesita es- La ley 1. a , tít. I, Partida 6. 1 , limitada á nue-
cribano? ¿por ventura no'ha dicho la ley que es vas y generales disposiciones sobre testamen-
válido el testamento hecho á presencia de cinco tos, no es aplicable á los otorgados por los sor-
testigos sin escribano? ¿luego que tiene de par- dos (Sent. 21 Mayo 1860),
'1;2; CÓDIGO CIVIL Dt SarASTA
La ley 1:1, tít. I, Partida 6.', en sus especiales nuncupativo ó cerrado, pues de ambas manes
prescripciones para la testamentificacion de los puede testar.
sordos, se refiere á los totalmente imposibilita-
dos de manifestar su voluntad de otro modo Artículo 891—Las memorias testamenta-
rine por escrito (Sent. 21 Mayo 1860). rias son válidas cuando aparecen con la
propia forma y circunstancias designadas
COMENTARIO en el testamento para reconocer su validez.
ó en poder de otra persona de su confianza apa- rantía de la verdad de su contenido, esto es, la
reciese una memoria. escrita por ella ó por otra certeza de ser la fiel expresion de la última vo-
persona, firmada de su mano, en la que se hi- luntad del otorgante, está en la firma del mismo
cieran declaraciones, mandas ó cualquiera otra testador y en que el resto del documento tam-
cosa concerniente á. disponer de sus intereses, bien está escrito de su puño y letra.
en papel simple ó sellado, era su voluntad se Nuestra legíslacion no admite el testamento
tuviera, observara y cumpliera como parte de ológrafo, antes al contrario, al determinar taxa-
su testamento y se mandara protocolizar con tivamente qué solemnidades han de concurrir
éste á su fallecimiento, á fin de que se cumpla siempre en su otorgamiento, dejan prohibido
lo que en ella ordena», aunque la testadora el testamento ológrafo, que os nulo por sí mis-
sólo hablase de una memoria y el número de mo.
las halladas ha sido dos, sobre cuya autentici- Esto no obstante, la costnmbre se ha encar-
dad no ha habido cuestion, ni se ha puesto en gado de corregir la ley hasta el punto de que
duda la primera, ya porque la segunda no la bien puede afirmarse, que hoy existe en Espa-
deroga expresamente, ya porque la índole de ña el testamento ológrafo tal vez con menos so-
sus disposiciones respectivas hacen considerar lemnidad y garantía de autenticidad que en otros
ésta como una continuacion de aquélla, y am- pueblos. No otra cosa son las Memorias testa-
bas expresion de un todo en el que debe bus- mentarias.
carse la voluntad de la testadora: al apreciarlas En efecto: otorga una persona un testamento
en este concepto la Sala sentenciadora no in- en el cual no instituye heredero, ni hace lega-
fringe... si para suponerlo así se parte del equi- dos, ni dispone absolutameute nada respecto de
vocado concepto de que son dos memorias dis- sus bienes, ni aun de las domas cosas que pue-
tintas cuando en realidad no son más que una den ser objeto de su última clisposicion; se li-
sola (Sent. 13 Junio 1877). mita únicamente á decir, que si á su muerte
apareciere una memoria testamentaria que•eo-
COMENTARIO
mience con .tales ó cuales. palabras, esté ó no
Antes de ocuparnos de las Memorias testa- escrita de su puño y letra, deberá considerarse
mentarias vamos á decir dos palabras respecto como parte integrante de su testamento. Pues
á los codicilos. con sólo esto, la memoria testamentaria que
'Tomaron las Partidas del Derecho Romano aparezca á su fallecimiento se tendrá como par-
los llamados codicilos, que no eran sinó dispo- te del testamento, como el testamento mismo,
siciones revocables como los testamentos ; pero y podrá disponerse en ella todo lo que podía
menos solemnes que éstos y en los cuales dis- disponerse en testamento, y aun aquello que es-
ponía el testador de sus bienes á título sin- taba prohibido hacer en codicilo. Y más aún,
gular. si el testador habló de una sola memoria y luego
Los codicilos, ó mejor dicho, una forma de aparecen muchas, todas se tendrán como cláusu-
última voluntad menos solemne, ha sido siem- las del mismo testamento, siempre que por sus
pre una necesidad que han experimentado los coadiciones especiales resulte entre ellas cohe-
hombres. Merced á ella, junto con otras causas sion, segun ha declarado el Tribunal Supremo.
acaso políticas peculiares á Roma, nacieron los Es decir, que son un verdadero testamento
codicilos. Destruidos éstos por la ley de Toro, ológrafo, en el que no se exige que estén escri-
como veremos en otro lugar, y equiparados en tas de mano del testador, como para el testa-
un todo á los testamentos solemnes, nacieron mento ológrafo determinan los arte. 970 del
las memorias testamentarias introducidas por Código Frances , 775 del Italiano , 662 de Boli-
la costumbre, reconocidas por la jurisprudencia via y en general todos los Códigos, ni se exige,
y sancionadas últimamente por la ley de En- como lo hacen estos mismos Códigos, que estén
juiciamiento civil. fechados, ni que se depositen en poder de un
Algunas legislaciones reconocen y.dan fuer- escribano, como en Holanda, Luisiana, y Vaud,
za y valor al llamado testamento ológrafo, esto ni siquiera que se hallen firmados por el testa-
es, aquel que está escrito por el testador y en dor, nada , en fin , más que un testamento que
el cual se prescinde de todas las solemnidades anuncie su posible existencia.
de testigos y escribano, que hemos visto se exi- Véase cómo nuestra legislacion, la más escru-
gen para el nuncupativo y cerrado. pulosa sín duda en cuanto á las solemnidades
En .esta clase de testamentos ológrafos, la ga- externas de los testamentos, ha sido alterada de
424 CÓDIGO CIVIL Dlt ESPAÑA.
la manera que ménos garantías de seguridad que de aquí pudieran nacer, con sólo decir
pueden ofrecerse. su testamento que su memoria testamentaria
¿Qué puede disponerse en las memorias testa- se tenga por parte de su testamento , consIda.
mentarias? Los autores, en general, hacen apli- rando como heredero á la persona ó personas que
cacion á estos documentos de lo dispuesto en en la memoria designe, y con las condiciones y
las leyes de Partida, que prohiben que se haga limitaciones que en la misma disponga. Con
l a institucion de heredero fuera del testamento, esta pequeña salvedad entienden los autores
y que se pongan del mismo modo condiciones que es lícito nombrar heredero é imponerle
al instituido. Otros, sin embargo, y en nuestro condiciones fuera del testamento.
sentir con más lógica, sostienen que es impo- Tal es la doctrina vigente en esta materia.
sible equiparar las memorias testamentarias á Nosotros no somos enemigos del testamento
los codicilos, porque éstos eran, antes de la ley ológrafo, desprovisto de solemnidades, pero con
de Toro , una expresion de la última voluntad, ciertos requisitos que sean garantía de su
pero menos solemne, y por lo tanto estaba jus- autenticidad. Las memorias ó cédulas testa..
tificado que la falta de solemnidades fuese al mentarias son hoy un medio de esquivar el
mismo tiempo causa de que en ellos no pudie- cumplimiento de la ley: miéntras no se exijan
sen hacerse ciertas disposiciones reservadas para en ellas siquiera que estén firmadas por el tes-
los testamentos solemnes. Pero esta razon no tador, seguirán siendo, como hasta aquí, un se-
concurre en las memorias. Éstas, por , una fic- millero de litigios escandalosos, donde el fraude
cien admitida y sancionada, tienen las mismas y la codicia ponen no pocas veces la mano.
solemnidades que el testamento, son cláusulas En el Proyecto de Código se disponía que:
de un testamento solemne, son el testamento el testamento ológrafo, para ser válido, deberá
mismo , y se presume haber concurrido en su hacerse en papel del sello correspondiente al
otorgamiento las mismas solemnidades que en año de su otorgamiento, estar escrito todo y fir-
aquél. mado por el testador, con expresion del lugar,
Admitida la ficcion de que se considere como año, mes y día en que se otorgue. Estas dispo-
parte de un testamento aquello que real y po- siciones están perfectamente justificadas. Las
sitivamente no es parte del mismo, debe acep- prevenciones contra el fraude jamas pueden
tarse con todas sus consecuencias. De todas considerarse como limitacien de la libertad.
maneras el testador salva los inconvenientes
SECCION TERCERA
Artículo 892.—Todo individuo que goce Digesto.—Ley 1. a y siguientes, tít. XI, lib. II,
de fuero de guerra, puede otorgar testamen- Instituta.
to ológrafo ó de cualquier otro modo que El art. 981 Cód. Francia exige que se otor-
haga constar su voluntad respecto de aque- gue ante el jefe del escuadron ú otro oficial de
grado superior y dos testigos, ó ante dos comi-
llo que puede ser objeto de testamento.
sarios de guerra ó uno solo con dos testigos.
ORÍGENES El 1945 Portugal, que se otorgue ante el au-
Ley ti.", tít. I, Partida 6.a ditor y tres testigos. El 993 Holanda, que se
Ley 12, tít. V, lib. II, Fuero Juzgo. otorgue ante un oficial y dos testigos.
Leyes 7.' y 8. 2 , tít. XVIII, lib. X, Nov. Ree.
JURISPRUDENCIA
R. 0. 17 Enero 1835.
Decreto 6 Diciembre 1868. No desconoce la facultad que concede á- los
aforados de guerra la ley 8. a , tít. XVIII, lib. X,
CONCORDANCIAS
Nov. Reo., para otorgar sus testamentos e«
Concuerda con: Ley 1. a , tít.XIII,lib. XXXVII, cualquiera papel en que conste su volunteell
DE LAS 1IERENCIAS 425
sentencia que declara no ser válida la copia de de haya escribano, lo hará con ét segun cos-
un testamento militar que no está firmada más tumbre (tít. XI, trat. VIII).
que del testador, á pesar de expresarse en ella La inteligencia do esta última disposicion
que seria firmada por testigos (Sent. 31 Mayo dió lugar á la duda do si podrían ó no los mi-
1875). litares otorgar el testamento privilegiado en to-
das ocasiones, ó solamente á falta de notario. En
COMENTARIO
Real Cédula de 24 de Octubre de 1778 (Ley 8.',
La facultad concedida á los militares para tít. XVIII, lib. X, Nov. Rec.) , se puso término
otorgar sus testamentos en la forma que prefie- á la duda, resolviendo «que todos los indivi-
ran y prescindiendo de las Solemnidades esta- duos del fuero de guerra pueden, en fuerza de
blecidas por Derecho civil, tiene por .base en sus privilegios, otorgar por si sus testamentos
sentir del Rey Sabio el hacerles honra e me- en papel simple y firmado de su mano , ó de
joría mas que a otros ornes, por el gran peli- otro cualquier modo en que conste su volun-
gro a que se meten, en servicio de Dios, e del tad , ó hacerlo por ante escribano, con las fór-
Rey, e de la tierra en que viven. mulas y cláusulas de estilo: y quo en la parte
Reconocida esta facultad por el Fuero Juzgo, dispositiva puedan usar á su arbitrio del privi-
si bien de una manera confusa, las Partidas legio y facultades que les da la ley militar, la
desarrollaron el privilegio considerando como civil ó la municipal: y que así se cumpla y eje-
buenas cualesquiera formas que el caballero cute, no obstante cualesquiera leyes, decretos
aceptase para demostrar su voluntad. y órdenes anteriores».
En. 1739 por Real Cédula de 28 de Abril, se En Real Orden de 17 de Enero de 1835 , se
limitó este privilegio para los casos de campa- reprodujo esta aclaracion en parecidos térmi-
ría, y siempre que el militar muriese durante nos.
ella. Mas en 1742 y posteriormente en 1752, se Para la aplicacion de estas leyes debe tenerse
restableció la antigua doctrina en esta materia. presente el Decreto de 6 de Diciembre de 1868,
Las Ordenanzas del Ejército contienen acer- llamado de unificacion de fueros , en el cual
ca de este punto las siguientes disposiciones: se reduce el antiguo fuero militar de que dis-
1. a Todo individuo que gozare fuero militar frutaban los militares retirados , y áun en oca-
segun está declarado en esta Ordenanza, le go- siones sus mujeres é hijos. Colocado el fuero
zará tambien en punto de testamentos, ya sea de guerra dentro de sus verdaderos límites, ha
que le otorgue estando empleado en un servi- llegado á estar más justificado el privilegio de
cio de campaña, ó hallándose en guarnicion, que nos venimos ocupando.
cuartel ó marcha, ó en cualquier otro paraje. Estamos de acuerdo con el Sr. Gutierrez en
2.' En el actual conflicto de un combate ó que, cualquiera que sea el interes de los mili-
sobre el inmediato caso de empezarle, podrá tares en sostener sus privilegios , como se los
testar como quisiere ó pudiere por escrito sin reconoce la Ordenanza, tenemos por más racio-
testigos, siendo válida la declaracion de su nal y hasta por más provechosa para ellos mis-
voluntad como conste ser suya la letra, ó de mos la ley de Partida, que decía: «Queriendo
palabra ante dos testigos que depongan confor- fazer testamento algund caballero, sí lo fiziesse
mes haberles manifestado su última voluntad. en su casa , o en otro lugar, que non sea en
3.* Igualmente será válido el testamento he- hueste, débelo fazer en la manera que los otros
cho de cualquiera dé los modos que expresa el ornes... e si por auentura seyendo en facienda,
articulo precedente en todo naufragio ú otro veyendose en peligro de muerte quisiesse aque-
cualquiera inminente riesgo militar en que se lla sazon fazer su testamento , dozimos que lo
halle el testador, bastando en estos casos que puede fazer como pudiere e como quisiere...»
manifieste seriamente su voluntad á dos testi- En efecto, lo que en campaña es una necesi-
gos imparciales, aunque no sean rogados. dad á que todos los Códigos atienden, en tiem-
4. • Igualmente será válida y tendrá fuerza po de paz carece de explicacion, y redunda en
de testamento la disposícion que hiciere todo perjuicio mismo de aquellos que se enorgulle-
militar, escrita de su letra en cualquiera papel cen con el privilegio.
que la haya ejecutado: y á la que así se hallare
se dará entera fe y exacto cumplimiento, bien Artículo 893.—El militar que, con arreglo
la haya hecho en guarnicion, cuartel ó marcha; al artículo anterior, otorgare su testamento,
pero siempre que pudiere testar en paraje don- deberá observar, en la parte dispositiva del
54
426 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
mismo, lo establecido por las leyes civiles, herederos forzosos. Alegó el heredero, que
militares 6 municipales, á su eleccion. testador había elegido el fuero de Cataltthi';.:.
donde falleció; que á él había arreglado su tflo:
ORÍGENES
tamento, y por consiguiente, que pudo nombrar
Ley 32, tít. IX, Partida 6.1. heredero á su hermano sin que por esto fuete
Art. 17, tít. XI, trat. VIII , Ordenanzas del posible considerar el testamento como inoficio-.
Ejército. so ni anularlo por pretericion , teniendo el he-
Ley 8.', tít. XVIII, lib. X, Nov. Rec. redero forzoso derecho solamente á la cuarta
parte. Añadió, que á esta legislacion catalana
COMENTARIO
debía ajustarse, no sólo la division de los bie-
El privilegio de los aforados de guerra no es nes que el testador tenía en Cataluña, sinó los
sólo referente á las solemnidades externas del que poseía en Astúrias y Galicia, por el privi-
testamento : su especialidad alcanza á la parte legio que tenía el marqués de sujetarlos á él;
dispositiva del mismo. pues para arreglar la disposicion de los bienes
Así pues, el militar no tendrá obligacion de de una provincia ó su derecho municipal, y la
testar con arreglo á las leyes del lugar de que de los bienes de otra al que gobierna en ella,
es natural, sinó que, segun declara la ley Reco- no era menester gozar fuero de guerra, pues
pilada: «en la parte dispositiva pueden usar a cualquiera paisano podía por sí hacerlo.
su arbitrio del privilegio 'y facultades que les El tribunal militar declaró nulo el testamen-
da la ley militar, la civil 6 la municipal...» to; pero en un nuevo juicio revocó la sentencia
Por consiguiente, al otorgar su testamento y declaró válido el testamento y por heredero
un militar, deberá declarar cuál de estas legis- al instituido en el mismo, sin perjuicio de las
laciones elige para disponer su última voluntad. legitimas pertenecientes á la madre, que eran
Con arreglo á ley civil, deberá respetar lo dis- el suplemento hasta la cuarta parte en los bie-
puesto acerca de legítimas en Castilla. Con nes sitos en Cataluña, y las dos terceras partes
arreglo á la militar , del mismo modo: «nunca en los que poseía en Astúrias y Galicia,.cuya
puede perjudicar al heredero forzoso, dejando á sentencia fué confirmada en decreto de 23 Oc-
otros los bienes castrenses, excepto del tercio tubre 1790.
de ellos , de que puede disponer á favor de Tal es la legislacion vigente sobre testamen-
quien quisiere, en perjuicio de sus padres y tos militares.
domas ascendientes, (S•en el quinto en perjuicio Antes de terminar esta seccion, vamos á de-
de sus hijos y otros descendientes» (artículo cita- cir dos palabras sobre los antiguos testamentos
do de la Ordenanza). Con arreglo á la ley mu- privilegiados.
nicipal, podrá disimiles de sus bienes en la for- Eran éstos: 1.°, el testamento en que concurre
ma que los fueros de aquellas localidades que como testigo el monarca, que sin más que este
los conservan consientan. requisito es válido, áun cuando se omitieren
Mas ¿podrá el militar elegir un fuero muni- las otras formalidades. De él nos ocuparemos
cipal para disponer con arreglo á él de bienes en otro lugar; 2.°, el otorgado por los aldeanos,
sitos en otro territorio? en el que bastaba la concurrencia de cinco tes-
Refiere Bacardi (1), que habiendo fallecido tigos. Este privilegio no subsiste, pues como
en 1787 el marqués de Santa Cruz de Marcena- dice Gutierrez, la ley no permitía á los aldeanos
do, aforado de guerra, se promovió un empe- el uso de este privilegio tratándose de testa-
ñado pleito sobre la validez de su disposicion mentos en poridact (escritos) , sinó en los nun-
testamentaria. cupativos; por lo tanto, ¿qué vendría á ser el
Había instituido el finado por su heredero á privilegio despues de la ley del Ordenamiento,
su hermano, prefiriéndole á la madre legítima de que declara válidos los testamentos hechos con
ambos, y ésta acudió á los tribunales militares cinco y áun con tres testigos? 3.°, el otorgado
en solicitud de que se declarase nulo el testa- por el padre entre sus hijos, en el cual, segun la
mento por haber testado contra las leyes, que ley 7. 2 , tít. I, Partida 6.', se podía prescindir
declaran á la madre heredera forzosa de sus de muchas solemnidades; pero esta ley ha sido
hijos en ciertos casos, salvo la parte do que derogada por las siguientes palabras del Orde-
pueden disponer libremente en perjuicio de los namiento. «...se entienda y platique en el tes'
tamento nuncupativo, agora sea entre los hijas
(1) Cap. II, tít. II, lib. I. descendientes legítimos, ora entre heredero
nn LAS HERENCIAS 427
extraños». Por consiguiente, ha quedado sujeto gado en viaje por mar, el que tiene lugar du-
á las reglas generales sobre testamentos. rante la enfermedad 6 , accidente que pone
Se ha disputado durante largo espacio si la en peligro inminente la vida del testador y
ley del Ordenamiento hizo referencia, tanto al otros.
testamento nuncupativo como al escrito, ó si se Algunos autores, como Viso, suponen que en
refirió únicamente al nuncupativo: la redaccion tiempo de epidemia puede prescindirse de cier-
gramatical de la ley daba lugar á la duda; pero tas solemnidades, como son la unidad de acto
casi todos los autores, Gregorio Lopez, Gomez, que exigían las Partidas.
Matienzo, Gutierrez y otros, han aceptado la Como observa prudentemente el autor do los
primera opinion, esto es, que así unos como Estudios fundamentales, las leyes de Partida
otros testamentos, han sufrido la modificacion han perdido su autoridad en lo que se refiere á
del Ordenamiento de Alcalá. cierta parte formularia de los testamentos, y
El Proyecto de Código, de acuerdo con otros sobre todo, aunque quisiéramos invocar esas
extranjeros, reconocen varias clases de testa- leyes, no recordamos haber visto una que ha-
mentos privilegiados ó especiales. como el otor- ble de los que se hacen en tiempo de peste.
SECCION CUARTA
QUIENES PUEDEN SER TESTIGOS EN LOS TESTAMENTO%
Articulo 894.—En todos los testamentos otra de las que pudieran ser garantía del testi-
de cualquier clase que sean, los testigos de- monio son atendibles si falta la vecindad.
ben ser mayores de catorce años, y no haber ¿En qué casos la vecindad es precisa 9 En ar-
tículos precedentes dejarnos consignado lo sufi-
sido inhabilitados por sentencia ejecutoriada
ciente para contestar á esta pregunta. Al ocu-
para serlo en juicio 6 en instrumento pú-
parnos ahora de quiénes pueden ser testigos en
blico.
los testamentos, damos por supuesta la vecin-
ORÍGENES dad de la manera que la entiende la ley y ha
Ley 0.', tít. I, Partida 6.' interpretado la jurisprudencia.
Art. 320 Ley Enjuiciamiento civil. Ademas, pues, de esta circunstancia, han de
concurrir otras en los testigos:
JURISPRUDENCIA 1.' Que sean mayores de catorce años.
Si resulta que áun excluido uno de los testi- 2.' Que no hayan sido inhabilitados por
gos presenciales del otorgamiento de un testa- sentencia firme para ser testigos en juicio ó en
mento tachado por el recurrente, es un hecho instrumento público.
admitido por ambas partes que han asistido La primera de las condiciones está consigna-
como presenciales al testamento, elevado ya á da en todas las leyes. Sed nec pupillis testimo-
escritura pública, otros cinco testigos, respecto niam denunciara potest propter imperfectum
de cuya capacidad y aptitud no se opone nin- animi judicium... dice Vinio. Por otra parte, al
guna tacha fundada en la ley ó doctrina legal... que pasa de catorce años, es imposible privarle de
al declarar la validez del mismo, no infringe la la facultad de ser testigo en el testamento, pues
Sala sentenciadora ley ni doctrina legal (Sen- como dice Goyena, ¿cómo no ha de poder ser
tencia 27 Octubre 1877). testigo el que puede testar?
En cuanto á la segunda de las circunstancias
COMENTARIO exigidas para ser testigo, está aceptado por to-
Exigese para ser testigo en un testamento la dos los Códigos, que en general sientan el prin-
cualidad de vecino, y si bien no en todos los ca- cipio de que podrán ser testigos en los testa-
sos es precisa, es , insubsanable la falta cuando mentos los «que no hayan incurrido en pérdida
la ley lo determina. de los derechos civiles», doctrina análoga á la
Ni lag condicionen de probidad, ni ninguna -contenida en nuestro artículo.
428 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
Los condenados por falso testimonio, á quie- prescriben, no pueden contarse para este e
nes la ley conceptúa poco veraces, no es posi- los que carezcan de la aptitud legal necesaria
ble que con sus declaraciones presten base á (Sent. 26 Setiembre 1862).
disposiciones de tanta importancia como las No se entiende por sordo , en el sentido de la
que son objeto de los testamentos, ley recopilada, el que oye, por más que sea nal
El delito, por consiguiente, es causa de inca- cesario hablarle en tono más alto de lo ()Minas
pacidad; pero así como en otras clases de do- rio , sinó el que carece de la facultad de oiL
cumentos solamente el delito de falso testi- Por consiguiente, no es inhábil para testigo de
monio es el que produce estos resultados, tra• testamento el que tal defecto tenga, mucho más
tándose de testamentos se produce idéntico si manifiesta claramente estar enterado de la
efecto por otros delitos, como veremos en el ar- voluntad del testador, expresando que sí le oyó,
tículo siguiente. (Sent. 11 Junio 1864).
Cuando la Sala sentenciadora aprecia que el
Articulo 895.—No pueden ser testigos en notario autorizante de un testamento es de bue-
los testamentos: na fama y que debe dársele entera fe, así como
Primero. Las mujeres. que la discordancia de los dichos de los testi-
Segundo. Los locos mientras estuvieren gos versa sobre puntos incidentales que no in-
validan su testimonio ní constituyen prueba
en locura.
especial para que pueda estimarse nulo un tes-
Tercero. Los pródi g os, sordos y mudos.
tamento, no se infringen las leyes (Sent. 4 Octu-
Cuarto. Los condenados por injurias,
bre 1871).
hurto, homicidio 6 cualquiera otro delito se-
COMENTARIO
mejante ó de mayor gravedad.
No todos los que son mayores de catorce
ORÍGENES arios y no están condenados por falso testimo-
Ley 9.', tít. I, Partida 6.' nio, pueden ser testigos en los testamentos.
La ley de Partida, que fija la doctrina vigente
CONCORDANCIAS en esta materia, dice así: « Testiguar non pueden
Concuerda en parte con : Art. 8.° , cap. III, en los testamentos aquellos que S O.n. condena-
lib. III, Cód. Baviera.—Párr. 6.°, tít. X, lib. II, dos por sentencia, que fuesse dada contra ellos,
Instituta.—Ley 20, párr. 4.°, tít. I, lib. XXVIII, por malas cántigas o ditados que flzieron con-
Digesto. tra algunos, con entencio-n, de enfamaHos. Nin
otrosi, el que fuesse condenado por juycio de
JurdspittnEmmt
los Juzgadores por racon de algun malfecho
La capacidad mental de los testigos que asis- que ficiesse: assi corno por furto o por omiCi-
ten al otorgamiento de un testamento otorgado dio o por otro yerro semejante clestos , o p'Or
ante escribano con las solemnidades legales, se mas grane, que fuesse dada sentencia contra el.
presume de derecho miéntras no se pruebe lo Nin, otro.si, ninguno de los dexan la Fé dé,
contrario : debiendo estar á la apreciacion que los Chistianos e se tornan Moros, o judios
de las pruebas haya hecho la Sala sentencia- otter se tornassen clespues a nuestra Fé: que-'
dora (Sent. 7 Diciembre 1859). dizen en lalin Apostatas. Nin las .mugeres; nin
Para reputar á alguno incapacitado de ser los que fuessen menores de catorze años. Nin
testigo en un testamento por haber cometido el los mudos. "N'in los sordos. Nin los locos mien-
delito de víolacion , es necesario que la tacha I •a que estouieren en locura. Nin aquellos a
conste por sentencia ejecutoria (Sent. 11 Febre- quienes es defendido que non usen de sus bie-
ro 1860). nes, porque son desgastadores dellos en mala
La calidad de protestante no impide testificar manera: ca estos atales non pueden ser testigos
en actos testamentarios, no siendo aplicables en testamento...»
las prescripciones generales de la ley 8.' , títu- Algunas de estas incapacidades no existen
lo XVIII, Partida 3. 8 , á los testigos de los testa- hoy, como, por ejemplo, la que se refiere á los
mentos (Sent. 2 Marzo 1861). apóstatas, pues es imposible de sostener, des-
Exigiendo las leyes como solemnidad para pues del precepto constitucional, que exige res-
la validez de los testamentos, la íntervencion peto para todas las creencias y garantiza el
de Ios testigos en el número que las mismas ejercicio de los derechos civiles, sin hacer dis•
DIZ LAS HERENCIAS 429
tincion entre los españoles por su religion. Las tifaccion supone capacidad en un solo acto, el
que están vigentes serán objeto de nuestro es- del otorgamiento de la última voluntad; pero
tudio, si bien en distinto órden que las enume- la facultad de ser testigo supone necesariamen-
ra la ley. te dos intervalos de lucidez: primero, el del
A las mujeres se prohibió servir de testigo otorgamiento: segundo, el en que es preciso
en los testamentos , porque , segun el empe- dar fe de lo que el testador dispuso, esto es,
rador Leon en la Novela XLVIII, muliebris cuando se comparece ante el juzgado para que
sexus su bmissos morem, pudoremque adimit, el testamento hecho de palabra se eleve 1'1, es-
atque ipsas ad inverecundiam et procacitatem critura pública. El primer momento , de lucidez
exercet. es cierto, pero ¿lo será el segundo? Por lo mis-
En sentir de Goyena, esta prohibicion debe mo ¿no sería cuando ménos prudente negar es-
extenderse á toda clase de instrumentos públi- ta facultad al loco?
cos: no alcanzamos á comprender la razon de Los pródigos, sordos y mudos. Nada hemos
ello, antes al contrario, nos parece hallar una de decir del primero, á quien en virtud de sen-
contradiccion entre ese deseo manifestado por el tencia judicial, se ha declarado incapaz de dis-
autor de las Concordancias y lo que el mismo poner de lo suyo.
dice unos renglones más abajo hablando del En cuanto al sordo y al mudo, desearíamos
mayor de catorce años, cuya facultad de testi- ver desaparecer la prohibicion en los mismos
ficar justifica diciendo: ¿cómo no ha de poder casos en que se les consiente testar. Hoy, que
ser testigo el que puede testar? pueden fácilmente comunicarse con los demas
Bien puede suceder que en alguna ocasion se hombres, pueden del mismo modo deponer so-
vea un hombre privado de poder hacer testa- bre sus actos. En el testamento cerrado, sobre
mento á causa de la prohibicion de la ley. No todo, es esto sencillísimo.
hallamos, por otra parte, lógico, que el testimo- El Proyecto de Código añade á. estas incapa-
nio de una mujer, válido tratándose de negocios cidades la del ciego. Nuestras leyes nada dicen
más trascendentales, como una causa criminal sobre este particular, acaso, segun piensa un
que puede conducir á un hombre al cadalso, jurisconsulto (1), porque dada la necesidad de
no sea estimable para dar fe de la voluntad de que los testigos vean al testador, no era indis-
un padre que dispone de sus bienes á favor de pensable hacer esta aclaracion.
sus hijos. La testificacion podrá basarse en la En cuanto á la última de las incapacidades,
moralidad, jamas en el sexo. esto es, la que se refiere á, los condenados por
Al decir que están excluidas las mujeres, se injurias (malas cantigas o ditados que ficieron
ocurre preguntar: ¿y el hermafrodita? En nues- por enfamarlos), hurto, homicidio ú otro yerro
tro sentir, la duda no necesitaba de la aclara- semejante destos, o por mas grane, de que
cion que hace la ley al decir: «Hermafrodita fuese dada sentencia contra el; solamente he-
quiere dezir en romanca aquel que ha natura mos de decir que están fundadas, no en las pe-
de varon e de mujer: e dezimos que si tira mas nas que se han sufrido, sinó en los delitos que
a natura de muger que de varon, non puede cometieron, por cuya razon subsisten las in-
ser testigo en testamento, nin en todas las otras capacidades á pesar de haberse borrado de los
mandas que orne fiziesse. Mas si se acostasse Códigos las penas de infamia.
mas a natura de varon, estonce bien puede ser Para que exista la incapacidad á que se re-
testigo...» Omitimos ocuparnos de las largas fiere este número, es preciso que conste por
controversias á que ha dado lugar este asunto, sentencia ejecutoriada de fecha anterior al tes-
pues las consideramos ociosas á nuestro pro- tamento.
pósito. El indulto de la pena ó parte de ella no de-
Los locos, etc. La razon de esta incapacidad vuelve la capacidad que perdieron con arreglo
no es preciso explicarla. Su testimonio no pue- á esta ley.
de hacer fe. Pero dice la ley mientra que esto- Segun declaracion del Tribunal Supremo de
vieren en locura. Estas palabras han sido in- 13 Mayo 1873, no es oportuna ni puede aplicar-
terpretadas en el sentido de que en los interva- se al caso por analogía, la excepcion que la
los lúcidos se recobra con la capacidad para misma ley hace sobre el siervo que haya testi-
testar, la facultad de ser testigo. Comprende- ficado cuando en el concepto público se le esti-
mos la razon de lo primero: no hallamos tan
juStIfIcado lo segundo. En efecto, la testamen• (1) Eachovio.
410 CÓDIGO CIVIL DE ESPARA
vía se sustenta por algunos la doctrina de que suponiendo que pueden los parientes ser testi-
pueden ser testigos los parientes del heredero, gos en el testamento, si no hay contradiccion ni
aunque éste no lo pueda ser con arreglo al fue- pleito, y que dejarán de poder testificar si el
ro que dice: pero el eredero no pueda ser tes- pleito y la contradiccion nacen , encierra ,
timonia en la manda de que es eredero. Y se nuestro entender , un contrasentido , y da el
fundan para ello en que la ley solamente dispo- medio de que en todo caso se anulen estos tes-
ne que los parientes cercanos del heredero hasta tamentos.
el cuarto grado, no puedan ser testigos del plei- ¿Pueden los legatarios ser testigos en el tes-
to ó contienda que ouiesse el eredero con los pa- tamento de que reciben la manda? La ley de
rientes del finado ó con los otros ornes en ra zon Partida dice : «Contienda nasciendo sobre. el
del testamento, mas sin expresar que tampoco testamento entre el heredero que era escrito •
pudieran serlo testamentarios. En apoyo de esta en el, e los parientes del finado que quisieren
opinion, se dictó la sentencia de 28 de Mayo de desatar el testamento: dezimos que bien pue-
1864. Pero en contra se declaró en 26 de Setiem- den testiguar aquellos a quien. fuesse. algo
bre de 1862, que los primos hermanos del he- mandado en éi , si se acertaron y cuando fucl.
redero no tienen aptitud legal para ser testigos fecho. Eso mismo seria , si alguno destos
del testamento. quien el finado dejas.se algo en e! testamento
A nuestro entender, y esto es lo que se observa ouiesse contienda con los herederos, en rasan
en la práctica, los parientes del heredero no de la cosa quel fuesse mandada en di. Ca po-
pueden ser testigos, y nos fundarnos para ello: drian testiguar los otros que fuessen y escritos,
primero, en que la razon que ha tenido la ley sobre tal razon, pues que non tañe la contien•
para prohibir que Ios parientes del heredero da de tal cosa a ellos».
depongan en el pleito que éste sostuviere con Habiendo nosotros enumerado en este arti-
los parientes del testador, es puramente de mo- culo y en los precedentes quiénes no pueden
ralidad, esto es, tiene por fundamento la creen- ser testigos en los testamentos, nos ha parecido
cia, de que en causa propia ó de personas tan ocioso dedicar otros artículos para enumerar
allegadas como los parientes hasta el cuarto en ellos quiénes pueden serlo. Señaladas las
grado, puede el interes bastardear sus declara- incapacidades, es inútil decir que, salvo los
ciones, circunstancia que concurre del mismo comprendidos en ellas, todos los demas pueden
modo en el caso de ser testigos en el testamen- testificar válidamente.
to, y es regla de buena interpretacion que don- Hemos dicho que el padre puede ser testigo
de concurre la misma razon de derecho debe del testamento de su hijo en el caso de que éste
regir el mismo principio ó ley: segundo, en que lo otorgue en virtud del fuero militar, y se nos
el pleito ó contienda no puede referirse más que ocurre preguntar: ¿será preciso para que tenga
á una de dos cosas, ó á la existencia del testa- aplicacion la doctrina de que nos ocupamos,
mento ó á lo que es su objeto y contenido. Aho- que el testamento so haya otorgado en cam-
ra bien , ¿pueden admitir los tribunales otros paña?
medios de prueba , ya respecto de la existencia En el testamento que el militar otorgue en la
del testamento, ya respecto de sus cláusulas,' forma comun ante escribano, ¿podrá el padre
que las taxativamente señaladas en las leyes, ser testigo?
esto es, el dicho de los testigos y el contenido ¿Podrá serlo el hijo en el testamento militar
de la escritura? Pues si sólo esta prueba es ad- de su padre?
misible, es claro que los testigos que depongan ¿Puede ser testigo el fideicomisario?
en la contienda ó pleito no pueden ser otros que Tratándose de fideicomisarios, hacen los auto-
los que lo fueron del testamento, y, por consi- res una distincion: si son universales se encuen-
guiente, que á éstos ha debido referirse forzosa- tran en la condicion de heredero, y no pueden,
monte la ley que comentamos. De otra manera por lo mismo, ser testigos ; sí son particulares
no tiene explicacion el precepto legal. solamente se consideran como legatarios, y del
Lar interpretacion que dan algunos á la ley, mismo modo que éstos pueden testificar.
432 cóD/Gb CIVIL DE ESPAÑA
CAPÍTULO III
DEL TESTAMENTO POR COMISARIO
Artículo 897.—El testador puede disponer En Roma, testamentorum jura ipsa per se
su última voluntad por sí mismo ó por me- firma esse oportere, non en ex alieno arbi-
dio de apoderado. trio pendere , segun decía la ley 32, tít. V, li-
bro XXVIII, Digesto. En efecto, la voluntad es
OR IGENES inalienable, y, por tanto , la manifestacion de
Ley 7.', tít. V, lib. III, Fuero Real. ésta hecha en testamento ha de constituir 'Un"
acto personalísimo.
COMENTAR I0 Por otra parte, hoy en que el comisario ha
El testamento, segun dice la ley, es un acto de atenerse á la letra de las facultades que le
que se puede verificar directamente por el tes- confiere el testador y en su defecto á las dispo-
tador ó por m2dío de apoderado especial. «,Si siciones de la ley, pensamos que no hay insti-
alguno no Quisiere cí no pudiere ordenar por tucion más inútil que esta de que nos ocupa-
si la manda que fiziere de sus cosas e diere mos. Aplaudimos por lo mismo lo dispuesto en
su poder a otri que el que la ordene, e dé, e la el Proyecto de Código, al decir que la forma-
la dé en aquellos lugares onde el tuviere por cion del testamento no puede dejarse en todo ó
bien, puedelo facer: e lo que él ordenare o en parte al arbitrio de un tercero.
diere, rala, assi como si lo ordenase aquel que De tal manera resulta inútil el comisario que,
dió el poder». Mas al mismo tiempo que la ley segun tendremos ocasion de ver más tarde, si
del Fuero sienta la doctrina que hemos tras- éste no hiciere uso del poder que se le confirió,
crito , la de Partida consignaba que: declarar se tendrá por testamento válido la escritura en
decae, e nombrar el fazedor del testamento por que se hizo el nombramiento de comisario, por
si mismo, el nome de aquel que e stablesciesse instituida la persona que allí se designó y por
por eredero. Ca si dl otorgasse poder a otro hechas todas las mandas y demas disposiciones
que lo establesciesse en su lugar, non valdria que contenga.
maguer dijesse assi: aquel sea mi eredero que
Fulano quisiere o establesciere por mio que lo Artículo 898.—El peder en que se den fa-
sea. Esto es porque el establecimiento del ere- cultades al comisario para otorgar testamen-
dero, e de las mandas, non debe ser puesto en to, debe estar revestido de las solemnidades
a.lbedrio de otro. de escribano y testigos en la forma que las
Aunque la ley de Partida no logró derogar la leyes previenen para los testamentos.
española y prevaleció la teoría de comisarios,
nacieron dudas y dificultades, para cortar las ORÍGENES
cuales se dictaron algunas de las leyes de Toro.
Ley S.', tít. XIX, lib. X, Nov. Rec. (39 Toro).
De ellas resulta , que el precepto de la ley
del Fuero ha sufrido tan profunda modifica- JURISPRUDENCIA
eion, que si bien hoy se puede testar por medio
de apoderado, lo cierto es que, si nos fijamos El nombramiento de comisario, para testar,
en la esencia' de lo que hoy está vigente en esta hecho en testamento solemne, equivale al poder
materia, no es posible dejar á otro la disposi- de que habla la ley 8. a , tít. XIX, lib. X, Noví-
cion de la última voluntad, porque ó se fijan sima Roe., y reune las solemnidades exigidas
con minuciosidad en el poder la ínstitucion y por ella (Sent. 6 Diciembre 1860).
legados que han de trascribirse al testamento,
COMENTARIO
ó la ley ordena de qué manera se ha de dispo-
ner éste. Llámase comisario la persona que recibe el
DE LAS HERENCIAS 't33
encargo de otorgar testamento á nombre de establecido en esta ley, que con cinco testigos
otro, en virtud de poder otorgado á su favor. habrá de otorgarse el poder, y que de igual ma-
Respecto á la forma de este poder, dice la ley nera necesitará el comisario de cinco testigos,
39 de Toro: «En el poder que se diere al comi- sin que basten tres y escribano, porque cinco
sario para hacer todo lo susodicho ó parte de son los expresamente pedidos por la ley.
ello intervenga la solemnidad del escribano y No suscribimos á esta opinion, porque en rea-
testigos que segun leyes de nuestros reinos ha lidad, en el testamento del comisario falta la
de intervenir en los testamentos; y de otra razon por la cual en el del ciego se exige la
manera no valan ni hagan fee los dichos pode- concurrencia de los cinco testigos, sin que sea
res». atendible la consideracion de Llamas de que el
A este propósito dice Llamas, núm. 2, ley 39: testamento otorgado por el comisario en este
«Cualesquiera que sean las causas que motiva- caso es, y se llama, testamento del que le dió
ran el número de testigos en los testamentos de el.poder, es decir, testamento de ciego.
que no correspondo tratar en esta ley, las mis-
mas militan en el otorgamiento de poderes para Articulo 899.—E1 comisario no podrá ins-
testar; pues aunque estos poderes en realidad tituir heredero más que á la personaque en
no sean testamento ni última voluntad, sinó una tal concepto se designare por su nombre eu
disposicion entre vivos, como observa Gomez, el poder, y en cuanto á las demas cosas que
sin embargo, como los poderes son un antece- pueden ser objeto del testamento, deberá
dente necesario del testamento que despues se atemperarse á lo que especialmente señaló
ha de otorgar, y de quien recibe éste toda la vir- y mandó el poderdante.
tud y eficacia que ha de tener, era consiguiente
que la misma solemnidad que intervenía en el ORÍGENES
efecto se mandase observar en la causa». Ley 11, tít. III, Partida 6.'
Dedúcese, pues, de la ley, que el poder en Ley 1.', tít. XIX, lib. X, Nov. Roe. (31 Toro'.
que se nombre comisario, se'ha de otorgar nun-
JURISPRUDENCIA
cupativamente ó in scriptis.
Gomez, haciéndose cargo de esta ley, dice que Cuando el poder para testar no se da para
si el poder se otorgó nuncupativamente, el co- instituir heredero de la manera que pueda dar-
misario deberá formalizar el testamento en la se segun la ley recopilada, sinó que se hace una
misma forma y del mismo modo si el poder se institucion directa que excluye hasta la posibi-
hizo bajo la forma del testamento cerrado, en lidad de semejante poder, es un verdadero tes-
la propia forma se otorgará por el comisario; tamento, aunque se refiera á una memoria tes-
en una palabra, que la solemnidad que se ob- tamentaria en cuanto al nombro de la persona
servó en los poderes es la que regula la del tes- instituida (Sent. 30 Enero 1856).
tamento otorgado por el comisario. No necesita otro poder especial el comisario
Matienzo contradice esta opinion, y Gutier- que se limita únicamente hacer lo que se lo
rez, de acuerdo con él, dice: «Un defecto fué del encargó 'en el testamento (Sent. 6 Diciembre
legislador no haberse explicado en términos 1860).
más concretos; pero su intencion no es dudosa: El comisario en virtud del poder para testar,
el comisario debo recibir una autorizacion como Sólo puede disponer de las cosas en él señaladas
corresponde que la tenga para representar á y no m;is, sin que una vez otorgado el testa-
otro, para expresar la voluntad de otro; en ob- mento pueda hacer declaracion alguna, ni sos-
teniéndola con los requisitos de la ley que ella tenerse como legado lo que ordenase con dife-
dispuso que fueran análogos á los del testa- rente carácter que el de comisario (Sent. 6 Mar-
mento, ¿qué más da que use de su autorizacion zo 1861).
en una ú otra forma? El testamento porque so La facultad concedida á la mujer por su ma-
haga de una ú otra manera ¿deja de ser testa- rido en el testamento para que disponga á su
mento?» muerte en favor do alguno de sus hijos de la
¿Cómo otorgará el comisario el testamento propiedad plena, no es un poder para testar ni
cuando su poderdante fuere ciego? Llamas di- está por lo tanto subordinado á las leyes que
ce: «que siendo indispensable que intervengan reglan las facultados de los comisarios (Son t. fi
cinco testigos para que el ciego pueda hacer Marzo 1861).
testamento nuncupativo, es consiguiente por lo La sentencia que da ol valor y eficacia do un
'o
434 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
testamento á una escritura en que se concede dose a mas de la voluntad de aquellos que se
facultad para elegir heredero sin designarle ex- lo dan: por ende por evitar los dichos daños,
plícitamente, es contraria á la ley 31 de Toro ordenamos e mandamos que de aqui adelante
(Sent. 30 Setiembre 1862). el tal comissario no pueda por virtud de tal
Aunque la ley 1. a del referido título y libro poder hacer heredero en los bienes del testa-
exige poder especial para que el comisario pue- dor, ni mejoría del tercio ni de quinto, ni des-
da hacer determinadas cosas, basta que el tes- heredar a ninguno de los hijos o descendien-
tador señale para qué le confiere el poder, ex- tes del testador, ni les pueda sustituir vulgar
cepto en cuanto á la institucion de heredero, ni pupilar ni ejemplarmente, ni hacerles slcbs-
pues ha de nombrar ademas quien haya de ser- titucion alguna de cualquier calidad que sea,
lo (Sent. 19 Setiembre 1863). ni pueda, dar tutor a ninguno de los hijos o
El comisario que obra conforme á las facul- descendientes del testador; salvo si el que le
tades que el testador le confirió, lo hace dentro dio el tal poder para hacer testamento espe-
de las condiciones impuestas por la ley, y son cialmente le dio el poder para facer alguna
válidos y firmes todos sus actos (Sent. 26 Ene- cosa de las susodichas: en esta manera el po-
ro 1866). der para facer heredero nombrando el que da
El comisario para testar, segun la ley 1. a , tí- el poder por su nombre a quien manda qua el
tulo XIX, lib. X, Nov. Rec., no puede hacer si- comissario raga heredero, y en cuanto a las
nó lo que especialmente señaló y mandó el que otras cosas señalando para que le da el poder
dió el poder, y por lo tanto son nulas sus dis- y en tal caso pueda facer lo que especialmente
posiciones en cuanto se opongan á las faculta- el que le dio el poder señalo e mando, y no
des que sobre cualquier particular le hubiese mas». Es decir, que tratándose de institucion
dado el poderdante (Sent. 14 Abril 1866). de heredero, será indispensable que el poder-
Cuando el comisario se ajusta por completo dante designe por su nombre á la persona ins-
á la voluntad del poderdante, no se infringe la tituida; y cuando el poder se refiera á las demas
ley 1. a , tít. XIX, lib. X, Nov. Rec., que prohi- cosas que pueden ser objeto del testamento,
be que el comisario pueda hacer otra cosa que bastará que exprese y señale las facultades que
lo señalado expresamente en el poder (Sent. 15 le confiere, sin que sea precisó que haga desig-
Marzo 1864). nacion de personas.
La ley de Partida, en la que el testador debe De aquí ha nacido la siguiente duda: ¿podrá
nombrar por sí mismo á aquel que estableciese el comisario hacer mejora de tercio sí el testa-
por heredero e non ponerlo en albedrío de otri, dor no designó persona que hubiese de ser me-
no es aplicable al caso en que tres otorgan tes- jorada?
tamento de mancomun instituyéndose recípro- Al hablar de las mejoras exponemos la doc-
camente únicos y universales herederos y dis- trina de los autores sobre este punto. Esto mis-
poniendo que el último superviviente elija, mo es lo que hemos visto observar en la práctica.
dentro de un término dado, heredero entre los ¿Puede la mujer recibir el cargo de comisario?
parientes de dichos testadores (Sent. 5 Abril Covarrubias en el cap. XVII de testamentis, nú-
1869). mero 3.°, Gomez al núm. 6.°, Carpio en el lib. I,
cap. VII, núm. 14, y otros muchos, optan por
COMENTARIO
la afirmativa, toda vez que la ley no hace dis-
En esta ley comienzan á establecerse las li- tincion alguna ni hay en qué fundarla. Esto
mitaciones de la facultad del comisario. mismo es lo que hemos visto que se observa en
La ley de Partida había prohibido que la de- la práctica.
signacion de heredero pudiese dejarse á la vo- Cuando el comisario haya de hacer legados
luntad de otro. La observancia puntual de esta por estar especialmente facultado para ello, ¿po-
ley hubiera destruido el testamento por comi- drá elegir la cosa legada si el testador designó
sario: para resolver, pues, la duda que esto ori- la persona del legatario? ¿podrá nombrar la per-
ginaba se dió la ley 31 de Toro, que dice: «Por- sona si solamente designó la cosa? ¿podrá ele-
que muchas veces acaece que algunos porcrae gir cosa y persona si el testador le autorizó pa•
no pueden, ó porque no quieren facer sus tes- ra dejar uno ó más legados?
tamentos dan poder á, otros que los fagan por
ellos: e los tales comissarios facen muchas frau-. Artículo 900.—Si el poderdante no hubie-
des y engaños con los tales poderes, estendien- se designado heredero y nada hubiere dis-
DE LAS HERENCIAS 435
puesto señaladamente respecto de las demas heredar abintestato), ¿se refiere tambien á los
cosas que pueden ser objeto del testamento, descendientes y ascendientes en los casos en
deberá el comisario disponer que sean pa- que los hubiere? ¿podrá el comisario disponer
gadas las deudas y cargas de conciencia del del quinto en favor del alma del testador, cuan-
finado, distribuyendo el resto entre los pa- do éste hubiere dejado descendientes ó aseen-
dientes!
rientes á quienes corresponda por la ley su-
En concepto de . Gomez , Matienzo y Llamas,
ceder abintestato, salvo el quinto de que po-
la ley- no hace distincion alguna, y, por consi-
drá disponer por su alma.
guiente deben comprenderse dentro de ella los
A falta de parientes dispondrá de los bie- hijos y los padres como uno de tantos parien-
nes para obras pías provechosas al alma del tes que heredan abintestato; porque una de
poderdante. dos: ó los descendientes y ascendientes del fi-
nado son parientes que vienen á heredar sus
0/11GENES
bienes abintestato, ó no; si se dice lo primero,
Ley 2.', tít. XIX, lib. X, Nov. Rec. (72 de es forzoso confesar que están comprendidos en
Toro). la expresion de la ley, porque las palabras de
que usa en su natural y propio significado los
COMENTARIO
comprende: si lo segundo, se contraviene á lo
La ley prevé el caso de que el testador otor- dispuesto expresamente en las leyes 3.' y
gara un poder simple , sin hacer institucion de -lit. XIII, Partida 6.', 7.' y 1;2 de las leyes de
heredero ni señalamiento de las otras cosas que Toro.
pueden ser objeto de su última voluntad. En Preténdese por algunos, tales como Tello y
prevision de los abusos á que podría dar lugar Gutierrez W, que de interpretar en ese sentido
la falta de estos requisitos, la ley ha dispuesto la ley resultará en contradiccion con la 36 de
que: Cuando el testador no hizo heredero, ni Toro, que dispone vayan á los parientes los
menos dio poder al comisario q ue lo ficiese por bienes del finado, si ni éste ni el comisario
el, ni le dio poder para hacer alguna cosa de otorgaron testamento, cuyos parientes, en caso
las dichas en la ley proxima, sino solamente de no ser ni descendientes ni ascendientes legí-
le dio poder para que por el pueda hacer tes- timos, estarán obligados á disponer de la quin-
tamento, el tal comisario, mandamos que pue- ta parte de los bienes en favor del alma del fi-
da descargar los cargos de consciencia del tes- nado.
tador que le dio el poder, pagando sus deudas La contradiccion realmente no existe, porque
e cargos de servicio e otras deudas semejantes, cada una de estas leyes hace referencia á casos
y mandar distribuir por el ¿Inima del testador distintos. La primera tiene por objeto limitar
la quinta parte de sus bienes, que pagadas las las facultades del comisario, A fin de que no
deudas montare, e el remanente se parta entre pueda en ningun caso disponer de más del
los parientes que..cinieren a heredar aquellos quinto; la segunda está dedicada á prevenir la
'bienes abintestato: e si parientes tales no lucie- falta de testamento que debiera haber otorga-
re el testador, mandamos que el dicho comisa- do el comisario.
rio dejandole a la mujer del que le dio el po- Mas aparte de esto, una y otra ley llama á
der lo que segun leyes de nuestros reinos le todos los parientes que con arreglo al derecho
puede pertenescer, sea obligado a. disponer de comun tengan derecho r.'t la sucesion intestada;
todos los bienes del testador por causas pías e mas, corno expresa Llamas, la razon que tuvo
provechosas a la anima del que le dio el poder la ley 36 para mandar que se entreguen ínte-
e no en otra cosa alguna. gramente los bienes á los descendientes ó as-
La facultad que por esta ley se da al comisa- cendientes, sin obligacion de emplear la quin-
rio, no es, segun expresa Llamas, para que dis- ta parte de ellos en obras pías, consiste en que
ponga, sinó para que pueda disponer de la en el caso de que habla aquella ley, ni el que
quinta parte de los bienes, de lo cual se debe dió el poder ni elcomisario dispuso de la quin-
inferir que no se le obliga á invertir toda la ta parte de los bienes, y en el caso do la que
quinta parto, y de consiguiente, se sostendrá comentamos, el comisario, en uso de las facul-
su disposicion aunque sea de menor cantidad
que la quinta parte. (1) Tello, Ley ;II, nem, 10 y 96, oilm, 4,—Outierrez, lit 1/,
Al decir esta ley «parientes que vinieren á eUest. 44, civ,
.53t1 CÓDIGO CIVIL DE SEPARA
termines no pueda mas hacer , que si el poder fijen y sean conocidos sus derechos. Pero los
no le fuere dadó , e vengan los dichos bienes a autores sostienen distinta opinion, y nos cuesta
los que los habían de haber muriendo el testa- poco sacrificarles la nuestra».
dor abintestato: los cuales terminos mandamos La jurisprudencia se ha encargado do poner
que corran al tal comisario, aunque diga e término á esta dificultad, declarando quo es-
alegue que nunca vino a su noticia que el tal tablecido el término en favor del poderdante
poder le había sido dado. Pero lo que el testa- puede renunciarlo y prorogarlo segun lo tenga
dor le mando señalada e determinadamente á bien, puesto que la ley no se lo prohibe.
señalando la persona del heredero o señalando Trascurrido el término que el testador seña-
cierta cosa que habia de hacer el tal comisario, ló y en su defecto el marcado por la ley, no po-
mandamos que en tal caso el comisario sea drá ya el comisario hacer uso del poder sin que
obligado a lo facer : y si pasado el dicho ter- pueda ejercitar la restitucion contra el lapso
mino no lo ficiere, que sea habido como si el do tiempo, ni alegando ignorancia ni menor
tal comisario lo ficiese o declarase.» edad, segun expresan Matienzo, Gomez, Pala-
Y en la ley 36 , tambien de Toro , se añade: cios y otros.
«Cuando el comisario no izo testamento, ni En la segunda parte de la ley se prevé el
dispuso de los bienes del testador, porque pasó caso de que el comisario, por cualesquiera cau-
el tiempo, o porque no quiso, o porque se intc- sa, no otorgue el testamento dentro do oportu-
rio sin facerlo , los tales bienes vengan dere- no término.
chamente a los parientes del que le dio el po- Lo primero que se ocurre preguntar, es si en
der, que °viesen de heredar sus bienes abintes- este caso muere el poderdante, testado ó intes-
tato ; los cuales en caso que no sean fijos ni tado.
descendientes o ascendientes legitimos , sean Matienzo, en la glosa 4. 2 de esta ley, entien-
obligados á disponer de la quinta parte de los de que el poderdante murió testado, áun cuan-
tales bienes por su anima del testador: lo cual do el comisario no otorgase el testamento;
si dentro del año, contado desde la muerte del puesto que se presume instituido aquel que
testador , no lo cumplieren, mandamos que habia de suceder si el testador hubiera muer-
nuestras justicias les compelan a, ello, ante las to intestato, lo cual demuestra que no murió
cuales lo puedan demandar , y sea parle para de este modo.
ello cualquier del pueblo. D Llamas, en el número 7.° de la misma ley, di.
El primer precepto de la ley queda reducido ce, que hablando la ley del caso en que el tes-
á fijar un término dentro del cual cumpla el tador ha otorgado su testamento y hecho algu-
comisario su mandato, término que varía segun nas mandas sin haber nombrado heredero al-
la distancia que separe al comisario del lugar guno, dispone que herede aquel que, segun de-
en que se otorgó el poder , á la época de dicho recho y costumbre de la tierra , había de here-
otorgamiento. dar en caso que el testador no hiciere testa-
¿Puede el testador pi.orogar al comisario el mento, con lo que claramente manifiesta que
tiempo que la ley le marca? cuando el testador no hace testamento, han de
Palacios Rubios, en el núm. 3.° de esta ley, suceder en sus bienes los herederos abintesta-
Gomez en el núm. 2.°, Llamas en el 5.° y otros, to: es así que la ley de Toro habla expresa y
aceptan la afirmativa, fundándose para ello en determinadamente del caso en que el testador
que el término fijado por el legislador para que murió sin testamento por no haberlo hecho por
el comisario ordene el testamento, es en bene- sí ni el comisario por él; luego los parientes han
ficio del testador , para que cuanto ántes se de heredar abintestato.
cumpla su voluntad, y no puede privarse á éste Ademas,—añade,—es dogma en la juríspru.
del derecho de renunciar en parte lo que se ha dencia, que el que no hace testamento por sí
establecido á su favor. ni por medio de otro, muere intestado y le he-
El Sr. Gutierrez, ocupándose de esta duda, redan las personas que la ley llama para este
dice: «opinamos que el testador deberia suje- caso, sin que pueda afirmarse, como lo hace
tarse precisamente á los mismos plazos. Es, sin Matienzo, que se presume instituido aquel que
duda, una oficiosidad suponer que se ha esta- hubiera de suceder no habiendo testamento,
blecido en un beneficio y no en el de sus here- porque siendo indispensable con arreglo á la
deros, especiales interesados en que se eviten ley de Partidas nombrar clara y expresamente
pclicome Incertidumbres, y qué de una vez se . el heredero, no es posible admitir aquella pre,
.; 38 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
~clon. No hay más que dos medios para lle- tad de eleccion no se 'hubiere limitado á lee
gar ser heredero, ex coluntate hominis y ex nietos ó biznietos, sinó que fuese extensiva á
dispositione legis; es así que en el caso de que todos los descendientes, bien fuera hijo, nieto
habla la ley el heredero no lo es ex voluntate ó biznieto, resuelve que deben entenderse me.
lestatoris, como queda manifestado hasta la jorados todos los hijos de primer grado, no
evidencia; luego es preciso que lo sea ex dis- respecto de ellos entre sí, lo cual no es posible,
positione legis, como lo son todos los que su- sinó respecto de los descendientes de grados
ceden abintestato. posteriores.
¿Cuál es el precepto que la ley contiene en su Llamas se ocupa de los casos propuestos por
segunda y tercera parte? Nosotros alteramos el Tello, y contradice los dos últimos. En el caso
órden, porque á nuestro entender da esto más en que el testador hubiere dispuesto que el me-
claridad. Así, pues, lo que el testador mandó jorado fuese un nieto, la solucion dada por Te-
señalada y determinadamente señalando la per- llo es opuesta á la voluntad del testador, que
sona del heredero ó señalando cierta cosa que quiso qué uno solo de sus nietos fuese el mejo-
había de hacer el comisario, mandamos que el rado. De nada aprovecha que de parte del tes-
tal comisario sea obligado á lo Pacer. Es decir, tador estuviese ya hecha la mejora, si dejaba á
que si el testador ordenó en el poder la sustitu- la voluntad del comisario elegir el que la había
cion de heredero designando persona cierta, la de obtener, pues no eligiendo éste, debía repu-
manda de cierta cosa á persona tambien deter- tarse por no hecha, á causa de que faltaba la
minada, y las demas disposiciones que hiciere eleccion que se había cometido al comisario. La
sin dejar nada al arbitrio del comisario se ten- ley, pues, no se ha referido á estos casos.
drán por válidas, y deberán ser cumplidas fiel- Del mismo modo, y por las mismas razones,
mente, aunque el comisario no lo hubiese con- rechaza Llamas la solucion dada por Tello al
vertido en testamento. Despues de todo, queda caso en que se estableciese la mejora dejando
probado con evidencia que aquélla es la volun- al comisario la eleccion entre todos los descen-
tad última del finado, y como tal debe ser res- dientes, porque la mejora que ordenó el testa-
petada, puesto que la manifestó con las mis- dor no debe tener mayor extension cuando el
mas solemnidades que el testamento requiere. comisario no otorgó el testamento, que cuando
Cuando el testador hizo la institucion de es- usó de la facultad que le había conferido el po-
ta manera, la ejecucion de su voluntad no se der: y si la ley dispone .que el comisario sólo
presenta difícil. Pero esto no sucede siempre, pueda hacer aquello que señaladamente le or•
pues á veces el testador ordena parte, y parte denó el testador, claro es que no puede mejo•
deja al arbitrio del. comisario. Si el testador rar á varios, si sólo para hacerlo con uno reci-
mandó desheredar ó mejorar, sin designar per- bió poder.
sona, cuya eleccion dejaba al comisario, ¿quién Despues de cumplido todo lo que determina-
se tendrá por desheredado ó mejorado? da y señaladamente hubiere dispuesto el po-
Tollo, haciéndose cargo del caso en que se es- derdante, ó en defecto de estas disposiciones,
tableciese una mejora, dice: que si el poder serán llamados á la herencia aquellos parientes
dado al comisario fué para que mejorase algu- á quienes corresponda este derecho con arreglo
no de los hijos del testador y el comisario no á las leyes, los cuales deberán cumplir con las
otorgase el testamento, ninguno de los hijos deudas del finado, dedicarán el quinto de los
sería mejorado por ser la mejora título .de com. bienes en favor del alma de aquél y quedarán
paracion: del mismo modo resuelve la duda dueños del resto, salvo, repetimos, la parte que
cuando sólo hubiere nietos. Si el testador hu- iL los extraños corresponda en virtud de lo dis-
biere dejado hijos, nietos ó biznietos y dió fa- puesto en el poder y salvo tambien que si los
cultad al comisario para que mejorase á uno de llamados por ministerio de la ley fueren des-
los nietos ó biznietos, y el comisario no hubiere cendientes ó ascendientes del finado no tendrán
hecho la eleccion, dice que todos deben tener- la obligacion de emplear el quinto en sufragios.
se por mejorados en perjuicio de los hijos, por- Pero ¿y si no hubiere parientes colaterales?
que,—añade,--para 'el testador ya estaba hecha En este caso, entendemos que se habrán de ob-
la mejora en favor de los nietos, y sólo se es- servar las reglas generales que estudiaremos
peraba en quién recala la eleccion, y por lo en otro lugar respecto al órden de suceder sin
tanto, si no elegía el comisario, debían ser ad- testamento. El fisco, en último caso, recogerá .
mitidos todos los del mismo grado. Si la facul- la herencia. Debe tenerse presente, añado
DE LAS HERENCIAS 439
Llamas,—que la mujer ó el fisco en su caso, porque es la misma que emplea la ley, sín que
estarán obligados igualmente á invertir el quin- pretendamos prejuzgar la cuestion de si mucre
to de la herencia en beneficio del alma del tes- testado ó no.
tador, por no deberse reputar de mejor condi-
cion y derecho que los herederos colaterales. Artículo 903.—No podrá el comisario, á
ménos que tenga poder especial para ello,
Artículo 902.—Los parientes colaterales revocar el testamento otorgado con anterio-
que sean llamados á la herencia con arre- ridad por el mismo poderdante.
glo al último párrafo del artículo anterior,
ORÍGENES
deberán cumplir con la obligacion que en
el mismo se les impone, dentro del ario si- Ley 4.°, tít. XIX, lib. X, Nov. Rec. (34 de
guiente al fallecimiento del testador. Si no Toro).
cumplieren con esta obligacion podrán ser
COMENTARIO
compelidos á ello de oficio ó á instancia de
cualquiera del pueblo. El otorgamiento de un poder, cuando se tie-
ne hecho con anterioridad testamento solemne,
ORÍGENES
no supone en el testador voluntad de revocar
Ley 18, 'tít. XX, lib. X, Nov. Rec. (36 de el primero. Así lo dispone la ley.
Toro). «El comisario por virtud del poder que tu-
Ley 14, tít. XX, lib. X, Nov. Rec. (Prag. 2 viere para hacer testamento, no pueda revocar
Febrero 1766). el testamento que el testador habia fecho en to-
do, ni en parte, salvo si el testador especial-
COMENTARIO
mente le (lió poder para ello».
En el caso del párr. 2.° del artículo anterior, Antonio Gomez, tratando de explicar la razon
si los llamados son ascendientes ó descendien- de esta ley, dice: que así como el comisario ne-
tes, reciben la herencia íntegra sin que por ra- cesita especial poder para testar por otro , por
zon de sufragio ni otras obras por el alma del igual razon debe tener expresa facultad para
finado, tengan que descontar el quinto ni nin- poder revocar el testamento que ya tenia hecho
guna otra cantidad. el que le dió el poder.
Mas si los llamados fueren cualesquiera otros Tollo Fernandez pretende que la verdadera
parientes, tendrán que emplear en dichas obras razon que ha tenido el legislador para decidirse
hasta el quinto de la herencia. por esta doctrina, consiste en que el testamento
Esta obligacion deberá cumplirse en el tér- se confirma por la muerte del que lo hizo , y
mino de un año contado desde el fallecimien- como la virtud ó efecto de la comision para tes-
to del testador, pudiendo ser compelidos á ello tar empieza á tener lugar despues de la muerte
si dejasen trascurrir dicho plazo sin cumplir del que dió el poder , era consiguiente que el
lo preceptuado en la ley. testamento que ya estaba perfectamente con-
La pragmática de 1766 no ha hecho más que cluido y confirmado por la muerte del testador,
confirmar en todas sus partes el precepto de la no se pueda revocar sin poder especial para
ley de Toro, sin introducir variacion de níngu- ello.
na especie. De todos maneras, el precepto era necesario,
Las aclaraciones que hace no son hijas de porque de no existir tan claro y terminante, los
aquella ley, sinó de los abusos que en la prác- autores y los tribunales hubieran aceptado se-
tica se cometían prescindiendo del texto expre- guramente la interpretacion de que, cuando el
so de la misma. Por eso añadió: «y en el caso testador otorgaba poder para testar teniendo ya
sólo do no cumplir con esta obligacion los he- hecho su testamento, no qmería hacer un acto
rederos, se les compela á ello por sus propios inútil , como resulta despues de la ley de Toro
jueces , sin que por dicha omision y para el que comentamos, si es que especialmente no
efecto referido se mezcle ninguna justicia ecle- dió facultad el comisario para revocar el testa-
siástica ni secular en hacer inventario de los mento anterior. Sin la declaracion expresa de
bienes: todo lo cual so guarde y cumpla sin la ley, ni las razones alegadas por Gomez , ni
embargo de cualesquiera estilos, usos...» las quo aduce Tollo y los domas comentaristas,
Usamos de la palabra testador en el artículo hubieran hecho triunfar esta doctrina. No se
440 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
dad que se deroga, toda vez que jamas tuvo Solamente en cuanto á la disposicion del quin-
valor. to hubiera sido posible la disparidad de opi-
Es de advertir que la segunda disposicion tes- niones. Si el comisario no concluyó el testa.
tamentaria que otorgue el comisario por el mo- mento, ¿deberá el heredero instituido invertir el
tivo ántes expresado, ha de formalizarse dentro quinto de los bienes en beneficio del alma del
del término que en el art. 901 hemos señalado. testador? Entienden algunos, quo siendo el he-
redero colateral ó extraño, puesto que la ley 36
Art. 905.—Si el testador, des pues de ha- manda que cuando los parientes colaterales he-
ber hecho la institucion de heredero, otor- reden los bienes del finado por no haber otor-
gase poder para que otro terminase el testa- gado el testamento el comisario, estén aquéllos
obligados á disponer de la quinta parte do los
mento, este comisario podrá solamente dis-
bienes por el alma del testador.
poner del quinto de los bienes que quedaren
Afirman otros que la ley 36 se refiere única-
despues de satisfechas las deudas. mente al caso en que el testador, ó mejor di
ORÍGENES cho, el poderdante, murió por completo intes-
tado, porque ni él ni el comisario otorgaron el
Ley 6.', tít. XIX, lib. X, Nov. Rec. í37 de To- testamento, caso distinto al que es objeto de la
ro ley que comentamos, y no debe aplicarse la
COMENTARIO
disposicion dada para el que murió completa-
mente intestado al en que ha habido institucion
Deseoso el legislador de prever todos los ca- de heredero.
sos que pudieran presentarse, supone que el Sin embargo, desde el momento en que el
testador despues de haber instituido heredero, testador otorga el poder sin hacer en él dispo-
confiere poder para que otro termine el tes- siciones especiales, es evidente que se conforma
tamento. «Cuando el testador nombrada ó se- con las disposiciones de esta ley, que su volun-
ñaladamente fino heredero e fecho dio po- tad es que se practique lo quo en esta ley se
der a otro que acabase por el su testamento, dispone; por consiguiente, bien por considerar-
el tal comisario no pueda mandar despues de se que en este punto murió intestado, como
mandadas las deudas y cargos de servicios del quiere Llamas, bien á título de interpretacion
testador, mas de la quinta parte cle sus bienes recta de la voluntad del testador , es preciso
del testador, y si mas mandare, que no vala, que el quinto se emplee en favor de su alma.
salvo si el testador especialmente le dió poder
para mas» . Artículo 906.—Cuando fueren varios los
El legislador, á nuestro entender, ha pecado comisarios nombrados, si alguno de ellos
de redundante en este punto. Sin necesidad de renuncia, el poder queda íntegro en los de-
escribir esta ley, se hubiera observado su doc- mas. La discordia entre los comisarios se
trina deducida de las leyes anteriores. Combi- decidirá por mayoría de votos, y si hubiere
nando la 32 con la 34, hubiérase deducido ne- empate lo resolverá el juez del lugar si fue-
cesariamente el precepto que comentamos. Si
re uno solo, y en otro caso, el que eligieren
cuando el testador no da poder especial pa-
los comisarios ó el que designe la suerte si
ra sustituir ni para mejorar, sinó para otor-
no hubiere acuerdo sobre este punto.
gar testamento sin especificar las disposicio-
nes que ha de contener, solamente podrá man- ORÍGENES
dar que se paguen las deudas y cargos de
Ley 7. 1 , tít. XIX, lib. X, Nov. Reo. (38 de
conciencia del testador; si, por otra parte, el
Toro).
comisario no puede revocar, á menos de tener
COMENTARIO
poder especial para ello, el testamento que ha-
bía otorgado el poderdante, es evidente que si Un último caso podía preverse por el legisla-
llega el caso de que éste teste en parte y en dor y ha sido objeto de su estudio. En sentir
parte delegue la facultad de testar, el comisario general de los autores, debiera haberse resuel-
deberá respetar lo hecho por aquél, limitándose to este caso de un modo diferente. A Tallo le
á cumplir la deudas y destinar la quinta parte sorprende: singulare est, dice, que pueda some-
en favor de su alma, salvo el caso de que hu- terse á varios la testamentifaccion. Gutierrez
biese recibido poder para más. afirma que si esto sucede es por equivecacion.
36
I i'; CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
Sin embargo, el precepto legal es tan claro y para otorgar el testamento? ¿será apliCable &
terminante que apenas hace posible alguna cada uno de ellos las diversas reglas que he,
duda. mos visto en el art. 901 (ley 33 de Toro)?¿habrá,
Cuando eltestadordejare dos ó mas commisa- por el contrario, un término comun á todos ellos;
rios, si alguno ó algunos de ellos requeridos no así para los que residieran en el mismo lugar
quisieren, 6 no pudieren usar del dicho poder como para los que se hallaren en el extran-
(í se murieren, el poder quede por entero al jero?
otro ú otros que quisieren e pudieren usar del En cuanto al tercero nombrado para dirimir
dicho poder; y en caso que los tales commisa- las discordias que surjan entre los comisarios,
rios discordaren, ~piase y ejecutese lo que es opinion de los autores que hoy competen
mandare y declare la mayor parte de ellos; y esas facultades á los jueces de primera instan-
ea caso que no haya mayor parte, y fueren cia de la localidad, y en su defecto, al alcalde
discordes, sean obligados a tomar por tercero ordinario, en sentir de algunos, ó el juez muni-
al corregidor, ó asistente, ó gobernador, ó el cipal, segun manifiestan otros.
alcalde mayor del lugar donde fuere el testa- La eleccion de estos funcionarios se hará por
dor, y si no °Diere corregidor, ni asistente, ni mayoría de votos en los casos en que fueren
gobernador, ni alcalde mayor, que tomen al varios los jueces de la misma localidad donde
alcalde ordinario del dicho lugar por tercero, murió el testador, y solamente cuando tambien
y si muchos alcaldes ordinarios ()viere, y no resulte empate en la designacion de juez se
se concertaren los dichos comisarios cual sea, procederá á la insaculacion para determinarlo.
en tal caso echen suertes, y el alcalde á quien Segun expresan Gomcz, Acevedo, Llamas y
cupiese la. suerte se junte con ellos é lo que la otros, la decision por suerte solamente tendrá
mejor parte declarare (j mandare, que aquello lugar en el caso mencionado, y sin que ninguna
se guarde y ejecute. otra cuestion ni discordancia pueda solventarse
Despues de un texto tan minucioso y claro, por aquel procedimiento.
solamente se nos ocurre preguntar: cuando hay No creemos que la ley haga necesaria esta
varios comisarios, ¿qué término se les concede aclaracion.
CAPÍTULO IV
DE LA APERTURA, PUBLICACION Y PROTOCOLIZACION DE LOS TESTAMENTOS
SECCION PRIMERA
Artículo 907.—A instancia de parte legí- ante escribano no se redacta en escritura debi-
tima, podrá elevarse á escritura pública el damente autorizada para que sea declarado tes-
testamento hecho de palabra. tamento, deben preceder las mismas formalida"
des que para el hecho por cédula ante testigos
ORIGINES
exige este título (Sent. 11 Junio 1864) .
Ley 4. 11 , tít. II, Partida 6.' Ni por este artículo ni por el 1383 de la ley
Art. 1380 Ley Enjuic. civ. de Enjuic; civ. se dispone que, aceptado un me_
dio de prueba de la existencia de un testamento,
JURISPRUDENCIA
no puede hacerse USO de los demas que reconoce
Cuando el testamento nuncupativo ordenado el Derecho (Sant. 7 Diciembre 1866).
ny LAS 11 ZRENCIA.S 44:1
- -- -----
Cuando un español, con simple domicilió en sin escritura si alguno de aquellos a quien fu.(
un país extranjero , otorga en éste válidamente • algo mandado en él pidiese al juez que fiziesse
su testamento en cuanto á las formalidades ex- venir ante si los testigos, e rescibiesse los dichos
ternas, arreglándose al estatuto formal, ó lo que dellos en. escrito en la manera orce el testamento
es lo mismo , á las solemnidades exigidas en el fuera ordenado ante ellos, deue el juez fazerlo
• país en que testó , los tribunales de éste son assi.» .Yias este precepto ha sido considerable-
competentes para todas las actuaciones de aper- mente ampliado por la ley de Enjuiciamiento
tura del testamento, y para dictar las oportu- civil que comentamos.
nas providencias respecto á su registro y á la En su virtud podrán pedir que el testamento
conservacion y seguridad de los bienes (Sent. 6 hecho de palabra se eleve á escritura pública
Noviembre 1869). todos los que enumera el artículo.
En sentir de algunos, el juez que interviniere
COMENTARIO
en las operaciones preliminares para la seguri-
El precepto contenido en este articulo no ne- dad y custodia de los bienes, papeles y efectos
cesita explicacion. pertenecientes á uno que se cree muerto sin
Una duda solamente creemos que pueda estu_ testamento , deberá proceder de oficio á exami-
diarse en este lugar. No señalándose en este nar los testigos que, segun su noticia, hayan
artículo término dentro del cual el testamento asistido á la manifestacion de la última volun-
hecho de palabra haya de formalizarse ante el tad del testador, y si de sus declaraciones resul-
juez competente, ¿ estará en vigor la ley 11, tare la concurrencia de los requisitos que vere-
tít. V, lib. II del Fuero Juzgo, que limita este mos más tarde , mandará , tambien de oficio,
término á seis meses bajo pena de nulidad? que se protocolicen , á fin de hacer constar de
No hemos visto propuesta esta duda por nin- un modo fahaciente que existe disposicion tes-
gun comentarista. En nuestro sentir, despues tamentaria, y por lo tanto, que no puede con-
de la ley 63 de Toro , quedó unificada la mate- tinuar los autos del abintestato.
ria de prescripcion de acciones , y por consi- Entendemos, de acuerdo con el parecer do
guiente, derogada la ley del Fuero que resul- notables comentaristas, que la ley no consiente
taba en contradiccion con aquélla. que el juez pueda elevar de oficio á escritura
El silencio de los autores nos hace creer que pública el testamento que resultare hecho de
participan do esta opinion. En su consecuencia, palabra: deberá limitarse á admitir la deman-
la accion que la ley confiere á todos los que da que con aquel fin se hiciere por parte legí-
sean parte legítima para que se eleve á escri- tima, repeliéndola en otro caso.
tura pública el testamento hecho de palabra, En el primer número del articulo que co-
estará sujeta en cuanto á la prescripcion á Io mentamos deben comprenderse no sólo los que
dispuesto en la ley de Toro citada. directa é inmediatamente han de recibir del
testamento manda, legado, ó comision, sinó
Articulo 908.—Se entiende ser parte legí- otras personas encargadas de representar de-
tima para los efectos del artículo anterior: terminados intereses, como el promotor fiscal
Primero. El que tuviere interes en el por el Estado, el alcalde por el pueblo ó muni-
cipio, el diputado provincial, designado por la
testamento.
Diputacion, por ésta, etc.
Segundo. El que hubiere recibido en él
¿Puede el acreedor pedir la protocolizacion
cualquier encargo del testador.
del testamento otorgado de palabra? Manresa
Tercero. El que, con arreglo á las leyes, resuelve que los acreedores reconocidos en el
pueda representar sin poder á cualquiera de testamento serán parte legítima para pedir que
los que se encuentren en los casos que se se eleve á escritura pública; pero no los no re-
expresan en los párrafos anteriores. conocidos, porque aquéllos tienen interes en
que sea válido el testamento por la declaracion
ORÍGENES que contiene favorable al derecho de los mis-
Art. 1381 Ley Enjuic. civ. mos, y los segundos no se encuentran en este
caso; su derecho no nace del testamento ni so
COMENTARIO justifica con él, sinó del convenio con el difun-
«Ante testigos,—decí a la ley de Partida,— to, y pueden ejercitarlo contra la herencia, ya
paladinamente seyendo fecho el testamento, o sea testada ó intostaida, concediéndoles la ley en
-144 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
ambos casos la facultad de intervenir en las el destino que el mismo diera á todos su
operaciones de la misma para asegurarlo (artí- bienes 6 parte de ellos.
culos 376 y 407 Ley do Enjuiciamiento). Tercero. Que los testigos, y escribano en
Si el tostador no hubiere hecho designacion
su caso, han oido de boca del testador y en,
do heredero, limitándose á disponer legados ú
un solo acto su disposicion.
otras declaraciones, ¿podrá el heredero abintes-
Cuarto. Que los testigos son los que eli-
tato pedir la protocolizacion del testamento?
ge la ley, y reunen las cualidades que la mis-
El mismo autor antes citado resuelve afirma-
tivamente á esta pregunta, porque correspon- ma establece,
diéndolo á él darle cumplimiento, tiene este El juez declarará testamento 16 que de di-
deber de conciencia, aunque le perjudique en chas declaraciones resulte con la cualidad
sus intereses. de sin perjuicio de tercero, y mandará pro-
tocolizar el expediente en el registro de una
Artículo 909.—Hecha la solicitud, se se- escribanía pública, que designará al efecto.
ñalarán día y hora para el exámen de los
testigos y del escribano, si hubiere concur- ORÍGENES
ORÍGENES
Art. 1388 Ley Enjuic. civ.
Arts. 1384, 1385 y 1386 Ley Enjuic. civ. Articulo 913.—No habiendo escribano pú-
blico en el lu g ar del domicilio del testador,
Artículo 911.—Resultando de las declara- tendrá lu g ar la protocolizacion en la escri-
ciones clara y terminantemente: banía de la cabeza de partido que el juez
Primero. El propósito deliberado que determinare.
tuviere el testador de hacer In última dis-
ORÍGENES
posicio
Segundo. La institucion de heredero ó Art. 1389 Ley Enjuic. civ.
DE LAS HERENCIAS 445
acto su disposicion. Consistiendo la fuerza de hemos visto, no son verdaderos testigos testil•
estos testamentos en la paladina manifestacion mentarlos; su dicho carece de validez para pro-,
que el testador hace ante testigos de su última bar cuál fué la voluntad del testador; de suerte
voluntad, y debiendo los testigos estar presen- que debe el juzgado comenzar por cerciorarse
tes a lo ver otorgar, han de dar fe de todo esto. de si los testigos presentados son ó no de estad
No bastará que los testigos hayan oido al testa- condiciones, pudiendo suspender el interroga.j
dor, os preciso que la última voluntad se de- torio y declaracion de alguno tan luégo como
clare delante de ellos y que vean al testador, aparezca con alguna incapacidad legal.
circunstancias que harán constar los testigos. Ademas de estas circunstancias que han de
El testador puede dar á otro á leer la cédula en aparecer del dicho de los testigos, será preciso
quo haya hecho constar su voluntad, pero esto que conste y se justifique ademas: 1.°, que no
debe verificarse en presencia de los testigos y fué posible hallar notario ni cinco testigos: '2.',
manifestando el testador claramente que aquella que no aparezca que el testador estuviere inca-
es su última voluntad (Sento. 6 Diciembre 1861 pacitado.
y 11 Junio 1864). La oposicion que se hiciere por un tercero á
En cuanto á la unidad de acto, en otro lugar la protocolizacion y elevacion á escritura pú-
hemos dicho que ésta no ha de tomarse en el blica del testamento otorgado de palabra, no
sentido riguroso del Derecho Romano, sinó co- surtirá el efecto de suspender la práctica de las
mo recomendacion de seriedad por una parte, diligencias arriba mencionadas, las cuales ha-
y con el propósito de que la voluntad del testa- brán de sucederse en el modo y forma que la
dor no se manifieste separadamente en distinto ley determina, sin que dicho expediente pueda
lugar ó tiempo á cada uno do los testigos, sinó hacerse contencioso por dicho motivo.
que de una vez, en un solo acto, la expresará á El que se crea perjudicado podrá en su día
todos estando todos presentes. solicitar la nulidad del testamento, ó que se
4." Que los testigos son los que exige la ley declare falso si hubiere méritos para ello.
y reunen las cualidades que la misma establece. La declaracion de testamento hecha por el
No reuniendo las cualidades que en otro lugar juzgado se hará siempre sin perjuicio de tercero.
SECCION SEGUNDA
Artículo 914.—E1 que tuviere en su poder miento correspondo á los jueces de primera
un testamento deberá presentarlo al juez instancia (Sent. 1.° Agosto 18591.
dentro del término de un mes, contado des- COMENTARIO
de el fallecimiento del testador.
La presentacion de este testamento deberá
Si no cumpliere con esta obligacion, per-
hacerse por medio de una comparecencia ante
derá la manda que le dejase en el mismo, y
cualquier juez de primera instancia, debiendo
si no hubiere manda, estará sujeto al pago
preferirse, no porque la ley lo exija, sinó por
de una multa y resarcimiento de daños. conveniencia de los mismos interesados, el del
lugar del otorgamiento, ó sea donde resida el
ORÍGENES
notario y testigos que autorizaron la cubierta.
Ley 2.', tít. II, Partida 6.0 Tambien podrá hacerse la presentacion en
Ley 18, tít. V, lib. III, Fuero Real. un pedimento; mas áun cuando no se solicite
Ley 5.', tít. XVIII, lib. X, Nov. Rec. la práctica de las diligencias sucesivas que la
ley determina, habrá de practicarlas el juez.
