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Unidad VI Punto A Antijuricidad

El delito es acción antijurídica.

La antijuricidad es, formalmente, la contrariedad al Derecho. Hoy prevalece el criterio según el
cual el hecho es antijurídico cuando, además de contradecir el orden jurídico:
*Lesiona Pone en peligro o
*Tiene la aptitud para poner en peligro,
Según la revisión legal, bienes jurídicos tutelados por la ley penal.

Esta triple posibilidad del aspecto material abarca:

- Los delitos de daño
- Los de peligro real y
- Los de peligro potencial o presumido por la ley.

La antijuricidad no es una característica específica de la acción delictuosa: No toda lesión o

puesta en peligro de bienes jurídicos tiene significación penal, la calidad de antijurídico es una
condición necesaria, pero no suficiente, para calificar el hecho de delito; la acción ha de ser
típicamente antijurídica para reunir las características de un hecho punible. Esta característica
sólo se logra a través de las disposiciones de la ley penal.

Diferencia entre Antijuricidad e Injusto o Ilícito

Estas expresiones son a menudo utilizadas indiferentemente, se necesita aclarar para no caer en
error:
- Siguiendo a Welzel, podemos decir que antijuridicidad es una característica de la acción y, por
cierto, la relación que expresa un desacuerdo entre la acción y el orden jurídico. Con un
concepto formal, el término antijurídico generalmente aceptado es de contradicción del hecho
con la totalidad del orden jurídico.
- Injusto e Ilícito: es la acción antijurídica como totalidad. Se refiere al disvalor específicamente
penal de la acción (característica típicamente antijurídica).

Antijuricidad y Tipicidad
En conjunto nos dan el juicio de disvalor que caracteriza al ilícito penal y con él el delito. Esto no
significa asignar a la tipicidad naturaleza puramente objetiva, también posee elementos
subjetivos y normativos.

Antijuricidad Tipicidad
- Contiene una idea de contradicción - Contiene una idea de identificación
- Señala la contradicción entre el acto y el - identificación del hecho ilícito vivido con la
orden jurídico abstracción sintetizada en una figura legal.
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No faltaron quienes defendieron una antijuridicidad de apreciación subjetiva. Pero debemos

tener en claro que, si el acto es lícito ¿qué le importa al Derecho la actitud subjetiva de su autor?

Lo contrario a la ley y lo contrario a la norma

Por mucho tiempo se pensó que el delito consistía en una violación de la ley penal. Así CARRARA
lo define como “la infracción de la ley del Estado”, pero si observamos en la parte especial de
cualquier código, veremos que la ley penal no adopta fórmulas de prohibiciones ni de
imposiciones, describe las conductas a las que corresponde pena y determina esta última.

Binding expresa que el delincuente no viola la ley penal. Más bien podría decirse que, en cierto
modo, lo confirma.

Antijuricidad formal y material

Fue Franz Von Liszt quien puso en debate la existencia de una dualidad antijurídica, que él
distinguió en formal y material. La reprobación jurídica que recae sobre el acto es, según ese
autor, doble:
1º El acto es "formalmente contrario al Derecho", en razón de que infringe una norma
establecida por el Estado e incorporada al orden jurídico.
2º Es "materialmente ilegal", en cuanto esa conducta es contraria a la sociedad (antisocial).

La antijuridicidad formal y la antijuridicidad material pueden coincidir en un acto, pero pueden

también concurrir separadamente.
En realidad una antijuridicidad material sin la antijuridicidad formal no tiene ninguna relevancia
para el Derecho. Por otro lado la antijuridicidad material sirve de fundamento para la formal, de
tal modo que aquella conducta prohibida por la Ley debe serlo porque protege un bien jurídico
(antijuridicidad material).
El concepto supone un gran paso hacia la solución, pero adolece de vaguedad, según Jiménez de
Ansúa: lo antisocial puede carecer de importancia para el derecho

Causas supra legales de justificación

La tipicidad de una conducta es un indicio de su antijuridicidad, y decimos “un indicio” porque
pueden existir “causas de justificación”, que hacen desaparecer lo antijurídico del acto típico.
Toda conducta típica es, en principio, antijurídica, a menos que esté amparada por una causa de
justificación.

Las causas de justificación pueden ser definidas como aquellas circunstancias que, conforme a la
ley, hacen desaparecer la antijuridicidad de un acto típico.
Nuestra doctrina no acepta causas de justificación “supralegales” (por encima de la ley) y
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sostiene que las únicas causas de justificación son las legales; o sea: las que taxativamente
enumera la ley.

