APUNTE GUÍA CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

ADMINISTRACIÓN Y DERECHO.

IDEA DE ADMINISTRACIÓN.

Administración, en general, implica la idea de gestión, de manejo de intereses.

Etimológicamente el vocablo administración tiene varias raíces, a saber:

● “Ad manus trahere”: gestionar intereses.

● “Ad ministrare”: a servir.

Ambas raíces conllevan la idea de servicio y de gestión.

Sin embargo, la idea de ADMINISTRACIÓN adquiere otra connotación cuando recae sobre intereses
colectivos relativos a las exigencias básicas de la comunidad.

Es aquí donde surge la figura de la ADMINISTRACIÓN como función del Estado promotor del bien
común, esto es, de quien distribuya los recursos y los aplica a cada una de las necesidades existentes
para su satisfacción; y que sean calificadas de públicas.

En cambio, como se dijo precedentemente, cuando se trata de intereses públicos, debe propenderse
a su completa satisfacción con miras a la obtención del bien común, esto es, del bienestar de todos y
cada uno de los miembros de la comunidad; lógico es, entonces, que su administración sea también
pública, en cuanto está destinada a satisfacer intereses globales y no parciales, que ciertamente han
de primar sobre estos últimos, con arreglo al ordenamiento jurídico.

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y ADMINISTRACIÓN PRIVADA.

Administración Pública: la que tiene lugar en el Estado como parte de su organización y actividad.

Administración privada: que corresponde a la actividad organizada de los particulares en orden a

conseguir un fin material o ideal que los aúne.

Enmarcada la Administración Pública dentro del Estado, no puede sino estar enderezada hacia el bien
común, dando satisfacción a las necesidades colectivas que se hayan puesto a su cargo.

Administración Pública goza de prerrogativas o potestades que le permiten imponer sobre los
administrados sus decisiones aun sin su consentimiento de los interesados, porque debe hacer
prevalecer el interés público a ella confiado sobre el mero interés de los particulares.

La figura típica de su actividad es por eso el acto unilateral e imperativo y no el contrato, aun cuando
puede recurrir también a este procedimiento en el logro de sus objetivos.
Sus órganos son públicos y se hallan así constreñidos a actuar sólo mediante habilitación legal previa
y bajo condicionamientos que el ordenamiento jurídico les impone.

ESTADO Y ADMINISTRACIÓN.

ANTECEDENTES GENERALES.

“ESTADO POLICIAL”: Modelos de Estado donde el poder se encuentra concentrado en el Príncipe

o Monarca, también pueden en ser denominados Estados Tiránicos.

Tratándose de Estados Policiales, no existe contrapeso real a la autoridad del Príncipe o Monarca por
cuanto, siempre como último órgano decisorio está él.

La evolución de las teorías políticas, repudia paulatinamente esta práctica, deslizando algunas críticas.
John Locke en su obra “Dos Tratados del Gobierno Civil” (1860), es el más claro precursor de la teoría
que, en 1748, formuló Montesquieu en su “Espíritu de las Leyes”.

LA TEORÍA DE MONSTEQUIEU DE LA SEPARACIÓN DE LOS PODERES.

Íntimamente ligada al concepto de Estado de Derecho.

Corresponde a un criterio mecanicista en el ejercicio de las funciones clásicas del Estado. Trátase en
efecto de un sistema compuesto por 3 órganos independientes de tal manera que, el conflicto entre
dos de ellos lo rompe o resuelve la decisión de un tercero.

En su fundamento último, esta teoría se encuentra profundamente comprometida con la defensa de la

libertad individual, en el sentido que la división de poderes se atisba como el mecanismo más
adecuado para salvaguardar el valor humano.

Por último en esta teoría se trasunta un sentido pesimista de los gobiernos, de la eterna experiencia
que consiste en el abuso del poder y la corrupción de quienes están en torno a él. Por eso resulta
indispensable fragmentar el poder, limitándolo en competencias conferidas a tres órganos diferentes,
separados, independientes y recíprocamente controlados, creándose impedimentos entre si que
previenen o rectifican los excesos de cualquiera de ellos.

EL APORTE DE LOS CONSTITUCIONALISTAS NORTEAMERICANOS.

Esta teoría posee los siguientes postulados básicos:

A) Distinción de funciones: En el Gobierno del Estado deben distinguirse y ser organizadas 3

funciones con los poderes respectivos encargados de cumplir cada uno la suya.
Posteriormente el concepto de función se ha ido desarrollando y en la actualidad no sólo se
distingue la trilogía clásica, sino también se agregan las funciones electoral, de control, y
monetaria entre otras.