JURISPRUDENCIA
El notario ó persona de confianza en cuyo
La apertura de un testamento cerrado es un poder el testamento haya sido depositado,
acto de jurisdiceion voluntaria, cuyo conoci.. tiene la obligacion de ponerlo en manos del
DE LAS TIRRENCIAS 447
juez ; asi lo establece la ley'. «Todo hombre La primera cuestion está resuelta por la ju-
que fuere cabezalero de algun testamento, risprudencia en el sentido de que las palabras
muéstrelo ante el alcalde hasta un mes, y el cualquier juez de la ley se refieren única y ex-
alcalde hágalo leer ante sí públicamente, y el clusivamente á los jueces de primera instancia
cabezalero que esto no cumpliere pierda lo que de la jurisdiccion ordinaria, pues áun tratán-
debe haber de la manda y dénlo por el alma dose de testamentos cerrados otorgados por los
del difunto: y esto mismo sea de todo hombre individuos que gozan de fuero militar, deberán
que tuviere el testamento y no lo mostrare an- ser protocolizados con las solemnidades do de-
te el alcalde como dicho es, aunque no sea ca- recho coman y en la forma que se proviene en
bezalero, y si ninguna cosa hubiere mandado la ley de Enjuiciamiento civil, por conside-
en 'el testamento, pague el daño á la parte y rarse el otorgamiento de la última voluntad en
dos mil maravedis para la nuestra Cámara». forma de testamento cerrado como una renun-
•cia lícita del fuero de guerra, quedando por lo
Artículo 915.—Luégo que se presentare mismo sujetos los otorgantes á la jurisdiccion
ante cualquier juez un testamento cerrado, ordinaria (R. 0. 31 Octubre 1864).
hará que se extienda por el escribano dili- Respecto á quién sea parte legítima para so-
licitar la apertura, nada dice la ley, sin duda
gencia expresiva de su estado, firmándola
porque una vez presentado el testamento el
la persona que haya hecho la presentacion.
juez no puede retenerlo sin abrirlo, sinó que
En dicha diligencia se expresará cómo se
deberá proceder á citar al notario y testigos,
han encontrado la cubierta y sus sellos, y con todo lo domas que la ley expresa, sin ne-
las demas circunstancias que se noten y cesidad de que se solicite por parte legítima.
puedan dar á conocer el estado del pliego Mas, si el que tiene el testamento cerrado
que lo contenga y se haya presentado. demorase su presentacion, ¿quién tendrá dere-
cho á exigir que lo ponga á disposicion del juz-
ORÍGENES
gado?
Arts. 1390 y 1391 Ley Enjuic. civ. Si en esta demora concurrieron circunstan-
cias justificativas de que el depositario incurría
JOR ISPRUDENDIA
en la responsabilidad criminal determinada en
Unicamente serán jueces competentes para el artículo 375 en relacion con el párr. 2." del
verificar la apertura de testamentos cerrados, 377 del Código) penal, podrá entablarse la que-
los de primera instancia de la jurisdiccion or- rella por cualquiera, con arreglo á los artículos
dinaria (Sents. 1." Agosto 1859 y 23 Mayo 1860). 241 y 413 de la Compilacion do Enjuiciamiento
Cuando se deposita un testamento , siempre criminal.
queda á disposicion del testador, sin que pueda Si no hubiere méritos para exigirle esta res-
negársele su entrega (Sent. 1.° Febrero 1861). ponsabilidad, podrá hacer la reclamacion cual-
quiera que se crea interesado en el testamento,
Artículo 916.—Hecho lo que queda preve- de lo cual, ó por lo ménos de no obrar manejo-
nido en el artículo anterior, dispondrá que samente, habrá de prestar juramento con arre-
glo á la ley 1. a , tít. II, Partida G.', que dice:
se cite para el día siguiente, ó ántes si es
«En poridad, e con escritura seyendo fecho el
posible, al escribano y testigos que firmen
testamento, pueden aquellos a quien es man-
en su cubierta, á fin de hacer ante ellos la
dado algo en el, demandar ante juez quel abran,
solemne apertura del pliego. seyendo muerto el que fizo el testamento. Pero
el que esto demanda debe jurar primero, club
ORÍGENES
non lo face maliciosamente, mas por cuydar que
Art. 1392 Ley Enjuic. civ. en aquel testamento yaze alguna cosa que le
fué mandar a el, o a aquel por quien lo de-
COMENTARIO
manda. Esto es, por quel testamento non per-
A propósito de esta materia, Manresa exami- tenece tan solamente a un orne solo, maguer
na estas tres cuestiones: 1. a ¿Quién es el juez sea heredero, mas a todos aquellos a quien es
competente para la apertura del testamento mandada alguna cosa en él.»
cerrado? 2.' ¿Quién es parte legítima , para so- En cuanto á la forma en que se ha de pedir
licitarla? 3. 1 ,¿En /qué fp rzna ha de pedirse? la apertura y prot000lizaelon del testamentq
148 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
CAPÍTULO V
DE LA CAPACIDAD PARA DISPONER Y ADQUIRIR POR TESTAMENTO
Artículo 922.—Pueden disponer por tes- de viva voz ante el tribunal.—Ley 17 , tít. I,'
tamento los varones mayores de 14 arios lib. XXVIII, Digesto.—Párr. 1.°, tít. XII, lib. II,
y las hembras mayores de 12 que al hacerlo Instituta.
gocen de su cabal juicio. JURISPRUDENCIA
Los locos 6 dementes que tengan lúcidos
intervalos, pueden disponer durante ellos. Aunque el demente y el desmemoriado no
pueden hacer testamento miéntras se encuen-
ORÍGENES tran en semejante situacion, pueden, sin embar-
go, otorgarlo cuando se hallen en aptitud men-
Ley 13, tít. I, Partida 6.' tal para ello (Sent. 5 Octubre 1859).
Ley 10, tít. V, lib. II, Fuero Juzgo. Para que el testamento otorgado por el que
Ley 6.`, tít. II, lib. V, Fuero Viejo de Ces- padeció en algun tiempo demencia se presuma
' tilla. hecho en tal estado, míéntras no se justifique
Ley 6.', tít. V, lib. III , Fuero Real. lo contrario, es preciso que conste que se ha-
Ley 4.2 , tít. XVIII, lib. X , Nov. Rec. (5.' de llaba en tal estado habitual y ordinariamente
Toro). (Sent. 11 Febrero 1860).
CONCORDANCIAS
Por la ley 13, tít. I, Partida 6.', se prohibe
al desmemoriado otorgar testamento (Sent. 12
El art. 1464 Cód. Luisiana señala la edad Octubre 1860).
do 16 años.-,-El 562 Vaud la de 17.—El 944 La validez y eficacia de los testamentos no
Holanda la de 18.--Lo mismo el 569 Austria.— sólo consiste en que se hayan otorgado con to-
. Lo mismo el 17, tít. XII, parte I; pero conce- das las solemnidades externas que exigen las
diendo al mayor de 14 y menor de 18 testar leyes, sinó ademas en que el tentador, al tiempo
az
450 cómelo CIVIL DE UPARA
de otorgarlo, haya tenido capacidad para ello sieren fazer manda de sus cosas o otro prome-
(Sent. 24 Marzo 1865). timiento, o por escritura o por testimonias non
La sentencia que en vista de la prueba prac- lo pueda fazer, fueras ende si fuere'por enfer-
ticada estima que el testador se hallaba en la medad o por miedo de muerte. E si por ven-
plenitud de sus facultades intelectuales en el tura esta coyta ovieren de X annos adelantre
acto de hacer su disposicion testamentaria, puede cada-uno dello. s mandar cle'sus cosas lo
quedando sólo privado de ellas al terminarlo, y que quisiere. E si clespties cambray de la enfer-
declara dicha disposicion como su verdadero medad, cuanto mandaron non debe valer, fue-
testamento, no infringe las leyes (Sent, 7 Diciem- ras ende si por ventura tornaren en enferme-
bre 1866). dad, e lo otorgaren de cabo, o si ()vieren des-
Cuando es un hecho convenido por las partes pues cumplido XIIII annos.
que la enajenacion mental que sufrió el testador El Fuero Viejo dijo que todo fijo dalgo que
sobrevino despues de otorgada su voluntad, no sea mañero (1) podía otorgar testamento con
tienen aplicacion los principios de que el loco ciertas limitaciones, y lo mismo repitió el Fue-
no es capaz de consentimiento y de que se le ro Real.
considera muerto civilmente (Sent. 24 Octubre En cuanto á las Partidas, dispusieron que:
1867). «Todos aquellos a quien non es defendido por
No puede decirse que existe una prueba docu- las leyes, pueden facer testamento e los otros
Mental de la capacidad del testador sólo por que non lo pueden facer son estos: El fijo que
haberse apreciado en el testamento que tenía está en poder de su padre, maguer gelo olor-
despejadas sus facultades intelectuales, cuando gasse: Pero si fuesse caballero o orne' letrado,
los testigos de aquel acto declaran despues en cualquier tiestos fijos, que aya de los bienes
sentido contrario (Sents. 18 Setiembre 1865 y que son llamados PECULIO CASTRENSE, VEL CUASI
1 Octubre 1871). CASTRENSE puede facer testamento cienos. Otrosi
La cuestion sobre la capacidad del testador el mozo que es menor de catorze años e la mo-
está sometida á la apreciacion de la Sala sen- za que es menor cle doze años maguer non sean
tenciadora; la prueba de la incapacidad incum- en poder de su padre, nin de su abuelo, non
be al demandante (Sent. 11 Mayo 1875). pueden facer testamento. Esto es porque los
que son desta edad no han entendimiento com-
COMENTARIO
plido.
La testamentifaccion comprende la facultad Mas este precepto fué modificado esencial-
de disponer por testamento y la facultad de mente por la ley de Toro: el fije o fija que está.
adquirir por idéntico medio. en poder de su padre, se yendo de edad legiti-
Así como no toda persona es hábil para con- ma para hacer testamento, pueda facer testa-
tratar ni para contraer matrimonio , etc., del mento como si estuviese fuera de su poder.
mismo modo no todos son capaces para dispo- En Roma la facultad era inherente á la con-
ner de lo suyo á la hora de la muerte. ¿En qué dicion de pater familias: así es que los hijos no
han de fundarse las declaraciones de capacidad podian hacer testamento sinó de aquellos bie•
incapacidad para adquirir? En Roma se fun- -nes respecto de los cuales tenían la condicion
daban en estos tres requisitos: libertad, ciuda- de emancipados, como los castrenses y cuasi
danía y familia. castrenses.
Los Códigos modernosbuscan estas limitacio- Esta doctrina pasó íntegra á las Partidas. Pe-
nes en el derecho natural y en los requisitos de ro los intérpretes dieron lugar á una duda na-
la ley civil. cida de la contradiccion que existía entre la ley
Por nuestro Derecho, la regla general es que de Partidas y las del Fuero Real, que decía: To-
todos pueden hacer testamento y disponer de do orne que no hobiese fijos o nietos o dende
sus bienes. Las excepciones las forman las in- ayuso que hayan derecho de heredar, pueda
capacidades. facer de todo lo suyo lo que quisiere: e no le
El articulo que comentamos señala dos: pueda embargar, nin padre, nin madre, nin
1.° Los menores de 12 y 14 años respectiva- otro pariente.
mente segun sean hembras ó varones. Opinaron algunos, interpretando las palabras
2.° Los que no gozan de su cabal juicio. de la ley, que ésta se refería á los hijos que vi-
En el Fuero Juzgo se disponía que: «Los
ninnos que son menoresde XIIII annos, si quis- (1) Sin sucesores.
DE LAS DERENCIAS 451
vian bajo la patria potestad, y por consiguiente, de fazer testamento mientra que fuere desme-
que la ley . dei Fuero confería al hijo la libre fa- moriado.
cultad de disponer de sus bienes por testa- En otro lugar hemos explicado la razon de
mento. privar al loco de la libre disposicion de sus
Otros, por el contrario, entendían la ley en el bienes durante su vida; idénticas razones justi-
sentido de que ella permitía testar-al hijo, pero fican la prohibicion de testar. Sin embargo, la
solamente cuando estaba emancipado, pues- ley ha creído que en los momentos de lucidez
decían—la ley hace mencion de la madre en no había inconveniente en conceder la facultad
igual sentido que del padre: y como la madre por de hacer testamento.
ningun derecho tiene los hijos bajo su potestad, Do la dificultad que presentan nuestras leyes
se infiere que habla del padre en igual caso, es- cuando se trate de determinar quiénes son los
to es, cuando no tiene al hijo en su potestad. comprendidos dentro de las denominaciones de
Verdaderas ó falsas estas interpretaciones, lo loco, desmemoriado, salido de memoria, sin
cierto es que dieron lugar á dudas que vino á memoria, sin seso, fuera de seso, etc., que
disipar la ley 5.' de Toro. emplean los cuerpos legales, no nos hemos do
Hoy, por consiguiente, el hijo de familia pue- ocupar; nos faltaría espacio para ello, y por otra
de hacer testamento sin más que dos limitacio- parte la cuestion pertenece por entero á la Me-
nes: 1.'; que sea de cierta edad: 2.', que no dicina legal. De todas maneras, la apreciacion
perjudique en sus disposiciones á los herederos judicial respecto á las facultades racionales y
forzosos. afectivas decidirá los casos dudosos que se pre-
En cuanto á la edad, la ley da una razon que senten en la práctica.
no nos satisface, porque no son de entendi- Respecto á los intervalos lúcidos, la generali-
miento complido: con arreglo á este principio dad de los autores aconsejan prudentemente
la facultad de hacer testamento había de retar- que los parientes ó las otras personas interesa-
darse mucho más. das acudan al juez, á fin de que éste, previo re-
El último día de los 14 ó 12 años principiado, conocimiento facultativo del que resulte la ap-
¿se tendrá por concluido? titud mental del testador, reciba la declaracion
Los autores de Derecho Romano entienden de la última voluntad con las solemnidades or-
generalmente que basta que el día haya comen- dinarias, la cual, firmada por los facultativos y
zado para considerar al hijo mayor de 12 y 14 testigos, se presente al juez para su aprobacion.
años en cada caso: es decir, que cuentan de Mas este consejo no está sancionado por la
año á año. jurisprunencia (Sent. 15 Octubre 1859).
Otros autores—entreellos Goyena—dicen que Suscitan algunos una duda que no deja de
el nacido por ejemplo á las once de la noche, tener impórtancia. Siendo muy frecuentes por
no puede decirse que cumplió los 14 años á las desgracia los casos en que á la muerte precede
once de la mañana del mismo día del 14.° año, una honda perturbacion mental, se pregunta:
sinó que los cumplirá á las once de la noohe, y ¿es válido el testamento hecho por el testador
á contar desde la hora siguiente es ya mayor durante su última enfermedad, quizá momen-
do 14 años, es decir, que debe contarse de mo- tos ántes de bajar al sepulcro?
mento á momento. Excusado será decir que se han sustentado la
Respecto de la segunda limitacion, es conse- afirmativa y la negativa.
cuencia del principio general de legítimas, que Nosotros, de acuerdo con Gomez y Matienzo,
examinamos más adelante. creemos que por muy frecuentemente que esto
Requiérese para hacer testamento, hallarse en tenga lugar, no es posible obligar al designado
el uso completo de la razon. por heredero á que en cada caso justifique el
Así el Fuero Juzgo decía: «E los ninnos o los pleno goce de las facultades mentales del tes-
vicios que son fechos locos , e que no han nin- tador.
guna sanidad en nenguna ora, nin pueden ser Siempre que el testamento reuna las condi-
testimonias, ni maguer faganmanda non deue ciones y solemnidades externas exigidas por las
valer. Mas si en alguna ora ouieren sani- leyes, la presuncion está á favor de la validez
dad, lo que ficieren en aquel tiempo de sus co- del mismo; el que lo ataque, el que pretenda
sas debe ser establescido. que adolece de algun vicio, es el que debe su-
La ley de Partida sentó el mismo principio: ministrar la prueba del violo que en su concep-
Otrooi e/ Oca fuere salido de memorianon pue- to existe,
452 CÓDIGO CIVIL DE UPARA
CONCORDANCIAS
Articulo 924. —Tampoco podrá etotgat
Concuerda con: Arts. 113 y 115, tit. XII, par- testamento el sordo (5 mudo que ho sepa
te 1. • Cód. Prusia.—Ley 8.`, tít. XXIII, lib. VI, leer.
Código.—Párr. 3.°, tít. X, lib. II, Instituta.
onfoEms
JURISPRUDENCIA
Ley 13, tít. I, Partida 6.'
Si la ceguera lie se ha justificado completa-
mente, aunque el testamento se haya otorgado COMENTARIO
sólo ante tres testigos, no puede considerarse
infringida la ley 2.', tít. XVIII,lib. X, Nov. Rec. Otrosi dezimos que el que es mudo o sordo
que previene intervengan cinco testigos á lo desde su nascencia non puede facer testamento.
menos en esta clase de testamentos (Sent. 12 Empero el que lo fuere por alguna ocasion, assi
como por enfermedad, o de otra manera, este
Mayo 1841).
atal si supiesse escribir, puede fazer testamen-
COMENTARIO to, escreuiendolo por su mano misma.» Tales
son las palabras de la ley de Partida.
Ya en otro lugar hemos dicho que el ciego
solamente puede otorgar testamento abierto, con
las solemnidades que determina la ley 3.' de Articulo 925.—Son incapaces de testar los
Toro. pródigos declarados tales por sentencia ju-
La razon de este precepto es obvia, y no ne- dicial.
cesitamos repetirla.
La ley de Partida dice : «El ciego no puede ORÍGENES
la prodigalidad, no comienzan sinó por decla- Respecto á la facultad de testar los religiosos
racion judicial, el testamento hecho con ante- profesos, nuestra legislacion ha sufrido gran-
rioridad no pierde su fuerza. La sentencia no des alternativas.
tiene efecto retroactivo en este caso. El Fuero Real ( ley 11, tít. VI, lib. III) dijo:
Las leyes consignan algunas otras incapaci- «Todo orne e toda muger que orden tomare,
dades para testar. puede fazer su manda de todas sus cosas fasta
Así, por ejemplo, la ley 15, tít. Partida 6.', vn año complido, e si ante del año no lo fiziere,
prohibía otorgar testamento al condenado á el año pasado no lo pueda facer, mas sus hijos
muerte ó á destierro. Esta ley se halla expresa- hereden lo suyo: o si fijos o nietos, o dende
mente derogada por la 3.', tít. XVIII, lib. X, ayuso no ouiere, eredenlo los parientes mas
Nov. Rec., ó sea la 4.' de Toro, que dispuso lo propinquos».
siguiente: «Mandamos que el condenado por Las Partidas (ley 17, titulo antes citado ) es-
delito a muerte civil o natural pueda fazer tes- tablecieron que «Religiosa vida escogiendo al-
tamento y codicilo, o otra cualquier ultima vo- gun orne, o alguna muger, de facer, asi como
luntad, o dar poder a otro que lo faga por él entrando en algun monasterio o faziendosse
como si no fuese condenado, el cual condenado ermitaño o emparedado, o tomando otra or-
y su comisario puedan disponer de sus bienes, den, este atal non puede fazer testamento: mas
salvo de los que por el tal delito fueren confis- todos los bienes que ouiesse deuen ser de aquel
cados, o se ovieren de confiscar, o aplicar a monesterio, o de aquel lugar do entrarse, si
nuestra Cámara o a otra persona alguna». non ouiesse fijo o otros que descendiessen por
La razon de la ley de Toro es tan plausible, Uña derecha que ereden lo suyo...»
que la han copiado todos los Códigos. Por decreto de Córtes de 26 Junio de 1822 se
Abolida hoy la confiscacion, el precepto de la ordenó que «Todos los regulares secularizados
última parte de la ley ha quedado borrado, de uno y otro sexo están habilitados para ad-
pues, en cuanto á la multa, costas é indemni- quirir bienes de cualquiera clase, tanto por tí-
zacion civil que llevan consigo las condenas, tulo de legítima, como por cualquier otro do
son consideradas como deudas del testador, y sucesion, bien sea ex-testamento ó abintestato,
deben ser satisfechas en la forma que previenen entendiéndose esta habilitacion desde la fecha
las leyes procesales y el Código Penal. de la secularizacion y sin que tenga efecto re-
Tambien consigna la ley de Partida otras troactivo con relacion á las legitimas y suce-
prohibiciones: «Refenes dan a las vegadas los siones adjudicadas ó adquiridas por otros pa-
ornes por si a los enemigos por salir de cativo. rientes ó personas antes de la época expresada,
E porque estos atales non son en su poder, cuya resolucion deberá tener lugar no obstan-
por ende non pueden fazer testamento. Otrosi, te cualesquiera renuncias ó cesiones que hu-
aquel contra quien fuese dado juicio por razon bieren hecho los interesados á favor de sus pro-
de cantiga o por razon de ditado que ouiesse pías comunidades ó de sus familias, cuando
fecho contra otro, en quel dijesse atal mal, por- entraren en religion».
que pudiera ser enfamado, este atal non podria Derogado este decreto en 1823, fué de nuevo
despues fazer testamento. Otro tal seria si al- puesto en vigor en 27 de Enero de 1837.
guno fiziesse testamento, cuidando que era li- En 29 de Julio del mismo año se dispuso
bre, si despues fuesse probado que era siervo. ademas que: «Gozarán de la testamentifaccion,
Beo mismo seria, que non valdria el testamen- de la capacidad para adquirir entre vivos ó ex,
to que fiziesse el que cuidasse ser salido del tentamento ó abintestato y de los demas dere-
poder de su padre, sil fuesse prouado despues chos civiles que corresponden á los eclesiásti-
que non era assi. E aun dezimos que los here- cos seculares, los religiosos secularizados y ex-
jes despues que son condenados por sentencia claustrados de ambos sexos desde quo salieron
de heregia non pueden fazer testamento, nin de los conventos, y las monjas que continúen
aquellos que son juzgados por traidores». en los que queden abiertos desde el 8 de Mar-
Omitimos ocuparnos de algunas dudas que zo de 1836».
suscitan los autores respecto de la inteligencia En 19 de Setiembre de 1867 se declaró por
4e esta ley: tales cuestiones carecen de impor- medio de un Real decreto, que en virtud del
tancia desde el momento en que todos convie- Concordato de 1851 no podían las religiosas
gen en la inobservancia del precepto legal, ex- testar ni recibir herencias.
presa 6 táoitarnente derogado. En Real decreto de 25 de Julio de 1868, dice
454 CÓDIGO crvn, DE MARA.
tado de acuerdo con el Nuncio do S. 8. (1), se ni de los adquiridos por razon de ésta (11; doe^
privó á las religiosas de la facultad de adquirir trina que f ué admitida por las leyes 3.", 4. n y 5.",
individualmente; pero se dejó á salvo el dere- tít. XXI, Partida 1.'; pero por derecho nado.
cho de ias comunidades para adquirir segun las nal esto no se observaba y los clérigos testaban
leyes canónicas. En 15 de Octubre de 1868 (2) igualmente de toda clase de bienes con arreglo
fué revocado dicho decreto, restableciéndose en á la ley 12, tít. XX, lib. X, Nov. Rec.
todo su vigor la ley de 1837. En 25 de Abril
de 1875 se autorizó por decreto el ingreso y Artículo 926.—Los testamentos otorgados
profesion de novicias con sujecion á lo pres- fuera de España por los extranjeros, se re-
crito en los sagrados cánones y á lo concorda- girán en cuanto á su validez por la disposi-
do con la Santa Sede, por lo cual estiman mu-
cion del art. 4.°, párrafo cuarto, Título pre-
chos que se ha puesto en vigor el Real decreto
liminar.
de Julio de 1868.
Sin embargo, en contra de esta opinion parece
Los extranjeros podrán otorgar testamen-
haberse resuelto por el Tribunal Supremo , al to en España, sujetándose en cuanto á las
decir en sentencia de 31 de Diciembre de 1878, formalidades externas á las leyes del lugar
que «dada la capacidad de adquirir y disponer de su otorgamiento.
de sus bienes los clérigos regulares y, por con-
ORÍGENES
siguiente los padres escolapios, con arreglo al
art. 38 de la ley de 1837 , la sentencia, al esti- Leyes 30 y 31, tít. I, Partida 6.'
mar como válido el testamento otorgado por Ley 18, tít. XX, lib. X, Nov. Rec.
un escolapio , y válida tambien la institucion R. D. 17 Octubre 1851.
do herederos hecha por una testadora á favor
COMENTARIO
de dos individuos de dicho instituto, no ha po-
dido infringir ní infringe las leyes 1.', tít. XIII, Interésanos conocer el valor que los testa-
Partida 6." ; 1.", tít. XVIII, lib. X, Nov. Rec., mentos hechos en el extranjero tienen en nues-
y cap. 2.° Cau. 25 De re,gularibus , Concilio tro país, porque bien pueden estar otorgados
Tridentino». por súbditos españoles, bien disponerse en ellos
En cuanto á los clérigos seculares, el derecho de bienes sitos en el territorio español.
canónico sólo les permite testar de sus bienes Nuestras leyes , deferentes siempre con los
patrimoniales,] cuasi-patrimoniales é industria- extranjeros, consignaron la facultad de testar
les; pero no do los provenientes de la Iglesia, que debía serles respetada.
La ley 30 do Partida dice: «Enferman á las
Dispuso esto Real decreto; 1. 0 Se declaran válidos y sub-
sistentes todos los actos de dominio que las religiosas profesas vezes los Pelegrinos, e los Romeros, andando
hayan ejercido individualmente a consecuencia do las dispo- en sus romerías ; de manera que sintiéndose
aiciones do 29 de Julio do 18',31 desde su publi'eacion hasta el
muy cuytados de las enfermedades, han de fa-
día, prod u cica do aquellos todos los electos logales.-2." Salvo
el derecho do las comunidades para adquirir y poseer segun cer sus testamentos et sus mandas: et porque
las leyes canónicas, y segun los convenios celebrados con la acaesció ya en algunos logares , que aquellos
Santa Sede, se declara que en adelante no podrán adquirir in-
dividualmente bienes do ninguna especie las religiosas pro-
en cuyas casas posauan lo embargauan mali-
fesas, y que serán nulas) de ningun valor ni efecto todas las ciosamente, que non pudiessen esto fazer con
admisiones que ilegalmente hicieren.-3.° Se concede el ter- intencion que si muriessen que fincassen en
una() de tres meses, á contar desde la publicacion de este de-
creto, para que las religiosas profesas puedan disponer libre- ellos todas las cosas que trayan. Por endedefen-
aseute de les bienes que hasta el presente hubieren adquiri- demos , que ninguno ome de nuestro Señorío
do en virtud de las disposiciones de la citada ley de 21 de Ju-
non sea osado de fazer tan grand maldad como
lio de 1837, produciendo tambien los actos de dominio que en
este piazo ejercieron todos sus efectos.--4.° Los bienes adqui- esta, de los embargar, nin contrallar, en nin-
ridos per las reiií,, iosas, do los cuales nu dispusieren en el guna manera que ser pueda, que non fagan sus
bármiuo señalado en el artículo anterior, pasarán por minis-
terio de la ley á las personas quo en la misma estuvieron lla-
testamentos, et sus mandas, en la manera que
madas á obtenerlos, si ias religiosas huoiesen fallecido sin quisieren. Ante tenemos por bien e mandamos
testar y en la ferina prevenida para tal caso en la legislacion que hagan libre poder para fazerlo, et como
cumuu.
(2) Esto decreto dice así: Artículo único. Queda derogado quier que ellos ordenaren , e establecieren e
en todas sus partes el decreto de 25 de Julio último, autorizan- mandaren fazer de sus cosas con razon e con
do á las comunidades religiosas para adquirir y poseer bienes
contra lo dispuesto en las leyes, y se restablece en su fuerza
y vigor el art. 3d de la ley de 25 de Julio do 181f7, que concede (1) Cap. IX De teitam. Cap. Spbcopi, 19, causan, quest. I.
iudiviclualmeate 4 las naonjae vate derecho. Cap. Placuit, I.
DE LAS HERENCIAS 455
derecho assi lo otorgamos et tenemos bien por dos en España todos los testamentos válidos en el
que vala...» país en que se otorgaron, bien lo hayan sido
Y en la ley siguiente añade: m u ri en d o algun notarialmente ó de otro modo.
Pelegrino o Romero sin testamento, o sin man- La segunda duda hace relacion al testamento
da..., etc,», continúa explicando las precaucio- otorgado por el extranjero en España. La ley de
nes que han de tomarse para la custodia y con- Partida dice: «et como quier que ellos ordena-
servacion de los bienes que dejaren. ren. e establescieren e mandaren fazer de
La ley 18, tit. XX, lib. X, Nov. Rec. , señala cosas», lo cual parece autorizarles á otorgar sus
tambien con bastante minuciosidad las faculta- testamentos de la manera que estimen oportu-
des de los extranjeros y el valor de sus testa- no: ¿deberán por lo tanto ajustarse los extran-
mentos. jeros á las solemnidades establecidas por nues-
Por último, el Real Decreto de 17 de Octubre tras leyes para la validez de los testamentos?
de 1851 , del que en otro lugar nos ocupamos, En nuestro sentir, el principio general de lo-
dispone que «son válidos y causan ante los tri- cus regit actum tiene aplicacion en este caso, y
bunales españoles los efectos que procedan en no serán por lo mismo árbitros los extranjeros
justicia, todos los contratos y demas actos pú- para testar en cualquier forma, áun cuando
blicos notariados en Francia y en cualquier otro acepten las válidas en su país.
país extranjero, siempre que concurran en ellos De todos modos, respecto de los testamentos
las circunstancias siguientes: otorgados por los extranjeros en España, nues-
1.° Que el asunto materia del acto 6 con- tras leyes no son explícitas, ni contienen regla
trato, sea licito y permitido por las leyes de por la que podamos lijar determinadamente la
España. forma de otorgarlos y lo que puede ser materia
2.° Que los otorgantes tengan aptitud y ca- de su contenido.
pacidad legal para obligarse con arreglo á las En cuanto á la capacidad del testador, es indu-
de su país. dablé que han de tenerse en cuenta únicamente
3.° Que en eI otorgamiento se hayan obser- las leyes del país de donde aquél sea ciudadano.
vado las fórmulas establecidas en el país donde En cuanto al derecho de sucesion, no se ha-
se han verificado los actos ó contratos. llan de acuerdo los autores. Unos sostienen que
4.° Que cuando éstos contengan hipoteca de la sucesion está sometida á la ley del domicilio
fincas radicantes en España se haya tomado del testador. Otros entienden que debe hallarse
razon en los respectivos registros del pueblo regida por la ley del lugar donde se hallen los
donde estén situadas Lis fincas, dentro del tér- bienes, ya sean muebles, ya inmuebles. Otros,
mino de tres meses si los contratos se hubieren por último (1), buscando un término medio en-
celebrado en los Estados de Europa; de nueve tre ambas teorías, suponen que en cuanto A la
si lo hubieran sido en los de América y Africa, sucesion de los bienes muebles, regirá la ley
y de un año si en los de Asia. del domicilio del testador, y en cuanto á los
5.° Que en el país del otorgamiento se con- inmuebles, el del luga,r en que se hallan situados.
ceda igual eficacia y validez á los actos y con- La cuestion no sólo es importante tratándose
tratos celebrados en territorio de los dominios de testamentos de extranjeros, sinó áun de los
españoles. mismos españoles cuando posean bienes en dis-
Estas reglas tienen aplicacion siempre que se tintas provincias de las que gozan fueros es-
trate de la validez de testamentos otorgados por peciales. Entendemos que en la práctica se ob-
los extranjeros. serva el último de los sistemas, es decir, que
Dos dudas principalmente nos ocurren á pro- respecto de los bienes inmuebles, el derecho he-
pósito de esta materia. reditario se regula por la ley ó fuero de la pro-
Al decir la ley «contratos y ciernas actos pú- vincia ó país en cuyo territorio radiquen, pero
blicos notariados...» ¿quiere decir que el testa- los muebles se sujetarán á la ley del domicilio.
mento otorgado en forma no notarial, admitido
como válido en muchos países , no será válido Artículo 927.—Pueden adquirir por testa-
en el nuestro? El testamento ológrafo, aceptado
mento todas las personas que la ley no de-
por los Códigos de Francia, Holanda, Luisiana,
clara incapaces ó indignas.
Vaud, etc., ¿será nulo ante los tribunales espa-
ñoles?
En nuestro sentir, debieran tenerse por váli- (1) Fcrlix, lib. I, tít. Estatuto Red.
456 CÓDIGO CIVIL DE ÉSTAÑA
sartas que tuvieren, ordenamos y mandamos los pueblos do esto acaesce» (1). Más tarde las
que Ios tales hijos de clérigos non hayan ni he- concubinas de los clérigos fueron condenadas
reden ni puedan haber ni heredar lbs bienes de á ser siervas do la Iglesia ; esto dió por resul-
sus padres clérigos ni de otros parientes de tado que aumentara el escándalo, pues las redi-
palie del padre, ni hayan ni puedan gozar de mieron dando dinero á los Reyes, como sucedió
cualquier manda o donacion o vendida quo les en Inglaterra en tiempo de Enrique I (año 1529).
sea hecha por los susodichos, agora ni de aquí Esta inmoralidad dió por resultado que se
adelante; y cualesquier privilegio ó cartas que adoptaran medios más ó ménos á propósito
tengan ganados o ganaren de aqui adelante en para cortarla. Este es el origen de nuestra ley.
su ayuda contra lo que nos asi ordenamos, En cuanto al precepto legal que ésta encierra,
mandamos quo les no valan, ni se puedan de ha sido motivo para más de una discusion.
ellas aprovechar ni ayudar, ca nos las revocamos Pregúntase en primer lugar : los hijos sacrí-
y damos por ningunas». legos (cuando el ordenado es el padre) ¿pueden
Cuando dejó de permitirse el matrimonio de herederar á la madre?
los clérigos, tomó el concubinato un desarrollo La generalidad de los autores entienden que
extraordinario. la prohibicíon no se limita á los bienes del pa-
Gregorio VII mismo no llegó á obtener gran- dre clérigo, sinó que comprende los de la ma-
des resultados en esta materia, toda vez que dre soltera ó viuda. Algunos , sin embargo,
poco más tarde escribía Víctor III: «Esta pési- impugnan dicha opinion.
ma y execrable costumbre que había de que los Expondremos las razones de unos y otros,
presbíteros y clérigos se casasen ó que tuviesen haciendo 'antes constar que siendo indudable-
concubinas en sus casas, pululaba extraordina- mente la opinion más autorizada la que se deci-
riamente dentro de la misma Roma» W. de por la afirmativa y la aceptada en la práctica,
En Suecia alegaban para retener y cohabitar no hemos tenido inconveniente en consignar-
con sus mujeres ó concubinas, un privilegio de la en el mismo artículo , donde preferimos
cierto Pontífice (2), y en Nápoles eran tantos de ordinario dejar íntegras estas cuestiones. La
(en tiempo de la casa de Anjou) los que tenían reconocida autoridad de los autores que la pa-
concubinas, que hasta llegaron á, sostener que: trocinan la ha hecho triunfar en la práctica. A
ellas gozaban del fuero eclesiástico como per- ella nos atenemos por consiguiente.
tenecientes á su familia (3). Antonio Gomez afirma que por la ley do
En el siglo sin, segun afirma Girardo de Ga- Soria se prohibió al hijo sacrílego heredar á su
les , los canónigos manuenses y walnéficos tu, padre, y por la ley 9.' de Toro heredar á su
vieron públicamente concubinas en los costados madre.
mismos de la Iglesia Catedral. La ley de Toro dispone que los hijos de daña•
Tambien en España durante este tiempo los do y punible ayuntamiento no puedan heredar
clérigos se casaban ó tenían concubinas, segun á la madre ex-testamento ni abintestato, aun-
evidentemente se demuestra con la peticíon que que sí consiente quo puedan ser legatarios del
las artes de Soria del año 1380 hicieron al quinto de los bienes ; explica qué so entiende
Rey D. Juan I, en la que se dice: «Que en algu- por dañado y punible ayuntamiento, y termina
nas cibdades e villas e logares del nuestro rey- diciendo: salvo si fueren los hijos de clerigos o
no han cartas e privilegios que los fijos de los f7aires o freiles o de monjas profesas , que en
clerigos que hobíeren en sus barraganas, que tal caso, aunque por el tal ayuntamiento no
hereden sus bienes e de otros cualesquier sus incurra la madre en pena de muerte, manda-
parientes asi como si fuesen de legitimo matri- mos que se guarde lo contenido en la ley que
monio , et por esta razon que dan ocasion para hizo el señor Rey don Juan el I en la ciudad
que otras buenas mugeres asi viudas como vir- de Soria, que Tabla sobre la sucesion de los
genes , sean sus barraganas e hayan de facer fijos de los clerigos.
pecado. Et que viene muy grand desservicio á Llamas , participando de la misma opinion
que Gomez , dice á este propósito quo la ley
Dios e a nos e muy grand escandalo e dapno a
de Toro quiso que lo que en la ley de Soria se clérigos, fraires, frailes, y monjas en cuanto á
disponía acerca do la sucesion de Ios hijos de los bienes de sus madres; porque á no 'set este
los clérigos respecto de sus padres , se enten- el sentido de la ley, su disposicion sería vana é
diese tambien dispuesto acerca de la sucesion ilusoria».
de las madres; y para que no quedase duda,— El Sr. Gutierrez entiende que no es preciso
dice Llamas,—de que esta disposicion contenía acudir á la ley de Toro para que el hijo sacríle-
una excepcion de lo que Antes había dicho, go no pueda heredará la madre. Sería inútil,—
añade, «que aunque la madre de los hijos de dice,—tuanto se hubiese intentado por evitar el
quien había hecho mencion, no incurría en pena escándalo que la ley se proponía remediar, si
de muerto natural, se observase lo dispuesto en fuese posible que los hijos de los clérigos, ya
la ley de Soria, manifestando y declarando por que no heredasen á los padres, heredaran á las
estas palabras en lo que consistía la excepcion, madres; el remedio era incompleto si la prohi-
que era en que las madres de estos hijos no bicion no era absoluta.
incurrían en pena de muerte natural ; y como Tambien por la afirmativa se decide resuel-
Antes había dispuesto que sólo aquellos hijos tamente el erudito Alvarez Posadilla en sus
fuesen excluidos de la herencia de sus madres Comentarios á, las leyes de Toro, pág. 75.
cuando ellas, por la cópula ó ayuntamiento, Por el contrario, Gregorio Lopez, comentan-
incurrían en pena de muerte natural, fue con- do la ley de Partida que dice: «E aun les nasce a
siguiente que la ley, para privar á los hijos de los fijos otro embargo, del yerro que fizo el pa-
que iba hablando de la • herencia de sus madres, dre ordenado de órdenes sagradas que casase
so hiciese cargo y expresase, que aunque éstas con muges libre: ca non deben heredar los bie-
no incurrían en pena de muerte natural, fue- nes del padre, como quier que puedan here-
sen comprendidos sus hijos en la prohibicion dar los de la madre», entiende y afirma que esta
de aspirar A su herencia, lo que manifestó usan- ley no se halla corregida ni por la de Soria ni por
do de la palabra aunque, la que en el caso pre- la de Toro, porque esta última no ha dispuesto
sente es adversativa y opuesta á lo que Antes nada que no estuviera ya prevenido en la de
se ha dicho , y equivale á no obstante, ó sin Soria, y por consiguiente, que ni por Derecho
embargo , que son expresiones propias que de- ní por el real de Partidas ni por el Orde-
notan excepcion». namiento el hijo del clérigo ordenado in sacris
En idéntico sentido se expresa Escriche, está excluido de la sucesion de los bienes do su
quien afirma que la ley 9. a de Toro estableció, madre, salvo si ésta fuere casada, ó consanguí-
como regla general, que los hijos legítimos de nea del clérigo.
cualquier calidad que sean , naturales ó espú- La ley de Toro, en lo cual convienen con Lo-
rios, sucedan en defecto de legítimos á sus ma- pez muchos autores, no alteró la ley de Soria, se
dres por testamento y abintestato: y luego ex- limitó á confirmarla: «mandamos que se guarde
ceptúa de esta regla: 1.°, á, los hijos que fueren el contenido de la ley que hizo el rey D. Juan en
de clamnaclo y punible ayuntamiento, por el Soria...» por consiguiente, no estando en ésta
cual la madre incurría en pena de muerte na- expresamente dispuesto que el hijo del clérigo
tural, esto es, á los hijos procedentes de adul- no herede á la madre, no debe ampliarse su
terio de la mujer casada; 2.°, á los hijos de clé- contenido, porque la ley es odiosa y deben li-
rigos ó frailes ó monjas profesas, con respecto mitarse sus efectos cuanto sea posible.
á los cuales manda que, aunque la madre no Algun otro de los pocos que siguen la opi-
incurriera por el tal ayuntamiento en' pena de nion de Lopez, han dicho que no es necesario
muerte, se guarde lo contenido en la ley de suponer, como lo hace Escriche, que la ley de
Soria. Toro ó carece de sentido ó su disposicion es
«Forzoso es reconocer,—añade,---una do dos vana é ilusoria, á menos que se entienda que
cosas: ó que la ley db Toro supuso que por la por ella se hizo extensivo á la herencia de la
del rey D. Juan en Soria so privaba á los hijos madre lo que la ley había establecido únicamen-
de los clérigos de la sucesion de sus madres, te respeto de la herencia del padre: ejemplos
como tal vez se suponía entónces comunmente, presentan nuestras leyes , —añaden, —en que
que quiso que lo dispuesto en ella sobre la se citan otras para confirmarlas sin modifica-
sucesion do los hijos de los clérigos en cuanto á cion de ninguna clase, ó para recordar un pre-
los bieneá de sus padres, se entendiese tambien cepto de dudosa observancia; y acaso tambien
dispuesto sobre la sucesion de los hijos de los se propusiera la ley de Toro ampliar la disposi.
br LAS FIERtICIA1 49
clon en el sontidó de que el hijo pudiera here- nion do Llamas rigurosamente seguida en la
dar á aquel que fuese verdaderamente sacrílego, práctica.
es decir, el padre ó la madre si aquél ó ésta ha- Otra duda tambien se ha suscitado con res-
bían hecho voto de castidad, pero sin que la pecto á este punto, es á saber: «sentado que el
incapacidad se extendiera á los bienes de la hijo sacrílego no puede heredar, ni ser legata-
madre no profesa. rio de los bienes de su madre, ¿podrá serlo de
Tambien pudieran alegarse en favor de la in- los parientes de ésta?»
terpretacion de Gregorio Lopez, que la conside- Gregorio Lopez, en la glosa 5.' de la ley 11,
racion que expone Gutierrez no es de gran fuer- tít. XIII, Partida G.', 'resuelve que si, fundán-
za: el legislador no siempre aplica remedios dose para ello en que la ley de Toro sólo ex-
completos, antes por el contrario, los que apli- tendió la disposicion de la de Soria á la suce-
ca á la mayor parte de los males son incomple- sien de las madres, y nada dijo respecto de los
tos, meros paliativos ú obstáculos que dificul - parientes de las mismas, y como ley correctoria
tan, pero que no imposibilitan la existencia del no debe extenderse á más de lo que en ella se
mal: véase, por ejemplo, lo que se ha hecho dice. Del mismo parecer son Avendalo y Ace-
para evitar el incesto y el adulterio: ademas, vedo. Llamas, por el contrario, sostiene que lo
¿es cierto que sería completo el remedio siendo dispuesto por la ley de Soria acerca de la ex-
absoluta la prohibicion? clusion absoluta de los'hijos de los clérigos do
Otra consideracion de gran fuerza han podi- los bienes de sus padres y de sus parientes,
do alegar tambien en su apoyo los que entien- quiso la ley de Toro que se entendiese dispues-
den que la prohibicion de la ley de Soria no al- to respecto de los mismos hijos acerca de los
canza á los hijos en cuanto á los bienes de su bienes de sus madres y de los parientes do la
madre: si se acepta que la ley de Soria com- línea materna.
prende tanto la sucesion paterna como la ma- Alvarez Pesadilla propone esta cuestion:
terna, es preciso admitirla tan estrecha y limi- ¿pueden los hijos sacrílegos recibir alimentos
tada como la ley quiere, y por lo tanto, ni po- de su madre entre vivos y en testamento? Y re-
drán los hijos heredar ni hayan ni puedan go- suelve que sí, porque los alimentos son de de-
zar de cualquier manda sí donacion 6 vendida recho natural y no pueden negarse jamas. ¿Mas
que les sea hecha por los susodichos, ó lo que podrá en concepto de alimentos dejar la madre
es igual, que ni áun podrán ser legatarios del al hijo sacrílego el quinto de sus bienes? A ]o
quinto en el testamento de su madre, quedando cual contesta que no siempre, porque el quinto
por consiguiente en peor situacion que ningun puede ser superior á los alimentos necesarios,
otro hijo ilegítimo: ahora bien, al legislador no en cuyo caso solamente éstos y no aquél po-
Ie ha sido más odiosa la union sacrílega que la drán percibirse por el hijo sacrílego.
incestuosa, nefaria y adulterina, y la prueba de Los autores han buscado y hallado el medio
ello es, que incurriendo la madre en pena de de burlar la ley que comentamos, á fin de que
muerte natural por adulterio, no incurría en la puedan los bienes de la madre y áun los del pa-
misma pena por sacrilegio: ¿cómo, pues, ha de dre pasar al hijo sacrílego (1).
suponerse que la ley haya querido hacer de Hijos incestuosos y adulterinos. Estas dos
peor condicion al nacido de una union que la incapacidades hacen relacion únicamente á la
misma ley considera menos criminal? herencia paterna; en cuanto á. la materna, se ri-
•
Ultimainente,—podría decirse,—no hay una gen, ó por la regla general, ó por la doctrina
sola clase de hijos que no pueda recibir el del artículo siguiente.
quinto de los bienes de su madre, áun cuando _ Nuestras leyes conservan aún la prohibicion
sea proveniente de la union que más contraría relativa al hijo incestuoso que pugna, á lo me-
y repugna á la naturaleza: ¿ha de haber hecho nos tan absoluta como se halla en la ley, con el
la ley la única excepcion en perjuicio de los hijos Código penal, la costumbre y la jurisprudencia
sacrílegos? De hacer alguna tan terrible, ¿no admitidas.
hubiera sido contra el nefario ó el adulterino? El incesto, por repugnante que sea, ha encon-
Estas razones pesan sobre nosotros conside- trado su sancion en el matrimonio, siempre que
rablemente. Más diremos, las encontramos ati- éste es posible, aunque sea con dispensa espe-
nadas y justas, pero no nos atreveríamos á in- cial y extraordinaria. ¿No parece un contrasen-
vocarlas en - los tribunales con esperanza de
Uno. Nos atenemos, por consiguiente, á la opi- (1) Véase Escricho, Jur., t. III, pág. 81,
400 CÓDIGO CIVIL DE UPARA
tido que hoy no pueda heredar ni ser legatario en uno de los dos tiempos (concepcion parto),
el que mañana puede haber adquirido la con- el engendrado en el adulterio y nacido en la
dicion de legítimo con todos sus derechos? En- viudez es natural y adquiere los derechos here-
tendemos que la ley debiera modificarse, á lo ditarios que veremos en el capítulo siguiente.
ménos cuando se trate de hijos que no fueren A pesar de la autoridad reconocida de los
nefarios. En otro lugar hemos dicho nuestra autores que en tal sentido interpretan la ley,
opinion respecto á las reformas que pueden exi- hemos manifestado en otro lugar (1) nuestra
girse en esta materia, y el alcance y tendencia opinion contraria.
de las mismas. Una cosa resulta de la ley con la cual no es-
En cuanto á los adulterinos, una ley del Fue- tán conformes algunos autores. El hijo de hom-
ro Real establecía, que «maguer que el hijo que bre soltero y mujer casada no puede recibir de
no es de bendicion no debe eredar segun que su padre legado ninguno ; mas de su madre
manda la ley». Y en otra añade: Defendemos puede obtener el quinto : ¿no parece anormal
que ninguno no pueda mandar de sus cosas a que miéntras puede recibir una porcion de
fijo que hiciese en adulterio ni en parienta, ni bienes del más criminal, no pueda recibir nada
en muger de otri. La ley de Partida confirmó de lo que voluntariamente le deja su padre,
esta doctrina diciendo: Nascido seyendo alguno ménos culpable?
de fornicacion , o de incesto , o de adulterio: En cuanto á la facultad de adquirir el hijo
este atal non puede ser llamado fijo natural ni adulterino respecto de los bienes de la madre,
debe eredar ninguna cosa de los bienes de su es materia que examinaremos en el artículo
padre: e si a tal fijo como este diesse el padre siguiente.
alguna cosa de lo suyo , los otros fijos legiti- El confesor, sus parientes, etc. La razon de
-mos que fueren de aquel padre mismo, pueden esta incapacidad la da la misma ley. «Por el
revocar la donacion o la manda. Fueras si el auto acordado , 3.° , tít. X , lib. V de la Nueva
Rey le con firmasse la donacion o la manda por Recopilacion , se dispone lo siguiente: «La am-
su privillejo. E si fijos legítimos non oviere bicion humana ha llegado á corromper áun lo
puálenla revocar los hermanos del padre deste más sagrado, pues muchos confesores, olvida-
fijo atal , o su abuelo o su abuela. E si tales dos de su conciencia, con varias sugestiones in-
parientes non ouicssen que la reuocassen , o si ducen á los penitentes, y lo que es más, á los
los ouiere fuessen tan negligentes que non qui- que estan en artículo de muerte, á que les de-
siessen demandar fasta dos meses lo que fuesse jen sus herencias con título de fideicomisos ó
dado atal fijo como este, estonce debe ser del con el de distribuirlas en obras pías, ó aplicar-
Rey. las á las iglesias y conventos de su instituto,
Cuando se trata de hijos nacidos de adulte- fundar capellanías y otras disposiciones pías,
rio, es preciso distinguir si son producto de la de donde proviene que los legítimos herederos,
union do mujer casada y hombre soltero ó viu- la jurisdiccion real y derechos de la Real Ha-
do, ó si son de hombre casado y mujer soltera cienda queden defraudados; las conciencias de
viuda. En cada caso rigen preceptos diferen- los que esto aconsejan y ejecutan bastantemen-
tes en cuanto á la capacidad hereditaria de los te enredadas y, sobre todo, el daño es gravísi-
hijos con respecto á los bienes de la madre. mo y mucho mayor el escándalo , y aunque
En cuanto á los del padre , el principio es para ocurrir á todo convendría prohibir abso-
idéntico en uno y otro caso, esto es, que ni por lutamente á los escribanos hacer escrituras en
testamenio ni abintestato es posible que parti- que, directa ó indirectamente, resulten intere-
cipen de su herencia. sados los confesores, ó los que den arbitrio para
Con este motivo entran los autores á discutir disponer de los tales bienes en su favor ó en el
el problema de si el hijo engendrado en adulte- de sus comunidades ó parientes , castigando
rio puede convertirse en hijo natural, por acae- con las penas de falsarios á los tales escribanos;
cer su nacimiento despues de disuelto el vínculo dando por nulos los instrumentos, y que si de
matrimonial que impidió á los padres contraer hecho contravinieren queden aplicados los bie-
matrimonio justamente y sin dispensacion. nes á los hospitales y colegios de huérfanos;
Palacios Rubios , Velazquez Avendafio, Lla- por ahora, teniendo presente haberse propuesto
mas de Molina y áun los Sres. Escriche y Gu-
tierrez , entienden , que puesto que ley 11 de (1) Ea esta pliazaa Código, art, 181, cap. III, tIt. 1r, lib. 1,
TM solamente exige la capacidad matrimonial pág, ¡81.
DE LAS ntrinNCIAS
461
por los Fiscales, el remedio de este daño varias
providencia , para que esta saludable ley so
veces , particularmente en el
año de 1622 , y guardase en los tribunales ; y conformándome
haberse estimado la materia por de algunas
con su dictámen se acordó expedir esta mi Cé-
dificultades, atendida la inmunidad y libertad
dula, por la qual, con el fin de evitar descuidos
eclesiástica , para poner la mano regia en lo
y extrañas interpretaciones en la observancia
universal de tan graves daños sin el asenso ó
del citado auto acordado, mando á los tribuna-
concordato pontificio; no obstante, contrayendo
les y justicias que todos la cumplan segun su
la deuda á lo particular de algun género de literal tenor, arreglándose á él en cualesquiera
mandas, comprende el Consejo que las que determinaciones que dieren sobre los casos de
hacen los fieles á sus confesores , parientes, re- que trata , baxo las penas que contiene; impo-
ligiones y conventos en la enfermedad de que niendo, como impongo, la de privacion de oficio
mueren , por la mayor parte no son libres ni á los escribanos quo otorgaren cualesquier ins-
con las calidades necesarias , ántes bien muy trumentos en su contravencion , pues desde
violentas y dispuestas con persuasiones y enga- 1 uégo declaro nulos los que se ejecutaren en
ños, sin algun consuelo del enfermo, que la contrario».
deja en perjuicio de otros parientes suyos y de Con posterioridad, en 30 de Mayo de 1830, se
obras más pías; y así acordó, que no valgan las dictó otra Real Cédula, que dice: «He tenido á
mandas que fueren hechas en la enfermedad bien mandar, que la prohibicion de mandas
de que uno muere á su confesor, sea clérigo contenida en la ley 15 , tít. XX, lib. X, de la
religioso, ni á deudo de ellos, ni á su iglesia Nov. Rec., se extienda á las de herencias deja-
religion , para excusar los fraudes referidos; das á. los confesores, sus parientes, religiones y
pues con esta moderada providencia no se res- conventos. Asimismo he venido en mandar se
tringe ni limita la piedad, porque al que le na- lleve á efecto y circule la soberana resolucion
ciere de ella y de devocion, las podrá hacer en de mi augusto padre, en cuya conformidad,
todo el discurso de su vida ó si mejorase de la cuando los testadores dejen por herederas á sus
enfermedad; y de esta suerte se asegura el con- almas , las de sus parientes , de otros cuales-
suelo del donante en aquel aprieto, y se evitarán quiera, ó por vía de mandas ó legados, señalen
las persuasiones, sugestiones y fraudes con que algunos sufragios , ó de cualquiera modo man-
le turban y truecan la voluntad contra la afee- den hacerlos, no podrán encargarse éstos á los
cion dictada por la naturaleza en favor de la confesores en la última enfermedad ni á sus
propia familia ; y para conseguir este bien en parientes, y si fuesen religiosos ni á sus religio-
universal beneficio de los vasallos, con seguri- nes ni conventos ; debiendo , en los casos que
dad en los medios de verle establecido y per- se contraviniese á esto , heredar lo así dejado
manente , ya sea por Concordato ó asenso los parientes que, segun derecho, sean herede-
pontificio, á estatuyéndole, se reservará su so- ros abintestato, y en su defecto será destinado
licitud al tiempo en que S. M. mirase más bien todo á otras obras piadosas que señalarán las j us-
dispuestas las cosas ; y entre tanto el Consejo ticias, á quienes encargo velen sobre este asun-
pondrá toda su aplicacion al remedio en los to ; é impongo privacion perpetua de oficio al
casos particulares de que tenga noticia, casti- escribano que autorice testamento ú otra últi-
gando á los escríbanos que contravinieren á ma voluntad contra esta mi real disposicion».
lo que por este auto se les manda , y celando En consecuencia, pues, de estos preceptos no
siempre sobre las justicias, para que lo hagan ha quedado prohibido instituir por heredero el
guardar por los medios que están prevenidos alma del testador ó sus parientes, como alguien
en las leyes destos reynos». Pero habiendo no- ha pretendido , ni invertir los bienes en obras
tado el mismo Consejo, en los repetidos expe- piadosas (Sents. 15 Marzo 1864 y 24 Diciembre
1866) ; lo que únicamente prohibe la ley es que
dientes seguidos en él, «el olvido y total aban-
el confesor sea legatario ó siquiera ejecutor de
dono con que se ha mirado hasta ahora lo dis-
dichas obras pías. Esta ley no debe extenderse
puesto en este auto acordado, dexando correr
más que á los casos concretamente indicados
muchas disposiciones testamentarias contrarias
en todo á su literal sentido , en grave daño y en su contexto (Sents. 18 Junio 1864 y 24 Di.
ciembre 1866),
perjuicio del Estado, de mí Real Hacienda y de
Con esto quedan terminadas las incapacida-
los particulares interesados; con el fin de evi-
el mi Con- des para adquirir por testamento y, por consi-
tarlos en lo sucesivo, me consultó
»
on, io ¡memo y convonlonte que ora tomar guiente, abistestato, puesto que aquella inca.
462 CÓDI(10 Crtrt, 1)13 MARA
paridad supone necesariamente ésta, porque si guno de sys hijos ilegitimas en su vidá o di
habiendo voluntad expresa del testador no pue- tiempo de su muerte, que por virtud de la tal
den heredarle, ménos aún podrán hacerlo por obligacion no le pueda mandar mas de la quin-
tácita ó por designacion de la ley. ta parte cle sus bienes, de la que podia dispo-
Por último , en cuanto á la incapacidad de ner por su ánima. Y por causas de los dichos
que se hace cargo la ley 5.`, tít. III, Partida 6.a, alimentos no sea mas capaz el tal hijo ilegiti-
ó sea respecto á la muger que casasse ante cle mo. De la cual parte, despues que la obiere el
un ario clespues cle la muerte de su marido, tal Itijopueda en su vida o en su muerte ha-
entendemos que fué derogada por ley 4./, tí- cer lo que quisiere o por bien tubiere. Pero si
tulo II, lib. X, Nov. Rec., que permitió á las el tal hijo fuere natural y el padre no tuviere.
viudas contraer segundas nupcias en cualquier hijos o descendientes legitimos, mandamos que
tiempo, y que no ha podido ser restablecida ni el padre le pudiera mandar justamente de sus
por el Código penal ni por la ley provisional bienes todo lo que quisiere aunque tenga as-
del Matrimonio civil, que si establece el impe- cendientes legitimos.
dimento durante los 300 días siguientes á la Esta ley supone, por consiguiente, casos en
disolucion del primer matrimonio, lo hace dis- que el padre, lo mismo que la madre, tienen
pensable. obligacion de dar alimentos á sus hijos ilegíti-
mos; por consiguiente, está fuera de duda el
Artículo 929.—Lo prevenido en los nú- deber del padre, puesto en tela de juicio por
meros 1.° y 2.° del artículo anterior, es sin algunos comentadores.
Pero la ley contiene ademas otro precepto,
perjuicio del derecho que las leyes confie-
que es el objeto principal de nuestro estudio
ren al hijo ilegitimo á ser alimentado (1).
presente, esto es, que por razon de alimentos
Cuando el padre ó la madre deban alimen-
no podrá legarse 5 los hijos ilegítimos más del
tar á alguno de sus hijos ilegítimos, no po-
quinto del caudal del testador. ¿Podrá legarse..
drán darles en vida y en muerte por el mis- más, voluntariamente, por el padre ó la madre?
mo concepto más del quinto de sus bienes. Es indudable que en cuanto Al padre no podrá
dejar al hijo ilegítimo manda de mayor impor-
ORÍGENES
tancia, porque lo dispuesto en el artículo ante-
Ley 5. a , tít. XIX, Partida 4.' rior lo prohibe de una manera terminante. Esto
Ley G.', tít. XX, lib. X, Nov. Rec. (10 de no obsta para que sea cierto lo que dijimos en
Toro). el comentario del art. 194, esto es, que podrá
legarse ó donarse mayor cantidad del quinto si
COMENTARIO éste no fuere suficiente como alimentos. Para
En el art. 194 de esta obra hemos consigna- demostrar que lo consignado en el artículo pre-
do el derecho que á ser alimentados tienen los sente no contradice lo que dejamos expuesto
hijos ilebilimos con arreglo á la ley de Partida en el 194, recordaremos que los alimentos son
citada. Al hablar aquí de ilegítimos, es eviden- de dos clases, que los autores distinguen co-
te que no comprendemos bajo dicha denomina- munmente con las denominaciones de civiles y
cion á los naturales, pues respecto de ellos ri- naturales; éstos que se refieren á las cosas in-
gen preceptos diferentes, segun hemos tenido dispensables para la conservacion de la vida, y
ocasion de hacer constar en diferentes oca- aquéllos que abarcan todo lo demas necesario
siones. para la misma. Ahora bien; al decir que el
En el comentario al mismo art. 194 hemos quinto no sea suficiente, dábamos á entender
hecho mencion de la duda suscitada por algu- que nos referíamos á. los alimentos naturales,
nas comentaristas respecto de la obligacion del que en nuestro concepto pueden ser aumenta-
padre á prestar alimentos á los ilegítimos, dos á mayor cantidad que el quinto, si éste no
y resolvíamos afirmativamente. La ley de fuera lo bastante para atender á aquellas necesi•
Toro (10. 1 ) corrobora nuestra opinion . Dice dados tan perentorias que sin satisfacerlas, no
ésta: «Mandamos que en caso que el padre o puede conservarse la vida. En este sentido afir-
la madre sean obligados a dar alimentos a al- mábamos, de acuerdo con Tello Fernandez, Mo-
lina, Covarrubias, Gomez, Matienzo, Lopez y
Llamas, que los alimentos (naturales) son sus-
(1) Véase, art. 194, pág. 130. ceptibles de aumento cuando son insuücienteal
IDE LAS. HERENCIAS
463
sin que obste para ello lo dispuesto en la ley 10
heredero, áun cuando tenga ascendientes legí_
do Toro, que evidentemente habla do alimentos
civiles, y no • de los naturales que no pueden ser timos, siempre quo no haya hijos quo resulten
/ imitados por ninguna ley. Así, pues, la doctri- perjudicados en sus legítimas.
tal ayuntamiento incurriere en pena de muer- biendas ficiere este pecado. Ocupándose de este
te natural...» cuestion, dice Llamas que de dichas palabras
Esta ley, puesta en relacion con la 10 de To- parece inferirse que tambien la mujer ha de su-
ro, de que nos hemos ocupado en el artículo frir la pena capital; pero si se hace reflexion,—
precedente, da por resultado: añade,—á que la ley 15 castiga el adulterio de
1.^ Que los hijos espúrios de cualquier cla- la mujer, con pena de azotes y reclusion en un
se y calidad que sean, no pueden ser herederos monasterio, lo que está muy distante de la pena
por testamento ni abintestato de sus madres capital, fácilmente se comprenderá que el haber
cuando éstas tengan hijos legítimos, aunque sí dicho la ley 3.' que la mujer incurra on la mis-
podrán ser legatarios del quinto. ma pena de adulterio, no fué para igualarla á la
2.° Que no habiendo hijos legítimos, debe- pena de adulterio que se imponía al hombre,
rán los naturales y espúrios, por su órden y sinó á la que por la expresada ley 15 se impo.
grado, ser instituidos herederos áun en perjui- nía á la mujer, como si dijera que á la mujer
cio de los ascendientes, y lo serán del mismo incestuosa se impusiera la misma pena que se
modo abintestato. imponía á la adúltera, lo que se hace áun más
3.° Que de este último caso quedan excep- verosímil y probable si se reflexiona que cuan-
tuados los hijos de dañado y punible ayunta- do al incestuoso se le impone la pena de adul-
miento y los sacrilegos, á los cuales solamente terio, se entiende que ha de ser la misma que
podrá mandárseles el quinto. sufre el adúltero y no la adúltera: y si no diga-
4.° Que el quinto que correspende así á los se: ¿qué razon puede haber para que la pena
espúrios como á los incestuosos, adulterinos y de adulterio en que incurre la incestuosa sea
sacrílegos, se considerará como necesario si el la mismo que se impone al adúltero, y la pena
hijo lo demandare en concepto do alimentos de adulterio en que incurre el incestuoso no
naturales ó civiles, y que áun cuando los ali- haya de ser la misma que se impone á la adúl-
mentos no sean necesarios , podrá legárseles tera? Supuesto, pues, que por el incesto no in-
voluntariamente, sin que obste para ello el que curría la madre en pena de muerte natural, se
los hijos sean ricos. ha de decir, con arreglo á nuestra ley, que el
Resulta, por consiguiente, una incapacidad hijo concebido de incesto no está excluido de
limitada y relativa en los hijos espúrios. suceder á su madre ex-testamento y abintesta-
El hijo natural ó espúrio preterido ó deshe- to, y que en uno y otro caso es su heredero á
redado sin causa, podrá reclamar la nulidad del falta de legítimos descendientes. La misma
testamento ó de la institucion de heredero por opinion de Llamas sostienen Gregorio Lopez y
sor inoficiosos. En el cap. VII de este mismo Antonio Gomez.
título tendremos ocasion de ver los derechos ¿Será hijo de punible ayuntamiento el adul-
de los hijos naturales y espúrios, tanto en la terino? Con arreglo á la ley de Partida no,
herencia paterna como materna. puesto que como ya hemos dicho, la pena de la
Pero hemos dicho que de la regla general adúltera era la de azotes y reclusion; pero Gre-
que fija y determina las facultades y derechos gorio Lopez presentó la duda en vista de la ley
de los espúrios en la sucesion de la madre, se 1.', tít. VII, lih.IV, del Fuero Real, por la que
exceptúan los hijos de dañado y punible ayun- se ordena que la mujer casada que comete
tamiento: ahora bien, lo primero que se ocurre adulterio sea puesta con el adúltero en poder
preguntar ¿qué hijos son estos? La misma ley del marido para que haga de ellos lo que quie-
lo dice: los nacidos de tal ayuntamiento por ra, con tal que no pueda matar al uno y dejar
el que incurrían las madres en pena de muerte al otro, y de la L a , tít. XXI del Ordenamiento
natural. de Alcalá, por la que se concedía al marido la
El hijo incestuoso ¿es de dañado y punible facultad de matar á los adúlteros cogidos in-
ayuntamiento?La leyde Partidas (3.', tít. XVIII, fraganti.
Partida 7. a l, tratando de la pena que deben su- Llamas, haciéndose cargo de esta opinion y
frir los que cometen el delito de incesto, dispo- de lo dispuesto en la ley 82 de Toro, que implí-
ne que probado que sea legítimamente el deli- citamente reconoce la pena capital para el deli-
to, debe imponerse al hombre la pena de adul- to de adulterio cometido por la mujer, entiende,
terio (que respecto del hombre es la capital á de acuerdo con Gomez y Tello Fernandez , que
tenor de la ley 15, tít. XVII, Partida 7.'), y que aquellos hijos (los adulterinos), son de los pro-
la misma pena debe haber la muger que a sa- venientes de dañado y punible ayuntamiento,
DE LAS HERENCIAS
465
bien que poco despues reconoce que esto no es lo departir e mostrar. E dozimos , que los de-
exacto más que cuando la madre estaba casada,
uen auer e dar a aquellos quo fuossen fallados
y por consiguiente, que el hijo de mujer solte-
en aquellos hospitales do aquella cibdad o vi-
ra y hombre casado puede suceder á su madre
lla que el testador mando, e señaladamente a
ex-testamento y abintestato.
aquellos que por algunas enfermedades en que
Por último, expresa el mismo autor que os yazen, non pueden salir de los hospitales a pe-
tambien de dañado y punible ayuntamiento el dir do que biunn ; assi como contrahechos, o
engendrado por algun sirviente de la casa en coros o los ciegos , o los niños desamparados
barragana del señor, en doncella que tenga en que crian en ellos, o los muy viejos, o los que
su casa, en cobijera de la señora, en parienta ouiessen otras enfermedades atales, porque non
del señor que viva con él, ó en el ama que die- podiessen andar nin salir de los hospitales:
re leche á su hijo ó hija; en todos los cuales ca- porque estos lo han mas menester que los otros
sos incurre la mujer en pena de muerte, segun que pueden andar a pedir onde binan. E si por
la ley 2.', tít. XXI, del Ordenamiento de Alcalá, auentura el testador non señalasse los pobres,
cuya ley se halla inserta en la G. a , tít. XX, li- de qual cibdad o de qual villa son , deuen sor
bro VIII de la Recopilacion, hallándose en el departidos entre los pobres de aquel lugar do
mismo caso los engendrados de judío ó moro y ficiesse el testamento».
cristiana casada, segun la ley 9. a , tít. XXIV y Las palabras acogidos en los establecimien-
la última, tít. XV, Partida 7.• tos de beneficencia que usamos en el artículo,
En cuanto á los hijos de sacrilegio, en el ar- interpretan, á nuestro entender, con fidelidad,e1
tículo anterior hemos indicado las cuestiones pensamiento del legislador, que es indudable-
que nacían de esta ley. mente preferir los que se hallen asilados de una
manera , por decirlo así, permanente, á los que
. Artículo 931. —Las disposiciones hechas aun titulándose pobres andan mendigando ó
á favor de los pobres en general, sin desig- están acogidos en la forma transitoria en que
nacion de personas, aprovechan sólo á los son admitidos los que se hallan en las casas-
acogidos en los establecimientos de benefi- refugios y otras de este órden.
cencia del pueblo que hubiere designado el
testador, ó del lugar en que se otorgó hl tes- Artículo 932.—Se conceptúa indigno de
tamento en otro caso. adquirir por testamento y abintestato:
Primero. El que hubiere sido condenado
ORÍGENES
como autor ó cómplice de la muerte de la
Ley 20, tít. III, Partida G.' persona de cuya sucesion se trate (a).
CONCORDANCIAS Segundo. El varon mayor de edad que,
sabiendo quién fué el asesino de la persona
Concuerda con : Art. 925 Cód. Holanda.—
de cuya herencia se trate, no le persigue en
Ley 49, tít. III, lib. I, Código.
juício ántes de abrir el testamento ó de en-
COMENTARro trar á poseer los bienes si el matador fuere
El precepto emanado de esta ley no ofrece pariente del difunto , ó en los cinco años
grandes dificultades. Los asilados y los que se siguientes en otro caso, salvo lo dispuesto
hallan en los hospitales, y de entre unos y otros en los arts 242 y 244 de la compilacion de
aquellos que se hallan en ciertas condiciones, Enjuiciamiento criminal (b) .
como lós cojos, ciegos, incurables y huérfanos, Tercero. El que hubiere tenido comercio
son preferidos en esta especie de institucion. El ilícito con la mujer del que le instituyó he-
principal objeto de la ley es afirmar la validez redero (c).
del nombramiento ; así es que dice : «Piziendo Cuarto. El que con violencia ó intimida -
el testador: establezco por mis herederos a los cion impidiere á otro otorgar testamento
pobres de tal cibdad o de tal villa: o mando con. la esperanza de heredar abintestato, 6
por mi anima que sean dados todos mis bienes de idéntica manera estorbare la revocación
a pobres: porque dubdaria algunos, en quales Esta
del testamento en que fue instituído.
pobres deuen ser departidos los bienes del que mismas
indignidad alcanza al que por los
flztesse su testamento en esta manera queremos
466 cónroo CIVIL DE ESPAÑA
Medios obligare á otro á otorgar testamento heredar sus bienes por herencia y los resciben,
contra su voluntad (d). y la muerte non querellan dentro de cinco
años... pierden la herencia del finado para la
ORÍGENES nuestra Cámara; y esto se entiende en aquellos
que han edad cumplida y son varones , y si
) Ley 4.', tít. IX, lib. III, Fuero Real.
fuere sabido quien fue el matador y que sea
Ley 13, tít. VII , Partida 6.1
en la tierra , y que sea poderoso para deman-
(b) Leyes 13 y 15, tít. VII, Partida 6.'
dar la muerte». Esta obligacion cesa cuando el
Ley 5. a , tít. IX, lib. III, Fuero Real.
homicida sea pariente del heredero en el grado
Ley 11, tít. XX, lib. X, Nov. Rec.
que se marca en los arts. 242 y 243 de la com-
(e.) Ley 13, tit. VII, Partida 6."
pilacion general de Enjuiciamiento, pues están
(d) Leyes 26 y 27, tít. I, Partida 6.' exceptuados de acusarle. En sentir de los au-
CONCORDANCIAS tores , tambien cesa esta oblígacien del herede-.
ro: 1. 0 , cuando otro hubiere formulade acusa-
Concuerda en parte con: Art. 727 Cód. Fran-
cion antes que él ó se procediese de oficio á la
cia.-725 Italia.-1782 Portugal.-958 Luisia-
persecucion del delito ; y 2.° , si el muerto hu-
na.-885 Holanda.-540 Austria.-514 Vaud.—
biere perdonado á su asesino.
327 y 331 Tesino.-590 Valais.—Ley 3.', tít. IX,
La ley 15 citada de Partida dice ademas :
lib. XXXIV, Digesto.—Párr. 1. 0 y 22, tít. II,
«Venganza es tenudo de demandar el heredero
lib. V, Digesto.
de la muerte del testador... pero cosas y ha en
COMENTARIO que non pierden la heredad si no lo faze. Si el
heredero querellasse la muerte e el juez non
Hemos dicho que los excluidos de la heren- quisiesse llegar la querella a derecho. Si acu-
cia unos lo eran por incapacidad y otros por sasse a aquellos quo sospechasse que le habían'
indignidad, y que el carácter distintivo de ésta muerto e diessen la sentencia contra el here-
es la existencia de un vicio , la comision de un dero , absolviendo á los acusados. Ca maguer
delito ó la ejecucion de un acto que supone non se alzase del juicio non perderla la heredad.
siempre falta de moralidad en el indigno. Si el heredero es menor de veinticinco años: o si
Si alguno que no hoviere herederos dere- los que ouiessen muerto al testador non pudies-
chos,—dice el Fuero Real ,—ficiere su manda sen ser fallados para hacer justicia».
é en ella heredero partiere a otro cualquier, si Dentro del párr. 3.° de nuestro artículo está
aquel que fizo heredero lo matase despues o oomprcndido este caso de la ley de Partida:
fuere en su muerte o si lo matare otro y no «Cuando el heredero abre el testamento del que
demandare su muerte, no herede en lo suyo... lo establescio , ante que ficiesse lb, acusacion,
y esto mismo sea en los fijos o nietos... seyendo sabidor de los matadores. Pero si non
El homicida, pues, ó el cómplice del homici- lo sopiere o fuere aldeano necio , non perderia
dio cometido en la persona del testador, priva la herencia». En sentir de algunos, la sola aper-
al instituido de los derechos que se le conferían tura del testamento, cuando no era acompañada
en el testamento, ó los que por ministerio de la de la adición de la herencia , no es causa de
ley le correspondieran en la sucesion intestada indignidad.
del muerto. La razon de la ley es obvia. Otra causa de indignidad expresa la ley en
Cuando el señor de los bienes fue muerto estos términos : cuando el heredero yoguiesse
por obra o consejo de algunos de su compañia con la muger de aquel que le establecio por
si el heredero, sabiendo esto entrasse en la heredero.
heredad ante que ficiesse querella al juez. Mas ¿Será preciso que sobre este punto haya re-
si al testador ouiesen muerto otros estrados caído sentencia firme condenatoria en causa
que non fuessen de su compañia podia su he- sobre adulterio? ¿Bastará presentar la prueba
redero entrar en la herencia , e despues fazer del ayuntamiento carnal , en el juicio que pro-
querella de la muerte del, fasta cinco años. E muevan los que intenten la declaracion de in-
si fasta este tiempo non la ficiere débela perder dignidad?
e débegela tomar el Rey, corno a orne que la El comercio ilícito para que sea causa de in-
non meresce... dicen las Partidas , y añade la dignidad , ¿ha de ser anteríor á la muerte del
Nov. Rec.: «Si algun hombre fuese muerto a testador? ¿Surtirá el mismo efecto siendo pos-
traicion o a tuerto y sus herederos quisieren terior á dicho fallecimiento? ¿Qué efecto produ-
DE LAS HERENCIAS 467
cirá la remision tácita de la ofensa, si el mari- antes avia fecho, E otrosí dezimos que si los
do conociese al cómplice de su mujer? fijos embargaren al padre que non faga su tes-
¿Será causa de indignidad por analogía, como tamento que non puedan despues heredar en
pretende Lopez , la union carnal con la hija 5 los bienes del padre maguer muera sin manda.
nuera del difunto? Mas si fuessen dos fijos o mas, e el uno dellos
En cuanto á la cuarta y última de las causas embargasse que non fiziesse el testamento , non
de indignidad comprendidas en este articulo, los otros; aquellos que lo non embargasen de-
hé aquí en qué términos se expresa la ley 26, ben ay er cada uno su parte, e la parte de aquel
tít. I, Partida 6. ! : «Malamente yerran algunos que lo embargó debe ser del Rey. Eso mismo
ornes embargando a las vegadas a otros que seria si el padre embargase al hijo que non
non puedan fazer testamento. E por ende es ziesse su testamento de las cosas que lo pudie-
guisado que non finquen sin pena aquellos que se fazer».
lo fizieren. Onde dezimos que cualquier que tal Despues de la claridad de la ley, solamente
embargo fiziere a otro que debe perder el de- hemos de añadir que las palabras violencia ó
recho que debe a y er en los bienes de aquel que intimidaciou que empleamos en el artículo, nos
destorvó, en cual manera quier que los debiere parecen las más adecuadas para expresar lo que
ayer. E aquello que perdiere por esta razon de- el legislador ha querido, siempre que con ellas
be ser de la Camara del Rey. E esta pena debe no entendamos solamente la fuerza, amenaza
ay er por el gran yerro que lizo a Dios e por el premia que se ejerza sobre el testador, sinó to-
atrevimiento, e el tuerto que faze al señor de da la que tenga idéntico objeto áun cuando se
la tierra e al alma del finado e a todos los otros dirija, comodicelaIey, contra el escribano ó los
ornes en dar mal ejemplo de si». Y la ley 27 del testigos.
mismo título y Partida añade: «Vanas e malas Respecto á la aclaracion que hace la ley de
razones mueven a los ornes a las vegadas a em- que tambien los padres y los hijos sufrirán la
bargar a otros que non fagan sus testamentos. misma pena que los extraños, la generalidad
Ca algunos y a dellos que fazen esto, por que con que hemos redactado el articulo, hace in-
los hayan establecido sus herederos en sus tes- necesaria y redundante aquella repeticion.
tamentos, e veyendo que quieren fazer otro tes- Y por último, en cuanto á que en los casos
tamento embargan que lo non fagan nin cam- expresados por la ley pasen los bienes á la cá-
bien aquel que auian ya fecho. Otros y a que mara del Rey, entendemos que este principio no
son tan propincos que atiendan de heredar los tiene hoy aplicacion, debiendo, por consecuen-
bienes de sus parientes, si acaesciese que mue- cia , considerarse como nulos aquellos testa-
ran sin manda; e por ende embarganlos que mentos, y en su virtud obrar con arreglo á lo
non lo puedan fazer. Otros y a que maguer con- que disponen los demas textos legales.
sientan que faga testamento con todo eso quie-
Artículo 933.—Se conceptúa indigno de
ren que lo ordene a guisa e a su plazer. Este
adquirir por testamento:
embargo fazen en muchas maneras, asi como
Primero. Las corporaciones y asociacio-
faziendo a aquellos mismos que quieren fazer
testamento, de guisa que los non puedan fazer. nes no permitidas por las leyes (a).
E otros y a que amenazan los escribanos e a los Segundo. El que persiguiese como falso
testigos con quien los han de fazer en manera el testamento, si despues no se prueba la fal-
que non osan venir a aquel que quiere fazer su sedad, áun cuando hubiese obrado en con-
testamento de lo suyo. E mandamos que cual- cepto de procurador ó abogado.
quier que embargase a otro en alguna destas No obstante lo dispuesto en este párrafo,
maneras sobredichas o en otra semejante deltas, no se hará indigno el que impugnare el tes-
sil fuere probado, que pierda el derecho que tamento en favor de un huérfano de quien
podia ay er en los bienes de aquel a quien lizo fuere tutor ó curador (b).
e ste embargo, en cual manera quier. Empero Tercero. El que por encargo del testador
si fuerza nin premia non fiziesse, mas rogando- hace entrega de la herencia á persona inca-
le por buenas palabras, lo adujesse a que no
paz ó indigna para heredar (c)
fiziesse testamento; estonce non perderla lo que
Cuarto. El que sustrajere el testamento
deuia a yer o heredar de los bienes del, maguer
en que se le dejare manda 6 legado (d).
el otro por su dicho, o por sus palabras se de-
Quinto. El albacea que fuere removido
jase de fazer el testamento, o do cambiar el que
•
468 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
por sospechoso, á no ser hijo del testador (e). tal manera es contrario á las leyes, merece en
castigo verse privado de lo que pudiera muy
ORÍGENES bien ser premio de'su servicio para vulnerar la
la) Ley tít. III, Partida 6.1 ley.
(b) Ley 13, tít. VII, Partida fi.' La sétima causa de indignidad de nuestro
(e) La misma ley. artículo se halla en la ley de Partida que dice:
Ley 11, tít. XX, lib. X, Nov. Rec. Si algun orne furtasse el testamento en que le
(d) Ley 17, tit. VII, Partida fi.' Quieren fecho alguna manda, la pierde por
(e) Ley 8. a , tít. X, Partida G. esta razon e debe ser de los herederos del tes-
tador e non del Rey.
CONCORDANCIAS
El albacea ó testamentario que maliciosa-
(Véanse las del artículo anterior.) mente ó por descuido deja de cumplir los en-
cargos del testador, y no satisface en el modo
COMENTARIO
y forma que aquél dispuso las mandas y lega-
En cuanto á la primera causa de indignidad, dos, podrá ser removido por sospechoso, cuya
dice la ley : Otrosí non puede ser establescida remocion lleva consigo la pérdida de la manda
por heredera ninguna cofradía nin ayunta- que el testador le hubiere dejado. En el lugar
Miento que fuesse fecho contra derecho o con- correspondiente explicamos el tiempo y forma
tra voluntad del Rey o del príncipe de la tier- de cumplir su encargo y de qué manera pue-
ra, esto es, porque las corporaciones ilícitas, den ser removidos del albaceadgo.
careciendo de personalidad , no pueden ad-
quirir. Artículo 934.—El hijo ó descendiente ma-
Otra causa de indignidad es la siguiente: Si yor de diez y ocho años que abandona á su
el heredero acusase el testamento diziendo que padre loco ó demente despues de haber sido
era falso , siguiendo esta acusacion fasta que amonestado por la persona que lo recogió,
diessen juicio sobre ella. Ca si fuesse fallado el
se conceptúa indigno de sucederle abintes-
testamento por verdadero perderia la heren-
tato cS por virtud del testamento anterior á
cia. Esso mismo sería si el heredero fuesse
la enfermedad.
personero o abogado, para seguir tal cuestion
contra el testamento en que fuesse establescido. Lo mismo se observará respecto de la he-
Fueras si lo liziesse por pro o por mandado del rencia del pariente á quien', pudiendo, no
Rey, o si fuesse guardador de algun huerfano se redime del cautiverio, sin que obste la
e razonasse contra el testamento en pro del. Y circunstancia de no haber sido autorizado
el Pilero Real añade : Otrosí mandarnos que por el cautivo para gravar ó enajenar sus
quien quier que sea heredero derecho por bienes con destino á la redencion.
manda de otri si dijere que aquella manda
es falsa en que es heredero, que no haya en ORÍGENES
ella nada, e finque todo al Rey cuanto el debía Leyes 5.`, 6.' y 11, tít. VII, Partida 6.'
haber.