Bibliografía:
Fontan Balestra, Carlos
Núñez, Ricardo
Lazcano, Carlos
Creus, Carlos

UNIDAD VI Punto B Causas de Justificación

Concepto Se denominan, causas o fundamentos de justificación a determinadas situaciones de

hecho y de Derecho cuyo efecto es excluir la antijuridicidad de la acción.

NATURALEZA Y EFECTOS
a) Para que se pueda hablar de un hecho justificado, la acción debe reunir todas las exigencias
objetivas contenidas en un tipo penal más las que prevé el fundamento de justificación. Por eso,
la acción típica es y, lo es siempre, una parte del hecho justificado.

La acción que reúne objetivamente todos los requisitos de una causa de justificación, está de
acuerdo con el Derecho. Y siendo lo antijurídico uno solo, la acción es lícita para todo el
ordenamiento legal. Por tanto, el acto no acarrea consecuencias penales de ninguna naturaleza,
ni puede haber daño resarcible. Tampoco son posibles, por definición, las formas accesorias de
manifestación del delito (tentativa y participación).

b) Las causales de justificación eliminan, además de la antijuridicidad, también la culpabilidad.

La justificación excluye el injusto específicamente penal, y éste lleva consigo el doble disvalor
que resulta de la antijuridicidad y la culpabilidad. Ya se dijo que, en la realidad de las cosas, el
acto justificado comprende la acción típica y algo más, que es lo que justifica. Ese "algo más"
modifica en tal medida el juicio de valor que resta el disvalor de la acción típica y antijurídica. El
conjunto elementos del tipo + elementos de la justificante es el que da el juicio de valor
definitivo

Nuestra doctrina no acepta causa de justificación “supralegales” (por encima de la ley), las
únicas causas de justificación admitidas son las legales (las que taxativamente enumera la ley).
El artículo 34 del Código Penal junto con las causas que excluyen la pena, la culpabilidad y la
imputabilidad, enumera las siguientes causas de justificación:
-Cumplimiento de un deber – Inc. 4
-Legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo – Inc. 4
-Estado de necesidad – Inc. 3
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-Legítima defensa – Inc. 6

Fundamento de la Justificación
La razón o fuente que el Derecho toma en cuenta para establecer estas causas de justificación
son:
- La Ley
- La Necesidad

La ley: Es fuente de causa de justificación, porque ella impone a los hombres obligaciones, y
también le concede derechos.
De modo que, si un hombre realiza una conducta típica, pero cumpliendo con un deber que le
impone la ley, o ejerciendo legítimamente una facultad que le confiere un derecho, una
autoridad o un cargo, sin duda que esa conducta no es ilícita, dado que, el cumplir con lo
prescripto por el Derecho, no puede constituir una acción antijurídica.

La necesidad: El Derecho también toma a la necesidad como fuente de causa de justificación,

porque considera que si un individuo está ante el peligro o riesgo de sufrir una lesión a un bien
jurídico, se ve la urgencia, en la necesidad de evitarlo.
El Derecho justifica la conducta del hombre, aunque sea típica, si ella fue producto de la
necesidad de evitar la violación de un bien jurídico. Concretamente, el Derecho funda en la
necesidad, las siguientes causas de justificación: La defensa legítima y el estado de necesidad

Cumplimiento de un deber
Concepto
Así denomina la doctrina la causa de justificación contenida en el artículo 34, inciso 4º, del
Código Penal argentino, conjuntamente con el legítimo ejercicio de un derecho, en estos
términos:
No son punibles: "el que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su
derecho, autoridad o cargo".

Fundamentación. El cumplimiento de un deber:

Quien comete un acto arreglado a un tipo delictivo, obra en cumplimiento de un deber si lo hace
obedeciendo a una obligación legal (C. C. , 1071). Es legal la obligación impuesta directamente
por la ley en el sentido amplio de constitución, ley, reglamento u ordenanza; no quedan
comprendidos los deberes derivados de una convención particular o de un cargo público.

Se trata siempre de un conflicto entre dos obligaciones legales, en el cual, frente a la ley
prohibitiva general que representa el tipo delictivo, prevalece la ley autoritativa especial, de
igual o superior jerarquía constitucional que aquélla (C. N., 31). La prevalencia puede también
corresponder a una ley provincial (C. N., 121 y 122).
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Para que la acción tenga el valor justificante, las acciones que se ejercitan han de hallarse
atribuidas a la condición, cargo o autoridad por una norma de Derecho.