B) Pluralidad de órganos: El ejercicio de cada una de las distintas funciones queda en manos
de otros tantos órganos, independientes y separados entre sí.
 C) Competencia exclusiva y excluyente: Cada órgano tiene una competencia asignada por la
Constitución y las leyes en forma previa, escrita y clara, en principio o como norma general
de modo exclusivo y excluyente.
Sin embargo en esta teoría esta separación no es absoluta o total, porque entonces quedaría
suprimida la vigilancia de los demás poderes con el propósito de controlar al tercero para que
encuadre en las competencias que le han sido conferidas por la Constitución o las Leyes. En
resumen, ninguna atribución puede ser conferida sin que, al mismo tiempo, la Constitución
señale el control ejercitable sobre ella, para que resulte ejercida con rectitud.

D) Decisión final por cada órgano: Las decisiones de un poder, no pueden ser invalidadas,
neutralizadas, o impedidas por los demás poderes, sólo cuando han sido válidamente
adoptadas por el primero.

E) Vigilancia Recíproca: Nunca el ejercicio de una competencia por el órgano titular de ella
puede quedar sustraída a la vigilancia de los otros órganos, pues si ello fuera posible,
entonces también sería posible abusar de esta facultad, frustrando el propósito completo de
esta teoría.

F) Existencia de Frenos y contrapesos.

TEORÍA DE LAS FUNCIONES DEL ESTADO:

1º.- Función Ejecutiva: es la primera en importancia en el poder estatal, es la que corresponde al

poder ejecutivo o administrador, tiene por finalidad asegurar el funcionamiento del Estado dentro de
la Constitución a través de la actividad administrativa.

2º.- Función Legislativa: es la que se encarga de dictar normas de carácter general y obligatorias
para toda la comunidad, corresponde al Parlamento o Congreso.

3º.- Función Jurisdiccional: es la parte de la actividad del Estado que consiste en interpretar el
derecho y aplicar la legislación a casos concretos, resolviendo conflictos de intereses de relevancia
jurídica (tribunales independientes).

LA TEORIA DEL FISCO.

"Teoría del Fisco", que como veremos constituye a su vez el antecedente inmediato de la
personificación del Estado.

Estado de Policía, el monarca emite decisiones sin contrapeso.

Sin embargo, con el tiempo, se dieron algunos pasos en favor de la perfección de la juridicidad,
principalmente con la denominada “teoría del Fisco”.
 ESTADO
DERECHO DERECHO
PUBLICO PRIVADO

ACTO DE AUTORIDAD ACTO DE GESTION

IRRESPONSABLE RESPONSABLE

La Teoría del Fisco surge con la distinción que comenzó a efectuarse entre este derecho de policía, y
el patrimonial (referido a los bienes).

Los juristas, inspirados en el Derecho Romano, llamaron Fisco a una persona moral distinta del
monarca, pero sólo para efectos patrimoniales.

Sobre esa base se permitió que todo este derecho patrimonial pudiera ser amparado frente a un acto
de la autoridad lesivo para un particular mediante un reclamo que podía entablarse ante los tribunales
ordinarios.

La teoría del Fisco o fiskustheorie, surgió en una etapa histórica previa a la aparición del Estado de
Derecho y del Derecho Administrativo como una necesidad técnica para designar a una parte o faceta
del Estado de la época.

Como se ha visto, la personificación del Estado tuvo como motor principal el sometimiento de este a
la jurisdicción. Afirmar su capacidad para ser parte sometiéndolo a las mismas normas que regían a
los particulares.

Los juristas dijeron que el Estado en sus relaciones patrimoniales constituye una persona distinta que
como poder público. Es a esta persona que le dieron el nombre de Fisco.
Ventajas de esta doctrina:

 El Fisco pasaba a estar sometido al derecho privado.

 Se le podía demandar ante la justicia.
 Los asuntos fiscales son litigiosos.
 Los tribunales conquistaron mayor independencia frente al soberano.
  Se logró mayor protección jurídica para el súbdito frente a los actos soberanos de la
autoridad.

En consecuencia, en un primer momento histórico esta personificación de una parte o faceta del
Estado persiguió una finalidad netamente técnica y práctica, someter ciertas actuaciones del príncipe
al Derecho y a la Jurisdicción convirtiendo en una realidad la capacidad del Estado para ser parte en
juicio.