COMENTARIO
La tercera causa de indignidad de este arti-
culo, la expresa la ley en esta forma: «Cuando El hijo que abandona á su padre en el esta-
el testador rogasse al heredero en poridad, que do de locura ó cautividad, comete una grave
diesse la heredad , en que le establesciesse a falta. Por ella pierde el derecho á sucederle si
algun fijo u otro que lo non podía heredar falleciere intestado con testamento anterior á
porque le era defendido por la ley. Ca si el la locura ó demencia. El perdon del padre á
heredero cumpliesse tal ruego o mandamiento que equivale el testamento en que le instituye
perderia por ende el derecho que había en la heredero borra la causa de indignidad.
heredad». Hé aqui lo que la ley dice: Otrosi seyendo al-
No quiere la ley que aquellos que se conside- gun orne furioso o loco, de manera que ando-
ran incapaces ó indignos puedan directa ni viesse desmemoriado e sin recabdo: si los fijos
indirectamente, ni de una manera evidente ó descendientes non le guardassen o non pen-
encubierta percibir cantidad alguna.por el tes- sasen del en las cosas que fuere menester: si
tamento. El que nombrado heredero 6 legata- otro extraño se moviesse por piedad... e le lle-
rio cumple con un encargo del testador que de vase a su casa, e pensasse del: si despues doto
bE LAS HERENCIAS 469
rogase e afrontase á los que d escendiessen del ticulos precedentes es aplicable igualmente
furioso que pensassen de su pariente: si ellos
á los herederos que á los legatarios.
non lo quissieren fazer e el furioso muriesse
sin testamento , este que lo llevó a su casa ORÍGENES
debe ay er todos sus bienes; e los parientes que
Ley 13, tít. VII, Partida G.
lo desampararon non deben a y er ninguna cosa.
E si el furioso tornase en su memoria, podria COMENTARIO
desheredar por ésta razon a aquellos que lo de- No hemos hecho en los artículos precedentes
bian heredar por derecho, si non errasen con-
distincion alguna entre herederos y legatarios:
tra él. E si el desmemoriado oviesse fecho tes- hemos hablado en general de la capacidad para
tamento ante que cayere en locura e oviese es- adquirir por testamento y de las personas que
tablescido por herederos a sus fijos ó algunos se conceptúan inhábiles ó indignas do ser fa-
de los que descendieren del por Tiña derecha; vorecidas por los testadores. Ahora debemos
si el furioso muriesse despues en casa del es- añadir para mayor claridad, lo mismo que con-
traño, non vale el testamento cuanto en el es- signa la ley de Partida: e por estas mismas ra-
tablescimiento de herederos. Ca non deben zones que/ heredero debe perder la herencia,
ayer ellos la heredad, mas aquel estraño en por essas mismas perderían las mandas aque-
cuyo poder murió. Mas bien valdría el testa- llos a quien fuessen fechas. La razon do esta
mento en las otras mandas que oviesse fecho igualdad no necesita explicacion. El acto inmo-
en él». ral ó indigno que priva al hombre de la facul-
La ley 6. « añade lo mismo para el caso de tad de ser heredero, no cambia de naturaleza
que el padre cayere en cautiverio y el hijo no porque la institucion sea singular en vez de ser
hiciere nada por redimirlo, y dice: «Mas si por universal. Existiendo la misma razon de dere-
auentura muriesse en poder de los enemigos, cho, el precepto no podía ménos de ser igual.
aquellos que lo deuian heredar que fueron ne-
gligentes en sacarle de catiuo, non deuen here-
Artículo 936.—Para calificar la incapaci-
dar ninguna cosa de los bienes... E lo que di-
dad ó indignidad se atenderá solamente al
ximos en esta ley de los fijos entiendase tam-
tiempo de la muerte de aquel á quien haya
bien de los otros parientes que auian debdo de
de heredarse, si se trata de descendientes 6
parentesco con el catiuo. Otrosi dezimos que si
alguno ante que cayesse en catiuidad ouiesse de legatarios.
fecho testamento en que ouiesse establescido Si los nombrados herederos fueren extra-
algunos por sus herederos; si muriesse ea po- ños se atenderá ademas al tiempo en que
der de los enemigos, non lo queriendo ellos re- fueron instituídos y al en que aceptaron la
dimir, non valdría el testamento quanto en el herencia.
establescimiento de los herederos, mas valdrá
ORÍGENES
en las otras cosas segund diximos en la ley
ante desta que fabla del furioso. E la pena que Ley 22, tít. III, Partida 6.«
diximos en esta ley, e en la que fabla del furio-
CONCORDANCIAS
so, deuen a y er tan solamente los parientes e
los herederos que son mayores de diez y ocho Concuerda con: Ley 1. « , tít. VII, lib. XXXIV,
años e non los otros que fuessen menores des- Digesto.—Leyes 29, 201 y. 210, tít. XVII,;Iib. IV,
ta edad, maguer errassen assi como sobredicho Digesto.—Párr. 4.°, tít. XIX, lib. Instituta.
es. E non se pueden ende excusar los herederos
sobredichos, maguer digan que non recibieron JURISPRUDENCIA
mandado de los catiuos para vender o obligar Segun lo dispuesto en la ley 22, tít. Par-
sus cosas, por razon de quitallos. Ca sin su tida 6. s , las tres épocas en que los herederos ex-
mandado las podrían ellos vender e obligar traños han de tener capacidad para adquirir
tambien como las sus cosas proprias; assi como las herencias, son la del otorgamiento de los
dize en el titulo de Catiuos en las leyes que testamentos, la de la muerte de los testadores
fablan en esta razon». y la en que los sustituidos se otorguen por he-
rederos (Sent. 28 Diciembre 1861).
Artículo 935.--Lo dispuesto en los ar- Aun en la hipótesis de que la tercera época ó
-170 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
temporal de que habla la ley de Partida, sea la muerte de los testadores, que non hayan
la en que se entra en la poscsion material de algunos de los embargos que dizen en las leyes
la herencia, no puede decirse que los Estable- leste nuestro libro, porque non puedan ser
cimientos de Beneficencia estén incapacitados herederos. Pero los herederos que son dichos
para adquirir bienes raíces con posterioridad extraños , ha menester que sean de tal condi-
al año 1858, porque por la ley de 1.° de Mayo cion, que non puedan ser embargados Por ra-
de dicho año se faculta á dichos establecimien- zon de sus personas , en tres temporales. El
tos para tales adquisiciones, aunque á condi- primero es guando los establescen por herede-
cion de convertirlos en efectos públicos (Sen- ros. El segundo guando mueren los testadores.
tencia 28 Diciembre 1861). El tercero guando se otorgan por herederos.
No tiene aplicacion la ley 22, tít. III, Parti- Ca si' en qualquier destos temporales ouiessen
da 6.`, que habla de los tres tiempos en que el alguno de los embargos porque non puedan
heredero ha de tener capacidad para adquirir los ornes ser heladeros, perderian por ende la
la herencia, cuando no se trata de herederos erencía: e auerlo y han los otros que fuessen
sinó de legatarios, los cuales se gobiernan so- establescidos en su lugar dellos...
bre el particular por otra ley diversa que úni- En cuanto al legatario, áun cuando sea ex-
camente exige la capacidad al tiempo de la traño, bastará que tenga capacidad en la época
muerte del testador (Sent. 1.1 Diciembre 1865). en que falleciere el testador.
Instituido heredero un hijo natural del tes- Una duda nace de la ley que comentamos.
tador, no debe exigírsele la capacidad de adqui- Tratándose de herederos suyos , assi como los
rir en las tres épocas que requiere la ley para que descienden del testador , se atenderá úni-
que tenga efecto la sucesion de los extraños camente al tiempo de la muerte de éste; si fue-
(Sent. 22 Marzo 1869). sen extraños se atenderá á los tres temporales;
Cuando la institucion de herederos se hace pero ¿y si el instituido fuere un ascendiente
condicionalmente y para cuando haya llegado del testador? La ley no prevé este caso, puesto
el caso de que el nombrado sea capaz, no tiene que habla de descendientes y extraños, deno-
aplicacion la ley 22, tít. III, Partida 6. e , ni su minaciones que no necesitan explicacion , y
doctrina en cuanto á los tres temporales en que ademas de suyos, que, segun otra ley de Par-
requiere capacidad para los extraños impues- tida , «son llamados aquellos que son fijos o
tos por heredero de otro, sinó que basta que la nietos o visnietos del fazedor del testamento,
tengan en el último, ó sea cuando se otorgan si fueren en poder del a la sazon que los fizie-
por herederos (Sent. 19 Enero 1875). ren herederas». De manera que no estando los
padres y abuelos comprendidos en la categoría
COMENTARIO
de suyos ni en la de descendientes , parece que
Tratándose de herederos que sean hijos ó se deberán considerar como extraños, y en tal
descendientes del testador rige un principio concepto exigírseles capacidad para adquirir
distinto de cuando el instituído fuere un extra- por testamento, en los tres temporales o épocas
ño. Tambien es diversa la regla que se aplica dosignadas por la ley.
al caso de la sucesion á título de heredero y por En cuanto á las instituciones condicionales,
titulo del legado. se observarán las mismas reglas, salvo si la
IIó aquí las palabras de la ley: Los herederos condicion fuere que el incapaz instituido se en-
que dizen suyos (1) assi como los que descien- tienda para cuando sea capaz, en cuyo caso no
den del testador , maguer a la sazon que los tiene aplicacion el precepto legal, segun decla-
establesciessen fuessen atales, que non puclies- racion del Tribunal Supremo, que puede verse
sen ser puestos por herederos de otri si al en el lugar correspondiente.
tiempo quel padre o el auuelo muriessen, non Por último , no nos ocupamos en este lugar
ouiessen este embargo podrían auer la heren- de la institucion ni del derecho de acrecer da
cia deltas. Mas los otros herederos a que lla- que se ocupan las últimas palabras de la ley,
man necesarios, cleuen ser atales, en el tiempo porque en otros lugares nos ocupamos de am-
que los señores, por herederos e a la sazon de bas materias con la extension precisa.
CAPÍTULO VI
DE LA INSTITUCION Y SUSTITUCION DE HEREDERO
SECCION PRIMERA
DE LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO
do, son legales, so equiparan á las puras y mo si dixesse aquel que lo fazia: Fulano sea mio
crean derechos trasmisibles á los herederos de heredero: ó quiero ó mando que lo sea: o si di-
los instituidos y á los de los sustitutos desde el xesse: Fulano sea señor de todas mis hereda-
fallecimiento del testador (Sent. 4 Abril 1866). des: o aya todos mis bienes: ó dexol todo lo que
Es lícita y legal la institucion de heredero he: ó otras palabras cualesquiera semejantes
hecha en favor del alma del testador, pues lé- destas, porque se pudiesse mostrar su voluntad
jos de haber ley ó doctrina que lo prohiba, está en esta razon.»
autorizada por derecho canónico, por la Real La claridad en la institucion, la designacion
cédula de 30 de Mayo de 1830 y por la jurispru- del heredero de manera que racionalmente se
dencia del Tribunal Supremo (Sents. 15 Marzo comprenda la voluntad del testador es lo que
1864 y 24 Diciembre 1866. que en último resultado quiere la ley copiada.
La 10. del mismo título y Partida añade:
COMENTARIO
(Dos amigos auiendo el testador que ouiessen
FIEBEDEM INSTITUERE latin, tanto quiere un mismo nome, si quisíesse alguno dellos por
dezir en romance como establecer un ome a heredero suyo, de tal manera deue nombrar e
otro por su heredero, de manera que finque señalar aquel á quien quiere dexar lo suyo, por
señor, despues de su muerte, de lo suyo, o de su nome ó de su padre, ó por otras seriales que
alguna partida dello en logar de aquel quel pueda ser sabido ciertamente quien es aquel
estableció, segun expresa la ley de Partida. que dexa por su heredero. Ca si de otra guisa
Nuestro artículo comprendo la doctrina de fiziese, tal establescimiento como este non val-
diversas leyes de Partida. dría: e aurian los bienes del testador los pa-
En primer lugar establece la forma en que rientes mas propinquos, bien assi como si mu-
la instítucion debe tener lugar. «Ciertamente; riesse sin testamento. Pero dezimos que por ta-
debe el fazedor del testamento nombrar aquel les señales deue nombrar heredero que non sea
que quiere establecer por su heredero dizien- deshonrado nin mal enfamado. Ca si dixesse
do: Fulano quiero que sea mio eredero (nom- el testador: Dexo por mio heredero a fulano,
brándolo por su nome) que sea eredero en todo que judgó el Rey por traidor; ó que es herege;
ó en parte; como el testador toviere por bien. o dixesse del otro gran mal señaladamente, por
E por auentura el testador dixere en su testa- que el otro fuesse deshonrado ó mal enfamado,
mento: Fulano sea heredero; cumple esta pala- non valdria tal establescimiento de eredero.
bra maguer non diga mio. E aun dezimos, que Mas si el testador dixesse generalmente mal,
si fallasen escrito en testamento: Que fulano ere- diziendo assi: Establezco por mio eredero á fu-
dero (nombrándolo el testador) non dixesse lano, maguer que sé que es malo: e non di-
sea, ó se fallasse escrito: Fulano sea: e non xesse señaladamente aquella maldad de cual
fuesse y puesto, mio, nin heredero; valdria yerro descendiera, valdria al establescimiento.
establescimiento que fuesse fecho en alguna Esso mismo seria si dixesse: Sea mio heredero
destas maneras. E esto es porque sospecharon aquel maldito fijo, maguer non fizo nunca ser-
los Sabios antiguos que el facedor del testamen- vicio, porque lo meresciesse. Otrosi dezimos
to curia dichas todas las palabras que deben que si el testador dixesse assi: Establezco por
dezir en establecer el eredero, como quier que mi heredero el vn¿ de mis hermanos (nombrán-
non se fallen assi escritas. Otro si si por auentu• dolos), aquel que casare con fulana muger; el
ra non las ouiessen assi dichas sospecharon que que casasse con ella seria-eredero del testador».
esta mengua auiniera por agrauamiento dela Por último, en la ley 12 se dice: «Errando el
enfermedad e non por otra cosa: pues que el testador en la persona de aquel á quien esta-
testador le falla acabado en todas las otras co- bleció por heredero, cuydando establecer a uno
sas. Mas si v n a. palabra solamente se fallasse establesciesse a otro; tal establescimiento non
escrita en el testamento como si dixesse el tes- valdrá, porque erró en él. E esto seria como si
tador: Fulano: o dixesse: Heredero: e non nom- alguno quisiesse fazer su heredero a otro orne
brase quien, non valdría estanco el testamen- que ouiesse seydo su señor, e estouiesse otro
to; porque por tales palabras non podria tomar ante él, que non fuesse aquel su señor, mas
orne cierta sospecha nin entendimiento verda- otro que le semejasse; e cuydando el testador
dero, del fazedor del testamento. E sobre todo que lo era dixesse assi: Este que fué mio señor
dezimos que el establescimiento del heredero é me aforró, e está ante mi establezco por mio
se puede aun fazer por otras palabras: assi co- heredero. Ca entones non seria eredero aquel
DE LAS PIERENCIAS
471
su señor a quien cuydaba establecer, porque
muestra de afecto y cariño á aquel á quien se
non fué nombrado nin escrito en el testamento. instituye heredero, no invalida la institucion.
Nin lo seria otro si el otro maguer sea presen- «Amistad muy grande han los ornes vnos con
te cuando lo estableció: porque el testador erró otros, de manera que se aman bien assi como
en la persona dél, cuydando que era su senor. si fuessen hermanos, e dexa el uno al otro lo
Esso mismo seria en las cosas que el testador suyo, diziendo assi a sabiendas: Este mi her-
mandasse cuydando mandar a vno vna aza é mano establezco por mi heredero: tal estableci-
errase mandandola a otro assi, corno sobredi- miento como este dezimos que deue valer, ma-
cho es». guer non fuesse su hermano: e non deue ser
En otra ley de las citadas se añade: Otrosi de- contado por yerro aquella palabra que dixo
zimos que seyendo cierto el fazedor del testa- hermano: porque deue orne sospechar, quo se
mento qual es aquel que establesce por su he- lo dixo por razon del gran amor que auia con
redero o a quien manda algo en el testamento, el, pues quel dexaua todo lo suyo».
maguer errasse en el nome o en el sobrenome Esta ley, por consiguiente, confirma de una
del, valdria lo que assi ordenase o mandasse. Ca manera indirecta el mismo principio anterior-
por tal yerro como este non se tu elle la verdad, mente consignado de que, siempre que la vo-
pues que cierto es de la persona de aquel a luntad del testador se haya manifestado de ma-
quien face la manda o dexa por su heredero». nera que sea imposible dudar acerca de la per-
Del contexto literal de estas leyes parece de- sona á quien se refiere el testador, debe la vo-
ducirse que es preciso que la persona del here- luntad de éste ser cumplida.
dero se designe con su nombre y apellido. La Lo contrario sucedería si en vez de llamarle
jurisprudencia admitida es otra, y hasta, por hermano sabiendo que solamente era amigo, lo
consiguiente, que aparezca indudable la volun- dijera en la falsa creenoiade que, real y positi-
tad del testador para que deba ser cumplida. vamente existía dicho parentesco.
La minuciosidad de las leyes trascritas, uni-
da á las aclaraciones de las sentencias del Su- Artículo 940.—La institucion de heredero
premo Tribunal, hacen innecesaria una prolija no es necesaria para la firmeza del testa-
explicacion de estos preceptos. mento.
Hemos, sí, de consignar, que por la ley 9.a Tampoco lo es la aceptacion de la heren-
del mismo título y Partida, se dispuso que, si el cia por el heredero.
nombrado heredero en testamento lo fuere so- En uno y otro caso se cumplirán las dis-
lamente en aquella porcion que haya de seña- posiciones del testamento; y en el resto de
larse en codicilo, y en éste se omitiese designar
los bienes de que no hubiese dispuesto el
aquella porcion, se entenderá que lo es de todos
testador, se heredará con arreglo al Título
los bienes que expresamente no se hubieren
dejado á otro, y que si.fuesen varios los here- siguiente.
deros instituidos recibieran 'porciones iguales, ORÍGENES
salvo las disposiciones en contrario del testador.
Esta doctrina ha perdido hoy su importancia y Ley L a y tít. XVIII, lib. X, Nov. Rec.
hasta su aplicacion despues de lo establecido en Jun ISPRUDENCIA
la ley 3. a de Toro que quitó todo su valor á las
disposiciones codicilares, corno decimos más Sent. 8 Junio 1861.
Sent. 31 Diciembre 1864.
adelante (Véase art. 942).
COMENTARIO
Artículo , 939.—El designar el testador al
nombrado heredero como su hermano en Por Derecho Romano, la institucion de here-
señal de afecto y amistad, no siéndolo, no
dero era tan absolutamente necesaria en el tes-
tamento , que sin ella verdaderamente el testa-
invalida la institucion. ! mento no existía. Las leyes de Partida, siguien-
ORÍGENES do fielmente las inspiraciones de aquel derecho,
Ley 13, tít. III, Partida 6.' establecen que el fundamento e raiz de todos
los testamentos, de cual natura ci u ier que 88101,
COMENTARIO es estab(escer herederos en ellos.
Pero nuestra ley Recopilada que es la 2.•
denominacion do hermano dada como
;71 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
tit. XIX del Ordenamiento de Alcalá, dispuso Ley 1. 11 , tít. XVIII, lib. X, Nov. Reo.
que... «y mandamos que el testamento que en
CONCORDANCIAS
la forma susodicha fuere ordenado, valga en
cuanto á las mandas y otras cosas que en él Concuerda con: Ley 9.' , párr. 12 , tít. V,
se contienen , aunque el testador no haya lib. XXVIII , Digesto. — Párr. 6.° , tít. XIV,
hecho heredero alguno : y entónces herede lib. II, Instituta.
aquel ,que , segun derecho y costumbre de la
JURISPRUDENCIA
tierra, había de heredar en caso que el testa-
dor no hiciere testamento: y cúmplase el testa- Sent. 13 Marzo 1861.
mento. Y si el testador instituyese heredero en Con arreglo á la ley 17, tít. III, Partida 6.*,
el testamento y el heredero no quisiere here- cuando el testador estableciese tres ó cuatro
dar, valga el testamento en las mandas y en las por sus herederos ayuntadamente, no diciendo
otras cosas que en él se contienen. Y si alguno cuánta parte de la herencia da á cada uno, se-
dejare á otro en su postrimera voluntad por rán herederos todos igualmente , salvo si su
heredero, ó le legare ó mandare alguna cosa intencion fuese la de dar á los unos más que á
para que la de á otro alguno á quien sustituye- los otros, pues entónces debe señalar en cuánta
re en la herencia ó manda , si el tal heredero parte establece á cada uno de ellos (Sent. 10
legatario no quisiere aceptar ó renunciare la Diciembre 1866).
herencia ó legado, el sustituto ó sustitutos lo Cuando el testador instituye á uno por su
puedan haber todo». heredero en cosa cierta ó señalada , y á otro
Por consecuencia de lo dispuesto en esta ley, distinto en el resto de sus bienes en términos
hoy se puede morir parte testado y parte intes- indeterminados, el primero ha de haber tan sólo
tado, ó lo que es lo mismo, la herencia de una aquello que específicamente le fué designado, y
persona puede deferirse en parte por la voluntad el segundo heredera todo lo que fincare demas
del hombre, y en otra parte por la disposicion de la heredad é de las mandas é de las debdas
de la ley, doctrina que de ningun modo admi- (Sent. 13 Marzo 1863).
tieron las leyes romanas.
COMENTARIO
En la parte que el testador hubiere dispuesto
se respetará su voluntad. En aquello que no Esta ley tiene por objeto decidir algunos ca-
hubiera testado, se observará lo dispuesto por sos que pudieran presentarse. No necesita de
la ley para los que fallecen sin testamento. más explicacion que su mismo texto, dice así:
«Tres o quatro ornes establesciendo el testador
Artículo 941.—Los herederos instituidos por sus herederos ayuntadamente, non diziendo
sindesignacion de partes heredan con igual- quanta parte de la erencia da a cada vno, dezi-
dad. mos, que serán erederos todos igualmente. Mas
Si unos herederos fueren instituidos con si su entencion del testador fuesse a tal, que
designacion de partes y otros sin esta desig- quissiese dar mas a los vnos que a los otros,
nacion, los primeros heredan las señaladas estonce deue señalar en quanta parte establece
y los segundos todo lo demas. a cada uno de elles. E si lo fiziere assi cada
vno dellos se deue tener por pagado con aque-
Si fueren cuatro los instituidos, designan-
lla parte que señaló: e non deue mas demandar
do para uno la mitad de la herencia y para
nin auer. E si acaesciesse a ornes ciertos, por
otro la otra mitad, sin señalar parte alguna
herederos, en partes ciertas a cada vno; e da-
para los restantes, los cuatro recibirán igua -
mas dellas dixesse, que establesce a otro erede-
les porciones. ro non le señalando cierta parte, estonce cada
Si fueren tres los instituidos y se les adju- vno dellos heredará aquella parte que le seña-
dicaren las tres cuartas partes de la heren- ló. E el otro, quier que sea vno o mas, a quien
cia, siempre que el testador no dispusiere de non señaló parte eredará todo lo que fincare de-
la otra cuarta parte, se observará 'respecto mas de la eredad e de las mandas é de las
de ella, lo preceptuado en el último párrafo debdas. Otrosi dezimos, que si algun orne esta-
del artículo anterior. blesciesse en su testamento a quatro ornes por
herederos en esta manera; dando a vno la mey-
ORÍGENES tad de la heredad e al otro la otra meytad: e a
Ley 17, tít, III, Partida 6.` los otros dos non les señalasse parte ningu.
DE LAS HERENCIAS
475
na. En tal caso como este aquellos a quien es- troduciendo tan importante modificacion en lo
tablesció por herederos en partes ciertas, ere- que se hallaba dispuesto por las leyes de Partida
darán la meytad e non mas, e partirla han en- y no existiendo las razones en que se fundaba
tre si egualmente. e los otros dos a quien non el diverso carácter que con arreglo á ellas te-
señaló parte eredarán la otra meytad de todos nían unas y otras últimas voluntades, han de-
los bienes del testador , e partirlo han entre bido cesar tambien las restricciones que dichas
si egualmente. E aun dezimos , que si el tes- leyes establecen respecto de los codicilos (Sen-
tador partiesse su heredad en quatro partes tencias 27 Junio 1,3:4 y 21 Junio, 1867).
de manera que establesciesse en las tres partes Si bien por la ley 2.', tít. XII, Partida 6.5,
herederos egualmente, non dando al vno ma- no se permite que por codicilo se haga institu-
yor parte que a los otros: si non fiziesse men- cion directa de heredero, ni imponerlo condi-
cion de la quarta parte que remanesciesse de- cion, ni desheredarle, autoriza, sin embargo,
uenla partir entre ' si ellos mesmos, a quien esta- los fideicomisos y no prohibe el dejar legados
blesció por herederos en las tres partes: toman- de ninguna especie (Sent. 1.' Octubre 1874).
do cada vno dellos tanto el vno como el otro.
COMENTARIO
Mas si establesciesse por heredero alguno dellos
en mayor parte que a los otros, estonce tienen En Roma hubo dos clases de últimas volun-
partir la quarta parte sobredicha segun la quan- tades: una solemne, el testamento: otra menos
tia en que fue cada vno establescido heredero». solemne, el codicilo. En el primero se dispo-
Esta ley ha sido modificada en parte por la 1.a, nía de los bienes á título universal ó de heren-
tít. XVIII, lib. X, Nov. Rac., y con arreglo á cia: en el segundo á título singular ó de legado;
ella (que dejamos trascrita en el comentario del en el primero, se instituía el heredero: en el se-
artículo anterior), en el caso de dividir el tes- gundo, solamente podían hacerse mandas. Uno
tador sus bienes en cuatro partes, y adjudicase y otro revestían una de estas dos formas, nun,
una de ellas á cada uno de los tres instituidos, cupativa 6 in sc?'iptis. La ley de Partida conser-
respecto de la otra cuarta parte que no fue ob- vó del mismo modo la division entre el testa-
jeto de disposicion especial se sucederá abin- mento y el codicilo, cuyas solemnidades exter-
testato. nas eran diversas y menores en el segundo que
en el primero.
Artículo 942.—En la institucion de here- Mas las disposiciones del Código Alronsino
dero no puede prescindirse de las solemni- han sufrido profunda modificacion por la ley 3.°
dades que se marcan en el art. 887 ó en el de Toro (2. a , tít. XVIII, Nov. Rec.), que esta-
881 para cada caso, salvo si concurriera el
bleció: Y en los codicilos inieruellrm MiS)723.
solemnidad que se requiexe en el testamento
Rey á su otorgamiento.
nuncupativo ó abierto conforme á la dicha
La institucion en que se hubieren omitido
ley del Ordenamiento.
aquellas solemnidades, y la condicion im- ¿Hasta dónde alcanza la reforma introducida
puesta del mismo modo al designado en-tes- por esta ley?
tamento, no tienen fuerza legal. ¿Ha borrado completamente los codicilos de
nuestro Derecho?
ORÍGENES
No se muestran conformes los autores al re.
Ley 5. a , tít. I, Partida 6.' solver esta gravísima dificultad.
Leyes 7.' y 8.', tít. III, Partida 6.' La ley de Toro habló de codicilos sin distin-
Ley 2. 2 , tít. XII, Partida 6.a guir á cuál de ellos se refería, toda vez que la
ley de Partida reconoce los abiertos y los cer-
JURISPRUDENCIA
rados.
El codicilo es válido cuando no se justifica, ¿A. cuál de ellos se refería la ley do Toro?
corno las leyes exigen, la falsedad imputada al Gregorio Lopez, y con él Antonio Gomez, Sala
mismo (Sent. 16 Noviembre 1844). y Matienzo, opinan que la ley de Toro se refi-
Habiéndose ordenado por la ley 3.', tít. XVIII, rió única y exclusivamente al codicilo abierto,
lib. X, de la Nov. Roe., que en los codicilos in- pero que en cuanto al cerrado dejó subsistente
la legislacion romana y han do concurrir cinco
tervenga la m¡sma solemnidad que se requiere
testigos. En contrario se expresan Blirgos de
en el testamento nuncupativo ó abierto, con-
Paz, Menchaea, Llamas, La Serna y Gulierre,.
forme á la ley del Ordenamiento de Alcalá, in-
476 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
y otros, entendiendo que la ley de Toro no dis- bien la condicion, traba ó gravámen que sin
tinguió unos de otros codicilos, por cuya razon aquellas solemnidades se impongan al institui-
unifica su doctrina y no es posible admitir dis- do en testamento.
tincion allí donde la ley no distingue.
Desde el momento en que nuestras leyes bor- Artículo 943.—En la institucion á título
raron las diferencias que existían en cuanto al singular ó de legado, no podrá prescindirse
fondo, materia y objeto de los testamentos y de las solemnidades que se determinan en el
codicilos; desde el momento en que pudo ha- artículo 887.
ber testamentos sin designacion de heredero
ORÍGENES
y por consiguiente, no hubo diferencias esen-
ciales entre unos y otros, cesó la razon de una Leyes 1. a y 2.', tít. XII, Partida 6."
disposicion solemne y otra que lo fuere ménos. Ley 2.', tít. XVIII, Nov. Reo. (3.' de Toro.
Hoy, por consiguiente, el codicilo no existe,
COMENTARIO
es una denominacion que no corresponde á
nada real y efectivo que sea distinto del testa- Admítase ó no la existencia del codicilo, se-
mento. gun la interpretacion que se atribuya á la ley
Esto no obstante, corno todavía se sustenta 3." de Toro, siempre resulta evidente con arre-
por alguien la opínion contraria, en lugar de glo á la misma que llámese testamento la dis-
decir nosotros en el artículo que la institucion posicion que se otorgue, ó llámese codicilo, ja-
de heredero solamente puede hacerse en testa- mas podrá prescindirse en él de las solemnida•
mento, lo cual es cierto segun nuestra doctri- des que la ley Recopilada señala, y que deja-
na, pero no lo es en sentir de los que admiten mos explicadas minuciosamente en el art. 887
la existencia del codicilo , hemos adoptado de este libro.
la forma en que está redactado y que resulta En la hipótesis de que subsitan los codicilos
ser la verdad vigente, 3a se sostenga ya se nie- preguntan los autores: ¿puede la mujer slr testi-
gue la existencia de las disposiciones codici- go en los codicilos? Palacios Rubios, Búrgos de
lares. Paz y Gomez, entienden que sí, mas como ob-
Si la institucion de heredero hecha en docu- serva el Sr. Gutierrez, esta doctrina no tiene otro
mento en que se haya prescindido de las so- apoyo que las glosas de los intérpretes, el cual
lemnidades del testamento es nula, lo es tam- no es por cierto muy seguro.
SECCION SEGUNDA
DE LA SUSTrTUCION
rencia por la muerte del instituido los sustitu- La sustitucion, dicen los autores, consiste en
tos designados por el testador, y por la muerte el nombramiento de un segundo heredero en
de esos sus hijos legítimos, si así tambien lo lugar del primero.
hubiera ordenado aquél (Sentencia 14 Octu- Los comentaristas distinguen cinco clases de
bre 1867). sustitucion á que dan los nombres de vulgar,
La disposicion testamentaria por la que es pupilar, ejemplar, compendiosa, brevilocua y
llamado un tercero al todo ó parte de lo que fideicomisaria con que las distingue la misma
resta de la herencia al morir el heredero, con- ley. Mas en realidad la compendiosa y brevilo-
tiene una especie de sustitucion condicional en cua no pueden considerarse como clases de
favor del llamado, á la cual son aplicables las sustitucion, sinó como modos ó formas de su
leyes y disposiciones que rigen respecto de esta aplicacion, puesto que la compendiosa consiste
clase de sustituciones (Sent. 15 Junio 1868). en comprender los distintos casos de sustitu-
La ley 22, tít. III, Partida 6. a , despues de fijar cion bajo una sola fórmula, y la brevilocua ó
las tres épocas en que los herederos deben te- recíproca en que eI testador sustituya entre sí
ner la capacidad para heredar, dispone que si á los mismos que ha instituido por herederos.
alguno de ellos no pudiere serlo, habrán la he- En cuanto á la sustitucion vulgar objeto del
rencia los sustitutos ó los otros que fueren es- artículo que comentamos, la ley de Partida
tablecidos en uno con ellos en el testamento, y dice: «Substitutos en latin, quiere decir en ro-
que sólo en falta de éstos pasará la herencia á mance como otro heredero que es establescido
los parientes más propincuos del finado (Sen- del fazedor del testamento en el segundo gra-
tencia 12 Junio 1869). do despues del primero heredero, como si dixes-
La cláusula de un testamento en que el tes- se: «Establezco a Fulano - por mio heredero,
tador instituyó heredero universal á su hijo, e si non quisiere o non lo pudiere ser, sealo
sustituyéndole con su nieto, á sus voluntades, Fulano en lugar del. Tal sustitucion llaman
en el caso de morir con hijos que llegasen á la vulgar...» Y en la siguiente añade: «Claramente
edad de poder testar, contiene claramente una se Pace la substitucion 'vulgar por palabras
sustitucion pura, libre é incondicional en favor negativas como si dixesse el testador: Establez-
de dicho hijo, y una sustitucion vulgar á favor co a Fulano por mi heredero, e si non lo fuere,
del nieto para el caso único y propio de esta Pago mi heredero a Fulano. Ca si muriesse
sustitucion de que aquél no aceptase la heren- aquel que fue establescido primeramente, ante
cia (Sent. 14 Junio 1871). que ouiese tomado la erencia o se haya otor-
Si resulta en autos que un testador, ademas gado por ereclero , sera eredero el segundo.
de establecer diferentes legados en su testamen- Eso mismo seria si fuese rico, e non quisiesse
to y nombrar usufructuantes de sus bienes á su recibir la erencia o la desechasse. E aun calla-
mujer y un hermano, dispone que despues de clamante si podria fazer tal substitueion conm)
si el testador nombrase dos ornes por sus lien?-
la muerte de éstos pasen les bienes á un sobri-
deros, diziendo que qualquier dellos, 110t11->
no suyo, y no existiendo esto sobrino ní tampo-
178 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
brandolos, que fuesse vivo , que aquel fuesse es siempre preferido el primero, porque su de-
511heredero : estonce si fuessen vivos ornes, recho se funda en la voluntad expresa del tes-
auran la heredad. E si el uno moriere tan tador, al contrarío de lo que sucede con el se-
solamente, ¿tuerta ha el otro que fuere vivo. E gundo , y la presuncion solamente prospera
esto es porque en tal establescimiento se en- cuando la voluntad manifiesta no la contraría.
tiende calladamente que si el uno es muerto, o
si fuere viro, e non quisiere la erencia , el Artículo 945.—En el caso del artículo an-
otro entrará en su lugar, e la deue auer toda». terior, si el primer nombrado recibe ó acep-
La sustitucion vulgar se comprende, segun ta la herencia, cesa la sustitucion.
expresan los autores, con la fórmula si turres
non erit, dentro la cual se ebntienen dos casos, ORIGENES
si hieres esse nollit, es decir, el de noluntad, y
si non potzterit hieres esse que es el de impo- Ley 4. a , tít. V, Partida 6.2
tencia ¿Será necesario que el testador deter-
JURISPRUDENCIA
mine cuál de los casos es el que prevee en su
dísposicion? Enunciado el caso de noluntad ó Cuando se nombra sustituto á dos susti-
el de impotencia, ¿se entenderá comprendido tuidos para el caso de que falleciesen sin de-
tácitamente el otro? Entendemos que sí, pues jar hijos, la muerte de uno de ellos no da de-
como dice Gomez, es verosímil que lo que dis- recho al sustituto para reclamar la herencia
puso el testador en un caso hubiera dispuesto (Sent. 10 Junio 1858).
en otro si le hubiese ocurrido. En el Proyecto En la sustitucion vulgar, aceptada ó poseida
de Código se dice que la sustancien simple y la herencia por el primer instituido, queda sin
sin expresion de casos comprende las dos, á efecto la sustitucion (Sent. 1.° Mayo 1862).
ménos que el testador haya declarado lo con- Es principio de derecho que el sustituto que
trario. se da al sustituto se entiende dado tambien al
En cuanto á la forma ó palabras con que se instituido. (Sent. 16 Enero 1863).
puede hacer la sustitucion vulgar y la manera La sustitucion vulgar espira en sus efectos
con que en cada caso deba interpretarse la vo- una vez aceptada la herencia por el heredero
luntad del testador, Gomez presenta algunos instituido, así como la pupilar siempre que el
casos que no dejan de presentar dificultades: huérfano llegue á la pubertad, porque en uno y
así, por ejemplo, cuando el testador dice: si otro caso pasaron los motivos de la sustitucion,
Francisco no fuese mi heredero séalo Pedro, y como se establece expresamente en las leyes
mando á Francisco que restituya la herencia á 4. 2 y 10, tít. IV, Partida 6. • (Sents. 7 Abril 1864
Juan , resultan dos clases de sustituciones, y 10 Junio 1865).
¿cuál prevalecerá? El sustituto que fallece ántes que el institui-
Gomez dice que si el heredero ínstituído do y en tiempo en que pende una condicion, no
(Francisco) murió en vida del testador, ó ántes adquiere derecho alguno efectivo sobre la he-
de adir la herencia, ó la repudia, sería admiti- rencia ni puede por consiguiente trasmitirlo
do el sustituto vulgar (Pedro); pero si el sus- por testamento 1Sent. 20 Junio 1866).
tituido llegó á adir la herencia, deberá ser pre- La doctrina de que la sustitucion vulgar es-
ferido á su muerte el sustituto fideicomisario pira en sus efectos una vez aceptada la heren-
1Juan). cia por el heredero sustituido, no puede tener
Gomez examina tambien esta duda: cuando aplicacion á la herencia dejada condicional-
concurren un sustituto y un heredero ó tras- mente ó con el carácter de restitucion, pues
misario, ¿,cuál deberá ser preferido? En sentir entónces, si la condicion no llega á cumplirse
del comentarista parece más conforme con la si sucede el caso previsto en el testamento, debo
disposicion testamentaria preferir al sustituto; darse á los bienes el destino determinado por
mas sin embargo, entiende que esta preferen- el testador !Sent. 24 Diciembre 1866).
cia so limita al caso do noluntad, pero que si El llamado personalmente á la sustitucion que
el sustituido muriese antes de la adicion y en se muere ántes que el sustituido, no trasmite
el tiempo de deliberar, el trasmisario deberá derecho alguno á sus herederos (Sent. 26 Octu-
ser preferido. bre 1867).
En cuanto al caso en que concurran un sus- Segun la ley 4.'1 , tít. V, Partida 6.', y la ju-
tituto y uno que tenga el derecho de acrecer, risprudencia á tu tenor establecida por repetí-
DE LAS HERENCIAS
'4 7
Artículo 948.—En el caso del articulo an- Artículo 950.—Puede darse sustituto pu-
terior, solamente podrán nombrar sustituto pilar así al hijo sustituido como al deshere-
los padres del impúber. dado.
ORÍGENES
ORÍGENES
Ley 6. 1 , tít. V, Partida 6.*
Ley S.', tít. V, Partida 6.'
COMENTARIO
COMENTARIO
La desherencia no priva al padre de sus de-
La facultad de nombrar sustituto pupilar la rechos: por eso, así como puede nombrarle tu-
hacen depender los autores de la patria potes- tor y curador, puede ejercer la facultad de de-
tad. Por consiguiente, sólo aquel que ejerce signarle sustituto.
ésta tiene aquella facultad. Así las madres que
por la ley de Partidas no tenían semejante de- Artículo 951.—E1 sustituto pupilar recibi-
recho, lo han adquirido por virtud del art. 64 rá á la muerte del impúber todos los bienes
de la ley del Mate. civ., en los casos marcados de éste, cualquiera que sea su orígen, y sin
en la misma ley. que pueda renunciar unos y aceptar otros.
Sin embargo, si el sustituto hubiere sido
Artículo 949.—Se entenderá hecha tácita- ademas nombrado heredero con el menor,
mente la sustitucion pupilar: podrá al fallecimiento de éste renunciar los
1. 0 Cuando se hiciese en forma de susti- bienes que procedan de quien le sustituyó
tucion vulgar. si así lo hubiere convenido con el impú-
2.° Cuando el padre instituye á su hijo y ber (1).
á una tercera persona, disponiendo que
cualquiera que sea su heredero lo sea tam- (1) Fié aquí lo que dice la ley de Partida, de que está for-
bien de su hijo. mado este artículo: <Muriendo el mogo á quien se oviere da-
do otro substituto pupilar, si este quisiese heredar los bienes
Cuando el sustituto es hermano legítimo que fueren de parte de padre é non de la de su madre 6 de los
del primer instituido, es nula la sustitucion. parientes della: si fuesse establescido por heredero en uno
con el mogo en el testamento del padre, conviene en todas
guisas que sea otrosi en los bienes del mogo, maguer non
ORÍGENES
quiera: o los desampare todos. Mas si el Mozo cuando era vivo
é aquel que fué establescido heredero en su lugar, se acorda-
Ley 5. a , tít. V, Partida 6.2
sen de so uno que non quieran entrar los bienes del padre de
COMENTARIO aquel mogo: si en el mismo testamento hubiesse establescido
el testador á otro alguno por eredero con ellos, si muriesse el ,
mogo ante que fuere de edad el substituto sobredicho, hereda-
«Calladamente se (aria sí dixesse: establezco
rá por la pupilar substitucion, é non entrará en los bienes del
por mio heredero a Fulano mio fijo que es me- padre del mogo si non quisiere: mas eredarlos ha aquel que
nor de catorce años, é a Fulano é a Filian mis fué establescido por eredero con ellos. Pero si el testador
diesse substituto al moco en la manera que es dicho pupilar
amigos. E despues desto dixesse: Mando que tan solamente, é non lo establesciesse por eredero de so uno
qualquier que sea mi eredero sea eredero do con el lijo; si el mozo quisiere ser heredero en los bienes de
mio fijo... podria hacerse calladameate de otra su padre, é entrare en ellos, conviene que el substituto asa
heredero tambien en la heredad del testador, como en loe
manera: corno si establesciesse por su eredero a otros bienes, si inuriesse ante que sea de edad; é de otra
sil fijo ó descendiente que non fuesse de tal ea non lo podria auer.<
DE LAS 14ETIENCIAÍ:
'11
oBiGENEs
y es por identidad de razón aplicable á las sus-
Ley 8.°, tit. V, Partida 6.11 tituciones, cualquiera que sea su naturaleza,
porque todas ellas no son más que medíos di-
Artículo 952.—Si el primer instituido fue- versos autorizados por el Derecho para trasmi-
re un sus, juris menor de catorce arios adop- tir la herencia á varias y determinadas perso-
tado por el testador, el sustituto heredará so- nas ó familias; pero en todas es requisito in-
lamente los bienes que •el incapaz adquirió dispensable que el sustituido tenga capacidad
para aceptarla, cuando se cumple la condieion
del adoptante ó por sucontemplacion, obser-
impuesta (Sent. 6 Febrero 18651.
vándose respecto de los demas lo dispuesto
en el Título siguiente (1). COMENTARIO
(1) He aquí la ley de Partida: <Si porfijasse algun orne al Artículo 954.—El padre, madre ú otro as-
NO de otro menor de catorce anos en aquella manera cendiente, pueden nombrar un sustituto á
que en latin es llamada arrogado e le dejase sustituto en su
testamento otro alguno en lugar deste moro, tal substituto sus descendientes dementes 6 locos para el
Mal tiradera en los bienes moco: fueras en aquella parte caso en que mueran en este estado y sin ha-
que el mozo doula heredar de derecho en los bienes de aquel
ber otorgado testamento legítimo.
q W41 perdió: que es la cuarta parte de todo lo del porfijador, e
le al, (pm le ouiesae dado algun su amigo de aquel que lo por- Esta sustitucion se denomina ejemplar.
ej6, por amor de aquel su padre adoptivo. Mas los otros bienes
4 )infamen el moco do parte de su padre natural e legitimo ORÍGENES
04 otra parte, heredarlos han los parientes mas propinquoa:
si UU padre natural nen ()Idease ordenado alguna cosa en ra- Ley 11, tít. V, Partida 6.'
lla- 414100 inx tslitame ato,.
48: CÓDIGO CIVIL DE UPARA
SECCION PRIMERA
CONCORDANCIAS
Conócese bajo la denominacion de legítima
Concuerda esencialmente con: Art. 913 Cód. la porcion de bienes que por virtud de la ley
Francia.-784 Portugal.-805 Italia.-889 Ru- han de percibir forzosamente los hijos legíti-
sia.-765 Austria.-392, tít. II, Partida 2.' Pru- mos no desheredados en la herencia de sus pa-
sia.-573 Vaud.-1480 Luisiana.-15, cap. III, dres ó ascendientes en su defecto, y la que en
lib. III, Baviera, etc., etc. iguales casos corresponde á los padres y ascen-
dientes en la herencia de sus hijos y descen-
JURISPRUDENCIA dientes.
Los hijos deben percibir sus legítimas pater- Esta porcion ó legítima ¿ha de correspon, ler
na y materna libres y sin gravamen ni condi- á los hijos por voluntad del padre, ó por minis-
cion alguna (Sent. 25 Junio 1857). terio de la ley? ó lo que es lo mismo, ¿ha de ser
La legítima, ó sea la parte de herencia que potestativo en el padre concederla ó denegarla?
se debe por disposicion de la ley á los herede- El origen de estacuestion, que se conoce hoy
ros forzosos, se funda principalmente en los re- con el nombre de la libertad de testar, no po-
ciprocos deberes que median entre ascendientes dría fijarse con precision. El pueblo romano y
y descendientes, cuya violacion en ningun caso se dice que otros pueblos antes de él, recono-
puede autorizarse; y por consiguiente, la re- cieron en el padre la facultad de disponer de
nuncia de dichos derechos es rechazada por el sus bienes sin limitacion de ningun género.
espíritu de la misma ley (Sent. 21 Octubre 1865). Con suerte varia este principio se ha conser-
Si bien las renuncias de los derechos legiti- vado en algunos puntos. Nuestras legislaciones
marios, y áun del de suplemento de legítima, forales de - Aragon, de Vizcaya, de la tierra de
Ayala, Llodio y Aramayona, on la provincia de
pueden rescindirse con arreglo á la legislacion
Alava y áun podernos decir que en Navarra,
vigente en Cataluña, cuando en ellas hubiese
subsiste la facultad del padre para desheredar
mediado lesion enorme, es indispensable para
al hijo libremente y sin necesidad de causa.
que esta rescision tenga lugar que el que la so-
La cuestion de las legítimas hace relarion
licite justifique debidamente la existencia de
única y exclusivamente á la sucesion testada:
cota lesion (Sent. 24 Setiembre 1875).
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
tratándose de la intestada nadie ha negado la dre cariñoso que no desoye la voz de la natu-
preferencia del hijo sobre el extraño á heredar raleza, la ley no es una limitacion: marchan
aquellos bienes. tan acordes sus deseos y los deseos de la ley,
No vamos á entrar en el fondo de este pro- que no halla jamas un punto donde sienta con-
blema: la dimension de esta obra nos lo veda: trariada su voluntad libre; para él, que cum-
liaremos en su consecuencia solamente algu- pliría la ley aunque la ley no estuviese escrita,
nas ligeras consideraciones. ¿qué significa esa pretendida limitacion?
Los defensores de la libertad de testar no Solamente cuando al padre aguijonean in-
pretenden, si bien examinamos sus doctrinas, tereses bastardos contrarios á aquellos sagra-
más que una cosa: la desheredacion sin causa. dos intereses, es cuando echa de ver que la
Y preguntarnos nosotros: ¿no habiendo causa ley está allí, eterno freno de las pasiones para
para la desheredacion, , puede basarse en nin- recordarle los deberes de la paternidad.
gun principio moral la preferencia del extraño Mas si pedimos á la historia datos en confir-
sobre el hijo? macion de nuestra doctrina, encontraremos que
Y si esto es así, si no es la preferencia del ex- en Roma, donde las doce Tablas escribieron uti
traño la que puede servir de base á la preten- legassit sute rei ita jus esto, como fórmula del
dida libertad de testar, es claro que no puede absoluto poder de los padres, y donde por con-
tener otro fundamento que la indignidad, la siguiente el padre usaba ó podía usar de la fa-
perversidad, ó la ingratitud del hijo. cultad de donar sus bienes á los extraños en
Ahora bien, los motivos que el padre puede perjuicio de los hijos, hubieron los jurisconsul-
tener para privar á su hijo del disfrute de sus tos y los pretores de introducir como remedio
bienes no pueden ser más que de dos clases. O á los males que aquello producía, la interpre-
son de aquellos actos del hijo que constituyen tacion piadosa de que no daba grandes mues-
una accion justiciable, ó que áun no siéndolo tras de estar en su sano juicio el que sin causa
son de gravedad inmensa y sobre todo pueden alguna atropellaba los sentimientos y deberes
apreciarse, medirse y probarse; ó son de aque- de la naturaleza, naciendo entónces la querella
llos otros actos que escapan á la apreciacion de inoficioso testamento que anuló la libertad
jurídica, que no pueden someterse á la decís del padre.
sion de los tribunales, que no se han llegado En nuestras provincias forales ha pasado algo
á traducir en acto alguno sujeto á prueba y que análogo. Goyena expresa que en Aragon sue-
por último entrañan una gravedad mucho más len templar el rigor del fuero concediendo al
pequeña. Pues bien, con la legislacion caste- hijo, no sólo los alimentos naturales y precisos,
llana, unas y otras causas están previstas; en sinó los civiles, que alcanzan á alguna parte de
uno y otro caso el padre tiene en su mano un los bienes. Esto demuestra que en cuanto se
poder que aplicar, una facultad que ejercer, y hace uso de aquella facultad nace la ficcion que
son la desheredacion y la mejora. Y entiéndase la destruye; ¿qué queda por consiguiente? El más
que al hablar de desheredacion y mejora no y el ménos, la legítima en mayor ó menor ex-
las defendernos tal corno hoy se hallan estable- tension. En su consecuencia preguntamos: si la
cidas en nuestras leyes: acaso conviniese au- legítima ha de existir, ya sea por la ley, ya sea
mentar el número de causas en la primera: por la ficcion, ¿qué es preferible? Dicho esto co-
acaso fuera conveniente dar más amplitud al mo explicacion á nuestro juicio favorable á las
derecho del padre en la segunda. El más y el legítimas, solamente hemos de añadir que esta
ménos que no altera la esencia de las cosas, es, porotra parte, la doctrina comunmente acep-
pero que las hace convenientes ó inconvenien- tada por los Códigos de casi todos los pueblos.
tes, así tratándose de legítimas como de mejo- Nuestras leyes señalan este principio de una
ras, no son objeto de esta discusion; por eso manera terminante. En su virtud, los hijos le-
decirnos que acaso el derecho de mejorar pu- gítimos y los legitimados por subsiguiente ma-
diera ampliarse y acaso tambien, y sin acaso, trimonio, heredan forzosamente á sus padres,
debieran reducirse las legítimas. áun contra la voluntad expresa de estos, á no
Pero se dice que las legítimas son un ataque ser mediante justa causa, como diremos en el
á la libertad del padre. Negamos en absoluto capitulo de Desheredacion.
que semejante afirmacion sea cierta; si lo fuera, Los ,hijos legitimados por subsiguiente ma-
nos bastaría esta sola consideracion para com- trimonio de los padres, se consideran iguales
batirlas. Para el hombre honrado, para el pa- que los legítimos.
DE LAS HERENCIAS
487
ORÍGENES
Artículo 961.—Los hijos naturales y es-
Ley 7. 1 , tít. XX, lib. X, Nov. Rec. (12 de púrios que no sean de dañado y punible
Toro). ayuntamiento son herederos forzosos de la
COMENTARIO madre por su órden y grado á falta de hijos
y descendientes legítimos.
«Si alguno fuere legitimado por reseripto o
previlegio nuestro, o de los Reyes que de Nos ORÍGENES
vinieren, aunque sea legitimado para heredar
Ley 5. 2 , tít. XX, lib. X, Nov. Rec. (9.' de
los bienes de sus padres o madres o de sus abue-
Toro).
los, e despues su padre o madre o abuelos ovie-
ren algun hijo o nieto o descendiente legitimo COMENTARIO
Ley I.", tít. XX. lib. X, Nov. Rte. (( ." de tendientes legítimos son herederos forzosos
Toro). ' del hijo, y lo son igualmente de la hija cuando
Ley L. XX, lib. X, Nov. Eec. 110 de ésta falleció sin dejar , descendientes legítimos,
Toro). naturales y espúrios.
Ley 8."; tít. XIII, Partida 6." «Los ascendientes legítimos por su órden é
CONCORDANCIAS línea derecha,—dice la ley 6.' de Tora—suce-
dan ex-testamento é abintestato á sus descen-
Concuerda sustancialmente en la 1. a parte
dientes, y les sean legítimos herederos, como
non: Art. 915 Cod. Francia.-962 Holanda.-
lo son los descendientes á ellos en todos sus
502, tít. II, párr. 2.°, Prusia.-1481 Luisiana.
bienes de cualquier calidad que sean, en caso
—765 Austria.
que los dichos descendientes no tengan fijos 6
JURISPRUDENCIA
descendientes legítimos, ó que hayan derecho
La obligacion que las leyes imponen á los de los heredar...»
herederos de alimentar á los hijos naturales de Mas esta regla tiene una excepcion consigna-
quienes el padre se olvidó ó no hizo mérito en da en la ley 10 de Toro, que en su última parte
su testamento, es condicional y dependiente de dice: «Pero si el tal hijo fuere natural y el padre
la importancia de la herencia y del estado de no tuviere hijos ó descendientes legítimos,
fortuna de los primeros (Se p t. 18 Setiembre mandamos que el padre le pueda mandar jus-
1860). tamente de sus bienes todo lo que quisiere
El derecho que la ley 8.", tít. XIII, Parti- aunque tenga ascendientes legítimos». Por
da 6. a , concede al hijo natural para reclamar consiguiente, habiendo hijos naturales, los as-
alimentos con arreglo á la cuantía de la heren- cendientes son herederos forzosos abintestato
cia del padre, se halla limitado al caso de que al fallecimiento de su hijo, y lo serán testamen-
éste en su testamento non se acordasse de tal tarios si dicho hijo no hubiese preferido insti-
fijo, pues cuando muere intestado sin hijos le- tuir al suyo natural. Respecto de la madre, no
gítimos, la misma ley da derecho al natural es en ella potestativo elegir entre el hijo natu-
para heredar la sexta parte de los bienes pa- ral y los ascendientes, sinó que siempre habrá
ternos, si bien con la obligacion de dividirla con de sustituir al primero, con arreglo al artículo
la madre. La expresada ley no puede entender- anterior.
se derogada ni modificada en esta parte por las El hijo natural, por lo tanto, puede antepo
de Toro, las cuales no contienen disposicion nerse á los ascendientes de su padre; mas si
alguna relativa á los derechos del hijo natural éste muriere intestado, ó aunque fallezca con
en la succesion intestada del padre, y por con- testamento si pretirió á dicho hijo natural, tie-
siguiente debe suplirse el silencio de estas le- ne éste derecho á ser alimentado; así es que dice
yes con lo dispuesto para este caso especial por la ley de Partidas: «E si por auentura, el padre
las de Partidas, guardando lo que, en ellas fnes- non se acordasse de tal fijo como este (habla
se determinado, segun así se previene en lo 1. del natural) non dexandole ninguna cosa de lo
de Toro, que establece el órden en las leyes que suyo, estonce los erederos del son tenudos de
debe observarse para la decision de los pleitos. le dar lo que le fuere menester para su go-
Tampoco se ha alterado la disposicion de dicha bierno, é para vestir é calzar, segun alvedrio
ley de Partida por la de 16 de Mayo de 1835, de ornes buenos, de manera que lo puedan BO-
ántes al contrario, ha respetado ésta el órden frír sin gran su darlo», .
de suceder abintestato anteriormente estableci- Mas para que esto tenga lugar se necesita:
do, concretándose sólo á establecer y crear 1.° que el padre non se acordasse de tal fijo: y
otros diversos para el caso exclusive de que el 2.° que lo permita el estado é importancia de
que fallezca intestado no deje personas capaces la herencia, así como la fortuna de los insti-
de heredarle con arreglo á las leyes vigentes tuidos herederos. Así lo ha declarado el Tribu-
3 Marzo 1868). nal Supremo, como puede verse en el lugar
oportuno,
lo suyo, non le pertenesce al hermano de fazer Ley 1. a , tít. V, lib. IV, Fuero Juzgo.
(a)
querella del testamento que el otro su hermano Ley 10, tít. Y, lib. III, Fuero Real.
ouiesse fecho, nin lo puede quebrantar. Fueras Ley 7. a , tít. XII, lib. III, Fuero Real.
ende, si aquel que fuesse establescido por he- Ley 8. a , tít. XX. lib. X, Nov. Rec. (28 de
redero fuesse orne de mala fama. Ca, seyendo Toro).
el derecho tal como sobredicho es, estonce bien (b) Ley 1. a , tít. XX, lib. X, Nov. Rec. (6.` de
podria el hermano querellarse ante el juez e Toro).
quebrantar al testamento en que fuesse esta-
cONCORDANCIAS
blesoido por heredero. l'eró si este hermano — c . :rancia y
Descendientes: Los arts. 913'11
sobredicho <mime fecho contra el testador al-
490 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
196 Holanda señalan como legítima la mitad pueda desfacer este ordenamiento. Ca aquel
sí queda un hijo, dos tercios sí quedan dos, tres que viene en el linaie del parentesco de suso
cuartos quedando tres ó más.—E1 1784 Portu- derechamientre, non es nada en tal manera que
gal, los dos tercios.—EI 805 Italia, 765 Austria, por natura deba heredar...» es decir, que des-
y 573 Vaud, la mitad.—El 1480 Luisiana, un conoce la legítima de los ascendientes, y lo
tercio quedando un hijo, la mitad quedando dos mismo repitió el Fuero Real. Más la ley 6.' de
y dos tercios quedando tres.—El 392, tít. II, Toro reconoció en los padres y ascendientes le-
parte II, Prusia, un tercio quedando uno ó dos gítimos la calidad de herederos forzosos en el
hijos, la mitad si son tres ó cuatro y dos ter- caso que hemos tenido ocasion de ver en uno de
cios siendo cinco ó más. los artículos precedentes, y ademas señaló su
Ascendientes: El art. 915 Cod. Francia seña- legítima en los dos tercios de la herencia, como
la la mitad quedando descendientes de ambas se demuestra por estas palabras de la ley...
lineas, el cuarto sí de una sola.—EI 807 Italia pero bien permitimos que no embargante
un tercio en todo caso.—E1 562 Holanda la mi- que tengan los dichos ascendientes, que en la
tad.—Lo mismo el 602, tít. II, part. II Pru- tercia parte de sus bienes puedan disponer los
sia.—E1 765 Austria, y 14, cap.III, lib. III, Ba- dichos descendientes en su vida, ó en otra cosa
viera un tercio. cual quisieren, lo cual...»
JURISPRUDENCIA La ley no señala legítima para los hermanos;
¿cuál, pues, será la que podrán reclamar lle-
La legítima de los hijos debe detraerse de
gado el caso del artículo anterior? ¿Habrán de
los bienes que constituyen la herencia del pa-
limitarse á pedir la parte en que fué instituida
dre en el dia del fallecimiento (Sent. 4 Junio
la persona torpe, respetando las demas dispo,
1898).
siciones del testador? Esta parece ser la solu-
Para fijar las legítimas de los hijos, debe
cion más en armonía con el espíritu de la ley.
atenderse al valor que tenían los bienes del pa-
dre en el dia de su muerte, deduciéndose pre-
Artículo 965. — La legítima no admite
viamente el importe de las deudas y demas res-
gravámen, ni condicion de ninguna especie,
ponsabilidades á que los mismos estuviesen
salvo lo dispuesto en la seccion siguiente.
afectos (Sent. 20 Junio de 1868).
ORÍGENES
COMENTARIO
Ley 17, tít. I, Partida 6.'
¿En qué cantidad son herederos forzosos los Ley 11, tít. IV, Partida 6.'
descendientes y los ascendientes? He' aquí el
objeto de este artículo: CONCORDANCIAS
Sobre la lcgislacion romana importada á
Concuerda con: Art. 774 Cod. Austria.-577
nuestro pueblo por el Rey Sabio, triunfó la le- Vaud.-725 Cerdeña.—Ley 32, tít. XXVIII-
gítima de los Códigos nacionales. El Fuero Juz-
lib. III, Código.
go había dicho: «E si aquel que a fijos ó nie-
JURISPRUDENCIA
tos, si quisiere dar a la iglesia ó a otros logares,
de su buena puede dar la quinta parte de lo (Sent. 25 Junio 1857.)
que ovier...» y el Fuero Real repitió: Ningun Es doctrina admitida por la jurisprudencia
orne que ouiere fijos o nietos, ó dende ayuso de los tribunales que los testadores pueden
que hayan de heredar, no pueda mandar ni imponer á los herederos legítimos todas las
dar á su muerte mas de la quinta parte de sus condiciones que la ley III, tít. IV, Partida 6.',
bienes; doctrina que so confirmó de una mane- no prohibe, en lo que graciosamente les dejan
ra terminante en la ley 28 de Toro. En su con- (Sent. 3 Marzo 1866).
secuencia, la legítima de los hijos es de las cua- (Sent. 3 Octubre 1867.)
tro quintas partes de los bienes hereditarios Si bien, segun la ley 11, tít. IV, Partida 6.',
cuya otra quinta parte es de libre dísposícion. no es permitido á los padres imponer gravá-
Tratándose de ascendientes se dice en el Fue- men alguno á, la legítima de los hijos, «en
ro Juzgo: Todo orne libre é toda muier libro aquello que deja demas, bien puede el padre
que non an filos, ni nietos, ni bisnietos faltan poner aquella condiCion» (Sent. 30 Marzo 1871).
de sus cosas lo que quisieren: nin otro orne de La ley 11, tit. IV, Partida 6.', en la cual se
lu linaje que venga de suso, nin de traviso previene que libremente, é sin ningun agrara-
DE LAS HERENCIAS 491
dice 4ala (en su ilustracion núm. 3.°, tít. V, renunciado:con juramento á toda otra cantidad,
ib, 11), así lo persuade la equidad, que no per- cuya reclamacion la hace ex-persona propia,
mite tenga lugar la pena más allá del particu- debiendo tomar á cuenta de la legítima de los
lar en qua. ocurrió la indignidad ó sin razon abuelos lo que éstos hubiesen dado á SUS pa-
que la motivó. dres , con tal de que lo donado haya llegado al
hijo y no de otro modo» (Sents. 9 Marzo 1867
Articulo 967.—Del mismo modo se anula y 28 Diciembre 1871).
el testamento cuando el heredero forzoso La doctrina relativa á que el consentimiento
instituido en su porcion legítima lo fuere á del heredero prestado á una disposicion testa-
título de legado , salvo si lo aceptare sin mentaria, por el hecho de recibir alguna cosa
hacer protesta de ejercitar su accion. dejada en la misma , lleva en sí la caducidad
El heredero forzoso á quien el testador del derecho que pudiera tener para reclamar la
dejase, á. título de herencia, ménos de la nulidad de dicha disposicion, no es aplicable
cuando no se trata de la validez é nulidad del
legítima, sólo podrá pedir el complemento
testamento (Sent. 8 Febrero 1868).
de ésta.
El heredero que acepta con sus actos el tes-
ORÍGENES tamento y recibe la parte de herencia que segun
él le corresponde , no tiene accion para recla-
Ley 5. a , tít. VIII, Partida G.
mar la nulidad del mismo testamento (Sent. 27
CONCORDANCIAS Enero 1870).
No se puede aceptar un testamento en la parte
Concuerda con: Ley 30, tít. XXVIII, lib. III,
que al heredero es favorable , y desecharlo en
Código.—Novela 115, cap. V.
la que le es perjudicial (Sents. 13 Julio 1872 y
JURISPRUDENCIA 19 Abril 1875).
Cuando con pleno conocimiento de causa se
El que en escritura pública no impugnada recibe por una persona la parte legítima pater-
legalmente confiesa haber recibido y estar na y materna, dándose por entregado de dichas
satisfecho de sus legítimas paterna y materna, legítimas, renunciando ademas todos sus dere-
consignadas en dicho documento, prometiendo chos sobre el particular, é imponiendo silencio
no pedir cosa alguna más , reconoce la eficacia y callamiento perpetuo con pacto firmísimo de
de éste, privándole dicha confesion del derecho no demandar más, es evidente que no probán-
que pudiera tener para entablar accion sobre dose que haya concurrido alguna causa que
el mismo asunto (Sents. 1.° Marzo 1861 y 12 pudiera anular este contrato , la demanda que
Junio 1863). versa sobre reclamacion de la tercera parte de
A la Sala sentenciadora corresponde apre- las indicadas legítimas, sin referirse á. vínculos,
ciar, segun las pruebas, si ha habido lesion en instituciones y sucesiones sucesivas compren-
la percepcion de una legítima, y si es ó no re- didas en la reserva hecha , es á todas luces
elamable , 5. cuya apreciacion hay que atenerse improcedente , porque se opone á lo pactado
ínterin no se alega contra ella que al hacerla solemne y claramente (Sent. 18 Enero 1873).
se ha cometido infraccion de ley ó doctrina le-
gal (Sent. 13 Marzo 1866). COMENTARIO
No cabe reclamar lesion en las legítimas cuan- El heredero forzoso no solamente tiene dere-
do los herederos se han dado por satisfechos de cho á su porcion legítima, sinó que tiene dere-
ellas (Sent. 13 Marzo 1866). cho á obtenerla á título universal é de heredero:
No puede pedirse suplemento de legítimas de otro modo, puede pedir la nulidad de la ins-
cuando se tiene renunciado á dicho derecho titucion ; pero si acepta el legado sin hacer la
por una escritura pública de época y contenta- protesta de ejercitar su accion, y más aún si la
miento (Sent. 15 Diciembre 1866). renunciare, no podrá hacer uso de ella en nin-
Sent. 9 Febrero 1867. gun tiempo.
No puede admitirse como cierta la doctrina El heredero forzoso instituido en ménos de
de que: «cuando los hijos que premueren al su porcion, solamente podrá reclamar el suple-
padre dejan hijos, entónces éstos pueden pedir mento de legítima. ENDspues de la jurispruden-
el suplemento de legítima que correspondería cia , que ha puesto en claro las dudas que pu-
¿I. su padre si viviese, áun cuando éste haya dieran presentarse en este punto , no há me-
DE LAS HERENCIAS 493
SECCION SEGUNDA
DR LAS MEJORAS
Artículo 969.—El testador puede disponer aunque estén emancipados, hasta del tercio
en vida ó en muerte en favor de cualquiera, de los bienes que forman las legítimas
aunque sea extraño, de todo lo que no sea Este tercio se llama mejora.
legítima rigorosa de sus padres, ascendien-
ORÍGENES
tes, hijos y descendientes segun lo dispues-
to en el articulo 964. Leyes 9. a y 10, tít. IV, lib. III, Fuero Real.
Leyes 1. 8 y 2. 8 , tít. VI, lib. X, Nov. Rec. (17
ORÍGENES
y 18 de Toro).
Ley L a, lit. V, lib. IV, Fuero Juzgo. JURISPRUDENCIA
Ley 10, tít. V, lib. III, Fuero Real.
Ley 7. 8 , tít. XII, lib. III, Fuero Real. Al mejorar el testador en el remanente del
Leyes 1. 8 y 8.", tít. XX, lib. X, Nov. Rec. (6.a quinto y en el tercio á uno de sus hijos, y al
mandar que sí moría soltero ó casado, poro sin
y 28 de Toro).
hijos, lo sustituyeran en la mejora sus herma-
Artículo 970.—Los padres y ascendientes nos, es evidente que la mejora tuvo efecto para
aquél desde el momento que falleció el testa-
peden disponer entre vivos ó por testamen- SUS
dor y que al mismo tiempo adquirieron
to á favor de cualesquiera hijos legítimos
I94 CÓDIGO CIVIL DE ~AA
hermanos la esperanza de sustituirle en ella, mejora, nuestras leyes concedieron este dere-
pero sólo en el caso de que se cumpliese la con- cho al padre en favor de uno determinado de
dicion de morir soltero el primer instituido, ó sus hijos: así el Fuero Real dice... pero si qui-
casado y sin sucesion (Sent. 20 Diciembre 1873j. siese mejorar a alguno de los fijos 6 de los
Si uno de los hermanos falleció ántes que el nietos, puedalos mejorar en la tercia parte de
hermano mejorado y cuando por consiguiente sus bienes, sin la quinta sobre dicha que pue-
no se había resuelto la condicion, es evidente den dar por su alma ó en otra. parte do qui-
que no adquirió derecho efectivo á la mejora, siere...»
ni pudo trasmitirlo á sus hijos (Id. id.). Dentro de la familia castellana el padre no
Cuando el padre ó la madre mejoran algunos está desprovisto de toda facultad, como alguien
de sus hijos ó descendientes en testamento ó ha pretendido. Antes al contrario, su poder y
en otra postrimera voluntad, ó por contrato su autoridad están fuertemente robustecidos
entre vivos, fasta la hora de su muerte la puede como era conveniente al buen órden de la fa-
retocar cuando quisiere ( Sent. 7 Febrero 1874). milia y á la subordinacion de los hijos, sin cu-
Si resulta que dos cónyuges otorgaron un yas circunstancias sobreviene la desunion y
codicilo, por el que para remunerar los servi- otros males de inmensa gravedad. Las dos ar-
cios y buenas obras de un hijo ordenaron que mas que la ley ha colocado en manos del padre,
llevara por vía de mejora ó como más hubie- son la mejora y la desheredacion. La primera,
ra lugar en derecho y en clase de usufructo por que supone el premio á la virtud, aI cariño, á
los días de su vida el tercio de sus bienes, des- la sumision, á los servicios prestados, ó acaso
pues de deducido el quinto, con facultad de po- es un lenitivo á la desgracia, una compensa-
derlo consumir si se viese necesitado, y no lle- cion á la desigualdad que á veces existe entre
gando este caso, por su muerte se dividiera con diversos hijos de un padre mismo. La segunda
igualdad entre los demas sus herederos expre- es la represion de los desmanes del hijo, el
sados en el testamento, entendidas llanamente castigo á su ingratitud, el freno á su desobe-
y como suenan segun ordena la ley, las pala- diencia.
bras de los consortes en ese codicilo-, estable- De esta manera, que revela una gran previ-
cen la mejora, en clase únicamente de usufruc- sion y descubre el espíritu de justicia que ani-
to, del tercio de todos sus bienes despues de de- mó al legislador, serán imposibles los males é
ducido el quinto á favor de su hijo por Ios días inconvenientes que nacerían del sistema de le-
de su vida: sin que pueda admitirse que la fa- gitimas llevado á sus más absolutas consecuen-
cultad que le otorgaron de consumirlo si se cias. De este modo, el sistema de legítimas se
viese necesitado, le trasmitiera la propiedad de hace irreemplazable; sus males están previstos;
los mismos, porque esto alteraría la naturale- esas funestas consecuencias que alguien temía
za esencial de la servidumbre personal de usu- hallan su límite en las facultades concedidas
fructo, que afecta siempre á una cosa ajena, ni al padre. En cambio, ¿cómo se cortarían los
por ello implicara tampoco ninguna condicion abusos, los fatales resultados de la libertad de
suspensiva, en cuanto á la adquisicion de tal testar? La razon y la historia no han hallado
propiedad por los que debían obtenerla en el otro medio que las legítimas. Mas si, como ya
caso previsto en dicho codicilo y testamento de hemos dicho en otro lugar, las legitimas son
los propios consortes (Sent. 20 Noviembre 1878(. susceptibles de modificaciones acaso indispen-
sables, es lógico que tambien las mejoras re-
COMENTARIO
clamen alguna perfeccion.
El padre tiene en sus bienes dos porciones Como los padres han solido disponer del ter-
de que puede disponer libremente. La primera cio en favor de un hijo á quien por esto se le
es el quinto, que es de absoluta y libre disposi- decía mejorado y demas en favor del mismo
cion: la segunda es el tercio, que se llama tam- hijo de la porcion de que puede disponer li-
bien mejora, y del cual únicamente puede ha- bremente, ó sea el quinto, con arreglo á lo que
cer uso en favor de alguno ó algunos de sus dijimos en el artículo, se introdujo la costum-
hijos ó descendientes. bre de llamar mejora de tercio quinto las efec-
Respecto de la primera porcion nada pueden tyadas de esta manera; así es, que en las leyes
decir las leyes despues de haber consignado de Toro especialmente, se une siempre el tercio
que no está sujeta á limitacion alguna. y el quinto al hablar de mejoras, por más que
En cuanto á la tercera parte, que se llama en realidad sean cosa distinta una y otra, y di.
DE LAS HERENCIAS
495
versas las facultades que sobre ellos tiene el do sus padres, esto es, cuando no concurren á
padre. la herencia del abuelo.
La mejora es una consecuencia de la facul-
tad de testar, no de la patria potestad; así es Artículo 972.—Para que la mejora sea ir-
que pueden hacerla todos los que pueden otor- revocable, es preciso que se constituya por
gar testamento, y no se pierde esta facultad por
contrato entre vivos y que concurra. ademas
la emancipacion del hijo, ó por , no haber teni-
'alguna de las circunstancias siguientes:
do nunca potestad sobre él. Así, puede la ma-
dre hacer mejora de tercio y legado de quinto Primera. Que el mejorante haya entre-
en favor de alguno de sus descendientes con gado al mejorado la posesion de las cosas
arreglo á las disposiciones de esta seccion. en que consista la mejora.
Segunda. Que ante escribano le haya
Artículo 971.—Del mismo modo pueden hecho entrega de la escritura en que estaba
ser mejorados los nietos y demas descen- constituida.
dientes legítimos, aunque vivan sus padres. Tercera. Que la mejora se haya consti-
tuído en virtud de contrato oneroso con un
ORÍGENES tercero.
Sin embargo de lo dispuesto en párrafos
Ley 9.', tít. V, lib. III, Fuero Real.
Leyes 2.' y 10, tít. VI, lib. X, Nov. Rec. (18 anteriores, podrá el mejorante, al tiempo de
de Toro). constituir la mejora, reservarse la facultad
de revocarla.
JURISPRUDENCIA
ORÍGENES
Autorizados los testadores por las leyes 2.' y
10, tít. VI, lib. X, Nov. Rec., para mejorar, en Ley 1. a , tít. VI, lib. X, Nov. Rec. (17 de
cuanto no exceda del valor del tercio y quinto Toro).
de su caudal, á sus nietos áun viviendo los pa- JURISPREDENCA
dres de éstos, tienen ademas facultades que les
conceden la ley 11 del mismo título y libro con- Sent. 7 Febrero 1874.
cordante con la 11, tít. IV, Partida 6. a , en Segun la ley 47 de Toro, la mejora del tercio
la parte que no han sido modificadas ni dero- hecha en favor de alguno de sus hijos ó des-
gadas por otras posteriores, para imponer res- cendientes en un contrato entre vivos, es ir-
pecto de dicha mejora el gravamen que qui- revocable cuando aquél ha entregado los bienes
sieren no siendo perpetuo , así de restitucion en que consistía la mejora ó la escritura de la
como de sustitucionesy fideicomiso (Sent. 3 Oc- misma ante escribano, ó dicho contrato se hu-
tubre 1867). biese hecho por causa onerosa con otro tercero,
así como por vía de casamiento ó por otra cau-
COMENTARIO
sa semejante (Sent. 19 Diciembre 1862).
«El padre o la madre ó cualquier dellos pue- Las escrituras que en estos casos se otorgan
dan, si quisieren, hacer el tercio de mejora contienen un contrato bilateral de recíprocas
que podían facer a sus hijos o nietos conforme a obligaciones y derechos para ambos otorgan-
la ley del Fuero a cualquier de sus nietos ó des- tes; y verificándose el fundamento de la mejora,
cendientes legítimos, puesto qae sus hijos, pa- el mejorado adquiere el derecho á ella y el me-
dres de los dichos nietos ó descendientes, sean jorante contrae el deber de hacerla efectiva, de-
vivos, sin que en ellos les sea puesto impedi- biendo cumplir esta obligacion los herederos
mento alguno». como trascendental á ellos (Id. id.).
La ley del Fuero permitía que fueran mejo- Adquirido el derecho de mejora en virtud de
rados los nietos; pero se entendía que el nieto contrato oneroso, puede trasmitirle el que lo
solamente podía ser mejorado cuando su padre tenga, ya en vida ya en muerte, al que le hu-
madre hubieren fallecido, es decir, en el caso biere de suceder por testamento ó abintestato
de que dicho nieto concurriera á la herencia (Id. id.).
del abuelo por derecho de representacion. La
Si el mejorado así es un hijo y fallece dotes
ley de Toro amplió la facultad, permitiendo que
que su madre, á ésta se trasmite dicho derecho
en el concepto de heredera forzosa, ol cual la
fuesen mejorados los descendientes áun vivien.
96 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
constituye acreedora como pudiera serlo otro otra cualquier donacion, lo cual no consiente
cualquiera extraño á quien por algun título le- la ley, porque habiendo establecido la 26, tam-
gitimo de los conocidos en derecho se hubiera bien de Toro, que toda donacion hecha al hijo
trasmitido (Id. id.). se repute mejora, y siendo la mejora revocable,'
Por un testamento no puede revocarse una es evidente que no puede dejar de serlo la do-
mejora consignada en una escritura, porque el nacion, y por consiguiente, que la ley romana
testamento es un acto unilateral y éste no es ha sido corregida. En este sentido se expresan
bastante eficaz para destruir la fuerza de un Acevedo, Matienzo y otros.
contrato bilateral, pues que entónces estaría en Resulta, por tanto, que toda donacion, ó lo
arbitrio de uno de los contrayentes separarse y que es igual, toda mejora es revocable á volun-
prescindir de las obligaciones constituidas por tad del que la constituyó. Esta es la regla ge-
su parte (id. id.). neral. Sin embargo, la ley pasa despues á de-
Cuando e/ mejorante no tiene facultad de re- terminar las excepciones á este principio.
vocar la mejora, tampoco la tiene para dejarla Para que la mejora sea irrevocable es preci-
sin efecto y hacerla irrealizable, enajenando á so que se constituya por contrato entre vivos.
una persona extraña y de un modo absoluto el Mas no hasta esta circunstancia, sinó quo es
derecho de usar, labrar y cultivar Ios bienes preciso ademas la concurrencia de alguno de
en que consiste; y en su consecuencia, el mejo- los hechos que se enumeran en el artículo que
rado puede reclamar legítimamente la nulidad comentamos.
de la enajenacion (Sent. 30 Octubre 1869). La entrega de la cosa en que consista la me-
Hecha una mejora de tercio y quinto á favor jora la hace irrevocable.
de un hijo por escritura y por causa remunera- Esta entrega, llamada tambien tradicion, po-
toria , entregando al mejorado tal escritura co- drá efectuarse bajo cualquiera de las formas
mo símbolo de la propiedad de los bienes en que dejamos consignadas en el art. 730, tít. IV,
que consistía, y pactada su irrevocabilidad, se lib. II.
constituye un contrato entre vivos, bilateral, A la entrega de la cosa equipara la ley la
que no puede revocarse por testamento, en entrega hecha ante notario de la escritura en
atencion á que es la expresion de la voluntad que se constituyó la mejora.
de una de las partes, á la que no le es per- Cuando la mejora se constituye en virtud de
mitido prescindir de las obligaciones con- contrato oneroso con un tercero, se hace tam-
traidas sin el consentimiento de la otra confor- bien irrevocable ; mas como explica Tello Fer-
me á lo dispuesto en la Nov. Rec., y á los pre- nandez, núm. 69 , no basta que el contrato sea
cedentes establecidos por el Tribunal Supremo oneroso sí no es con algun tercero, ni que sea
(Sent. '20 Enero 1872). con un tercero si no es oneroso, sinó que han
Sólo tienen el carácter de irrevocables las de concurrir copulativamente ambos requi-
mejoras hechas de alguna de las maneras con- sitos.
tenidas en la ley 17 de Toro (Sent. 7 Febrero Como la ley añade despues: así corno por vía
1874). de casamiento ó por otra cosa semejante, han
COMENTABA()
suscitado los autores dos dudas. Primera, si es
lo mismo la mejora pro dote que la hecha por
La mejora es un acto de última voluntad, y casamiento , cuestion imposible desde el mo-
por lo tanto revocable, lo mismo que todas las mento en que una y otra son nulas, como deci-
disposiciones testamentarias , segun veremos mos más adelante. La segunda duda es si la
oportunamente, y sin que obste para ello el que mejora remuneratoria está comprendida en las
so haya hecho entro vivos en forma de dona- palabras ó por otra cosa semejante, en lo cual
cion ú otro contrato. no vemos inconveniente, siempre que concur-
Ahora bien;-como por derecho comun la do- ran los dos requisitos de que antes hablamos.
nacion hecha al hijo emancipado era válida é Con ocasion de esta ley examinan tambien
irrevocable, se preguntaron los autores: ¿la ley los autores la cuestion de si, constituida una
de Toro (17), es correctoria del derecho comun? mejora y hecha ésta irrevocable por la entrega
Antonio Gomez y Gregorio Lopez sostienen de los bienes en que consista, lo será no sólo
que el derecho de Partida queda subsistente respecto do éstos , sinó de los domas bienes á
despues de la ley do Toro; pretendiendo hacer que ascienda la mejora á la muerte del mojo-
una distincion entre la donaeion de mejora y rante , ó lo que es lo mismo , si la entrega de
DE LAS HERENCIAS 49'7
presente hace revocable la mejora , no sólo de se concede al padre de poder asignar la mejora
los bienes actuales, sinó tambien de los futuros; en cosa determinada, se ha de entender con ta
las opiniones, como siempre , están divididas que dicha cosa no sea más excelente que las
(Véase'llfolina, núm. 27, y Llamas, núm. 34.— restantes.
Ley 17 de Toro). ,
Tello Fernandez dice: que si Covarrubias se
Por último, las mejoras que se hayan hecho refiere al perjuicio que puedan tener los otros
irrevocables perderán, no obstante esta calidad, hijos por la cualidad de la cosa señalada, su
por alguna causa que, segun leyes de nuestros doctrina es contraria á las leyes reales, porque
reinos, las donaciones perfectas y con derecho segun éstas, el perjuicio para que sea verda-
lechas se pueden revocar, ó si el mejorante se dero, ha de consistir en la cantidad y no en la
hubiese reservado en el mismo contrato ó do- cualidad de la cosa. En nuestro sentir, esta
cumento en que contituyó la mejora, la facul- cuestion no debiera haber preocupado á juris-
tad ó poder para revocarla.. consultos tan ilustres como los citados, pues
Entienden ademas los autores que la dona- diciendo la ley con tanto elite no exceda el dicho
clon hecha al hijo del quinto de libre disposi- tercio de lo que montare o valiere la tercia
cion se hace irrevocable en los mismos casos y parte de todos sus bienes... es evidente que la
modos. única medida legal del tercio , no es sólo la
cantidad ni sólo la cualidad, sinó el 'valor, el
Artículo 973. — El que hace la mejora cual se determina y regula por la cualidad y
puede señalarla en cosa cierta, con tal que cantidad á un mismo tiempo, resultando, por
el valor de ésta no exceda de la medida le- tanto, ociosa aquella cuestion.
gal de aquélla; pero no podrá cometerse el Si la cosa señalada por el mejorante excede
del valor del tercio, deberá reducirse á esta
señalamiento á otra persona.
cantidad: pero y si la cosa determinada es de
Lo determinado en este artículo compren-
menor valor que el que corresponde á la terce-
de tambien al legado hecho á favor del hijo,
ra parte de todos los bienes del testador, ¿debe-
descendiente ó extraño, de los bienes de rá completarse en la parte que le falta, ó se en-
que puede disponer libremente con arreglo tregará al mejorado solamente la cosa señala-
al art..969. da? En nuestro sentir esta duda queda reduci-
da á la interpretacion de la cláusula en que se
ORIGENES
constituyó la mejora, pues si el testador mani-
- Ley 3.', tít. VI, lib. X, Nov. Rec. (19 de festó que mejoraba á su hijo en el tercio y de-
Toro). signaba una finca para su pago, es evidente
que la voluntad del mejorante era que recibie-
JURISPRUDENCIA
ra, no sólo aquella finca, sinó el tercio, si éste
La ley 19 de Toro, al paso que concede á los fuere mayor. Si por el contrario, dijese que
padres y abuelos la facultad de señalar en cier- mejoraba á su hijo en tal casa, ó que le dejaba
ta cosa ó parte de su hacienda el tercio y quin- tal finca en concepto de mejora, nos parece que
el aumento no se acomodaría á la voluntad ex-
to de mejora que hubiese hecho en favor de
alguno de sus hijos ó descendientes, les prohi- presa del finado.
be cometer aquella facultad á otra persona al- 'En cuanto á que no puede cometerse á otra
persona el señalamiento de la cosa en que haya
guna (Sent. 22 Marzo 1870),
de consistir la mejora, no creemos que necesite
explicacion un precepto tan claro, pues aunque
COMENTARIO
parece hallarse en contradiccion con lo dispues-
Dos declaraciones se contienen en este artí- to en otra ley de Toro (la 31), que permite ha-
cer la mejora por comisario, esto se explica,
culo: Primera, que la mejora de tercio y la de
quinto, pueden señalarse en cosa cierta que no pues, como dice Pacheco, «la designacion de
fincas tiene ménos importancia en principio, es
exceda del valor en que puede consistir la me-
jora. Segunda, que la facultad de hacer esta más acto de puro favor: por eso cabalmente
designacion no puede cometerse á otra per- ofrece mayores peligros de abuso, cuando no
está afirmada en la única garantía que la jus-
sona.