La legitimidad de estas acciones resulta del principio fundamental de la no contrariedad del

orden jurídico y está previsto en el artículo 1071 del Código Civil, según el cual el cumplimiento
de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
Cuando la ley (los decretos, ordenanzas, reglamentos; es decir, a toda norma dictada por
el poder público dentro del límite de sus facultades) se refiere al ejercicio de un deber,
autoridad o cargo, lo hace en el sentido de las facultades otorgadas por el Derecho; los deberes
y la autoridad morales, sociales o privadas no son ley, sino cuando han sido captados
expresamente por el Derecho

No requiere en el sujeto activo autoridad o cargo alguno. Como caso de cumplimiento de un

deber jurídico, por ejemplo:
La obligación impuesta al testigo de decir la verdad de lo que supiere, aunque sus dichos
lesionen el honor ajeno.
Un médico, citado como testigo, se niega a declarar para no violar el secreto profesional.
Negarse a declarar es delito (C.P. 243) pero queda justificado porque la ley impone a los
profesionales, la obligación de no revelar el secreto profesional.

Legítimo ejercicio de autoridad

Supone una situación de supremacía o imperio de una persona sobre otra, que no deriva de
ningún cargo público pero que está impuesta por la ley. Esta causa de justificación se refiere al
ejercicio de una autoridad que la ley concede a los particulares. Por ejemplo:

En el ejercicio de la patria potestad:

El padre o la madre que ejerce la patria potestad pueden corregir moderadamente a sus hijos
menores, sin que ello constituya delito. Ante la Corte Suprema se planteó el siguiente caso: el
padre de una menor de 15 años, ejerciendo su patria potestad, no le permitió salir de la casa
para verse con su novio. Éste denunció al padre por privación ilegítima de la libertad, y la Corte
resolvió que era un caso justificado, pues había legítimo ejercicio de autoridad.

Casos en que la ley concede a los particulares, autoridad para colaborar con la justicia: Así
por ejemplo el Código de Procedimiento en lo criminal, en los Art. 3 y 368, da autoridad a los
particulares para detener a los delincuentes sorprendidos “in fraganti”, o a delincuentes que se
fuguen de donde están recluidos. Esta autoridad concedida por la ley al particular tiene el mismo
carácter que la autoridad de un agente de la policía, pues conforme a los Art. 239 y 240 C.P., si el
delincuente se resiste a la acción del particular cometerá delito de “resistencia a la autoridad”

Legítimo ejercicio de un cargo

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Se alude a quien detenta un cargo público, que normalmente es un funcionario público. Si un

individuo realiza un hecho típico, pero en legítimo ejercicio de un cargo que desempeña, el
hecho no constituye delito ejemplo:
- El agente de policía que practica un allanamiento con orden del juez no hay violación de
domicilio porque la ley autoriza al juez a dar la orden, y al agente de policía a cumplirla.

Artículo 34: No son punibles:

Inc. 4. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho,
autoridad o cargo
A estas 3 causales:
Cumplimiento de un deber
Legítimo ejercicio de autoridad
Legítimo ejercicio de un cargo
La doctrina les da la denominación genérica de cumplimiento de la ley.

El ejercicio legítimo de un derecho, abuso de un derecho

Aun cuando la doctrina a esta justificante considera conjuntamente con la anterior, es
independiente y mucho más amplia, pues en ella se comprende el ejercicio del derecho de
libertad, es decir, el ejercicio legítimo de un derecho adquiere su contenido con las acciones que
la ley no manda ni prohíbe, y que caen dentro de lo autorizado.

La justificante entronca en el artículo 19 de la Constitución Nacional, según el cual: “… Ningún

habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe”.
El Código Civil también reafirma, en el Art. 1071, al sostener que “el ejercicio regular de un
derecho, o el cumplimiento de una obligación legal; no puede consistir como ilícito ningún acto”

Un derecho en el sentido del artículo 34, inciso 4º, o un derecho propio en el sentido del
artículo 1071 del Código Civil, es el derecho subjetivo reconocido por la ley a una persona para
cometer un hecho penalmente típico. Estos derechos subjetivos no deben confundirse con las
autorizaciones legales porque éstas, a diferencia de aquellos derechos, no implican facultades de
exigir algo a terceros.

Aquí también se trata de la ley en sentido amplio. Los usos y costumbres pueden conceder ese
derecho si una ley se refiere a ellos, pero no estando la situación reglada legalmente no lo
pueden hacer de manera autónoma (Código Civil, 17).
Por ejemplo: no comete delito alguno. Si el mecánico le niega la entrega del auto a quién se lo
dejó para el arreglo, porque éste no le quiere pagar el trabajo, está ejerciendo el derecho de
retención que consagra el art. 3939 del C. Civil, no obstante que su accionar resulta típico en
relación a la figura de la retención indebida (Art. 173 inc. 2° del C. Penal), que es una forma de
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defraudación.