ESTADO DE DERECHO.-

Estado de Derecho se requiere la existencia de normas fundamentales y otras derivadas de éstas,

que reglen el actuar de todos los integrantes de la comunidad, no sólo el de los particulares, sino que
también el de los órganos públicos.

Normas deben revestir, además, caracteres de certeza, fijeza y estabilidad, todo ello en pro de la
seguridad jurídica, principio que informa todo ordenamiento jurídico.

Características propias de un Estado de Derecho:

1. La existencia de una norma fundamental: la Constitución, en la cual se establecen las

líneas básicas de la organización del Estado, los poderes o autoridades y, el
reconocimiento de los derechos y garantías de las personas frente al poder.

2. Separación de poderes: principio fundamental en el Estado moderno. El poder del

Estado es uno solo, pero se diversifica en funciones radicadas en órganos a quienes se
otorgan potestades para el cumplimiento de sus fines en orden al bien común. La
“separación” o delimitación de las competencias de los órganos, especialmente de
aquellos que se han estimado esenciales y llamados históricamente “Poderes del Estado”,
ha de producir el equilibrio indispensable para evitar la concentración abusiva del poder.

3. Hay una integración democrática en la soberanía: el soberano es la Nación, el pueblo

(la comunidad), y en ellos reside, en definitiva, el poder que ejerce por representantes
elegidos democráticamente por un período determinado (principio de la
representatividad).

4. Principio de la legalidad de la Administración: la Administración no se legitima a sí

misma, sino que sus potestades emanan de quien, siendo delegatario de la soberanía,
tiene el poder de legislar. Entonces la Administración debe estar sometida a la ley, ya que
es la cara visible del Estado y ejerce la función más cercana a la ciudadanía. Es en lo
cotidiano donde el actuar de la Administración suele ser abusivo. En verdad, su sujeción
como se verá es a todo el ordenamiento jurídico y no sólo a la ley formal. El principio es,
por tanto, de juridicidad más que de legalidad.

5. Control jurídico: La juridicidad del actuar de la Administración exige que existan sistemas
de control jurídico y que éstos sean eficaces, destacándose el control jurisdiccional sobre
 la Administración como principal resguardo de los ciudadanos en contra de posibles
abusos o arbitrariedades de ésta.

6. La responsabilidad: del Estado administrador. Debe responder, especial y directamente

por los daños que ocasionen sus órganos en el ejercicio de sus funciones. La Ley Nº
18.575, que estableció las Bases Generales de la Administración del Estado regula
expresamente esta responsabilidad en sus artículos 4º y 44, con base en los artículos 6,
7, 38,, entre otros, de la Constitución Política de la República.

7. La existencia de tribunales independientes: esto es, no sometidos a ninguno de los

otros poderes.

Características de los Estados Modernos (Estado de Derecho):

1º.- La introducción de una eficaz limitación de la actividad gubernamental por medio del derecho.

2º.- Por la determinación precisa de los límites mencionados por medio de Constituciones Escritas.

Dogmática Jurídica del Estado de Derecho:

1º.- La Teoría de la Personalidad Jurídica del Estado:

El profesor Jellinek concebía al Estado como una de asociación dotada originariamente de poder de
dominación y formada por hombres asentados en un territorio.

Sería este aspecto jurídico o de Corporación el que nos va a dar la idea de personificación del Estado
y como tal esta persona jurídica estatal podrá actuar en relaciones con los otros sujetos de derecho,
esta idea de personificación del Estado viene del jurista Albrech, también aparece en nuestra
legislación (primer Código Civil) cuando se habla de Nación, Fisco y Municipalidades.

La persona jurídica como ente ficticio que es, necesita expresar su voluntad a través de una ficción ya
que carece de voluntad propia, frente a esta interrogante nacen distintas concepciones que intentan
explicar esta ficción, la primera fórmula que se usó es la:

a.- Teoría del Mandato: era la persona representante del Estado como ente ficticio, pero esta
concepción no tuvo gran acogida, frente a lo cual nace una nueva concepción:

b.- Teoría del Órgano: Otto Von Gieke dice que es un órgano:

Órgano: se define como un centro de competencias titularizado y el cual es el encargado de

manifestar la voluntad de la persona jurídica estatal.

Esto trae como consecuencia que el órgano no actúa con voluntad propia sino con la voluntad de la
persona jurídica.

Integración del Órgano: es integrado por personas naturales.

