Derechos constitucionales y proporcionalidad

Robert Alexy
pag. 51-65

Traducción (s):
Ustavna prava i proporcionalnost
Resumen | Índice | Esquema | Texto | Bibliografia | Notas | Ilustraciones | Referencias | Citado por | Sobre el Autor

Resúmenes

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Hay dos puntos de vista básicos sobre la relación entre los derechos constitucionales y el análisis de proporcionalidad. El
primero sostiene que existe una conexión necesaria entre los derechos constitucionales y la proporcionalidad, el segundo
sostiene que la cuestión de si los derechos constitucionales y la proporcionalidad están conectados depende de lo que los
redactores de la constitución hayan decidido realmente, es decir, del derecho positivo. La primera tesis puede denominarse
'tesis de necesidad', la segunda 'tesis de contingencia'. Según la tesis de la necesidad, la legitimidad del análisis de
proporcionalidad es una cuestión de la naturaleza de los derechos constitucionales, de acuerdo con la tesis de contingencia,
es una cuestión de interpretación. El artículo defiende la tesis de la necesidad. El | Se publicó una versión anterior de este
artículo enAnuario chino de derecho constitucional , vol. 2010, 221–235.
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Términos del Índice

Palabras clave:
teoría de principios , análisis de proporcionalidad , derechos constitucionales , conexión necesaria , derechos
humanos , naturaleza dual
Ključne besede (sl):
teorija načel , presoja sorazmernosti , ustavne pravice , nujna zveza , človekove pravice , dvojna narava
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contorno

1 Conexiones necesarias y contingentes

2 Principios Teoría y proporcionalidad: la primera tesis de necesidad
2.1 Reglas y principios
2.2 El principio de proporcionalidad
a) Optimización relativa a posibilidades fácticas y legales
b) idoneidad
c) Necesidad
d) Proporcionalidad en el sentido más estrecho
2.3 Dos conexiones necesarias
2.4 Dos objeciones a la primera tesis de necesidad
3 Derechos constitucionales y proporcionalidad: la segunda tesis de la necesidad
3.1 Contingencia y positividad
3.2 La doble naturaleza de los derechos constitucionales
3.3 Derechos constitucionales y la pretensión de corrección
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1 Conexiones necesarias y contingentes

1 Es fácil concebir una tercera tesis, a saber, que una conexión entre los derechos constitucionales a (...)

1La relación entre los derechos constitucionales y la proporcionalidad es uno de los temas principales del debate
constitucional contemporáneo. Hay dos puntos de vista básicos en conflicto: la tesis de que existe algún tipo de
conexión necesaria entre los derechos constitucionales y el análisis de proporcionalidad, y la tesis de que no
existe una conexión necesaria de ningún tipo entre los derechos constitucionales y la proporcionalidad. Según
la segunda opinión, la cuestión de si los derechos constitucionales y la proporcionalidad están conectados
depende del derecho positivo, es decir, de lo que los redactores de la constitución hayan decidido realmente. Por
esa razón, una conexión entre los derechos constitucionales y la proporcionalidad solo puede ser una conexión
posible o contingente. 1La primera tesis puede denominarse 'tesis de necesidad', la segunda, la 'tesis de
contingencia'. Defenderé una versión de la tesis de la necesidad.

2 Principios Teoría y proporcionalidad: la primera

tesis de necesidad

2.1 Reglas y principios

2 Véase Alexy (2002a: 47–49).

3 Ver Alexy (2002a: 47).

2La tesis de la necesidad ha encontrado su forma más elaborada en la teoría de principios. La base de la teoría
de principios es la distinción teórico-normativa entre reglas y principios. 2 Las reglas son normas que requieren
algo definitivamente. Son comandos definitivos . Su forma de aplicación es la subsunción. Si una regla es válida
y se cumplen sus condiciones de aplicación, se requiere definitivamente que se haga exactamente lo que
exige. Si se hace esto, se cumple la regla; Si esto no se hace, la regla no se cumple. Por el contrario, los
principios son requisitos de optimización . Como tal, exigen que se realice algo "en la mayor medida posible
dadas las posibilidades legales y fácticas". 3Dejando a un lado las reglas, las posibilidades legales están
determinadas esencialmente por principios opuestos. Por esta razón, los principios, cada uno tomado solo,
siempre comprenden un requisito meramente prima facie . La determinación del grado apropiado de
satisfacción de un principio en relación con los requisitos de otros principios se logra mediante el equilibrio. Por
lo tanto, el equilibrio es la forma específica de aplicación de los principios.