Muerte y lesiones causadas en el ejercicio de la medicina

En el ordenamiento jurídico argentino es dentro del legítimo ejercicio de un derecho donde
deben ser incluidas las lesiones y la muerte causadas por los profesionales del arte de curar en el
ejercicio de su profesión, puede importar algunas veces cumplimiento de la ley y, en general, la
justificante debe ser completada con el consentimiento del interesado.

Es preciso, además, que los actos de quien ejerce alguna rama del arte de curar, tengan por
objeto el mejoramiento de la salud del que consiente o de un tercero. Esa finalidad es esencial a
la licitud del hecho, con independencia de que el fin perseguido se logre o no. También
comprendemos en el fin de la justificante el mejoramiento de la salud de un tercero, aunque se
empeore la del que consiente, pues ello es lo que ocurre cuando se dona sangre, un ojo, un
riñón, etcétera.

El consentimiento presunto, apreciado objetivamente, es válido en el Derecho argentino para

los casos en que el enfermo no se encuentra en condiciones de prestarlo expresamente
a. El médico tiene el deber de actuar y puede exigírsele, por tanto, que lo haga, en caso de
epidemia, desastres u otras emergencias, a requerimiento de las autoridades sanitaria
b. El médico puede imponer su actuación, sin necesidad del consentimiento del interesado, en
los casos de tratamiento obligatorio

Muerte y lesiones causadas en la práctica de los deportes

a. En el ordenamiento jurídico argentino el legítimo ejercicio de un derecho constituye el
fundamento básico de la justificación para estos hechos, el que, a menudo, debe ser completado
con el consentimiento del interesado.
En el caso concreto de la práctica de los deportes, el reconocimiento por parte del Estado se
manifiesta a través de múltiples reglamentaciones y aun de su intervención directa por medio de
funcionarios con tareas específicas.

No puede obligarse a alguien a participar en una pelea, por ejemplo, porque no estaríamos
entonces ante una justa deportiva, sino ante un hecho por el que se desvirtúa el fin reconocido
por el Estado. Estaríamos, pues, ante un hecho que desborda la justificante y tiene las mismas
consecuencias de cualquier otro acto antijurídico.

b. La limitación está dada por el cumplimiento de los reglamentos, porque con ellos se legitima
el ejercicio del derecho, cualquiera sea el resultado.
Es claro, entonces, que los resultados producidos dolosamente quedan fuera de la justificante y
están sujetos a los principios comunes de la responsabilidad, lo mismo que los hechos culposos,
que resultan del incumplimiento de los reglamentos o de cualquier otra forma de la culpa.
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El consentimiento del interesado como excluyente del tipo

En el Código Penal argentino no aparece ninguna disposición en la que pueda encontrarse una
referencia de carácter general que señale el efecto jurídico del consentimiento. Es, pues, preciso
recorrer los tipos de la parte especial para decidir cuál puede ser su eficacia caso por caso.

1. Esfera de eficacia del consentimiento: El consentimiento es eficaz cuando la tutela penal

realizada a través de la correspondiente figura, sólo alcanza a los casos en que se obra contra la
voluntad del interesado; no lo es cuando la protección se establece prescindiendo de esa
circunstancia.
El consentimiento sólo tiene eficacia cuando recae sobre bienes disponibles que son el único
objeto de la tutela penal; cuando esa tutela garantiza, además, un interés público o común, el
consentimiento es irrelevante.

a. La falta de tipo resulta muy clara en aquellos delitos en que la figura requiere expresamente
que el hecho sea cumplido sin el consentimiento del interesado, o contra su voluntad. Así,
verbigracia, en la violación de domicilio (art. 150).
b. La mutación de la situación jurídica de la cosa por obra del consentimiento, resta todo
significado delictuoso a la acción. Quien consiente en que alguien tome una cosa mueble para
quedarse con ella, "se la está regalando"; de suerte que el que la toma no se apodera de ella,
sino la recibe en donación.

c. En algunos delitos el consentimiento es un elemento de la figura privilegiada, de modo que el

efecto que produce no es la falta de tipo, sino la distinta adecuación.

2. Requisitos: Para que el consentimiento produzca efectos jurídicos, son necesarios tres
requisitos:
a) Que haya sido prestado libremente por quien tiene la capacidad de disposición del bien
jurídico protegido.
b) Que sea anterior o coincida en el tiempo con la acción.
c) Que quien consiente sea el único titular del bien jurídico protegido.

Bibliografía:
Fontan Balestra, Carlos
Núñez, Ricardo
Lazcano, Carlos
Creus, Carlos