Mecanismos de Inserción de los Titulares en los Órganos: entre ellos tenemos (para ver la
representación de la voluntad de la persona jurídica):

1º.- Nombramiento (en cargos que no son de elección popular)

2º.- Elección (en cargos que son de elección popular)

Relaciones que se producen entre los Órganos: las relaciones que se producen son de
competencia o poder y las relaciones al interior del órgano dan origen a 2 tipos de relaciones:

a.- Una Relación Orgánica: Es aquella que existe al momento en que la persona titular del órgano
actúa, no está actuando como persona natural, sino que lo hace como órgano y con la voluntad de la
persona jurídica estatal.

b.- Una Relación de Servicio: consiste en un conjunto de derechos, deberes y obligaciones entre la
persona y el órgano.

2º.- Teoría de las Funciones del Estado:

El Estado ejerce su poder a través de diversas funciones (ejecutiva, legislativa y jurisdiccional), estas
se ejercen a través de las potestades.

3º.- Teoría de las Potestades:

Cuando el Estado se somete al Derecho da origen a las potestades, y es al derecho, a través del
legislador, quien concede dichas potestades a los órganos del Estado (las potestades son las
atribuciones de poderes jurídicos a través de los cuales los órganos del Estado cumplen con su función
administrativa)

4º.- Teoría del Acto Jurídico Público:

El acto jurídico público es una declaración unilateral del Estado, en ejercicio de las potestades públicas
y para el desarrollo de sus funciones.

Elementos del Estado de Derecho:

hay 4 generalmente aceptados :

1º.- Existencia de una Constitución garantizadora de Derechos Fundamentales

2º.- Principio de Legalidad o Juridicidad
3º.- La existencia de Órganos de Control (Principio de Control y Responsabilidad)
4º.- Generación Democrática de los Centros de Poder

1).-EXISTENCIA DE UNA CONSTITUCIÓN→ se dice que el Estado debe tener una Const., que
cumpla con ciertos requisitos de forma y de fondo para encontrarnos frente a un estado de Derecho.
Como requisitos de forma se exige que sea escrita, rígida y que establezca un mecanismo especial
para su reforma. En cuanto a los requisitos de fondo debe existir un reconocimiento y protección de
los Derechos Fundamentales, así como el establecimiento de los Poderes Públicos. También se ha
ido incorporando la idea de establecer un Preámbulo donde se contengan las ideas principales que
inspiraron la Const. Cuestión esta última que ha provocado una discusión sobre el valor mayor que
éstas tendrían sobre el resto del articulado constitucional.

En Chile la Constitución de 1980 cumple formalmente con las exigencias anteriores ya que es escrita,
rígida y establece un mecanismo especial de reforma. En cuanto al fondo podemos señalar lo
siguiente:

a) El Art.19 establece un catálogo de derechos, libertades y garantías que se

reconocen a las personas del país; el cual no es taxativo por lo que señala el Art.5
en cuanto a que el límite de la Soberanía estatal son los derechos que emanan
de la naturaleza humana, lo que puede ser un número infinito.

b) La Constitución establece mecanismos de protección a dichos derechos, como

son las acciones y recursos contenidas en los Art.12 (reclamo por nacionalidad),
Art.19 n°24 (propiedad), Art.20 (protección) y Art.21 (amparo) de la Constitución.

c) Se establecen los Poderes Públicos en capítulos independientes como son el

relativo al Presidente de la República, el del Congreso Nacional y el del Poder
Judicial.

d) Siguiendo la tendencia moderna, nuestra Const. tiene un Preámbulo llamado

“Bases de la Institucionalidad” donde se contienen los ppios. que inspiran la Const.
Ejemplo: Subsidiariedad (Art.1), Sometimiento directo a la Constitución (aplicación
directa de la Const., Art.6), Legalidad (Art.7), etc.

e) La Constitución establece un capítulo especial destinado a la reforma de la misma,

el cual se sabe es diferente al que se establece para la modificación de las leyes
(Capítulo XIV).

2).-RESPETO AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD→ el sometimiento del Estado al Derecho proviene en

nuestra legislación ya del Código Civil, específicamente de su Título I donde se reconoce la existencia
de personas jurídicas de Derecho Público, las cuales tienen que regirse por las leyes respectivas
(Art.547 in2° CC).

Este sometimiento al derecho significa que el Estado debe ajustarse al llamado Bloque de Legalidad,
que es el conjunto de normas y principios que integran nuestro ordenamiento jurídico, de ahí que
algunos autores lo denominen Principio de Juridicidad.

El sometimiento del Estado a este Bloque de Legalidad opera de 2 formas.