2.2 El principio de proporcionalidad

a) Optimización relativa a posibilidades fácticas y legales

4 Ver, por ejemplo, Beatty (2004); Stone Sweet & Mathews (2008).

3La definición de principios como requisitos de optimización lleva directamente a una conexión necesaria entre
principios y proporcionalidad. El principio de proporcionalidad ( Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ), que en las
últimas décadas ha recibido cada vez más reconocimiento internacional en la teoría y la práctica de la revisión
constitucional, 4consta de tres subprincipios: los principios de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en
el ámbito más estrecho. sentido. Los tres subprincipios expresan la idea de optimización. Principios quaLos
requisitos de optimización requieren una optimización relativa tanto a lo que es factible como a lo que es
 legalmente posible. Los principios de idoneidad y necesidad se refieren a la optimización en relación con las
posibilidades de hecho. El principio de proporcionalidad en sentido estricto se refiere a la optimización en
relación con las posibilidades legales.

b) idoneidad
4El primer subprincipio, el principio de idoneidad, impide la adopción de medios que obstruyan la realización de
al menos un principio sin promover ningún principio u objetivo para el que se haya adoptado. Si un medio M ,
adoptado para promover el principio P 1 , no es adecuado para este propósito, pero obstruye la realización
de P 2 , entonces no hay costos para P 1 o P 2 si se omite M , pero hay cuesta P 2 , si se adopta M. Por lo
tanto, P 1 y P 2tomados en conjunto pueden realizarse en un mayor grado en relación con lo que es
factiblemente posible si M se abandona. P 1 y P 2 , cuando tomado junto , es decir, como elementos de un solo
sistema, proscriben el uso de M . Esto muestra que el principio de idoneidad no es más que una expresión de
la idea de la optimización de Pareto. Una posición se puede mejorar sin perjudicar a la otra.

5 Decisiones del Tribunal Constitucional Federal ( Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts ; en lo sucesivo (...)

6 BVerfGE 55, 159 (167).

7 BVerfGE 55, 159 (166).

5Un ejemplo de la violación del principio de idoneidad se encuentra en una decisión de la Corte Constitucional
Federal Alemana sobre una ley que requería que no solo las personas que solicitan una licencia de caza general
tengan que pasar un examen de tiro sino también las personas que solicitan exclusivamente para una licencia
de cetrería. El Tribunal argumentó que el examen de tiro para los cetreros no es adecuado para promover el
"ejercicio adecuado de estas actividades según lo previsto por el legislador". 5 Por lo tanto, "no existía una razón
sustancialmente clara" 6 para infringir la libertad general de acción del cetrero, como lo garantiza el artículo 2
(1) de la Ley Fundamental. Por esa razón, la regulación fue declarada desproporcionada 7 y, en consecuencia,
inconstitucional.

c) Necesidad
8 El principio de necesidad presupone que es indiferente a todos los demás principios u objetivos donde (...)

6 Loscasos en que las leyes se declaran inconstitucionales por razones de inadecuación son poco
frecuentes. Normalmente, la medida aplicada por el legislador al menos promoverá sus objetivos hasta cierto
punto. Esto es suficiente para la idoneidad. Por esta razón, la relevancia práctica del subprincipio de idoneidad
es bastante baja. Esto es completamente diferente con respecto al segundo subprincipio del principio de
proporcionalidad, el principio de necesidad. Este principio requiere el de dos medios para promover P 1 que son,
en términos generales, igualmente adecuados, el que interfiere menos intensamente con P 2 tiene que ser
elegido. Si existe un medio menos interferente e igualmente adecuado, una posición puede mejorarse sin costo
para la otra.8 Bajo esta condición, P 1 y P 2 , tomados en conjunto , requieren que se apliquen los medios que
interfieren menos intensamente. Este es, de nuevo, un caso de Pareto-óptima.

9 BVerfGE 53, 135 (146).

7Un ejemplo es la decisión de la Corte Constitucional Federal sobre dulces, especialmente en forma de conejos
de Pascua y Papá Noel que consisten en arroz inflado. Con el fin de proteger a los consumidores de tomar por
error esos dulces de arroz inflados como productos de chocolate, se emitió una prohibición de los dulces de
arroz inflados. El Tribunal argumentó que la protección del consumidor podría lograrse "de una manera
igualmente efectiva pero menos incisiva mediante el deber de marcar". 9 Por esta razón, se declaró que la
prohibición viola el principio de necesidad y, por lo tanto, no es proporcional.
 d) Proporcionalidad en el sentido más estrecho
10 Alexy (2002a: 102).

8Al igual que con el principio de idoneidad, el principio de necesidad se refiere a la optimización en relación con
las posibilidades de hecho. La optimización en relación con las posibilidades de hecho consiste en evitar costos
evitables. Sin embargo, los costos son inevitables cuando los principios chocan. Entonces el equilibrio se hace
necesario. El equilibrio es el tema del tercer subprincipio del principio de proporcionalidad, el principio de
proporcionalidad en sentido estricto. Este principio expresa lo que significa la optimización en relación con las
posibilidades legales. Es idéntico a una regla que se puede llamar 'Ley de equilibrio'. 10 Esta regla establece:

Cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o detrimento de un principio, mayor será la importancia de satisfacer
al otro.

9La Ley de Equilibrio excluye, entre otras cosas , una interferencia intensiva con el principio P 1 que se justifica
solo por una baja importancia asignada a la satisfacción del principio de colisión P 2 . Tal solución no sería una
optimización de P 1 junto con P 2 .