Con motivo de la primera declaracion dice tifica, en la personal discrecion de los propios
Covarrubias que la facultad que por esta ley padres».
498 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
Artículo 971.—La facultad (le mejorar no ejemplo, explican la ley no admitiendo que
puede cometerse á otro. dentro de ésta quepa la comision do la sustan-
cia de la mejora. A este fin dice Llamas que
ORÍGENES las cosas que ha de hacer el comisario no se le
ordenan como mera faeultad para que las pue-
Ley 1.', tít. XIX, lib. X, Nov. Roe. (31 de
da ejercer ó no á su voluntad, sinó como un
Toro).
mandato ó precepto positivo para que las haga,
COMENTAII 10 lo cual demuestra con la declaracion que hace
la Iey del significado del nombramiento de he-
Al hablar de Ios testamentos otorgados por rencia, pues dice que el comisario ha de hacer
comisario nos hicimos cargo de la ley 31 de lo que eI testador le mandó que hiciese, es
Toro, en la que se ordenaba que eI nombra- decir, que es un mandamiento positivo, y lo
miento y designacion de la persona del herede- mismo es el de las otras cosas para que le da
ro no pudiera dejarse al albedrío del comisario, poder, puesto que en virtud de este señalamien-
y que en cuanto á mejoras, etc., etc., pueda ha- to puede hacer lo que especialmente el que
cer el comisario jaquello que especialmente el le dió el poder sefialo e mando, ó lo que es lo
que le dió el poder señaló y mandó. mismo que existe aquí señalamiento y manda-
En consecuencia de esta ley se proponian los to, no bastando el primero que no vaya acom-
autores esta duda: ¿podrá el comisario hacer pañado del segundo. Sí, pues, existe mandato
mejora de tercio, si el testador no designó per- sin que se deje á la voluntad del comisario el
sona que hubiese de ser mejorada? Los comen- hacer ó no aquellas cosas que le ordena el tes-
taristas traducen esta duda en estas palabras: tador, es evidente que la ley no permite que se
¿la ley 31 de Toro somete ri Ja voluntad del co- deje en voluntad de otro la sustancia de la dis-
misario la sustancia de la disposicion, ó sólo la posicion, y que refiriéndose la ley, como no po-
eleccion y nombramiento de la persona? dría menos hacerlo, al caso en que se cometiese
Para mayor claridad de esta materia, expre- solamente el nombramiento, es válida la elec-
sa Llamas que debe suponerse que cuando el cion que el comisario hiciere entre los hijos
testador dice, por ejemplo, mejoro á aquel de del testador.
mis hijos que eligiese el comisario, entónces De lo cual se deduce, y nos parece que esta
deja al comisario la eleccion de la persona del es la verdadera inteligencia de la ley, que la
hijo que ha de ser mejorado: pero cuando dice facultad de mejorar no puede cometerse á otro,
que concede al comisario la facultad de mejo- pero sí la eleccion del mejorado con arreglo á
rar al que le pareciere de sus hijos, no sólo le
lo que dijimos en el art. 899.
concede la facultad de elegir la persona sinó
tambien la sustancia de la disposicion, porque Artículo 975.—La mejora deberá satisfa-
no se le manda que haga la mejora corno en cerse con bienes pertenecientes al mejoran-
los casos de arriba, sinó que deja á su volun-
te, salvo si estos no tuvieran cómoda divi-
tad el que la haga ó no.
sion, en cuyo caso podrá abonarse en me-
En sentir de 'Vello Fernandez, si el poder.
tálico.
dante hubiere cometido al comisario la sustan-
cia de la disposicion, deberá, haberle designa- ORÍGENES
do persona; y como la con-lisian de que habla Ley 4.', tít. VI, lib. X, Nov. Rae. (20 de
esta ley recae sobre la sustancia de la disposi- Toro).
cion, de ahí que deba hacerse nombramiento
COMENTARIO
individual y expreso, lo cual no sera necesario
si sólo se le cometiese el nombramiento. «Los hijos ó nietos del testador,—dice la ley,
Matienzo dice que el testador puede enco- —no puedan decir que quieren pagar en dine-
mendar á otro el que haga su testamento y ro el valor del tercio, ni del quinto de mejoría,
juntamente la mejora. confiando á la voluntad que el testador oviere fecho a alguno de sus
del comisario no sólo la eleccion de la persona, fijos ó nietos, ó cuando mejorare en el- quinto
lo cual seria permitido por el derecho comen, a otra persona alguna, sino que en las cosas
sinó la sustancia de la mejora para que la haga que el testador oviere señalado la dicha mejo-
á aquel de los hijos que él prefiera. ría del tercio é quinto: ó cuando no lo señaló
Otros autores, Gomez. Carpio y Llamas, por en la parte dula hacienda que el testador dé-
DE LAS HERENCIAS
409
bras no so refieren á cosa determinada, sinó al ad probationem? Resolviendo que -es una so-
legado de parte de los bienes, 6 de cuota con lemnidad ajena á la prueba, por lo cual dice Go-
asignacion de cosa cierta para su pago, de modo mez que si despues de otorgada la escritura se
quo ora se haga esta asignacion de cosa cierta perdiese podría probarse su contenido por tes-
para el pago de ]a mejora de cierta parte ó de tigos.
cuota, ora no se haga, tiene aplicacion el pre- ¿Podrá el padre mejorar al hijo á quien pro-
cepto legal que comentamos. Otra debe ser la metió no mejorar á otros? A excepcion de Gu-
regla,—añaden,--tratándose de cosa específica, tierrez, en todos los autores hemos visto soste-
pues si el valor de ésta excede del tercio y ner la afirmativa.
quinto deberá rebajarse, y si no excede, ninguna Prometiendo el padre á un hijo en particular,
rebaja habrá que hacer, ni tendrá el hijo mejo- ó á todos en general, no mejorar á ninguno de
rado precision de dar fianza para la satisfac- ellos, ¿podrá mejorar á alguno de sus nietos?
cion de las deudas que despues se descubran, y Tello Fernandez, ocupándose del caso en que la
áun cuando aparezcan algunas no estará obli- promesa se hubiere hecho á uno solo de los hi-
gado á responder á los acreedores del exceso jos, dice: que si la promesa ha sido absoluta y
que haya llevado, sinó únicamente á los here- espontánea sin que preceda alguna causa pre-
deros. De esta opinion participa Llamas. cisa ó causativa, es preciso distinguir si de las
palabras que usó en la promesa manifestó que
Articulo 977.—La promesa de mejorar, no quería mejorar á ningun- hijo ó descendien-
hecha por causa onerosa, equivale á mejora. te, como si dijo que hacía la promesa de no me-
Si la promesa fuese de no mejorar y se hi- jorar á ninguno de sus hijos para que sucedan
ciese en escritura pública, será nula toda todos en la legítima íntegra, ó porque no que-
mejora que se hiciese en contravencion á ría á ninguno, en cuyo caso afirma que no
ella. podrá mejorar á ningun nieto, ó si, por el con-
trario, no expresó indicio alguno en este senti-
ORIGE.N ES do, y entónces puede mejorar á un nieto. Añade
Ley 6.', tít. VI, lib. X, Nov. Reo. (22 de Toro). ademas, que en cualquiera de ambos casos, si la
promesa se hizo por causa onerosa, la prohibi-
COMENTARIO
cion de mejorar se extiende á los nietos. La
Con arreglo á esta ley es del mismo modo vá- misma opinion sigue Xvendaño, Pero Matienzo,
lida la promesa de favorecerle que la de no per- Gutierrez, Acevedo y Castillo, la contradicen
judicarle. sosteniendo que la promesa de no mejorar á tos
Dado que la promesa de mejorar es válida, hijos alcanza á los nietos.
preguntan los autores : ¿la muerte del hijo á Llamas afirma que tanto en el caso en que
quien se prometió mejorar, devuelve al padre la promesa de no mejorar se haya hecho á un
la facultad de mejorar á otro de los hijos si hijo determinadamente con causa ó sin ella,
aquél murió con descendientes? Gomez y Ma- como en el de haberse hecho absoluta y volun-
tienzo dicen que en este caso la mejora cor- tariamente á todos, aunque sea con la expre-
responde á los nietos, esto es, los hijos de aquel sion de que heredasen por iguales partes, la
á quien se hizo promesa de mejora y sin que promesa de no mejorar á los hijos no debe ex-
entre estos nietos pueda elegirse ninguno. Si el tenderse á los nietos, pues no hay fundamento
hijo hubiere muerto sin descendientes, dice Ma- para extender á los nietos un pacto que sólo
tienzo que recobra el padre la facultad de dispo- habla de los hijos, porque aun cuando es cierto
ner de la mejora; pero Llamas cree que la accion que bajo el nombre de hijos be comprenden los
del hijo se trasfiere á su heredero, á lo que se nietos, es sólo en el caso de que les sea favora-
opone Gutierrez, pues que el hijo premuerto ble, lo cual no sucede en el caso de la duda.
¿en qué tiempo ha podido exigir al padre que ¿Será válida la promesa de no mejorar, hecha
le cumpla la promesa? á una hija con ocasion de su matrimonio?
Refiriéndose á la segunda parte de la ley no Como veremos en uno de los artículos si-
se explican los autores satisfactoriamente la ra- guientes, la pragmática de Madrid de 1534,
zon de exigirse escritura pública en la promesa prohibió que la hija fuere mejorada con oca-
de no mejorar, haciendo caso omiso de esta sion de matrimonio, lo cual ha hecho quo al-
circunstancia en la promesa de mejorar, y se gunos autores susciten esta duda, en nuestro
preguntan: la escritura ¿se exige pro forma ó sentir sin motivo suficiente,
DE LAS HERENCIAS
501
anterior. En concepto de Llamas, la ley manda siderarse corno mejora ni como legado del
que la mejora de tercio y quinto no se saque quinto lo entregado ó prometido por con-
de las dotes y donaciones que se traen á cola- trato entre vivos, á la hija en concepto de
cion para evitar que se disminuyan por dicha
dote, áun cuando el mejorante hubiere ex-
mejora, pues de otro modo, carecería de su sig-
presamente dispuesto lo contrario.
nificacion propia la palabra sacar , con que
siempre que las dotes y donaciones no se dis- ORÍGENES
minuyan por la mejora de tercio y quinto, se
Ley 6.`, tít. III, lib. X, Nov. Rec. (Pagmá-
podrá decir con propiedad que de ellas no se
tica de Madrid de 1534).
saca dicha mejora, ni que contraviene á la de-
cision de la ley. Por consiguiente, segun esta JURISPRUDENCIA
doctrina, no tiene efecto la ley sinó en cuanto
La oferta de unos bienes que se hace á. una
al exceso, siendo necesario, por tanto, que se
hija por vía de dote y con preferencia á sus
haya hecho una donacion superior al importe
hermanos, no es una mejora en el sentido y
de la legítima.
para los efectos de la ley (Sent. 8 Enero 1861).
En el mismo sentido se Ayora, que
dice: «Aunque la mejora de tercio y quinto COMENTARIO
conforme á la ley 25 de Toro, no se puede sa-
Contiénese en estos dos artículos una regla y
car de las dotes y donaciones propter nuptias
una excepcion. La regla fué dictada para re-
que los hijos traen á colacion y particion, eso Ge
solver la con tradiccion que existía entre la ley
entiende para efecto que no se saque de las di-
3.', tít. IV, Partida 5. 1 , y la 4.a , tít. XV, Parti-
chas dotes y donaciones lo que tienen recibido,
da 6.", pues en tanto que la primera declaraba
porque lo que tienen recibido más que sus le-
colacionables y por tanto nulas las donaciones,
gítimas se entienden ser mejorados en ello, á
la segunda las declara válidas no siendo exce-
lo ménos ten/poro praylict¿r legis Tauri; pero
sivas. La ley de Toro las considera como mejo-
no para efecto que se dejen de juntar estas do-
ra de cosas determinadas, siempre que no ex-
tes y donaciones cuando no exceden de las le-
cedan de los limites que consienten los dere-
gítimas con el capital del padre y hacer mayor
chos de los demas herederos forzosos:
el cuerpo de bienes que tenía y sacar de todo
La excepcion fué hija de la necesidad de cor-
el„tercio y quinto de mejora para que el padre
tar ciertos abusos nacidos de la ostentacion de
pueda disponer de todo el quinto y tercio de
los padres y de su deseo de obtener para sus
que da la ley facultad para disponer; porque de
hijas matrimonios ventajosos. En el lugar cor-
otra manera seguiríase que el padre no pudiese
respondiente explicamos con mayor deteni-
disponer de todo el quinto de sus bienes entre
miento esta materia.
extraños, ó por su ánima, ni del tercio de todos
sus bienes entre sus hijos y descendientes».
Artículo 982.—El quinto disponible á fa-
Tales son las opiniones que sustentan los
vor de extraños se sacará de los bienes con
tratadistas. Incompetentes nosotros para resol-
ver la cuestion, hemos redactado el artículo de preferencia al tercio en que consiste la me-
manera que permanezca en pié el problema. jora.
ORÍGENES
Artículo 980.—Lo donado entre vivos ó
Ley 214 del Estilo.
dejado en testamento se reputa mejora, en
lo!que no sean inoficiosas, áun cuando el tes- COMENTARIO
COMENTARIO
Artículo 984.—Los gastos de entierro, fu-
neral, mandas piadosas ó cualesquiera otras
La condicion de legítima que se atribuía á la que el testador hiciere á favor de su alma
porcion de bienes ó tercio en que consiste la
de extraños, habrán de satisfacerse de la
mejora, hacía dudar si podía el padre imponer
porcion de bienes de que puede disponer
sobre ella condiciones y gravámenes de ningu-
na clase. La ley resolvió la duda, si bien dejan- breMente con arreglo al art. 969.
do vigentes iertas limitaciones; así no tendrán
ORÍGENES
valor los gravámenes perpetuos que quedaron
terminantemente prohibidos por las leyes des- Ley 9. 1 , tít. XX, lib. X, Nov. Roe. (30 de
vincüladoras, como puede verse en la de 1820 Toro).
citada. COMENTARIO
Suscitan los autores una duda que no deja
«La cera y tnláás o gastos del enterramientu
de tener importancia y es esta: ¿puede hacerse
504 CÓDIGO CIVIL DE Es:PAPA
so saquen con las otras mandas graciosas del En cuanto á los gastos hechos por la mujer
quinto de la hacienda del testador y no del y los hijos para vestirse de luto, no están
cuerpo de la hacienda aunque el testador man- comprendidos en la disposicion que comen tamos,
de lo contrario». segun expresa Ayora en la parte 2. 2 , cuestion 12,
El fin de esta disposicion es que el hijo con- núms. 23 y 24. Véase sobre este punto á Tollo,
serve íntegra su legítima, de lo cual deducen núm. 4.
casi todos los tratadistas que esta ley no alteró Para regular estos gastos debe tenerse pre-
en nada el derecho de prelacion de la deuda sente lo que dice la ley de Partida ( 12, ti-
dimanada de los gastos de' entierro á todas tulo XIII, Partida 1. a ): «aquestas despensas
las domas del difunto, reconocido en la ley 12, sean fechas mesuradamente catando la persona
tít. XIII, Partida I.' y 30, tít. XIII, Partida 5.' de aquel por quien son fechas».
CAPITULO VIII
DE L A DESHEREDACION
SECCION PRIMERA
PISPOSICIONES GENERALEW
Artículo 985.—EI heredero forzoso puede á. la libérrima facultad del 'padre. exigiéndoles
ser desheredado por alguna de las causas que alegasen una causa que atenuase el mal
expresamente señaladas en la ley, y no por efecto de la desheredacion. Más tarde, no bastó
otras diferentes. una causa cualquiera: aquellas que eran fútiles
no pudieron ser tenidas en cuenta, y hubieron
ORÍGENES de fijarse las causas, sin las cuales la deshere-
Proem. y leyes 1.', 2.', 4.' y 8. 5 , tít. VII, dacion no era legítima.
Partida 6.' En nuestro Derecho el Fuero Juzgo dijo: el
Ley 1.', tít. V, lib. IV, Fuero Juzgo. padre non puede desheredar los [Hos ni los
Ley 2. a , tít. IX, lib. 11I, Fuero Real. nietos por lieve culpa, cuyo principio fué ad-
mitido por el Fuero Real, Fuero Viejo y los
CONCORDANCIAS fueros municipales.
Concuerda con: Art. 768 Cód. Austria.-17, Hemos dicho en otro lugar, que la autoridad
cap. III, lib. III Baviera.-1612 Luisiana.—No- del padre está acompañada de dos poderes que
vela 115. la hacen más respetable y que coadyuvan al
sostenimiento de los lazos familiares. De una de
COMENTARIO
estas facultades (la mejora) ya hemos hablado;
Cuando con arreglo á la ley de las Doce Ta- ahora nos toca estudiar aquella quo tiene por
blas, podía el padre disponer do todos sus bie- objeto el castigo del hijo ingrato, la represion del
nes libremente y en perjuicio de su hijo, no hijo díscolo, y es la desheredacion. Por ella
era preciso que el padre justificase de ningun priva el padre á su hijo de la porcion legítima
modo su disposicion un tanto contraria á la na- que habría de percibir con arreglo á la ley, en
turaleza. Por aquel medio que en Roma prepa- el caso de no haber incurrido en el justo enojo
raba las reformas civiles de una manera poco de su padre.
radical, pero no por eso ménos eficazmente, in- Desheredar es cosa que tuelle a orne el dere-
trodujo el pretor una limitacion importantísima cho que !labia de , eredar los bienes de su Pa-
DE LAS HERENCIAS
Acaso tanta repeticion parezca redundancia, Concuerda con: Art. 585 Vaud.-16, cap. 111.
pero al legislador convenía dejar bien consig- lib. III, llaviera.-1611 y 1612 Luisiana,-771.1
nado su propósito á fin de que no fuera eludi- Austria.—Novela 115, cap.,
ble directa ni indirectamente.
COMENTARIO
En confirmacion de la misma doctrina y sin
alterarla, el Proyecto de Código remacha más Que la desheredacion se haga con las solem-
esta idea y añade... y nó por otras (causas) aun- nidades exigidas para hacer la institucion de he-
que sean de igual ó mayor gravedad. redero es lo que dispone este artículo: donde
concurre la misma razon de derecho, idéntico
Artículo 986.—No puede ser desheredado debe ser el precepto. Ademas, la deshereda-
el menor de diez artos y medio. cion es un acto de última voluntad, y por
consiguiente carece de valor si en ella no
ORÍGENES
concurrieron las solemnidades que la ley exige
Ley 2.", tít. VII, Partida 6.' para el testamento. Que se expreso la causa es-
Ley 6. u , tít. V, Partida 6.' pecial en que se fundo: si sólo en virtud de
causa de las que la ley enumere como tales eT
COMENTARIO
válida la desheredacion, de necesidad es que
Toda desheredacion supone una causa que la el testador diga cuál de las causas es la que ha
legitime. Ahora bien; para que un acto de in- concurrido en la desheredacion de que se tra-
gratitud, ó un atentado llevado á. cabo por el ta; de otro modo seria ilusorio el precepto del
hijo, sea causa de desheredacion se necesita articulo 985.
algo más que el acto mismo, so necesita capa-
cidad, intencion, discernimiento; por eso la ley, Artículo 988.—No puede desheredarse al
que no presume nada de esto en el menor de heredero forzoso, bajo condicion ni solamen-
diez años, ha dicho: pueden ser desheredados te en parte ó en cosa cierta de la herencia.
de aquel de quien descienden si ficieren por ORÍGENES
que, e fueren de edad de diez años, e medio a
lo menos. Ley 3.", tít. VII, Partida 6.8
Algunos autores, fundándose en que la des- COMENTARIO
heredanion es una verdadera pena impuesta al
E qualquier á quien deserednssen riere
hijo pot' algun hecho casi siempre comprendido 61
irkt cánido CIVIL DE ESPARA
r/o4eredado sin ninguna Contrición, é de toda del éredere que es fecho primeramente, ea la
la eredad lo deue deseredar, é non de tina sustitucion que facen despues, (piando dan sus-
cosa tan s-ólamente: e si assi nón lo fizidásé non tituto á aquel eredero: é esta por semejanza.
ualdriá. Las condiciones no se armónizarián Ca assi como ha en la escalera muchos grados,
con la naturaleza de la desheredacion; hay que el vno está ante del otro, assi en los esta-
no eatiSa: hay ó no castigo. En cuanto á la blescitnientós de los herederos ha grados que
desheredacion parcial, dice el 8r. Gutiérrez: esta el vno ante quel otro, en que son llamados
(Tul por ventura está pena una escala dé Mul- sustitutos: onde, si el padre desereda su fijo,
tas que Se pueda proporcionar a la gravedad en ante del primero grado, ó despues de todos
del ultraje?» los grados de los erederos institutos é sustitu-
to en su testamento; entiéndese qué es deseVe-
Artídulo 989.—La prueba de ser cierta la dado de todos estás grados sobredichos».
causa de la desheredacion incunlhe al tes-
tador 6 sus herederos. Articulo 991.—La desheredacion hecha
sin expresión de causa ó por una que no sea
ORÍGENES
de las admitidas por la ley, 6 cuya certeza
Leyes 7.1 , 8' y 10, tít. VII, Partida 6.' no haya sido probada, anula la institucion de
Ley 7.`, tít. VIII, Partida 6." heredero; pero valdrán las mandas y mejo-
Ley 1.', tít. V, lib. IV, Fuero Juzgo. ras en cuanto no sean inoficiosas.
Ley ] .*, tít. IX, lib. III, Fuero Real.
ORÍGENES
CONCORDANCIAS
Leyes 10 y 11, tít. VII, Partida 6.1
Concuerda con : Art. 771 Cód. Austria.-
Leyes 1. 1 y 7.`, lib. VIII, Partida 6.'
16, cap. 1. 1 , lib. III, Baviera.-585 Váud.— g4 de
Ley 8.", tít. VI, lib. X, Nov. Rec.
1616 Luisiana.—Novela 115, cap. III.
Toro).
COMENTARIO Ley 1.", tít. XVIII, lib. X, Nov. Rec.
mento non rala é mandar entregar la erencia acaso dependa de la marcada predileccion que
al fijo ó nieto que se querelló.
muestran los autores á las leyes romanas; mas
El testamento queda por consiguiente nulo; para nosotros que no podemos anteponer lag
pero esta nulidad no alcanza más que á la ins- Partidas á las leyes de Toro, nos parece que
tftucion de heredero y á lo domas que sea in- aceptada la premisa que la jurisprudencia ha
oficioso; así dicen las Partidas: «Otrosi dezimos consagrado, de que esta accion es de las llama-
que como quier que el fijo o el nieto que fuesse das mixtas, es imposible dejar de aplicar la ley
deseredado en el testamento lo quebrantasse nacional prefiriendo la romana. En nuestro sen-
por algunas de las razones sobredichas, con to- tir, pues, la accion del desheredado no prescri-
do esso, las mandas que fueron y escritas non be sinó á los treinta años.
se embargan ni se desatan por esta razona, y Esto no obstante, siguiendo la comun opinion
la ley de Toro añade: «Cuando el testamento dolos autores, consignamos en el artículo la
se rompiere o anulare por causa de pretericion doctrina de las leyes de Partida, por más que
o ex-heredacion, en el cual oviere mejoria de en nuestro sentir está derogada. Sirva esto do
tercio o quinto, no por eso se rompa, ni menos advertencia á los que sustenten cualquiera de
deje de valer el dicho tercio e quinto , como si las dos opiniones.
el dicho testamento no se rompiere».
Artículo 993.—La conformidad expresa 6
Artículo 992.—La accion que compete al
tácita con el testamento, priva al deshere-
preterido ó desheredado para que se declare
dado de accion para perseguirlo de inoficioso.
inoficioso el testamento con arreglo al artí-
Se entenderá tácita la conformidad á que
Zllo anterior y al 966, no podrá ejercitarse se refiere este artículo cuando el deshereda-
sí se hubieren dejado trascurrir sin propo-
do aceptase manda hecha á su favor, al
nerla los cinco anos siguientes á la acepta-
de su hijo ó persona que se halle bajo su po-
cion de la herencia por el instituido. der, 6 si defendiese todo ó parte del testa-
ORÍGENES mento como abogado ó procurador, 6 de
cualquiera otra manera consintiere en el tes-
Ley tít. VIII, Partida 6.'
tamento.
COMENTARIO
ORÍGENES
¿En qué tiempo podrá ejercitarse la querella
de inoficioso testamento ? La ley citada estable- Ley 6.', tít. VIII, Partida 6."
ce que si el desheredado callase e non quere-
llasse fasta cinco años despues que el heredero JURISPRUDENCIA
Concuerda con: Art. 16, cap. TIT, lib. TTI heredado asi como era antes.
Baviera. ¿Esta reconciliacion ha de ser expresa 6 táci-
ta? Goyena parece indicar que es necesaria la
COMENTARIO
expresa; Voet, por el contrario, dice que en Ro-
El Fuero Juzgo dijo: «Mas si estos que asi ma se admitía la reconciliacion áun cuando fue-
erraron, pidieren merced a sus padres, e los se tácita, pues tanta fuerza tiene una como
padres los recibieron en amor, e los heredaren otra.
non eleven perder la heredad por 'ende , ni les Debemos advertir, que áun cuando en el len-
(leven retraer aquellos azotes, y el Fuero Real, guaje de la ley se refiera más á la deshereda-
participando de la misma doctrina, añadió: si eion de los descendientes que á la de los ascen-
Por ventura padre o madre desheredare por dientes, las reglas generales sobre esta materia
alguna destas cosas a su fijo, o su nieto o vis- que dejamos comentadas tienen aplicacion de
'Meto, o dende ayuso, asi corno sobredicho es, igual modo á unos y otros casos.
SECCION SEGUNDA
. Articulo 995.—Las causas de indignidad Artículo 996.—Lo son ademas contra los
Lara suceder, señaladas en los números 1.0, hijos y descendientes:
y 4.° del art. 932, lo son tambien respec- Primero. Haber incurrido el hijo en la
tivamente de desheredacion. indignidad del art. 934.
oníGENF,S Segundo. Haber maltratado de obra, in-
juriado gravemente de palabra, ó intentado
Leyes 4. 2 , 5.° y G. a , tít. VII, Partida 6."
prender al padre ó ascendiente que le des-
Ley 2.", tít. IX, lib. III, Fuero Real.
hereda.
CONCORDANCIAS Tercero. Haberlos acusado de algun de-
lito grave, salvo el de lesa majestad.
Concuerda con: Art. 770 Cód. Austria.-897
Cuarto. Haber procurado un daño de
manera que pudiesen perder gran parte de
CONIENTATI 10
sus bienes.
Se ha dudado por los autores, si habiendo Quinto. Haberlos abandonado estando
incurrido el hijo en una falta y habiendo falle- en prision, sin intentar dar fianza ó ser fia-
cido el padre sin haber otorgado testamento, dor para obtener su libertad.
debería rechazarse á, aquél de la sucesion intes- Sexto. Ser el hijo ó descendiente encan-
tada. Un autor muy ilustrado contesta á esta tador ó hechicero ó tener sociedad cón los;
duda negando absolutamente que tal cosa pue- que lo fueren.
da suceder. Nosotros,, sin embargo, entende-
Sétimo. Si el hijo ó descendiente lidiare
idos que hay diversos casos en que debe con-
por dinero con hombres ó fieras ó se hicie-
testarse la duda afirmativamente, y son todos
re juglar ó cómico contra la voluntad de su
aquellos en que la falta en que esté incurso el
padre, á no ser que éste lo fuere.
hijo sea á un mismo tiempo causa de deshere-
dacion y de indignidad para adquirir por testa- Octavo. Si la hija se prostituyere no
mento ó abintestato, ó sean los comprendidos aceptando el casamiento y dote que el padre
en los números 1. 0 , 3.° y 4.° del art. 932, así le haya ofrecido, á no ser que el padre de-
como el expresado en el número f.' del artícu- morase el rnatrimónio hasta que la hija
lo siguiente y las tres del art. 999. tenga 25 años.
DR LAS HRRRNCIAS 5119
ORRIENES
el hijo ó descendiente, bastará que so prue-
Leyes 4.', 5.*, 6.' y 7.`, tít. VII, Partida 6.' be la existencia de una de ellas para quo 10
Ley 2.°, tít. IX, lib. III, Fuero Real. desheredacion produzca sus efectos.
CONCORDANCIAS
oniGENES
Concuerda en parte con: Art. 767-Cód. Aus- 1
tris.-17, cap. Ley Ñ.', tít. VII. Partida 6.'
lib. III, Baviera. — 589
Vattd.-1613 Luisiana.—Novela 115, cap. III. com E -N T.uno
COMENTARIO i(Otrosi como quier que el padre pusiese mu-
chas razones destas contra su fijo cuando lo
Las causas de desheredacion del articulo
deseredase: si non pudiere todo prowirselo el
anterior son comunes á los ascendientes, des-
ó el eredero que t'Iluso escrito en el testamento,
cendientes y colaterales; las comprendidas en
ahonda que sea prouada la una cosa tan sola-
el presente sólo podrAn alegarse con éxito con-
mente,.
tra los hijos y demas descendientes.
Nuestras leyes enumeraban otras causas, á
Artículo 998.—Los ascendientes pueden
más de las expresadas en nuestro artículo,
ser desheredados por sus hijos y deseen -
como eran la de volverse el hijo moro, judío ó
dientes:
hereje, la de casarse siendo menor sin el con-
Primero. Cuando les acusaron de algnn
sentimient o de sus padres, y la de contraer ma-
t rimonio clandestino, todas las cuales han sido
delito grave, salvo el de lesa majestad.
derogadas en virtud de leyes posteriores. La li- Segundo. Cuando el padre atentó con-
bertad de conciencia consignada en la Consti- tra la vida de la madre, é ésta contra la de
tucion de 1869 y áun la mera tolerancia reli- aquél.
giosa que adniite la de 1876, han borrado abso- Tercero. Cuando el padre abandona al
lutamente todas las diferencias que en el uso hijo loco 6 demente 6 pudiendo no le saca
de los derechos civiles se establecieron por ra- del cautiverio.
zon de la diversidad de creencias en las anti-
guas leyes. La ley del disenso paterno y las dis-
ottiGENEs
posiciones tridentinas han derogado las otras Ley 11, tít. VII, Partida 6.
dos causas que dejamos referidas.
En cuanto á los denlas motivos de deshere- CONCORDANCIAS
CAPÍTULO IX
SECCION PRIMERA
ORÍGENES
refiere el articulo anterior no sólo pesa so-
Leyes 3.' y 6.', tít. IX, Partida 6.` 1
bre los inmediatamente instituidos, sinó so-
bre sus herederos. Salvo si desheredado un
CONCORDANCIAS
menor por su padre, y nombrádole por el
Concuerda con: Párr. 1.°, tít. XXIV, lib. II, mismo un sustituto pupilar para los bienes
Instituciones.---Ley 2. 1 , tít. XLIII, lib. VI, Có-
que herede de la madre, entrase dicho sus-
digo.
tituto en la posesion de la herencia, pues
JURISPRUDENCIA entónces no debe cumplir la manda que el
padre le impusiere.
Cualquiera cuestion que se suscite acerca de
si los legados caben ó no en la herencia, debe
ORÍGENES
ventilarse ante el juez del lugar donde el tes-
tador otorgó su testamento y falleció y pende Ley 3. a , tit. IX, Partida 6.1
el litigio que ha motivado la oposicion de los
COMENTARIO
testamentarios, siendo ademas éstos vecinos del
mismo lugar (Sent. 20 Diciembre 1853). La razon de la última parte de este artículo la
El legado de usufructo de una cosa hecha en da la ley misma: Ca asaz ahonda al padre dr
Ultramar á favor de un monasterio no puede poder descredar á su fijo, é estableseer otro
considerarse como una institucion de mayo- por su eredero en lugar del en los bienes que
razgo, y por tanto no son aplicables á él las el fijo ganó de otra parte.
disposiciones legales referentes á vinculaciones
(Sent. 16 Noviembre 1860). Artículo 1003.—La obligacion impuesta.
El recomendar en un testamento á una per- por el testador .al heredero de su heredero
sona para que por el heredero se le agracie con de entregar un. legado á determinada per-
algo de la herencia consignando que no hay
sona, ó el ruego que el testador dirija á su
obligacion forzosa, no tiene otra significacion
heredero á fin de que éste grave á su vez al
que la de un consejo, pero no la de causa im-
suyo con determinada manda, es válido y
pulsiva, ni ménos final, de dicha disposicion
debe ser cumplido (a).
testamentaria (Sent. 9 Octubre 1863).
El que acepta un legado está en la obliga- Del mismo modo es válida la obligacion
cion de cumplir con lo que le ordenó el testa- impuesta al extraño á quien instituyó por
dor no siendo contra ley ó buenas costumbres heredero el testador conjuntamente con su
(Sent. 19 Octubre 1867). hijo, de nombrar á éste por heredero con-
Es doctrina admitida por el Tribunal Supre- juntamente con los suyos.
mo que el heredero voluntario está obligado á En este caso el extraño deberá instituir al
cumplir todo lo ordenado por el testador en el hijo del testador en una porcion igual á la
testamento (Sent. 22 Febrero 1872). que recibió, con más los frutos de la mis-
ma (b).
COMENTARIO
Tambien es válida la obligacion impuesta
El heredero á quien se gravare con un lega- al legatario en cosa cierta, de entregarla á
do debe cumplirlo íntegramente, salvo el dere- tercero. En este caso el primer nombrado
cho á la cuarta Falcidia de que nos ocupamos deberá reclamar el legado y en su defecto
más adelante. podrá hacerlo el segundo; mas si por negli-
El legatario solamente tendrá obligacion de gencia de aquél se perdiere la manda, debe-
cumplir el legado con que á su vez le hubiere
rá satisfacerla siempre que habiéndole man-
gravado el testador hasta donde alcance la
dado otra cosa en el mismo testamento la
manda que á él se le dejó.
hubiese recibido, pero no en otro caso á no
Este precepto bastante claro, unido á lo que
ser que hubiere mediado engaño (b).
en sentido de aclaracion ha confirmado la ju-
risprudencia, hacen innecesario mayor comen- ORÍGENES
tario.
(a) Ley 4.', tít. IX, Partida 6.'
(b) Ley 7.`, tit. IX, Partida 6.'
Artículo 1002.—La obligacion á que se
512 CÓDIGO CIVIL, DE EMPAÑA'
ORÍGENES
Artículo 1006.—El heredero que renun-
Ley 4.', tít. IX, Partida 6.' cia la herencia queda exento de cumplir los
legados. En este caso el llamado á suceder
GOMENTA1U0
abintestato estará obligado á satisfacerlos.
La ley de Partida citada, despues de consig-
ORÍGENES
nar el precepto contenido en el primer párrafo
del artículo anterior, añade: «Mas si dijesse es- Ley 5. 2 , tít. IX, Partida 6.'
tablezco a tal orne, e si acaesciese que F. (nom- Ley 1.', tít. XVIII, lib. X, Nov. Rec.
brándolo) eredare los bienes deste, mando que
COMENTARIO
dé tal cosa, tal manda non vale, nin es tenudo
aquel aquien nombré de la pagar. Porque es- La ley de Partida consigna el principio de
te atal non es eredero del otro, por juicio del que el heredero instituido que renuncia la he-
testador, mas por auentura, é por ende non es rencia, non es tenudo de cumplir las mandas:
obligado de pagar la manda. Ca ningund ome pero añadía que el llamado á suceder abintes-
//Oil puede obligar á otro que dé alguna cosa tato en los bienes del difunto no estaba obliga-
por él si non le ouiesse, dado algo de lo supo». do á satisfacer aquellas mandas, á no ser que
Con razon dice:Gutierrez: «mirando á los resul- su parentesco con el testador fuera del mismo
tados más que á los términos, pudiéramos dis- grado que el del instituido que repudió.
putar la solidez de esa distincion entre el pri- Hoy por la ley Recopilada ha quedado sub-
mero y el segundo artículo, porque no es más sistente tan sólo la primera parte de aquélla,
concreta la primera que la segunda fórmula, y disponiéndose en cuanto á la segunda que en
casi lo mismo da decir quien quier que sea he- todo caso subsisten; las mandas y legados de-
redoro de mi heredero , que si Fulano fuese berán ser satisfechos por el que fuere llamado
heredero de mi heredero». abintestato.
n i rrieudo ambas circunstancias, el desetu- existen con tal que sea posible su existo ptcla fu-
p,,ho dO C:Iro del legatario (a). tura. La validez do esto legado, depende do una
El legado hecho al deudor de la cosa pig_ condicion, cual es, la do que llegue tí existir la
cosa legada. Si al fallecimiento del tostador no
t'orada á responder de su obligacion es vá-
existo la cosa, pero so espera su nacimiento, el
lido en cuanto á la cosa misma, pero no ex-
heredero cumple con entregarla cuando exista.
tingue la deuda (11).
Si so dudara sobre su existencia actual, el
legatario puedo pedir que el heredero afiance
que si la pudiere alter por alguna manera, que
l a) Ley 11., tít. IX, Partida 6.•
eln oY. 1'; el oredero se deue tra ?tajar a su
Ley 1 ti,tít. IX, Partida ti.' costa por cobrarla,
cONconDANciAs
Artículo I01 .1.—Es nulo el legado de co-
Concuerda en parte con: Pan . . 5.", tít. XX, sas que no están en el comercio de los hom-
lib. II, Instituta.-----Ley 57, lib. XXX, Digesto.
bres ()pertenecen al patrimonio de la Nacion
COMENTARIO de la Corona.
Esta nulidad alcanza al caso en que los
Ya este la cosa empeñada ó hipotecada por
todo su valor, ó por mayor cantidad 5 por can- objetos legados válidamente dejarán de ha-
tidad menor, el pago de la deuda a que respon- llarse en el comercio de los hombres 6 en-
de es de cargo del heredero. Esta es la regla trarzía en el patrimonio do la Nacion 6 de la
general: la excepcion es esta: si la cosa estuvie- Corona.
re empeñarla por menos de su valor, y ol tes-
011IGENES
tador supiere que estaba empeñada, se enten-
derá legada solamente la diferencia entre lo que Leyes 13 y 14, tít. IX, Partida ti.'
importe la deuda y el valor do la cosa legada, y
en su consecuencia el desempeño corresponde CONCORDANCIAS
al legatario.
Concuerda con: PArr. I.", tít. XX, lib. II,
En cuanto al último párrafo del artículo, el
Instituciones.
efecto de esta manda es convertir la accion hi-
potecaria ó pignoraticia del testador y sus ho- COMENTARIO
redores en accion meramente personal contra
el deudor. Las cosas á que so refiero esto articulo son
Sin embargo, Bartolo entiende quo so extin- las pertenecientes á la Iglesia, al Patrimonio,
guiría la deuda y no procedería por tanto re- las plazas, exidos , bienes comunes y públi-
clamacion alguna cuando su importo equivalie- cos, oto., etc., bien tuvieran esta condicion al ser
se á, la estimacion do la cosa legada, porque en- legados, bien la adquieran despues.
tónces parece quo el testador quiso redimir
tambien la deuda principal. No todos los auto- Artículo 101"2.—El legado de un crédito 6
res admiten como buena esta doctrina. do perdon de una deuda, sólo surte efec-
to en la parte del crédito 6 de la deuda sub-
Artículo 1010.—( itando el testador lega- sistente al tiempo de morir el testador. Si el
re cosas que todavía no han nacido, debe el crédito so hubiere aminorado ú extinguido
heredero entregarlas luégo que existan. por el pago voluntario do la deuda, no
Si hubiere duda sobre su existencia, debe- por eso pierde su eficacia, debiendo el here-
rá el heredero dar ¡lanza de entregarla cuan- dero entregar la cosa adeudada 6 su esti-
do la encuentre y de buscarla á su costa. macion.
El legatario no podrá dirigirse contra el
01110 ENES
deudor Binó contra el heredero, para que
Ley 12, tít. IX, Partida 6.* éste exija el pago de la obligacion.
COMENTARIO ORiGENES
Pueden ser objeto do manda las cosas que no Leyes 15 y 47, tit. IX, Partida 1'
DE LAS HERENCIAS
515
CONCORDANCIAS
ra... el heredero del finado deue seguir el pley-
Concuerda con: Párrs. 13 y 21, tít. XX, li- to sobre aquel derecho que fué otorgado al
bro II, Instituciones. otro fasta que sea dado juycio acabado sobre
él.» En otra ley anterior ya se lee: «E si lo ven-
COMENTARIO
ciere deue entregar a quien fué mandada. E si
Despues de consignar la ley que pueden le- perdiese el pleito sin su culpa ni engaño, non
garse, no solamente las cosas materiales, sinó es tenudo el eredero de dar nada por razon de
los derechos y acciones, etc., etc., como es un aquella manda: e si sospechare que el eredero
crédito, añade: pero si la, debda o cosa que fi:o no andará nin seguirá el pleito lealmente pue-
manda el testador, en su 'oída lo ouiesse de- de el mismo si quisiere, ser con el eredero en
mandada e recibida de aquel que gela deuia, j uycio »
non le valdria tal manda nin seria tenudo de Este es uno de los tres casos en que la ena-
dar la estimacion: porque se entiende que la jenacion de la cosa litigiosa es valida. Véase el
revocó, pues que la demandó é gola dieron. título de Compra-venta en este mismo Código.
Mas si el debdor de su grado pagasse aquella
debda al testador a quien la deuia, non gola Artículo 1014.—La enajenacion á título
demandando, el eredero tenudo seria de dar oneroso de la cosa legada, hecha por el tes-
la cosa o la estimacion; porque pues el debdor tador, no invalida la manda á no constar
la pagó de su grado, non gela demandando el que fuere otra su voluntad. Lo contrario su-
testador, semeja que su entencion fue de la re-
cedería si la cosa hubiere sido donada.
eiuir , como para guardarla , para aquel a
quien la auia, mandada. ORÍGENES
La ley misma explica los motivos que impul-
Leyes 17 y 40, tít. IX, Partida 6.'
saron al legislador á dictarla.
Ley 2, tít. V, lib. III, Fuero Real.
Pór la ley 47 citada se determina contra
quien puede dirigirse el legatario de un crédi- JURISPRUDENCIA
to: por tal manda, non se entiende que aquel
La ley de Partida y Fuero Real que declaran
que deuia a yer los maravedis del testador los la caducidad de las mandas de cosa determina-
podria demandar a aquel su debdor, a, quien da cuando con posterioridad se vende ó se
mandó que gelos diesse: mas bien puede pedir manda á otra persona, son inaplicables tratán-
al eredero del testador que le constriña al dose de un legado de cantidad y cuando dicha
otro, de manera que geles Paga ciar, e el ere- cantidad no se manda á otra persona (Sent. 22
dero ha poder de lo fazer. Febrero '1871).
ORÍGENES JURISPRUDENCIA
Ley 19, tít. IX, Partida 6.' Cuando la institucion hecha en testamento
Ley 15, tít. VI, lib. III, Fuero Real. es universal y comprende todos los bienes del
testador, mejorando determinadamente á uno
COMENTARIO
de los herederos en el tercio y quinto de ellos,
La aclaracion del primer párrafo era necesa- ni puede decirse que so trata de un legado
ria, pues sin ella lo lógico era suponer nulo un específico ó genérico, ni tiene aplicacion el
legado que aparecía fundado en un error en principio de que en el legado genérico, á di-
que habia incurrido el testador. ferencia del específico, el aumento ó disminu-
Como algunos dudaron de la importancia cion en las cosas legadas ni dalia ni aprovecha
del legado de deuda, los autores han resumido al legatario (Sent. 24 Octubre 1867).
en cuatro sus efectos y ventajas: 1." por él se
puede pedir la deuda luégo que muera el tes- COMENTARIO
tador, aunque no haya vencido el plazo y si
El ejemplo de la ley hará más clara esta
era condicional sín haberse cumplido la condi-
doctrina. Si el testador mandare á otro un ca-
cion: 2." se hace líquida la deuda que ántes no
ballo ó simplemente un animal (aquí la espe-
lo fuese: 3.° se convierte el crédito en hipote-
cie está determinada por la naturaleza), pueden
cario si era quirografario: 4.° el testamento
ocurrir tres casos: ó el testador tiene uno solo,
sirve de título justificativo á falta de otras
ó tiene varios, ó no tiene ninguno: en el pri-
pruebas. Si no hubiere más pruebas de la legi-
mer caso aquel único caballo debe ser del le-
timidad de la deuda que la disposicion testa-
gatario: en el segundo éste elegirá uno, no
mentaria, no se podrá reclamar como deuda
siendo el mejor: en el tercero el heredero com-
sinó como legado.
prará uno á su eleccion y lo entregará al lega-
Nos ocurre una duda tratándose del primero
tario.
de estos efectos: si la deuda consta por docu-
mento que trae aparejada ejecucion, ¿podrá Si el testador manda una casa (aquí el géne-
ro ó especie se determina por la mano del
ésta entablarse luégo que muera el testador si
hombre), pueden ocurrir los mismos tres casos:
no hubiese vencido el plazo?
en el primero aquella única cosa se entiende
que es el objeto legado; en el segundo el legata-
Artículo 1016.—Cuando se legare un ob-
rio recibirá una á eleccion del heredero; en el
jeto que corresponda á un género ó especie
tercero el legado es ineficaz.
determinada por la naturaleza si el testador
poseyera varios de aquella especie ó géne- Artículo 1017.—El legado de alimentos
ro, la eleccion corresponde al legatario, que sin designacion de cantidad se entenderá
no podrá optar por el mejor; si solamente
hecho de una igual á la queel testador acos-
poseyera uno, aquél se entenderá legado, ú tumbrase á suministrar en vida al legatario
otro del mismo valor; si no poseyera nin- en el mismo concepto, y en otro caso será
guno, el heredero comprará uno á su elec- proporcional á la condicion del que los ha
cion. de percibir y al caudal que el heredero hu-
Cuando el objeto legado tuviere determi- biere recibido.
nado el género ó especie á que pertenece, no
por su naturaleza sinó por la mano del ORÍGENES
hombre, si. el testador poseyera varios , la Ley 24, tít. IX, Partida 6."
eleccion corresponde al heredero, á no ser Ley 5. 0 , tít. XXXIII, Partida 7.`
DE LAS HERENCIAS
517
si dependiere su valor de una condicion im- testamento en que se establece no contiene día,
puesta á un tercero siempre que éste la tiempo, condicion ni otra cualidad 6 circuns-
cu mpla. tancia que suspenda ó difiera su cumplimiento
(Sent. 26 Setiembre 1862).
ORIGENES Ni la obligacion con que un testador grave á
Ley 29, tít. IX, Partida 6.' sus herederos de costear la educacion y ali-
mentos de la legataria hasta que tome estado é
COMENTARIO cumpla veinticinco años, ni la pena que impon-
ga á ésta de perder el legado en el caso de pe-
Los dos primeros párrafos de este artículo se
dir soldadas, varían la naturaleza y esencia del
diferencian en que en el primero se usa esta
legado, el cual como puro empieza á deberse y
fórmula: mando a F. tal cosa, si mi eredero
puede exigirse desde la muerte del testador
quisiere que la haya ú otra análoga, y en el se-
(Sent. 26 Setiembre 1862).
gundo se emplea esta otra: dejo a F. tal cosa
El privar el testador en un codicilo, al padre
si entendiere mi eredero que es derecho que lo
de la legataria del usufructo del legado, no le
haya: ó bien: dejolo en altedrio de mi here-
obsta para ser heredero de aquélla, para suce-
dero, que si el entendiere que sera bien que
der á su defuncion en los derechos adquiridos
haya F. tal cosa, mando que pela de: ú otra
por la misma , y por consiguiente para recla-
análoga.
mar los bienes en que consistía el legado con
sus aumentos correspondientes (Sent. 26 Di-
Artículo 1024.—En los legados puros, el
ciembre 1862).
legatario adquiere derecho á ellos con sus Constituido un legado puro y sin condicion
frutos y accesiones desde que muere el tes- sobre una cosa con el gravamen y condicion
tador y lo trasmite á sus herederos, salvo lo precisa de que ha de conservarla para sus hijos,
dispuesto en los artículos 1025 y 1026. tan luego como falleciese la testadora se tras-
No obstante , si el testador exigiere la mite á éstos por partes iguales la propiedad de
aceptacion expresa del legado y el legatario aquella cosa (Sent. 29 Diciembre 1863).
muriere sin haberla hecho, no trasmitirá La ley 35, tít. IX, Partida 6. a , ordena quede
derecho alguno á sus herederos. sin efecto la manda, si aquel en cuyo favor la
dispuso el testador no Sobrevive á éste (Sent. 24
ORÍGENES Setiembre 1864).
El heredero de un legatario puede adquirir
Leyes 30, 34, 35 y 37, tít. IX, Partida 6.'
el legado, aunque éste no lo haya llegado á po-
CONCORDANCIAS seer y el heredero haya fallecido antes de entrar
en posesion de la herencia, salvo el caso en que
Concuerda en parte con: Arts. 1015 y 1018
la manda esté hecha con condicion (Sents. 19
Cód. Francia.-405 Prusia.-1843 Portugal.-
Diciembre 1864 y 26 Mayo 1865).
876 Italia.-1010 Holanda-1629 Luisiana.—
La ley 34, tít. IX, Partida 6.', si bien esta-
1.°, lib. III, cap. VII, Austria.-980 Bolivia.-
blece que en el legado puro ó á día cierto, el
633 Vaud.-815 Friburgo.-369 Tesino.--704
dominio pasa al legatario desde la muerte del
Valais.-729 Naufchatel.—Leyes 8. a , 24 y 44,
testador, esto se entiende cuando aquél es vá-
parr. 4. 0 , libro XXX, Digesto.
lido, pero no cuando se declara nulo (Sent. 11
JURISPRUDENCIA
Diciembre 1865).
No tiene personalidad para pedir un legado
Las leyes referentes á legados de cosas cier- aquel á quien el testador no designa para perci-
tas ó especies determinadas son inaplicables á bir la cantidad legada, por más que sea padre
los de cantidad indeterminada (Sent. 10 Junio de los legatarios menores de edad (Sent.
1861). Mayo 1867).
El legado de cantidad indeterminada' en qué Cuando el legado no es condicional sinó á
para fijar su importe es necesario que preceda tiempo cierto, pasa á los legatarios la propie-
liquidacion, es un legado genérico, y por tan- dad de la cosa legada, desde la muerte del tes-
to, no puede aplicarse al mismo la ley 37, títu- tador (Sent. 29 Noviembre 1869).
lo X, Partida 6. a (Sent. 25 Junio 1861). Cuando el legatario muere despues de haber
Es puro un legado cuando la cláusula del muerto e/ testador y adquirido, por consi-
DE LAS HERENCIAS 519
guiente, la propiedad de la cosa legada, tras- clara que el dominio del legado puro se trasfie-
mite ésta á sus herederos, tanto más si el tes-
re en el momento de fallecer el testador, y la 37
tador mandó que por falta de los legatarios, pa- ordena que el legatario no perciba más frutos
sase la cosa á las personas que de ellos deriva- quo los producidos desde la adicion do la he-
sen su derecho (Sent. 29 Noviembre 1869). rencia por el instituido heredero, de lo cual re-
Los legados especiales no pueden hacerse ex- sulta quo teniendo el legatario el dominio de la
tensivos á otras cosas que las expresamente cosa legada, no es dueño de los frutos quo pro-
mencionadas en los mismos (Sent. 31 Diciem- duce, lo cual es evidentemente absurdo, pues
bre 1871). como dice Castillo, sin la percepcion de fru-
Cuando los demandantes no prueban tener las tos no subsiste el dominio, porque resultaría el
cualidades necesarias para adquirir un legado, caso anómalo de que una cosa produjera frutos
la sentencia que absuelve de la demanda al para otra persona que no tiene sobre aquélla
poseedor de la finca que reclamaban no que- derecho alguno.
branta en nada la ley 34, tít. IX, Partida 6. • y Esto supuesto, los comentaristas, unos ate-
doctrina establecida por el Supremo Tribunal niéndose á la consideracion hecha por Castillo,
segun las cuales el dominio de la cosa legada, otros apoyándose en que por la ley 1.', tít. IV,
cuando es cierta y determinada, pasa al lega- lib. V, de la Recopilacion (1. a , tít. XVIII, li-
tario por la muerte del testador y se trasmite bro X, Nov. Rec.), para que sea válido el testa-
al heredero del mismo legatario, aunque éste mento no es preciso, ni que haya institucion
fallezca ántes de entrar en posesion de la cosa de heredero ni adicion de la herencia, resuel-
legada, ó ántes de que el heredero del testador ven la duda ó contradiccion que existe entre
éntra en posesion de la herencia (Sent. 28 Di- ambas leyes, en el sentido de que los frutos del
ciembre 1872). legado puro en cosa propia del testador se de-
ben al legatario desde la muerte de aquél. Tal
COMENTARIO es la opinion sustentada por Búrgos de Paz,
Matienzo, Angulo, Gomez, Febrero y Llamas,
La declaracion del párr. 1.° de este artículo del mismo modo que por los señores Gutierrez,
tiene inmediata aplicacion á dos puntos de im- La Serna y otros.
portancia. Es el primero el de la trasmision de Algunos de éstos, sin embargo, distinguen
los legados, esto es, cómo y cuándo trasmitelo dos clases de legados, los específicos y los ge-
el legatario á sus herederos. Es el segundo el néricos, segun se constituyen en cosa cierta y
que se refiera á los frutos de la cosa legada. determinada, ó en cosas sujetas á peso, núme-
En cuanto al primer punto, dice la ley 34 ci- ro y medida, ó que áun siendo específicos no
tada... luego que el testador es muerto, pasa el se ha determinado cuáles han sido mandadas,
señorío de la cosa mandada a aquel a quien es limitando al legado específico aquella resolu-
fecha la manda. E mague y muera ante que el cion, y añadiendo que en el genérico no se tras-
eredero del testador entre en la eredad... ere- fiere el derecho á los frutos, sinó desde la adi-
dara aquella manda el su eredero, cuyo princi. cion de la herencia por el heredero. Algunos
pio repite la ley 35. Por consiguiente, con un solo afirman que solamente desde que se verifica la
momento que el legatario sobreviva al testa- tradicion del legado genérico se deben los fru-
dor, adquirió derechos si el legado era puro y tos. Estas doctrinas son combatidas por otros
lo trasmitió á sus herederos. autores y, en una palabra, son tantas las opi-
En cuanto á la percepcion de frutos de la niones y los razonamientos con que se trata de
cosa legada, nuestro artículo está inspirado en salvar la contradiccion de aquellas leyes y su
la doctrina comunmente admitida por los au- fuerza de obligar despues de la Recopilada, que
tores y que creemos ser la más sana, por más no es posible que las expongamos ni áun en
que se separe de la ley. extracto.
En la 37 de Partida se dice: otrosi done auer Nosotros hemos aceptado en el artículo la
los frutos de la cosa mandada, si era del que que parece admitida generalmente y está más
la mandó, desde que el eredero éntre en la en armonía con los principios fundamentales
eredad por palabra ó por fecho. del dominio, habiendo sido aceptada por casi
Los tratadistas se encontraron con una visi- todos los Códigos. Sin embargo, hacemos cons-
ble eontradiocion entre esta ley y la 34 del mis- tar que las palabras del legislador que hornos
mo título y Partida, puesto que en la 34 se de- copiado arriba parecen indicar otra cosa, y so-
CÓDIGO CIVIL Dlt EIWARA
bre todo que ambas soluciones cuentan con que no quería prestar el legado, ni él ni su he-
ilustrados defensores. redero estarían obligados á darle.
En Llamas—Comentarios á las leyes de Toro El Sr. Gutierrez se opone á esta inteligencia,
—ley XX, números del 12 al 56, se trata esta pues, la ley no dice si quisiere sinó cuando
materia con detenimiento. quisiere, es decir, que el precepto es afirmati-
vo, no condicional.
Artículo 1025.—En los legados puros
cuando lo maridado fueren derechos de Artículo 1028.—En los legados condicio-
usufructo, el legatario no adquiere derecho nales el legatario no adquiere derecho á
á ellos hasta la adicion de la herencia por el ellos sinó mediante el cumplimiento de la
heredero. condicion, y no trasmite derecho alguno á
sus herederos si murió ántes de haberla
ORÍGENES
cumplido.
Ley 35, tít. IX, Partida 6.'
ORÍGENES
JURISPRUDENCIA
Leyes 31 y 34, tít. IX, Partida 6.'
Sent. 24 Setiembre 1861.
JURISPRUDENCIA
Articulo 1026.—Cuando la cosa legada
Cuando se lega en propiedad y posesion para
fuere ajena, deberá el- heredero entregarla
siempre, aunque con la obligacion ó gravámen
con sus frutos ó su estimacion desde que la
de que en el caso de morir sin sucesion el le-
adquirió, y en otro caso desde el dia en que gatario pasen los bienes á otras personas, el
la reclamare el legatario. legatario adquiere de derecho el pleno y absolu-
to dominio del legado, sin queel heredero testa-
ORÍGENES
mentario pueda alegar ninguno á tales bienes
Ley 37, tít. IX, Partida 6.' si fallece ántes que el legatario el que habría
de adquirirlos despues (Sent. 24 Marzo 1857).
COMENTARIO
Los legados limitados á cierto tiempo no de-
Si fuese agena deuela comprar el heredero é ben confundirse con los condicionales; y por
darla aquien el testador mandó. E si non la tanto no son aplicables á aquéllos las leyes que
quisiese comprar el que la ouiesse auer le tratan de la clase y efectos de las condicion es
dixesse que la comprasse, si la cosa fuesse atal (Sent. 23 Enero 1860).
que del tiempo que la pidió pudiesse iterar Cuando se establece un órden numérico para
fruto temido es de darle aquella cosa, con los el pago de pensiones ó legados condicion ales
[rulos que despues saliessen della ó la estima- hechos á varias personas, no basta para que
cion de lodo. cada legatario pueda exigir y obtener su lega-
Estos dos artículos forman la excepcion del do, el que haya llenado por su parte la condi-
principio general de que el dominio, y por con- cion que el testador le impuso, sinó que es pre-
siguiente los frutos del legado, se trasfiere en ciso ademas esperar á que llegue el turno de
el mismo momento de fallecer el testador. su respectiva numeracion (Sent. 26 Noviem.
bre 1861).
Articulo 1027.—Cuando el testador hu- Cuando una institucion de heredero es con-
biere autorizado á su heredero á pagar la dicional, ínterin se cumple la condicion no
manda cuando quisiere y éste muriese sin puede tener efecto ni dar derecho alguno. Has-
haberla satisfecho, su heredero deberá pa- ta el cumplimiento de la condicion tampoco
garla tan luego como entre en la posesion puede estimarse la prescripcion contra un ter-
de la herencia. cero que alegare derechos á dicha herencia
(Sent. 27 Junio 1867).
ORÍGENES
Segun doctrina repetidamente consignada
Ley 30, tít. IX, Partida 6.' por el Tribunal Supremo, en toda institucion
hereditaria, é igualmente en las sustituciones,
COMENTARIO
es requisito indispensable que el instituido, y
En sentir de Lopez, si el heredero declarase el sustituto en su caso, tengan capacidad para
13E LAS HERENCIAS
521
aceptar la herencia, al cumplirse la condicion
ORÍGENES
impuesta por el testador (Sents. 24 Abril, 28 Se-
tiembre 1867, 13 Marzo y 15 Junio 1868). Ley 23, tít. IX, Partida 6.'
clara, que aunque no vale la herencia dejada á Partida referentes á la materia (Sent. 28 /Ora
.,s
un testigo del testamento, queden subsisten- 4871).
tes las mandas que no se refieran á aquél (Sen- Establecido en una cláusula el usufructo de
tencia 16 Diciembre 1864). una casa hasta que se caiga de vieja, no se de-
Ni en la ley 11 de Octubre de 1820, ni en otra clara el usufructo á perpetuidad, sinó á tiempo
alguna está prohibido que se haga un legado cierto aunque indefinido; y por lo tanto, la
de cantidad anual y perpetuo á un estableci- sentencia que anula dicha cláusula es contraria
miento de beneficencia, siempre que en la for- á lo dispuesto por el testador (Sent. 28 Abril
ma de dicho legado no se amorticen bienes di- 1871).
recta ni indirectamente, ni se prohiba su cir-
culacion. Aun en la hipótesis de que para sa- Artículo 1031.—El legatario no puede ad-
tisfacer dicho legado hubiese necesidad de gra- mitir una parte y repudiar la otra del mis-
var algunos bienes, los establecimientos de be- mo legado.
neficencia están autorizados por la ley de 1.°
Si murió sin admitir ni repudiar deja,ndo
Mayo 1855, que modificó esencialmente los ar-
herederos, puede cada uno de éstos admitir
tículos 14, 15 y 16 de la de 11 Octubre 1820,
para recibir ó adquirir bienes raíces, aunque á su parte en el legado y otro ú otros repudiar
condicion de invertir el producto íntegro de la la suya.
venta de los mismos en efectos públicos. La ORÍGENES
sentencia que declara nulo un legado de esta
clase infringe la ley 28, tít. IX, Partida 6." y la Ley 36, tít. IX, Partida 6.a
El legado pierde su valor por revocacion ex- En elcaso del núm. 4.° del mismo articulo,
presa y por revocacion tácita. si una cosa. hubiere sido mandada por dos
La primera tiene lugar por aispolicion testa- testadores á un legatario, tendrá derecho á
mentaria de fecha posterior en que así lo dis- reclamarla del segundo si del primero hu-
ponga el testador. biere recibido la estimacion.
Véase sobre este punto lo que decimos en el
ORÍGENES
capítulo XI de este mismo título.
La segunda se verifica á tenor de lo dispues- Leyes 41 y 44, tít. VT, Partida fi'
to en el artículo siguiente.
Artículo 1034.—Se entiende revocada la Artículo 1036.—En el legado de cosa de-
manda: terminada hecha repetidamente en diversos
Primero. Si el testador durante su vida lugares del testamento á un mismo legata-
donare á tercera persona la cosa legada (a). tarjo, solamente podrá reclamarla una vez.
Segundo. Si la cosa se perdiere ó destru- Mas si el legado fuere de cosas suscepti-
yere á no ser por culpa ó negligencia dei bles de contar, pesar ó medirse, podrá pedir
heredero (b). tantas cantidades como le hubieren sido le-
Tercero. Por cambiar la cosa de natura- gadas, siempre que pruebe que esta era la
voluntad del testador.
leza, como si la madera se trasforma en na-
Cuando una manda se hubiere hecho en un
ve (c).
testamento, y otra en testamento distinto,
Cuarto. Si el legatario ,adquiere á titulo
si ambos conservaran su validez valdrán los
lucrativo la cosa legada (d).
dos legados, á ménos que el heredero pro-
ORÍGENES base que era contraria la voluntad del tes-
tador.
(a) Ley 40, tít. IX, Partida G.'
Ley 2. 2 , tít. V, lib. III, Fuero Real. ORÍGENES
(b) Leyes 41 y 42, tít. IX, Partida 6.' Ley 45, tít. IX, Partida 6.2
(e) Ley'42, tít. IX, Partida fi.'
COMENTARIO
(d) Leyes 43 y 44, tít. IX, Partida 6.2
En el caso del párrafo segundo de este artícu-
JURISPRUDENCIA lo, la prueba de la voluntad del testador cor-
Las leyes 17, tít. IX, Partida 6.'; y 2. 2 tít. V, responde al legatario, que deberá acreditar que
lib. III, Fuero Real, que declaran la'caducidad fué sy, entencion de a.crescer en la manda. Si
de las mandas de cosa determinada, cuando con no lo probase la recibirá una sola vez.
osterioridad se vende ó manda á otra persona, En el caso del párrafo tercero de este mismo
artículo, el heredero deberá provar que fue b.
s on inaplicables tratándose de un legado de can-
entencion del testador ql..?e, la non oviesse
ttdia Sr cuándo dicha cantidad no se manda á
dirtupettona (Sent. 22 Febrero 1871). de una vez.
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
SECCION SEGUNDA
.1.rtículo 1037.—El extralío instituido he- ta Falcidia carece de objeto. Así opinan Antonio
redero deberá percibir, cuando ménos, la Gomez, y los señores La Serna y Montalvan.
cuarta parte de los bienes de la herencia, á En sentido contrario resuelven la cuestion
Matienzo, Molina, Castillo, Escriche, Gutierrez
cuyo efecto, si el testador hubiese invertido
y otros, expresandó que el principio de que la
todos sus bienes ó más de las tres cuartas
ley caduca por cesar su razon, sólo puede apli-
partes de ellos en mandas, deberán éstas re--
carse cuando esta es una, impulsiva y final, más
(lucirse proporcionalmente. no cuando siendo varias subsiste alguna. «Esto
ORÍGENES ni más ni ménos,—dice el Sr. Gutierrez,-
acontece con esta ley. Si en su origen se esta-
Ley 1. 2 , tít. XI, Partida 6.'
bleció la Falcidia primariamente por utilidad de
COINIENTA 11 10 los testadores, uníase con aquel fin el provecho
del heredero: el primer objeto era la cantidad
Por la ley Falcidia se concedió en Roma al
variable: el segundo la cantidad constante del
heredero extraño, la facultad de retener para sí
problema. Aunque el testador nada debe temer
la cuarta parte de los bienes que constituyen la
por su fama, ¿puede ser indiferente al herede-
masa hereditaria. Nuestras leyes de Partida
ro su utilidad? En esa circunstancia, sin la
copiaron esta parte del Derecho' Romano. Aho-
cual el título de heredero es ménos que un
ra bien, ¿están vigentes estas leyes?
nombre, es casi una palabra de ludibrio, se ha
Con prolijidad han discutido este punto los
fijado el legislador, y así dice: convenible cosa
comentaristas sin lograr ponerse de acuerdo.
es y con razon que el eredero de cada un ome
La ley Furia que prohibió los legados de
haya los bienes de aquel a quien deue eredar,
más de mil asses; la Boconia que ordenó que
o cierta parte dellos, ca desaguisado seria auer
ningun legatario pudiera obtener mayor canti-
norne de eredero, o non le venir ende pro nin-
dad que el heredero, y la Falcidia, que vista la
guno».
inutilidad ó ineficacia de las dos anteriores, dijo
Por otra parte, si bien la jurisprudencia no
la ultima palabra en esta materia, obedecieron
ha sentado aún doctrina terminante en este
—dicen los que niegan su existencia actual,—
punto, ha dictado algunos fallos que indirecta-
á estos tres principios combinados: que el tes-
mente confirman la existencia de aquel derecho.
tamento necesitaba para serlo de la institucion
de heredero; que era asimismo de necesidad la
adicion de la herencia; y que nadie podía morir Artículo 1038.—La cuarta parte de los
en parte testado y en parte intestado. De aquí bienes que corresponden al heredero , con
nació la necesidad de que por algun medio el arreglo 'á lo dispuesto en el artículo ante-
heredero instituido no renunciase una herencia rior, se deducirá despues de pagados los
de la que nada había de percibir. Confiesan tam- gastos ocasionados por la muerte del testa-
bien los que sustentan esta opinion, que hubo
dor, los de su testamentaria y las deudas,
otra causa ademas, si bien la clan poca impor-
km cuando el acreedor fuera el mismo he-
tancia, cual es, la presuncion de que el testa-
dor no pudo haber querido que la persona ins-
redero, á no haberse, en este último caso,
tituida por su heredero quedaba completamen- dispuesto otra cosa en el testamento.
te privada de los beneficios de la institucion.
ORÍGENES
Ahora bien,--dicen,—habiendo cesado aquellas
razones que dieron nacimiento á la ley, ésta es Ley 2.', tít. XI , Partida .6.a
insostenible: hoy en que ni la institucion de
heredero, ni la adicion son necesarias, la cuar- Articulo 1039. —Para los efectos de los
DE LAS HERENCIAS
CAPÍTULO X
TESTAMENTARIAS
Las condiciones posibles y honestas que en Ley 8. 1 , tít. IV, Partida 6.1
las cláusulas testamentarias se imponen á los COMENTARIO
herederos legítimos , son eficaces y deben res-
petarse, aunque se les grave con la pérdida del La incertidumbre es necesaria para que ha-
quinto si no la cumplen (Sent. 12 Agosto 1839). ya condícion; por eso los hechos ciertos no pue-
Es doctrina admitida por la jurisprudencia den llamarse condicionales sin incurrir en un
(le los tribunales que los testadores pueden im- contrasentido. Así lo dice la ley: esto es por
poner á los herederos legítimos todas las con- razon que tales condiciones tan sin dubda, son
diciones que la ley 3.', tít. IV, Partfda 6.', no é tan ciertas, que en todas guisas son. E por
prohibe en lo que graciosamente les dejan (Sen- ende luego que son puestas vale el establesci-
tencia 3 Marzo 1866). miento del eredero, e non se embarga nin se
Tanto las instituciones de herederos como las aluenga por ellas.
sustituciones á día cierto ó que indudablemen-
te ha de venir, por más que se ignore cuándo, Artículo 1044.—Las instituciones desde
son legales, se equiparan á las puras y crean cierto día ó hasta cierto día y las hechas á
derechos trasmisibles á los herederos de los día cierto, pero que no se sabe cuando ha.de
sustituidos y á los de los sustitutos, desde el venir, se cumplirán en la forma prescrita
fallecimiento de los testadores (Sentencia 4 por el testador.
Abril 1866).
ORÍGENES
Cuando el institu ido heredero cumple con
las condiciones que impuso el testador, la sen-
Ley 15, tít. III, Partida 6.1
tencia que declara que hizo suyos I os bienes de
Ley 1.', tít. XXVIII, lib. X, Nov. IiItec.
la herencia no infringe la voluntad de dicho
testador (Sent. 22 Marzo 1869). JURISPRUDENCIA
No cumpliendo los herederos voluntarios la
condicion lícita por su naturaleza y posible que Tanto las instituciones de heredero, como
los puso el testador para que adquiriesen la las sustituciones á día cierto ó que indudable-
liPrencia, pierden el derecho á la sucesion y so- mente ha de venir, por más que se ignoró cuán-
breviene el caso del llamamiento expreso hecho do, son legales, se equiparan á las puras y
por él mismo á los herederos legítimos, sin que crean derechos trasmisibles á los herederos de
la sentencia que así lo determina infrinja la los instituidos y de los sustitutos desde el falle-
ley que habla de las condiciones de hecho y de cimiento de los testadores áun cuando aquellos
derecho (Sent. 27 Mayo 1871). hayan muerto antes de llegar el día señalado
(Sent. 4 Abril 1866).
COMENTARIO Si una testadora en su testamento distribuyó
sus bienes en el modo que tuvo por convenien-
Condicíon es manera de palabra que los tes-
te, y despues de instituir herederos usufructua-
tadores suelen poner ó dezir en los establesei-
rios á su marido y hermana y para despues del
mientos de erederos, que les aluenga la pro de
fallecimiento de ambos mandó que sus bienes
la erencia d manda fasta que aquella condicion
raíces pasaran al Hospital de Beneficencia de
es cumplida.
un pueblo, esto constituye un verdadero legado
Para que la condicion lo sea verdaderamente
de la propiedad de estos bienes, por cuanto
es preciso que el hecho de cuya realizacion de-
consistía en cosas señaladas de la herencia co-
penda el valor del legado ó institucion sea fu-
mo dice la ley de Partida. Este legado era á
turo é incierto, ó que siendo pasado lo ignore
día cierto, ó sea al de la muerte del último usu-
el testador.
fructuario, porque había de venir necesaria-
mente, si bien se , ignoraba cuándo, "y hasta en-
Artículo 1043.—Si el acontecimiento de tónces no pódía pasar la propiedad de las fincan
quo dependiere la validez de la disposicion á dicho Hospital (Sent. 1.° Marzo 1875).
DE LAS HERENCIAS
COMENTARIO
ríe la le-,:islacion en la actualidad vigente, son
No es esta la doctrina de las leyes de Partida.
válidas si no establecen desde luego nada per-
Copiando éstas al Derecho Romano asignaron petuo (Sent. 2 Enero 1852).
diversos efectos á la institucion hecha desde
La ley de Partida establece que son contra
cierto día, ó hasta cierto día, que consideraron
derecho solamente las condiciones contrarias á
como puras y las hechas á día cierto que admi-
la honestidad , buenas 'costumbres , obras de
tieron como condicionales.
piedad 6 al derecho natural. No puede com-
La distincion de unas y otras es la siguiente:
prenderse en ninguna de estas clases la que el
en las primeras se sabe que ha de llegar el día testador impone á un heredero mejorado de la
y cuándo, como si se dijera, instituyo á Fula- tal mejora, al exigirle que se someta á lo que
no desde el 10 de Enero 6 hasta el 10 de Enero disponga el contador liquidador de la herencia
del año tantos: en las segundas se sabe que lle- (Sent. 15 Noviembre 1860).
gará pero no, cuándo, como si se dijese: institu- La condicion exigida por un testador de ha-
yo á F. desde el día en que muera su abuelo. ber de casarse su heredero con persona de fami-
Mas los diferentes efectos de estas institucio- lia determinada, debe reputarse por no puesta,
nes eran resultado de que nadie podia morir segun la doctrina consignada por el Tribunal
parte testado y parte intestado en cuanto á los Supremo , por ser contraria en general á las
bienes y en cuanto al tiempo y porque el que buenas costumbres y á la libertad del matrimo-
una vez era heredero no podía dejar de serlo. nio (Sent. 20 Enero 18661.
Por esta razon opinan todos los comentaris- El heredero voluntario que acepta la heren-
tas (menos Febrero), que la ley de Partida está cia, está obligado á cumplir todo lo que el toss
derogada y por consiguiente que con arreglo á tador hubiere ordenado , no siendo contra la-
la Recopilada, la herencia (ó el legado) que se leyes ó las buenas costumbres (Sent. 15 Febre-
dejare con designacion de tiempo no pasa al ro 1868).
instituído en concepto de pura, sinó que perte-
Artículo 1046.—No obstante lo dispuesto
nece ántes y despees del término señalado á los
en el artículo anterior, la condicion imposi-
herederos alintestato. En atencion á ser esta
ble de que el heredero ó legatario done á
tambien la doctrina admitida en los tribunales,
hemos redactado con arreglo á ella el artículo tercera persona un monte de oro , anula la
que comentamos. institucion ó el legado.
OR IGEN ES
Artículo 1045.-7-Las condiciones imposi-
bles, las contrarias á las leyes ó buenas cos- Ley 4. a , tit. IV, Partida 6.'
tumbres, se tieue.n por no puestas y en nada COMEN TAR 10
perjudican Al heredero ó legatario , áun
Por el artículo anterior se declara que las con-
cuando el testador disponga lo contrario. diciones imposibles, así lo scan por naturaleza-
ORIGENES por derecho 6 por ser opuestas á las buenas
costumbres, se tienen por no puestas, es decir,
Leyes 3.' y 10, tít. IV, Partida 6.' que la institucion se considera como pura.
CONCORDANCIAS
Esto no obstante , consignan las Partidas la
exeepeion que trascribimos en este artículo. lin
Concuerda con: Art. 900 Cód. Francia.-698 sentir de los autores , lo dispuesto en esta ley
Austria.-849 Italia.—Leyes 14 y 27, ;tít. VII, no puede hacerse extensivo á más casos que el
lib. XXVIII, Digesto.—Leyes 3." y 20 , tít. I, que la ley anuncia por vía de ejemplo.
lib. XXXV, Digesto. :--Ley 5.", tít. XXV, lib. VI,
Código. Artículo 1047. — La 'condiciori impuesta
JURISPRUDENCIA
por el testador que instituye por herederos
á dos hijos legítimos ó naturales, disponien-
Las 'condiciones contrarias al derecho, á la do que á la muerte de uno de ellos herede
moral ya á las buenas costumbres, deben tenerse el otro los bienes del premuerto , se tiene
por no puestas (Sent. 15 Julio 1848). por no puesta si éste hubiere dejado descen-
Las etipiolidiones testamentáriaS que llóven
dientes.
nifrás de ártiortiz , para en el caso de
, que va-
528 CóDie0 CIVIL - DE ESPAÑA
rencia, pierden el derecho á la sucesion y so- señor, estonce non valdría la manda nin es el
breviene el caso del llamamiento expreso he-
eredero tenudo de la cumplir... es decir, que
cho por el mismo á los herederos legítimos,
el hecho que haga imposible el cumplimiento
sin que la sentencia que así lo determina in-
frinja la ley (Sent. 27 Mayo 1871). ha do ser nacido del acaso, del evento, pero no
si hubiere sido causado por voluntad del hom-
Segun lo establecido en la ley 22, tít. IX, bre.
Partida 6.', la falta de cumplimiento de la con-
Cuando la condicion es posible, potestativa,
dicion potestativa impuesta al legatario, no negativa como si dijera: instituyo á F. si no
obsta para que valga y subsista el legado, si construye una Iglesia, este alai ha menester
aquél, haciendo por su parte cuanto pueda para que dé atar recabdo, que sean seguros, que
cumplirla, no puede, sin embargo, realizarlo non Paga aquello que le defendió el testador.
por causas ajenas á su voluntad y sin culpa
(Sent.-,3 Julio 1876).
Artículo 1051.—Si la. condicion impues-
COMENTARIO ta dependiere enteramente del acaso no se
JURISPRUDENCIA
Ila en que se indica el objete del legado, como
Cuando el testador lega una finca con el gra- para que concluya su carrera , ó porque ca-
vámen de una pension á favor de un tercero, se con tal orne. E la manda fecha en esta
no constituye un legado puro , sinó modal, y manera ú otra semejante, vale; e cleue ser en-
tal gravamen va unido á la cosa legada si no se tregado della. aquel a quien es fecha, dando
expresa lo contrario (Sent. 26 Mayo 1863). .
recabclo que se trabajará dé cumplir lo que
mandó el testador: e gana el Sefíorio de la cosa
COMENTARIO luego que lo ouiere cumplido. Eso mismo se-
ria cuando trabajase cuanto pudiere, maguer
Llámase condicion de modo ó modal, aque- non se cumpliesse..
CAPÍTULO XI
DE LA REVOCACION É INEFICACIA DE LOS TESTAMENTOS
• Artículo 1058.—Todo testamento es re- restrictivo, como todo lo que tienda á coartar
vocable á voluntad del testador hasta su el libre ejercicio de tan importante derecho
muerte. (Sent. 22 Junio 1865).
Si bien no puede otorgarse testamento tan
ORÍGENES firme que no pueda variarse hasta el día de la
Ley 25, tít. I, Partida 6.' muerte , segun la ley 25, tít. I , Partida 6.', la
Ley 2. 1 , tít. V, lib. III, Fuero Real. 22 del mismo título y Partida ordena que pre-
valezca el primero y no los posteriores, cuando
JURISPRUDENCIA el testador manifiesta que aquel valga siempre
La institucion de heredero hecha en las ca- y no otro que hubiere ántes ni despues , á no
pitulaciones matrimoniales para el caso de mo- ser que dijere en el último señaladamente que
rir los cónyuges intestados, es válida y no se revocaba el otro, y que no perjudicasen al que
opone á la libre facultad de testar, porque con- entónces otorgaba las palabras que expresara
servan el derecho de variar la institucion si lo en el primero (Sent. 22 Febrero 1868).
creen conveniente (Sent. 30 Junio 1859).
Artículo 1059. —El testamento anterior
No . hay ley ni doctrina admitida por los tri-
bunales que sancione el principio de la irrevo- queda revocado de pleno derecho por el pos-
cabilidad de los testamentos dichos de manco- terior perfecto , á no ser que el segundo se
mun que suelen otorgar los cónyuges , sobre hubiere otorgado por la falsa creencia de
todo cuando contienen pacto ó convenio que que el instituído heredero en el anterior
la establezca (Sent. 21 Mayo 1860). había fallecido, en cuyo caso valdrá la ins-
La ley 25, tít. I, Partida 6. a , que dispone que titucion del primero y las mandas de am-
ningun homo non pueda facer testamento tan bos.
firme que non lo pueda despues mudar cuando
ORÍGENES
quisiere fasta el dia en que muera, no es de un
precepto tan absoluto que no deba subordinar- Leyes 21, 23 y 25, tít. Partida 6.'
se á lo que otras leyes del mismo Código tie- CONCORDANCIAS
nen establecido para cerciorarse de la verda-
dera voluntad de los testadores (Sent. 1.° Octu• Concuerda con : Art. 668 Cód. Vaud.-713
Austria.-572 Prusia.-1031 Bolivia.-753 Va-
bre 1860).
El hombre puede variar su voluntad hasta lais.-410 y 411 Tesino.
Su muerte, segun el principio consignado en la JURISPRUDENCIA
Xey 25, tít. 1, Partida 6, 1 Cualquiera excepcion
Por la declaracion de un testador hecha en
de esto principio debe interpretarse en sentido
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
un documento con los mismos requisitos que Artículo 1060.—No obstante lo dispuesto
exige la ley para la validez de las últimas vo- en el artículo precedente no se invalidará
luatades, expresando su voluntad de revocar y el testamento anterior:
anular un testamento anterior, queda este des-
Primero. Cuando en él hubieren sido
atado iSent. 1.° Febrero 1861).
instituidos los hijos del testador, á ménos
Para que un testamento pueda revocar el
que en el posterior lo anule especialmente.
otorgado válidamente con anterioridad, es ne-
cesario que el segundo se halle revestido de Segundo. Cuando el primero contuviere
todos los requisitos que para semejantes actos cláusula renunciatoria de la facultad de re-
prescriben las leyes (Sents. 26 Setiembre 1862, vocar el testamento, á no ser que en el se-
18 Noviembre 1805 y 5 Marzo 1866). gundo revocase señaladamente el anterior.
El testamento posterior válidamente hecho
ORÍGENES
deja sin valor ni efecto el anterior, con arreglo
á las leyes , sin que sea necesario para ello Ley 22, tít. I, Partida 6.'
declaracion de los tribunales (Sents. 5 Marzo
JTJRISPRUDENCIA
1866 y 18 Junío 1866).