Opera sobre el ser, esto significa que todos los órganos que integran el Estado deben ser creados ya
sea por la Constitución o por la Ley, esto es, su origen sólo puede tener rango constitucional o legal.
Por ejemplo: son órganos constitucionales la Contraloría General de la República y el Banco Central;
los demás órganos son de origen legal de acuerdo a lo que señala la propia Constitución. Esto quiere
decir que la creación de los órganos y servicios públicos son materia de ley de iniciativa exclusiva del
Presidente de la República.
La norma fundamental se encuentra en el Art.6 in1°, que señala que los órganos del Estado deben
someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Además, la propia
Constitución obliga a los titulares o integrantes de dichos órganos (norma que dice que cualquiera
puede aplicar directamente la ley). El Art.7 indica cuáles son los requisitos para que la actuación del
órgano estatal sea válida; se exige:

a) Investidura regular, esto es, que el funcionario haya sido nombrado legalmente.
b) Debe actuar dentro de la competencia establecida por la ley tanto en la materia, en el territorio,
en el grado y en el tiempo.
c) Debe someterse al procedimiento legalmente establecido (concordarlo con el Art.60 n°8).

En el inciso 2° del Art.7 se consagra la regla de oro de Derecho Público chileno en cuanto a que
los órganos deben estar habilitados en forma previa y expresa para actuar, y que su incumplimiento
según el inciso 3° acarrea la nulidad de los actos y las responsabilidades y sanciones establecidas
por la ley (no en la Const. ni en inventos).

Cabe hacer presente que la Ley de Bases en su Art.2 consagra el principio de Legalidad en términos
muy similares a los referidos en los Art. 6 y 7. Este Art.2 señala que las infracciones al principio de
Legalidad pueden cometerse de dos formas:

 Por abuso en el ejercicio de las potestades. Hay abuso cuando se tiene la potestad,
pero se utiliza con un fin distinto. En doctrina se llama Desviación del fin.
 Por exceso en el ejercicio de las potestades. Hay exceso cuando se va más allá del
límite establecido por la potestad.

En caso de Abuso o Exceso se pueden interponer las acciones jurisdiccionales correspondientes o los
recursos administrativos (ver Art. 9 Ley de Bases 18.575: Los actos administrativos serán impugnables
mediante los recursos que establezca la ley. Se podrá siempre establecer el de reposición ante el
mismo órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico,
ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar.)

Por tanto el Estado Art.6 Constitución

debe ajustarse al Ppio. de Legalidad Art.7
Art.2 Ley de Bases

Art.6: “Los órganos del estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como
a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará la responsabilidad y sanciones que determine la ley”.

Art.7: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro
de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que
la ley señale”.

Art.2 LB: “Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las
leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que
expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus
potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”.

Forma de Vinculación del Estado al Derecho (dentro del ppio. de legalidad)

En Doctrina se habla de la vinculación negativa y positiva al derecho.

* La Vinculación Negativa existe cuando hay compatibilidad entre el actuar de la Administración y el

Derecho.

* La Vinculación Positiva supone que la actuación del Estado debe ser conforme al derecho, esto
es, la ley no es un límite, sino, una condición. El Estado sólo puede actuar si existe una habilitación
jurídica previa y expresa.

En CHILE, de acuerdo al Art.7 se aplica la “Teoría de la Vinculación Positiva”.

3).- ESTABLECIMIENTO DE ORGANOS DE CONTROL→ estos órganos de control pueden referirse

a un control político, administrativo o jurisdiccional del Estado.

A.- CONTROL POLÍTICO: este es un mecanismo de fiscalización de la actividad de Dirección Política

del Estado y se ejerce por las autoridades políticas superiores del Gobierno, por los órganos
representativos de la voluntad popular (Parlamento o Asambleas regionales y nacionales) y de un
modo más informal, a través de los ciudadanos mediante el voto.

Hay que distinguir:

I.- a) Control del Presidente
b) Control de los Ministros de Estado
c) Control de los Intendentes y Gobernadores.

II.- Control de la Cámara, (IMP) es la Cámara de Diputados a través de la fiscalización de los actos de
Gobierno. Esta atribución se encuentra en el Art. 52 C.P.R n°1 y Arts.310 y ss del Reglamento de la
Cámara de Diputados.
De acuerdo al Art.52 sólo se fiscalizan los actos de gobierno, se excluyen, en consecuencia, las
autoridades que no forman parte del Gobierno sino que pertenecen a la Administración del Estado.