11 Alexy (2003: 433–448); Alexy (2007a: 9–27).

10La Ley de Equilibrio se encuentra, en diferentes formulaciones, en casi todas partes en la adjudicación
constitucional. Expresa una característica central del equilibrio y es de gran importancia práctica. Si se desea
lograr un análisis preciso y completo de la estructura del equilibrio, la Ley de Equilibrio, sin embargo, debe
desarrollarse más. El resultado de tal elaboración adicional es la fórmula de peso. 11 La fórmula de peso define
el peso de un principio P i en un caso concreto, es decir, el peso concreto de P i en relación con un principio de
colisión P j ( W i, j ), como el cociente de, primero, el producto de la intensidad de la interferencia conP i ( I i ) y
el peso abstracto de P i ( W i ) y el grado de confiabilidad de los supuestos empíricos sobre lo que significa la
medida en cuestión para la no realización de P i ( R i ), y, en segundo lugar, El producto de los valores
correspondientes con respecto a P j , ahora relacionado con la realización de P j . Se ejecuta de la siguiente
manera:

Zoom original (png, 2.5k)

12 Alexy (2002a: 97–99).

13 Sobre este tema, ver Alexy (2007a: 20–23).

14 Alexy (2002a: 53–54).

15 Alexy (2002a: 408, 410–414).

16 Sobre este tema, ver Böckenförde (1991: 188–190).

11Ahora, hablar de cocientes y productos es sensato solo en presencia de números. Este es el problema de la
graduación. En Una teoría de los derechos constitucionales , consideré solo una escala continua que recorre
 un número infinito de puntos entre 0 y 1, y llegué a la conclusión de que es imposible trabajar con tal escala en
el razonamiento legal. 12Todavía creo que este resultado es correcto. Sin embargo, las cosas son diferentes
tan pronto como uno toma en cuenta no solo escalas continuas o infinitesimales, sino también escalas
discretas. Las escalas discretas se definen por el hecho de que entre sus puntos no existen más puntos. El
equilibrio puede comenzar tan pronto como uno tenga una escala con dos valores, digamos, ligero y serio. En
el derecho constitucional, a menudo se usa una escala triádica, que funciona con los valores ligero ( l),
moderado ( m ) y grave ( s ). Hay varias posibilidades para representar estos valores por números. 13 Si uno
elige una secuencia geométrica como 2 0 , 2 1 y 2 2, se hace posible representar el hecho de que el poder de
los principios aumenta de manera proporcional a medida que aumenta la intensidad de la interferencia. Esta es
la base de una respuesta al reproche de que la teoría de los principios conduce a un debilitamiento inaceptable
de los derechos constitucionales. Si el peso concreto ( W i, j ) de P i es mayor que 1, P i precede a P j , si es
menor que 1, P j precede a P i . Esto conecta la fórmula de peso, y con ella la ley de equilibrio, con la ley de
principios competitivos. 14 Si, sin embargo, el peso concreto ( W i, j) es 1, existe un punto muerto. En este caso,
está permitido realizar la medida en cuestión y omitirla. Esto significa que el estado, especialmente el legislador,
tiene discreción. 15 Esto es de suma importancia para responder al reproche de que la teoría de los principios
conduce a una sobreconstitucionalización. dieciséis

17 En Alexy (1989: 221–230), presenté la Fórmula de Subsunción como la forma de argumento básico único de (...)

12Contra la Fórmula del peso, se puede plantear la objeción de que el razonamiento legal no puede reducirse
al cálculo. Pero esto se basaría en una idea errónea del papel de la fórmula de peso. Los números que deben
ser sustituidos por sus variables representan proposiciones, por ejemplo, la proposición 'La interferencia con la
libertad de expresión es grave'. Esta proposición tiene que estar justificada, y esto solo se puede hacer con
argumentos. De esta manera, la fórmula del peso está intrínsecamente relacionada con el discurso
legal. Expresa una forma de argumento básico del discurso legal. 17