Son inaplicables las leyes 21 y 25, tít. I, Par- Otorgado un testamento con cláusula dero-
tida 6. a , que establecen que el testamento se gatoria ó ad cautelam, puede el testador dispo-
desata por otro que fuere fecho despues, y que ner de sus bienes en favor de otras personas,
todo honre fasta et dia de su muerte puede pero queda sujeto, para hacerlo con éxito, á, lo
mudar su testamento et facer otro, cuando no dispuesto en la ley 22, tít. I, Partida 6. 2 , refe-
es objeto de discusion el que un testador pudie- rente á la revocacion de la citada cláusula
ra ó no revocar á su primer testamento , sinó (Sents. 7 Mayo 1860, 1." Octubre 1860 y 8 Mayo
si realmente fué su voluntad el revocarlo (Sen- 1866).
tencia 22 Febrero 1870). No afecta á la esencia del testamento redac-
Es un principio general de derecho estable- tar en latin la cláusula derogatoria ad caute-
cido en la ley de Partida, que el segundo testa- lam, ni por eso puede decirse que el documen-
mento desata al primero , y que la voluntad to deja de estar escrito en nuestro idioma
del hombre es variable hasta su muerte (Sen- (Sent. 26 Marzo 1861).
tencia 27 Noviembre 1872). Una disposicion testamentaria solemne con
cláusula derogatoria ó ad cautelam queda in-
COMENTARIO
validada por el testamento posterior, igualmen-
Al definir el testamento dijimos que uno de te solemne, que la revoca si en la memoria tes-
sus caractéres más notables es el de la revoca- tamentaria , que forma parte integrante del
bilidad, como expresion de la voluntad. última mismo, se reproducen literalmente á este fin
del testador. La voluntad del orne es de tal las palabras de la cláusula derogatoria (Sent. 19
natura, que se muda en muchas maneras: e Octubre 1861).
por ende ,ningun orne non puede fazer testa- Aunque el principio de la revocabilidad de
mento tan firme, que lo non pueda despues los testamentos se halle restringido por la ex-
mudar guando quisiere fasta el dia que cepcion comprendida en la ley 22, tít. I, Parti-
muera. da 6. a , de que valga el primer testamento y no
Del mismo modo que el testamento se hace, los posteriores, cuando el testador expresa en
se revoca. El testamento otorgado con todas aquel que quiere que prevalezca para siempre
las solemnidades de la ley, revoca al otorgado puede sin embargo, derogarlo como la misma
con anterioridad, porque en efecto, en el mero ley permite, cuando en otro posterior lo revoca
hecho de nombrar nuevo heredero sin referir- señaladamente, y dice no estorbar para el nuevo
se para nada al anteriormente nombrado, de- testamento las palabras que dijera en el pri-
muestra su voluntad de que el segundo, y no mero, sin necesidad de copiar literalmente las
el primero, reciba la herencia. Esto es el pre- que fueren, pues la ley no exige esta circuns-
cepto sencillamente enunciado. La exc3pcion tancia que tanto-restringiría la libre voluntad
que consignamos en el articulo, os consecuen- de testar (Sent. 22 Junio 1865).
cia necesaria de la interpretacion que lógica- La revocacion de un testamento con cláusula
mente debo darse á la intencion del que otorgó derogatoria ó ad cautelam, debe hacerse para
el testamento. que sea válida y eficaz, segun lo prevenido en
DE LAS HERENCIAS
533
Ley 8,*, tít. VI, lib. X, Nov. Rec. (24 de el testamento. Mas como los adoptados no son
Toro). herederos forzosos entendemos que esta dispo-
Ley 1. a , tít. XVIII, lib. X, Nov. Rec. sicion de la ley ha quedado reducida á los tér-
minos que expresamos, esto es, en cuanto con-
JURISPRUDENCIA
traviene el precepto que dejamos -consignado
El hecho de que un testador haya intentado en el párr. 2.° del art. 204.
variar su testamento ó de que no tenga rela-
ciones con el heredero de confianza que ha
Artículo 1064.—Toda disposicion testa-
nombrado, no puede amenguar la fuerza legal
mentaria será ineficaz respecto del heredero
del testamento reconocido como válido (Sen-
tencia 21 Abril 1860). ó legatario que muere ántes que el testador,
No puede estimarse de hecho escrito un tes- 6 ántes que se cumpla la condicion de que
tamento, ó quedar sin efecto sus disposiciones dependa la institucion ó legado.
ya cumplidas por haber sobrevenido el caso
ORÍGENES
fortuito del incendio del archivo donde se cus-
todiaba la matriz (Sent. 21 Abril 1866). Leyes 34 y 35, tít. IX, Partida 6.a
CONCORDANCIAS
Artículo 1063.—Se anula parcialmente el
testamento: Concuerda con: Art. 1039 Cod. Francia.—
Primero. Por el nacimiento de un hijo 1690 Luisiana.-679. Vaud.-747 Neufchatel.—
del testador, no instituido en el testamento. 416 Tesino.—Ley única, tít. LI, lib. VI, Códi-
go.—Leyes 4.' y 5.", tít. lib. XXXVI, Di-
Segundo. En el caso del párrafo segun-
gesto.
do del art. 204 (1), si la disposicion testa-
mentaria contraviniese á lo preceptuado en JURISPRUDENCIA
el mismo.
Es principio de derecho que cuando los ins-
OR 'GENES tituidos herederos por testamento no existen,
no pueden ocupar su lugar los que no lo son,
. Ley 20, tít. I, Partida 6." caducando desde luego la institucion (Senten-
Ley 8.', tít. XVI, Partida 4.a cia 28 Junio 1866).
Sent. 24 Abril 1867.
COMENTARIO
Sent. 27 Junio 1867.
Los posthumos se clasifican en naturales que
CONCORDANCIAS
son los hijos que nacen despues de la muerte
del padre; y civiles que son los nacidos des- El fallecimiento del testador, en las institu-
pues del otorgamiento del testamento y se 11a, ciones y legados puros, y el cumplimiento de
man así por analogía. linos y otros anulan el la condicion en el modo y forma que hemos
testamento en la parte quo les perjudica. dicho en el oportuno lugar convierten el dere-
En cuanto al segundo párrafo de este artí- cho lo que no era más que esperanza. Hasta
culo la ley dice: que si alguno oviesse fecho que ha llegado, pues uno de esos dos momen-
testamento é despues por fijasse a otro de ma- tos el derecho no ha nacido no ha cedido ni
nera que se tornasse en poder dél, se desataria venido el dia, corno dijeron los jurisconsultos
romanos, de que se sigue que falleciendo ántes,
(1) Véase páti,144. aquella parte del testamento se hace ineficaz.
DE LAS HERENCIAS
535
CAPÍTULO XII
Artículo 1065.—El testador puede nom- no las consignarnos porque unas están deroc,a-
brar uno ó más albaceas aunque no estén das , otras no son usadas ni guardadas, y las
presentes al otorgamiento. que subsisten son incapacidades no relativas é
este cargo exclusivamente, sinó á todos los car-
ORÍGENES
gos de esta y otra clase, como es el menor de 17
Leyes 1. 2 y 3. a , tít. X, Partida 6.2 años, el loco, el condenado á interdiccion, etc.
Cuando el testador no hubiere nombrado al-
CONCORDANCIAS
bacea en su testamento, estará obligado á cum-
Concuerda con : Art. 1025 Cód. Francia.- plir su voluntad, y por lo tanto, se reputará
1052 Holanda.-1885 Portugal.-903 Italia.- como albacea legítimo el instituido heredero en
1651 Luisiana.-1008 Bolivia. —903 Rusia.- al mismo testamento, pues adquiere la obliga-.
889 Cerdeña. cion de cumplir y ejecutar la voluntad del tes-
tador. Mas como esta obligacion nace de la
JURISPRUDENCIA
aceptacion de la herencia, puede preguntarse:
Al juez de primera instancia corresponde el ¿los actos de albaceazgo que necesariamente
nombramiento de albacea dativo , que puede hayan de practicarse sin esperar á la acepta-
hacer al ménos por analogía , cuando faltan clon de la herencia ( como entierro , funera-
todos los designados por el testador para el les, etc.) , quién habrá de practicarlos? Parece
puntual cumplimiento de sus disposiciones y el que en este tiempo el cargo de albacea legítimo
heredero carece de persona que especialmente corresponde al pariente más próximo del testa-
le represente (Sent. 29 Marzo 1869). dor, esto es, aquel que le hubiera sucedido á
Cuando un testador designa éxplícitamente fallecer intestado. En el caso de morir sin tes-
al cura y síndico del pueblo para que adminis- tamento , el juez nombra abacea dativo , con
tren y distribuyan todos sus bienes en la ma- arreglo á la ley de Enjuiciamiento civil (artí-
nera y forma que determina en su testamento; culos 359 y 360).
si por renuncia personal de los que ejercían
dichos cargos se nombrase judicial y supleto- Artículo 1036.—Las facultades de los al-
riamente un administrador, esto no empecería baceas serán las que designe el testador
ni destruiría el legítimo derecho de los suceso- con arreglo á las leyes.
res en aquellos cargos para reclamar la admi-
nistracion, ántes bien, guardaría perfecta con- ORÍGENES
formidad con la voluntad del testador (Sent. 15
Leyes 1. 2 y 3. 3 , tít. X, Partida 6.'
Marzo 1870).
'Ley 32, tít. IX, Partida 6.2
COMENTARIO Leyes 12 y 14, tít. V, lib. III, Fuero Real.
Ley única , tít. V, lib. V , 00. RE. do Cas-
La mision de los albaceas es cumplir las dis-
tilla.
posiciones testamentarias de la manera que
para este fin les hubiere autorizado el testador, JURISPRUDENCIA
y en su defecto en la forma que decimos en este
No puede decirse que falta personalidad 5. un
capítulo. albacea para presentarse en juicio á defender
La ley de Fuero Real (8.', tít. V, lib. III) se- los derechos de una testamentaría yacente,
ñala algunas incapacidades para ser albacea; cuando por ésta está autorizado para respresen-
tarla (Sent. 7 Junio 1862).
(1) Reciben tambien por las leyes de Partida los nombres No puede admitirse como doctrina legal la
db Cabeisa4ro.s y Manadsoras.
.1:16 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
de que los albaceas, con potestad para conocer dr 5. a , segun la cual, quien paga en nombre do
de los bienes que por la voluntad del testador otro se subroga en su lugar cuando el deudor
han de dividir entre los legítimos herederos, no aprueba el pago (Sent. ,18 Diciembre 1872).
tienen otra obligacion que la de formular, al No ha sido objeto de discusion ni resolucion
concluir su encargo , una cuenta general de en el pleito la extension de las facultades del
cuanto han recibido y gastado; pero nunca una albacea demandante, es inoportuno invocar en
periódica en que, perdiendo el carácter de alba- eI recurso la doctrina de que las facultades de
ceas, se les atribuya el de administradores: y los albaceas se limiten al cumplimiento de las
aun considerándose como legal esta doctrina, mandas piadosas, sin extenderse á promover y
sería inaplicable cuando la providencia de da- seguir juicios (Sent. 16 Febrero 1876).
cion de cuentas se hubiese dictado en juicio de
testamentaría, y no se hubiese mandado que las Artículo 1067.—No habiendo el testador
diera el albacea, sínó el que había sido admi- designado especialmente las facultades de
nistrador del caudal (Sent. 5 Noviembre 1862). los albaceas, seguirán las siguientes:
No hay ley que prohiba al albacea designar Primera. Entregar las mandas con ar-
quien le sustituya en el albaceazgo, siempre
reglo á lo que hubiere dispuesto el testador.
que le hubiese facultado para ello el que le
Segunda. Reclamar la entrega de los
nombró (Sents. 19 Diciembre 1862 y 29 Marzo
objetos en que consistieran las mandas, en
1869).
los casos determinados en el artículo si-
La designacion de sustituto, así verificada,
sería válida como procedente .de la voluntad guiente.
del testador (Id. id.). Tercera. Distribuir á su albedrío entre
Las facultades de los albaceas ó testamenta- los pobres, á quienes no se hiciere manda
rios proceden de la voluntad de los testadores, especial en el testamento, las cantidades le-
y por lo tanto son nulos los actos de aquéllos gadas con tal objeto.
en cuanto no se ajusten á lo dispuesto por és-
ORÍGENES
tos (Sent. 3 Junio 1864).
La ley de Partida consigna textualmente el
Leyes 2. a y 3. a , tít. X, Partida 6.2
deber que tienen los testamentarios de cumplir
Ley 12, tít. V, lib. III, Fuero Real.
su encargo en aquella manera que el finado
mandó en su testamento (Sents. 3 Junio 1864,
Artículo 1068.—Los testamentarios no
14 Marzo 1866, 16 Junio 1866 y 6 Mayo 1871).
podrán apoderarse de los bienes del finado
Es doctrina legal admitida que las facultades
sinó en los casos siguientes:
de los albaceas se extienden no sólo al cum-
Primero. En las mandas piadosas.
plimiento de las mandas piadosas sinó tambien
al de los (lemas encargos que les encomienden Segundo. Cuando el testador lega una
los tostadores y á los arreglos y gestiones quo cosa á otro juntamente con los albaceas.
ellos mismos hubiesen aceptado sin contradic- Tercero. Cuando el legado fuere de ali-
cion de los herederos (Sents. 17 Diciembre 1864 mentos.
y 17 Enero 1866). Cuarto. Cuando el testador les da facul-
Por muy amplias que sean las facultados tad para hacerlo.
que un testador conceda á sus albaceas, nunca
ORÍGENES
puede autorizarles para resolver una cuestion
puramente legal (Sent. 23 Febrero 1870). Ley 4. 2 , tít. X, Partida 6.a
Si el testador no dió á los albaceas nombra-
JURISPRUDENCIA
dos en su testamento facultados sinó para lo
relativo á funeral, entierro y bien do su alma, Cuando unos albaceas son nombrados exclu-
y uno de ellos entrega una cantidad á nombre sivamente para cumplir lo pío contenido en un
del testador, que despues reclama como crédi- testamento, á cuyo fin se les encarga que falle-
to en la testamentaría concursada, es claro que cido el testador se apoderen de sus bienes y
no puede hacerlo con el carácter de tal albacea: vendan los precisos de los más • efectivos, al
y por tanto al declararse que dicha testamen- darse los albaceas por entregados do todos los
taría no está obligada á reconocer el expresado bienes pertenecientes á la herencia expresando
crédito no se infringe la ley 32, tít. XII, Parti- que quedaba á su cargo cualquiera responsabi-
DE LAS HERENCIAS
537
sempeñarla, tiene por objeto autorizar al que Ni las Decretales, ni la Auténtica hect, ni la
primero intervenga en la testamentaría para ley de Partidas previenen que para que los al-
continuarla hasta su terminacion sin la con- baceas puedan ser condenados á la pérdida de
currencia de los damas nombrados (Sentó 18 lo que el testador les señaló, sea indispensa-
Marzo 1865). ble que precedan dos amonestaciones, Binó una
DE LAS HERENCIAS
539
CAPÍTULO XIII
DE LA irsmunummoN DE LOS TESTAMENTOS
Artículo 1076.—Las palabras del testador la computacion canónica para graduar ol pa-
deben entenderse llanamente sin eludir su rentesco de herederos y legatarios cuando los
tenor litoral, á no constar expresamente que testadores no la hayan establecido terminante-
la voluntad del testador es contraria á esta mente, no puede suponerse contrariada su vo-
inteligencia. luntad, ni infringida su última disposicion por
haberse computado civilmente conformo á las
ORIGENES leyes del reino, el parentesco que en olla fijan
respecto á los llamados á la sucesion (Senten-
Ley 5. a , tít. XXXIII, Partida 7.a
cia 29 Noviembre 1861).
JURISPRUDENCIA Separándose una sentencia de la expresa vo-
luntad de los testadores, que es la ley en los
Las palabras del testador segun la ley 5.',
litigios sobre sucesion infringe dicha ley (Sen-
tít. XXXIII, Partida 7. a , deben entenderse lla-
tencias 6 Enero 1863, 30 Junio 1863, 14 Ma-
namente así como ellas suenan salvo cuando yo 1864 y 3 Marzo 1860).
se probase lo contrario en los autos, ó como Cumplida la voluntad del testador por actos
dice la ley citada cuando pareciendo cierta- irrevocables que reciben su eficacia del mismo
mente que la voluntad del facedor del testa- testamento ya no es posible alterarla ni des-
mento fuera otra que non como suenan las pa- truir los derechos adquiridos en virtud de esas
labras que están escritas (Sents. 26 Junio 1854, actos (Sent. 28 Febrero 1862).
17 Febrero 1858, 16 Octubre 1858, 28 Enero Cuando el testador deja á su viuda una pen-
1862, 24 Abril 1867, 7 Octubre 1867, 24 Febre- sion diaria, sin señalar condicion alguna no
ro 1868, 27 Febrero 1868, 2 Junio 1868, 24 Di- pierde dicha pension aunque contraiga ulterior
ciembre 1868, 10 Abril 1869, 10 Mayo, 18 y 19 matrimonio, no siendo aplicable á este caso la
Junio 1869, 22 Febrero 1871, 14 Junio 1871, 22 doctrina legal de que las pensiones de viude-
Pobrero 1872, 21 y 28 Junio 1872, 3 Marzo 1873, dad son obligatorias ínterin la viuda perma-
14 Febrero 1874, 23 Noviembre 1875, 24 Enero nezca en este estado (Sent. 30 Octubre 1862).
y 12 Julio 1876). Cuando el testador deja su herencia en últi-
La voluntad del testador debe ínterpretarse mo lugar á quien por derecho tocare y corres-
de manera que no vaya más allá de lo que ex- pondiere, la significacion legal de estas pala-
presa la letra de su disposicíon (Sents. I I Oc- bras se refiere al pariente ó parientes más pró-
tubre 1854 y 30 Abril 1857). ximos al testador que existiesen al tiempo de
Cuando el testador concede á su heredero la abrirse la sucesion á la herencia (Sent. 16 Ene-
facultad de enajenar los bienes que le deja si ro 1863).
lo necesitara, puede hacerlo válidamente y sin La sentencia que da á un legado la inteli-
trabas ni formalidades si en el testamento no gencia que se deduce claramente de los térmi-
Ie han sido impuestas (Sent. 21 Mayo 1859). nos en que está concebido, no infringe la ley
No se infringe la cláusula testamentaria en en que se prescribe que las palabras del testa-
que se dispone que no paguen los legados hasta dor deben ser entendidas llanamente y collw
despues de satisfechas las deudas cuando se pro- ellas suenan, ni la doctrina que apoyada en di-
cede deotro modo, ele conformidad con los here- cha ley tiene establecida ol Tribunal Supremo
deros y acreedore8 (Sent. 7 Diciembre 1860). (Sent. 19 Diciembre 1864).
No existiendo ley ni doctrina que establezca La máxima de buscar la verdadera signiti•
54() CÓDIGO CIVIL D g UPARA
cacion de las condiciones testamentarias más deros en una de ellas á siete sobrinos que de-
bien en la voluntad del testador que en sus pa- termina, y en defecto ó por inexistencia de al-
labras, no se conforma exactamente con el sis- guno á los hijos que respectivamente han dejado
cma fijado en la ley de Partidas (Sent. 11 Di- los instituidos y en la segunda mitad instituye
ciembre 1865). á su hermana, disponiendo que si á su falleci-
Cuando el testador fia á su heredero fiducia- miento quedaba algo de la herencia pasase á
rio el cumplimiento de su voluntad segun sus las hijas de la misma por iguales partes: claro
literales palabras, es necesario estar á la decla- está que habiendo el testador querido, al ha-
racion hecha por éste respecto á las instruccio- cer la primera designacion de herederos, que
nes que aquél le tenía comunicadas para la tuviera lugar el derecho de representacion,
di stribucion de sus bienes, sin que obste el por más que hubiese omitido la repeticion de
aludirse á otro testamento que no se ha encon- esta circunstancia al instituir en la segunda
trado (Sent. 14 Marzo 1866). mitad, se comprende naturalmente que su in-
Cuando en las cláusulas de un testamento tencion fué hacer una institucion de familia á
aparecen claras, explícitas y terminantes las fin de que su caudal se repartiese entre los pa-
palabras del testador sin que alguna de ellas rientes que llamaba á sucederle: debiendo en-
ofrezca duda acerca de su significacion, no hay tenderse que con las mismas condiciones lla-
necesidad de interpretar esas cláusulas (Sen- maba á los herederos que habían de suceder en
tencia 2 Marzo 1866). propiedad en la primera mitad, que á los que
El que impugna judicialmente una cláusula llamaba á suceder en la segunda y no siendo
testamentaria contra la voluntad del testador posible dar otra interpelacion al testamento por
que expresamente lo prohibió bajo pena de estar hecha la institucion en una sola cláusula
perder la herencia, incurre en la pena estable- y por consiguiente en un sólo acto: así, pues,
cida (Sent. 3 Marzo 1866). la sentencia que niega el derecho de represen-
No poniéndose en duda, ni durante la discu- tacion á los hijos de una de las llamadas á la
sion ni en la sentencia ninguna de las cláusu- sucesion de la segunda mitad infringe -la ley
las de un testamento es inoportuno invocar la del testamenio y la 5. a , tít. XXXIII, Partida 7.a,
ley 5. a , tít. XXXIII, Partida 7. a , relativa á que (Sent. 13 Junio 1872).
se entiendan llanamente las palabras del testa- Ofreciendo racional duda, segun la sana crí-
dor (Sent. 26 Febrero 1867). tica una cláusula inexplicable, la Sala senten-
La regla consignada en la ley 5.', títu- ciadora, aceptando las palabras más lógicas,
lo XXXIII, Partida 7. a , segun la que las pala- claras é inteligibles de la copia presentada por
bras del facedor del testamento deben ser en- el demandado, en las que se expresa que sean
tendidas llanamente así como ellas suenan, no preferidas entre los parientes más próximos los
se opone á que se atienda á su espíritu cuando varones á las hembras, ademas de haberlas ha-
pareciese ciertamente que la inteligencia lite- llado más conformes con las que usó el testa-
ral no contiene la voluntad del testador: antes dor en los llamamientos á sus hijos entre
bien esto es conforme á lo que en la ley preci- cuales prefiere los varones á las hembras,
tada se establece (Sent. 21 Octubre 1868). no infringe el principio de que la volun-
La disposicion testamentaria por la que es tad del testador ejerce el imperio de una ley,
llamado un tercero al todo ó parte de lo que la ley 120, Digesto, De verb. signif., la ley
resta de la herencia al morir el heredero, con- 25 Dig., De leg. tercio, la 5. a , tit. XXXIII, Par-
tiene una especie de institucion condicional en tida 7. a , que dispone que las palabras ó cláu-
favor del llamado, á la cual son aplicables las sulas del testamento que son claras no deben
reglas y prescripciones legales que rigen res- interpretarse, ni la jurisprudencia constante de
pecto de esta clase de instituciones (Sent. 15 que las palabras del testador deben ser enten-
Junio 1868). didas llanamente y como ellas suenan, y que la
No infringe la voluntad del testador la eje- voluntad del testador clara y explícitamente
cutoria que declara heredero al instituido por consignada debe entenderse en los mismos tér-
el mismo, que cumple todo lo preceptuado por minos en que la manifestó (Sent. 5 Julio 1871).
aquél al hacer dicha institucion (Sent. 22 Mar- Habiendo venido al pleito sin citacion las
zo 1869). dos copias del testamento presentadas por de-
Cuando el testador divide en su testamento mandante y demandado, fueron Consentidas
su herencia en dos mitades instituyendo here- por ambos, y suponiéndolas de Igual valor le-
nn LAS HERENCIAS 541
gal, pudo la Sala sentenciadora en su aprecia–
rio, asi como la asistencia necesaria en ca-
clon aceptar de una ú otra las palabras que pa-
sos de enfermedad.
ra entender las cláusulas del testamento le pa-
reciesen más conformes con la voluntad ' del ORÍGENES
•testador, comparándolas entre sí segun las re- Ley 5.*, tít. XXXIII, Partida 7. n
glas de la sana crítica (Sent. 5 Julio 1871).
Si al legarse en el testamento, JURISPRUDENCIA
para despees
de seguida la muerte de la muger del testador, Para que tenga lugar la aplicacion de las le-
á una persona una) finca, se hizo el legado con yes 9.' y 28, tit. IX, Partida 6. a ; 13, tít. III de
la expresion de que muriendo sin hijos la le- la misma, y 5. n , tít. XXXIII, Partida 7.', rela-
gataria pasara aquella finca á su heredero en tivas á aclaracion de las dudas que ofrezcan
el modo que hubiere sucedido; es claro que las palabras de los testadores, es preciso que la
esta cláusula de reversion ó restitucion condi- ambigüedad ó duda surja de las mismas cláu-
cional de la indicada finca no la hizo .en favor sulas testamentarias (Sent. 14 Setiembre 1861).
de una persona determinada, expresa y nomi- No puede servir de fundamento de casacion
nalmente llamada sinó genéricamente en favor la interpretacion de cláusulas oscuras ó dudo-
de su heredero en el modo que hubiese suce- sas contenidas en un testamento: pues sólo ha
dido; es decir, de su heredero cualquiera que de entenderse respecto de lo que sea expreso y
este fuese y cualquiera que fuera el modo con terminante en la cláusula alegada (Sent. 11
que á él hubiese pasado su herencia. En su Marzo 1863).
virtud la Sala sentenciadora al declarar que la Para la recta interpretacion de una cláusula
indicada finca debe ser restituida á los represen- testamentaria que por su redaccion ofrezca al-
tantes y poseedores de la herencia mediante ha- guna duda, no han de apreciarse aisladamente
berse realizado la condicion de morir sin hijos- sus diferentes disposiciones, sinó compararse
la legataria que no pudo enajenar válidamente entre sí, fijando la verdadera inteligencia de
la finca, no infringe el testamento, ni la ley de manera que tenga exacto cumplimiento la vo-
Partida segun la cual las palabras del testador luntad del testador (Sents. 26 Mayo 1863, 23
deben ser entendidas llanamente y como sue- Setiembre 1865 y 5 Julio 1877).
nan (Sent. 28 Setiembre 1872). No puede considerarse infringida tratándose
de la validez de un legado la ley 5. a , títu-
Articulo 1077.—Cuando el tenor literal lo XXXIII, Partida 7. a , que tiene por objeto
de lugar á dudas y por otra parte no conste explicar las dudas que respecto de las palabras
de los testadores puedan ocurrir por ser ina-
cuál sea la voluntad del testador se tendrán
plicable al caso (Sent. 28 Junio 1864).
presentes las siguientes reglas: Cuando una cláusula testamentaria atendi-
Primera. Cuando se hubieren legado co- dos su espíritu, letra y relacion con las ante-
sas indeterminadas sin expresar su especie riores disposiciones del testador no tiene otra
6 valor se entenderá legada la de menos va- interpretacion literal y legal que la declarada
lor. por la Sala no se infringe con ella el testamen-
Segunda. Cuando el legado consistiere to (Sent. 14 Febrero 1866).
Cuando en las' cláusulas de un testamento
en todas las cartas del testador no se en-
aparecen claras, explícitas y terminantes las
tenderán legados los libros, á no ser que el
palabras del testador, sin que alguna de ellas
legatario y testador fueren literatos y este
ofrezca duda acerca de su significacion, no hay
no tuviere más papeles que sus libros. necesidad de interpretar esas cláusulss (Sen-
Tercera. Si el testador legare sus aves tencias 2 Marzo 1866 y 24 Febrero 1867).
se entenderán legadas así las domésticas En una misma cláusula testamentaria no
como las fieras, y sus jaulas 6 prisiones. pueden concebirse dos disposiciones contrarias
Cuarta. Del mismo modo si el testador (Sent. 7 Febrero 1870).
legare sus vinos se entenderán legados con Al extender un legado á más de lo que el
testador dispuso se infringe la voluntad del
los embases.
testador y las leyes de Partida que dan reglas
Quinto. En el legado de alimentos se
comprende no sólo la manutencion sinó de interpretacion para casos en que dicha vo-
luntad no sea clara (Sent. 4 Abril 1871).
tambien la habitaeion y vestido del legata-
CÓDIGO. :WEL DE HUASA
La palabra vivos puesta por el testador al ha- Apareciendo cierto y estando. reconocido por
cer un legado en favor de sus nietos y biznie- los demandados que el actor nació á los dos
tos, no excluye claramente de la manda más meses y dias despues de fallecido el testador y
que á los herederos que hubiesen fallecido en que es el nieto de un hermano de aquél, no
su sentido propio y significacion legal: refirién- puede alegar que no está señalado por el mis-
dose aquélla lo mismo á los nacidos que á los mo, y que su persona puede equivocarse por
que se encontrasen en el claustro materno al otra para la adquisicion de un legado, espe-
fallecimiento del testador, puesto que «toda cialmente cuando aquél llamó á su disfrute á
cosa que faga o que se diga a pro de estos apro- los nietos y biznietos de sus hermanos ni nom-
vechase ende, bien asi como si fueren nacidos» brar alguno, ó designarles por su respectivo
(Sent. 11 Julio 1877). nombre y apellido (Id. id.).
. ,
TITULO III
DE LAS HERENCIAS SIN TESTAMENTO
CAPÍTULO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1078.—A falta de herederos tes- por voluntad del hombre y en su defecto por la
tamentarios, la ley defiere la herencia á los disposicion, de la leyes decir, por voluntad expre-
que tienen derecho á ella en los términos sa del difunto, ó porque la ley interpretando la re-
expresados en los artículos siguientes. lacion existente entre la propiedad y la familia,
declare á los individuos que componen la segun-
ORÍGENES da con derecho á suceder en los bienes por no
haberse dispuesto de ellos ó por no poderse
Leyes del tít. XIII, Partida 6.'
llevar á efecto la disposicion del testador.
CONCORDANCIAS
Es tambien este órden de suceder un modo
universal de adquirir tan justificado como el
Concuerda con: Ley 39, tít. II, lib. XXIX, anterior; pero existe entre ambos alguna dis-
Digesto. tincion que nos hace estudiar el primero sin
tener en cuenta los principios apuntados en el
JURISPRUDENCIA
último.
Sent. 21 Abril 1866. Sobre el fundamento de la sucesion intestada
Sent. 10 Diciembre 1866. no están de acuerdo las diversas escuelas que
Desde el momento en que una persona mue- de él se han ocupado. Se ha supuesto por unos,
re intestada, sus herederos abintestado adquie- que eran propios del Estado los bienes qu e
ren derecho á la herencia por ministerio de la deja una persona á su muerte, sin disponer de
ley, y bajo este concepto pueden trasmitir á los ellos en testamento. Otros fundando esta suce-
suyos dicho derecho, áun cuando los bienes sion en la voluntad presunta del difunto, sos-
hereditarios estuviesen gravados con la servi- tienen que la ley debo llamar para suceder á
dumbre de usufructo, y ellos no los hubiesen una persona, á los que más estrechamente li-
poseido (Sent. 27 Setiembre 1867). gados estén con ella por los vínculos de afecto
Muriendo intestada una persona no hay ins- y de parentesco, esto es, á. aquellos á quienes,
titucion de heredero, ni puede imponerse á és- si el difunto hubiere otorgado testamento, ha-
te oondicion alguna (Sent. id., id., id.). bría sin duda alguna llamado para sucederle
No puede haber heredero abintestato, cuan- en sus bienes y no falta tambien quien consi-
do existe testamentario capaz de heredar (Sen- dere esta sucesíon como de derecho divino.
tencias 4 Mayo 1868, 17 Diciembre 1869, 12 Ju- Aunque la sucesion intestada en realidad
obedece á los sentimientos de amor, de afee-
nio 1865 y 8 Enero 1875).
cion y de cariño con que la naturaleza dotó á
COMENTARIO los individuos respecto á todos los que forman
parte de su familia, y como proveniente de la
Romos <fichó' TM las herencias se defieren
5V+ CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
naturaleza humana, el derecho debe amparar á su ejecucion por los tribunales ordina-
aquellos sentimientos contribuyendo á la union rios.
y conservacion del pequeño estado doméstico,
es lo cierto tambien que la sucesion en Dere- ORÍGENES
cho español participa de alguno de los princi-
pios apuntados, si bien en absoluto no decimos Ley 14, tít. XX, lib. X, Nov. Rec. (1776).
que la hayan servido de único fundamento.
COMENTARIO
En todos los pueblos cuando alguno ha muer-
to sin testar, ha sido la ley la encargada de Había dispuesto la ley XXXVI de Toro que
designar las personas que debían representarle cuando al comisario encargado de hacer testa-
y adquirir sus bienes, á. fin de quitar todo pre- mento en nombre de su poderdante dejare de
texto de arbitrariedad por parte de aquellos cumplir su mandato pasasen los bienes del
que se juzgasen con derecho á dichós bienes finado á los parientes á quienes correspondiera
mucho más cuando la muerte de la persona á
por la ley el derecho succesorio, pero con la
quien pertenecian, puede ser causa de que im-
obligacion de disponer de la quinta parte de
punemente se interprete su voluntad á gusto de dichos bienes por el ánima del testador. De
cada cual. Difícil es conocer esta sucesion en
aquí nació la duda de si en todo caso ora mu•
Derecho Romano, porque los vínculos civiles
riese la persona de cuya sucesion se trata sin
en que se fundaba, las disposiciones de las Doce
testamento por no haberlo otorgado el comi-
Tablas, los edictos de los pretores, las consti-
sario, ora el testamento otorgado fuere invá-
tuciones imperiales y las reformas de Justinia-
lido ó no lo otorgase ni diera para ello poder,
no, á la par de los diferentes llamamientos que
tendría aplicacion la misma regla y en su vir-
en cada una de estas épocas se hacían, produ-
tud , tendrían los parientes que son llamados
cen un cúmulo de dificultades para llegar á co•
por la ley obligacion de investir el quinto de
nocer perfectamente el derecho establecido so- los bienes por el ánima del finado. Para re-
bre este punto en el Pueblo•Rey. solver esta duda se dictó la ley que comenta-
Justiniano inauguró la reforma; atendió á la mos por la que se ordenó y mandó que los bie-
familia natural, para señalar al padre los here- nes y herencias de los que mueren abintestato
deros forzosos que en su día debían sucederle absolutamente se entreguen íntegros y sin de-
en todos sus derechos y obligaciones y sentó duccion alguna á los parientes que deben here-
las bases que luego sirvieron de fundamento á darlos segun el órden de suceder que disponen
las legislaciones modernas. las leyes del reyno; debiendo los referidos he-
En el Derecho europeo moderno hay una rederos hacer el entierro, exequias, funerales y
gran unidad á la vez que alguna variedad ya demas sufragios que se acostumbren en el país
en cuanto á la computacion de grados, ya en con arreglo á la calidad, caudal y circunstan-
cuanto al modo de considerar á la familia, y cias del difunto, y en el caso sólo de rió cumplir
aunque cada pueblo ha establecido el órden de con esta obligacion los herederos, se les com-
suceder abintestato segun los distintos princi- pela á ello por sus propios jueces sin que por
pios é ideas que en ellos han dominado, siempre dicha comision y para el efecto referido se mez-
ha sido considerada como supletoria esta suce- cle ninguna justicia eclesiástica ni secular en
sion en cuanto no puede tener lugar sinó á hacer inventario: todo lo cual,—terminadicien-
falta de la testamentaria.
do la ley,—se cumpla sin embargo de cuales-
quiera estilos, usos y costumbres contrarias,
aunque sean inmemoriales, pues en caso nece-
Artículo 1079.—Los bienes del que falle- sario las derogo y anulo como opuestos á razon
ció intestado deben ser entregados íntegra- y Derecho.
mente á los parientes á quienes la ley llama
á la sucesion, siendo de cuenta de éstos to- Articulo 1080.—Tiene lugar la sucesion
dos los gastos de entierro, exequias, funera- intestada:
les y demas sufragios que sean costumbre Primero. Cuando uno muere sin hacer
sin que por dejar de cumplir estos deberes testamento ó con testamento imperfecto
puedan las autoridades formar inventario nulo.
de los bienes, si bien podrán ser compelidos Segundo. Guando el testamento no con-
DE LAS HERENCIAS
SIN TESTAMENTO
545
que no habiéndose realizado por esta causa lb no, la sentencia que, aunque ' prescinda de ig
ordenado por el testador, deba quedar sin efec- declaracion de nulidad del testamento, por de-
to la institucion de heredero, abriéndose la su- cir que no se pidió en tiempo, falle en confor-
cesion abintestato (Sont. 15 Marzo 1864). midad de la demanda desestimando virtual-
Debe considerarse intestado el fallecimiento mente la excepcion propuesta en la contesta-
de una persona cuando no se presenta su testa- cion á la misma, no infringe la ley 16, tít. XXII,
mento ni consta legalmente su existencia (Sen- de la Partida 3. a , ni las demas disposiciones
tencia 8 Abril 1865). que establecen la congruencia que debe haber
Debe entenderse que fallece intestado el tes- entre la demanda y el fallo (Sent. 15 Marzo
tador cuyo heredero pierde el derecho á la he- .1870).
rencia por no cumplir la condicion impuesta y Habiendo llamamiento á la herencia para el
el sustituto nombrado fallece ántes que el ins- caso de que el heredero universal instituido no
tituido heredero (Sent. 30 Junio 1866). dispusiese de ella, no es posible declarar que
Siendo nulo un testamento de derecho se pertenece á los herederos abintestato, sin que-
presume que el testador murió intestado, y la brantamiento del pacto establecido en el here-
herencia debe pasar á los parientes más próxi- damiento (Sent. 30 Setiembre 1870).
mos, como sus herederos abintestato (Senten- No cumpliéndose por los herederos volunta-
cia 28 Junio 1866). rios de un testador la condicion lícita por su
Segun la ley 1. a , tít. XVIII, lib. X, Novísima naturaleza y que podía tener efecto, que les
Recopilacion, es permido á cualquiera el morir puso para que adquiriesen la herencia, pierden
parto testado y parte intestado (Sent. 20 Di- el derecho á la sucesion, y sobreviene el caso
ciembre 1866). del llamamiento expreso hecho por el mismo á
Cuando hay institucion de heredero univer- los herederos legitimes; sin que la sentencia
sal hecha en testamento válido, si por cualquier que así lo determine, infrinja la ley 3. a , tít. IV,
causa caducan los legados que el mismo con- Partida 6. a , que habla de las condiciones impo-
tenga, los bienes legados quedan en la masa sibles de hecho y de derecho (Sant. 27 Mayo
hereditaria. Admitida la herencia por el here- 1871).
dero universal así instituido, no puede tener Habiendo llamamientos directos, la senten-
lugar la sucesion intestada, ni con respecto á cia, que se ajusta á lo dispuesto por el testador
legados que por cualquier causa se declaren no infringe la voluntad de éste ni las reglas de
caducados, sin la renuncia del instituido here- la sucesion abintestato, que en este caso se in-
dero Sent. 14 Setiembre 1867). vocan con notoria importunidad (Sent. 19 No-
Cuando la causa para declararse el intestado viembre 1874).
es la falta de herederos que cedan la herencia Anulado el testamento bajo el cual falleció un
y no la interpretacion de las palabras del testa- individuo, la declaracion de herederos abintes-
mento, son inaplicables al caso de la ley 120 tato de aquél hecha á favor de sus parientes,
Digesto, De verborwrn siuniflcatione, la 5. a , tí- debe considerarse como subsistente y eficaz
tulo XXXIII, Partida 7.`, y la repetida juris- mientras no sean excluidos-por otros que pidan
prudencia del Tribunal Snpremo de que en ma- y obtengan legalmente igual declaracion como
teria de testamentos la voluntad del testador es de mejor y preferente derecho (Sent. '11 Diciem-
la ley de la sucesion, debiéndose cumplir pun- bre 1876).
tualmente lo ordenado por el mismo (Senten- Si en el testamento y memoria bajo el cual
cia 17 Diciembre 1869). falleció un testador, designó herederos de
Declarados nulos un testamento y codicilo la propiedad de sus bienes para despues de
por los vicios que contra uno y otro se objetan la muerte de los usufructuarios poniendo
y reconocidos como herederos abistestato los en último lugar á los que la justicia designa-
que deben serlo, no se infringe la ley 11, tít. V, se, ó lo que es lo mismo, á quien por de-
Partida 6. a , ni la L e , tít. XVIII, lib.. X, de la recho tocase y correspondiese, cuya significa-
Nov. Rec. (Sent. 23 Febrero 1870). cion legal se refiere al pariente ó parientes del
Cuando á la demanda pidiendo una herencia mismo testador que existiesen al tiempo de
en concepto de intestada, se excepciona que la abrirse los sucesiones de la herencia, al adju-
persona de que procede dicha herencia murió dicar los bienes con arreglo á esta clisposicion,
cori testamento, y desde entónces la cuestion no se infringe porque no es la doctrina del Tri•
del pleito se reduce á saber si es este, válido, banal Supremo, segun la qua se considera
DE LAS HERENCIAS SIN TESTAMENTO
547
ña derecha; si el furioso muriesse despues en mento, cuanto en las otras mandas que culos-
casa del estraño, non vale el testamento cuanto se fecho en él».
en el establescimiento de erederos. Ca non de- Tal es el precepto de la ley que no necesita
Lica ayer ellos la eredad, mas aquel estraño en un comentario más extenso.
cuyo poder murió. Mas bien valdria el testa-
SECCION PRIMERA
ORÍGENES
No tiene aplicacion, ni por tanto puede de-
Leyes 2. 1 y 3. 1 , tít. VI; Partida 4.* cirse infringida por la sentencia, la ley 2.', ti-
Ley 5.', tít. XIII, Partida 6.1 tulo XIII, Partida 6.', que se limita á declarar
Ley 2.', tít. XX, lib. X, Nov. Hee. cuántos grados son de parentesco, establecien-
do las tres líneas de descendientes, ascendien-
JURISPRUDENCIA
tes y colaterales, y reservando á otras leyes la
La palabra primo es genérica y bajo esta de- declaracion de los derechos de cada una de las
nominacion se comprende, no sólo á los hijos líneas, si resulta que en el pleito no se ha dis-
del hermano del padre y la madre, sinó tam- cutido ni negado á la parte recurrente su cua-
bien á los siguientes en grado (Sent. 29 Octu- lidad de pariente colateral, y áun heredero le-
bre 1861). gítimo de su causante (Sent. 7 Noviembre
Se entiende por parientes para el efecto de 1877).
distribuir entre ellos los bienes de un testador, No se infringen las leyes 1.' y 2.', tít. IV,
los que comprende y reconoce la ley de 16 de Partida 4.', cuando la Sala sentenciadora no
Mayo de 1835, ó los que se hallan dentro del hace declaraciones de parentesco ni de lineas
décimo grado igualmente que los cónyuges con- contrariando las reglas que á este propósito es-
forme á dicha ley y la 6.', tít. XIII, Partida 6.1 tablecen dichas leyes (Sent. 13 Diciembre 1877).
(Sents. 26 Junio 1854 y 22 Junio 1862).
Artículo 1085.—Las generaciones 6 dis-
tancias entre las personas comprendidas en
Artículo 1084.—La línea es recta y obli-
una línea constituyen los grados.
cua.
Se llama recta la serie de personas que ORÍGENES
descienden unas de otras.
Ley 3.*, tít. VI, Partida 4.'
Oblicua á trasversal la de las personas
Real Decreto 31 Diciembre 1829.
que sin descender unas de otras vienen de Instruccion 7 Marzo 1831.
un mismo tronco. Ley 16 Mayo 1835.
ORÍGENES CONCORDANCIAS
Ley 2.' tít. VI, Partida 4.' Concuerda con: Art. 735 Cód. Francia.-1973
Ley 2.', tít. XIII, Partida 6.' Portugal. — Los demas Códigos comprenden
esta materia en los artículos citados en el ante-
CONCORDANCIAS
rior, hasta eI 349 I3olanda.-888 Luisiana.—
Concuerda sustancialmente con: Art.736 Cód. 523 Vaud,-768 Valais.-597 Neufchatel.-42
DE LAS HERENCIAS SIN TESTAMENTO
549
ley especial del canton Saint-Gall.—Ley 10, tí- dos cuantas generaciones haya, segun el Dere-
I tulo X, lib. XXXVIII, Digesto. cho civil y canónico, pues áun cuando el méto-
COMENTARIO
do para contarlos es diferente , el resultado es
siempre el mismo; el primero cuenta las distan-
Una manera segun fuero de los legos y otra cias ó generaciones , y el segundo las personas
segun los establecimientos de -Santa Iglesia, menos la del tronco, de suerte que, con arreglo
existen marcadas en las Partidas para compu- al primero , el nieto ocupa el segundo grado
tar los grados de parentesco entre las personas respecto del abuelo, porque hay entro ellos dos
unidas por este vínculo á un mismo tronco, distancias ó generaciones, y mediante el Dere-
aplicando la primera á las herencias, y la se- cho canónico ocupa el mismo grado , porque
gunda al matrimonio puramente canónico. son tres las personas y no se cuenta la pri-
l?udábase, sin embargo, por los autores si mara.
la computacion civil y canónica debía regir No existe esta conformidad entre el Derecho
de este modo en algunos casos, porque con ar- civil y canónico en cuanto á la línea trasversal,
reglo á la Real Cédula de 25 de Setiembre de porque el primero cuenta las generaciones de
1798, y á una Sentencia dada en 15 de Julio de ambos lados, y el segundo sólo la de cualquiera
1802, las sucesiones se extendían más allá del de ellos si la línea es igual, ó la más larga si
cuarto grado y de esta deducían que debía re- fueren desiguales; de manera que entre dos pri-
gir en las herencias la computacion canónica; mos habrá, con arreglo al Derecho civil, cuatro
pero publicado el Decreto de 31 de Diciembre grados, y segun el canónico solamente dos.
de 1829 con la instruccion de 7 de Marzo de Es línea igual aquella cuyos grados equidis-
4831, no hubo lugar á dudas; con arreglo al tan del tronco de suerte que tantos hay en uno
derecho civil, pues, deben computarse los gra- como en otro lado, y desigual la que en uno de
dos de parentesco, siempre que se trate de he- sus lados dista más del tronco comun quo en el
rencias., como ha sido confirmado por la ley de otro. Con arreglo al Derecho civil, basta en la
18 de Mayo do 1835 y varios fallos del Tribu- primera contar dobles las generaciones de uno
de los lados para obtener el resultado que so de-
nal Supremo.
see, porque como para la computacion hay que
Artículo 1086.—En todas las líneas hay subir hasta la raíz comun , y luégo descender
por el otro lado hasta la persona con la cual
tantos grados cuantas son las generaciones.
se hace aquélla , siendo iguales las distancias
En la recta se sube. únicamente hasta el
basta para obtener el resultado contar dobles
tronco; así el hijo dista del padre un grado,
las de un lado ; pero en la línea desigual hay
dos del abuelo, tres del bisabuelo. que contar tambien los del otro, de manera que
En la colateral se sube hasta el tronco el sobrino dista de su tio tres grados , porque
comun, y despues se baja hasta la persona hasta el tronco comun hay dos grados, y desde
con quien se quiere hacer la computacion; éste hasta el tio otro que forma el tercero._
así el hermano dista dos grados del herma-
Artículo 1087.—La computacion de que
no, tres del tio, cuatro del primo hermano
trata el artículo anterior rige en todas las
y así en adelante.
materias, excepto las que tengan relacion
ORÍGENES
conios impedimentos del matrimonio canó-
Leyes 2.`, 3." y 4. 1 , tít. VI, Partida 4.' nico.
, CONCORDANCIAS ORÍGENES
Cóncu e rda con : Arts. 737 y 738 CM. Fran- Ley 3. 1', tit. VI, Partida 4.'
cia.-348 y 349 Holanda.---1976 y 1977 Portu- Ley 16 Mayo 1835.
gál•Wase los denlas citados anteriormente. JURISPRUDENCIA
CONCORDÁNCIAS
COMENTARIO
Concuerda con: Art. 1970 Cód. Portugal.—No-
La. razon de este precepto no es difícil de
vela 118, cap. III, párr. 1.*--E1 art. 734 Fran.
comprender. En todo aquello que al Derecho
cía, consigna dicha disposicion dentro de cada
civil se refiere, ha dé seguirse la computacion
línea, porque divide la herencia entre las líneas
de grados y líneas del parentesco por el mismo
paterna y materna y le siguen entre otros el
Derecho civil establecido, como complemento
538 Vaud y 897 Holanda.
necesario de otras disposiciones. Esta regla ge-
neral no necesita verdaderamente explicacion, COMENTARIO
y de ella no hubieran tenido necesidad de ocu- Hé aquí dos principios consignados en algu-
parse las leyes, á no ser porque, admitidos nas leyes que tienen gran aplicación en los
como del reino los cánones de la Iglesia en distintos órdenes de suceder. La proximidad en
materia de matrimonio, convino hacer constar el parentesco era la circunstancia principal que
que la computacion canónica sólo se aceptaba la ley no debía olvidar al llamar á la herencia
para los mismos efectos matrimoniales, pero á las personas más queridas del difunto, por-
esto no pedía entenderse como andicacion ni que más grande y verdadera - es el cariño cuan•
derogacion de las disposiciones del Estado so- to más estrechos son los vínculos de parentesco
bre parentescos. Las filtraciones constantes de entre las personas; pero como entre éstas pudie-
la polestad de la Iglesia en lo que es privativo ra haber varias que estuvieran en el mismo
del Estado , recomendaron acaso la aclaracion grado y por tanto igualmente unidas á aquel
de la ley de Partida. de cuya sucesion se trata, ántes de establecer
preferencias contrarias á las justicia y á la ar-
Artículo 1088.—En las herencias el pa- monía de la familia, el legislador dispuso qua
riente más próximo en grado, excluye al en tal caso heredan todos poriguales partes,
más remoto y en igualdad de grados se su- puesto que igual era el título que ostentaban y
cede en iguales partes. el derecho de que venían á hacer uso.
SECCION SEGUNDA
DE LA. REPRESENTACION
nace dicho derecho no puede decirse que infrin- pues de dividirla entre ellos, de manera que se
ge la expresada ley (Sent. 12 Mayo 1863). hacen tantas partes del caudal hereditario cuan-
Es constante y universalmente reconocido el tos son los llamados á heredar, así como en la
principio de la representacion, sobre todo en la sucesion por líneas se divide la herencia entre
línea recta descendente, para las sucesiones en la línea paterna y materna, áun cuando en una
general, y más aún para los fideicomisos, que, haya muchos parientes y en la otra pocos. Por
siquiera sean temporales, conservan analogía el derecho de representacion las personas lla-
con las antiguas vinculaciones (Sent. 213 Febre- madas á suceder, adquieren únicamente la par-
ro 1870). te que hubiera correspondido al representado.
Tratándose de una sucesion voluntaria en No en todas las línea tiene lugar la represen-
que los favorecidos no tienen más titulo que el tacion como estudiaremos más adelante al tra-
que les da la expresa voluntad del testador, no tar de los órdenes de sucesion. Tiene lugar la
pueda tener lugar el derecho de representacion representacion, en la línea recta descendente
que sólo procede en la sucesion legítima entre hasta el infinito y en todos los casos, con arre-
descendientes ó colaterales de segundo grado glo á la ley 5. a , tít. XIII, Partida 6. a y á la 2.',
y en las sucesiones vinculares (Sent. 4 Abril tít. XX, lib. X, Nov. Rec.: no sucede lo mismo
1871). en la línea de los ascendientes, entre los cuales
el más próximo excluye al más remoto y no cabe
COMENTARIO por lo tanto la representacion. ¿Qué motivo ó
causa habrá para admitir este derecho en Ios
El modo de suceder por representacion, lla- descendientes y negarlo en la línea de los as-
mado también por estirpes tiene lugar cuando cendientes? En primer lugar, el de la mayor
se adquiere una herencia no por sí, sinó por la extension que tiene el cariño cuando se trata
persona de otro que ya ha muerto, es una fic- de los descendientes, que cuando es de los as-
cion mediante la que el legislador hace entrar cendientes , porque respecto á éstos siempre
á otras'personas en el lugar, derechos y accio- quiere más el hijo á los padres que á los abue-
nes que tendría el representado si viviese. Sí- los, y en segundo lugar, el mismo órden mar-
guese de aquí que no puede ser representada cado por la naturaleza, segun la cual debiendo
una persona viva en el sentido que estamos es- morir ántes el abuelo que el nieto no cabe del
tudiando; de manera, que si uno renunciase la mismo modo la representacion en cuanto al
herencia, los herederos abintestato no la adqui- primero que en cuanto al segundo, porque este,
rirán por derecho de representacion, porque no si el padre á quien representa no hubiera pre-
puede representarse al que no tiene derecho muerto, le hubiera luego sucedido en los mis-
alguno en el mero hecho de haberlo renunciado. mos bienes y es por tanto muy natural que le
Se diferencia este módo de suceder de los que represente.'
tienen lugar por cabezas y por líneas, en que Por último, en la línea de los colaterales sólo -
en el primero de estos dos se sucede por dere- tiene lugar la representacion en los hijos de
cho propio, en el segundo por series de perso- hermanos cuando concurren con sus tios á la
nas. Los que suceden por cabezas adquieren de sucesion de otro tio, como veremos más ade-
la herencia la parte que les corresponda des- lante.
Mí CÓDIGO CIVIL DB UPARA
CAPITULO II
DEL ORDEN DE HEREDAR SEGUN LA DIVERSIDAD DE LINEAS
SECCION PRIMERA
Artículo 1090.—La ley llama á la heren- comprenden los nietos y denlas descendientes
cia en primer lugar, á los descendientes le- en línea recta, esto no tiene lugar cuando se
trata de interpretacion de leyes que tienen un
gítimos y legitimados por subsiguiente ma-
objeto especial, como sucede con la 15 de Toro
trimonio.
(Sent. 11 Marzo 1861).
ORÍGENES Son hijos legítimos los legitimados por sub-
siguiente matrimonio, segun la ley 1.', tít. XIII,
Ley 1.-t , tít. XIII, Partida 4.a
Partida 4.', y merecen igual concepto para to-
Ley `, tít. XIII, Partida 6.a
dos los efectos civiles (Sents. 24 Abril, 17Junio
Leyes 1.' y 2.", tít. II, lib. IV, Fuero Juzgo.
1861 y 12 Noviembre 1864).
Ley 2.', tít. IV, lib. III, Fuero Real.
Fallecido un padre sin testar, sus hijos ó
Leyes 1. a , 3. a , 7.` y 8. 1 , tít. VI, lib. III, Fue-
descendientes de estos que les sobrevivieren,
ro Real.
deben sucederle en todos los bienes y derechos
Ley 1. 1 , tít. XX, lib. X, Nov. Rec. (6." de
que correspondiesen ó pudieran corresponder
Toro).
en lo sucesivo por cualquier evento á su heren-
CONCORDANCIAS
cia, y no deben quedar exceptuados de esta re-
gla los bienes comprendidos en una escritura
Concuerda en parte con: Art. 745 Cód. Fran- de capitulaciones matrimoniales, cuando se ve-
cia.-1985 Portugal.— Novela 118, cap. I, ley rifica la condicion prevista en el pacto consig-
15, tít. LVIII, lib. VI, Cód. Romano. nado en la misma para que dichos bienes en-
El mismo principio se halla consignado en tren á formar parte de la herencia (Sent. 28
todos los Códigos, salvo algunos privilegios en Mayo 1866).
favor de la masculinidad vigentes todavía en Si bien en general es exacta la doctrina de
Inglaterra, Dinamarca, Rusia, Servia y algu- que por hijos se entienden tambien los nietos
nos cantones Suizos. no puede ser aplicable al caso en que el testa-
dor instituye ó sustituye expresa y únicamente
JURISPRUDENC IA
á los primeros y sólo á falta de ellos á los nie-
Las leyes de los Fueros Juzgo y Real, Parti- tós 24 Abril 1867).
da 6.' de Toro relativas al órden de sucesion Bajo la palabra hijos, se comprenden los nie-
testada ó intestada de ascendientes y deseen. tos (Sents. 28 Abril 1858, 14 Octubre 1867 y 26
dientes, y division de los bienes de los padres Febrero 1870).
entre sus hijos, son inaplicables á las vincula- Muerta intestada una persona, corresponden
ciones en materia de sucesiones (Sent. 7 Febre- sus bienes á los hijos que dejare por iguales
ro 1861). partes, segun lo dispuesto en la ley 3.`, títu-
Existiendo las leyes recopiladas, no pueden lo XIII, Partida 6." (Sent. 22 Diciembre 1869).
considerarse infringidas las leyes do los Fue- Es doctrina legal que bajo la palabra hijos,
ros Juzgo y Real en materia de sucesiones se comprenden tambien las hijas (Sent. 26 Mar-
Sent. íd. id. id.). zo 1870).
Aunque bajo la denominacion de hijos se La doctrina del Supremo Tribunal, segun la
DE -LAS H ERENCIAS SIN TESTAMENTO
553
que en los ll amamientos de hijos se compren-
testamento, ó éste so anulase, no pudo ménos
de á los nietos y domas descendientes, sólo fie»
ne aplicacion á los hijos y nietos legítimos del de atender á la naturaleza humana ó interpre-
testador en virtud del derecho de representa- tar la voluntad, llamando en primor lugar á los
\ cien de todos sus d que por ser descendientes dobian adquirir los
escendientes, pero de nin- bienes.
gu na manera á los hijos y nietos de sus her-
manas, á quienes instituyó usufructuarias para
Artículo 1091.— Los hijos del finado le
el caso de morir él sin hijos (Sent. 3 Marzo
1873). heredan siempre por su propio derecho y
en partes iguales.
Segun la jurisprudencia en diferentes senten-
cias del Tribunal Supremo, bajo la palabra hi- ORÍGENES
jos se entienden comprendidos los nietos y do-
Ley 3.", tít. XIII , Partida 6.*
mas descendientes, especialmente en materia
Ley 2.", tít. II , y L' , tít. V , lib. IV , Fuero
sucesoria ó vincular (Sents. 23 Abril 1864 y 31 Juzgo.
Marzo 1873).
Ley 1. a , tít. VI, lib. III, Fuero Real.
No puede decirse infringida dicha doctrina
del Tribunal Supremo , por una sentencia, CONCORDANCIAS
cuando no tiene aquélla aplicacion al caso, da- Concuerda con: Art. 745 Cód. Francia en su
dos los términos en que se halla redactada la segunda parte.-1986 Portugal y domas citados
cláusula de institucion (Sent. 4 Febrero 1874). en el anterior.
Si bien con arreglo á la ley 6." do Toro los
descendientes suceden á. sus ascendientes en to - COMENTARIO
dos sus bienes, les suceden igualmente en sus Ante todo debe tenerse presente que en la
obligaciones y responsabilidades (Sent. 14 Junio sucesion d3 los descendientes no hay limitacion
1875). de grados, ni distincion de varones ó hembras,
La declaracion que el Tribunal Supremo tie- pues todos están unidos con el mismo vínculo
ne hecha en cuanto á que bajo la palabra hijos á, su padreó madre.
se comprenden los nietos y domas descendien- Tres casos pueden distinguirse en las dispo-
tes, se entiende cuando esta declaracion no se siciones de la-ley, á saber, que concurran sólo
halla limitada por alguna ley especial (Sent. 13 descendientes del primer grado , ó de éste con
Diciembre 1877). los de grados ulteriores, ó solamente de estos
últimos. El artículo presente se ocupa del pri-
COMENTARIO
mero , y con arreglo á lo dispuesto en él suce-
El órden marcado por las leyes para la suce- derán los descendientes por cabezas, dividién-
cion abintestato, es el de descendientes, ascen- dose la herencia en tantas partes cuantos sean
dientes y colaterales. En cuanto á los primeros, los llamados á ella, de manera que entrarán á
dice el Fuero Juzgo que en la heredad del pa- suceder por sus propias personas y en virtud do
dre deben entrar los hijos primeramente , si derecho propio.
éstos no existieran los nietos , y en su defecto
Articulo 1092.—Los nietos y demas des-
los bizniet os. Al decir descendientes nos refe-
cendientes heredan por derecho de repre-
rimos á los legítimos y legitimados por sub-
sentacion, con arreglo al art. 1089.
siguiente matrimonio , que , como declara el
Tribunal Supremo en repetidos fallos, están ORÍGENES
equiparados á los legítimos y merecen igual
Ley tít. XIII, Partida 6.'
concepto para todos los efectos civiles.
Ley 2. 8 , tít. II, lib. IV, Fuero Juzgo.
Lo más conforme á la naturaleza y á la vo- Ley 7.`, tít. VI, lib. III, Fuero Real.
luntad del hombro , es que los descendientes
sean llamados en primer lugar á la herencia CONCORDANCIAS
del padre; nadie más obligado á mirar por los
Concuerda con : Art. 1987 Cód. Portugal y
hijos, y nadie , á la vez , se halla á ellos tan
demas citados en los dos anteriores artículos.
unido por los vínculos de la sangro y del cari-
ño. Por esto el legislador, al fijar quiénes ha- JURISPRUDENCIA
bían de suceder al que por cualquiera de las No se infringe la ley 2.", tít. LV del Código
causas ya estudiadas hubiere dejado de hacer '70
• .1• 4 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
romano, la Novela 98 de Justiniano y la ley 3.a, nes de la ley se desprende lo segundo, y es doc-
tít. NIT , Partida 3. 2 , referentes á que, cuando trina admitida por la generalidad de los auto-
se deja una herencia en cierta época á quien res. Ha habido sí, autores, que fundados en el
correspondiere por derecho, se entiende llama- Derecho Romano, cuyas disposiciones no citan
do el pariente más próximo que debiere here- ejemplos más allá de los biznietos, han limita-
dar, cuando tales disposiciones sirven de fun- do la representacion á este grado diciendo que
damento para llamar á la herencia á los nietos no pasaba de él; pero la generalidad lo rechaza
Sent. 23 Febrero 1871). y entre ellos Gomez, fundándose en la Autén-
La doctrina del Supremo Tribunal, segun la tica in successione, en otros testimonios dedu-
que, en los llamamientos se comprende á los cidos del Derecho Romano, en la misma razon
nietos y demas descendientes , sólo tiene apli- que existe para concederla, y en la no existen-
cacion á los hijos y nietos legítimos del testa- cia de textos que coarten dicha representacion
dor, en virtud del derecho de representacion de como los hay en otros casos, la supone aplica-
todos sus descendientes ; pero de ninguna ma- ble hasta lo infinito en la línea recta de los des-
nera á los hijos y nietos de sus hermanas , á cendientes.
quienes instituyó usufructuarios para el caso El Proyecto de Código en su art. 752 dice
de morir él sin hijos (Sent. 3 Marzo 1873). que: «repudiando el pariente más próximo, si
COMENTARIO
es solo, ó todos los parientes más próximos lla-
mados por la ley, heredarán los del grado si-
De los tres casos que , segun hemos dicho en guiente por su propio derecho, y sin que pue-
el comentario anterior, pueden distinguirse en dan representar al repudiante». De aquí pare-
la sucesion de los descendientes, falta estudiar ce sobreentenderse que en algunos casos po-
el segundo y tercero, que se hallan comprendí_ drán los nietos suceder por derecho propio y no
dos en este artículo. por representacion, casos que constituyen ex-
En el primero de éstos, que tiene lugar cuan- cepciones al principio generalmente admitido.
do concurren á la sucesion descendientes de pri- En efecto, los comentaristas señalan entre ellas
mer grado con otros de grados ulteriores, he- dos, la indignidad y la renuncia; de suerte que
rederán aquéllos por cabezas, segun dejamos los hijos del indigno para suceder y del renun-
explicado, y por estirpes ó por derecho de repre- ciante, que son á la vez nietos del difunto, le
sentacion los últimos; de manera que éstos no sucederán por derecho propio, como- parientes
tendrán do la herencia más que la parte corres- más próximos, por cabezas ó en partes iguales
pondiente á la persona de quien proceden y como los del primer grado, lo que fácilmente
cuyo derecho representan. Esto mismo tiene se explica, porque la representacion da al re-
lugar en el tercer caso, cuando sólo intervienen presentante los derechos que tenía el represen-
descendientes de grados ulteriores ; en uno y tado, en los cuales entra aquel á suceder en lu-
otro, pues, no se divide la herencia por partes gar de éste, y por tanto, no teniendo derecho
iguales entre todos ellos , sínó por estirpes, de alguno el que los renuncia, ó el que se hace
suerte que si aquélla es de cuatro mil escudos indigno, no cabe que con arreglo á él sucedan
y los hijos son cuatro , de los cuales hayan sus hijos si no por sí y con derecho propio,
muerto dos ó todos ellos , que para el caso es como parientes más próximos en la línea des-
igual, dejando descendiente (nietos de la per- cendente y por no haber otros hijos, pues de
sona de cuya sucesion se trata) el caudal here- haberlos éstos serían los que sucederían exclu-
ditario se dividirá en cuatro partes correspon- yendo á los nietos. Hé aquí, por qué en la
dientes á los cuatro hijos del difunto, y los práctica se admiten estos dos casos, en los cua-
hijos de cada uno de éstos tendrán los mil es_ les es inútil la representacion y pueden los des-
cudos que á sus respectivos padres les topó, cendientes de ulteriores grados suceder como
áun cuando por parte de uno de ellos concur- los del primero.
ran dos , cuatro ó más nietos , y por parte de
otra sólo concurra uno , aquéllos se dividirán Artículo 1093.—La sucesion de los des-
los mil escudos de su padre, y el último adqui-
cendientes nacidos de distintos matrimonios
rirá los otros mil del suyo.
no varía en cuanto al ascendiente comun;
Ahora bien, ¿es limitado el derecho de re-
presentacion ó se extiende hasta lo infinito en pero en cuanto al difunto y nuevo cónyuge
la línea de los descendientes? De las disposicio- les heredarán sus respectivos hijos.
DE LAS HERENCIAS SIN TESTAMENTO
555
ORÍGENES
manera se explicaron las leyes del Fuero Real
Ley 4.`, tít. V, lib. IV, Fuero Juzgo y Partidas en este punto, mas la Novísima Re-
Ley 12, tít. VI, lib. III, Fuero Real. copilacion, cortando las dudas que se origina-
ban en esta materia dispuso que tales hijos no
COMENTARIO heredaran al padre 5 madre con los legítimos y
El derecho sucesorio de los descendientes, se legitimados por subsiguiente matrimonio que
funda en los vínculos de la sangre ó lo que es despues nacieren, si no en la que sus padres
lo mismo, tiene por base, no la ley sinó la na. quieran dejarles de la quinta parte de bienes
turaleza. De aquí se deduce necesariamente de que pueden disponer para su alma, y que en
que tratándose de un padre que ha contraído cuanto á suceder á los demas parientes, así co-
dos matrimonios consecutivos, los hijos así del mo en honras y preeminencias en nada han de
primero como del segundo, habrán de suceder- diferenciarse de los legítimos.
le pues unos y otros tienen respecto de aquel Divididos los autores en sus pareceres al exa-
idéntico vínculo, igual grado , y por lo tan- minar la ley, se explicaron de diferente modo
to, el mismo derecho. Mas si en el mismo caso en cuanto á los efectos de la supervivencia de
fuere la madre la que falleció, solamente here- hijos legítimos con respecto á la legitimacion.
darán sus bienes los hijos que ella procreó, Para unos desaparecía ésta por el nacimiento
esto es, los nacidos del segundo matrimonio, de un legítimo, para otros, por el contrario
así como los hijos del primero heredarán los subsistía, fundados en que la gracia concedida
bienes de su madre. La misma regla se obser- por el príncipe nunca desaparece, y por último,
va cuando es la madre la que ha contraído dos otros eligiendo un término medio , suponían
matrimonios consecutivos. Los hijos, pues, he- subsistente la legitimacion en cuanto á las dig-
redan al padre ó madre, pero no al padrastro ó nidades y honores áun cuando sobrevinie-
madrastra. ren hijos legítimos, y la declaraban anulada
en cuanto á los bienes cuando esto tenía lugar.
Pero se explica de tal modo la ley de Toro en
Articulo 1094.—A falta de hijos legítimos
su primer párrafo, que ha suscitado alguna di-
y legitimados por subsiguiente matrimonio,
ficultad entre los autores cuando han tratado
sucederán al padre ó madre los legítima- de marcar los derechos de los hijos legitimados;
dos por rescripto real. porque prohibe á éstos el suceder con los legí-
No obstante en cuanto á lasucesion de los timos ó legitimados por subsiguiente matrimo-
demas parientes así como en los honores y nio que nacieren ó sobrevinieren despues, y
preeminencias concurrirán con los legítimos. naturalmente ocurre preguntar: ¿sucederá lo
mismo cuando existieren ya legítimos, ó here-
ORÍGENES
darán justamente unos y otros?
Como la ley de Toro no ha resuelto este pun-
Ley 9. a ", tít. XV, Partida 4.
Ley 7.', tít. XX, lib. X, Nov. Rec. (12 de to, algunos autores, rigiéndose por la de Parti-
das que autoriza á los hijos legitimados por
Toro).
rescripto del príncipe, para heredar á sus pa-
JURISPRUDENCIA dres si no hubiere legítimos y en su consecuen-
La ley 12 de Toro, como relativa á los hijos cia de ellos si existieren, contestan afirmativa-
legitimados por rescripto del príncipe es ina- mente á la última parte de la pregunta, resol-
viendo la cuestion con arreglo á esta ley y al,
plicable á los hijos naturales, á los que no sólo
derecho de las auténticas. Entienden, pues, que
no les da derecho de sucesion cuando concur-
ren con los legítimos, sinó que limita la facul- la ley de Toro nada dispone acerca del derecho
tad de los padres y abuelos á legarles algo del de un legitimado por rescripto, existiendo ya
legítimos y que sólo se refiere al caso en que
quinto como á un extraño (Se p t. 8 Abril 1876). por nacer éstos varíe la condicion del legitima-
COMENTARIO do anteriormente, suponiendo que el padre al
hacerlo teniendo hijos nacidos de legítimo ma-
liemos dicho anteriormente que los hijos le- trimonio, quiso equipararlos á todos haciendo
esta-
gitimados por subsiguiente matrimonio, de igual condicion á unos que á otros; así lo
ball 'equiparados á los legítimos
para los efec-
resuelven Palacios yGregorio Lopez.
tos civiles; pero ¿sucede lo mismo con los legi- Matienzo y Tello dicen que si el prin-
De diversa Gomez,
timados per rescripto del príncipe?
556 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
SECCION SEGUNDA
Artículo 1096.—A falta de hijos y descen- de la Nov. Rec., que establecen la mutua suco-
dientes del difunto , le heredan sus ascen- sion , necesaria entre ascendientes y descen-
dientes. dientes (Sent. 27 Diciembre 1878).
ORÍGENES COMENTARIO
Leyes 2. a y 6.', tít. II, lib. IV, Fuero Juzgo. Los ascendientes son los quo , en el órden
Leyes 1. a y 10 , tít. VI, lib. III , Fuero Real. natural de las afecciones, siguen á los descen-
Leyes 1. a y 2. 11 , tít. XX, lib. X, Nov. Rec. dientes, y por eso los llama la ley sueesion
despues de éstos. No se expresó el Derecho
CONCORDANCIAS
Romano al principio de la misma manera que
Concuerda con: Art. 1993 Cód. Portugal.- despues de Justiniano, porque considerada la
489 , tít. II, parte III Prusia , únicamente en madre de un modo distinto que el padre , sin
cuanto al primer grado, ó sean los padres. los derechos y consideraciones de éste, no sola-
mente se hizo caso omiso de ella en materia do
JURISPRUDENCIA sucesiones , sinó que tampoco se concedió el
Sent. 25 Diciembre 1863. derecho de suceder entre madres é hijos. habi-
El derecho y modo de suceder los ascendien- do es cómo fueron desatándose los vínculos
tes legítimos á sus descendientes , y éstos á civiles que en aquel Derecho tenían aprisionada
aquéllos, se establece en la ley 1. 1", tít. XX, á la familia, y cómo la madre fué ganando en
lib. X de la Nov. Rec. (Sent. 8 Julio 1850).
consideracion , y adquiriendo paulatinamente
Las leyes 4.', tít. XIII, Partida 6. a , y la La, derechos hasta que llegó á ser igual al marido.
tít. XX, lib. X, Nov. Rec., que ordena la suce- Desde entónces la madre, de la misma manera
sion de los ascendientes en los bienes de sus que el padre y los abuelos, adquirieron el dere-
descendientes , sólo pueden tener aplicacion cho de suceder á sus hijos cuando éstos morían •
respecto de los que éstos hayan adquirido de sin descendientes, derecho que , fundado por
un lado en el mayor afecto que se tiene á los
tul modo absoluto (Sent. 23 Noviembre 1868).
Si resulta de autos que la testadora recibió ascendientes sobre los domas parientes colate-
rales, era á la vez una recompensa por los cui-
la herencia de un hermano con la prohibicion
dados y servicios prestados á sus lujos , y una
expresa de que pasara en todo ni en parte nece-
indemnizacion de los gastos que hicieren por
sariamente á los herederos forzosos de ella, los
ellos. Por esto la ley no solanicate las llama á
cuales quiso que se reputasen en cuanto á sus suceder en segundo lugar, con exclusion de los
bienes como si fuesen extraños; ésta, al dispo- colaterales, sinó que ademas, la ley 2.", tít. XX,
Dor, de aquella parte de su caudal libremente ú lib. X de la Nov. Reo. , aclarando las dudas
intuiciones de su hermano, no
obed ec iendo, las producidas por las Partidas , al llamar á los
lesionó á sus hijas en sus respectivas legítimas, hermanos en union de los ascendientes , dice
XXI la senteu pla que así lo declara, desestimando quo los primeros no podrán concurrir con /os
laMions110 de, inoficioso testamento que éstas segundos á la sucesíon , sinó desnucad do ellos,
dedujeron, infringe la ley 1.'1 , tít. XX, lib. X
558 CÓDIGO erva. D1 11/311ASU
de suerte que entran á heredar los ascendien- indistintamente á los descendientes en to-
tes con exclusion completa do los colaterales. dos sus bienes de cualquier calidad que
sean, salvo en las ciudades, villas y lugares
Artículo 1097.—En la línea de los ascen- donde por fuero especial rige el principio
dientes, el más próximo excluye al más re- de troncalidad.
moto, y en igualdad de grados se dividirá la
herencia por mitad entre la línea paterna y ORÍGENES
ORÍGENES COMENTARIO
Ley 4.', tít. XIII, Partida 6.* Los bienes ó las cosas quel hijo ovo de par-
Ley I. tít. XX, lib. X, Nov. Rec. (6.' de te de sus padres ó de sus avuelos, deben tor-
Toro). nar á sus padres, ó á sus avuelos como golas
dieron, dice la ley 6.', tít. II, lib. IV, del Fuero
COMENTARIO Juzgo, estableciendo el princicipio de tronca-
lidad, que desconocido por el Derecho Roma-
El principio general de que los parientes pró- no y admitido entre los godos como un medio
ximos excluyen á los remotos, tiene más aplica- de conservacion de la propiedad, fué -aceptado
cion en la línea de los ascendientes que en la por otros Códigos, como el Fuero Real, Fuero
de los descendientes, porque el derecho de re- Viejo y algunos fueros municipales de los más
presentacion no tiene lugar entre los primeros. importantes. Segun este principio, muertos los
Falta el motivo para que éstos sean represen- descendientes sin posteridad, los bienes adqui-
tados, desde el momento en que, • segun el ór- ridos por parte del padre, debían volver al pa-
den marcado por la naturaleza, es más posible dre, y los adquiridos por causa de la madre, á
que muera antes el ascendiente de avanzada ella le correspondían. Nada de esto consigna-
edad que el descendiente, y por eso, en la suce- ron las Partidas, y los autores tratando de ave-
sion de aquél , se atiende en primer término á riguar si la troncalidad debía regir en algunos
la proximidad de parentesco, y en igualdad de puntos en materia de sucesiones, no faltaron al-
grados se divide la herencia por líneas. gunos que la supusieron vigente, dándole apli-
Con arreglo, pues, á estos principios, el padre cacion general por el carácter que segun su en-
ó la madre, ya existan ambos , ya solamente tender tenían los Códigos que consignaron el
uno , son los llamados á suceder al hijo con principio. Es verdad que éste rigió en algunos
preferencia á los abuelos ; pero si quedaren lugares, que fué copiado en ciertos fueros, pues
solamente éstos por falta de padres, la sucesion obedecía á una idea política cual era la conser
es lineal , diviéndose la herencia por mitad en- vacion de la propiedad, pero tambien es cierto
tre las líneas paterna y materna, de tal manera que los pueblos fueron abandonándolo, dejó de
que los abuelos por parte de padre hereden la observarse en la práctica y hoy por último sólo
mitad , y los que lo sean por parte de madre la ha quedado á manera de excepcion para aque-
otra mitad, y aun cuando de un lado hay dos llas villas 6 lugares donde por fuero especial
abuelos y solamente uno del otro lado, la divi- se observe segun la Nov. Rec., pero será nece-
sion de la herencia siempre es la misma. Este sario probar siempre que se trate de aplicar el
os el órden marcado por la ley de Partida para principio de troncalidad, que está en observan-
la sucesion dolos ascendientes, confirmado por cia en el pueblo ó lugar de quien lo alega.
la Nov. Rec. , al prescribir en la ley citada que Por último, se ha discutido por los autores
deben suceder aquéllos por su órden ó línea de- si-este principio rige en la sucesion intestada ó -
recha, y modificado en parte por la ley 2.", tambien en la testamentaria, pero creemos es
como ya hemos dicho, en cuanto al llamamien- solamente aplicable á la primera, porque como
to de los hermanos que el Código alfonsino dice Gomez, de lo contrario se restringiría la
hace en union de los ascendientes. facultad de testar, y solamente en la intestada
que se defiere por ministerio de la ley, es den4,
Artículo 1098.—Los ascendientes suceden de puede tener aplieaeion la ley de Tole). -;
DE LAS HE
RENCIAS SIN TESTAMENTO
.559
SECCION TERCERA
DE LA LINEA COLATERAL
Ley 5.', tít. XIII, Partida 6." Artículo 1100.—En primer lugar corres-
Leyes 3.' y 9.', tít. II, lib. IV, Fuero Juzgo. ponde la herencia á los hermanos carnales
Ley 1.', tít. VI, lib. III, Fuero Real. ó de parte de padre y madre con exelusion
Ley 7.', tít. XX, lib. X, Nov. Rec. (de Toro.) de los consanguíneos ó uterinos solamente.
Los hijos del hermano carnal premuerto
CONCORDANCIAS
heredarán por derecho de representacion
Concuerda con: Art. 2000 Cód. Portugal. cuando concurran con sus tios y por dore-
JURISPRUDENCIA
cho propio si concurrieren solos.
Es inoportuna la cita de la ley 1. a , tít. XX, Ley 3.', tít. XIII, Partida 6.'
lib. X, de la Nov. Rec., que establece el dere- Leyes 5. a y 8.', tít. II, lib. IV, Fuero Juzgo.
cho y modo de suceder los ascendientes legíti- Ley 13, tít. VI, lib. III, Fuero Real.
mos á sus descendientes, y éstos á aquéllos, ya Ley 8. 2 de Toro.
por testamento ó ya abintestato, cuando se tra-
ta de la sucesion á parientes de la línea colate- CONCORDSNCIAS
como parientes próximos entre los colaterales, les. Si de ellos hubiera muerto alguno dejando
los hermanos de doble vínculo, esto es, los que hijos, sobrinos por consiguiente del difunto á
lo son por parte de padre y madre, y los hijos cuya herencia concurrieran con los hermanos
de dichos hermanos en representacion de sus de doble vínculo, éstos heredarán por cabezas
difuntos padres. y los sobrinos por estirpes representando á sus
El doble vínculo fué considerado preferente padres, de la misma manera que expusimos al
por el Derecho Romano, de donde lo tomó la hablar de la sucesion de los descendientes; por
ley de Partida, y por él se hallan excluidos de más que así como en estos la representacion se
la sucesion los medio hermanos, ó que lo son extendía hasta lo infinito, no sucede lo mismo
solamente de un lado, cuando existen de am- entre los colaterales, porque áun cuando algu-
bos lados. Esto ha dado lugar á que los auto- nos autores hayan creido que ta misma razon
res al tratar de juzgar estos llamamientos, se milita en una y otra para que tambien se apli-
hayan expresado con variedad, porque la pre- que á la segunda lo dicho en la primera, la ley
suncion de la voluntad ó mayor cariño del di- no se refiere á otros parientes que á los hijos
funto hacia sus hermanos, se supone por unos de hermanos ó sea sobrinos, y al sentido lite-
igual cuando se trata de hermanos de doble ral de esta disposicion se atienen la generalidad
vínculo que cuando no son más que medio de los autores.
hermanos, y en cambio para otros mayor afecto Por último, si faltaren los hermanos bilate-
se tiene á los primeros que á los segundos. Na- rales y quedaren hijos suyos solamente, estos
turalmente el cariño es tan difícil de legislar y heredarán por cabezas y no por estirpes, divi-
de apreciar igualmente por todos , mucho diendo la herencia entre sí por partes iguales y
más cuando se trata de personas bastante ale- sin tener en cuenta para nada la rama de don-
jadas del tronco, que nada tiene de extraño el de procedan los bienes, con absoluta exclusion
juicio contradictorio de los autores. Goyena, de los hermanos unilaterales. No ha parecido
haciéndose cargo de la opinion de aquéllos que esto bien á todos los autores y han tratado de
suponiendo igual cariño hacia los hermanos explicar la ley de Partida díciendo, que los tios
sean de uno de ambos lados, quieren que por del difunto y los hermanos unilaterales, pueden
lo ménos sucedan los primeros en concurren- concurrir con los hijos de los bilaterales que
cia de los segundos en los bienes que el difun- hayan muerto, dividiendo estos hijos la heren-
to hubo del padre comun, dice que esta distin- cia por estirpes, porque si excluyen á los tios y
cion causaría discordias y malos resultados, y medio hermanos es por derecho de representa-
que puede adoptarse un término medio y equi- cion de sus padres, único modo por el cual pue-
tativo. «El medio hermano es tan cercano del den excluir á parientes tan próximos ó más que
difunto como el hermano entero; ambos á dos ellos, y de igual manera pueden usar aquel de-
se hallan en un mismo grado, y segun la regla recho para excluir que para suceder y dividir.
general de las sucesiones debian partir igual- No admitimos esta doctrina porque no solamen-
mente; ¿por qué, pues, dar todo al uno y nada te la ley declara terminantemente el derecho de
al otro? La presuncion de la voluntad ó mayor suceder por cabezas repartiendo los bienes con
cariño del difunto hacia su hermano entero igualdad de partes cuando concurren solos á la
puede ser muy bien problemática en este caso; sucesion los hijos de hermanos bilaterales di-
y ya que se quiera dar algo más á la calidad de funtos, sinó que ademas prescribe la ley, que
doble vínculo, se satisface dando dob le por- ni los hermanos unilaterales ni sus hijos entra-
cion de la herencia al hermano entero sin ex- rán á suceder con los hermanos de doble vín-
cluir totalmente al que lo es sólo de un lado». culo ni con los hijos de éstos áun cuando sus
Efectivamente, parece esta doctrina más equita- padres hubieren muerto.
tiva y no tan dura como la que resulta de las
Artículo lin—Faltando los hermanos de
disposiciones legales, pero son éstas las que
doble vinculo y sus hijos, entran á. la suce-
rigen y no podemos sin faltar á ellas aceptar
una doctrina diferente. sion los hermanos unilaterales, ya sean con-
Con arreglo á ella, pues, entran á suceder sanguíneos ya uterinos, heredando los pri-
los hermanos bilaterales y sus hijos con exclu- meros los bienes que el intestado hubiere
sion de todos los denlas, y si concurrieren so- adquirido del padre y los segundos los que
los los primeros, heredarán por cabezas divi- procedieren de la madre. Los bienes que el
diéndose la herencia entre sí por partes igua- difunto hubiere adquirido por otro concepto
DE LAS H ERENCIAS
SIN TESTAMENTO
561
13 e partirán igualmente entre dichos her-
ORÍGENES
manos.
Ley 1. 2 , tít. XI, lib. II, Nov. Roe.
ORÍGENES Ley 6. 1 , tít. XXII, lib. X, do la Nov. Rec. en
los arts. 7.° y 8.° do la Instruccion de 26 de
Ley 6. 2 , tít. XIII, Partida 6.°
Agosto de 1786 que la acompaña.
Ley 5.', tít. II, lib. IV, Fuero Juzgo.
Ley 3.', tít. XX, lib. X, Nov. Rec.
Ley 12, tít. VI, lib. III, Fuero Real.
Real decreto de 31 de Diciembre do 1829.
Instruccion de 7 de Marzo de 1831.
CONCORDANCIAS
CONCORDANCIAS
Concuerda con: Novela 118, cap. III.