III.- Juicio Político o Acusación Constitucional, en éste se persigue la responsabilidad política de

determinadas autoridades administrativas, regulándose en los Art. 52. En la primera fase actúa la
Cámara de Diputados como acusadora y en la segunda fase resuelve el Senado como jurado.
IV.- Se consideran por algunos, algunas actuaciones de los Consejos Regionales y Concejos
Comunales.

B.- CONTROL ADMINISTRATIVO: el control administrativo es realizado por los propios órganos de
la Administración, y se clasifica en Interno y Externo:

1.-Control Adm. Interno, lo realiza la llamada Administración Activa. Éste es realizado ya sea por los
jerarcas del servicio o bien, por las unidades de auditoria interna o control interno que posee cada
servicio.

a) El control jerárquico es realizado por las autoridades y jefaturas de la institución recayendo sobre
el funcionamiento del organismo y la actuación del personal de su dependencia. Su fuente legal se
encuentra en los Art.10 LB, Art. 64 letra “a” Ley 18.834 (Estatuto de los funcionarios públicos) y Art.61
letra “a” Ley 18.883 (Estatuto de los funcionarios municipales).

Este control jerárquico se extiende, por tanto, a lo siguiente:

- A la legalidad, es decir, controla que la actuación se ajuste a derecho.
- A la eficiencia, esto es, que se utilicen de manera adecuada los recursos disponibles.
- A la eficacia, es decir, se controla el cumplimiento de los objetivos.
- Al mérito, oportunidad o conveniencia, esto es, controla si la actuación se ha desarrollado en el
momento adecuado.

El control de las autoridades y jefaturas, de acuerdo al Art.10 LB, debe ejercerse de manera
permanente, y en el evento de que no se realice, acarrea responsabilidad para la autoridad o jefatura.

Este control interno jerárquico puede dar origen a dos potestades típicas de la Administración:

* Potestad Revocatoria, es aquélla potestad mediante la cual la autoridad deja sin efecto un acto por
razones de “oportunidad, mérito o conveniencia”. Ejemplo: que la autoridad ponga fin a un contrato de
arrendamiento por necesitar el inmueble.

* Potestad Invalidatoria, es aquella potestad que deja sin efecto un acto por razones de “ilegalidad”.

Estas dos potestades se pueden ejercer de oficio o a petición de parte, ya sea cuando así la ley lo
exija o se haga uso del D° de Petición.

b) En la última década se institucionalizaron las unidades de control interno o de auditoria que se

encuentran insertas en la Administración activa, y que tienen por objeto asesorar a las autoridades y
colaborar con la Contraloría General de la República en el control de la legalidad de las actuaciones.
 CONTROL
ADMINISTRATIVO
INTERNO

Control Jerárquico Control por autoridades

A) B)
de auditoria interna
¿Quién lo ejerce?

autoridades jefaturas
Fuentes

¿Sobre que recae?

Art.10 y
11 LEY Art. 61 “a” Art. 64 “a”
DE LEY LEY18.83
Funcionamient Actuación de
BASES 18.883 4
o del servicio los
funcionarios
del organismo

¿Qué control se ejerce?

OPRTUNIDAD
MÉRITO
LEGALIDA EFICIENCI EFICACI CONVENIENCIA
D A A

2.- Control Adm. Externo, éste se realiza por la Contraloría General y por las Superintendencias.

* SUPERINTENDENCIAS: Las Superintendencias regulan y supervisan la actividad de los sujetos

privados, en la medida que estos últimos son los que prestan los servicios públicos, cuyo titular era el
Estado.

* CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA: (creada el 26 de Marzo de 1927) se encuentra

reglamentada en los Art. 98 y ss Const. y en su L.O.C. N°10.336, además, sus facultades se
encuentran en la Ley de Administración financiera del Estado (D.L. 1263/75)
Sus principales funciones son:
1) Ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración (principalmente toma de razón)
2) Fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las Municipalidades y demás
organismos y servicios que determinen las leyes
3) Llevar la contabilidad general de la Nación
4) Examinar y juzgar las cuentas de las personas que tienen a su cargo bienes del Estado
5) Tiene las demás funciones que señala su L.O.C., entre las cuales tenemos:

- la interpretación del estatuto administrativo

- el registro de personal
- las auditorias e inspecciones a órganos del Estado, etc.

CONTRALOR GENERAL

FISCALIA

SUBCONTRALOR GENERAL

DIVISIÓN JURIDICA DIVISIÓN DE TOMA DE DIVISIÓN DE

RAZON Y REGISTRO AUDITORIA ADM.