18 BVerfGE 86, 1 (11).

19 BVerfGE 86, 1 (10).

20 BVerfGE 86, 1 (11).

21 BVerfGE 86, 1 (12).

13Una vez más, podría ser útil recurrir a un caso para ilustrar la explicación abstracta del principio de
proporcionalidad en el sentido más estricto. Es una decisión del Tribunal Constitucional Federal que se refiere
al conflicto clásico entre la libertad de expresión y el derecho de la personalidad. Una revista satírica
ampliamente publicada, Titanic , describió a un oficial de reserva parapléjico que había cumplido con éxito sus
responsabilidades, al haber sido llamado al servicio activo, primero como 'asesino nato' y en una edición
posterior como 'lisiado'. El Tribunal Regional Superior de Apelaciones de Düsseldorf falló contra Titanic en una
acción interpuesta por el oficial y ordenó a la revista pagar daños por un monto de 12,000 marcos
alemanes. Titánicotrajo una queja constitucional. El Tribunal Constitucional Federal llevó a cabo un 'equilibrio
de casos específicos' 18 entre la libertad de expresión de aquellos asociados con la revista ( P 1 : artículo 5 (1)
(1), Ley Fundamental) y el derecho de personalidad general del funcionario ( P 2 : artículo 2 (1) en relación con
el artículo 1 (1), Ley Fundamental). Con este fin, se determinó la intensidad de la interferencia con estos
derechos, y se colocaron en relación entre sí. La sentencia por daños y perjuicios fue tratada como
una interferencia 'duradera' 19 o grave ( s ) ( I 1) con libertad de expresión. Esta conclusión fue justificada, sobre
todo, por el argumento de que otorgar daños podría afectar la disposición futura de quienes producen la revista
para llevar a cabo su trabajo de la manera en que lo han hecho hasta ahora. La descripción 'asesino nato' se
colocó en el contexto de la sátira publicada por el Titanic . Aquí se había descrito a varias personas que tenían
un apellido al nacer de una manera "reconociblemente humorística", desde "juegos de palabras hasta
tonterías". 20Este contexto hizo imposible ver en la descripción 'daño ilegal, grave e ilegal al derecho de la
personalidad'. 21 Por lo tanto, la interferencia con el derecho de la personalidad se trató como moderada ( m ),
tal vez incluso leveo menor ( l ) intensidad ( I 2 ). Estas evaluaciones de intensidad completaron la primera parte
de la decisión. Para justificar una indemnización por daños y perjuicios, que es una interferencia grave ( s ) con
el derecho constitucional a la libertad de expresión ( P 1 ), la interferencia con el derecho a la personalidad
( P 2 ), que se suponía que se compensaba con daños, habría tenido que haber sido al menos tan grave
( s ). Pero según la evaluación de la Corte, no fue así. En el mejor de los casos, fue moderado ( m ), tal vez
 incluso simplemente ligero ( l) Esto significaba que la interferencia con la libertad de expresión era, de acuerdo
con la Ley de Equilibrio y, con ella, la Fórmula del Peso, desproporcionada y, por lo tanto, inconstitucional.

22 BVerfGE 86, 1 (13).

23 BVerfGE 86, 1 (13).

24 BVerfGE 86, 1 (13).

14 Losasuntos, sin embargo, eran diferentes en esa parte del caso donde el oficial había sido llamado
'lisiado'. Según la evaluación de la Corte, esto contaba como "un daño grave a su derecho de
personalidad". 22 Esta evaluación se justificó por el hecho de que describir a una persona con discapacidad
grave en el público como un "lisiado" generalmente se considera, en estos días, como "humillante" y para
expresar una "falta de respeto". 23 Por lo tanto, la grave ( s ) interferencia ( I 1 ) con la libertad de expresión
( P 1 ) fue contrarrestada por la gran ( s ) importancia ( I 2 ) otorgada a la protección de la personalidad
( P 2)) Este es un caso típico de un punto muerto. En consecuencia, el Tribunal llegó a la conclusión de que no
podía ver "ningún defecto en el equilibrio en detrimento de la libertad de expresión" 24 en la decisión del Tribunal
Superior de Apelaciones de Düsseldorf. La queja constitucional de Titanic , por lo tanto, solo se justificaba en la
medida en que se relacionaba con daños por la descripción de "asesino nato". En lo que respecta a la
descripción 'lisiado', no estaba justificada.

2.3 Dos conexiones necesarias

25 Alexy (2002a: 66).

15Mis consideraciones hasta este punto se han referido a la relación entre la teoría de los principios y la
proporcionalidad. Esta conexión resulta ser lo más cercana posible. Según la teoría de principios, los principios
son requisitos de optimización. Ahora, el principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto se deriva lógicamente de la naturaleza de los principios como
requisitos de optimización, y la naturaleza de los principios como requisitos de optimización se deriva
lógicamente del principio de proporcionalidad. 25 Esta equivalencia es necesaria.

26 Borowski (2007: 68-70).

dieciséisEn este punto exacto, entra en juego una distinción decisiva. Es la distinción entre una conexión
necesaria entre la teoría de los principios y la proporcionalidad, por un lado, y una conexión necesaria entre la
teoría de los principios, incluida la proporcionalidad, su equivalente, y los derechos constitucionales, por el
otro. La tesis de que existe una conexión necesaria entre la teoría de los principios y la proporcionalidad podría
llamarse la "tesis de la primera necesidad". La tesis de que existe una conexión necesaria entre los derechos
constitucionales y la teoría de los principios, o el análisis de proporcionalidad, se denominará "tesis de la
segunda necesidad". Martin Borowski ha establecido una distinción entre la teoría de los principios como tal, es
decir, la teoría de los principios como una tesis teórica de norma general, y la aplicación de la teoría de los
principios a los derechos constitucionales,26 La tesis de la primera necesidad es una tesis teórica de la norma,
la tesis de la segunda necesidad es, por el contrario, una tesis interpretativa.