El art. 755 del Cód. Francos admito á la su-
COMENTARIO cesion á los parientes comprendidos dentro del
duodécimo grado, y el 2004 del Portugues has-
Daspues de los hermanos bilaterales y sus hi- ta el décimo llamando ántes al cónyuge viudo.—
jos, llama la ley á la sucesion á los medio her- Copian al Francos los arts . 908 Cód. Holanda.—
manos consanguíneos y uterinos, entendiéndo- 941 Cerdeña, y se aparta de él, el 751 de Aus-
se por tales los que lo son por parte del padre tria.—Los Códigos do .Luisiana y de Baviera
solamente ó por parte de la madre. no fijan límite en la sucesion. —Concuerda
Los autores dicen respecto á la sucesion de nuestro artículo en cuanto á la segunda parte
los medio hermanos que tiene lugar en la mis- con la Novela 118, cap. III.
ma forma que la de los bilaterales, do suerte JURISPRUDENCIA
que serán llamados aquellos y sus hijos á la
herencia del finado sucediendo los primeros No es cuestionable en las sucesiones intestadas
por cabezas, y los segundos por estirpes cuando la preferencia de los parientes del cuarto gra-
concurran con sus tios por haber premuerto su do sobre los del sexto (Sent. 22 Febrero 1860).
La ley 6. a , tít. XXII, lib. X, Nov. Rec., sólo
padre, ó in capita si concurrieren solos. No
concedía derecho á heredar abintestato á los
hay inconveniente en admitir esta doctrina, pues
parientes que lo fueran dentro del cuarto grado
así parece deducirse de la ley y de lo consigna-
(Sent. 26 Mayo 1865).
dc • en el artículo anterior así, como tambien de
lo que diremos en el artículo siguiente; pero es . COMENTARIO
lo cierto que nada dice la ley terminantemente
hasta aquí nos hemos limitado á consignar
sobre este particular, limitándose á establecer el
que despues de los descendientes y ascendien-
órden que debe guardarse en la sucesion, razon
tes son llamados los colaterales; pero el llama
por la cual no consignamos aquella doctrina en miento de éstos á la herencia se halla inter-
el artículo y sólo la mencionamos aquí como ex-
rumpido por el de otras personas que no son do
plicacion del mismo. Lo que sí establecen los
la misma clase y por tanto es preciso ántes do
Códigos respecto al modo de repartirse la he-
saber cúales son éstas, fijar el límite de esta
rencia entre los medio hermanos llamados á dis-
sucesion; de ello se encargan la ley y la juris-
frutarla, es, que los consanguíneos heredarán prudencia.
de ella los bienes adquiridos por el finado de En efecto, las Partidas extendieron los lla-
parte del padre, y los uterinos los procedentes mamientos hasta el décimo grado, el Fuero
de la madre y si hubiere bienes ganados por Juzgo hasta el sétimo porque en adelante no
cualquier otro concepto se partirán igualmen- había nomenclatura para designar el grado de
te entre unos y otros hermanos. parentesco, y por último la Nov. Rec. confir-
mada por la jurisprudencia del Tribunal Su-
Articulo 1102.—En defecto de los parien- premo, fijaron el cuarto grado computado ci-
tes mencionados en los artículos anteriores, vilmente segun hemos explicado en artículos
son llamados á la herencia los domas cola- anteriores.
Los colaterales comprendidos en esto grado
terales hasta el 4.° grado.
sucederán en defecto de hermanos bilaterales,
Es más próximo en grado excluye al más unilaterales y sus hijos, conformo á los dos
remoto, y los de un mismo grado heredan principios establecidos en el articulo. El pa-
por partes iguales.
562 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
riente más próximo excluirá al más remoto y en del divorcio, el cual así como Los anteriores de•
igualdad de grados herederán todos por cabe- ben ser preferidos á los colaterales comprendi-
:as. sin tener para nada en cuenta la represen- dos entre el quinto y décimo grado.
tacion, la diversidad de ramas, la diferencia de Aunque los autores han discutido sobre la
sexo ni de bienes, ni el doble vínculo, porque conveniencia de esta reforma, sosteniendo al-
todos estos derechos y preferencias no pasan de gunos que los sentimientos de familia se ex-
los hermanos y sus hijos. tinguen en los próximos grados, es lo cierto,
como dice muy bien Goyena, que el órden en la
Artículo 1103.—Despues de los parientes sucesion se hallaba restringido por decretos
hasta el cuarto grado y en su defecto suce- que llevan descaradamente el sello de la fisca-
derán: lidad. No creemos nosotros que las afecciones
Primero. Los hijos naturales legalmen- se extinguen completamente por la distancia en
te reconocidos y sus descendientes por lo el parentesco; pero áun cuando así fuera, nunca
la ley debiera suponerlo, para mantener unidos
respectivo á la sucesion del padre y sin per-
los lazos de la familia, base capital de la socie-
juício del derecho preferente que tienen los
dad, y procurar ensanchar su esfera de aCcion
mismos para suceder á la madre.
mucho más hoy que tan reducida se halla. Por
Segundo. El cónyuge no separado por otra parte, si lo que verdaderamente constituye
demanda de divorcio contestada al tiempo la base de las sucesiones, más que el cariñó es el
riel fallecimiento, entendiéndose que á su vínculo de la sangre, por el cual se hallan uni-
muerte deberán volver los bienes raíces de das varias personas de tal modo, que áun cuan-
abolen go á los colaterales. do la desgracia venga, arrebatar á alguno sus
Tercero. Los colaterales desde el quinto más queridas personas, nunca falta la esperan-
hasta el décimo grado inclusive computado za de proteccion miéntras ex-istan los vínculos
civilmente al tiempo de abrirse la sucesion.
de parentesco, no puede anteponerse á. ellos el
interes del Estado. Es, pues, digna de elogio la
oniGExEs reforma llevada á cabo por la ley de 1835, y
con arreglo á ella heredarán, despues de los
Art. 2.° ley 16 Mayo 1835. parientes comprendidos dentro del cuarto gra-
JURISPRUDENCIA
do, los hijos naturales, el cónyuge viudo y los
demas colaterales hasta el décimo grado del
Con arreglo á la ley de 16 de Mayo de 1835 modo y manera que se dispone en el artículo
derogatoria no sólo de la ley ántes citada, sinó que comentamos.
de la 1. a , tít. XI, lib. de la Nov. Rec., la La ley 11, tít. II, lib. IV del Fuero Juzgo lla-
sucesion corresponde á todos los parientes en maba á suceder al cónyuge sobreviviente cuando
ella designados (Sent. 15 Enero 1867). no dejaba el difunto parientes hasta el sétimo
COMENTARIO
grado, y la ley 6. a , tít. XIII, Partida .6. a, le con-
cedia el mismo derecho despues del décimo gra-
Reforma importante á la vez que conveniente do. No quedaba ciertamente muy favorecido
fue la que hizo la ley de 1835. Hasta entónces el cónyuge supérstite tanto por estas leyes
los llamamientos de los parientes á la herencia como por las del Derecho Romano; parece que
sólo se extendían con arreglo á las leyes reco- los legisladores no encontraron sitio donde co-
piladas, hasta el cuarto grado, despues del locarle dentro de la familia y se decidieron por
cual pasaban los bienes al Estado; pero la ley dejarlo fuera.
de 1835, volviendo por los derechos de la fa- La ley I.", tít. XXII, lib. X, de la Novísima
milia, dejó subsistente la legislacion esta- Recopilacion dispuso que fueran para la cá-
blecida sobre sucesiones abintestato para quo mara del rey los bienes de la persona muerta
con arreglo á ella fueran estas reguladas y sin descendientes, ascendientes y colaterales,
extendió los llamamientos á la herencia desde y como nada en ella se decia del marido ni de
el quinto hasta el décimo grado de los colate- la mujer, dudaron algunos autores si por esta
rales, cuando no hubiere hijos legalmente re- disposicion habrían quedado derogadas las an-
conocidos y descendientes de ellas por lo res- teriores leyes. No fueron todos, sin embargo,
pectivo á la sucesion del padre y cuando faltare del mismo parecer, pues fundándose algunos en
tambien el cónyuge del difunto no separado que la ley no contiene derogacion expresa de
DE LAS HERENCIAS SIN TESTAMENTO
563
SECCION QUINTA
g en , ;.
564 córneo CIVIL DE ESPAÑA
título 744 Cód. Italia sin hacer distinciones les el órden de suceder abintestato anteriormente
concede la mitad de dicha porcion.—Elart. 1990, establecido, concretándose sólo á restablecer y
1991 y 1785 Cód. Portugal, les da un derecho crear otros diversos para el caso exclusivo de
absoluto en defecto de legítimos y si los hay, que el que fallezca intestado, no deje personas
una tercera parte de la porcion de un legítimo. capaces de heredarle con arreglo á las leyes vi-
Siguen al francos los arts. 742 Cód. Bolivia.- gentes (Sent. 3 Marzo 1868).
742 modificado Friburgo en lo relativo á la Dirigiendo la madre natural su demanda con-
sucesion de la madre.-784 primera parte, Códi- tra personas que no tienen obligacion ni vin-
go Valais.-615 modificado Neufchatel. —909 culo civil con ella, no siendo heredera ni lega-
Holanda. taria ni acreedora á la herencia intestada sobre
que versa el pleito; al declararle la sentencia
JURISPRUDENCIA
derecho para agregar bienes al inventario y es-
Sent. 10 Marzo 1874. timar la nulidad de actos ejecutados por perso-
La ley 11 de Toro no exige que el reconoci- nas hábiles garantidos en escrituras públicas y
miento de los hijos naturales por el padre sea aprobados por la autoridad judicial, le reconoce
expreso, ni ántes de ella lo exigió otra alguna; accion de que carece y da una inteligencia equi-
y en el derecho, cuando este no distingue lo tá- vocada á la ley 8.', tít. XIII, Partida 6.', exten-
cito y lo expreso, son de igual condicion (Sent. diendo 5. terceros el derecho que sólo la compe-
8 Octubre 1853). te contra su hijo para partir lo que éste haya
No es suficiente para tener por reconocido á recibido ó deba recibir de la herencia de su pa-
un hijo natural, la partida de bautismo expre- dre (Sent. 10 Marzo 1874).
siva de la parternidad (Sent. 23 Junio 1858). Al declarar la sentencia que dicha madre no
Las cuestiones sobre declaracion de hijos na- es heredera del padre natural y que no ha sido
turales deben ser resueltas con arreglo á la ley necesaria su citacion para las diligencias del
11 de Toro, ó sea la 1.', tít. V, lib. X, Nov. Re- intestado, dándola, sin embargo, derecho para
copilacion, y están modificadas por éstas las le- impugnar el inventario practicado, la reconoce
yes 5.`, tít. XIV, Partida 4. a, y 8. 2 , tít. XIII, derechos que sólo competen á las mujeres legí-
Partida 6. a , en lo que puedan ser aplicables á timas, que han quedado viudas, para heredar
las cuestiones de reconocimiento y declaracion á sus maridos, y que de ningun modo corres.
de hijos naturales (Sent. 10 Mayo 1860). ponden á la madre natural y ménos en el caso en
El derecho que la ley 8. a , tít. XVI, Parti- que la hija era mayor de edad y se hallaba ca-
da 6.', concede al hijo natural para reclamar sada al fallecimiento de su padre, habiendó
alimentos con arreglo á la cuantía de la heren aprobado con su marido la operacion divisoria,
cia del padre, se halla limitado al caso de que contrariando la sentencia con sus declaraciones
éste en su testamento 71071Se acordase de tal fijo, en contrario las leyes 11, tít. II, lib. IV, del
pues cuando muera intestado sin hijos legíti- Fuero Juzgo; 6.', tít. XIII, Partida 6.', el artí-
mos, la misma ley da derecho al natural para culo 2.°, de la ley de Mayo de 1835 y art. 406 de
heredar la sexta parte de los bienes paternos, la de Enjuiciamiento civil (Sent. id. id. id.).
sí bien con obligacion de dividirla con la ma- No es aplicable al pleito en que una madre
dre. La expresada ley no puede entenderse de- pide la herencia de su hijo natural contra la
rogada ni modificada en esta parte por las de disposicion testamentaria del padre la ley 8.',
Toro, las cuales no contienen disposicion algu- tit. XIII, Partida 6. a , que determina la parte de
na relativa á los derechos del hijo natural en bienes que el padre puede dejar en testamento
la sucesion intestada del padre; y por consi- á su hijo natural, segun aquel tenga ó no des-
guiente, debe suplirse el silencio de estas leyes cendientes ó ascendientes, así como la obliga-
con lo dispuesto para este caso especial por las cion do los herederos del mismo padre de pres-
de Partida, guardando lo que en ellas fuesse tar alimentos al hijo en el caso de que no le
determinado, segun así se previene en la ley haya dejado cosa alguna en su testamento (Sen-
1.' de Toro, ó sea la 3. a , tit. II, lib. III, de la tencia 31 Diciembre 1875).
Nov. Rec., que establece el órden que en las
COMENTARIO
leyes debe observarse para la decision de los
pleitos. Tampoco se ha alterado la disposicion Si la madre es siempre conocida con respec'
de dicha ley de Partida por la de 16 de Mayo to al hijo natural, no sucede lo mismo en cuan-
de 1835, ántes al contrario, ha respetado esta to al padre, razon por la cual se han explicado
DE LAS H ERENCIAS SIN TESTAMENTO
565
las leyes de diferente modo en la sucesion del
padre que en la de la madre. Con arreglo á la los hijos naturales legalmente reconocidos y
ley de Partida, el hijo natural puede heredar sus descendientes, por lo respectivo á la suce-
sion del padre y sin perjuicio del derecho pre-
las dos partes de las doce, de todos los bienes
de su padre, muerto sin dejar descendientes ferente que tienen los mismos para suceder á
la madre». Y decimos quo nada tiene que ver
legítimos; e el, e su madre deben partir estas
esta disposicion con la de Partida, porque si
dos partes eg ualmente.
bien el lugar marcado por ella á los hijos na-
Esta disposicion consignada en la ley 8.*, turales, pudiera hacer dudar á algunos respec-
que reproducida en la 1.' tuvo por objeto
to de si tendrían ó no derechos aquéllos á la
derogar el derecho establecido en las Auténti- sexta parte de la herencia, lejos de oponerse
cas, segun el cual, no sucedian los hijos natu- el espíritu de dicha ley al derecho constituido
rales viviendo la mujer legítima, y por esto el anteriormente respecto al órden de suceder, lo
Código alfonsino, no encontrando razon algu- respeta y lo confirma como vigente. Así tam-
na, segun en él mismo se expresa, para que los bien lo ha consignado por otra parte el Tribu-
legisladores quitaran á tales hijos su sexta par_ nal Supremo en Sentencia de 3 de Marzo de
te, se le adjudicó con obligacion de partirla 1868, donde despues de decir que el hijo natu-
con la madre. ral tiene derecho á la sexta parte de la herencia
De esta manera se explica el derecho positi- de su padre, no habiendo descendientes legíti-
vo; pero parece que han dudado los autores mos, conforme á la ley de Partida, no deroga-
respecto al verdadero lugar que ocupan los hi- da ni modificada por la de Toro que pasa en si-
jos naturales en el órden marcado para la su- lencio este punto, añade que tampoco se ha al-
cesion por nuestras leyes y conviene explicar terado por la ley de 1835, sinó que ántes al
con claridad esta cuestion, ya que la jurispru- contrario, ha aceptado ésta el órden de suceder
dencia nos ayuda á ello. ántes establecido, concretándose á restablecer
Se trata de saber si los hijos naturales se ha- y crear otros diversos, para el caso exclusivo
llan comprendidos entre los descendientes, as- de que el que fallezca, no deje personas capa-
cendientes y colaterales dentro del cuarto gra- ces de heredarle con arreglo á las leyes vigen-
do, y para ello ocurre hacer la siguiente pre- tes. De suerte que los hijos naturales están Cam-
gunta: ¿qué derechos tienen esos hijos y cuan- bien comprendidos entre los descendientes siem-
do deben ser llamados en la sucesion intestada? pre que éstos falten, pero ántes que los ascen-
Tratándose de la sucesion de la madre no hay dientes en la sexta parte de la herencia en
duda alguna que los naturales se cuentan entre cuanto á la sucesion de padre y sucederán se-
los descendientes siempre que no los haya le- gun las prescripciones de la ley de 1835 en to
gítimos y con preferencia á los ascendientes, se- da la herencia, cuando el padre no deje descen-
gun hemos dejado explicado en el articulo. dientes, ascendientes, ni colaterales hasta el
Respecto á la sucesion del padre, ya hemos cuarto grado.
visto las disposiciones consignadas en las dos
leyes de Partida que antes hemos estudiado, y Artículo 1106.—La sucesion entre ascen-
aunque la ley 10 de Toro parece modificarlas dientes y descendientes es recíproca; por
segun opinan algunos, porque de nada sirve la tanto el padre y la madre heredarán al hijo
sexta parte de los bienes cuando por alimentos natural en el mismo caso y forma que éste
puede reclamarse el quinto, nada tienen que hereda á aquéllos.
ver, sin embargo, esos alimentos de que trata ORÍGENES
dicha ley con los derechos de sucesion estable-
cidos en las Partidas, porque los primeros sólo Ley 8.', tít. XIII, Partida 6.*
existen miéntras se necesitan para. la subsis- CONCORDANCIAS
tencia, y los segundos una vez adquiridos no Concuerda con: Ley 8,', tít. XXVII, lib. V,
dependen de condicion alguna, ni de que sean
Cód. Romano.
6 no necesarios, y hay respecto de ellos la fa- El art. 765 Cód. Francia adjudica al padre ó
cultad de trasmitirlos. De la misma manera es madre, los bienes del hijo natural muerto sin
Independiente el derecho que tienen los hijos descendencia.—El 1994 Cód. de Portugal con-
en
naturales á la sexta parte de lo preceptuado signa esta misma:disposicion faltando tambien
ari, V' de la ley de 1835, en la cual se esta- el cónyuge.
blocs que «sucederán con preferenci a al Estado
.566 CÓDIGO CIVIL DB ESPAÑA
COMENTAR/0
COMENTARIO
facto, en toda la herencia al hijo natural, en en cuanto no tengan los adoptantes, descen-
los mismos casos y en la propia forma que este dientes y ascendientes legítimos ó naturales,
lo tiene para heredar á aquél. La opinion es segun se expresa Escriche con arreglo á lo que
admisible y en nada se opone á la ley; pero no resulta de la combinacion de las leyes apun-
hay ninguna que la consigne de una manera tadas.
especial. En efecto, segun la ley 9. 1 de Partida citada,
Tal es la reforma llevada á cabo por la ley el adoptado por un pariente no ascendiente
citada introduciendo un cuarto órden de suce- por un extraño, no es heredero forzoso por tes-
der despues de los calaterales dentro del cuar- tamento del adoptante, porque si dicha ley sólo
to grado y antes del có,iyuge sobreviviente y le reconoce como heredero abintestato, el adop-
de los demas parientes hasta el décimo grado; tante puede dejar de nombrarlo en testamento.
reforma que como hemos dicho en otro lugar Con arreglo á la 1.', tít. XXII, lib. IV, del Fue-
nos parece justa y conveniente, porque ántes ro Real, sólo puede heredar abintestato no te-
que el Estado hay personas unidas por los vín- niendo el adoptante hijos de bendicion; y por
culos del parentesco con más derecho á disfru- las de la Novísima, no puede heredar el adop-
tar de los bienes de la familia. Pero ántes de tado ántes de los ascendientes por ser éstos he-
pasar á ver cuáles son los llamados en quinto rederos forzosos reconocidos por la ley, de
lugar á la herencia, conviene saber cuándo he- suerte que únicamente podrían comprenderse
redan los hijos adoptivos, punto sobre el cual ántes de los colaterales. Pero, ¿cabe hacer esta
reina tal oscuridad por lo poco que en él han afirmacion despues de promulgada ley de 1835?
fijado su atencion las leyes, que no puede de- Algunos autores lo niegan, y á pesar de lo que
cirse de un modo claro cuando aquello tendrá hemos dicho respecto al lugar en que pudieran
lugar. La frase de la ley 6.' de Toro que dice, ser llamados los hijos adoptivos á la sucesion,
sucederán los ascendientes á los descendientes segun resulta del estudio combinado de las le-
en caso de no tener éstos hijos ni descendien- yes recopilados con las Partidas y Fuero Real,
tes legítimos, ó que hayan derecho de los he- entienden que por aquella ley se halla estable-
redar, hizo pensar á los autores si en estos úl- cido un órden de suceder que excluye á los
timos estarian comprendidos los adoptivos, y adoptivos.
trataron de fijar sus derechos; veamos, pues, Hé aqui por qué dijimos al principio que el
cuáles son. derecho de éstos era muy dudoso por lo poco
La ley 5.', tít. IV, lib. III, Fuero Real, dice, que las leyes se habían ocupado de ello, y en
que el que quisiere recibir á alguno por hijo, y verdad que el asunto merece llamar la aten-
que le heredase en sus bienes, puede hacerlo; cion del legislador para que haga desaparecer
mas si luégo tuviere hijos de bendicion, deben de una vez la oscuridad que en esta parte reina
heredar ellos, y no el que recibió por hijo. La en nuestra legislacion, mayormente desde la
8.', tít. XVI, Partida 4.', dispone que el arro- ley de 1835. Conste, pues, que la doctrina más
gado no hereda los bienes del arrogador, aun- admitida ha sido, la de que los hijos adoptivos
que no salga de su poder, sinó cuando el se- no suceden al adoptante sinó cuando éste mue-
gundo muera sin hacer testamento. La 9.' re abintestato, sin descendientes ni ascendien-
prescribe que el adoptado heredará todos los tes legítimos ó naturales, y nunca á los parien-
bienes del adoptante, si muriere intestado y sin tes del adoptante, ni éstos al adoptado, porque
hijos, pues si los tuviere concurrirá con ellos á las relaciones provenientes de la adopcion no
la herencia. La 10 da al adoptado los derechos pasan de las personas entre quienes tiene lu-
que el hijo natural debe tener en los bienes de gar; pero volvemos á repetir que la interpreta-
su padre, de quien fué engendrado. Las leyes cion dada por algunos á la ley de 1835, ha he-
de Toro (1.' y 7.', tít. XX, lib. X, Nov. Roe.), cho más dudosa esa doctrina, sin que pueda
modificaron algo el derecho de Partidas res- resolverse de un modo satisfactorio la cues-
pecto á los hijos adoptivos y legitimados por tion.
rescripto del príncipe, y en tanto podrá admi- (Véase el art. 204, pág. 144 de este Código.)
tirse el derecho de heredar de los adoptados,
DE LAS H
ERENCIAS SIN TESTAMENTO
569
SECCION QUINTA
DEL DERECHO DEL CONYUGE VIUDO EN LOS BIENZI:
CONYUGE PREMDERT().
Articulo 1109.—La mujer viuda que que- sustento por medio do su trabajo ó que adquie-
da pobre á la muerte de su marido, tiene ra algunos bienes despues de la muerte del
derecho á la cuarta parte de los bienes de marido para que deje de deberse la cuarta parte
éste áun cuando deje hijos legítimos. Dicha marital; tanto en el caso do morir testado como
parte no ha de pasar de cien libras de oro. abintestato el marido, debe percibir dicha por-
clon la mujer que no pudiere vivir bien t' ho-
ORÍGENES nestamente.
Ley 7. a , tít. XIII, Partida 6.' Esa cuarta parte no podía exceder segun la
ley de cien libras do oro, cantidad diferente-
CONCORDANCIAS mente graduada por los autores, pues mientras
Concuerda con: Novela 117, cap. V. unos la calculan en 102.705 rs., y 30114.aravedís
otros la hacen subir á 121.976 rs,, y 10 mara-
JURISPRUDENCIA vedís. De todos modos, poco generoso anduvo
Las leyes del Fuero Juzgo, Fuero Real, No- el legislador al designarla y muy poca impor-
vísima Rec., y 16 de Mayo de 1835 en cuanto tancia tiene en nuestra legislacion, porque rara
tratan del órden de suceder, no son aplicables vez son exigidos unos derechos tan exiguos.
al caso especial de la cuarta marital, que debe Cuando la mujer contrae nuevas nupcias te-
decidirse por el Código de las Partidas como niendo hijos del primer matrimonio, está obli-
derecho supletorio (Sents. 20 Octubre 1860 y gada á reservar la cuarta marital á favor de
ellos como veremos más adelante, de suerte
28 Tulio 1816).
que en este caso pierde la propiedad de esa
La ley 7. a , tít. XIII, Partida 6. a , es interpre-
porcion y sólo conserva el usufructo mientras
tada y 'fielmente aplicada en la sentencia que
viva; y si siendo viuda viviere deshonestamen-
declara á la viuda pobre de marido rico con de-
te, perderá en pena la cuarta marital con los
recho á percibir la cuarta marital (Sent. id. id.).
bienes gananciales. No han pensado lo MISMO
La cuarta parte que la ley 7.", tít. XIII, Par-
todos los autores en cuanto á la obligacion de
tida 6. a , señala 5. la viuda pobre de marido rico
reservar la primera; alguno ha puesto en duda
en los bienes que éste dejase, aunque tuviese
esta obligacion, fundándose en que la mujer
hijos, es en concepto de alimentos, que no ten-
recibe la cuarta marital á título de alimentos,
dría lugar si aquella tuviese con qué vivir de
y la hace suya con igual derecho que otros he-
lo suyo bien y honestamente, por lo que se re-
rederos su legítima; no pensamos del mismo
puta como una deuda legal que debe satisfa-
modo, porque la ley al establecerla habla de he-
ceroe con los bienes del marido (Sent. 20 Octu-
rencia y dice: que la mujer hereda la cuarta par-
bre 1860). • te y en este sentido parece reservable.
COMENTARIO ¿Estará modificada la ley de Partida en este
punto por la Nov. Rec., al establecer el órden
Entiéndese por cuarta marital, la porcion de de suceder y la particion de los gananciales,
bienes que la mujer pobre tiene derecho á per- con los cuales parece pierde su razon de ser la
cibir de la herencia del marido, derecho esta- cuarta marital? Las sentencias del Tribunal Su-
y
blecido en el capítulo V, de la Novela 117 Premo de 20 de Octubre do 1860 y 28 de Julio
, tít. XIII, Par-
fielmente copiado por la ley 7. a de 1846 antes apuntadas, contestan satisfacto-
tida 3.* Nada importa que el difunto deje hijos riamente á la pregunta.
legítimos, ó que la mujer gane algo para su
'73
570 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
SECCION SEXTA
COMENTARIO
Concuerda sustancialmente con: Art. 2008
Lo que no pertenece á nadie por no haber Cód. Portugal.
persona que particularmente tenga derecho á
JURISPRUDENCIA
disfrutarlo, pertenece á la sociedad representa-
da por el Estado; por consiguiente, en último Aun cuando por la ley de 16 de Mayo de '1835
término despues de los órdenes de sucesion es- no se determinara, corno se determina, el órden
tudiados, á él van á parar los bienes de los que de proceder en los juicios en quepueda tener in-
mueren sin personas capaces de heredarles. Las lores el Estado, tampoco podría tomarse en
Partidas adjudicaron los bienes al fisco despues cuenta para un recurso de casacion en el fondo
de los parientes comprendidos en el décimo gra- la cita de las leyes 7. a y 8. a , tít. XXII, lib. X,
do, la Novísima Recopilacion despues del cuar- de la Nov. Rec., por no referirse á la sentencia
to y la ley de 1835 despues de otros nuevos (Sent. 15 Enero 1867).
TITULO IV
DISPOSICIONES COMUNES Á LAS
HE RENCIAS POR TESTAMENTO
SIN EL
CAPÍTULO -PRIMERO
QUEDA EN CINTA
Articulo 1113.—Cuando á la muerte del dara en utilidad y bien suyo y por la ley que
marido su viuda quede ó se crea quedar en estamos comentando se aplicó el mismo princi-
cinta, ningun pariente del difunto debe en- pio á los derechos hereditarios.
trar en la herencia hasta que la viuda dé á No quitaba, sin embargo, aquélla todos los
luz, en cuyo caso si naciere el hijo vivo ad- derechos á los parientes del difunto, pues pres-
quirirá la herencia. Si el pariente próximo cribía que cuando supieren ciertamente que la
viuda no se hallaba en cinta, entrasen en la he-
súpiera con certeza que la viuda no queda
rencia, pagasen sus deudas é hicieren las de-
en cinta, podrá disponer de los bienes como
mas cosas á que estaba obligado el difunto cu-
heredero, con autorizacion del juez compe- yos fueron los bienes, con la correspondiente
tente. autorizacion del juez.
ORÍGENES
Refiérese la ley al caso de morir el padre in-
testado; pero todos los autores lo hacen exten-
Ley 1'6, tít. VI, Partida G. sivo al caso de sucesion testada y como en rigor
la misma aplicacion puede tener la ley en uno
CONCORDANCIAS
y otro caso, no hay porque rechazar esa doc-
Concuerda con: Leyes 3.' y 4.", tít. IV, trina.
lib. XXV, y 30, tít. II, lib. XXXIV, Digesto. No ha sido tan exacta la copia hecha por las
Partidas del Derecho Romano en este punto,
COMENTARIO
como suelen hacerla en otras ocasiones, y no
Tratan las Partidas en la ley citada de reco- será ciertamente la causa de ello la escasez de
nocer al hijo concebido y no nato los derechos disposiciones de aquel derecho, porque léjos de
eso son tantas, tan sutiles y complicadas, que
c19 £11, una manera tan minuciosa establecía el
Peléphe Éornano en las diversas leyes en las pecan ya de nimias y como dice Goyena, sólo
als se hallaba esparcida esta materia. Prohi- podían pasar en los libros de jurisconsultos
,
re lá losyarientes de la viuda que se halla en que respondían sobre casos particulares y ra-
cinta, entrar en la herencia del finado hasta ros, no en la gravedad y sencillez propias del
aélifella! dé á luz y pueda saberse á quién legislador, que sólo debe dar reglas generales
óOrtesponden los bienes del padre. Ya el Códi- y para los casos ordinarios.
dispuso en otras leyes que mién, En efecto, el Derecho Romano previó el caso
Erb tilfensIno
de existir varios coherederos del vientre, si
tras estuvliera la criatura en el vientre de su
quedaban dos 6 más viudas, en cinta y sólo
rnisdreoleríS considerado como nacido para los
coneedia á los que debían heredar una parte
efectos del derecho, en todo aquello que redun
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
incierta de la herencia, hasta que se supiera el entregar los bienes del muerto á la viuda así
número de los que naciesen, de tal modo que como la de ser alimentada; pero nada se dice
siendo sola una viuda y- calculándose en tres acerca de nombramiento de curador.
el máximum de las criaturas de un parto, dá- Ahora bien, ¿es absolutamente precisa la en-
hales derecho á los coherederos para pedir trega de esos bienes? ¿Reporta alguna ventaja
parte cierta, reservándose otros tres por la esa posesion concedida á la viuda? Algo de lo
contingencia del fenómeno previsto. Las Par- que dejamos indicado en el anterior comenta-
tidas, por el contrario, se limitan á prohibir rio respecto á la utilidad do suspender la divi-
que los herederos entren en la herencia antes sion de la herencia para hacerla cuando_ sea un
de haber dado á luz la viuda; ni se opusieron hecho el nacimiento del hijo póstumo, es apli-
siquiera á la division de la herencia, lo que sin cable tambien a'. este caso. Aquí la posesion se
duda alguna hubiera sido más conveniente y da en virtud de un derecho eventual é incierto
evitado muchas cuestiones, porque como dice como es el acontecimiento ó hecho de que de-
muy bien el autor antes aludido, es más sen- pende, lleva en si la idea de condicion y es
cillo suspender la division por el corto periodo anómalo que por un derecho condicional se
de la preñez, y hacerla una vez sola definitiva conceda la posesion.
é irrevocablemente. Por esto establece elartí---. Tanto por estas razones como por las pocas
culo 798 del Proyecto de Código que «hasta- ventajas que produce á la madre . esa posesion
que la viuda en cinta haya parido ó aborta- reducida á recibir los alimentos, el Proyecto
do, se suspenderá la division de la herencia de Código dispuso que «si la viuda tiene otros
entre los coherederos del póstumo, .sin perjui- hijos de su difunto esposo, que sean todos me-
cio de que sean pagados los acreedores por el nores de eda d y estén bajo su potestad, conti-
administrador, previo mandato judicial, cuan- nuará en la administracion de los bienes here-
do aquel no sea uno de los coherederos», y de ditarios. En otro caso se estará á lo que acuer-
esta manera á la vez que se evitan las muchas den los coherederos del póstumo; y si no se
cuestiones siempre originadas por la division avienen, dará el juez la administracion provi-
de bienes hereditarios, mucho más si por el sional bajo fianza á uno de los coherederos,
nacimiento de alguna persona 'labia necesidad pudiéndolo ser la mujer en el caso de que re-
de proceder á nueva particion, se ponen por presente como tutora á algun coheredero. Si
otro lado á cubierto los derechos é intereses de los interesados son tales que deban ser excluí•
los acreedores, que de otro modo serían gran- dos por el póstumo caso de nacer y ser de vida,
demente perjudicados. el juez nombrará administrador provisional
bajo fianza». De esta manera el nombrado por
Artículo 1114.—La viuda que queda en el juez para administrar los bienes miéntras
cinta puede pedir al juez que se la ponga en dure el embarazo de la viuda, poseerá á nom-
posesion de los bienes de su maridó y vivir bre del que en naciendo ha de adquirir la he-
y mantenerse de ellos, aunque el embarazo rencia, y la viuda que se halle en cinta percir
sea dudoso. Podrán no obstante reclamar birá los alimentos, sin cuidarse para nada de
los que se crean con derecho á los mismos. los bienes y sin responsabilidad alguna, habi-
da consideracion á la parte que en ellos tendrá
ORÍGENES
el póstumo, si nace y es de vida, segun dispo-
Ley 7.', tít. XXII, Partida 3.a ne el art. 792 del citado Proyecto.
CONCORDAN CIAS
Articulo 1115.--Muerto el. marido dejan-
Concuerda con: Ley 1. 2 , tít. IX, lib. XXXVII, do á su mujer en cinta sin más hijos, los
Digesto. parientes próximos de aquél en unión de la
COMEN TAR IO segunda, deberán formar inyfflitario de los
bienes de la herencia, que conservará la
Algo más que lo prescrito en este artículo se
disponía en el Derecho Romano; no solamante viuda hasta que por , e1 'nacimiento del hijo
se concedía á la viuda la posesion de los bie- pasen á su, poder los bienes, si reune las
nes Binó que so designaba un curador para ad- condiciones de viabilidad exigidas por las
ministrarlos y para dar alimentos á aquélla. leyes, ó á los herederos en el caso con-
En las Partidas , reconócese la obligacion de trario.
DIS POSICIONES COMUNES Á LAS HERENCIAS
► 73
ORÍGENES
preferido, para no faltar á la primera sin negar
Ley 3.", tít. VI, lib. III, Fuero Real. la verdad do los hechos, abarcar dentro de una
disposicion general lo que conforme en un
COMENTARIO todo con el espíritu do aquélla compren-
da á la vez los segundos , trascribiendo á
La presente ley de Fuero Real es puramente
continuacion el texto legal íntegro para mayor
española en lo que se refiere á la disposicion claridad.
trascrita; pero su segunda parte referente á los Dice así: «Mugeres y ha algunas que des-
medios de probar la legitimidad del póstumo, pues que sus maridos son muertos, dicen que
que estudiaremos en el siguiente artículo, es son preñadas dellos; é porque en los grandes
de origen romano.
heredamientos que fincan despues de muerte
Nada, pues, hay que añadir en este punto; de los ornes ricos, podría acaescer, que se tra-
la,viuda y los herederos del difunto que no dejó bajarian las mugeres en fazer engaño en los
hijos, deberán formar el inventario de los bie- partos, m ostrando fijos agenos, diciendo que
nes de la herencia segun las reglas que se con- eran suyos; por ende mostraron los sabios an
tienen en la ley de Enjuiciamiento civil. tiguos manera cierta, porque se puedan los
ornes guardar desto. E dixeron que guando la
.Artículo 1116.—La viuda que quedare ó mugar digese que fincaba preñada de su ma-
creyere quedar en cinta deberá ponerlo en rido, que lo faze saber á los parientes mas
propincuos del diciéndoles, de como era preña-
conocimiento de los parientes más próxi-
da de su marido. E esto debe fazer dos veces
mos. Estos podrán pedir al juez la adopcion
en cada mes, desde el tiempo que su marido
de las precauciones necesarias para evitar
fuese muerto, fasta que ellos embien catar, si
la suposicion del parto. Nacido el hijo sin es preñada, ó non. E sí por aventura los pa-
prueba alguna contra su legitimidad, ad- rientes dubdaren en esto, deben embiar cinco
quirirá la herencia de su padre. buenas mugeres, que sean libres, que le caten
el vientre de manera que no la tengan contra
ORÍGENES su voluntad, é de si, pueden embiar quien la
guarde, si quisieren. E la guarda desta muger
Ley 17, tít, VI, Partida 6.2
debe ser desta guisa. Ca el juez de aquel lo-
Ley 3.1', tít. VI, lib. XXX, Fuero Real.
gar, do esto acaesciere, si los parientes del
CONCORDANCIAS
muerto lo demandaren, debe catar casa de al-
guna buena dueña, e honesta, en que more es-
Concuerda con: Ley 1.', tít, XXIV, lib. XXV, ta muger fasta que para. E ella, morando en
Digesto. casa desta buena dueña, guando asmaro que
debe parir, débelo fazer saber á los parientes
COMENTARIO
del finado, treynta dias antes que encaezca;
Al redactar este artículo hemos procurado porque ellos embien otra vez algunas buenas
mugeres, é honestas, que le caten el vientre.
,darle, cierta generalidad ateniéndonos más que
E en aquella casa donde ovicre á parir, non
e la letra al espíritu de la ley 17, tít. VI, Par-
tida 6. a , que le sirve de origen; porque las vá- debe a y er más de una entrada; é si mas tovic-
ra, débenlas cerrar: é á la puerta de aquella
rias é inútiles formalidades exigidas en dicha
casa, do está la muger que dicen que es preñada
ley , no pueden observarse ni se observan en la
pueden ponerlos parientes del finado tres ornes,
prectica. Son hijas de otras épocas y otras cir-
é tres mugeres libres, é ayan ellos dos compa-
9tInstencias y áun cuando en el día se halla
ñeros, é. ellas dos compañeras, que la guarden.
Vigente la ley que las consigna, muy pocos ó
E cada que oviere esta muger á salir de aque-
ninguno serán los casos en que se aplique,
lla casa, á otra que sea dentro en aquella mo-
Pprque 6 se prescindirá de ellas para tomar rada, para entrar en baño, ó por otra cosa cual-
Ores prgOauciones cuando la gravedad de las
quier, que sea menester; deben catar aquellas
circunstancias hagan insuficientes las exigidas
que la guardan, toda la casa, do quier que en-
por la ley, ó se omitirán en absoluto en el caso trare, o el logar do so quisiere bañar, de guisa,
contrario , adoptándose otras más sencillas. que no sea dentro otra muger quo fuere preña-
Hé aquí por qué estando vigente dicha ley y á ó otra cosa allu.
práctica, hemos da, ó algund niño escondido,
la vez no observada por la
5; j CÓDIGO CIVIL DE ESPARÁ
na en que pudiesen rescebir engaño. E guando su derecho á los bienes hereditarios probándo-
al eaind orne, ó muger, quisiere entrar á ella, se su legitimidad. Iré aquí, pues, cómo conclu-
debenla escodriñar, de manera que en su en- ye la ley por donde nosotros hemos empezado,
trada otrosi, non pueda ser fecho engaño. Otro- y seguramente de haberlo hecho así tambien el
si decimos, que sintiendo la muger en si mis- legislador, se hubiera-economizado mucho tra-
ma tales señales, por que entendiese que era bajo dejando aparte todo ese cúmulo de forma-
cerca el parto, debelo aun fazer saber á los pa- lidades que en último resultado para nada sir-
rientes otra vez, que la embien á catar, é guar- ven.
dar, si quisieren. E guando fuere cuitada por La ley del Fuero Real (3. a , tít. VI, lib. III),
razon del parto, non debe estar en aquella ca- cuya primera parte hemos estudiado en el ar-
sa, do ella está, orne ninguno; mas pueden es- tículo anterior, establece á continuacion: e por-
tar y hasta diez mugeres buenas que sean li- que no se pueda facer engaño en la nascencia
bres, é fasta seis sirvientas, que non sea nin- del fijo o fija, el alcalde con los parientes sobre-
guna dellas preñada, é dos otras mugeres sa- dichos pongan dos mugeres buenas, al menos
Moras que sean usadas de ayudar á la mu- que esten delante a la nascencia con lumbre;
ger, guando encaesce. E deben arder en aque- y no entre otra muger a aquella hora fuera
lla casa cada noche tres lumbres, fasta que aquella que la hoviere a servir a la paricion: y
para, porque non pueda y ser fecho algund esta sea bien- catada, que non pueda facer en-
engaño ascondidamente. E guando la criatura gaño: e si la criatura muriere ante que sea bap-
fuere nascida, débenla mostrar á los parientes tizada, hereden su buena los parientes mas
del marido, si la quisieren ver. E seyendo propinquos del padre, e no de la madre: e
guardadas estas cosas en la muger, de que fue- despues que fuere baptizada muriere, heredelo
re dubda si era preñada, ó non, heredera al la madre».
hijo que nasciere della, despues de la muerte Se ha creido que esta ley modificó la de Par-
de su marido, los bienes del. E si esta muger tida, atendiendo á que el Fuero Real debe ob-
sobredicha, de que fuere dubda, si era preña- servarse con preferencia á aquéllas, segun la
da, ó non, non se quisiesse dejar catar el vien- ley de la Novísima Recopilacion (3.', tít. II, li-
tre, ó non quisiere que la guardasen, así como bro III), que determina el órden de observancia
sobredicho es, ó en otra manera que fuesse de las leyes; pero no nos detenemos á estudiar,
guisada, é usada en el lugar do vive, maguer esta doctrina porque sobre esta ley habríamos
pariesse, é viviesse el fijo, no le entregarian de de repetir lo anteriormente dicho.
los bienes del muerto; á menos de ser probado, Observa Gregorio Lopez, que no estaba en.
que la criatura nasciera della, en tiempo que práctica, á lo ménos en su tiempo, que la mu-
pudiera ser fijo, ó fija de su marido». jer participase á los parientes más próximos de
Como vemos la mayor parte de estas formali- su difunto marido, que á la muerte de éste ha-
dades, son perfectamente inútiles y así viene á bía quedado en cinta, á no ser que los mismos
reconocerse en las últimas palabras de la ley parientes pidiesen que ella así lo declarase,
que sirven de apoyo y confirmacion á lo dis- añadiendo el mismo comentador que debía aten-
puesto en nuestro articulo. derse á las costumbres del pais en cuanto á la
De ellas se deduce que para evitar la sospe- inspeccion del vientre, del parto y del infante.
cha de supuesto parto, no hace falta observar Nosotros, teniendo en cuenta las anteriores ob-
las muchas precauciones que la ley contiene, servaciones, repetimos con La Serna que en la
sinó las conducentes conforme á las costumbres práctica actual, más bien que á la letra de la
del país, las que las circunstancias exijan segun ley de Partida y aun á la citada del Fuero Real,
los casos, ó las que juzgue el juez más oportu- se atiende al espíritu de una y otra, adoptándo-
nas á peticion de los interesados. Con cualquier se, cuando es necesaria, las precauciones sufi-
clase de precauciones que se tomen siendo Ob- cientes que puedan evitar la suposicion del -par-
servadas, el hijo que nazca será tenido por le- to y formen prueba completa sin faltar por'tiiw
gítimo y aunque la viuda se negare á ser reco- gun motivo al decoro que las expresadas leyes
nocida y guardada, no por eso perderá el hijo exigen.
DISPOSICIONES COMUNES Á LAS HERENCIAS
575
SECCION PRIMERA
difunto, opuesta sin duda alguna á. que unos cer muy ligera, por ende el desatar de las le-
hijos mirarías compartan con los suyos su pa- pes é tollerlas del todo que non talan no se
trimoni o, es la que verdaderamente explica la debe facer sino con gran consejo» (ley 18, títu•
causa de las reservas, y por último, considé- lo I, Partida 1.'); pero dejando á un lado esta
ranse establecidas éstas en favor de los hijos respetable consideracion y remontando hasta
habidos en el primer matrimonio, por el peli- el origen y motivo de la reserva, yo la encuen-
gro en que están de perder los bienes de su tro decorosa, política y equitativa».
pertenencia si el cónyuge sobreviviente se casa A pesar de ser esta la opinion más general-
segunda vez. mente admitida como hemos dicho, no es uná-
Sin negar que pueden tener alguna explica- nime. Rara vez los autores al tratar una mate-
cion las dos primeras opiniones, no puede afir- ria han estado acordes en todos sus puntos;
marse con pleno conocimiento de causa que por eso no es de extrañar que en la presente,
resuelvan la cuestion sin controversia de nin- dada la diversidad de orígenes atribuidos á la
guna especie. Por esto nosotros más conformes reserva y las vagas á la par que escasas leyes
con la última y teniendo en cuenta que los bie- sobre ella vigentes, hayan juzgado distinta-
nes reservados son para los hijos del primer mente esta institucion, aprobándola unos y
matrimonio,y que no hay reservas mientras és- censurándola otros fundados en la penalidad
tos no existan, creernos que este es el verdade- que segun su sentir la sirve de origen.
ro fundamento de ellas. Sin entrar á desarrollar la doctrina de estos
Es claro que la distinta manera de pensar de últimos, sólo diremos que con arreglo á dicho
los comentaristas sobre este punto, habla de principio se ha sostenido por algun escritor (1)
influir más ó ménos favorablemente en el jui- que la reserva cómo pena impuesta al viudo
cio que de la reserva hiciesen; pero tratándose por contraer nuevas nupcias, hecho perfecta-
de una institucion que lejos de alterar el régi- mente lícito no reprobado por la Iglesia ni por
men interior de la familia y de perjudicar sus la ley civil, es una pena injusta, y despues de
intereses, vela por ellos, considerando á los hi- varias. consideraciones de las cuales deduce
jos como representantes legítimos de sus pa- que son insostenibles las reservas, viene á ebn-
dres en todos los derechos y en todos los bie- cluir diciendo que en la práctica no sólo son
nes, señalándoles aquellos que con tanto traba_ perfectamente inútiles, sinó que dan ocasion á
jo fueron adquiridos por los mismos padres en grandes males por la facilidad con que puede
la creencia de que no habian de ser disfrutados quedar la ley burlada por el abuso y la mala fe.
por otras personas, no podía ménos de ser ad- de los hombres.
mitida por la generalidad y ver en las reser- Para nosotros el fundamento de esta institu-
vas un derecho más que contribuía á hacer más cion no es la pena impuesta á las segundas
solidarios los lazos de la familia. nupcias; si éstas han sido mal miradas, nunca
De este modo opina la generalidad de los au- lo han sido bastante para que el legislador las
tores, entre los cuales Cioyena so expresa deci- condenase, léjos de eso, á lo que ha atendido
didamente en favor de las reservas: «El Código al imponer la obligacion de reservar, no ha
trances, dice, no admite la reserva; pero con- sido á castigar un hecho que por ser licito no
tra esta autoridad tenemos la del Romano, y la debe castigarse, sinó á mirar por los hijos de
de todos los Códigos españoles, desde el Fuero un matrimonio anterior, para reconocerles su
Juzgo hasta las leyes de Toro, es decir, que derecho en los bienes á que son únicos acree
está encarnada en la opinion, en los hábitos de dores, por cuanto el padre los conservó y ganó
todos los españoles desde el origen de la mo- en la seguridad de que sólo ellos habían de
narquía, sin quo (al ménos en cuanto es á mi disfrutarlas.
noticia) so haba movido crítica ni reclamacion No resultan, pues, de lo dicho motivos para
do escritor alguno contra olla». «Esta sola con- tachar de inútiles á las reservas y sostener que
sideracion, añado, bastaría á decidirnos para lo sean igualmente en la práctica, dada la fa-
mantener la reserva, porque en las casas que cilidad con que puede ser la ley burlada por el
se faces de aneto, debe ser catado en cierto la abuso y mala fe de los hombres. Si así se juz-
pro dallas ante que se parta de las otras, que gasen todas las instituciones, no habría una
fueron antiguamente tenidas por buenas é por
derechas ley 37, tít. XXXIV, Partida 7.'): é del
(1) 151u-elles. Juicio crítico de las reservas:
porque el facer es mut, grave cosa y el desfa- ariado. 1867.
Disposieloxts
)tik8''11ERENCIAS 57;1
dio dn tnitIttb deteelielbeelue
siempre
ge das las :reservas paktt : Tie los . "hijos 'del
Moil trabe IY1Olar la 'vigilancia de la ley y primor
Se 113‘ bettirrirá 'decir pos eso
matrimonio • no quedaran perjudicados en los
-
que esta ".
Stiák ; bienes procedentes del cónyuge premortuo , por
las segundas nupcias del sobreviviente , no
Admitimos, pues, las reservas como institeue-
tea, tan hb dejamos de comprender tiene existiendo éstas no puede haber reserva, aun-
grtst gsráhdes -reformas, porque que la persona que haya recibido la herencia
"son
"soncl
escasasy se haga indigna de ella.
sáthbigua's las leyes 'sobre ellas vigentes, y aun-
Si ppr el Fuero Juzgo y Fuero Real, la viu-
stütt legislar mucho es peligroso, no lo es rné-
da qué vive deshonestamente pierde, no sólo la
~ «l 'aojar campo abierto á la duda y confu-
propiedad, §11105 el usufructo de todos los bienes
sion.
que heredó de su marido y hasta los ganancia-
ITIOIS lo Iclethh,S, ninguna duda ofrece 'el artícu-
les, esta pérdida os una pena que se le impone
Irpte COmentáMos: eh contrayendo un cónyu-
no sólo en beneficio de sus hijos, sinó tambien
tsosnueval nupcias, debe reservar ciertos hie- de los herederos de su marido, lo cual excluyo
l/11 para lOS . hijos del matrimonio anterior, y no toda idea de 'reserva, mucho más cuando ésta
deckhOs para'el primero, porque la ley 15 de se extiende á Otras clases de bienes que la viu-
reto y él' Tribunal Supremo han declarado da deshonesta ni los -Pierde ni tiene que reser-
que igual obligacion existe cuando el cónyuge varlos.
titata segunda ó tercera vez, con lo cual ;se ha Nada debimos respecto á la obligacion do
a*Suoltt la duda que podia haber sobre si el reservar que pudieran tener los abuelos los
ilásat10- por tercera vez debía reservar para los bienes de sus nietos, porque no existe ésta se-
111j0S del segundo matrithónio. gun sentencia del Tribunal Supremo de 11 de
trae putitoS abraza esté 'artículo, á Saber, Marzo de 1861, (pie estudiarentos luégo; do
peÑbMiá obligadas á reservar, personas á cuyo manera pie lás personas obligadas á reservar
fáVor halla Constituida esa obligacion, y son únicantenteel padre y la madre.
tiempo len qué ésta empieza. Estudiemos sepa- Ahora bien, ¿en favor de qué hijos tienen
radatnente para ver los casos que en cada uno esta obligacion? Todas las leyes dicen y hemos
pueden presentarse. repetido en la definicion de las reservas quo
ti nblicadart las leyes efe Toro, concluyeren éstas se han establecido en favor de los hijos
/Vinehal dudas á que se había prestado la de un matrimónio anterior, de suerte que el
vag.nedád de nuestros Códigos en lo referente viudo ó viuda bínubos tienen obligacion de
atas personas obligadas á reservar. Siempre reservar en favor de los hijos habidos en el
muestro derecho patrio hablaba de la mujer hasta primer matrimonio.
que la ley 15 de Toro estableció que «en todos ¿Podrá entenderáé lo mismo respecto á los
los casos que las mujeres casando segunda`Vez hijastros? Nada había establecido sobre el par-
son obligadas á reservar á los hijos del primer ticular hasta que el Tribunal Supremo declaró
matrimonio... en los Mis mol cases el varón que en répétidoS fallos, que la reserva de bienes
eallstesegunda ó tercera vez, sea obligado•á hecha por el cónyuge bínubo sólo debe tener
lugar á favor dé lbs hijos propios en el anterior
retornar la propiedad dello á los fijos del pris
Matrimonio procreados; en su consecuencia, la
mdrinitrimonio: de manera cine lo dItabléMo
Madre no está obligada á reservar para un hi-
otireaole -esto caso en las mujeres que valoren
jastro parte alguna de los bienes de la proce-
segunda vez, haya. lugar en los varones que
paartteláLátáegundo matrimonio». Desde la pu- dencia deaquél.
El últimó punto que abraza el artículo obje--
'ora posible dudar ya
plielaciOlt . de esta ley, 110 to dé éste cementarlo, á saber, cuándo empie-
spril'el;marido tuviese la misrna'obligacio n qué tan las reservas, es fácil de averiguar, porque
aintjer. en la misma ley se ve claramente que hasta las
nros¿cletrerá reservar la inujlir viuda que nuevas nupcias no hay obligacion de reservar.
,désbottéstanitente? Acebedo, Gomez,
Siendo objeto de ésta el impedir que los bienes
así lo creen, y otros por
43411-Voet Ilathtnis corréspehdieritel á los hijos poi' parte do su pa-
el contrario lo álegan,,,apoyándose en que la
dre ó madre, vayan á enriquecer á los hijos do
relea% conlb ley penal y odiosa debe réstrin- km Matrimonió posterior, no teniendo éste lu-
favores
ilit*S;ebtlfdrcno'al principio de ,derecho, gar, no existe aquel peligro ni hay necesidad
tifíitt ampliandi st odia restrinienda. dé reservar'.
Mattteine no; lo atinálitimos, porque introduell
,„
578 CÓDIGO CIVIL DR =PARA i
Articulo 1118.—El cónyuge bínubo está to ejercitarlas contra el, poseedor, t1,0- la,finoa„
obligado á reservar la propiedad de ló qué por Más que tenga asimismo la ,hipetaea lícita
hubiere recibido del consorte d'emito- por en los bienes del padre, impuesta por la leyy
cualquier titulo lucrativo, 6 hubiere here- para la seguridad de la reserva (Sent. 21 Mayp
1861)..
dado de los hijos del primer matrimonio
_ Las: leyes al disponer que los bienes, dejados
y no podrá enajenar ni empellar dichos
por el c6nyuge premuerto, al sobreviviente se
bienes.
reserven para los hijos de ambos, si el último
No tendrá obligacion de reservar la mi- contrajese otro matrimonio, limiAaron .y modi-
tad de bienes gananciales adquiridos duran- ficaron el derecho de éste respecto 4 dichos 144;37
te el matrimonio. nes (Sent. 16 de Juriió-1862).
A la, obligacion de reservar va unida Intitna-
ORÍGENES
mente la prohibicion de enajenar, deducción
Ley 26, tít. XIII, Partida 5.a necesaria á no suponerse el absurdo de que
Ley 2. a , tít. V, lib. IV, Fuero Juzgo. las leyes constitutivas de esa. obligacion qui-
Ley 1.', tít. II, lib. III, Fuero Real. sieron dar al mismo; tiempo á aquel; á, quien la
Ley 7. a , tít. IV, lib. X, Nov. Rec. (15 de imponen, los medios de eludirla (Sent. id„
Toro). idem).
Ley 6.° del mismo título, libro y Código. .Esta suposicion se realizaría reconociéndose
la completa validez de las, enajenaeione• de los
JURISPRUDENCÍA
bienes reservables hechas por el cónyuge án-
Son bienes reservables en favor de los otros tes de su ulterior thatrimonia, porque entónces
hermanos los bienes que por muerte del padre los que tratasen de contraerlo se apresurarían
herede un hijo, por cuyo fallecimiento en edad á burlar la disposicion de la ley, enajenando ó
infantil pasaron á la madre, que contrajo des- gravando en daño de los hijos deLinatrirrionio
pues segundo matrimonio (Sent. 14 Mayo 1856). anterior los indicados bienes •.(Sent.,,,id.,- id.,
La ley 15 de Toro, ó sea la 7. a , tít. IV, lib. X, ídem) .
de la Nov. Rec., que estableció las reservas de Las enajenaciones ó gravámenes _do dichos
los bienes que los padres heredasen de los hl- bienes, asíverificadas, sólo serán válidas mién-
jos, debe interpretarse en sentido. restrictivo.. tras el cónyuge que ,enajenó ó gravó no in-
La obligacion de reservar se limita á los,pa- curriese en el caso de la ley ; porque . si des-
dres respecto de los bienes que heredasen de pues de hacerlo se* casase, .adquiririan á su
sus hijos, y no es extensiva á los abuelos res- muerte los hijos el pleno dominios' de las-bienes
pecto de sus nietos (Sent. 11 Marzo 1861). reservables y el derecho• para ejercitar. las ac-
EI padre que contrae segundo matrimonio ciones á él consiguientes contra sus poseedores,
está obligado á reservar á los hijos existentes no pudiendo por consiguiente los padrea dis-
del primero los bienes que heredase de los poner eficaz é -irrevocablemente de los Indica--
mismos. dos bienes, sinó por ,testanaenta 'cuando. falle,
Trasfiriéndose por disposicion de la ley .á los con en estado de. viudez. cualquier otro
Mijos del primer matrimonio la propiedad de tiempo, faltando el objeto-de-la reserva por-ha«
los bienes reservables desde el momento de her premuerto, aquellos á. cuyo favor titeeata
contraer segundas nupcias, quedándole el usu- bleció (Sent id.; id., •
fructo y conservándolos hasta su muerte, la Esta doctrina, establecida en . la léghslacion
enajenacion que de ellos hiciere no es eficaz, romana, especialmente en la . Novela, cap. I;
sosteniéndose solamente durante su vida, por- de donde en su parte esencial pasó á nuestros
que no ha podido trasmitir un dominio que_ no Códigos, la consignan nuestras leyes, prinoi.-
tenía. palmente la 23, tít. XI; Partida 4..";;-26; tít. XIII,
No pudiendo los hijos ejercitar acojan algu- Partida 5.° y 15.de Taro, y lita !sido ,adrnitida
na hasta la muerte del padre, sólo desde en- la jurisprudencia sentada en los fallos del Tri-
tónces debe computarse el tiempo para la pres- bunal Supremo (Sent..-i& id. id.).
cripcion. La ley 7. 11 ; tít. IV,. lib. X, Nov. Reo., isannic-
Consiguiendo 4. la muerte del padre el pleno nó, de nuevo lerdispuesto en la ley , de Partida,
dominio de los bienes reservables y las accio- ampliando. á los padres que pasaran á segundo
nes á él inherentes, puede desde aquel momen- matrimonio la misma abligacion de reserva á
DISPOSICIONES COMUNES Á LAS' HERENCIAS
579
ifaverde los hijos
del primero, y comprendien1
do tiemblen en ella ra los hijos del primer matrimonio, quienes
los bienes que el cónyuge
que-sobreviviere y casase n desde el mismo instante adquieren su pleno do-
uevamente hubiese minio y . propiedad (Sent. id. id. id.).
adquirido por herencia 'de sus hijos (Sent. 27
Jiu I lee 4866) Como consecuencia necesaria de las prece-
absol-eer al c omprador de 'la dentes doctrinas legales, y con arreglo á la
demanda de constante jurisprudencia de los tribunales, y
devolucion de la referida casa, no infringe la
,Sala sentenciadora la doctrina legal de las Sen- con especialidad del Supremo, las enajenacio-
nes que de los bienes inmuebles sujetos á re-
tencias del Tribunal Supremo, sobre que los
bienes :reservables pasan por disposicion de la serva hubiere hecho el cónyuge sobreviviente
ley en cuanto á su -propiedad, á los hijos del antes ó despues de su segundo casamiento,
únicamente pueden ser eficaces y subsistir, si
primer matrimonio en el momento de contraer
á su fallecimiento no quedare ninguno de sus
rolgundas nupcias el superstite, si la enajena-
hijos del primero (Sent. id. id. id.).
cion de la finca se ejecutó cuando la madre del
Si bien es cierta la doctrina mencionada por
demandante se hallaba viuda y con interven-
las leyes romanas relativa á la obligacion im-
eion'y aprobacion del curador ad litem del mis-
puesta al viudo ó viuda que contrae segundo
1110 demandante, porque en este caso es impo-
matrimonio, de reservar para los hijos del pri-
sible . la reserva (Sent. id. id. id.).
mero los bienes que hubiese adquirido de su
la" que contrae matrimonio con una viuda cónyuge premuerto por sucesion testada ó in-
oen hijos r de su primer marido, falleciendo los testada, ó por cualquier título lucrativo, no lo
pae tiene en su matrimonio, con posterioridad es ménos la de que dicha obligacion, estableci-
ala madre, y heredándolos por consiguiente, da ee favor de los hijos del primer matrimonio,
~tiene obligacion de reservar los bienes que cesa cuándo éstos, siendo mayores de edad y
sus; segundos hijos heredaron de su madre á capaces de contraer, renuncian en debida for-
favor de' los habidos de su primera mujer en el ma al derecho que les atribuye (Sent. 8 Julio
matrimonio que celebró (Sent. 16 Enero 1871). 1874).
,I.Áas leyes 26, tít. XIII, Partida 5.'; 23, tít. XI, No tienen aplicacion las citadas leyes de To-
Partida 4.*; 13, tít. I, Partida 1. • y la 15 de To- ro, Partida y Fuero Juzgo, referentes á los bie-
ro, ó sea, tít. IV, lib. X, Nov. Rec.; nes reservables, cuando la casa reclamada en
capítulo I de la Novela 98, el cap. 23 de la No- la demanda á título de reservable venía hipote-
vela 22; las leyes 14 y 15, tít. XXII, lib. IV, del cada con autorizacion judicial, y con anteriori-
Fuero Juzgo; la 2.', tít. Y, lib. IV; la 5.', tít. II, dad á la adjudicacion de su legítima en ella al
del mismo Código, y la 1.*, tít. II, E- demandante y sus hermanos, al pago de una
brdIII, del Fuero Real, no menos que la juris- deuda de la testamentaría del padre comun y
prtulenda á su tenor establecida por el Tribunal por no haberse satisfecho el capital y los rédi-
Suprerno, imponen al cónyuge sobreviviente, tos al plazo convenido, se vendió la finca por
si, poma á segundas nupcias la obligacion de re-. mandato judicial en pública subasta, y con to-
serVar para los hijos del primer matrimonio das las solemnidades que las leyes exigen para
todos los bienes que haya habido de su cónyu- la enajenacion de bienes de menores (Sent. 16
gte. premuerto por cualquier titulo lucrativo, Diciembre 1875).
igitálnaente que los que haya adquirido por su- COMENTARIO
celen intéatada de alguno de los indicados hi-
No han sido pocas las dificultades y dudas
j‘s,deaeu .primer matrimonio (Sent. 26 Enero
que ha suscitado el estudio de lo dispuesto en
este artículo, á saber, cuáles son los bienes de
el:Dicha obligacion alcanza á todos los mencio-
naturaleza , reservable, y antes de pasar adelan-
ndos.bienes, cualquiera que sea la época en te debemos hacer constar que ya el Perecho
que; el cónyuge sobreviviente los haya adquiri- Romano consideraba como tales todo cuanto la
do,epueste que por su sola procedencia están mujer hubiere recibido de su marido por título
sOnietidoe desde entónces al indicado gravamen lucratiVo,- cuyo precedente, ha servido para
de reserva y restitucion, si bien condicional- que la jurisprudencia, supliendo la vaguedad
de que el adquirente con-
malita para el.,easo de nuestras leyes patrias, haya venido á acep-
traiga segundo matrimonio (Sent, id. id. id.). tar la misma doctrina.
ey pa.
dceho s lbienes
kffealleado este caso, todos los i Nuestra ley de Partida obligaba á la mujer
n la
qttildan reslirvadoe por disposicio
fía° CIVW4,r94
mos válidas las enajenaciones hechas por el /os- hijos autorizan-al cónyuge viudo para' oortá
cónyuge viudo tintes do contraer nuevas nup, traer nuevas nupcias, en etiyucaso Pareeeque
cias, porque mientras éstas no tengan lugar renuncian á esos bienes, Ni los hijos tienen-dad
falta el objeto de las reservas y el cónyuge 007.-, recio: para dar semejante' autorizacion, ni lo
mo propietario puede disponer. de los bienes á tienen para 'impedir un acto licito que''sus
ellas sujetos, á no ser que dichas enajenacio- dres -puedan llevar á cabo :sin. trabas de-ningu-
nes se hicieran con animo de defraudar. Por la na especie; y por otra parte- ncheeria justo que
misma razon consideramos estas nulas cuando dicho consentimiento fuera causa . de -grandes'
el cónyuge por contraer nuevas nupcias sólo es perjuicios y *disturbios 'en la 'familia si los hijos
usufructuario: pero como pudiera volver á ser se resistían á prestarlo. De esta manera se ex-
propietario, si por muerte de los hijos cesa- presan tambien Perez, Llamas,--Molina, Sar-
ran las reservas no deben declararse nulas miento y el art. 802 del 'Proyecto de Código al
las enajenaciones de los bienes á ellas suje- establecer que ccla•reserva tiene , lugar, aunque
tos, hasta el fallecimiento del bínubo. Así- pa-. el difunto consorte haya autorizado al viudo
rece que debía ser teniendo en cuenta lo .que. viuda para repetir matrimonio, y éste 'haya si-
por reservas se entiende; pero el Tribunal Su-. do contraido con anuencia-de los hijos del pri-
premo ha venido á sentar jurisprudencia decla- mero.
rando válidas las enajenaciones anteriores al Mas no han sido estos -los únicos casos en
segundo matrimonio mientras el cónyuge ena-, que cesa' la obligacion de reservar, presentados
C11:111t0 no so case 1Sent, 1(1 Junio 1862 antes por los autores. El mismo Gomez dice que- no
citadas. y en cuanto á las posteriores al mismo, tiene lugar esa obligaeion cuando , el cónyuge'
no serán eficaces, por más que podránsostener- viudo se casa con licencia del príncipe, porque
se solamente durante su vida. Tal es la doctri- entónces no incurro en las penas. señaladas.
na aceptada por la jurisprudencia; do manera Febrero cree exentado reservar á la madre que
que hasta la muerte del bínubo no empieza el' enviuda cintos de los veinticinco años, conside-
derecho de ejercitar accion alguna on el hijo, rando la menor edad- como causa suficiente'
ni tampoco hasta entónces puede contarse el para que no pese esa obligacion sobre los que
tiempo para la prescripcion Sent. 21 Mayo se vuelven á casar. I por último, otros autores
1861 citada). sostienen que si los cónyuges al hacerse alguna
Despues de las múltiples opiniones omitidas donacion expresaron su voluntad de no sujetar
por los autores sobro la naturaleza y consti- esos bienes á reserva, no debe tener lugar esta.
tución de la reserva, no es de extrañar- que al No lo creemosami, tanto en .este como en los
llegar á los casos en que ésta cesa-hayan dis- anteriores casos. La licencia del' príncipe, no
cordado igualmente aquéllos. Examinemos,. puede quitar, la pena que no existe, y por otra
pues, aquí este punto ya que por el silencio de parte , como dice -Viso, -esa opinion no po-'
nuestras leyes no puede hallarse comprendido dría admitirse ni aun en los tiempos en que.
en los artículos y con ello daremos tia á este el Rey ejercía plena soberanía, porque. si
comentario. así fuera, quedarían libres de. , reservar todos
Gomez y Matienzo dicen que cesa la reserva - los que siendo viudos y habiendo obtenido li-
cuando el cónyuge difunto autorizó al. sobrevi- cencia real, perteneciesen á las clases que:des-
viento para contraer, segundo matrimonio, de tiempos antiguos la necesitaban para casar-
porque desaparece desde este la su- se. No nos parece. más afortunado. Febrero,,ti,
puesta injuria hecha por el cónyuge binubo al loa, que juzgan bastante la voluntad de loscén-
casarse nuevamente, y no, hay por tanto razon yugos de no sujetar á reserva la kdonaeion he-
para inponerle la pena de la reserva. No ad - cha entrefinos para que no exista aquélla.. La
'uniendo nosotros.este fundamento, porque no. ley debo cumplirse tal como se halla estableci.
puede considerarse como pena un derecho con- da sin hacer distinciones contrarias á la justi-
cedido á los hijos de un primer vínculo., con cia; ni por causa de la menor edad ni por lavo-
el, único fin de evitar -que los bienes • que sólo luntad do los cónyuges,. puede desaparecer, un
ellos deben adquirir pasen á manos de otros, derecho -introducido 'á favor -de los hijos. ~t..-
no puede la licencia do , los .cónyuges alterar pro el benelleio es para éstos y únicamente el
eso derecho concedido en:beneficio de:les:hijos. beneficiado. puede •renunciarlo, si •es 'apto pare
Tampoco estamos conformes con Gomez al ello; por esto nosotros solamente admitimos do*
afirmar que igualmente cesa la reserva, cuando casos en que la tconerva cesa: primero, cuando
DIS POSICIONES -COMYINES Á LAS HERENCIAS
583
los inmuebles reservables, á fin de ha- cien de lo que 'ofrecen en hipoteca y demais -re-
cer constar esta cualidad en sus inscripeib- quisitos para que, Interviniendo el juez, 'he
nes de dominio respectivas, y se constituya forme el oportuno -expediente donde- ser
la hipoteca por su Valor y por el de los de- presan todas las circunstancias que aquella de-
ba contener, aun en el caso de no tener bienes
mas bienes sujetos á reserva sobre los mis-
el que constituya la hipoteca.
mos inmuebles y los de la propiedad abso-
El reglamento para la- *midan do la ley
luta del padre que se ofrezcan en garantía.
Hipotecaria, dicta algunas disposiciones relar
Tercero. Si el Juez ó el Tribunal dudare tivas á este punto que conviene tener en cuen-
de la suficiencia de la hipoteca ofrecida por ta. Con arreglo á , él, -el inventario y tasacilaa
el padre, podrá mandar que éste practique de que hace mérito el artículo objeta de elite
las diligencias ó presente los documentos comentario, serán los que judicial ó extrajudi-
que juzgue convenientes, á fin de acreditar cialmente se hubieron practicado; y si río exis-
aquella circunstancia. tieren de esta especie, los que el padre ó enser
Cuarto. Si la hipoteca no fuere suficien- caso la- madre forme por sí, haciendo constar
te, y resultare tener el padre otros bienes el valor de los bienes ., con testimonio de la ad-
judicacion que de ellos se le hubiere hecho, y
sobre que constituirla, mandará el Juez ó el
en su defecto por certificacion de peritos ó por
Tribunal extenderla á los que, á su juicio,
capitalizacion al tipo que Se acostumbre en
basten para asegurar el derecho del hijo. Si cada lugar.
el padre no tuviere otros bienes, mandará Citando sean la madre y eI segundo marido,
el Juez ó Tribunal constituir la hipoteca so- eh su caso, los que deban constituir la hipóte.
bre los ofrecidos, pero expresando en, la ca, se practicarán en nombre de ambos todas
providencia que son insuficientes, y de- las diligencias para la formacion del expedien-
clarando la obligacion en que queda el te prevenido en el artículo que comentamos,
mismo padre de ampliarla con los primeros firmando uno y otro el inventario de lao.hie-
inmuebles que adquiera. nes reservables y la relacion 'de los qub blez-
Quinto. El acta de que trata el número ean en garantía y notificándose á los dos las
providencias que se dicten.
segundo de este articulo, expresará todas
El acta de constitucion de hipoteca para la
las circunstancias que deba contener la ins-
seguridad de bienes reservables expresará las
cripcion de hipoteca , y será firmada por
circunstancias de la hipoteca voluntaria ,, y ade-
el padre, autorizada por el Secretario y mas las siguientes:
aprobada por el Juez ó el Tribunal. 1.' La fecha en que el padre ó la madre que
Sexto. Mediante la presentacion en el la constituya haya ,00ntraido nuevo matrimo-
Registro de una copia de esta acta y del au- nio.
to de su aprobacion judicial, se harán los 2.' En el caso de hipoteoarse bienes de la
asientos é inscripciones correspondientes, madre y de su nuevo marida, oxpresion de los
para acreditar la cualidad relervable de los que pertenezcan á cada uno.-
bienes que lo sean, y llevar á efecto `la hipó= 3. a El nombre y Bellido del enyugo
funta y la feeha'de su muerte.
teca constituida.
4 Los Wombres y la edad de cada ane'lle
ORÍGENES los hijos que tuviesen derecha á la rekterva«
5i` El título en que se funde, este derecho-
Art. 194, Ley Hipotecaria.
Relacion y valor de loa bienes reserva-
COMENTARIO
bles.
7.' Expresion de haberse instruido el expe-
Siendo los hijos menores' de edad, debía ta diente prevenido en nuestro artículo, y á ins-í
ley mirar cómo habia de constituirse la hipo- tanda de quien, ó segun lo dispneisto en el al.,
teca por los bienes reservables, y camote natu- tíct10 165 de la ley si el mismo hija hubiese
ral en las primeras personas que :fija su aten-, exigido la hipoteca, - z'
clon es en les padres, á quienes erige' la cons &' En la i inscripcion se indizará ea reStim
tituyan previo inventario y taSaciou pericial mere la parte dispositiva de la pro videncia que
de los bienes que deban asegurar con vela- se haya dictado aprobando el acta.
DISPOSICIONES CO111714E8 Á LAS HERENCIAS
585
ORÍGENES
No le parecía bastante á la ley el exigir hipe-
teca con las condiciones dichas en los bienes de
Art. 198 de la Ley Hipotecaría,
los padres para responder de los reservados á
sus hijos; temía y con justicia que todavía pu- COMENTARIO
dieran salir perjudicados éstos, si por la falta
de diligencia de los preceptos establecidos, pa- Con este precepto la ley cree suficientemente
saba el tiempo sin hacerlo, y con el fin de evitar pot gi4 qg Jp 4/~ 0 491 411.0 PPM Iqs
este inconveniente, les marca el término de no- upo nem:m/010-
venta días contados desde que, por haberse con- ~p ,(3,1 'par/lento en que para responder de
traído nueves nupcias, adquieren los bienes el ellos se inscriben otros en Registro , el padre
esto po se se halla imposibilitado para enajenarlos, porque
oadjeter de reservables, pudiendo, si nadie podrá desconocer que por hallarse hipo-
hielos, reclamar los, tutores, curadores ó pa-
tecados no pueden adquirirse sin exposicion
rientes próximos.
;")80 !,ICIÓDIGO. CIVIL ASÍ 31314A.
perderlos, y de este modo podrán en pu día,los Artículo 1427,~La• madre asegurará con
hijos hacer suyo lo , que para ellos fue: reser, las misnaes formalidadep que el padreel de
vado. recho de sttá hijos á los bienes reservables,
y si no tú-Viere bienes inmuebles propios, 6
Artículo 1125.—Si el padre nó tuviere
los que tenga nci fueren suficientes para
bienes que hipotecar, se instruirá tambien
constituir por:fa cantidad necesa-
el expediente prevenido en el artículo 1120
ria, hipotecará su segundo marido los que
con el único fin de hacer constar la reserva
Peseyere, hasta. cubrir el importe total'de
y su cuantía.
los que deban, asegurarse.
La providencia que en tal casó recaiga, Se ,,ambos>
cónyuges no pudieren
limitará á declarar lo que proceda sobre ése
constituir hipoteca 'bastante, quedará soli-,
tos puntos, y la obligacion del padre á hipo-
dariamente obligado cada uno á hipotecar
tecar los primeros inmuebles que adquiera,
los primeros inmuebles ó'derechos reales
Si fueren inmuebles los bienes reserva-
que 'aclqniera.
bles, mandará . el Juez ó el Tribunal que se .?;
haga constar su calidad en el Registro, po- ORÍGENES •
SECCION SEGITIOÁ:'
CONCORDANCIAS
sarao y otro vfflantario. El principio consignado
Concuerda con: ' Art. 1044 Cód. Francia.—.
en aquella legislacion de que nadie podía mo-
1852 y 1853 Portugal, aunque en el 1854 niega
rir parte: testado y parte inteatado,, fue' la
el derecha de acrecer entre los- legatarios.------ causa pot la.cual la ley imponía el derecho do
879 al 887 Italia-1049 y 1050 Holanda.---1699
acrecer siempre que el testador •instituía here-
al 1701 de la Luisinia.-642 Vaüd.-171 Neuf-
dero solamente en cierta parte de la herencia,
chatel.-716 Valais y 973 de Bolivia.--Párr. 8.°, sin disponer de laxestante. No poclian_snbsis-
tít. XX, lib. II, Instituía.-89De legátis Digesto.
tir á la vez dos herederos, uno testamentario y
JURISPRUDENCIA otro legítimo y por tanto cuando esto podía te-
ner lugar, el heredero testamentario adquiría
Si bien desde la publicacion de la ley L a , tí-
por disposicion de la ley toda la herencia, tanto
tulo XIX, del Ordenamiento de Alcalá, hoy La,
la parte que en el testamento se le hubiere de-
tít. XVIII, lib. X, de la Nov. Reo., que esta- signado como la que se hallaba vacante por no
bleció que valieran los testamentos, aunque no haber dispuesto de ella el testador.
contuvieran institucion de heredero, y que en El derecho de acrecer voluntario dependía
este caso heredase aquel á quien segun dere- de la voluntad del testador, expresa ó tácita,
cho y costumbre de la tierra correspondiese, mediante la cual, si dos- ó más personas eran
cesó en España la necesidad del derecho de llamadas á una misma cosa, una de ellas la ad-
acrecer, establecida por la legislacion Romana, quiría toda cuando por alpina causa no podían
y aceptada en parte en la de Partidas, ha con- heredar los demas nombrados.
tinuado teniendo lugar cuando proviene de la Estas.dos especies del derecho de acrecer pa-
voluntad de los testadores, la cual previene saron á nuestra patria cuando las Partidas, fiel
terminantemente dicha ley que se cumpla (Sen- reflejo del Derecho Romano, las adoptaron en-
tencia 12 Junio 1869). tre sus disposiciones. El heredero testamenta-
Sent. 3 Marzo 1873. rio hacía suya tecla la herencia de la cual el
Segun lo dispuesto en la ley 33, tít. IX, Par- testador sólo había dispuesto en parte, con ar-
tida 6. a , la parte que correspondería á los co- reglo á la ley 14, .tít. III, Partida 6.°, y en
herederos conjuntos que por haber premudrto caso de ser varios los herederos, se repartía
al testador no han podido adquirir, acrece á entre ellas proporcionalmente la parte de bie-
tos sobrevivientes (Sent. 7 Enero 1874). nes á nadie adjudicada; pero desde que el Or-
denamiento de Alcalá (ley 1. 5 , tít. XVIII, li-
COMENTARIO
bro X, Nov. Rec.), abolió el famoso principio
Llámase derecho de acrecer, el que tienen de la legislacion Romana, segun el cual nadie
los coherederos y colegatarios sobre la porcion podía morir parte testado y parte intestado,
de cualquiera de ellos, cuando por alguna de declarando por el contrario -que el testamento
las causas que estudiaremos en el artículo si- hecho en forma «valga, en cuanto-á las mandas
guiente; no la hace suya y queda vacante. Es y otras cosas que en él' se contienen, aunque el
derecho que se aplica por lalleyes á los lega- testador no haya hecho heredero alguno», des-
dos; pero como los autores lo amplían á las he- apareció él motivo ó fundamento del derecho
rencias, la ley 14, tít. III, Partida 6. 2 , lo hizo. de acrecer necesario, porque en adelante todo
tambien así; la razon es la misma en uno y aquello de que no dispusiere el testador, paca
otro caso, la jurisprudencia lo ha confirmado á los herederos abintestato llamados par mi-
aplicando indistintamente el derecho de acre- nisterio de lá y únicamente existe el dere-
cer lo mismo á herederos que á legatarios. No cho de acrecer voluntaria, segun así se halla
podemos nosotros por lo mismo separar una tambien declarado por sentencia del Tribunal
doctrina que por tantas autoridades se halla re- Supremo.
unida rigiéndose por iguales principios. Sólo, pues, la voluntad del testador, ya ma-
Su fundamento es la voluntad del testador, nifestada de un modo expreso y claro, ya por lo
apuesta sin duda alguna á que los bienes pa- que se colija de sus palabras, es la que debe
sen á poder de otras personas fuera de las de- servir de guia y fundamenta para determinar
signadas por 61 conjuntamen t e y con inteneion cuándo. existe el derecho de acrecer concur-
de que ellas sean las únicas que deben adqui- riendo íos requisitos para .ello necesarios,
rir su herencia.
Artículo'' 1.129:---Para que la porcion
En Roma había un derecho de acrecer nece-
588 GOIGO CIVIL DE ESPAIA
cante de un coheredero 6 legatario acrezca cerse y ha aquella parte a todos los otros a quien
á los demas, es necesario: primero, que fuese asi mandada: por tanto, ambas leyes son
aquél muera ó renuncie su párte d por cual- Infringidas cuando la sentencia no las aplica al
quier causa no la adquiera tintes de la muer- caso en que un testador instituye á dos ó más
conjuntamente por sus l'inicos y universales he-,
te del testador; y segundo, que todos los co-
rederos aunque disponga que los bienes se di-
herederos 6 colegatarios estén Ilarnadol
vidan por iguales partes (Sent. 12 Junio 1869.
conjuntamente , ya en distintas cláusulas, -Cuando se deja un legado á dos ó más perso-
ya en una sola, poro siempre á una' misma nas, á condicion de que si alguna de ellas mue-
cosa. re antes de una edad determinada ó sin suce-
sion legítima, acrezca su parte á los demas le-
ORÍGENES
gatarios, subsiste el derecho de acrecer aunque
Ley 33, tít. IX, Partida_ 6.' el fallecimiento tenga lugar despues de la edad
fijada por el testador, si el difunto no deja su-
JURISPRÚDENCIA.
cesion legitima, de manera que no podrá dis-
No puede llegar el caso del derecho de acre- poner válidamente de los bienes legados.
cer, mientras no quede vacante la herencia en La voluntad del testador, expresada y enten-
una de las partos en que fué instituido algun dida rectamente cuando no se opone á las leyes
coheredero (Sent. 24 Enero 1862). y buenas costumbres, es la ley segun la que se
Constituido un legado puro y sin condicion resuelven las cuestiones que surgen acerca de
sobre una misma cosa en favor de dos ó más su inteligencia (Sent. 6 Marzo 1875),
personas, al fallecimiento de una de éstas su
COMENTARIO
parte acrece á los otros colegatarios (Sent. 12
junio 1863) . Dos requisitos son necesarios segun el pre-
Para que tenga lugar el derecho de acrecer sente artículo para que tenga lugar el derecho
que consigna la ley 33, tít. IX, Partida 6.', á de acrecer: 1.°, poroion vacante, y 2.°, conjun-
favor de los que sobreviven, cuando se manda cion entre los llamados á la herencia; exami-
¡lucilos ayuntadamente alguna cosa, es me- némoslos separadamente.
nester que los que murieron lo fueran en ante ¿Cuándo se dice que la porcion de un cohe-
que la testadora, ó que acaezca otra razon de redero ó colegatario se halla vacante para los
las expresadas en dicha ley (Sent. 29 Diciem- efectos del derecho de acrecer? Segun la ley 33,
bre 1863). tit. IX, Partida 6.'1, cuando el instituido murie-
El derecho de acrecer tanto respecto de los se, renunciase ó no adquiriese los bienes antes-
herederos como de los sustitutos en su caso, de la muerte del testador. Esto es claro, porque
sólo tiene hoy lugar cuando el testador los ha ántes de ese tiempo no ha adquiridó el herede-
instituido ó sustituido en uno, conforme á la ro derecho alguno, y por consiguiente, no pue-
ley 22, tít. III: Partida 6. a , ó de otra manera de trasmitirlo. De manera que si no existia al
clara y terminante haya manifestado que tal hacerse el testamento, si renunció la parte que
era su voluntad (Sent. 13 Marzo 1868). por él pudiera corresponderle, si se hizo inca-
La ley 22, tít. III, Partida 6. a , despues de fi- paz para adquirirla, si aun cuando viviera al sér
jar las tres épocas en que los herederos deben instituido murió luégo, todas estas son circuns -
tener capacidad para heredar, dispone que si tandas por las cuales se cumple el primer_ re-
alguno de ellos no pudiere serio, habrán la he- quisito para que exista el derecho de acrecer,
rencia los sustitutos, (..) los otros que fueren es- cuando hau tenido lugar ántes de la muerte del
tablecidos en uno con ellos en el testamento, y testador. Un solo momento que el heredero ó
que sólo en falta de éstos pasará la herencia á legatario sobreviviere al tostador, renunciase
los parientes más propincuos del finado; y la despues de su muerte, basta para que desapa-
ley 33, tit. IX de la misma Partida, establece rezca el derecho de acrecer; porque por ese solo
igual doctrina respecto de la manda hecha á momento, el heredero ó legatario ha adquirido
varías personas, diciendo: quier sea fecha a to- no solamente los bienes hereditarios , sinó el
dos ayuntadamente o a cada uno por si, vale derecho de trasmitirlos á sus herederos , y por
la mandaet debenla partir todos entre si egual- consiguiente, han dejado de pertenecer aquellos
mente; e si por aventura alguno de ellos mó- por completo al testador.
rlese en ante que el testador... entonces 8.res- Se comprende, pues, perfectamente, que mu-
DISPOSICIONES COMUNES Á LAS HETIENCIAS
SECCION TERCERA
DE LA ACEPTACION Y REPUDIACION DE LA HERENCIA
CONCORDANCIAS
Segun las leyes sobre testamentificacion,
Concuerda con: Art. 778 y 779 Cód. Fran- cuando el heredero nombrado no ejerce acto
eia.-1095 Holanda.-982 y 997 Luisiana.— alguno de tal, se entiende que dimite, tenién-
773 y 774 Bolivia.-934 y 935 Italia.--2027 y dose el testamento por destituido y pasando
2028 Portugal.-8, cap. X, lib. III, Cód de.Ba- los bienes como consecuencia indeclinable y
viera.-721 y 722 Vaud.-919 y 920 Friburgo.- por ministerio de la ley á los herederos abin-
484 Lucerna.-469 y 475 Tesino.--815 y 817 testato de su causante (Sent. 8 Noviembre
Valais.-695 y 696 Nápoles.--988 Cerdeña.— 1869).