DIVISIÓN DE DIVISIÓN DE
CONTABILIDAD VVOPT

DIVISIÓN DE DIVISIÓN DE
MUNICIPALIDADES COORDINACIÓN E
INFORMACIÓN
JURIDICA

CONTRALORÍA
S REGIONALES
(SON 12)

I.- LA TOMA DE RAZON (principal control de la Contraloría)

Se define como un “control de constitucionalidad y legalidad de los actos de la Administración”. Sus

características son:

a) Es un control preventivo
b) Es un control de juridicidad
c) Una vez tomado razón el acto nace a la vida del Derecho.
d) Es un control impeditivo por cuanto los actos contrarios a Derecho que son representados impiden
su entrada en vigencia.
* ¿De qué se toma razón?:
1.- de los Decretos Supremos
2.- de las Resoluciones de los Jefes de Servicios, que “en conformidad a la ley” deben someterse a
ese trámite
3.- se excluyen las Instrucciones, las Circulares, las Órdenes Ministeriales, los Oficios y las
Peticiones de los particulares.

II.- CONTROL DE REEMPLAZO

Se encuentran contemplados preferentemente en el Art.8 de la Resolución 520 de 1996, y se refieren

a fiscalizaciones selectivas y posteriores, que realiza la Contraloría luego de dar una instrucción
administrativa; entre éstas figuran las inspecciones y las auditorias.

* Registro (otro control dentro del de Reemplazo)

sólo persigue dejar constancia de un hecho.

III.- CONTROL JURISDICCIONAL

Este se realiza preferentemente por los Tribunales Ordinarios de Justicia, y en ciertos casos, por el
Tribunal Constitucional.

CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO EN CHILE

ESPECIAL ORDINARIO

ACCIONES ACCIONES Nulidad de Reparatorio Declarativo

CONST. LEGALES D° Público (Art.38)
(Art.7)

Reclamación Tributaria
Proceso Aduanero
Proceso Sanitario
Ilegalidad Municipal

*Art.19n°24
*Art.12
*Art.20
*Art.21
*Ley 18.971
(amparo econ.)
El “Contencioso Administrativo Especial” se refiere a la existencia de acciones que tienen por especial
objetivo discutir sobre la procedencia de un acto administrativo. Estas acciones se encuentran tanto a
nivel constitucional como a nivel legal; y pueden ser conocidas tanto por los Tribunales integrantes del
Poder Judicial como por Tribunales insertos en la Administración.

El “Contencioso Administrativo Ordinario” se refiere a acciones del D° Común conocidas por

Tribunales del Poder Judicial, pero que se diferencian de las acciones ordinarias por basarse en
determinadas normas de la Constitución.

Así, el contencioso anulatorio (acción de nulidad de D° Público, basada en la Constitución) persigue

declarar la nulidad de un acto administrativo por ser antijurídico y contrario al Art.7 Const.

El contencioso reparatorio persigue determinar la responsabilidad civil de la Administración en virtud

de lo que establece el Art. 38 inc 2° Const. (“Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos
por la administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante
los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario
que hubiere causado el daño” (que repare el daño que causó).

Finalmente, el contencioso declarativo busca que los Tribunales declaren una determinada situación
que afecta las potestades de un órgano administrativo. Ejemplo: TVN con Fisco (primera acción
declarativa en Chile: la Contraloría pretendía fiscalizar a TVN, y TVN dijo que se regía por su LOC y
por las Sociedades Anónimas abiertas).

* Control del Tribunal Constitucional

Este control lo establece la Constitución para que el Tribunal Constitucional vele por la supremacía
constitucional de los actos administrativos. Este control se reduce a tres casos:
a) Para controlar la regularidad constitucional del ejercicio de la Potestad Reglamentaria por parte del
Presidente de la República.
b) Para controlar la constitucionalidad de los Decretos Supremos.
c) Para resolver las diferencias entre el Presidente de la República y el Contralor General respecto de
un decreto o resolución del primero, que el segundo estima inconstitucional.

4).- RESPONSABILIDAD DEL ESTADO→ se refiere sólo a la Responsabilidad Civil.

*Responsabilidad Contractual: incumplimiento de un contrato.
*Responsabilidad Extracontractual: cometer un delito o cuasidelito = Indemnización.
El Estado sí puede tener Responsabilidad Extracontractual (además de la Contractual). El Estado es
responsable desde el s.XIX.
El Estado tiene tres ámbitos de actuación: “Estado Administrador”, “Estado Legislador” y “Estado
Juez”. El tratamiento de estas tres caras es distinto en cuanto a la responsabilidad.