2.4 Dos objeciones a la primera tesis de necesidad

27 Möller (2007: 459).

28 Möller (2007: 459).

29 Möller (2007: 460).

 17La primera tesis de la necesidad ha sido mucho menos controvertida que la segunda tesis. Esto, sin embargo,
no quiere decir que no haya recibido críticas. Aquí se considerarán dos objeciones. El primero ha sido planteado
por Kai Möller. Möller afirma que la tesis en el sentido de que la naturaleza de los principios implica el principio
de proporcionalidad está "equivocada". 27 Su argumento principal es que la cláusula "el mayor alcance posible"
en la definición de principios en Una teoría de los derechos constitucionales (Alexy 2002a: 47) correctamente
entendida, no se refiere al equilibrio sino a la corrección. Significa "la extensión" correcta ". 28 La extensión
correcta, a su vez, se dice que depende del "argumento moral". 29Esta objeción confronta el equilibrio con dos
conceptos, el concepto de corrección y el concepto de moralidad. Mi respuesta es que estos conceptos
requieren un equilibrio en lo que respecta a una interferencia con los derechos constitucionales. La exactitud de
una interferencia con un derecho constitucional depende de si esta interferencia está justificada. En casos de
inadecuación y falta de necesidad, no existe ninguna razón que requiera la interferencia. La interferencia, por
lo tanto, no está justificada. Esto muestra que la determinación de la extensión correcta presupone
necesariamente los subprincipios de idoneidad y necesidad. Con esto, la optimización relativa a las
posibilidades de hecho está conectada con la corrección.I i ) con este derecho ( P i ) y la intensidad de la
interferencia ( I j ) con el derecho u objetivo en colisión ( P j ) por no interferir con el primer derecho, junto con
los otros factores de la fórmula de peso. Creo que si. Una interferencia grave ( s ) justificada solo por una baja
( l ) importancia asignada a esta interferencia para la satisfacción del principio de colisión no puede ser correcta,
todas las demás cosas son iguales. En resumen, la corrección depende del equilibrio.

30 Tsakyrakis reprocha el análisis de proporcionalidad con su pretensión de ser 'totalmente extraño a un (...)

31 Möller argumenta además que pueden existir casos en los que se excluye el equilibrio; Möller (2007: 460– (...)

18El segundo punto de Möller es la necesidad de un argumento moral. La determinación de la intensidad de la

interferencia con el derecho de personalidad del oficial de reserva parapléjico llamándolo "lisiado" se basa, como
se mencionó anteriormente, en la evaluación de esta descripción como humillante y como una expresión de
falta de respeto. Estos son argumentos morales. Sin tales argumentos morales, la fórmula del peso no sería
aplicable en el caso Titanic . Esto es suficiente para demostrar que los argumentos morales son indispensables
para la aplicación de la fórmula del peso. 30 La fórmula del peso no es una alternativa al argumento moral, sino
una estructura de argumentación legal y moral. 31

32 Poscher (2007: 74).

33 Poscher (2007: 74).

19Una segunda objeción contra la tesis de la primera necesidad, es decir, la tesis de una conexión necesaria
entre la optimización y la proporcionalidad ha sido planteada por Ralf Poscher. Poscher afirma que "el principio
de proporcionalidad no debe entenderse como un requisito de optimización". 32 Sostiene que existen
alternativas a la optimización como la 'prohibición de la desproporcionalidad bruta' y la 'garantía de una posición
mínima'. 33La prohibición de la desproporcionalidad es la misma que el requisito de proporcionalidad, y el
requisito de proporcionalidad, a su vez, es el mismo que el requisito de optimización. Prohibición de Poscher
de brutoLa desproporcionalidad, por lo tanto, no es otra cosa que una conexión del tercer subprincipio del
principio de proporcionalidad, entendido como un requisito de optimización, con discreción en casos de
desproporcionalidad que no es grave. Este no es el lugar para abordar la cuestión de si otorgar tal discreción
puede justificarse, por ejemplo, mediante principios formales. El único punto de interés a este respecto es que
tal construcción permanecería completamente dentro del ámbito de la teoría de principios. Esto es diferente en
el caso de una garantía de una posición mínima. Una garantía de un mínimo, si no se determina mediante el
equilibrio, no sería lo mismo que la optimización. Sin embargo, no solo sería diferente de la optimización, sino
también diferente de la proporcionalidad. No sería una interpretación alternativa de la proporcionalidad. Más
bien, sería una alternativa incompatible con la proporcionalidad. Quien recomienda la sustitución de una
garantía de un mínimo por el principio de proporcionalidad en el sentido más estricto está recomendando la
abolición de este principio. La cuestión de si tal propuesta es justificable se convierte en la cuestión de si se
puede defender una sentencia como la siguiente: "La violación del derecho constitucional es grave, mientras
que las razones para ello son, desde el punto de vista de la constitución, solo de baja importancia, pero la
infracción es, sin embargo, constitucional, ya que una posición mínima permanece intacta. Creo que este juicio
no puede ser defendido. Quien recomienda la sustitución de una garantía de un mínimo por el principio de
proporcionalidad en el sentido más estricto está recomendando la abolición de este principio. La cuestión de si
tal propuesta es justificable se convierte en la cuestión de si se puede defender una sentencia como la siguiente:
"La violación del derecho constitucional es grave, mientras que las razones para ello son, desde el punto de
 vista de la constitución, solo de baja importancia, pero la infracción es, sin embargo, constitucional, ya que una
posición mínima permanece intacta. Creo que este juicio no puede ser defendido. Quien recomienda la
sustitución de una garantía de un mínimo por el principio de proporcionalidad en el sentido más estricto está
recomendando la abolición de este principio. La cuestión de si tal propuesta es justificable se convierte en la
cuestión de si se puede defender una sentencia como la siguiente: "La violación del derecho constitucional es
grave, mientras que las razones para ello son, desde el punto de vista de la constitución, solo de baja
importancia, pero la infracción es, sin embargo, constitucional, ya que una posición mínima permanece
intacta. Creo que este juicio no puede ser defendido. "La violación del derecho constitucional es grave, mientras
que las razones para ello son, desde el punto de vista de la constitución, de poca importancia, pero la violación
es constitucional, sin embargo, una posición mínima permanece intacta". Creo que este juicio no puede ser
defendido. "La violación del derecho constitucional es grave, mientras que las razones para ello son, desde el
punto de vista de la constitución, de poca importancia, pero la violación es constitucional, sin embargo, una
posición mínima permanece intacta". Creo que este juicio no puede ser defendido.