.Párr. VI, tít. XIX, lib. II, de la Instituta.- No infringe la Sala sentenciadora la ley 11,
Ley 20, tít. II, lib. XXIX, Digesto. tít. VI, Partida 6. 3 , el declarar absuelto al de-
mandado de la demanda contra él presentada
JURISPRUDENCIA
para que pague todos los créditos existentes
Por la aceptacion simple de una herencia, contra la testamentaría, porque no habiéndose
los bienes de ella quedan confundidos con los aceptado sin inventario la herencia del padre,
del heredero, y responsable éste á todas !ns ni de palabra, otorgándose tal heredero el de-
obligaciones de aquélla, quedando por tanto mandado, ni de hecho, usando de los bienes
fenecidas las diligencias de testamentaría, sin como señor, limitándose á la custodia y con-
que esto perjudique á las reclamaciones que servacion de éstos para obtener la mitad reser-
tenga por oportuno entablar el juez competen- vable que le correspondía por la ley como su-
te para el heredero (Sent. 1.° Febrero 18611. cesor inmediato reconocido de la vinculacion
La doctrina de que el que nada hereda no que poseyó su mencionado padre, no tiene la
está obligado á llenar las obligaciones del tes- responsabilidad que es objeto de tal demanda
tador, de cualquiera clase que sean, es inapli- ;Sent. 5 Diciembre 1872.
cable al caso en que aparezca que el que trata Cuando marido y mujer se hacen en escritu-
de invocar en su favor dicha doctrina fué nom- ra matrimonial mátua donacion moras causa,
brado heredero de una persona cuya herencia pende de la voluntad del sobreviviente aceptar
aceptó, pero que no consta del modo conve- ó no la herencia del cónguye premuerto, di-
niente en derecho que nada haya percibido ni ciéndolo llanamente ó por medio de un hecho
espera percibir de la herencia (Sent. 21 Octu- que lo demuestre, segun se expresa en la ley
brs. 18621. 11, tít. VI, Partida 6.' Sent. 3 Mayo 1872.
El consentimiento y conformidad del here- Seguí-1'10 declarado por el Tribunal Supremo,
dero, aprobando y aceptando con sus actos el la conformidad del heredero aceptando con
testamento, y recibiendo como tal la parta de sus actos el testamento, lleva en sí la caduci-
herencia que por él le corresponde, llevan en dad de la accion para reclamar la nulidad del
sí la caducidad de accion para reclamar la nu- mismo testamento (Sent. 19 Octubre 1876).
lidad del mismo testamento, segun lo estable- Sobre la apreciacion de tales actos debe es-
cido en la ley 4.', lib. VI, tít. XXXI del Cód. tarse á lo que diga la Sala sentenciadora (Sen-
Justinianéo; la 18, tít. VI, Partida 6. 2 , y la Ju- tencia id. id. id.).
risprudencia admitida por los tribunales. Aunque se apruebe que de alguno de dichos
A la Sala sentenciadora corresponde estimar dos modos había aceptado la herencia la viuda,
•
en, vista de las pruebas, que se suministren, si no habiendo renunciado el . pacto estipulado en
una persona ha practicado actos de heredero la misma escritura de que su marido tí otras
respecto á una herencia, y si la aceptó sin pro- personas habrían en su dia de restituirle la
dote sin contradiccion alguna, la aceptacion
testa, reserva ni restriccion alguna, aunque
sería condicional y continuaría siendo acreedo-
despues la repudiare, y á su apreciacion hay
que .atenerse ínterin no se alegue contra ella ra hipotecaria expresa, quedando solamente
obligada al pago de las deudas de su marido
q ue al hacerla so ha cometido alguna infrac-
por el resto de la herencia, despues do satisfe-
oion de la ley ó doctrina legal; y cuando en un
chos sus créditos preferentes, puesto que á su
caen de esta especie la sentencia no se funda
pago quedan obligados todos los bienes que el
en las leyes que arreglan las últimas volunta-
marido tenga al serle entregada la dote, y los
des, Binó en el hecho de haberse aceptado la
bienes parafernales y aun los que adquiera
herencia, no son de aplicacion opcirtuna las le-
despues, segun las palabras de la ley citada,
Yef á la validez ó nulidad de los tes-
del tít. 11, Partida 4.', «son obligados por ende
tamentos (Sant. 9 Enero 1867).
M.} 2 ' CÓDIGO CIVIL . DE ESPAÑA:
A, 1a mujer todos sus bienes, tambien los que para cuya válida ejecuclo'n es necesaria la cali-
há en tónces como los que habrá despues (Sen- dad de heredero, son los que , llevados á oabo
tencia id. id. id.) por él, suponen aceptacion de herencia.
Acreditándose que las demandadas, titulán- Con arreglo á este principio, cuentan los au-
dose herederas del vendedor de la finca, citando tores como hechos por los cuales el heredero
á este propósito las disposiciones testamentarias acepta: el disponer, á titulo oneroso ó gratuito,
que lo acreditaban, vendieron, en concepto de de los bienes hereditarios, sabiendo que perte-
tales herederas, por escritura pública una finca necen á la •sucesion , el cambiar la forma de
procedente de la fincabilidad de su causante, heredades ó edificios, interponer demanda de
no puede dudarse que aceptaron la herencia nulidad ó rescision de un contrato otorgado por
con todas sus consecuencias, conforme á lo dis- el difunto, pagar legados, etc. , y otros tantos
puesto en la ley 11 , tít. VI de la Partida 6.' actos que, como es fácil de comprender , indi-
9,ent. 24 Febrero 1877). can deseo y'voluntad de disfrutar lo que se con-
Tal declaracion, hecha en documento solemne sidera propio.
y relacionada íntimamente con el contrato á Pero hay , á la vez , actos en que no siempre
que se refiere, tiene un valor jurídico decisivo puede verse claramente este deseo , y de algu-
en el pleito , conforme á lo dispuesto en' la nos se ocupan los autores. El heredero que,
ley 114 , tít. XVIII de la Partida 3.' ; y la Sala siendo á la vez legatario, se pone en posesion
sentenciadora que lo desconoce la infringe , y de la cosa legada ; el acto de dar poder á uno
corno consecuencia de este error, infringe tam- para aceptar ; el intentar la accion de incapaci-
bien la ley 13, tít. IX, Partida 7. a ; la 11 tít. VI, dad ó indignidad contra un coheredero; el to-
Partida 6.', y la doctrina legal de que la adi- mar de la herencia una cosa que nos pertenece;
cion tácita queda hecha con solo disponer al el pagar las deudas del difunto y tantos otros,
instituido en són de dueño de alguna de las ¿son actos que suponen aceptacion? No es fácil
cosas de la herencia (Sent. id. id. id.). contestar categóricamente, porque en unas oca-
siones será la intencion con que se haya verifi-
COMENTARIO
cado muy distinta de otras ; por ejemplo, en el
1)e dos modos puede tener lugar la acepta- caso últimamente citado, si las deudas se paga-
cion de la herencia: expresa ó tácitamente. Se ron por el heredero con sus propios bienes,
hace del primer modo cuando , verbalmente ó será muy distinta la exclusion de si lo hiza con
por medio de documento público ó privado , se los bienes hereditarios , porque en este caso,
hace constar la voluntad de adirla; y del segun- como al que paga se le supone.propietario de la
do modo, cuando, mediante los actos llevados á cosa dada en pago , obra como heredero al dis-
cabo por el heredero, se supone necesariamente , poner de la herencia; pero si pagó con sus pro-
su intencion de adquirir los bienes heredita- pios fondos no puede deducirse lo mismo, por-
rios. que si muchas veces se pagan las deudas de
La declaracion meramente verbal es dese- amigo 6 de un extraño por pura benevolencia,
chada en algunas legislaciones, por lo ocasio- sin mandato alguno de su parte, ¿con cuánto
nada que puede ser á fomentar los litigios y más motivo no se pagarán las de un pariente é
cuestiones, cuando para hacerla se emplean fra- un padre?
ses dudosas; pero esto no cabe en nuestro Dere- Hé aquí por qué en estos actos, así como en
cho , porque , como dispone la ley , el heredero los de puro- cuidado y conservacion llevados á
débelo decir llanamente, otorgándose, por tal; cabo por el heredero para que los bienes .no
de suerte que no bastará para dar por hecha esa sufran detrimento ó perdida, no debe suponerse
declaracion el aplicarse en una conversacion ó exista inteneion de aceptar ,. segun previene la
en carta particular el título de heredero, sinó ley; mas .como es tan difícil establecer una regla
será necesario manifestar de palabra ó por es- general sin que la duda se presente en muchas
( rito la expresa intencion de adir la herencia. ocasiones, conviene hacer constar, conforme
Más dificultades ofrece la aceptacion tácita, aquélla establece, la intencion con que dichos
porque ésta tiene lugar mediante la ejecucion de actos se ejecutan , y de este modo no se verá
hechos, y muchos de ellos en ocasiones ofreco., comprometido el heredero á tomar una heren-
rán dudas para explicar la intencion del herede- cia que no quería, solamente por haberla cui-
ro al ejecutarlos. Debe, pues, tenerse en cuenta dado y conservado para evitar su completo de-
como principio general, que todos aquellos actos terioro ó ruina«
DISPOSICIONES COMUNES Á LAS HERENCIAS 591
Art. 792 Cód. Francia.-709 Nápoles.-1110 Ley 13, tít. VI, Partida 6.'
Holanda.-1008 Cerdeña.-1022 Luisiana.-732
CONCORDANCIAS
Vaud que dice: «los herederos que hayan sus-
Concuerda con: Ley 57, tít. II, lib. XXIX,
traído ú ocultado algunos efectos de la heren-
Digesto.—El art. 776- del Cód. Frances en su
cia, pierden la facultad de renunciar á ella, y
segunda parte, establece que: «las sucesiones
quedan herederos puros y simples ápesar de la
correspondientes á los menores de edad y á los
renuncia, sin perjuicio de las penas en que ha-
sujetos á la interdiccion, no podrán ser válida-
yan podido incurrir». Ley 71, párr. 4.°, tít. XVI,
mente aceptadas sinó conforme á las disposi-
lib. L, Digesto.
ciones consignadas sobre la materia»; y le si-
COMENTARIO guen los arts. 930 Cód. Italia.-2025 Portugal,
—1092 con las adiciones Holanda.-999 Luisia-
Cuando el heredero no quiere _aceptar la he- na.-776 Bolivia.-714 Vaud.-910 Friburgo.
rencia por sus muchas cargas) pero hurta ó di- —465 Tesino.-810 con adiciones Cód. Valais.
lapida parte de ella, la ley impone á aquél, sien- —El 2023 de Portugal dice que «pueden acep-
do hijo, la pena de aceptarla sin poderla renun- tar ó repudiar la herencia todos los que tienen
ciar; y si fuere extraño deberá entregar lo que la libre administracion de sus bienes».
de la herencia tomó sin obligacion de aceptarla.
COMENTARIO
Se explica fácilmente la distincion entre los
hijos y los extraños para los efectos de este ar- Así como algunos no tienen capacidad legal
ticulo, porque los primeros tienen un derecho para celebrar contratos, de la misma manera
anterior á la herencia, por el cual nada propia- se hallan imposibilitados para aceptar la heren-
mente hurtan de ella, puesto que les pertenece; cia. Esta trae consigo el s cumplimiento de car-
pero los herederos extraños en tanto, lo son en gas y obligaciones contraídas, si no de una ma-
cuanto aceptan tal calidad, y por tanto, si abs- nera formal á. lo ménos tácitamente, con los
teniéndose de recibir la herencia sustraen algo acreedores y legatarios del finado, á. quienes
tiene que pagar sus créditos y legados; lo que,
de ella, toman lo que no les pertenece y deben
como es natural, no puede hacer el que no ten-
por consiguiente devolverlo.
0-a la libre administracion de sus bienes ó no
tenga capacidad para contratar.
Artículo 1133.—Pueden aceptar la heren-
La regla establecida es, que tienen capacidad
cia: para aceptar la herencia, los que tengan la libro
Primero. Todo el que no esté incapaci- administracion de sus bienes; por tanto, el loco,
tado ni en potestad de otro. el desmemoriado, los menores é hijos do fami-
Segundo. El hijo en nombre y con otor- lia, no se hallan comprendidos en dicha regla.
proiento de su padre si con este fin fue No pueden aceptar ni adquirir por si heren-
nombrado heredero; pero sin consentimien- cia alguna el infante ó menor do siete años, ol
mentecato ó loco y ol pródigo declarado tal por
to de su padre cuando la herencia se le dejó
594 CÓDIGO CIVIL DR ESPAÑA
sentencia judicial; pero pueden aceptarla por lle sujeta á la tutela del marido como en Roma,
ellos sus tutores ó curadores, cuando pueda re- sinó que por el interes propio de éste en todo
portarles utilidad ó serles ventajosa. Sin otor- lo referente á bienes comunes de matrimonio, y
gamiento del padre no pueden aceptar tampoco por la imprevision fácil de existir en la mujer,
los hijos que se hallan bajo su potestad,la he- nuestro derecho reconoce cierta superioridad
, rencia profecticia dejada á los mismos para que en el marido que á la vez le hace responsable
la adquiera el padre; pero sí podrán aceptar por de los negocios de la familia.
sí la que venga por parte de la madre llamada No niega la ley la capacidad á la mujer; pero
adventicia, la cual, en caso de ausencia del hijo, si la restringe, para evitar que una aceptacion
puede ser adquirida en su nombre por el padre. inoportuna de la herencia produzca resultados
Igualmente podrá éste aceptarla en nombre del funestos por las muchas cargas á la misma: afec-
hijo menor de siete años que se halle bajo la tas, ignoradas por la mujer casada. Por esto es
patria potestad, áun en el caso marcado en el necesario el consentimiento del marido, tanto
artículo. Siendo menor de catorce años, es in- para aceptar como para repudiar herencias; mas
dispensable el consentimiento del padre ó tutor; como el beneficio de inventario instituido para
y á falta de ambos la correspondiente aproba- evitar precisamente aquellos malos resultados,
cion del juez. El mayor de catorce años y menor pone los bienes propios de la persona que acep-
de veinticinco que no se halle bajo tutela ó pa- ta á cubierto de todo peligro yresponsabilidad,
tria potestad, puede adquirir por sí y repudiar- y por él sólo alcanza ésta á los bienes heredita-
la por derecho de restitucion, cuando por serle rios con los cuales deben pagarse las deudas del
gravosa se arrepiente de haberla aceptado, pre- finado, no hay inconveniente alguno en que la
vio permiso judicial con audiencia de los acree- mujer tenga derecho de aceptar la herencia si
dores del finado. lo hace con dicho beneficio, y así lo ha conside-
rado la ley 51 de Toro.
Artículo I234.—No podrán aceptar la he- Su redaccion ha hecho dudar á algun autor
rencia los que se hallen en algunos de los respecto al modo de ser aplicada, porque pres-
casos de incapacidad ó indignidad enume- cribiendo que la mujer casada no pueda sin li-
rados en el Cap. V, Tít. II de este Libro, en cencia del marido repudiar ninguna herencia,
los tiempos que determina el art. 936. pero sí aceptarla sin licencia con beneficio de
inventario y no de otra manera, no dice nada
ORÍGENES al parecer respecto á la aceptacion llevada á ea?
Ley 22, tít. III, Partida:6.a bo sin el correspondiente consentimiento, y esto
ha hecho preguntar á alguno: ¿qué sucede-
Artículo 1135.—La mujer casada no pue- ría en este caso? Pero no hay motivo para se-
mejantes dudas, porque el no de otra manera
de repudiar ni aceptar la herencia sin Ji -
de la ley da á entender que si de otro modo se
concia del marido salvo en cuanto á la acep-
hiciere la aceptacion que el marcado en "ella,
tacion de lo dispuesto en el artículo 126 (1).
á saber, sin beneficio de inventario, no valdría
ORÍGENES aquélla, porque únicamente con éste él puede
excusarse á la licencia del marido, y así ha
Ley 10, tít. XX, lib. X, Nov. Roe. (54 de
venido á resolverlo el Tribunal Supremo.
Toro).
CONCORDANCIAS
Artículo 1136.—Para que el instituido he-
Concuerda con: Art. 776 en su primera parto redero pueda adir 6 renunciar lá herencia,
Cód. Francia.-2024 Portugal.-998 Luisiana. es necesario:
Primero. Que esté cierto de la muerte
JURISPRUDENCIA
del testador.
Sent. 3 Junio 1865.
Segundo. Que la condicion mediante la
COMENTARIO cual fué instituído, se l cumpla. .
Esta limitacion impuesta por la ley á la Mu- Tercero. Que esté igualmente cierto de
jer casada, no reconoce por causa el que se ha- la capacidad del testador.
Mediando estas condiciones, no le perju-
(I) Vetee pág. 81. dicará para aceptar la herencia la duda so-
,
. _
DISPOSICIONES COMUN E S Á LAS HERENCIAS 595
bre su derecho á ella y sobre su capacidad
téza el aceptante, sin apoyarse en conjeturas ú
para adirlá.
opiniones, muchas veces dudosas , y siempre
ORIGENES causa de la nulidad de la aceptacion ó renun-
cia; de suerte que , si por falsos rumores corri-
Ley 14, tít. VI, Partida 6." dos sobre la muerte de una persona, su here-
4 dero tomara posesion de la herencia , aunque
CONCORDANCIAS luégo ocurriera aquélla, no adquirió derecho
ni obligacion alguna el aceptante desde el prin-
Concuerda con: Arts. 973 al 979 Cód. Lui- cipio.
siana.—Leyes 13, 32, 34 y 70, tít. II, lib. XXIX, Dudan algunos autores sobre la necesidad
Digesto. del segundo requisito establecido en el articulo,
JURISPRUDENCIA
por la libre facultad quo tiene todo hombre de
renunciar su derecho; mas si bien es cierto este
Sent. 24 Enero 1862. principio, tambien lo es el que nadie pu ede
La ejecutoria en que se condena .á unos hijos renunciar el derecho que no tiene. En efecto,
apagar uná deuda de su padre con los bienes miéntras no se cumpla la condicion impuesta
que heredaron de éste, sin extender la obliga- por el testador para que la herencia pase á una
cion á bienes de otra procedencia, no infringe persona, no tiene ésta verdadera calidad de he-
las leyes 1. a , 2.' y 3.' del Digesto, de adquiren- redero, y por tanto , agit , como dice 111-
da vel admittenda hrereditate; la 16, codicis de piano, si ante conditionen existenent repudia.
Jure, liberandi, y la 11, tít. VI, Partida 6. rit, nada hace repudiando la herencia ántes de
(Sent. 5 Junio 1869). cumplirse la condicion.
La ley 14, tít. VI, Partida 6. a y doctrina de Las razones expuestas al comentar el primer
jurisprudencia consignada por el Tribunal Su- requisito-establecido en el artículo, sirve tam-
premo, de conformidad con aquella «de que bien de explicacion al tercero, porque si nadie
no pueden entrar en la herencia, ni renunciar- puede aceptar una herencia por el conocimiento
incierto de la muerte de su dueño , tampoco
la, los herederos nombrados en testamento, Bi-
hay derecho para adirla ,cuando es dudosa la
nó despues de estar ciertos de la muerte del
legitimidad del título de heredero, procedente
testador», y art. 35 de la Ley Hipotecaria, refe-
de nombramiento hecho por persona cuya capa-
rente á la prescripcion corno medio de adquirir
cidad no era bien conocida. En el primer caso
el dominio, son inaplicables al pleito cuyo pun-
es incierta la herencia, y en el segundo la ins-
to único y objeto de debate ha sido la prescrip-
titucion, y por tanto, no cabe adquirir el dere-
clon de la accion de peticion y division de he-
cho que quizas no existe.
renda (Sent. 31 Diciembre 1877,1.
Ahora bien, si el heredero dudare de su pro-
pia capacidad, no por eso está imposibilitado
COMENTARIO para aceptar la herencia, porque en este caso el
testamento y la institucion son ciertos, y como
Algunos requisitos exige la ley de Partida dice la misma ley de Partida, lo lizo aquel que
(14, tít VI, Partida 6. • ), ademas de los que lle- aula poder de lo fazer.
vamos estudiados, para que la adicion de la Síguese de lo expuesto, segun afirma Escri-
herencia pueda tener lugar. Es necesario que che, que si un pariente de grado más remoto
el heredero sepa la muerte de la persona á quien aceptase la herencia, creyendo falsamente que
trata de suceder: qui hereclitatem adire... y o- el más próximo había renunciado , no podría
let,,certus esse debet, defunetum esse teStato- tener efecto esta aceptacion , aunque luégo el
rem (Paulus, lib. L1X, ad. Edictum). Esto es más próximo llegase á renunciar y recayese as
clar9, ca mientra que dudare si es vivo_ (1 la herencia en el primer aceptante ; pues así
muerto, non puede entrar, nin ganar la here- como nadie puede aceptar una sucesion que
dad del; nin la puede renunciar g naguer quie- todavía no está abierta, tampoco puede aceptar
ra, dice la ley de Partidas teniendo en cuenta una sucesion á que no está llamado en la actua-
lidad, aunque pueda estarlo en lo sucesivo.
g uano se heredan los bienes de un vivo, ni ca-
b e figep Lao ion de la herencia que no existe.
,Pero no basta tener noticia de la muerte del Articulo 1137. —La aceptacion ha de ser
ktadfar, sanó que ademas debe caberlo oon cer- pura, y no puede hacerse bajo condicioul
596 CÓDIGO CIVIL DR ESPAÑA
CONCORDANCIAS COMENTARIO
Concuerda con el fragmento 95, tít. II, li- Los modos establecidos en artículos anterio-
bro XXIX, Digesto. res para aceptar la herencia, se hallan igual-
El art..845 Cód. Francia dice que: «el l ' ere- mente consignados en el presente para renun-
clero que renuncia la herencia, puede no obs- ciarla, que á la vez contiene una disposicion
tante retener lo donado entre vivos ó reclamar especial.
el legado que se le hizo, en cuanto quepa en la De palabra ó por hechos que manifiesten cla-
porcion disponible». ramente la intencion de renunciar la herencia
puede tener lugar su repudiacion. De esta ma-
JURISPRUDENCIA
nera se expresaba el Derecho Romano que fué
Sent. 6 Noviembre 1858. copiado por la ley 18, tít. VI, Partida 6.8
Sent. 13 Enero 1865. Pero no se limitó esta ley á, consignar los
La renuncia de los derechos á una herencia modos de renunciar eI derecho hereditario, sinó
no puede hacerse eficazmente á favor de un que teniendo en cuenta las consecuencias que
tercero, antes de que haya fallecido natural- tantb de este hecho como del de la aceptacion,
mente ó que pueda tenerse por legalmente pueden sobrevenir á los quo sobre la herencia
muerto á aquel á quien había de heredar (Sen- tienen derechos legítimamente adquiridos, obli-
gó al que una vez se hubiere otorgado por he-
tencia 28 Junio 1858).
Aunque, con arreglo á las constituciones de redero á no desamparar la herencia aceptada,
Cataluña, puede el heredero renunciar la he- así como al que la hubiere repudiado, á. no de-
mandarla despues. De la aceptacion dependen
rencia áun despues de haber tomado posesion
una porcion de obligaciones y derechos que no
de los bienes que La constituyen, esta renuncia
pueden ser desatendidos, y el heredero, una
cuando por haberse opuesto algunos interesa-
vez aceptada la herencia,, es responsable del
dos no ha sido admitida por el juez y pende
cumplimiento de ellos en virtud del cuasi con-
pleito sobre ella, no puede tener valor y efica-
trato que le obliga á satisfacer las deudas y de-
cia ínterin no se resuelva definitivamente di-
mas cargas hereditarias contraídas por el difun-
cha cuestion (Sent. 27 Octubre 1860).
to. Por esta misma razon si renunciare la he-
Para que sea válida y eficaz la renuncia de
rencia, no puede luego demandarla nuevamen-
un derecho hereditario, debe hacerse de pala-
te, pues de otro modo, estaría á merced del he-
bra ó por fecho, segun la ley 18, tít. VI, Parti- redero el sagrado cumplimiento do aquellas
da ti.' (Sent. 2t Setiembre 1866).
obligaciones.
at consentimiento y conformidad del herede-
Una exoepoton, sin embargo, establece la ley
ro appohando y aceptando con sus actos el tes.
598 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
á favor del menor de veinticinco años, porque mentario, podrá todavía aceptarla por éste.
en la menor edad no se tiene la experiencia y
el juicio necesarios para prever las consecuen- ORÍGENES
cias de una aceptacion ó de una renuncia, y así Ley 19, tít. VI, Partida 6.«
como para la primera exige la ley ciertos requi-
sitos con el objeto de evitar que el menor se CONCORDANCIAS
Repudiándola como heredero abintes- Este articulo establece otra excepcion al pre•
tato y sin noticia de su título testa- cepto consignado en el 1138, segun el cual una
DISPOSICIONES COMUNES Á LAS HERENCIAS 599
SECCION CUARTA
Artículo 1142.—Los herederos , tanto tes- de la herencia, cuáles son sus bienes y sus deu-
tamentarios como abintestato, pueden usar das, qué ventajas ofrece y qué perjuicios repor-
el beneficio de deliberar, examinando dentro ta, y una vez conocidos estos extremos, deci-
de cierto plan si les conviene admitir ó no dirse por lo que más convenga á su interes
la herencia. propio. De este modo , y supuesto que la acep-
tacion y renuncia son actos libres, segun hemos
ORÍGENES dicho anteriormente, el heredero no puede ver-
Ley 1. a , tít. VI, Partida G. se comprometido tan fácilmente á satisfacer
con sus propios bienes , las deudas contraídas
COMENTADIO por el finado, cuando son mayores en cantidad
al valor de su relicta herencia, porque una vez
En anteriores comentarios hemos dejado tras- conocidas sus cargas puede renunciarla.
critas las palabras con que se expresa el proe- Mas el plazo para ejercitar este beneficio no
mio del título VI de la Partida G.', sobre la podía ser indefinido, ni tan largo que viniese á
aceptacion y re iuncia de la herencia. Allí tuvi- perjudicar los derechos de otras personas. Por
mos ocasion de ver, que si el heredero puede, esto la ley de Partida decía que los herederos,
mediante la primera, adquirir bienes y obtener antes de otorgarse como tales por palabra ó de
ventajas en unas ocasiones , puede ver en otras hecho, debían pedir plazo al Rey ó al juez del
comprometida su propiedad por el mayor nú- lugar donde radicare la mayor parte de los bie-
mero de deudas hereditarias contraídas con la nes hereditarios ; mas hoy, modificada esta ley
aceptacion. Por esto: «torie,ron por bien: los sa- por la de gracias al sacar, en cuanto ésta no
bios antiguos, que pudiesen ante acer consejo, admite otras que las en ella enumeradas, no se
que rescibiesen ta eredad, si- les era pro, ó da- halla entre las mismas comprendida la que se
río en tomarla eoncediéndosc al heredero cl be- refiere al plazo concedido por el Rey, que en
neficio llamado de deliberar que, segun se expli- último resultado constituía un segundo favor
caen la ley I.' de la Partida y título citados, quie- para el heredero, en el mero- hecho de conce-
re decir en romance, acer orne acuerdo por si dérsele por aquél mayor plazo del que podía
mismo, ó con sus amigos, si es bien de hacer otorgarle el juez, y en la actualidad correspon-
nq nella cosa, sobre que tomó plazo para acon- de á los tribunales el hacer estas concesiones.
sejarse. E tiene gran pro este deliberamiento á Lo mismo decimos respecto á la competencia
los que son establecidos por erederos en testa- de jurisdiccion: por la ley de Partida era juez
mento de otri, é aun a los otros que han dere- competente, para otorgar dicho plazo, el del
cho de eredar, por cazos de parentesco, los lugar donde radicare la mayor parte de los bie-
bienes de alguno que muriese sin testamento. nes hereditarios ; pero promulgada la ley de
Ca en tal plato pueden ver, si tomando la Enjuiciamiento civil para todo aquello que se
rencia les viene erute pro, ó daño. refiera á procedimientos, ha dejado de regir el
Vemos en esta ley el precepto al lado de su Código alfonsino en este punto, y desde entón-
explicacion , y no es menester gran esfuerzo ces es juez competente para el objeto que nos
para reconocer la justicia del mismo. La repre- ocupa el del domicilio del difunto.
sentacion jurídica del finado, así como trasmite Despues de esto; la ley de Partida, á fin de
derechos, impone obligaciones, y como esto que el. heredero pueda aprovecharse del bene-
puede ser más perjudicial que útil en ocasio- ficio de deliberar para obtener el más acabado
nes, se le concede al heredero la facultad de conocimiento de las ventajas y desventajas de
examinar por si, cuál es el verdadero estado la herencia, dispone que, sean uno ó muchos
DISP OSICIONES EOMUNES Á LAS HERENCIAS
614
cesores; poro una cosa era la herencia y otra .el ximos post morten inmediate inducen* (1)
derecho de adirla, el cual, á' diferéncia de la. Todos los ludívidtios' de la familia form a.
primera, pasa á. los herederos. ban en Roma una especie de personalidad jurí-
Aunque realmente parece demasiado nimia dica; todas tenían parte' en la , propiedad de la
esta distincion, porque en el mero hecho de ha- familia, de maherá que existía cierto Condonii,
llarse facultado un heredero para adir la heren- nio con el jefe, por lo cual si faltaba éste, era
cia, lo está para hacerla suya mediante aquel. natural que pasaran los bienes á los demalí
acto, en rigor no puede trasmitirse la herencia aunque alguno dejara correr el plaza sin adir
pie no se tiene por no haberla adido; pero sí• la herencia. Por lo dicho so comprende perfec-
puede traspasarse el derecho de adirla al here- tamente, que esto sólo podía tener lugar entre
dero llamado á suceder en todos los derechos los descendientes del primer grado, esto es,
reales y personales del difunto. Sólo de este mo- entre aquellas personas más íntimamente uni-
do tiene aquella doctrina explicacion. das al difunto, de lo cual nada existe hoy en
Nuestra ley de Partida empieza en esta ma- nuestro derecho.
teria disponiendo que, muerto el heredero án-.
tes de haber terminado el plazo concedido para
deliberar, puede su sucesor disponer del tiempo
Artículo 1145.--El heredero no puede
restante hasta su terminacion para el mismo enajenar los bienes durante el plazo otorga-
objeto, que es lo que se ha llamado trasmision do para deliberar, sin la autorizacion del
por el capítulo de deliberar, para distinguirla juez mediante justa causa. '•
de la que tiene lugar por la potencia de la san-
gre y por la potencia de la suidad. ORÍGENES
COMENTARIO
que hubiere sustraído previa estimacion
prudencial del juez.
Miéntras el instituido no acepta la herencia,
no puede considerarse como tal heredero; se
ORIGENES
halla imposibilitado para ejercer actos de due-
ño en, los bienes hereditarios, y por tanto, la Ley. 4. 2 , tít. VI Partida 6."
prohibicion'que la ley le impone de venderlos,
es lógica consecuencia de la naturaleza del be- CONCORDANCIAS
neficio de deliberar.
Concuerda con la ley última, párrafo penúl-
Si por este beneficio goza el heredero de un
timo Código Romano, de
plazo para examinar las ventajas ó gravámenes
de la herencia y decidirse en su virtud por su
JURISPRUDENCIA
aceptacion ó renuncia, es claro que durante
ése tiempo no es dueño ni heredero, y por tan- Cuando no se usa del beneficio de deliberar,
to, no puede ejercer actos de tal. Por otra par- no tiene aplicacion la ley 4.', tít. VI, Parti-
te, si esto se hiciera, serían grandemente per- da 6." (Sent. 27 Mayo 1873).
judicados en sus intereses todos aquellos que
tuvieren derechos adquiridos á la herencia, y COMENTARIO
Ole, no pudiendo hacerlos efectivos hasta la
Dos partes contiene la ley 4." del título y
aceptacion del heredero, se hallaban expuestos
Partida que estarnos examinando. Dispónese
á perderlos por las enajenaciones llevadas á
en la primera que si despues del plazo marca-
cabo durante el plazo marcado para deliberar.
do al heredero para deliberar no quisiere reci-
Puede, sin embargo, haber casos en que sea
bir la herencia, tenudo es de tornar toda la he-
necesario enajenar algunos bienes, por ejem-
rencia, é los bienes del testador á los acreedo-
plo, para enterramiento del finado, para repa-
res ó sucesores del difunto. De las palabras
rar los edificios, para cultivar las herededades
subrayadas se deduce lógicamente que si ha de
y otros muchos ademas de los citados en la ley; restituir la herencia no queriendo adirla, pue-
pero en todos ellos será preciso ademas de la de tenerla en su poder durante el plazo mar-
justa causa, la autorizacion del juez. Sólo así
cado para deliberar.
podrán llevarse á cabo aquellas enajenaciones Ahora bien, si no quisiera devolver los bie-
pata no lesionar los derechos de terceras per- nes ó hubiera sustraído algunos, deberá abo-
sonas.,, nar á los que sobre los mismos tuvieren dere-
cho, cuanto dijeren bajo juramento que valían
Articulo 1146.—El heredero que no qui- aquéllos, debiendo ser estimados primeramen-
siere adir la herencia, deberá restituirla te por el juez con arreglo á lo que su pruden-
toda á los sucesores ó acreedores del difun- cia le aconsejare: tal es la doctrina compren•
tó y abonarles cuanto importasen los bienes dida en la segunda parte de la ley.
sncci01\t QUINTA
COMENTARIO
1147.--Todo heredero puede pe-
dir la foimacion de inventario , ántes de
Qué sea inventario y en qué consiste el bene-
aceptar 6 repudiar la herencia. ficio concedido al heredero mediante su forma-
cion, se halla explicado en el primer párrafo de
ORÍGENES la ley 5.', tít. VI, Partida 6.", al declarar que
es freitu
inventa r io quiere decir escritura q he
, e tít. VI, Partida fi.'
tifli CÓDIGO bona, t YEIPAWA
les bienes del finado. E facen los herederos á cabo ese exámen que por el inventario de los
iai escritu r a, porque desluces non sean ténuy bienes en la misma comprendidos, y á nadie se
(los de pagar las deudas de aquel que hereda_ le ocurrialá,laor tanta. nsár 'de un benefició de
ron, fueras en tanta cuantía cuanto montaren tan: poca utilidad, teniendo otró que ea más se-
los bienes del finado. guro y:ventajoso.
No era suficiente el beneficio de deliberar No querernos decir con -lb expuesto que el
para el fin por el cual fué establecido en las le- heredero se halle exento siempre de pagar las
yes; todavía era fácil que hubiese en la heren deudas del difunto; léjos de eso, debe tenerse
cia cargas ocultas, ó que al heredero le ofrecie presente que por regla general el heredero es
ra dificultad el apreciar con exactitud el valor responsable de las cargas hereditarias como
de los bienes de aquélla, razones por las cuales representante del finado, 'y sólo cuando por su
no siempre se aceptaban las herencias con con- voluntad haga uso del beneficio de inventario,
fianza y seguridad. y en la forma que las leyes determina,.se libra-
Para alejar todo peligro que pudiera sobre- rá, no de 'pagar aquellas cargas á lo cual
venir al aceptante, hizo extensivo Justiniano á siempre está , obligado, Binó de responder de
todos los herederos testamentarios y legítimos ellas con sus propios bienes ademas' de loa he.;
el beneficio introducido por Gordiano en favor hereditarios.
de los soldados que se encontrasen con una he- Está, por tanto, en , completa libertad • el he,
rencia onerosa. Mediante dicho beneficio, el he- redoro, de hacer é no uso del beneficio que la
redero formaba el inventario ó catálogo de ley concede,, áun cliando hay algul caso en que
todos los bienes hereditarios, y de está manera la aceptacion es de él inseparable, esto es, que
no tenía que responder de las deudas y cargas no puede aceptarse la herencia Binó á beneficio
de la herencia más que hasta donde alcanzase de inventario; tal sucede, por ejemplo, segun
el valor de los bienes inventariados. dejamos apuntado en otro lugar, cuando la mu-
De igual modo pasó á nuestra legislacion jer casada acepta una herencia sin la autoriza-
este beneficio, cuya justicia á nadie puede ocul- cion del marido.
társele. En efecto, el obligar á una persona á De aquella regla general se doducendos con-
responder de todas las deudas de un difunto clusiones: 1. 1 , que si el heredero és libre de
hasta con sus propios bienes, por la aceptacion usar ó no del inventario puede aceptar la he-
de una herencia que lejos de reportarle venta- rencia ántes .ó despees de hacerlo; .y 24', que
jas es la causa de su ruina y de la desu fami- tiene facultad 'el testador para prohibir á los
lia, ni es justo ni equitativo. El plazo concedido herederos extraños, el uso de este beneficio.
al heredero para examinar si le convenía acep- En efecto, nadie duda en cuanto á lo primero,
tar ó no la herencia, era insuficiente en la ma- que la mera formacion del inventario no supo-
yor parte de las ocasiones, y por tanto, nada ne aceptacion de herencia, porque •puede ha-
mejor para dejar á salvo los bienes propios del cerio el heredero con el fin de cerciorarse bien
heredero, que ninguna deuda había contraído, si le conviene ó no aceptarla; por consiguiente,
sin desatender por otro lado los derechos de los miéntras no lo diga, ó por sus actos no se so-
acreedores, que el beneficio llamado de inven- breentienda, no puede considerarse como tal
tarjo. heredero. En cuanto á lo segundo, cada cual
Como acabamos de ver que el de deliberar es árbitro de poner las condiciones que le pa-
tambien se halla vigente en nuestra legisla• rezea convenientes en el testamento, lo que,
cion, pudiera preguntarse si es posible usar de corno es fácil de comprender, no puede hacer-
ambos beneficios ó sólo de uno de ellos; pero se cuando los herederos son forzosos.
fácilmente puede contestarse á ésta pregunta El inventario hecho por uno de los herede-
teniendo en cuenta que la consecuencia princi- ros cuando son varios, por la viuda, ó de ()Ca-
pa' del beneficio de inventario es establecer cio , debe aprovechar á cualquiera heredero,
una línea divisoria entre la responsabilidad del porque con él queda:prevenida tódo peligro de
difunto y la del heredero, de manera que casi ooultacion ó•sustraccion que pudiera hacerSesen
puede decirse que el beneficio de deliberar está perjuicio de los acreedores;
comprendido en el de inventario, porque Con-
sistiendo aquél en un plazo dado para exami- Artículo 1148.—El heredero que qui quiera
nar las ventajas é inconvenientes de una he- aprovechar este beneficio , deberá empezar
rencia, de ningun modo puede llevarse mejor el inventario dentro de treinta días, coata-
DISPOSICIONES COMUNES LAS nERENC,IAs 605
jurisprudencia consignada por el Tribunal Su- demandado, no, la impugna respecto.4 su,c,u4n-
premo, do conformidad con aquella,,&de quemo. tía,:por erroor4 equivoeaeion de cue,ntp.„, en-
pueden entrar en la herencia, tti renunciarla, tiende: que uno y , otro están, conformeg.99,ella,
los herederos nombrados en testamentos, sinó adquiriendo, por. le lap,te, la, importancia de.
despees de estar ciertos de la muerte del testa-9 una verdáslirlegal , fSent. 25 Entro. 1864-,
dore, y art. 35 do la Ley Hipotecaria, referente! 41a
La ley ,7:rti,tít.,n , Partida 6.!, que dísa
á la prescripcion como medio de adquitle el do',. pone qpe r, mi,énteas dura.. 101.tiewó que otorga
minio, son inaplicables al pleito cuyo punto el derecho al heredeeoyaxa bacmpt ipyontarig,#
único y objeto de debate ha sido la preseripi-i no pueden, moverle pleito para demp. darl Aip-
clon de la accion de peticion y &Vision de he- guna cosa aquellos á quiénes , se hubiese dejado
rencia (Sent. 31 Diciembre 1877). algo en el , tútarneAto, y: el invIntarie tiene •
la fuerza.,:de ne- obligar al heredero . .más reine
COMENTARIO hasta donde,alcancen.l.es bienes del ,finade,
tiene aplicaciou cuando no se demanda cosa
En el fin del inventario debe escribir el he- dejada en testamentos. ni se Pide dentro del tér-
redero de su mano que todos los bienel del tes-, mino que el derecho otorga •ara , la formacion
tador son escritos lealmente, é que non fizo del inventario, y ademas no consta que se haya.
ningun engaño, dice la ley 5. 1' del tít. VI, Par- hecho éste, sin lo cual no puede reclamarse y
tida G.', en consonancia con la100 del títi XVIII, ménos concederse su , beneficio (Sent. 17 Mayo
Partida 3.' Nada dicen una .y otra sobre la ne- 1872).
cesidad de que el heredero preste juramento so-
bre dicho particular, y aunque parece conve-
niente que se aumente esta solemnidad, no se
anulará, el inventario por su falta. presente disposicion,haside . copiada de-
No sucede lo mismo cuando los legatarios "Derecho Romano, no sólo por nuestros CÓdigós.
interesados en la herencia dubda,sen que non sinó por algunos otros, modernos ,hey vigentes.
eran escritos en él todos los bienes del testador; No puede, ocultarse á nadie la justicia del pre-
entónees pueden exigir juramento al heredero cepto, en ella contenido,, porqué Cómo dice Go-
y testigos, únicamente para excluir la presun yena, «si el heredero no gozara de esta :dilación
cion de que haberse ocultado bienes ó hecho y favor, le sería tal vez imposible acabar el in-.
engaño en cuanto á su descripcion. ventario, quedaría privado del beneficio de
la ley».
Aun cuando la, ley 15 del tituló XIII, Parti-
Artículo 115-2.—A pesar de lo establecido
da i." establece,que pasados nueve días desde el
en el artículo 1141, los legatarios y acreedo
entierro del finado, pueden ya sus acreedores
res no podrán reclamar al heredero el pago solicitar el, pago de las,deudas, nada , tiene que
de sus obligaciones, durante el plazo- conce- ver esta disposicion con la que comentamos, ni
dido para la formacion del inventario. mucho ménos puede decirse que, la modifique,
porque dicho precepto legal no se , refiere al caso
ORIGENES
en que haya, de usarse del , beneficio concedido
mediante la formacion del inventario, por el
Ley 7.', tít. VI, Partida 6.' cual, si el heredero sólo es responsable hasta
donde alcancen los bienes hereditarios, mien-
CONCORDANCIAS
tras no sepa cuáles son, no puede medir su res.
ponsabilidad, ni cumplir las obligaciones del
Concuerda con: Art. 71)7 CM. Francia.-714 difunto ni satisfacer las cargas que sobre ellos
Nápoles. —10 115 Luisiana. —1018 Cerdeña.—
pesen.
1072 Holanda.-738 Vaud.—Ley 22, párr. 11,
tít. XXX, lib. VI, Código Romano. Artículo 1153.-11 beneficio que resulta
de la formacion de inventario con arreglo á
JURISPRUDENCIA
lo dispuesto en los artículos anteriores, pro-
duce el efecto de que ,el heredero no qued
Cuando el acreedor de una herencia deman-
da á uno de los herederos por la parte de , la
obligado sinó hasta donde alcancen. los bie-
deuda que se le designó en la liquidación, y el nes hereditarios.
DISPOSICIONES C OMUNES : Á LAS HERENCIAS
• 609
ORÍGENES
ley 7. a , tít. VI, Partida 6.', cuando el fallo no
Leyes 5.° y 7. a , tít. VI, Partida 6.' confunde los bienes Privativos y propios de los
demandados con los procedentes do la herencia
CONCORDANCIAS sobre que so reclama, ni hace extensivas á /OS.,
primeros la obligacion y responsabilidad cuyo
Concuerda con: Art. 802 Cód. Francia.-968 cumplimiento les ha sido reclamado en la de-
Italia. — 1078 Holanda. — 1047 Luisiana.-810 manda bajo el concepto de herederos. (Sent. 10
holivla.-740 modificado Cód. Vaud.-951 Pri= Abril 1874).
481 Tesino,-843 Valais. L--1023 Cer-
deña y 11,9 Nápoles. Artículo 1154.—Las deudas deberán pa-
Conclierda sustancialmente con: Art. 1019, garse ántes que las mandas.
2019 y 2061 Cód. Portugal, y en todo con la Si habiendo sido satisfechas las mandas
ley 22, párr. 4.° y 5.°, tít. XXX, libro VI y pár- no quedaren bienes bastantes para cubrir
rafe' Úi las deudas, los acreedores deberán proceder
contra los legatarios á . fin de que restituyan
JURISPRUDENCIA
á la herencia lo necesario para el cobro de
sus derechos.
Sent. 27 Mayo 1867.
Sólo son aplicables los beneficios que esta- ORÍGENES
blece la ley 7.', tít. VI, Partida 6. R , á los here-
deros que han hecho el inventario con las de- Ley 7.', tít. VI, Partida 6.'
bidas solemnidades (Sent. 28 Setiembre 1864).
JURISPRUDENCIA
Las obligaciones del heredero nacen con la
acéptacion de la herencia, por medio de un he-
Si el heredero pagase antes las mandas que
cho, ó expresamente con inventario de los
las deudas del finado, aquéllos á quienes debe
bienes dejados por el testador ó sin él, que-
el testador deben demandar para que paguen
dando sólo obligado en el primer caso á pagar
las deudas á los que recibieron las mandas,
las deudas con los . bienes del finado en cuanto
porque el heredero no ha debido pagar las
éstos montaren, segun ‹en palabras claras y ter-
mandas ántes que hubiere pagado las deu-
minantes se dispone en las siguientes de la
das ; y en todo caso , antes que la cuarta
ley 7.1', tít. VI, ¡p artida 6. a «é otra fuerza há aún parte del heredero y ántes que las mandas
el inventario', qué despees que es acabado non sean pagadas, deben serlo las deudas con los
es tonudo el heredero á responder á los que han bienes del difunto, como se establece tam-
de recibir las deudas en los bienes, nin á los bien expresamente en la citada ley de Par-
que mandase el testador alguna cosa, sinon en' tida, en las palabras «que si el heredero, des-
cuánto montasen los bienes é la heredad» pues que haya hecho el inventario , pagase án-
(Sent. 17 Junio 1872). tes las mandas que las debdas del testador,
Si, segun el texto de las citadas leyes, las ,entónces aquellos que deben haber las debdas,
obligaciones así del heredero como del legata- débenlas demandar á los que recibieron las
rio, nacen de la parto de bienes que perciban mandas, é ellos son tenudos do les tornar aqué-
de la herencia, y las deudas se han de pagar lla que recibieron é esto es porque él se debla
por éstos, os evidente que la accion que corres- guardar de hacer pagamiento de las mandas
ponde á los acreedores por deudas que haya antes que pagase las debdas , pues que sabía
dejado el testador es mixta en cuánto se dirige que non abandonaban los bienes para pagarlo
contra los herederos y legatarios en su caso, y todo» (Sent. 17 Junio 1872).
han de pagarse aquéllas por los bienes de la
COVENTAIII0
herencia; por lo que no puede ménos de ser
Pótestativo en el acreedor el entablar su accion Lo que verdaderamente constituye el bene-
ante el juez del domicilio de/ deudor ó ante el ficio concedido por la ley mediante la formacion
del lugar donde so hallen sitos los bienes de la del inventario, es lo que se dispOne en los dos
herencia, do conformidad ;i lo que se dispone últimos artículos. Despues de acabado aquél, no
en el párrafo 4.° del art. 5.° do la ley de enjui- está obligado el heredero á responder á los quo
c$n)iento civil (Sera. id. id. id.). tuvieren créditos contra la herencia , ni á. los
se contrario la
140 puede sostenerse que
610 CÓDIGO CIVIL DÉ ESPAÑA
que hubieren de recibir mandas de Iá rriisma, cia.—Ley 22, párr. 9. 1 , tít. XXX, lib. VI. 06.
Binó en cuanto alcanzaren los bienes inventa- digo Romano.
dados.
Pero las Partidas establecen cierto órden en JURISPRUDENCIA
el pago de los créditos y legados que se halla
perfectamente justificado, porque si la herencia Aceptada la herencia á beneficio de inventa-
no es cuantiosa , ó áun siéndolo no alcanza A. rio, no deben considerarse confundidos los bie-
cubrir todas las obligaciones del difunto, púé- nes del testador con los del heredero (Sent. 10
den surgir graves dificultades al hacerlas efec- Junio 1859).
tivas , sin atenerse á un órden que , anterior- Cuando se acepta la herencia á beneficio de
mente establecido , marque quienes deben ser inventario, sin subrogarse en lugar del testa-
preferidos y quiénes excluidos, cuando por falta dor ni contraer personalmente responsabilidad
de bienes no puedan ser atendidos sus dere- alguna, queda la herencia con los mismos de-
chos, y por esto se dispone que non es tenudo rechos, obligaciones y representacion que tenía
el heredero... de dar d de pagar las mandas el testador (Sent. 10 Octubre 1859).
que fi jo el facedor del testamento , fasta qué
COMENTARIO
sean pagadas todas las deudas... No se contenta
con esto la ley, pues previendo el caso en que
Otra de las ventajas que el beneficio de in-
pudieran haber sido satisfechos indistintamente
ventario reporta al heredero, es la de evitar la
los créditos y mandas, establece que si así
confusion de sus bienes propios con los de la
se hubiere hecho por el heredero , de manera
herencia, pudiendo ejercitar contra la misma
que non le finque mas de la cuarta parte de
Tos derechos, créditos y acciones que tuviera
la heredad, los que deben a y er las deudas, non
contra el difunto, y en los cuales tiene la mis-
pueden primeramente demandar al heredero;
ma consíderacion que cualquier otro acreedor.
mas débenlas demandar á los que recibieron
Segun esto, no podrá promoverse ejecucion
las mandas é son ellos tenudos de las tornar
alguna contra sus bienes por las deudas de la
aqUello que recibieron.
herencia; quedará en lugar de los acreedores
Dice Escriche , que el heredero beneficiario
y legatarios á quienes haya pagado con , su di-
puede pagar á los acreedores y legatarios á me-
nero; cobrará con ellos lo que del mismo modo
dida que se presentan; pero si los bienes here-
le debiera el difunto, y puede en una palabra
ditarios no fuesen suficientes para cubrir todas
hacer uso dé todos los derechos que contra él
las deudas, no podrá pagarlas sinó por el órden
tuviere.
y en la forma que disponga el juez con arreglo
á derecho, á no ser que hicieren entre sí algun
Artículo 1156.—No tiene obligacion el
convenio los interesados.
heredero de hacer constar en el inventario
Aun cuando en rigor no se opone esta doc-
trina á lo preceptuado en la ley , débese , sin
los gastos de funeral y entierro que hubiere
embargo , guardar el órden en la misma esta- hecho; pero si sobre ellos se promoviese
blecido, sin que, á nuestro juicio , sea precisa pleito, deberá justificarlos por medio de tes-
la intervencion del juez, sin() cuando los acree- tiges 6 por su jurainento.
diarett reclaman contra los legatarios el derecho
ORÍGENES
á favor de los primeros declarado.
Le .1, tít. VI, Partida 6.1
Articulo 1155.—Mediante la formacion
del inventario, se conservan á favor del he- COMENTARIO
redero los créditos, acciones y derechos que
Dispónese en la ley de Partida que los gas-
éste tenga contra I herencia.
tos hechos por el heredero en el entierro del
bitítikríS finado, ó los que hiciere dé cualquier otro
modo, no tiene obligacion de comprenderlos en
Ley 8.', tít. VI, Partida 6.' el inventario; pero si se promoviera contienda
sobre ellos, debe probar cómo fueron hechos,
CONCORDANCIAS
por medio de testigos presenciales ó por jura-
Cari&unrla d6h: 'PkiT, 2.", art. 902 `Cód. Fran- Mento. No ofrece dificultad esta doctrina; pero
•
DISPOSICIONES 00MENES Á LAS HERENCIAS
111
debe entenderse sin perjuicio de lo preceptua- sion fraudulenta se declare nulo el inventarlo,
do por la ley 30 de Toro que exige se saquen y queda obligado el heredero á pagar la totali-
(dichos gastos) con las otras mandas graciosas
dad de las deudas y legados. ¿Puede aceptarse
del quinto de la hacienda del testador, y no esta doctrina ó será siempre válido el inventa-
del cuerpo de la hacienda, aunque el testador rio? Prescindiendo del espíritu de la ley, dice
mande lo contrario. Escriche, aquélla es la pena más natural que
puede imponerse al heredero que á sabiendas
Articulo 1157.—El heredero que al hacer y de mala fe deja de manifestar algunos bienes
inventario, encubriera 6 hurtara algunos de la herencia, pues que por este hecho, ha
bienes del testador, estará obligado, si se le ejercido un acto de heredero puro y simple, y
prueba, á pagar el duplo de lo sustraído á cita en su apoyo la ley 12 del mismo título y
los interesados en la herencia. Partida, que obliga á responder de las cargas
de la herencia sin poder renunciarla, al descen-
ORÍGENES diente legítimo que no queriéndola aceptar por
sus muchas deudas hurtare alguna cosa de ella.
Ley 9. a , tít. VI, Partida 6.' Hay tambien quienes añaden, siguiendo la
misma doctrina, que siendo el inventario la
CONCORDANCIAS
descripcion de los bienes de una herencia, deja
de existir cuando por dolo ó fraude no se ins-
Concuerda con: Ley 22, párr. 10, tít. XXX,
lib. VI, Código Romano. criben todos los bienes; lo mismo es no hacer
una cosa que hacerla mal.
El art. 801 Cód. Francia dice en el caso del
Ateniéndonos al espíritu y letra de la ley,
artículo, que el heredero perderá sus derechos
tan clara en este caso que no da lugar á duda,
al beneficio de inventario, y lo mismo establece
el p.rt. 2053 Cód. Portugal. no aceptamos las opiniones expuestas. JUzgue-
se por los autores más ó menos natural la pena
de la nulidad del inventario, que en esto, pres-
JURISPRUDENCIA
cindiendo del espíritu de la ley, corno hace Es-
La ley 9.', tít. VI, Partida G.`, que establece criche, cada cual es dueño de pensar lo que
la pena del duplo contra el heredero que al ha- mejor le parezca; áun cuando nosotros suponel
cer el inventario oculta ó hurta cosas de los mos dicha pena ineficaz en las herencias pin-
bienes del testador, no contiene disposicion al- gües y desproporcionada en las reducidas, es lo
guna que concierna á la eficacia del inventario cierto que la ley no la establece y sólo exige el
(Sent. 28 Setiembre 1864). duplo de lo que el heredero hubiera hurtado 6
No es aplicable la ley del mismo título y encubierto. Por otra parte, la prescripcion de
Partida, que trata de la pena que merece el a
la ley 12, tít. VI, Partida 6. , se refiere al caso
que oculta bienes en los inventarios, cuando de ser descendientes los herederos, en el cual-
no se ha probado, segun apreciacion de la Sala considerados por prespncion como la misma
persona del testador, es natural que se les obli
sentenciadora, que se haya ocultado ninguno
gue á responder de las deudas de su padre, en
(Sent. 26 Junio 1871).
el mero hecho de haber querido sustraer parte
de sus bienes; pero no puede decirte lo mismo
COMENTARIO
cuando se trata de extraños, los cuales no te,
- Algunas dudas han suscitado los autores al niendo ninguna rela,cion con el finado que IOS
explicar la disposicion del presente artículo co- descendientes, bien castigados están con la
1
piado de la ley tít. VI, Partida 6. , á nues- pena del duplo impuesto por la ley. Última-
tro modo de ver bastante clara. Dicen algunos, mente, así ha venido á expresarse el Tribuna-
Siguiendo á Gregorio Lopez, que ademas de la Supremo, declarando que la ley de Partida 0•
pena impuesta por la ley, debe sufrir el herede- j eto de este comentario, no contiene dispolicion
ro que oculta ó sustrae bienes, la pérdida de la alguna que concierna
, á la eficacia del inven-
cuarta Falcidia, porque aumentándose ésta con- tarjo.
Será preciso para que al heredurp lo lo-
tra los legatarios por aquella ocultacion, es
ponga la .pena marcarla en queso le
3
.1)4 10 qne nada perciba de ellos correspondien-
pruebe el sl?lo peúltIcipn da 4,i9p4M par lav
lki'll interesado/3 en la exacta fornkacion de qnel úl-
vtligs pretende p que por el hecho de la ozni-
timo, únicos que pueden establecer el corres-, Ilun con los bienes que hubiere do otra parte,
pendiente juicio, acreditando que los bienes no se refiere al caso de que los herederos. hu-
sustraídos existían en poder del difunto al bieren ocupado 195 bienes de la herencia, sinó
tiempo de su muerte. al en que la hubieren aceptado (Sent. 28 Se-
Los autores dan una porcion de reglas para tiembre 1864).
cuando ofreciere duda la validez del inventario El solo hecho de indicar que se recibe una
por impugnarlo ó desmentirlo los testigos; pero herencia á beneficio de inventario, no puede
son tan falibles para que el juez se atenga á aprovechar al heredero para excusarse de la
ellas, que no las reproducimos y sólo diremos obligacion de pagar las deudas de su causa-ha-
que las 'circunstancias especiales en cada caso biente, cuando no verificó el inventarió en
marcarán la regla de conducta que debe se- tiempo oportuno (Sent. 26 Setiembre 1870).
guirse. Si la Sala sentenciadora declara que no cons-
Por último, la ley de Partida serinla para esta ta en autos que el,demandado hubiese aceptado
clase de juicios un ario, dándoles atencion res- la herencia de su padre sin inventario, y no se
pecto á los civiles y criminales; pero es punto alega contra esta declaracion ley ni doctrina
sobre el cual ha dejado de regir esta ley. legal que se suponga quebrantada, habiendo
presentado aquél la escritura de inventario ase-
Artículo 1158.-7No haciéndose el inventa. gurando que lo empezó en el término legal y
rio en el plazo marcado en el artículo 1145, que lo concluyó en tiempo hábil, sin que contra
queda obligado el heredero al pago de las estos hechos se haya dado prueba, el fallo que
deudas y mandas, no solamente con los bie- lo absuelve de la demandó contra él presentada
para que pague todos los créditos existentes
nes de la herencia, sinó tambien con los
contra la testamentaría, no infringe la ley 10,
suyos propios.
tít. VI, Partida 6. a , ni la doctrina, acorde con
ella, del Tribunal Supremo, que impone al he-
ORÍGENES
redero que hubiese entrado en la herencia sin
Ley 10, tít. VI, Partida 6.' inventario, la obligacion de pagar las mandas
y deudas del difunto hasta con sus propios bie-
CONCORDANCIAS nes (Sent. 5 Diciembre 1872).
Tampoco infringe dicho fallo la ley 11 del tí-
Concuerda con: Art. 2051 Cód. Portugal.- tulo y Partida referidos, porque no habiéndose
1015 Cerdeña.—Ley 22, párr. 12, tít. XXX, li- aceptado sin inventario la herencia del padre,
bro VI, Código Romano. ni de palabra, otorgándose tal heredero el de-
mandado, ni de hecho, usando de los bienes
JURISPRUDENCIA como señor, limitándose á la custodia y conser-
vacion de éstos para obtener la mitad reserva-
Sent. 1.° Febrero 1861. ble que le correspondía por la ley como suce-
Sent. 13 Noviembre 1866. sor inmediato reconocido de la vinculacion que
Sent. 10 Enero 1871. poseyó su mencionado padre, no tiene la res-
La acoptacion de la herencia sin beneficio de ponsabilidad que es objeto de tal demanda,(Sen-
inventario lleva consigo la obligacion do pagar tencia id. id. id.).
las cargas hereditarias aunque se repudie des- Tampoco se contraria con dicho fallo la doc-
pues (Sent. 5 Noviembre 1858). trina establecida por el Tribunal Supremo, de
La viuda nombrada heredera por su marido, que no es posible promover el juicio de testa-
que acepta la herencia de éste sin reserva ni mentaría despues de aceptada la herencia, sin
coridicion alguna, queda por este hecho obliga- la declaracion hecha en tiempo oportuno de
da á responder con todos sus bienes de las deu- que se aceptaba con beneficio de inventario
das que aquél hubiere contraído, y sin derecho (Sent. id. id. id.).
por su parte para hacer reclamación alguna por
razo9 de doto ni por cualquier otro concepto COMENTARIO
(Sént. '1 '9'Di¿leiribre 1862)
Cuando la ley 1(); tít.' VI, í'articia'6.1, Del mismo modo que nuestro artículo se ex-
' la que, el heredero que no ha hecho in'veritario presó el Derecho Romano, de donde fuó tomada
4 su tiempo debe pagar las deudas del difunto, por' la Partida esta disPosióion. Si justo y equi-
DI SPOSICtONES COMÚNES Á LAS RERENCIAS
613
CAPÍTULO II
DE LA COLACION Y PARTICION
SE CCION PRIMERA
DE LA COLACION
COMENTARIO
Ley 3.'1 , tít. XV, Partida 6.a
Ley 3. e tíf. V, lib. IV , Fuero Juzgo. La colacion de bienes es una de las operacio-
Ley 14, tít. lib. III, Fuero Real.
nes que deben practicarse para hacer la parti-
Ley 6. 2 , tít. III, lib. V, Fuero Viejo. cion de los que comprende una herencia entre
Ley 5.°, tít. III, lib. X, Nov. Rec.
los herederos llamados á disfrutarla. Mediante
aquélla, los descendientes legítimos deben ma-
CONCORDANCIAS
nifestar , al hacer ficha particion , los bienes
Concuerda con : Arts. 1313 y 1314 Cód. Lui- que hubieran recibido del caudal paterno ó
materno en vida de los padres , para quo , acu-
slana.-319 , tít. II , parte 2.° Prusia.-1001
mulándolo todo , pueda hacerse la division sin
tal a.-132 Friburgo.-227, 670 al 674 Bále.—
perjuicio de las legítimas y con la debida igual-
I71 Valais.-847 Neufchatel.—Le y 2.°, tít. VI,
dad entre los herederos.
lib. XXXVII, Digesto.—E1 843 Cód. francesa
No es difícil, despues de lo dicho , el hallar
Impone la obligaoion de colacionar á todos los
la causa por la cual fué introducida la colacion.
hapideros sin distincion, y concuerdan con él los
Holanda.-769 Vaud.— Las crecidas donaciones hechas por los padres
1343
614 cónian ervn. ,14 $01)414
durante su vida á alguno de sus hijos, podían lacionen lo recibido en vida de SUB padres.
ser en extremo perjudiciales para los demas, Así lo prescribe la ley de Partida en .au últi-
que verían muy reducidas sus legítimas si no mo párrafo, añadiendo, que si otro extraño fue-
hubiere consignado el legislador el medio de se establescido con los descendientes por ere-
acumular todas aquellas donaciones y bienes, dero, estónces las ganancias sobredichas, ó las
para formar un todo fácil de dividir sin perju- donaciones, ó dotes que fuesen dadas á los her-
dicar á ninguno de los llamados á la herencia. manos, non ,las deben meter en particion con"
Aunque la colacion se hace regularmente por los extraños, nin las deben contar en su parte
imputacion , ó sea , contando el donatario por con ellos.
parte de su haber la misma cosa recibida, díce- Los autores dicen que no tiene tampoco Ju-
se que tambien puede hacerse por manifesta- gar cuando heredan los ascendientes á los des-
cion y por liberacion, segun se presente la mis- cendientes, porque se presume que al donar el
ma cosa recibida , ó medie promesa aún no padre al hijo, quiere guardar igualdad entre
cumplida. - sus hermanos; pero no cabe la misma presun-
Casi todos los Códigos patrioshan tratado es- cion cuando el descendiente dona al ascendien-
ta materia con más ó ménos extension, y es no- te, porque segun el órden natural ha de faltar
table verla tan generalizada como bien definida éste ántes que aquél, y no puede suponerse lo
en algunos fueros municipales. El Fuero Juzgo,' hiciera por razon de igualdad ó de legítima.
Fuero Real, Fuero Viejo, algunos municipales, La terminante disposición de la ley, exigien-
entre los que se cuentan el de Cuenca y Zamo- do colacionar tan solamente cuando los herma-
ra, forman la parte histórica de esta institucion, nos heredan los bienes de su padre ó madre,
cuya parte doctrinal se halla en las Partidas así como otras leyes que sólo se refieren á. loa
tomadas del precedente romano , y en la Noví- descendientes cuando tratan de colacion, dan á
sima Recopilacion. entender que tampoco se verifica ésta entre los
colaterales.
Artículo 1160.—Sólo tiene lugar la cola-
cion con arreglo al artículo anterior, cuan- Artículo 1161.—Son bienes colacionables:
do los descendientes concurren solos á la su- lo que hubiere ganado el hijo con el haber
cesion de sus ascendientes; pero no cuando de su padre mientras estuvo en su potestad,
los hijos concurren con extraños. la dote, arras, donacion, propter nupcias, y
otras donaciones recibidas del ascendiente á
ORÍGENES
quien se hereda.
Ley 14, tít. VI, lib. III Fuero Real. ORÍGENES
Ley 6.", tít. III, lib. V Fuero Viejo.
Ley 3.", tít. XV, Partida 6.' Ley 14, tít. VI, lib. III, Fuero Real.
Ley G.", tít. III, lib. V, Fuero Viejo.
CONCORDANCIAS
Ley 3.', tít. XV, Partida 6.°
Ley 5.', tít. lib. X, Nov. Reo. (29 de
Véanse las del artículo anterior. El 2102 có- Toro). .
digo Portugal dispensa de la obligacion de co-
lacionar á los ascendientes llamados á la suce- CONCORDANCIAS
sion del descendiente que les haya hecho alguna
donacion. Concuerda en parte con: Leyes 4.' y 17, ti-
tulo XX, lib. VI, Código Romano.
COMENTARIO
Los arte. 843 al 844 inclusive del Cód. fran-
ces, sujetan á colacion las donaciones estable-
Consecuencia de la definicion apuntada es lo
ciendo condiciones. Lo mismo hace el Código
dispuesto en este artículo. Sólo cuando concur-
portugues en los artículos citados, distinguien-
ran los hijos ó descendientes á la herencia es
do en los siguientes varios casos.
cuando puede tener lugar la colacion, porque
introducida segun hemos dicho en favor de la JURISPRIIDINCIA
legítima, únicamente los que tengan derecho á
ella pueden pedir y á la vez exigírseles que no• Las donaciones que los padres hacen á 140
DISPOSICIONES COMUNES Á LAS HERENCIAS 615
híj;50, siendo causales, se suponen anticipadas ría con el ayer de su padre seyendo en sti,
á cuenta de la legítima, siendo por lo mismo poder.
colacionables,' primero en ésta, é imputable el
Despues de estos bienes, compréndense Como
sobrante, si le hubiere, en el tercio y despues
colacionables en el artículo, la dote, arras, do-
en el quinto como mejora, segun lo indica la nacion propter nupcias y otras donaciones re-
ley 29 de Toro en estas palabras: «Y para se cibidas del ascendiente á quien se hereda. Vea-
decir la dicha dote inoficiosa se mire á lo que mos lo que sobre este particular disponen la
excede de la legítima y tercio y quinto de me- ley 3.", tít. XV, Partida 6. 8 y 5. a , tít. III, lib. X
joría (Sent. 4 Abril 1865). de la Nov. Reo. ó sea 29 de Toro, que, como las
Cuando no se discute en el pleito sobro las demas, no ha dejado do producir algunas dudas
cantidades que deben colacionarse en concepto áun cuando éstas han nacido de haberla com-
de donacion propter nupcias, ni en otro algu- p arado con otras leyes aparentemente contra-
no, no puede tenerse por infringida por care- dictorias.
cer de aplicacion la ley 5. 11 , tít. III, lib X de la Que los hijos deben colacionar la dote y do-
Nov. Rec., ó sea la 29 de Toro (Sent. 29 Se- nacion propler nupcias, no cabe duda, porque
tiembre 1866. la ley así terminantemente lo dice. No se logra.
Las leyes 28 y 29 de Toro tuvieron por obje- ría el fin de la colacion si de otra manera se hu-
to explicar y confirmar la 4. a , tít. IV, Parti- biera expresado aquélla, porque dichos bienes
da 4. 2 , que prohibe las donaciones hechas á los se constituyen como anticipo de legítima, ra-
hijos que tienen otros hermanos, por aquellas zon por la cual áun cuando algunos hayan su-
palabras «ca el fijo á, quien lo diere, si hubiere puesto que el Derecho Romano al hablar do do-
otros hermanos tenudo sería, despues de la donacion propter nupcias se refería á la cons-
muerte de su padre, en adocirlo é meterlo ó re- tituida por el marido á favor de la mujer,
cibirlo en su parte», y á, este efecto dichas le- siempre se imputa en parte de legítima, y por
yes de Toro establecieron se colacionase y consiguiente debe colacionarse como la doto.
trajese á partícion con los demas hermanos di- Ahora bien, ¿qué quiere decir la ley de Toro
cha parte, segun qué la donacion se hubiese con la frase é las otras donaciones que ovieren
hecho con causa ó sin ella, ímputándose en le- recibido de aquel cuyos bienes vienen á here-
gítima en el primer caso, y considerándola dar? ¿A qué clase de donaciones se refiere?
como mejora en el segundo, cuyas disposicio- Dice Gomez: «La ley 29 de Toro que expresa-
nes ninguna aplicacion tienen respecto á per- mente dice, que la dote, donacion propter 'nup-
sonas extrañas (Sent. 10 Junio 1873). cias y otras donaciones sean llevadas á cola-
No se infringen las leyes 10 y 11, tít. XI, cion, debe entenderse en cuanto á semejantes
Partida 4.' y 5. 1 , tít. III, lib. X, Nov. Rec., por donaciones, de las que se hacen por causa, no
no inventariar una donacion propter nupcias, de las simples» (1). Del mismo modo se expre-
porque si bien segun dichas leyes deben traerse san Matienzo y Tello, y no puede ser de otro
á colacion 'en las testamentarías ó abintestatos modo, porque siendo las simples, producto de
las donaciones propter nupcias y otras aporta- la Mera liberalidad del donante, parecen hechas
ciones matrimoniales, esto deberá tener lugar con intencion de que las retenga siempre para
si el donatario. Del mismo modo se expresa la
en el período de particion y division'(Sent. 19 Oc-
jurisprudencia sentada por el Tribunal Su•
tubre 1878).
premo.
Hé aquí, pues, por qué todas aquellas dona-
COMENTARIO
ciones en las cuales haya como cierta necesi-
dad al hacerlas, son colacionables y entre ollas
Examinado en el anterior articulo quiénes
deben ser comprendidas por la misma razon
ton los obligados á colacionar, corresponde es-
las esponsalicias, regalos y gastos de boda, áun
tudiar en éste cuáles son los bienes sujetos á cuando Gomez duda que deban colacionarse
dicha obligacion.
los últimos.
Hasta que Justiniano simplificó el sistema de
sucesiones existente en Roma, no fué limitada Artículo 1162.—No está obligado á cola-
la-eoladon á los bienes profecticios del hijo, y cionar el descendiente la dote y donaciones
esto fué lo que luógo las Partidas copiaron,
á ella
comprendiendo en primer lugar sujetos (1) Com., iikihn. 99 hl fin.
Wad óII8118 qui, el Pjo
ganare en ~cáete.
tilti CADIGO CIVIL DE ESPAÑA
no existen para poder colacionarse; y en terce- deudas contraídas por mandado del padre
ro, porque en rigor viene á ser como del pecu- 6 en su. utilidad, que deberán ser paganas
lio cuasi-castrense todo lo que se da por razon
del haber comun; pero si deberán colacio-
de estudios.
narse los frutos percibidos de la herencia,
Ahora bien, dispone la ley 5.', tít. XV, Par-
deduciendo los gastos.
tida 6.', que los libros é las despensas que el
padre diese á alguno de sus fijos, para apren- oaiaEriEs
der alguna sciencia en Escuelas, non gelas
pueden contar los otros hermanos en su parte Ley 6.2 , tít. XV, Partida 6.'
en la parlicion, y la 3.', tít. IV, Partida 5. a , di-
ce: Fueras si el padre ficiese á su hijo apren- CONCORDANCIAS
der alguna ciencia, o le diese libros en que la
aprendiere, la tal donadie... non seria. tenuclo Concuerda en parte con: Leyes 20, párr.
de aducirlo a particion entre los otros herma- 44, párr. 3.°, tít. II, lib. X, Digesto.
nos, ¿podrán, pues, aplicarse estas dos disposi-
ciones á toda clase de libros, ó sólo á los abso- JURISPRUDENCIA
SECCION SEGUNDA
DE LA PARTICION
nnn••n•nn.....rezz
fension ni perjuicio (Sent. 9 Noviembre 1861). juicio voluntario•de testamentaría, entre los de-
Siendo el cónyuge superviviente y el lega- mas que expresa el art. 406 de la ley de Enjui-
tario de parte alícuota partes legítimas para ciamiento civil, los herederos, pero no el que
promover el juicio voluntario de testamentaría, se crea con derecho á serlo (Sent. 20 Enero
lo son tambien para deducir las solicitudes con- 1866).
cernientes á la intervencion y .adminiátracion Guando una persona fallece en reino extran-
del caudal (Sent. 5 Noviembre 1862). jero y no hay dato alguno que acredite que se
Aceptada sin el beneficio de inventario la he- domiciliase en el mismo, ni ménos que fijare
rencia de una persona, no es posible después en él su residencia con intencion de perder ó
promover juicio de testamentaría sobre la mis- abandonar su domicilio en España, debe pre-
ma herencia (Sent. 1.° Marzo 1862). sumirse que su domicilio legal continuó en el
Una testamentaría deja de existir para el lugar en que quedó establecida su familia, pues
pago de las deudas, desde el momento en que sin una prueba en contrario no puede atribuir-
los bienes que la constituyen entran en poder se á la ausencia del jefe de la misma otro ca-
de los herederos, en virtud de la division y ad- rácter que el de accidental ó interino (Sent. 2
judicacion praticadas sin haberse hecho baja Agosto 1866).
por aquéllas (Sent. 25 Enero 1862). El juicio de testamentaría, como universal,
En este caso, la obligacion de solventar las atrae á sí todas las reclamaciones que contra los
deudas se convierte de colectiva en individual, bienes pertenecientes á la misma se dirigían,
como si se hubiera pactado expresamente, sin y por tanto, la decision de todas ellas compete
que los actos del contador-partidor, ni de los al juez ante quien dicho j'uício se halla legítima-
interesados en la herencia, puedan afectar á los mente radicado (Sents. 17 Diciembre 1866, 1.°
derechos de terceras personas contra ella (Sen- Febrero y 18 Octubre 1864).
tencia id. id. id.). Excepcionada la incapacidad del instituido
No son acumulables al juicio universal de por heredero, no puede ultimarse el juicio vo-
testamentaría concursada, los pleitos anteriores luntario de testamentaría, miéntras que por
que haya tenido el concursado y que se hayan sentencia ejecutoria no se decida la capacidad
terminado por sentencia ejecutoria (Sent. 20 ó incapacidad de dicho instituido (Sent. 27 Ju-
Octubre 1862). nio 1867). -
Es cuestion resuelta y decidida ya por el Tri- Sin expreso mandato del juez que conoce de
bunal Supremo, en conformidad con lo que una testamentaría, no hay facultad en nadie, ni
disponen los arts. 406 y 502 de la ley de Enjui- aun en la viuda del causante de la testamenta-
ciamiento civil, «que el cónyuge sobreviviente ría, para disponer válidamente de cuanto puede
y el legatario de parte alícuota pueden promo- afectar á los bienes en ella comprendidos (Sen-
ver la testamentaría, gestionar en ella, y pedir tencia 6 Febrero 1869).
cuanto crean conducente para la mejor admi- Segun el art. 406 de la ley de Enjuiciamien-
nistracion de los bienes, como cualquiera de to civil, es parte legítima para promover el jui-
los herederos» (Sent. 27 Junio 1863). cio voluntario de testamentaría el cónyuge que
El juicio voluntario de • testamentaría debe sobreviva (Sent. 27 Febrero 1869).
fundarse en la presentacion del testamento del Promovido el juicio de testamentaría por
finado, segun se dispone en el art. 414 de la ley parte legítima, el juez debe mandar citar á to-
de Enjuiciamiento civil (Sent. 8 Abril 1865). dos los interesados con arreglo á los arts. 414
La providencia denegatoria de la predencion y 415 de la ley de Enjuiciamiento civil (Sent. 27
del juicio voluntario de testamentaria, pero con Febrero 1869).
reserva á los interesados de los derechos que Las operaciones de liquidacion, cuenta y par-
puedan asistirles para que los ejerciten dónde y ticion, se tienen por aprobadas y subsistentes,
como corresponda, no os definitiva, y por tanto, cuando sin decir nada en contra de ellas, se de-
no es susceptible del recurso de casacion (Sen- jan trascurrir quince días, segun lo dispone el
tencia 10 Junio 1865 y 19 Octubre 1861). art. 484 de la ley de Enjuiciamiento civil (Sen-
En el lugar donde se realice una testamenta- tencia 27 Abril 1870).
ría es donde deben ejecutarse las obligaciones Aun cuando el testador determinase que si
que sobre la misma radiquen (Sent. 16 Enero alguno de sus herederos no prestase antera con-
4866). formidad á lo consignado en su disposicion tes-
Sólo son parte legítima para promover un tamentaria, en el hecho de llevar su opesleion
D ISPOSICIONES COMUNES Á LAS HERENCIAS
1i73
n•n•••nn•
i
t los Tribunales de justicia, se le tendría pot objeto, como vemos, señalar cuándo puede pro-
excluido de su parte de herencia;'esta prohibí-
moverse el juicio voluntario de testamentaría,
clon no impide que dichos herederos puedan á fin de distribuir entre los herederos, acreedo-
poner durante los quince días que establece el res y legatarios los bienes que por voluntad
art. 483 de la ley de Enjuiciamiento civil, al- del finado, por su obligacion ó por disposicion
gunos reparos relativos á particulares distintos de la ley, les correspondan respectivamente.
de aquellos á que se refería dicha prohibicion La Ley de Enjuiciamiento civil es la que po-
(Sent. 25 Enero 1871). niendo fin á las dudas y dificultados con que
Para que se tenga por promovido el juicio esta materia tropezaba en la práctica admitida
voluntario de testamentaria y el necesario, no por falta de prescripciones legales, ha venido á
basta que le haya promovido una parte legíti- establecer reglas fijas á las cuales debe sujetar.
ma, como lo son los herederos ó cualquiera de se la tramitacion de aquellos juicios , derogan-
ellos , y que haya cumplido con los requisitos do en su mayor parte lo dispuesto por las Par-
que prescriben los arts. 414 y 415 de la ley de tidas. Veamos muy á la ligera, segun hemos
Enjuiciamiento civil, sinó que es necesario ade- dejado dicho en el comentario anterior, lo que.
mas que se solicite en tiempo y circunstancias sobre este particular se halla establecido.
oportunas, que presupone la misma ley en otros Despues de promoverse el juicio voluntario
artículos, y especialmente en el 412 y 413 (Sen- de testamentaría por alguno de los que segun
tencia 20 Febrero 1874). la ley son parte legitima para ello, presentando
Las disposiciones de uno y otro denotan bien previamente la partida de defuncion de la per-
ostensiblemente , que todas las diligencias de sona de cuya sucesion se trate, ú otro documen-
naturaleza perentoria en los mismos expresa- to que la acredite y el testamento del difunto,
das, deben practicarse al tiempo del falleci- el Juez,' dando por prevenido el juicio, 'citará en
miento y durante las circunstancias en que forma á los interesados ó sus representantes,
puedan tener objeto y llenar el fin de la ley caso de ser menores , pues de no tener tutor ó
(Sent. id. id. id.). curador, hará que los nombren con arreglo á
Nada de esto puede conseguirse despues de derecho; y miéntras los herederos estén ausen•
haber trascurrido desde la defuncion , treinta tes, serán representados por el promotor fiscal
y seis y más años, y de haber estado disponien- del juzgado.
do de la herencia en vida y por testamento un Practicadas las primeras diligencias, así como
heredero en concepto de único y universal, y la intervencion del caudal cuando se hubiere
cuando sólo existen herederos de los herederos; solicitado, el juez convocará á junta á los here-
y por lo tanto , es claro que al desestimarse la deros para que se pongan de acuerdo sobre la
prevencion del juício, en semejante caso no se administracion de aquel caudal, su custodia y
contrarían los arts. 405 , 414 y 415 de dicha ley conservacion, que de no convenirse so. hará
conforme á las circunstancias ó con sujecion
(Sent. id. id. id.).
las reglas prescritas en el art.• 424 de la ley, y
Interin se halla pendiente un juicio universal
en adelante el juicio se dividirá en tres perío-
de testamentaría, no puede saberse qué legíti-
dos; 1.°, de inventario; 2.°, de avalúo; y 3.°, de
ma corresponde á los hijos (Sent. 28 Mayo 1875).
division, de los cuales los dos primeros podrán
No puedo tener carácter de pleito sobre par-
practicarse simultáneamente cuando los intere-
ticion , el expediente en que se ha practicado
sados lo acordasen, ó cuando sólo alguno lo pi-
por la voluntad de las partes, sobre cuyo extre-
diere y el juez lo estimare conveniente, dadas
mo hubiera procedido en su caso y tiempo la
las circunstancias del caudal. •
reclamacion correspondiente; pero no el recur-
Hecho el inventario del modo que previene
so de casacion por infraccion de ley contra la
la ley, ya indicado al tratar del beneficio que
sentencia que decide sobre dichos agravios; y
lleva su nombre, y formado otro especial en
por lo mismo, son inaplicables y no pueden ser concurrencia do los interesados, de las escritu-
infringidos los arta. 404 y 407 de la ley de En-
ras y papeles importantes, el juez lo aprobará
juiciamiento civil (Sent. 19 Febrero 1877). si los interesados estuvieren conformes, y si no
mandará ponerlo de manifiesto en la escribanía
COMENTARIO
del juzgado por término do ocho dias, pasados
los cuales sin haberse presentado reelamacion
Lo consignado en este artículo, materia com-
alguna sobre él, será aprobado. Las reclama-
prendida en la ley de Enjuiciamiento, tiene por
CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
frutos cuya venta sea ventajosa , y los necesa- tiesa de la capacidad para ser noriabSado alba-
rios para cubrir las atenciones de la testamen- cea, esto no puede bastar para declarar que el
taría, de todos los cuales bienes decretará el que lo nombró falleció intestado iSent. 18 Ju-
juez la venta en pública subasta, previo avalúo nio 1864).
de peritos, oyendo á los interesados y mandan- La ley de ÉnjuiCiariiientó civil ` consigna di:
do depositar su producto en donde se hallen ferenté tramitacion para los juicios de abintes-
los fondos de la testamentaría. Los efectos pú- tato y para los de testamentaría (Sent. 1.° Oc-t
blicos se enajenarán por agente de Bolsa que tubre 1877).
nombrará el juzgado.