20Hasta este punto, nuestras deliberaciones se han ocupado de la tesis de la primera necesidad, es decir, de
las cuestiones generales de teoría de normas. Sin embargo, una conexión necesaria de la teoría de los
principios y la proporcionalidad en el nivel teórico normativo no implica una conexión necesaria entre la teoría
de la proporcionalidad o de los principios y los derechos constitucionales en el nivel de la interpretación de los
derechos constitucionales en cuanto derecho positivo. Por lo tanto, la tesis de la segunda necesidad necesita
su propia justificación.

3 Derechos constitucionales y proporcionalidad: la

segunda tesis de la necesidad
3.1 Contingencia y positividad
34 Jestaedt (2012: ms. 28).

35 Jestaedt (2012: ms. 10).

36 Jestaedt (2012: ms. 10).

37 Jestaedt (2012: ms. 10).

38 Lerche (1997: 207).

39 Klement (2008: 761).

40 Jestaedt (2012: ms. 13).

41 Jestaedt (2012: ms. 13).

21La cuestión de si existe una conexión necesaria entre los derechos constitucionales y la teoría de la
proporcionalidad o de los principios, es decir, la cuestión de si la tesis de la segunda necesidad es verdadera,
es muy controvertida. La principal objeción es que la teoría de los principios no puede ser vista, como lo expresa
Matthias Jestaedt, como la "teoría universal de los derechos fundamentales". 34 No es más que "una teoría
específica del tema / ... / que analiza el proceso de principios en competencia como parte de la estructura de
los derechos fundamentales". 35 Como tal, no tiene un "valor explicativo potencialmente universal". 36 No es la
"teoría central única, fundamentalmente global y determinante del análisis y la aplicación de los derechos
fundamentales". 37Por esa razón, como afirma Peter Lerche, solo existen algunas "islas de requisitos de
optimización" en el campo de los derechos constitucionales. 38 Por lo tanto, los derechos constitucionales, para
usar las palabras de Jan Henrik Klement, no son principios "por razones de su esencia". 39 " No son principios
 por su naturaleza / ... /, sino solo cuando y en la medida en que se les otorga esta naturaleza y carácter distintivo
por la decisión legal positiva de la legislatura constitucional". 40 La cuestión de cómo los derechos
constitucionales y la proporcionalidad están relacionados entre sí, por lo tanto, debe someterse a una 'prueba
de positividad'. 41

42 Un ejemplo de la positivización de la proporcionalidad es el Artículo 52 (1) (2) Carta del Ri Fundamental (...)

22El último punto es de crucial importancia para la comprensión de la tesis de contingencia, la contraparte de
la tesis de la necesidad. La tesis de contingencia afirma que la cuestión de si los derechos constitucionales
están conectados con la proporcionalidad depende exclusivamente de las decisiones que se expresan en el
derecho positivo, en el caso de una constitución, de las decisiones de sus redactores. 42 Por lo tanto, la tesis
de contingencia también podría denominarse 'tesis de positividad'. Mi argumento contra la tesis de contingencia
o positividad consta de dos partes. El primero se refiere a la naturaleza de los derechos constitucionales, el
segundo se refiere a la pretensión de corrección como necesariamente relacionada con los derechos
constitucionales, así como con la ley en general.

3.2 La doble naturaleza de los derechos constitucionales

43 Sobre este tema, ver Alexy (2006: 17).

44 Alexy (2006: 18).

45 Sobre este tema, ver Alexy (1996); Alexy (2006: 19–22).

23Los derechos constitucionales son de hecho derecho positivo, es decir, derecho positivo a nivel de la
constitución. Sin embargo, esto no es suficiente para explicar su naturaleza. La positividad no es más que un
lado de los derechos constitucionales, es decir, su lado real o fáctico. Más allá de esto, poseen también una
dimensión ideal. La razón de esto es que los derechos constitucionales son derechos que se han registrado en
una constitución con la intención de transformar los derechos humanos en leyes positivas, es decir, la intención
de positivizar los derechos humanos. 43Esta intención es a menudo una intención real o subjetiva de los
redactores constitucionales. Y, más allá de esto, es un reclamo necesariamente planteado por aquellos que
establecen un catálogo de derechos constitucionales. En este sentido, es una intención objetiva. Ahora los
derechos humanos son, primero, derechos morales, segundos, universales, terceros, fundamentales y cuartos,
abstractos que, quinto, tienen prioridad sobre todas las demás normas. 44 Aquí, solo dos de estas cinco
propiedades definitorias son de interés: su carácter moral y abstracto. Los derechos existen si son válidos. La
validez de los derechos humanos en cuantolos derechos morales dependen de su justificación y solo de eso. He
intentado demostrar que los derechos humanos son justificables sobre la base de la teoría del discurso. El
leitmotiv de esta justificación es que la práctica de afirmar, preguntar y argumentar presupone libertad e
igualdad. 45 Nada de esto se puede elaborar aquí. Para los propósitos actuales, el único punto de interés en
esta conexión es que los derechos humanos en cuanto derechos morales pertenecen a la dimensión ideal de
la ley.

24La segunda propiedad definitoria que es importante aquí es el carácter abstracto de los derechos
humanos. Se refieren a simpliciter a objetos como libertad e igualdad, vida y propiedad, y libertad de expresión
y protección de la personalidad. Como derechos abstractos, los derechos humanos inevitablemente chocan con
otros derechos humanos y con bienes colectivos como la protección del medio ambiente y la seguridad
pública. Los derechos humanos, por lo tanto, necesitan un equilibrio.

25Se podría objetar que este no es un argumento para una conexión necesaria entre el equilibrio o la
proporcionalidad y los derechos constitucionales. Después de su transformación en derecho positivo, los
derechos humanos son derechos positivos y no son más que derechos positivos. Esto, sin embargo, sería un
concepto erróneo de la naturaleza dual de los derechos constitucionales. El carácter ideal de los derechos
humanos no desaparece una vez que se han transformado en derecho positivo. Más bien, los derechos
humanos permanecen conectados con los derechos constitucionales como razones a favor o en contra del
contenido establecido por la positivización y como razones requeridas por la textura abierta de los derechos
constitucionales. Así, la dimensión ideal de los derechos humanos sigue viva, a pesar de su positivización.
46 Alexy (2010a: 173–174; 179).

47 Alexy (2002a: 83).

48 Alexy (2002a: 83–84).

49 BVerfGE 7, 377 (401).

50 BVerfGE 7, 377 (404–405).

26En respuesta a esto, podría plantearse la objeción de que la presencia duradera de la dimensión ideal
destruye el carácter positivo de los derechos constitucionales. Pero este no es el caso. La tesis de la naturaleza
dual requiere que uno tome en serio tanto la dimensión ideal como la real de la ley. Requiere, además de esto,
que prima facie tenga prioridad en la dimensión positiva o autoritativa. 46 Cuando los redactores
constitucionales han decidido una cuestión de equilibrio mediante el establecimiento de una regla, el intérprete
de la constitución está obligado a aplicarla. 47Un ejemplo de una norma de derechos constitucionales en la
Constitución alemana que es estrictamente vinculante es el artículo 102 de la Ley Fundamental, que dice: "Se
abolió la pena de muerte". Otros ejemplos de decisiones de los redactores constitucionales con el carácter de
una regla son la restricción de la libertad de reunión al derecho 'a reunirse pacíficamente y sin armas', esto en
el Artículo 8 (1) Ley Básica, y los detalles de la muy compleja Regulación de la adopción de medios técnicos
para la observación acústica del alojamiento en el que se supone que reside el sospechoso, que se encuentra
en el artículo 13 (3) - (6) Ley Básica. Sin embargo, la prioridad de las disposiciones emitidas por los redactores
constitucionales no está totalmente fuera de toda duda en todos los casos. 48Un ejemplo es el artículo 12 (1)
(1) Ley Básica, según el cual la libertad de elegir una profesión está, en contraste con la libertad de ejercer una
profesión, sin limitaciones. Si se tomara esto como una regla estrictamente vinculante, no abierta a ningún
equilibrio, las personas que nunca hayan aprobado el examen de derecho tendrían el derecho constitucional de
ser admitidas a la barra. El Tribunal Constitucional Federal declaró ese resultado como "legalmente
inverosímil" 49 y aplicó correctamente el análisis de proporcionalidad. 50

51 Sobre este tema, ver el "modelo de reglas y principios" en Alexy (2002a: 80–86).

52 El argumento de la doble naturaleza podría concebirse como una reconstrucción de la tesis de la C federal alemana (...)