COMENTARIO
El juez abrirá la correspondencia dirigida al
difunto, en presencia del escribano, de los he- Hemos visto cómo y cuándo deben propios
rederos y del administrador, el cual recibirá la verse los juicios voluntario y necesario de tes-
que se relacione con el caudal, dejando testi- tamentaria; veamos los procedimientos estable-
monio de ella en los autos. cidos, para el caso del fallecimiento abintesta-
El administrador percibirá por su trabajo, el to, y con esto daremos fin á todo lo que ''se refie-
dos por ciento del producto líquido de la ven- re á procedimientos. • -
ta de frutos; el uno por ciento de la de bienes Unicamente en los casos apuntados tendrá
raíces; el medio por ciento de la de efectos pú- lugar dicho juicio, y si los parientes á que nos
blicos y cobranza de valores, y el cinco por hemos referido estuvieren ausentes, el juez se
ciento de los demas ingresos. limitará á adoptar las medidas más indispensa-
Por último, aprobadas sus cuentas se le fa- bles para el aviso de los mismos, enterramien-
cilitará el documento oportuno para hacerlo to del difunto y seguridad de bienes, cesando
constar, entregará á los herederos lo que les su intervencion cuando aquéllos se presenten,
corresponde de lo que obre en su poder, y se y cuando estén provistos de tutor ó curador los
cancelará la fianza que por el cargo de admi- que lo necesitaren, á no . ser que alguno de los
nistrador hubiere prestado. primeros lo solicitare. -
Teniendo conocimiento el juez de primera
Articulo 1168.—Cuando una persona mu- instancia ó el municipal en los pueblos, de la
riere sin que conste que haya otorgado dis- muerte de una persona en las condiciones del
posicion testamentaria y sin dejar deseen- artículo, tomarán las medidas necesarias y
procederán á averiguar, á falta de otros medios,
dientes, ascendientes (5 colaterales dentro del
informándose de los parientes, amigos y veci
cuarto grado, procederá el juicio de abin-
nos, si aquellas condiciones existen.
testato en la forma y con sujecion á las re-
Si hubiere fallecido, en efecto, sin testamen-
glas que previene la ley de Enjuiciamiento to y sin descendientes, ascendientes ó colatera-
civil. les dentro del cuarto grado, procederá el juez:
ORÍGENES 1.°, á nombrar albacea dativo que se encargue
del entierro y demas propio al cargo; 2.°, á in-
Art. 351 Ley Enjuiciamiento civil.
ventariar y depositar los bienes en persona de
JURISPRUDENCIA confianza que á la vez será su administrador;
Sent. 26 Octubre 1859. amo vible por supuesto, á voluntad del juez;
Sent. 8 Abril 1865. y 3.°, á examinar los libros, papeles y corres-
Sent. 27 Octubre 1865. pondencia del difunto.
Los juicios de abintestato, aunque las heren- El metálico ó alhajas se depositarán en'es-
cias provengan de militares, corresponden á la tabiecimiento público designado al efecto, con-
jurisdiccion ordinaria (Sents. 15 Febrero 1859, servando el juez el documento del depósito. Si
23 Febrero 1860, 30 Enero y 12 Junio 1861, 7 hubiere frutos recolectados, se deberán sobre-
Agosto y 5 Diciembre 1862). llevar los almacenes, y si pendientes, se consti-
El juez competente para conocer de un abin- tuirán guardas. La correspondencia se abrirá
testato, es el del domicilio del difunto, aunque por el juez en presencia del administrador y
haya fallecido por una circunstancia cualquie- escribano, tomándose todas las medidas opor-
ra en otro pueblo (Sents. 30 Junio 1859, 12 tunas para la seguridad de los bienes, á la cual
Junio 1861 y 29 Setiembre 1864). deberá atender igualmente el promotor fiscal,
Aun en la hipótesis de que el confesor caro- que en adelante será parte en el juicio, repre-
D ISPOSICIONES commrss Á LAS HERENCIAS
627
sentando á los que puedan tenor derecho
á la del difunto ó sus bienes, y el administrador de
herencia.
los mismos representará al abintestato en todos
Mediante edictos fijados en los sitios públicos
los pleitos promovidos ántes ó durante el juicio.
del pueblo en que se celebra el juicio, del lugar
En cuanto á la administracion del abintes-
donde falleció la persona de cuya sucesion se tato una vez terminado el inventario podrá el
trata, del de su naturaleza, y en los periódicos juez exigir mayor fianza do la prestada al ad-
oficiales, en su caso, se convocará á los que se ministrador y reemplazarlo si no la da cumpli-
crean con derecho á heredarle, para que com- da. Este rendirá las cuentas el dín último de
parezcan en un plazo que no excederá de trein- mes , serán aprobadas por el juez oyendo al
ta días, ó más largo si el domicilio del difunto promotor ó heredero declarado, y so depositará
estuviere fuera de la Península ó las comuni- el saldo con los domas fondos del abintestato.
caciones y circunstancias fueran difíciles y ex- Las actuaciones relativas á administracion
traordinarias. estarán de manifiesto en la escribanía, debiendo
Presentados ó no los herederos, se publica- ser atendidas las reclamaciones que sobre ellas
rán nuevos edictos con los nombres de los pri- se hagan, y lo relativo enajenacion, subastas,
meros y su parentesco por término de veinte correspondencia, etc., se ajustará á lo ordenado
días, despues de los cuales exigirá el juez á los en el juicio de testamentaria.
que se hayan presentado, con citacion del pro- Por último, los libros y papeles del difunto se
motor que acrediten su parentesco, en un plazo entregarán á los herederos, y en su defecto al Es-
que no excederá de cuarenta días, pudiéndole tado los que tengan relacion con los bienes, y los
proregar si concurrieran las circunstancias an- demas se archivarán con los autos del abintes-
tes dichas. tato en pliego cerrado y sellado, en cuya carpeta
Cuando fuere uno solo el presentado se le de- rubricarán el juez, promotor y escribano.
clarará heredero si el promotor hubiera en ello
convenido, y cuando sean varios discutirán en Artículo 1109.—Será extrajudicial la par-
junta convocada al efecto sus derechos heredi- ticion en los casos siguientes:
tarios, y en caso de convenirse con el promotor, Primero. Cuando los herederos son ma-
se les declarará herederos en la forma acorda- yores de veinticinco arios, y tienen capaci-
da, ajustándose en adelante el juicio á los trá- dad para contratar y obligarse (a).
mites marcados para el de testamentaría. Segundo. Cuando el testador nombra
Openiéndose el promotor á la declaracion, se contadores ‹5 partidores, dándoles facultad
sustanciará el pleito á quo éste dé lugar en jui-
para hacer la particion de la herencia , sin
cio ordinario, y la sentencia del juez es apelable
acudir al juez más que para la aprobacion
en ambos efectos. De la misma manera se pro-
de las diligencias practicadas (b).
cederá entre los presentados corno herederos
cuando entre ellos hubiere oposicion, y los pro- Tercero. Cuando el testador dejare hecha
motores seguirán teniendo parte en estos jui- la particion, la cual será válida, bien que si
cios hasta que haya heredero declarado por perjudicare á los herederos en su legítima,
ejecutoria, en cuyo caso cesará de intervenir se suplirá 6 completará la falta que haya ene
aquél, entendiéndose con éste todas las cuestio- ésta (c).
nes pendientes que puedan promoverse. Ter- Cuarto. En el caso del núm. 2.' del ar-
minados todos los pleitos, se ajustará el juicio tículo 1107, si así lo hubiese dispuesto el
ft los trámites establecidos para el de testamen. testador (d).
taría. ORÍGENES
La herencia se declarará vacante si nadie se
presentare reclamándola, ó no fueren reconoci Le yes 1.' y 2.', tít. I, lib. X, Fuero Juzgo.
dos los derechos de los presentados, y de las so- Ley 8.', tit. IV, lib. Fuero Real.
licitudes de éstos se formará una sola pieza se- Ley 10, tít. XXI, lib. X, Nov. Roe.
parada, quedando la primitiva para tratar en Ley 9.', tít. XV , Partida 6."
ella de la administracion del abintestato y sus Art. 407 Ley Enjuic. civ.
incidencias. JIJRISPRUDENCIA
El juez del mismo será el único competente
Sent. 30 Junio 1862.
p ara conocer de lae demandas ordinarias ó eje- Los bienes gananciales, corno sujetos eru
outivaa, que se deduzcan contra los herederos
t;9.8 reórnen eiVrt. int EsPAlla
rentemente á responder dé láls deudas lédittraf Át11101 ele itidtkdral ké, fiegtin tItteititia rétládh
das durante el matrimonio, no pnederi formar nocida por el Tribunal Supremo, que rió IMMO
parte del catidal hereditario, liquido partible, decirste de lagra`v:iolt centra les operaelenth de
mientras no estén aquellas satisfechas (Sen- inventario, avalúo y division del caudal here-
tencia 22 Setiembre 1859). ditario pt•actídado eXtrajtdicialmenté , una "Ve/
Al autorizar el testador á personas de su aprobadas por la autoridad judicial, previa mil
confianza para distribuir sus bienes con arre- diencia y confermidad de las partes , está doc-
glo á sus instrucciones, no hace una verdadera trina no tiene aplicacion citando la den-tanda
instítucion de heredero; de consiguiente, no no va 'dirigida contra dichas épettrcioftéá ,
ion aplicables á este caso las leyes que decla- cuando los interesados , 'conformarse con M
ran cómo debe haberse el establecimiento de Cuenta y particion , sé reservaron deducir en
heredero (Sent. 11 Enero 1860). tiempo oportuno malquiera reclamación que
Hecha de conformidad con los interesados, creyeran asistirles (Sent. 1.° Diciernbré 1864).
hábiles para obligarse, la particion y adjudica- La 'Sentencia qué 'aprueba una partición 'en
eion de los bienes hereditarios , no puede res- que te infiere notorio agravio á algunó de lea
cindirse por la lesion ó perjuicio ocasionado á herederób, privándólé de lo que legítimamente
alguno en la sexta parte de su haber (Sent. 28 le correspondía, infringe el precepto de dere-
Setiembre 1860). cho y de eterna Molicie, de dar á cada uno lo
La particion de una herencia hecha de con- que es suyo (Sent. 24 Setiembre 1866}.
formidad por los interesados mayores de edad, La ley 10, tit. XXI, lib. X, de la Nov. Reco-
y conviniendo todos en lá autorilacion de uno pilacion, que autoriza á los padres y teStadótét
de ellos para representar á Otro auschté, es para que hagan que sus albaceas y teStainente-
lída respecto á los que la ejecutaron; si bien rios fdrmalieen las Cuentas y particiones, hin ne-
quedando éstos obligados por su parte al ausen- cesidad de los hasta entónces Ilernadoa padres
te, á quien no puede perjudicar Sitió estuvo generales de menores, no tiene aplicación man-
legalmente. representado (Sent. 1.° Diciembre do no se disputa al testador esa facultad (Sent. 26
1860). Octubre 1866).
No están obligados los herederos á confor- Si bien las leyes 10 y 11, tít. XXI, lib. X, de
marse con el resultado de las operaciones de la Nov. Rec., imponen á los teetainentariós 'el
testamentaria practicadas por el contador que deber de presentar á la aprobacion judicial laS
ellos nombren, si al mismo tiempo no le confie- cuentas y particiones de herencia en > que -es-
ren el carácter do árbitro ó amigable compone- tán interesados menores despues de practicadas
dor (Sent. 13 Marzo 1861). extrajudicialmente , sin cuyo requisito se in-
Formalizados el inventario y la division de fiere no han de perjudicar •á aquéllos, no de-
la herencia, con audiencia de los interesados ó terminan que su ornision produzca le nulidad
de sus legítimos representantes, y una vez apro- de las mimes particiones. Aun en el supuesto
bados estos actos por la autoridad judicial sin de ser éstas rescindibles por la expresada órni-
reclamacion de. ninguna clase , no cabe ni és sion 'cuando procede la reparaelon de perjui-
procedente la peticion de nulidad, despues de c ios sufridos por los meneres, han de intentar
haber dispuesto uno de los interesados de la neceseriamente los perjudicados para obtener
parte de bienes que le habían tocado , y pres- dicha reseiolon el remedio que les conceden Vas
cindiendo de las acciones ordinarias que las ley" que es el de -la restütteion in inteqratr"
leyes reservan á los perjudicados en tales ope- e ntes de haber espirado el cuadrienío legad
raciones (Sent. 22 Mayo 1861). (Sent. 29 Abril 1867).
Las operaciones de inventario, avalúo y divi- Cuando el testador nó hace uso de la facili-
sion del caudal hereditario ; hechas extrajudi- tad concedida por el art. 496 dela ley'de En--
cialmente, bien por convenio de los interesados, juieiamiento •estableciendo 'en su testa-
bien en virtud de lo ordenado por el testador, mento reglas distintas de leo que la misma ley
una vez presentadas y aprobadas judicialmente, prescribe para 'la formulen del inventario,
previa audiencia y conformidad de aquéllos con aVallto y liquidaeion de sus bienes, hay-que se-
d ichas operaciones y mandadas protocolizar, guir las determinadas en dicha ley (Sept. 6 Ir-
no son ya susceptibles de agravios que han po- nio 1867).
dido exponerse y probarse á su tienipo (ten- Cuando 'se da poder para liquidar y aprobar
tencia 28 Mayo 1864). bajo un vence-pió une partleion, procediendo
DI SPOSICIONES COMUNES Á LAS HERENCIAS
629
dores, cuando la sentencia nada resuelve que mentaría «Cuando los herederos .son /tenores
se oponga á este precepto (Sent, íd. id. id.). ó están incapacitados, bien se hallen ausentes
Cuando el testamentario obra por aquiescüní ó presentes, si . el testador no hubiere dispuesto
cia y conocimiento de los herederos , no puede lo contrario», confirma lo prescrito por la ley
ser infringida la Real resolucion de 26 de Abril recopilada. Del mismo -modo se expresa la ju-
de 1791, inserta en la nota 10 al tít. XXI, li- risprudencia del Tribunal Supremo.
bro X de la Novísima Recopilacion, segun la Los demas casos señalados en el artículo, no
cual, los contadores extrajudiciales no pueden ofrecen tampoco dificultad ni necesitan explica-
desempeñar este cargo sin el consentimiento de cien. Lo, que si debemos decir, es que, áun cuan-
los herederos. (Sent. id. id. id.). do en los abintestatos debe intervenir, el juez
No habiendo delegado su carácter el testa- habiendo menores ó ausentes, no es esta cir-
mentario, no se infringe el principio de que los dunstancia tan necesaria para que sea- la partí-
cargos personalísimos no pueden delegarse, sin clon judicial, pues deja de ser precisa aquella
que se entienda que haya tal delegacion por intervéncion desde el momento de proveer de
haberse valido ,de un letrado para el reconoci- tutor ó curador á los menores, ó en el de com-
miento de documentos, formacion de inventario parecer los ausentes, á no ser que algun inte-
y otros trabajos necesarios para la division, si resado la solicitare, y en las testamentarías no
esto estaba dentro de las facultades que le había tiene tampoco lugar la particion judicial: cuan-
concedido el testador (Sent. íd. id. id.). do los ausentes tienen quien les represente, y
A las operaciones de testamentaría practica- en cuanto á, los menores el testador hubiere
das extrajudicialmente, no les son aplicables los dispuesto lo contrario.
requisitos y formalidades que prescriben los ar- Ahora bien, una vez dicho esto y estudiado
tículos 416 y 430 de la ley de Enjuiciamiento en los comentarios anteriores el modo de pro-
civil para el juicio voluntario de testamentaría, ceder en los juicios de testamentaría y abintes-
despues que el juez le hubiese por prevenido tato, marcado en la ley de Enjuiciamiento ci-
al tenor del art. 415 de la misma ley, de donde vil, veamos cuáles son las reglas que deben
se deduce que áun cuando los testamentarios tenerse presentes para practicar con legalidad
no los hayan observado, y por más que la sen- las particiones.
tencia deniegue la declaracion de la nulidad de Hecho el inventario de todos los bienes á du-
dichas operaciones, que fundándose en la inob- rante su formacion, se procede á la tasacion de
servancia de los expresados artículos se deman- los mismos con arreglo á lo dispuesto en la ley
dó, no ha podido infringirlos, corno inaplicables citada, á lo prescrito por el testador ó á lo con-
al caso (Sent. 24 Setiembre 1875). venido por los interesados, segun queda expli-
A la cláusula puesta por los testadores de que cado, teniendo en cuenta para ello el justo va-
no intervengan los tribunales en la particion lor de las cosas y las circunstancias de lugar y
de sus •bienes, no puede dársela el alcance de tiempo, pues segun las costumbres del pueblo
que el poseedor del caudal pueda hacerse due- donde radiquen los bienes y la época á que se
ño de él sin más que obligar á su coheredero á atienda para apreciarlos, será distinta su esti-
que recurra á los mismos, pidiendo que se macion, debiendo advertir, que habrán de ser
cumpla en todo la voluntad del testador (Sen- tasados con arreglo al valor que tengan de pre-
tencia 11 Julio1877). sente y nunca por el que se compraron.
Empiézase, pues, por consignar por medio
COUENTAMO
de supuestos, cuando murió la persona de cuya
Cuatro casos marca el artículo presente, en sucesion se trata, si dejó testamento hecho,
los cuales puede hacerse la particion sin que quiénes son sus herederos, cuántos bienes deja
intervenga la autoridad judicial , si bien la con arreglo al inventario formado, el valor de
ley 10, tít. XXI, lib. X de la Novísima Reco- los mismos distinguiéndolos por clases, y á este
pilacion prescribe, que despues de terminadas tenor todas las circunstancias que sirvan para
las diligencias practicadas por los partidores formar con más exactitud el cuerpo de hacien-
ó contadores nombrados al efecto por el testa- da; y una vez obtenido este resultado, se proce-
dor, se presenten al juez para su aprobacion, de á su liquidacion haciéndose las deducciones
con cuya ley está conforme el art. 407 núme- correspondien tes.
ro 2.° de la de Enjuiciamiento civil, porque al Al practicar las operaciones de cuenta y par-
disponer en él que procede el juicio de testa- ticion del caudal hereditario, deben tenerse
DISPOSICIONES COMUNES Á LAS HERENCIAS 631
presente todas las reglas legales que conce- para hacer debidamente esta liquidacion es ne-
dan derecho á los compartícipes en la suce-
cesario empezar por inventariar ó traer al cuer-
sion á fin de que la detraccion de cada porcion po del caudal todos .los bienes que estén com-
hereditaria, se haga en el órden, modo y lugar prendidos en la comunion, para poder luégo
que le corresponda. Así, pues , lo dispuesto hacer las debidas bajas y deducciones, pues de
acerca de dote, arras, donaciones esponsalicias lo contrario, éstas quedarían hechas prematu-
y propter nupcias, gan anciales, prelacion de ramente y sin la forma del juicio propio de par-
créditos, legitimas, mejoras, legados, colacio- ticion, es claro por lo mismo, que estas leyes
ciones y facultades del testador, tienen su na- no pueden considerarse aplicables al caso, ni
tural aplicacion y cab ida en estas operaciones. por consiguiente, suponerse infringidas (Sen-
No exponemos aquí más minuciosamente la tencia 10 Diciembre 1873).
forma y manera de hacer unas particiones, por- La ley 2. a , tít. XV, Partida 6. a , que declara
que todo cuanto deja mos dicho en los dos títulos «quien son aquellos que pueden demandar
anteriores con especialidad, y en gen eral la ma- particion, é á quien: é quáles cosas pueden
yor parte del derecho civil que se refiere á los partir, é quáles non, é en qué manera», es ina-
puntos ántes indicados , pueden relacionarse plicable al pleito en el que no se ha ejercitado
con las operaciones de una testamentaría. la accion de division de herencia, sinó la de
reivindicacion de fincas, fundada en la nulidad
Articulo 1170.---Deben partirse todas las de la particion hecha (Sent. 2 Abril 1878).
cosas pertenecientes á la herencia, á excep- Tampoco es aplicable al pleito, ni por tanto
clon de las nocivas é inmorales. podido infringirse por la sentencia, la ley 43,
tít. II, Partida 3. a , porque aunque dispone que:
ORÍGENES «maguer el demandador non pruebe todo
Ley 2. a , tít. XV, Partida 6.a cuanto pusiese en su demanda, que en aquello
que probare, quel vala»: rechazada en absolu
JURISPRUDENCIA
to la nulidad de la particion, no puede aprove-
charle el derecho que alegue á la mitad del
No pueden considerarse como del caudal de caudal como heredero en dicha porcion de su
la testamentaría los bienes que vendió en vida padre (Sent. id. id. id.).
del difunto , y que están arrendados por el
comprador á una tercera persona (Sent. 5 Ene- Articulo 1171.—Las escrituras, títulos y
ro 1872). documentos que no pudieren partirse, debe-
Si en el pleito sólo se ha ventilado y decidido rán ser entregados para su conservacion al
sobre el inventario de la herencia de una mujer heredero que tanga más parte en la heren-
casada, que constituye la materia del primero cia, al más digno si todos tuvieren igual
de los tres períodos en que se divide todo juício participacion y en igualdad de dignidad al
de abintestato, como el de testamentaría, sin
más anciano, no contándose en estos casos
haberse debatido cuestion alguna sobre ganan-
á la mujer aun cuando muna dichas condi-
ciales de la sociedad conyugal, ni sobre las pos-
ciones. Si éstas fueren idénticas en todos
teriores para su liquidacion y consiguiente divi-
ellos, se designará por suerte la persona
sion entre los herederos de la finada y su viudo,
que ha de ser objeto del'tercer período del juicio, que deba conservar dichos documentos. El
en el que únicamente podrán tener aplicacion nombrado de este modo, ó si lo hubiere sido
más ó ménos eficazmente la ley 4.', tít. IV, li- por el testador, está obligado á dar copias á
bro X de la Novísima Recopilacion, segun la los domas coherederos y á mostrar los ori-
cual deben reputarse bienes gananciales todos ginales siempre que ellos lo pidieren.
los que quedaren á la disolucion de la sociedad
ORÍGENES
conyugal miéntras no se justifique otra cosa, y
la doctrina legal que considera continuada bajo Leyes 7. a , y 8.', tít. XV, Partida 6."
el ooncepto de sociedad comun la que se forma CONCORDANCIAS
por tácita voluntad entre el cónyuge supervi-1 Concuerda con: Leyes 4. a , pár. 2.° y 5.", titu-
viento y los herederos del difunto , rniéntras
lo II, lib. X, Digesto, y en parte con: Arte. 812
aquella primera sociedad no pe liquida, así co- pár. 2.", Cód. Francia.-999
mo la subsiguiente doctrina que reconoce que
632 CADMIO CIVIL Ni MBPARSt
JURISPRUDENCIA
La ley 7. 1 , tít. XV, Partida 6.`, que manda
El aumento ó depreciacion que puedan tener
que los documentos comunes á una herencia
los bienes de una herencia pro indiviso, ceden
los tenga uno de los coherederos, con la obli-
en beneficio ó daño de la colectividad de here-
gacion de manifestarlo á los demas, se refiere
deros (Sent. 29 Marzo 1873).
á las escrituras propias de las familias que
forman parte de sus herencias, y sio á las li-
COMENTARIO
quidaciones ó particiones de éstas (Sent 30
Enero 1861). Los gastos hechos por un heredero en los
bienes de la herencia ántes de partirla entre los
COMENTARIO llamados á disfrutarla, constituyen una deuda
contra la misma, que debe ser satisfecha del
Hay en las herencias muchas veces docu- cuerpo de bienes al heredero que invirtió en
mentos importantes que no pueden dividirse y ellos algunas sumas, por razon de necesidad
tienen que ser confiados á una persona para su ó utilidad de los mismos. Esta doctrina, que la
conservacion y custodia. Para ello marcó la ley ley 16, tít. X, Partida 5.' establece al tratar
el órden que debe observarse en el nombra- del contrato de sociedad, la encontramos igual
miento de dicha persona, designando preferen- mente aplicable al caso de particion de bienes
temente al heredero que más parte tenga en la hereditarios, y así parece enterderlo el Tribu-
herencia, luégo al más digno, despues al de más nal Supremo al establecer que el aumento
edad, y por último, al que designe la suerte, ad- depreciacion que pueden tener los bienes de
virtiendo que la mujer, áun cuando reuna las una herencia pro indiviso ceden en beneficio 6
circunstancias necesarias al efecto, no puede daño de la colectividad de herederos; por cuyas
ser nombrada para este cargo segun la ley. razones no hemos vacilado en aplicar tambien
El depositario de los documentos y papeles á esta materia lo que tendrá más explicacion al
pertenecientes á la herencia, ademas de la res- tratar del contrato de la sociedad.
ponsabilidad aneja al depósito, tiene la obliga-
cion de dar copias y presentar los originales, Artículo 11.73.—Cuando los bienes here-
siempre que los interesados Io pidieren y cuan- ditarios no admitieren cómoda division, el
do fuere necesario. juez podrá adjudicarlos á uno ó más herede-
Debemos advertir, que el Tribunal Supremo ros obligándoles á entregar á los otros en
ha declarado que las disposiciones de la ley 7.a, dinero la parte que le corresponda, y si nin
tít. XV, Partida 6.", se refieren á escrituras y gin» de ellos quisiere los bienes, podrá de-
documentos propios de las familias, y de nin- cretarse su venta y partirse el . dinero.
gun modo á las liquidaciones y particiones de
las herencias, porque aquellos documentos y ORÍGENES
escrituras son los que verdaderamente no pue-
Ley 10, tít. XV, Partida 6.1
den partirse entre los herederos, y por lo que la
Ley 2. 1 , tít. IV, lib. III, Fuero Real.
ley, para evitar cuestiones entre ellos sobre
quién debía conservarlas, ha marcado el órden CONCORDANCIAS
que en su designacion debe observarse. Concuerda con: Ley 3. a , tít. XXXVII, lib. III,
Código Romano; ley 55, tít. II, lib. X, Digesto.
Artículo 1172.—Los gastos útiles y nece- —Art. 827 Cód. Francia, en cuanto exige en el
sarios hechos por alguno de los herederos mismo caso de nuestro artículo la venta en su-
en los bienes de la herencia miéntras estuvo basta judicial, si los herederos,-siendo mayores
sin partir, deben ser descontados del cuerpo de edad, no acuerdan otra cosa; al cual siguen
de bienes y pagárselos al que los hizo como el 988 Italia.,-2145 Portugal.-1264 Luisiaha.
á un acreedor, y si no se descontaren, deben —757 Vaud.-858 Valais.
DISPOSICIONES COMUNES Á LAS HERENCIAS
COMENTARIO
eviccion y saneamiento de las cosas que res-
pectivamente les fueren adjudicadas ó les
Hemos dicho, al hablar del modo de llevar á
cupieren en suerte.
cabo las particiones, que los bienes debían re-
partirse con igualdad entre los herederos, lle- ORIGENES -
vando cada uno la parte de herencia que por
derecho le corresponde; pero podía suceder que Ley 9. • X.V, Partida G.'
los bienes hereditarios no pudieran dividirse
CONCORDANCIAS
sin sufrir grandes deterioros ó sin destruirse,
la ley, previendo el caso, ha dictado las reglas
Concuerda con: Art. 884 Cód. Francia.-2159
oportunas para que no sufran menoscabo los
Portugal.— 1129 Holanda. —7(..1 6 Vaud.— 1076
bienes . ni perjuicio en su derecho los here-
Friburgo. — 515 Tesino. — 009 Valais. — 871
deros.
Neufehatel.-1034 Italia.--Ley 1. a . tít. XXXVIII.
Para ello prescribe que el juez puede adjudi-
y 14, título XXXVI, lib. III. Cód. Romano.—
car uno de ellos por entero la cosa imposible
Ley 25 párr. 21, tít. II, lib. X, Digesto.
de dividir, obligándole á satisfacer en metálico,
á los demas coherederos las partes que en la JURISPRUDENCIA
misma les corres p ondan previa la correspon-
diente tasacion. Cuando nin g uno la quisiere se No habiendo tenido lu gar en el pleito nin-
designará por suerte á quién debe adjudicarse. g uno de Ios casos de que habla la ley g .'. titu-
con la obli g acion de indemnizar á los denles. y lo XV. Partida 6. a no tiene aplicacion dicha
si los interesados no aceptasen este medio ni ley , y por tanto no puede considerarse como
hubiese entre ellos quien quisiera comprarlo. infrin g ida en la sentencia i Sent. 7 Febrero
se procederá á venderla en pública subasta. 187-1
repartiendo luégo el dinero conforme á las res- COMENTARIO
pectivas porciones de los llamados á la herencia.
Debe tenerse en cuenta que si alguno pidiere La eviccion y saneamiento, que estudiaremos
la venta en pública subasta de los bienes indi- con más detenimiento en el contrato de compra
visos y otro aprontase el valor de la parte de y venta, confiere al heredero ó le g atario el de-
aqiiél, no debe entenderse por la venta: en una recho de que los copartícipes en la herencia le.
p alabra , y para no enumerar los múltiples ca- defiendan en su derecho de propiedad, y que
sos que pueden ocurrir, el juez puede mandar en su día le sostengan en su quieta y paeitiea
hacer la particion «en la manera que él enten- posesion, ó que si de ella hubiere sido privado
diere que será más guisada é más á pro de-- por sentencia firme, ejecutoria é inapelable. se
le reintegre de lo perdido sin su culpa, siempre
que hubiere llenado cumplidamente cuantos
Artículo 1174..----En la adjudicacion de los requisitos tendremos ocasion de examinar.
legados y mejoras se observará lo dispuesto
para éstas en el art. 975 (1). Artículo 1176.—La obli2sacion señalada
en el articulo anterior cesa cuando el mis-
ORÍGENES
mo difunto hizo la particion.
CONCORDANCIAS
Lo prevenido en este artículo y en el 974, se
entiende salvo lo que en contrario hubiere or- Concuerda con la ley 77, párr. 8. 0 , lib. XXXI.
denado expresamente el testador ó se dedujere Digesto, y contienen la misma excepcion, entre
de su disposicion testamentaria. otras, los arts. 2160 Cód. Portugal y denlas ci-
tados en el artículo anterior.
Artículo 1175.—Hecha la particion, que-
COMENT.YRIO
dan obligados los coherederos entre sí á la
«Poro sí el padre ó el testador partiesse el
(1) Véase pág. 4109, columna 2.'
CÓDIGO CIVIL DB ESPAÑA
mismo la eredad en su vida entre los orederos En sentir dalos autores cesa la obligaclon de
á su ti namiento, si despues que el finasse ven- eviccionar y sanear: 1. •, cuando los interesados
ciessen alguno dellos en juicio alguna do las co; convinieron en que ninguno quedase sujeto á
sas que lo vinieron en su parte, estonce los otros prestarla en favor de los domas; 2.°, cuando la
erederos non serian tenudos de fazérle en- cosa se pierde por su propia coudicion 6 natura-.
mienda :11guna». Tales son las palabras de la ley. leza, y 3.°, si la misma cosa, sobre la cual se
Gregorio Lopez y Antonio Gomez entienden, dudaba si pertenecía á la herencia, se adjudica
no obstante, que si constase que el testador igualmente á todos los hermanos, en cuyo caso,
quiso igualar ..i todos los herederos ó resultase de perderse en juicio, el resultado es igual para
de negarse el saneamiento por juicio en la legi- todos, á no ser que alguno saliere por ello per-
tima de un heredero forzoso, no debe prevalecer judicado -en su legitima, la cual deberá ser
la excepcion del articulo. completada por los damas coherederos.
TITULO V
DE LAS DONACIONES
que la hiciese ineficaz, segun la apreciacion de dadero carácter, son causas más que suficien-
la sala sentenciadora, contra la que no se ne- tes para estudiar esta materia despues de los
cesita ley ni doctrina legal que se suponga que- testamentos y ántes de las obligaciones.
brantada (Sent. 1.° Marzo 1875). La mayor parte de los Códigos antiguos y
La ley 1.', tít. IV, Partida 5.`, y la jurispru- modernos, patrios y extranjeros, dan cabida
dencia de los tribunales, que califica de dona- entre sus disposiciones á esta institucion, cuyo
cien el acto ó contrato en que, una persona cede principal carácter Io constituye la liberalidad,
lo que le corresponde por pura liberalidad, no y que como dice el proemio del tít. IV, Partida
se infringen, cuando léjos de impugnar el fallo 5.', al tratarla entre los contratos, es una ma-
la ley y jurisprudencia referidas, califica de nera de gracia, de amor, que usan los ornes
donacion una escritura para los herederos de entre Sí, q ü- ,- é es más cumplida, é mejor, que
los que la aprobaron y aceptaron; pero negan- las que dijimos en el título ante (leste. Ca el
do este carácter para lo que no tuvieron en que empresta, ó da lo suyo en condesijo, fá -
ella intervencion directa ni indirecta (Sent. 30 celo con entellei012, de cobrar todo lo suyo;
Abril 1875). rnás el que clá, quítalo de sí del todo...
La doctrina legal de que las donaciones no El donante sedespoja de una cosa gratuita-
se presumen, no es aplicable al pleito que no mente y en servicio de otra persona que recibe
se refiero á cuestion alguna sobre donaciones, el nombre de donatario; por tanto, las donacio-
sinó al pago de derechos legitimados (Sent. 7 nes á título oneroso, hechas con la obligacion
Diciembre 1875). de cumplir algun gravamen, no tienen cabida
en este sitio sinó entre los contratos onerosos.
COMENTARIO Donacion es bien [echo-, que nasce de ndbleza
de bondad de corazon, cuando es fecha sin
,(No puede á la verdad negarse, dice Goye- ninguna premia, dice la ley 1. a del titulo y
na, que entre donaciones y testamentos hay Partida citados, y es menester, dado su carác-
puntos importantes de contacto; ambos, por ter de gratuita, «que se Paga por gracia ó por
ejemplo, son títulos gratuitos, sujetes á reduc- bondad de aquel que lo da».
cion en lo que tuvieren de inoficiosos; la capa- La definicion de nuestro articulo es general
cidad para recibir y aceptar es la misma, etc. y abraza los dos modos de hacer donacion es-
Pero son más capitales las diferencias en su tablecidos en la ley 6. a , tít. XII, lib. III, Fuero
misma constitucion y efectos: se gana, pues, Real (1.', tít. VII, lib. X, Nov. Rec.), á saber;
en órden y claridad, tratándolos separadamen- entre vivos y por causa de muerte. El primero
te. Por su analogía con los testamentos se tra- tiene lugar cuando se traspasa á, otra persona
ta de ellos á continuacion de las herencias, gratuitamente y de un modo irrevocable la pro-
aunque en realidad son verdaderos. contratos». piedad de una cosa; y ef segundo , cuando por
Las anteriores palabras explican la razon temor á la muerte, bien provenga de enferme-
que tenemos para tratar en este sitio de las do. dad, peligro inminente ó sólo de pensar en ella,
naciones; y en efecto, si para ello hay razones de se trasmite gratuitamente y como por vía do
órden y claridad segun expresa el autor de las manda alguna cosa á otra persona, para des-
concordancias, todavía pueden aducirse algunas pues del fallecimiento del donante.
mas si fijamos n uestra atencion en las donacio- Conocidos estos dos modos de hacerlas dona-
nes MOr ilS-Cat(Sa de que no se ocupa el Proyec- ciones vamos a. estudiarlos en el órden marca-
tó de Código. La semejanza y disparidad de do, examinando primero la naturaleza, limita-
estas donaciones con los pactos y legados, y la cionés, revocabilidad, etc., de las donaciones
gran confusion que existe para fijar su ver- entre vivos, para pasar I dégo á las mortis causa.
DE LAS DONACIONES
SECCION PRIMFIRA
jestad, los que atentaren contra la persona non la puede Pacer si non por carta G mensa-
(le sus ministros y consejeros, á los herejes y á jero cierto, en que le envíe á. decir señalada•
los condenados á muerte ó perpetuo destierro. mente lo que le da. En una palabra, podemos
Sin que nos detengamos á examinar esta ley, decir, qué los modos establecidos para consti-
sólo diremos, que hoy no pueden donar los tuir contratos que más adelante estudiaremos,
penados con interdiccion civil, la que con arre- son igualmente aplicables á la donacion.
glo al art. 43 del Código penal, priva al que la
sufre de una porcion de derechos, y entre ellos Artículo 1181.—Hecha la donacion pura-
de la administracion de bienes y de la facultad mente, bien de palabra ó por escrito, sin ha-
de disponer de los propios entre vivos.
ber entregado el objeto que la constituye,
Del mismo modo no tiene capacidad para
queda obligado á hacerlo el donante ó sus
donar la mujer casada durante el matrimonio.
herederos, á no ser que por ello se privare
sin licencia del marido, y á, este tenor se hallan
establecidas algunas prohibiciones quo estudia- de todo recurso para vivir (a) .
remos más adelante. La donacion queda perfeccionada por la
aceptacion del donatario (b).
Artículo 1180.—La donacion puede ha-
ORÍGENES
cerse puramente, bajo condicion y á cierto
día entre presentes, y por cartas ó apode-.
(a) Ley 4. a , tít. IV, Partida 5."
ralo en caso de ausencia. (b) Leyes 4. 1 y G.', tít. IV, Partida 5.*
Sent. del T. S. 9 Diciembre 1864.
ORÍGENES
Sent. 5 Marzo 1870.
Sent. 30 Abril 1875.
Ley 4. a , tít. IV, Partida 5.'
CONCORDANCIAS
CONCORDANCIAS
fuera favorable, porque la aceptacion tiene quo mienta de Alcalá, dicen que no es necesaria la
prodNeir todos sus efectos legales (Sent. 11 Ju- aceptacion porque, segun dicho Ordenamiento,
lio 1870). existe obligacion desde que consta la voluntad
La donacion_en tanto vale, en cuanto al do- do querer obligarse , afirma que el objeto de
nante le quede con qué vivir (Sentencia '25 este principio fué quitar la forma de la estipu-
.Enero 1873). lacion y no la forma dada á los contratos que
La sentencia que no declara que sea innece- se perfeccionan por el consentimiento , pues de
saria la aceptacion de las donaciones para que otro modo resultaría el absurdo de suponer que
produzcan efectos civiles, no infringe la ley 10, la ley sostenía, por ejemplo, la venta hecha al
tít. XII, lib. III del Fuero Real, porque nada ausente ú otra persona que la ignorase.
dispone esta ley sobre aceptacion de donacio- En efecto, no se concibe que el donante pue-
nes, ni tampoco contradice la doctrina del da obligar al donatario á recibir una cosa con-
Tribunal Supremo que establece igual princi• tra su gusto, ni puede suponerse tampoco que
pio (Sent. 30 Abril 1875). aquél la abandone , sinó es en la creencia de
que el segundo la acepte. Tanto por esta razon
COMENTARIO y las alegadas por los autores citados, como por
la ley 4. a de Partidas y la 6.' que más adelante
Cuando la donacion se hace simplemente estudiaremos al tratar de las donaciones llama-
por carta ó por palabra, no entregándose al das modales, creemos necesario que el donata-
donatario la cosa, está obligado á cumplirla el rio acepte para que la donacion se perfeccione
donante ó sus herederos, segun establece la y se haga irrevocable , y así ha venido á decla-
ley 4." en su segundo párrafo, que no ha dejado rarlo últimamente 'el Tribunal Supremo en las
de producir alguna duda entre los comenta- sentencias que, por formar jurisprudencia, he-
ristas. mos apuntado en los orígenes , ademas de las
El precepto es claro; verificada la donacion copiadas en su lugar.
sin mediar la entrega, debe el donante hacerla, Esta aceptacion debe hacerse miéntras el do-
y sinó, sus herederos; pero el legislador, lleva- nante persevere en su propósito y no pierda la
do de un sentimiento de humanidad hacia las capacidad de donar , porque de perderla sería
personas que per la donacion pudieran pri- nula la aceptacion, faltando el concurso de vo-
varse de lo más necesario para la vida, esta. luntades necesario en los contratos; y aunque al-
blece el beneficio de competencia, mediante el guno afirma que muerto el donador, ántcs de ha-
cual, si el que hubiese de cumplir la donacion her aceptado el donatario, quedan obligados los
fuese tan rico, que despues le quedare" de lo herederos del primero á cumplir la donacion,
suyo para vivir sin necesidad de pedir lo aje- conforme á la ley de la Partida citada , debe
no, estonce es tenudo en todas guisas de la dar tenerse en cuenta que lo prescrito por esta ley
cumplidamente; pero si ,por hacerlo no le que- no se refiere al caso de morir el donante ántes
dare con qué vivir, estonce non sería tonudo de dicha aceptacion sinó al que tiene lugar
de cumplir la donacion. cuando muere aquél ántes de haber entregado
Del precepto ántes consignado hemos dicho el objeto donado.
que han surgido algunas dudas entre los auto- La muerte del donatario no traspasa á los
res. ¿Se deriva de él la necesidad de la acepta- herederos el derecho de aceptar la donacion,
clon del donatario para que la donacion se per- porque no pueden éstos perfeccionar lo que de-
feccione, ó no es esencial este requisito? jaron en proyecto sus causantes; pero si el do-
Siendo aquélla un contrato que requiere na- natario se hiciera incapaz para aceptar la dona-
turalmente mutuo consentimiento de las par- cion, puede hacerlo en su puesto el curador,
tes:, dicen unos , es necesaria la aceptacion del segun dejamos explicado.
donatario si ha de quedar obligado el donante.
En este sentido parece explicarse la ley 10, tí- Artículo 11.82.—La donacion hecha bajo
tulo XII, lib. III , Fuero Real , citada por Viso condicion, vale mediante el cuniplinaionto
en apoyo de dicha doctrina, al disponer que si de ésta.
alguno hiciere escritura de donacion á otro y
la retuviera en su poder sin entregársela, puede 01110ENES
corno stteetle cuando por las obligaciones itn- ó imponiendo algun gravárnéh al donatario, en
pueetas al donatario puede la donación quedar cuyo caso recibe aquella el nombre do á cier-
tedneida á la nulidad y hasta convertirse en ta postura causales y sub-modo segun la ley
gravosa (Sent. 21 Noviembre /846). de Partida; mas para que sea válida, es preciso
La ley 6.°, tít. IV, Partida 5.', no tiene alli- que el donatario cumpla el fin ó gravámen que
eacion cuando la donación queda sin efecto por sé le impuso, pues de no hacerlo puede el donan-
la venta de los bienes que habían sido donados te obligarle á ello ó á que abandone la cosa do-
(Sentencia 2 Junio 1864). nada, de donde resulta que la donacion en este
La donación llamada por la misma ley á cier- caso es revocable á eleccion del donante , que
ta postura, es válida y subsistente ínterin en puede optar por uno dé los dos caminos que la
Juicio contradictorio y por persona legítima no ley le concede.
se pida y pruebe su nulidad y rescision (Sen-
tencia 17 Setiembre 1864). Artículo 1184.-,-La donacion hecha hasta
La donacion hecha por el padre al hijo debe cierto dia caduca al finalizar el plazo mar-
reputarse causal, cuando no procede de simple cado en su constitucion y debe restituirse á
liberalidad (Sent. 4 Abril 1865). la persona que para recibirla hubiere desig-
Habiendo/realizado el donatario la condicion nadb el donante ó á los herederos de este en
porque se le hizo la donacion, ésta es válida, su caso.
«por haber cumplido aquello por que se lo die-
ORÍGENES
ron», segun las palabras de la ley 6.`, tít. IV,
Partida 5. a (Sent. 1-0 Junio 1873). Ley 7.', tít. IV, Partida 5.'
La ley 6.`, tít. IV, Partida 5. 11 , que trata del
CONCORDANCIA
valor de las donaciones que 'se hacen á cierta
postura, no es aplicable, y por tanto no puede Concuerda con la ley 26, tít. XXXVII, li-
conSiderarle infringida, cuando no es objeto del bro VI, Código Romano.
pleito la validez 6 nulidad de ninguna donacion COMENTARIO
(Sent. 3 Enero 1873).
Puede hacerse itambien la donacion hasta
COMENTARIO
cierto día, segun declara la ley 7.' de Partida,
En nada se opone á la naturaleza de la dona- considerándose válida miéntras dura el plazo
clon el que en ocasiones se haga para cierto fin señalado.
SECCION S EGÚNDA
DE LA MEDIDA DE LA DÓÑACION
ceden de quinientos maravédís de oro, de- Concuerda con: Leyes 3't y 36, párr. último,
berán otorgarse precisamente por escrito y tít. LIV, lib. VIII, Código Romano.
con la insinuacion ó aprobacion judicial.
JURISPRUDENCIA
Se exceptúan de la disposicion anterior:
Primero. Las hechas al rey ó al Estado. No son válidas las donaciones de los padres
Segundo. Las que tuvieren un fin pia- á las hijas cuando se casan, si no se insinúan y
otorgan en las capitulaciones matrimoniales
doso.
(Sent. 21 Mayo 1845).
Tercero. Las hechas por doté 6 con oca-
Las donaciones no necesitan de la insinua-
sion de matrimonio. cien judicial, cuando no hay términos hábiles
para verificarla, en atencion á no poderse fijar
ORÍGENES
el valor líquido do las mismas, 6 cuando por
las obligaciones impuestas al donatario pued
Ley 9.`, tít. /V, Partida 5.`
»41
64 2 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
la donacion quedar reducida á la nulidad y lisia rió puede someterse á la; ley de la insinua
hasta convertirse en gravosa (Sent. 21 No-r eion , porque siendo incierta la' vida. del: que hl
viembre 1846). ha de disfrutar , -no l'abría tipo á que atenerag
Cuando no consta que la donacion excede de para apreciarla (Sent. 21. Marzo 1863). „
quinientos maravedís de oro, no puede anular. No habiéndose, alegado en ey curso dgl pleito,
se por la falta de intervencion judicial (Senten- ni por consiguiente, discgtido que unolfbienes
cia 23 Diciembre 1857). donados excedan de los , 509rímsravedis de-oro;
Cuando se dona una cosa eventual, como el y que, por lo tanto , estaba, sujeta 4 insinuarse
premio de la lotería , no hay necesidad de es-, la donacion, segun previene-la ley , 9. a , tít. IV,
critura ni de insinuacion judicial, por cuanto Partida 5. a no puede despues invocarse esta
no puede estimarse el verdadero valor de tan ley como motivo, de casacion,(Sent t , 28 Marzo
eventual esperanza, ni apreciarse la tal dona- 1863).
cion (Sents. 27 Enero 1858 y 7 Mayo 1860). La Constitucion 1.", tít. IX, lib. VIII, vol. 1.0
La cesion de un derecho cuyo valor se ignora, de la legislacion de. Cataluña ; sólo determina
no puede calificarse de inmensa, ni queda suje- que las donaciones que no hayan sido insinua-,
ta á insinuacion judicial para su validez, aunque das oportunamente, no pueden perjudicará los
sea una verdadera donacion (Sent. 7 Marzo1860). acreedores censualistas ni á los i que tengan cré-
La circunstancia de que al donante le queden ditos garantidos por escrituras públicas' .ó por
bienes suficientes para vivir, no dispensa del documentos privados ,. aunque sean de época'
precepto de la insinuacion respecto de las do- posterior (Sent. 29 Setiembre 1865). ,
naciones exorbitantes ó inmensas (Sent. 27 La ley 27, .tít, II , Partida 3,a, que define 11
Marzo 1860. propiedad . y la posesion , y establece la diferen-
No basta la ma nifestacion al juez, sinó que cia que hay entre ellas y cómo se deben pedir,
es necesaria su aprobacion para llenar el requi- y la 28 del mismo titulo y Partida., que deter-
sito de la insinuacion judicial, exigido para la mina que el teneder de bienes, aunque no ton.'
validez de las donaciones que excedan de qui- ga título, si alguno se los demandase y p iro pro-
nientos maravedís de oro (Sent. 27 Marzo 1860). base que le pertenecía su dominio siempre
La falta de insinuacion judicial no puede sub- conserva su tenencia, son inaplicables para de-
sanarse con manifestaciones judiciales <S extra- cidir las cuestiones sobre validez ó nulidad de
judiciales que hagan los donantes (Sent. ideen una donacion (Sent. 26 Enero 1866).
id. id.). Como cuestión que:es . de hecho-, corresponde
Para la aplicacion de la ley 9. a , tít. IV, Par- á la Sala sentenciadora apreciar la validez ó
tida 5.`, que ordena la insinuacion de las do- nulidad de una donacion , y decidir si se ha
naciones que excedan de quinientos maravedís verificado ó no en fraude de acreedores legíti-
de oro, es necesario que conste el valor de lo mos, sin que la sentencia que decida, en vista
donado (Sent. 31 Enero 1861). de las pruebas , que los bienes deben quedar
El registro de una donacion hecho oportuna- en el estado que tenían ántes de la donacion, y
mente en el oficio de hipotecas, no exime del por consiguiente , de la propiedad, infrinja la
requisito esencial de la insinuacion, porque ley 7. a , tít. XV, Partida 6. a (Sent. id. id. id.).
aquél se hace sin autorizacion del juez, y éste Al determinar una ,sentencia que es nula una
la presupone con toda solemnidad (Sent. 11 donacion en lo que exceda de los 500 marave-
Junio 1862). (lis de oro que previene la ley , no infringe
No probándose que el valor de los bienes do- la 9.`, tít. IV, Partida 5.' (Se pt. id. id. id.).
nados excede de la cantidad señalada en la Cuando se discute sobre la validez ó nulidad
ley 9.', tít. IV, Partida . 5. a , aunque la donacion de una donacion, la sentencia que declara uno
haya carecido de insinuacion, la sentencia que ú otro extremo es congruente cbn la demanda
declara válida dicha donacion no infringe la y no infringe por 'tanto los arts. 61•51•62 de la
citada ley de Partida (Sent. 2 Noviembre 1862). ley de Enjuiciamiento civil (Sent. id. id. id.).
No hace falta la insinuacion , cuando el do- Las donaciones inter vivos da bienes deter-
nante impone al donatario la obligacion de minados hechas por personas autorizadas por
mantenerle durante su vida, y contiene ademas la ley, y que hayan sido insinuadas y acepta-
reserva de ciertos bienes para disponer de ellos das, son válidas, con tal que los donantes, con
libremente (Sent. 2 Diciembre 1863). lo que les fincase puedan bien vivir de gui-
Una donacion con carácter de pension vita- sa que non hayan de demandar lo ajena; y
DE LAS DONACIONES 643
aun cuando la insinuacion se haga por los he- guna que no esté determinada por la sentencia,
rederos del donatario, esto no vicia la donacion ni se extiende á más de lo declarado en la mis-
por cuanto siendo un derecho, és incuestiona- ma, y se concreta á restituir el estado de las
ble su trasmision á aquéllos (Sent. 6 Noviem- cosas al que tenían cuando se otorgó la dona-
bre 1866). cion, en lo que ésta se declaró nula (Sent. 14
Las donaciones no necesitan para su valida Diciembre 1877).
de la insinuacion judicial:, sinó cuando son
COMENTARIO
puras ó simples y exceden de 300 ducadós en
Navarra y de 500 maravedís de oro en Castilla, Trata el presente articulo de poner un límite
segun la legislacion, respectiva (Sent. 21 No- á la facultad que todo propietario tiene de ha-
viembre 1867). cer donacion de sus bienes, para evitar que di-
No están sometidas á insinuacion pe rjudicial lapide su hacienda con cuantiosos donativos.
las donaciones á cierta postura, segun tiene de- Quizas en el terreno del derecho constituyente
clarado el Tribunal Supremo, porque las obli- pudiera reconocerse á favor del padre que tiene
gaciones eventuales que comprenden sus gravá- la libre administracion de sus bienes, derecho
menes indefinidos impiden que pueda fijarse su para disponer de ellos como bien le pareciera,
importancia y utilidad líquida (Sent. 30 Diciem- porque nadie como él sabe el uso que debe dar-
bre 1867). les sin perjudicar á sus hijos; pero quizas tam-
Cuando no existe donacion; son inaplicables bien la ley estuvo acertada al poner limitacio-
lás leyes que á las donaciones se refieren, y no nes á ese derecho, que si pudiera parecer muy
puede'tener lugar la insinuacion de que trata natural dentro del circulo de la familia, pudie-
la 9.", tít. IV, Partida 5.' (Sent. 30 Noviem- ra tambien abusarse de él con la mejor buena
bre 1869). fe y sin prever las malas consecuencias que
Siendo gratuita y libre una donacion, es in- podrían sobrevenir, tanto á los mismos propie-
dispensable su insinuacion para que produzca tarios como á sus familias. Hé aquí porqué ya
sus efectos legales, sí el valor de lo donado ex= el Derecho Romano en los primeros tiempos
cede de 500 maravedís de oro,-conforme lo dis- exigió formalidades para las donaciones; luego
pone la ley 9. a del título IV, Partida (Sen- se prohibió que excediesen de 200 sólidos; más
tencia 30 Abril 1875). tarde, Justiniano, aboliendo aquellas solemni-
La prueba de la cantidad equivalente hoy á dades, dispuso que si la donacion excedía
los 500 maravedís de oro no es obligacion de la de 500 sólidos quedara sujeta á insinuacion, y
parte demandante sinó atribucion de los Tri- por último, las Partidas copiaron esta doctrina
bunales, que deben fijarla en cumplimiento de en la ley 9.', tít. IV, Partida 5.' Segun ella,
la ley (Sent. id. id. id.). pues, no- puede hacerse una donacion entre
La sentencia que declara la nulidad de una -vivos que exceda de 500 maravedís de oro, sin
donacion en escritura pública en cuanto excede la insinuacion ó aprobacion judicial correspon-
dula cantidad de 30.073 rs: y 18 maravedís, se diente, á no ser que se haga á favor del Esta-
cumple devolviendo yientrégando los' donata- do, con fines piadosos ó por causa de dote.
rios al causa habiente del donante todo `'cuanto Los autores no están contestes al practicar
délo recibido y percibido en virtud' de dicha la reduccion de los maravedís de oro de la ley
donacion, segun resulta de la referida escritu- á moneda corriente; así, unos lo graduan en
ra aceptada 'por los mismos, exceda de la men 25.600 reales, otros en 7.352 reales 32 mara•
cionada cantidad en que la donacion subsiste, vedís y . otros en 8.000 reales, y otros, por úl-
y de -consiguiente, el ante qué manda proceder timo, en 30.073 rá. y 18 maravedís, por lo que,
á la ejeaidion de la referida Sehteneió y estima, siguiendo el parecer de Viso, juzgamos pruden-
te que se obtenga la aprobacion judicial, cuan-
iáégnn se solicitó 'el requerimiento de los dona-
do la cantidad donada llegue á la menor de las
tarios Con los definas extremos conducentes
tres marcadas. Hace notar Gregorio Lopez,
para llevar á efecto la ejecutoria expresada, sin
qué la ley no prohibe hacer varias donaciones
iiifríngir la ley y ateniéndose á 'la escritura,
á una misma persona, de lo cual resulta que
puesto` que estas infrácciónes no se alegan , no
ésta puede no sólo exceder de la cuota prescri-
lá quebranta de modo alguno, si no establece
ta, sinó tambien disipar su patrimonio sin l'ab
la opcion de devolver el preCio dé la cosa donada
tar á la ley, porque si cada una de las dona-
b ta cosa m'arría, punto no comprendido en la
ciones no excede de los 500 maravedís de oro,
escritura de donacion, ni resuelve cuestion al-
.
CÓDIGO ciTIL DE v1PA ∎ A
derechos para suceder, no se suponen ni pre- la donacion simple de todos los bienes, y no la
sumen, sinó que es necesario probarlas (Sen- que define y llama la ley G.', tít. IV, Partida 5. 3 ,
tencia 11 Junio 1861). á. cierta postura, en la que pueden disminuir
No siendo de donacion de marido á mujer hasta el extremo su utilidad las condiciones
una escritura, ni teniendo las condiciones de impuestas al donatario, y aun convertirla alga_
tal, no son aplicables á ella las leyes del Diges- na vez en gravosa al mismo Sent, 30 Diciem-
to. De donat inter uir et uxor, ni las leyes -I.", bre 1867).
5.' y 6.', tít. XI, Partida 4.', ni las que obligan La ley 2.' , tít. VII , lib. X de la N ovísima
á los herederos á estar y pasar por lo hecho Recopilacion , prohibe la donacion de todos los
por su causante (Sent. 13 Febrero 1863). bienes , no siendo aplicable al caso en que el
Cuando se tiene un derecho espectativo á los donante se reserva algunos , y sobre los que
bienes en que consiste una donacion hecha en donó impuso á los donatarios una pension vita-
capitulaciones matrimoniales, si dichos bienes licia y otras condiciones, cuya falta de cumpli-
se embargan para cubrir responsabilidades del miento hacía revocable el contrato ( Sent. 16
donante, es evidente que el donatario sólo po- Noviembre 1870).
drá tener derecho sobre los bienes que resten, Si bien es cierto que, segun la ley 2.', tít . VII,
deducidas las cargas ó deudas del caudal, y de lib. X de la Novísima Recopilacion, nadie pue-
ningun modo sobre la totalidad de los bienes de hacer donacion de todos sus bienes , ni aun
ántes de deducirse dichas cargas (Sent. 25 Ma- de los presentes, esta ley no es aplicable cuan-
yo 186). do , al tiempo en que se hizo la donacion , el
Cuando unos cónyuges hacen á sus hijos una donante poseía otros bienes, y en ellos no sólo
donacion. por causa de matrimonio y en concep- cabía ésta, sinó que todavía le quedaban otros
to de adelanto de su legítima, siendo esto una bienes para satisfacer los demas créditos que
deuda legal, es lo natural suponer que cada uno contra sí tuviera Sent. 10 Junio 1873'
de los donantes quisiera desprenderse de la Si no prevaleciere una donacion condicional
Rarte- proporcional á su patrimonio (Sent. 8 por no haber cumplido el donatario con la con-
Junio. 1866). dicion, prevalecería en todo caso si no fue revo-
Para que sea nula una donacion por ser exce cada por el donante segun lo dispone termi-
siva, es menesterque al donante no le queden nantemente la ley 4. 2 , tít. XI, Partida en
bienes suficientes para vivir , que comprenda sus palabras afueras ende si aquel que ficiese la
todos los que posee, ó que se haga para librarse donacion nunca la revocare en vida ni desfici ere
del pago de pechos ó contribuciones (Sent. 6 (Sent. id. id. id.).
Noviembre 1866). Refiriéndose las leyes 7.' , tít. XII, lib. III
Aun en las que, exceptáa de la prohibicion, del Fuero Real y 63 de Toro, á las donaciones,
que tambien establece la : ley 4." , tít.. IX de la son inaplicables á una escritura que no consti-
Partida A. a „ se requiere como circunstancia in• tuye una donacion sinó una declaracion de
diApensabdle,para su validez y subsistencia, que que una persona había obrado por cuenta y
nunca el o nador 1a$ desficiese en su mida, ni para otro (Sent. 20 Mayo 1875).
las revocase. expresa ó 'tácitamente y por sus No puede donarse una cosa que no es propia
del donante, como sucede con un derecho even-
Et4PU191 Iptedando, por lo tanto, sin efecto ni efi-
cacia legal muriese aquel -que rescibiera la tual que , sobre depender de su supervivencia
donaciot ante de acittek , qt,te la fino Sent. 6 á la persona de quien había de recibir ese de-
recho , es tan personal que no puede hacerse
ichkm
denacion,que hace el padre ás los fructuoso para ningun otro (Sent. 25 Febrero
;;1i
PD entiende nnqlpr. a de tercio y quinto, y 180),
mássegun la
11%11.4 a$3, esta cantidad; y pg COMENTARIO
In 26 49„,T0r0 , 111, ; de computarse, el valpr que
No solamente pone límites la ley á las dona-
%primen_ los bienes donados al, tiempo de la
ciones, Binó que declara prohibidas muchas de
:Inerte del otorzante, y np,a1 en que se hizo la
41E1001,0 pejpra l corno lo di,spene la 23 , ó ellas y en este caso se encuentran todas 13.9
enumeradas en este artículo que sucesivamen-
sea en la 7. 1', tít. VI, lib. X de la Novísima Re-
copilacion (Sent. 21 Noviembre 1867). te estudiaremos.
Entre las Partidas que segun su ley 8.", titu-
La ley 2.', tít. VII , lib. X de la Novísima
lo y Partida citados, suponen valida la donacion
Recopilacion (69 de Toro), únicamente prohibe
111(i CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
de Indo to suyo, y el Fuero Real que la prohi- que no permite aquella clónacion, porque
bió aunque el donante no tuviere hijos, la ley «trasfiriéndose ésta al donatario irrevocable-
(39 de Toro se decidió por la última. mente, y en el acto, la propiedad de los bienes
Verdaderamente, puede afirmarse, que las donados, no puede tener lugar en los futuros.
donaciones de todos los bienes, si no siempre, Ademas, el donador podrá hacer ilusoria la do-
las más de las veces, suponen fraude. Así se nacion estol bienes, disipándolos á no' ad-
explica Palacios Rubios, y Goyena, siguiendo el mitiéndolos: últimamente, esta donacion ven-
mismo parecer, dice: «La república está intere- dría á ser una especie de pacte sucesorio».
sada en restringir estas traslaciones repentinas Covarrubias, Molina, Llamas y Gomez, dis-
de fortuna, ó despojos, casi siempre fraudulen- putan sobre si vale la donacion cuando el do-
tos, de las familias; pero el interes mayor y nante se reservó el usufructo ó algunos bienes
principal es de los súbditos, el de los mismos para vivir, y áun hay autores que, admitiéndo-
donadores. ¿Cómo tolerar que por impruden- la como válida, explican la ley de Toro dicien-
cia y prodigalidad propias, ó por maquinacio- do que es nula la donacion de todos los bienes,
nes ajenas, se despoje uno de todo lo suyo én aunque sólo se haga de los presentes, á no ha-
favor de otro, constituyéndose en una espanto- berse asegurado el donante el modo de subsis
sa mendicidad? La moral y el bien público se tir durante su vida. No nos detenemos á desen-
resienten del repentino cambio de la holganza volver estas opiniones; pero conviene tenerlas
á la pobreza. No puede explicarse racionalmen- en cuenta, porque en alguna sentencia del Tri-
te esta especie de suicidio sinó por la fuerza ir- bunal Supremo, se las ha dado cierta fuerza al
resistible de una seduccion ejercida con habili- declarar que para ser nula una donacion por
dad y constancia, ó por un acceso pasajero' de excesiva, es menester que al donante no le que-
locura». Tal es, en efecto, la razon que puede den bienes suficientes para vivir, etc. (1); la
aducirse en apoyo de la ley 69 de Toro que ley, por otra parte, es terminante en su prohi-
prohibe la donacion de todos los bienes, aun- bicion.
que sólo se haga de los presentes. Se hallan en segundo lugar, igualmente pro-
Muchas dudas ha producido entre los auto- hibidas, las donaciones hechas por los que tie-
res el examen de esta ley; pero en nuestro sen- nen herederos forzosos en perjuicio de sus le-
tir la mayor parte de ellas no tienen razon de gítimas ó en contravencion á lo dispuesto so-
ser. ¿Qué necesidad hay, por ejemplo, de acu bre mejoras, Id cual es consecuencia de lo que
dir al Derecho Romano para marcar el límite oportunamente dijimos sobre una y otra materia.
señalado por la ley á la facultad del donador, Las donaciones hechas por los Clérigos ó
como hacen algunos, empezando por dividirse monjas á sus hijos ilegítimos ó que éstos reci-
en sus pareceres al tratar de sí aquel derecho ban de los parientes de aquéllos, están absolu-
prohibió ó no la donacion de todos los bienes? tamente prohibidas en la ley llamada de Soria
Ninguna; porque importa muy poco la confor- (4.', tít. XXII; lib. X, Nov. Roe). En otro lugar
midad ó disconformidad de la ley romana con (véase art. 928) queda explicada esta ley con las
la recopilada, para venir en conocimiento de no pocas dudas que ha producido.
que segun ésta, no puede el propietario hacer Lo demas que 'se contiene en el artículo que
donacion de todos sus bienes sin distincion, y comentamos tendrá su natural desarrollo cuan-
ménos podrá disponer de los futuros cuando do nos ocupemos del contrato de matrimonio.
aquélla se halla prohibida aunque la Paga so- Allí podrá ver el lector las reglas vigentes sobre
lamente de los presentes. esta materia. Baste por ahora esta indiCacion.
Dícese, sin embargo, que como nuestra, ley ' Por último, segun jurisprudencia del Tribu.
lo que trata de impedir es que por un exceso nal Supremo (Sent. 26 Enero 1866), la ejecuto-
de prodigalidad un hombre se reduzca á la mi- ria que declara nula. tina donacion por haber
seria, no hay inconveniente en permitirle, que apreciado, en vista de la prueba testifical y da-
sin renunciar á su fortuna, disponga de sus mas datos consignados en los autos, el beche,
bienes futuros á favor de otra persona, pues'la de haberse otorgado aquella en fraude de los
donacion de éstos, aunque de presente no ten- acreedores legítimos, no infringe la key 7.*, tí-
ga efecto, es un acto eventual, pero válido. No tulo XV, Partida 5.a
consideraremos inaceptable en absoluto esta
opinion; pero juzgamos más conforme al pre-
cepto legal, la doctrina del Proyecto do Código (1) Sentencia d Noviembre 1806 citada en su lugar.
DE LAS DONACIONES
SECCION TERCERA
Artículo, 1187.—La donacion entre vivos ver á disponer de los bienes que ya habían dona-
es irrevocable por su naturaleza.' do (Sent. 16 Diciembre 18671.
Una donacion inter ricos no puede revocarse
ORÍGENES
eficazmente por ninguna última voluntad do
Leyes L a y 6. a , tit. XII, lib. III, Fuero Real. los donantes, que no puede tener efecto hasta
despues de su muerte (Sent. 26 Enero 1871).
CONCORDANCIAS
COMENTARIO
de su mujer legítima, no sucede lo 'mismo
cuando soló se trata dé los naturales legitima-
En los dos párrafos del artículo puede verse dos por subsiguiente Matrimonio. Muchos co_
claramente, que el motivo por el cual declara mentaristas niegan al nachniento y legitima-
revocable el legislador la donacion hecha por cion de los hijos naturales la fuerza suficiente
el padre , es poner á salvo la legítima de los para revocar la donacion' anterior. Por nuestra
hijos, presumiendo , en el primer caso, que no parte debemos hacer notar, qüe borrando la
habría aquél dispuesto de su patrimonio en la legitimacion por subsiguiente matrimonio los
posibilidad de tener hijos. vicios originarios del nacimiento, y estando
El nacimiento de éstos, pues, es el que hace equiparada á la legitimidad para todos los efec-
revocables las donaciones hechas anteriormen- tos civiles, no creemos contrario á la ley ni
te. Ahora bien , ¿tendrá esto lugar por aquel mucho menos á la equidad el considerar revo-
nacimiento ipso jure, ó deberá mediar alguna cada la donacion por el nacimiento de' los na-
gestion por parte del donante? ¿Comprende esta turales, siempre que sean legitimados por el
doctrina á toda clase de donaciones? ¿Prevale- subsiguiente matrimonio.
cerán éstas si el hijo por cuyo nacimiento fue- En cuáhto á la dTsriosicion del segundo par-
ron revocadas muere ántes que el donante? rafe del artículo que comentarnos, es comple-
DE LAS DONACIONES 649
mento necesario íle la teoría de legitimas que Sólo á los padres ó donantes se da la accion
dejátnós expuesta oportunamente. para pedir, en su caso , la revocacion de estas
donaciones por causa de ingratitud (Sent. 16
Articulo 1189.—Tambien puede ser revo- Diciembre 1867).
cada la donacion á instancia del donante
por causa de ingratitud, en los casos si- COMENTARIO
guientes:
Una de las causas por la cual no pudo ménos
Primero. Si el donatario injuriase gra-
la ley de declarar revocables las donaciones, es
vemente al donador ó le acusare de delito la ingratitud, pues el que falta al deber moral
que se castigue con pena capital. del reconocimiento debido á la persona de quien
Segundo. Si le maltratare violenta- recibió los bienes, no es acreedor á que sigan
mente: éstos en su poder, á ciencia y paciencia del que
Tercera. Si le'ocasionare grave dañó en por sus favores recibe ofensas.
sus bienes. Las leyes, tanto de Partida como del Fuero
Cuarto. Si por cualquier manera inten- Real, distinguen al hablar de la ingratitud los
cuatro casos que enumeramos en el artículo.
tare su muerte.
Tambien debe tenerse presente que las do-
ORIGE?,ES naciones son revocables cuando no se realice
la condicion de cuyo cumplimiento se hizo de-
Ley 10, tít. IV, Partida 5.' pender su validez, ó cuando siendo modal ó á
Ley U', tít. XII, lib. III, Fuero Real. cierta postura, dejase el donatario de cumplir
el gravámen que se le impuso ó dedicase los
CONCORDANCIAS bienes á otros fines que los taxativamente mar-
cados por el donante.
Concuerda sustancialmente con: Art. 955 Có-
Por último, en cuanto á los efectos de la re-
digo Francia.-1547 Luisiana. —1081 Italia.-
vocacion diremos que deberán restituirse con
1488 Portugal.— .1091 Bolivia.— 604 Vaud.--
los bienes los frutos producidos despues de con-
944 Valais.-683 Neufchatel. —1392 Friburgo.
testada la demanda, porque sólo éstos corres-
—1725 Holanda.-1163 Cerdeña, todos los cua-
ponden en propiedad al donante en el mero
les admiten algunas otras causas ademas de
hecho de no pertenecerle los bienes donados
las apuntadas en nuestro artículo.— Ley 10,
sinó desde aquella contestacion, hasta la cual
tít. LVI, lib. VIII, Código Romano.
fueron todos percibidos de buena fe por el do-
JURISPRUDENCIA
natario. Lo mismo decimos de las ventas é hi-
potecas hechas por éste; serán válidas las
La injuria inferida por el donatario contra el anteriores á la demanda, y nulas las posterio-
donante, sin espontaneidad y en defensa de sus res. Tal es la doctrina establecida por el Dere-
derechos , no es causa bastante para producir cho Romano que sirvió de precedente y juris-
la revoeacion de la donacion (Sent. 12 Octubre prudencia para resolver los casos dudosos de
1858). la presente. materia.
Le denuncia de un delito leve no se com-
prende..-entre las ingratitudes , que son causa Artículo 1190.—La' madre que despues de
legal, para la renovacion .de una donacion (Sen- la muerte de su marido hace donacion á su
tencia id. id. id.). hijo y contrae nuevas nupcias, solamente
Tampoco puede revocarse porque el donata- podrá revocar la donacion en los tres últi-
rio sea mores° en el cumplimiento de los debe- mos casos del artículo anterior.
res quo aceptó,, si el donante no le apremia á
ello judicialmente (Sent. id. id. id.). ORÍGENES
Aunque la ley 10, tít. IV, Partida 5.', que
trata de cómo por desconoscencia se puede re- Ley . 10, tít. IV, Partida 5.'
vocar la donacion, fuera aplicable á la promesa
de dote, no tendría aplicacion dicha ley no con- Articulo 1191.—La accion para revocar
curriendo razon alguna de las que la misma la donacion por causa de ingratitud, compe-
marca (Sent. 13 Febrero 1867), te únicamente al donante,
6:)0 CÓDIGO CIVIL DE ESPAÑA
CAPÍTULO II
ArtiCulo 1193.—Tienen éstas lugar cuan- La ley 11, tít. IV, Partida 5.', se refiere á las
do se hacen hallándose el donante en peligro donaciones y no tiene aplicacion al pleito en
inminente de muerte, y son por su natura- que se litiga sobre liquidacion de una sociedad
leza revocables. (Sent. 9 Diciembre 1871).
Las donaciones mortis causa son, por regla
ORÍGENES general , revocables por otras disposiciones de
carácter testamentario que se hagan con las
Ley 11, tít. IV, Partida 5.a solemnidades que las leyes requieren (Sent. 12
Ley 6. 1 , tít. II, lib. V, Fuero Juzgo. Noviembre 1872).
Ley 10, tít. XII, lib. III, Fuero Real. Concedido de Real Orden á un Comendador
Ley 1.', tít. VII, lib. X, Nov. Rec. profeso de la Orden de San Juan de Jerusalem
el privilegio de que pudiese disponer de todos
CONCORDANCIAS los bienes , efectos , derechos y acciones que le
perteneciesen al tiempo de su muerte , en las
El art. 1457 Cód. Portugal, establece que «las facultades del Monarca estaba dejar sin efecto
donaciones por causa de muerte toman el ca- este privilegio, y haciéndolo quedaban nulos y
rácter de, las disposiciones de última voluntad, sin valor legal todos los actos que se apoyasen
y quedan sujetas á las reglas establecidas en el en el mismo (Sent. id. id. id.).
título de testamentos». Aun cuando la sala sentenciadora, al clasi-
ficar una donacion padezca error de opinion ,
JURISPRUDENCIA
esto no afecta á la justicia de la sentencia,
siempre que su parte dispositiva se halle con-
Las donaciones por causa de muerte , segun
forme á las leyes y reglas de derecho por las
las leyes 11, tít. IV, Partida 5. 1 , y 6. 1 , tít. XII
cuales deba resolverse la cuestion debatida
lib. III del Fuero Real , ó sea 1. 2 , tít. VII, li-
(Serit. id. id. id.).
bro X de la Novísima Recopilacion, son aque-
No puede aplicarse á las donaciones mortis
llas que á las regadas facen los honres estando
causa las leyes que regulan las inter ticos
cuytados en enfermedades ó teniendo otros
(Sent. 24 Mayo 1873).
peligros de que non cuydauan estorcer, tras-
mitiendo gratuitamente , y como por vía de COMENTARIO
manda, alguna cosa de , su propiedad en favor
de otro para despues de su fallecimiento (Sen- A las cegadas facen los ornes donaciones, es-
tencia 11 Marzo 1864'). tando cuytados en enfermedades, d teniendo
Dichas donaciones son actos unilaterales, re- otros peligros, de que non cuydauan estorcer.
vocables por su naturaleza, sin que , por lo (ley 11, tít. IV, Part. 5. a ) que reciben el nom-
tanto, necesiten para su validez la aceptacion bre de donaciones rnortis causa.
del donatario á quien se trasfiere el dominio «Estas, segun se expresa Goyena, eran una
de la cosa donada, áun sin la entrega, luégo especie de monstruo entre los contratos y últi-
ue el donante premuere , no arrepintiéndose mas voluntades: la algarabía del Derecho Ro-
de la donacion, sin que esto obste para califi- mano y Pátrio sobre . los puntos de semejanza
car de esta especie aquellas donaciones en que y disparidad de estas donaciones con los pactos
manifieste, más é ménos explícitamente, el afec- y legados, no podía producir sinó dudas, con-
to ó reconocimiento que le mueve en favor del fusion y pleitos, en los rarísimos casos que
donatario, é que omita estos motivos, si así le ocurriesen por la dificultad de apreciar y lijar
conviene (Se p t. id. id. id.). sus verdaderos caracteres. De aquí vino que,
Ci5DICPO CI*11, ItSPAkA
aunque adoptadas en las leyes, no lo fueron en la patria potestad, no tiene razon de ser la ex.
la práctica; y lo que no está en las costumbres, cepcion y distincion consignadas en las Parti-
no debe estar en lo 5 Códigos». das, y por tanto, con decir que puede donar por
Nuestras leyes, sin embargo, las admiten. causa de muerte todo el que puede testar, se
Con arreglo á ellas, pues, se entiende por do- comprende tambien al hijo que está en poder
nacion mortis causa la que se hace por temor á de su padre.
la muerte, ya provenga de enfermedad ú otro
peligro inminente, sea mas ó ménos verdadero. Artículo 1195.—Se entenderá revocada la
Es preciso por tanto, como observa Heinecio, donacion mortis causa:
que el donante se refiera siempre á aquel suce- 1.° Si el donatario falleciese antes que
so, por lo cual no admite dicho autor como do-. el donante.
nacion mortis causa, aquella que segun Ulpia- 2.° Si este saliese del peligro ó enferme-
no tiene lugar cuando una persona estrechada dad que le movió á hacerla.
por grave peligro da alguna cosa, no para que 3.° Si el donador la hubiese revocado
la haga propia en seguida el adquirente, sinó
expresamente.
cuando la muerte haya sobrevenido, distin-
guiéndola de la que se hace por sólo pensar en ORÍGENES
ésta , ó en momentos de un riesgo inminente
para que en el acto se haga de aquel que la re- Ley 11, tít. TV, Partida 5.a.
cibe. COMENTARIO
Dícese en el artículo que estas donaciones
Así como digimos al hablar de las donaciones
son esencialmente revocables, y en efecto, así
entre vivos que eran esencialmente irrevoca-
se halla prescrito de un medo expreso en las
bles, aquí decimos lo contrario, y los casos se-
leyes del Fuero Juzgo, Fuero Real y Novísima
ñalados en el artículo presente, mejor que para
flecopilacion apuntadas, pues tratándose de un
fijar cuando las donaciones mortis causa deben
acto mediante el cual se trasfiere la propiedad
revocarse, sirven para demostrar una vez más
de las cosas donadas á la muerte del donante,
el carácter que desde un principio les hemos
sin que sea necesaria para su validez lalinion
dado, porque si con arreglo á los dos primeros
de voluntades nacida del consentimiento de
son revocables las donaciones por faltar la per-
uno y aceptacion del otro, como en las donacio-
sona á quien se hacían y /a causa que las mo•
entre vivos, puede el donador revocarlo siem-
tivó, respecto al último puede decirse que la
pre que quiera durante su vida.
existencia de aquéllas depende de la voluntad
Artículo 1194.—Puede hacer donacion
del donante únicamente.
por causa de muerte, todo el que puede
testar. Artículo 1196.Es nula la donacion que
se hace por fuerza ó miedo.
ORÍGENES
ORÍGENES
Ley 11, tít. IV, Partida 5.1
Ley 11, tít. VI, Partida 5.°
COMENTARIO Ley 1." tít. II, lib. V, Fuero Juzgo.
Ley 7.', tít XIX, lib. III, Fuero leal. .
La ley de Partida dispone á manera de es-
cepcion que maguer digimos que el fijo que COMENTARIO
está en poder del padre non puede facer tes- Todos los Códigos se han expresado del, mis-
tamento; bien puede facer donacion mortis mo modo y no podía ser de otro distinto, por-
causa con otorgamiento de su padre; pero que á la donacion llevada á cabo por fuerza, ó
como lo primero ya ha dejado de regir, porque miedo, le falta la principal . base de su existen-
segun otras leyes, el hijo mayor de catorce cia que es el consentimiento y libre voluntad del
años puede hacer testamento aunque esté bajo que la hace.
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• •
INDIO
bE LOS LIBROS, TITULOS, CÁPITULOS SECCIONES Y PÁRRAFOS DEL COPIO CIVIL DE ESPAÑA
TOMO
Peaocio
DEDICATORIA •
LIBRO PRIMERO
DR LAS PERSONAS
654 INDICE
Páginas.
Seccion segunda.—De los deberes de los esposos para con sus hijos, y de su obligacion
y la de otros parientes á prestarse recíprocamente alimentos 86
TITULO IV.—Del divorcio y de la disolucion y nulidad del matrimonio.
Parte primera.—Del divorcio y de la disolucion y nulidad del matrimonio canónico.
Capítulo I.—Del divorcio.
Seccion primera.—De la naturaleza y causas del divorcio 92
Seccion segunda.—De las disposiciones preliminares del divorcio. 97
Seccion tercera.—De los efectos del divorcio 98
Capítulo II.—De la disolucion y nulidad del matrimonio canónico 102
Parle segunda.—Del divorcio y de la ditolueiott f nulidad ,-,del matrimonio civil
Capítulo I.—Del divorcio.
Seccion primera. —De la naturaleza y causas del divorcio 108
Seccion segunda.—De las"clisposiciones preliminares del clivoi . dio 111
Seccien tercera.—De los efectos del divorcio 112
Capítulo II.—De la disolucion y nulidad del matrimonio civil.
Seccion primera.—De la disolucion del matrimonio 114
Seccion segunda.—De la nulidad del matrimonio... 115
Parte tercera.—Disposiciones comunes á la nulidad del matrimonio canónico y civil 118
TITULO V. —De la paternidad y ,filiacion.
Capítulo I.—De los hijos legítimos 121
Capítulo 11.—De las pruebas de la filiaeion de los hijos legítimos 128
Capítulo 111.—De la legitimacion 129
Capítulo IV.—Del reconocimiento de los hijos naturales 134
TÍTULO VI.—De la adopcion.
Capítulo I.—De los que pueden adoptar y ser adoptados 139
Capítulo II.—De los efectos de la adopcion 143
TÍTULO VII.—De la menor edad 145
TITULO VIII. —De la patria potestad 147
Capítulo I.—De los efectos de la patria potestad respecto á las personas de los hijos........
148
Capítulo II.—De los efectos de la patria potestad respecto á los bienes de los hijos. 149
Capítulo III.—De los modos de acabarse la patria potestad. 155
T ÍTULO I X . — De la tutela.
r
Capítulo I.—Disposiciones generales. 158
Capítulo II.—De la tutela testamentaria 160
Capítulo III.—De la tutela legítima. ;1 •t•
Capítulo I V.—De la tutela dativa 164
Capítulo V.- -De la curaduría 166
Capítulo V1.-17e las personas inhábiles para ser tutores y curadores y de su separacion 167
Capítulo VII.—De las excusas de la tulela y curadUría . • 171
Capítulo VIII.—De la administracion de la tutela y curaduría 173
Capítulo IX.—De la extincion de la tutela y curaduría... • 185
Capítulo X.—De las cuentas de la tutela y curaduría........... •••••••• •• n • 186
TITULO X.—De la emancipacion y de la m y. yor edad. .
Capítulo I.—De la ema:ncipacion es** • 188
Capítulo II.—De la mayor edad .. 91
•1192
Tinto XI.—De la curaduría ejemplar.
TITULO XII.—De los ausentes . 196
TITULO X1II.—Dei registro del estado civil.
ÍNDICE
655
Páginas.
Capitulo I.—Disposiciones generales.
199
Capítulo II.—De las partidas de nacimiento
209
Capítulo III.—De las partidas de matrimonio
217
Capítulo IV.—De las partidas de defuncion.
221
Capítulo V.—De las inscripciones de ciudadanía. 226
LIBRO SEGUNDO
Página".
Páginag.
Seccion tercera.—De las servidumbres rústicas
368
Seccion cuarta.—Cómo se extinguen las servidumbres
369
Capítulo IV.—De las servidumbres legales.
Seccion primera.—De las servidumbres en materia de aguas
§ I.—Servidumbres naturales
171
§ II.—De la servidumbre de acueducto
372
§ 111.—De la servidumbre de estribo, de presa, y de parada ó partidor
318
IV.—De la servidumbre de abrevadero y de saca de agua
379
V.—De la servidumbre de camino de sirga y demas inherentes á los predios ribereños 380
Seccion segunda.—De otras limitaciones de dominio
382
LIBRO TERCERO
Pági nes.
Nota de copyright :
3. Al reutilizar o distribuir la obra, tiene que dejar bien claro los términos de
la licencia de esta obra.
Universidad de Sevilla.
Biblioteca de la Facultad de Derecho.
Servicio de Información Bibliográfica.
jabyn@us.es