27Estos ejemplos ilustran el sentido en el que se puede hablar de una conexión necesaria entre los derechos
constitucionales y la proporcionalidad. Los principios están conectados con todas las normas de derechos
constitucionales, independientemente de si tienen el carácter de reglas o principios. Si los redactores
constitucionales han pasado por una colisión de principios al emitir una regla, entonces el principio formal de la
autoridad de la constitución requiere que se cumpla esta regla. Sin embargo, si esta regla es ambigua, vaga o
evaluativamente abierta, los principios sustantivos que la respaldan volverán a entrar en juego de
inmediato. Este es también el caso donde la regla es incompatible con los principios constitucionales que al
menos en algunos casos están regulados por esta regla de mayor peso que el principio formal de la autoridad
de la constitución junto con los principios sustantivos que respaldan la regla. La existencia de estas
constelaciones conduce a una conexión necesaria entre los derechos constitucionales y la proporcionalidad,
cuyo carácter es potencial. La contrapartida de la conexión potencial necesaria es la conexión real entre los
derechos y principios constitucionales. Existe una conexión real en todos aquellos casos en que las normas de
derechos constitucionales, según lo establecido en la constitución, deben interpretarse directamente como
principios. Esta combinación de conexiones reales y potenciales, La existencia de estas constelaciones
conduce a una conexión necesaria entre los derechos constitucionales y la proporcionalidad, cuyo carácter es
potencial. La contrapartida de la conexión potencial necesaria es la conexión real entre los derechos y principios
constitucionales. Existe una conexión real en todos aquellos casos en que las normas de derechos
constitucionales, según lo establecido en la constitución, deben interpretarse directamente como principios. Esta
combinación de conexiones reales y potenciales, La existencia de estas constelaciones conduce a una conexión
necesaria entre los derechos constitucionales y la proporcionalidad, cuyo carácter es potencial. La contrapartida
de la conexión potencial necesaria es la conexión real entre los derechos y principios constitucionales. Existe
una conexión real en todos aquellos casos en que las normas de derechos constitucionales, según lo
establecido en la constitución, deben interpretarse directamente como principios. Esta combinación de
conexiones reales y potenciales, tienen que ser interpretados directamente como principios. Esta combinación
 de conexiones reales y potenciales, tienen que ser interpretados directamente como principios. Esta
combinación de conexiones reales y potenciales,51, que se deriva de la naturaleza dual de los derechos
constitucionales, sirve para justificar la tesis de la segunda necesidad. 52

3.3 Derechos constitucionales y la pretensión de corrección

53 Alexy (2002b: 35–39); Alexy (2010a: 168-172).

54 Véanse, por ejemplo, Habermas (1996: 259); Schlink (2001: 460).

55 Una respuesta reciente se encuentra en Alexy (2010c: 26–32).

56 Jestaedt (2012: ms. 18); ver también Poscher (2007: 76); Somek (2006: 135-136).

57 Tal justificación puede ser muy elaborada; ver, por ejemplo, BVerfGE 115, 320 (347–357), donde (...)

58 Alexy (2010c: 32).

59 Barak (2006: 173).

60 A menudo se plantea la objeción de que los elementos representados por las variables de la fórmula de peso (...)

28La existencia de una razón suficiente para una tesis no excluye la existencia de otras razones suficientes
para esta tesis. Una segunda razón para la tesis de la segunda necesidad se basa en el reclamo de corrección,
que está necesariamente relacionado con los derechos constitucionales, así como con la ley en general. La
pretensión de corrección ha sido explicada y defendida en otros lugares. 53 Aquí un solo punto es de interés. El
reclamo de corrección, necesariamente relacionado con la revisión constitucional, requiere que la decisión del
tribunal constitucional sea lo más racional posible. Muchos autores han argumentado que el equilibrio es
irracional. 54 Uno puede llamar a este reproche la "objeción de irracionalidad". No es posible responder a esta
objeción aquí. 55Sin embargo, algunos comentarios dirigidos a la objeción pueden ser útiles. Un argumento
principal para la objeción de irracionalidad es que la fórmula de peso no dice "cómo se identifican, miden y
comparan los pesos concretos que se insertarán en la fórmula". 56 Ahora es cierto que la fórmula del peso no
nos dice a qué se debe una interferencia con un derecho constitucional ( I i , I j ), cuando se utiliza la escala
ligera ( l ), moderada ( m ) y grave ( s ) . Tampoco nos dice cuáles son los pesos abstractos ( W i , W j ) de los
principios de colisión. Finalmente, no dice nada sobre la confiabilidad (R i , R j ) de los supuestos empíricos
relevantes. Sin embargo, nada de esto tiene nada que ver con la irracionalidad. Precisamente lo contrario es el
caso. Los valores que deben ser sustituidos por las variables de la fórmula del peso representan, como ya se
mencionó, proposiciones, por ejemplo, la proposición de que la infracción del derecho de personalidad es
grave. Tales proposiciones pueden estar justificadas y, por supuesto, tienen que estar justificadas. 57 Esto solo
se puede hacer con argumentos. Por lo tanto, la fórmula del peso resulta ser una forma de argumento del
discurso legal racional. 58Como tal, es indispensable para introducir el "orden en el pensamiento
jurídico". 59Deja en claro qué puntos son decisivos y cómo se relacionan entre sí. 60 No es posible una estructura
de discurso de derechos constitucionales que reclame una racionalidad aún mayor. Esto es suficiente para
demostrar que el análisis de proporcionalidad se requiere necesariamente no solo por la naturaleza de los
derechos constitucionales sino también por la pretensión de corrección, necesariamente planteada en la revisión
constitucional.

Me gustaría agradecer a Stanley L. Paulson por su ayuda y consejos sobre asuntos de estilo inglés.