A.-ESTADO LEGISLADOR→ El Estado puede incurrir en responsabilidad cuando actúa como

legislador en dos hipótesis:
1) Cuando dicta una ley que provoca perjuicios a los administrados sin que se contemple una
indemnización.
2) Cuando se dicta un acto administrativo bajo el amparo de dicha ley.
Ambos casos suponen que no se consagre un sistema de reparación del daño causado y que se afecte
gravemente alguna de las garantías o derechos que se contienen en el Capítulo III de la Constitución
(“de los derechos y deberes constitucionales”).

B.-ESTADO JUEZ→ esta responsabilidad se encuentra consagrada en el Art.19 n°7 “i” C.P.R
conocida también como el error judicial, procediendo sólo en aquellos casos en que se den los
supuestos de la norma.
Estos supuestos (requisitos) son:
1.-Que una persona haya sido sometida a proceso o condenada en cualquier instancia (procesado o
condenado)
2.-Que posteriormente haya sido sobreseída definitivamente o hubiese obtenido sentencia absolutoria.
3.-Que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria la resolución que sometió a
proceso o condenó a la persona.

3.-ESTADO ADMINISTRADOR→ esta responsabilidad afecta a todos los órganos que integran la
Administración del Estado, los cuales se encuentran enumerados en el Art.2 LB.

Los fundamentos constitucionales son los siguientes:

a) Los Art. 6 y 7, incisos finales, de la Constitución.
b) El Art.19 N° 20 que consagra la igualdad de las cargas públicas
c) El Art.19 N°24 relativo a la Propiedad.
d) El Art.38 inciso 2 de la constitución.
e) Además, se debe agregar el Art.5 que establece un freno a la soberanía estatal, respecto de los
derechos esenciales de las personas.

Algunas características de esta Responsabilidad son:

1) Que exista una acción u omisión de un órgano de la Administración del Estado.
2) Debe producirse un daño o perjuicio a un particular. El Art.38 in2 permite hablar más bien de una
lesión a un Derecho Subjetivo de alguien que no estaba obligado a soportarlo.
3) Esta responsabilidad puede ser tanto de Derecho Público como de Derecho Privado por lo que se
rige por normas diversas.
4) En la mayoría de los casos debe probarse la llamada falta de servicio, esto es, que el servicio
público no haya funcionado debiendo hacerlo, que haya funcionado tardíamente o que haya
funcionado de manera anormal.

La responsabilidad por falta de servicio se consagra en el Art.44 LB y en el Art.152 LOC

Municipalidades.
 RESPONSABILIDA Acción u omisión ilícita
D SUBJETIVA Daño o perjuicio
exige que cause: Dolo o culpa Hay que
Relación de causalidad entre la acción probarlo
u omisión y el daño o perjuicio

Acción u omisión i
RESPONSABILIDAD Acción u omisión ilícita
OBJETIVA
Daño o perjuicio. Daño o perjuicio.
Relación de causalidad entre acción u omisión y daño

5).- GENERACIÓN DEMOCRÁTICA DE LOS CENTROS DE PODER→ en un Estado de Derecho las

personas que ejercen el poder se generan de dos formas:

A.-Por vía eleccionaria: tiene su fundamento en el Art.5 donde se señala que si bien la soberanía
reside en la Nación, ésta se ejerce por el pueblo a través de elecciones periódicas y plebiscitos. En
Chile se eligen las siguientes autoridades:
-Presidente de la República
-Los Senadores y Diputados
-Los Alcaldes y Concejales

B.-Por vía de Nombramiento: estas son las autoridades que se designan por aquellas que fueron
elegidas por votación popular, por ejemplo:
-Los Ministros
-Los Subsecretarios
-Los Intendentes
-Todos los funcionarios de la Administración Pública

Esto también se fundamenta en el Art.5 donde se señala que la Soberanía también es ejercida por las
autoridades que ella misma señala.

TEORIA DE LAS POTESTADES

A.-) Principio de Legalidad y la Atribución de Potestades→ la ley no sólo constituye una limitación
negativa de lo que la Administración pueda hacer, sino que también es un medio de habilitación para
que actúe, esto es, le otorga potestades positivas que van a ajustarse a dicha legalidad.

El problema se ha suscitado respecto de las formas en que se atribuye la Potestad a la Administración.

Para ello existen, por lo menos, tres teorías;
1) Teoría de la Representación: que significa que la Administración es representante de la comunidad,
esto quiere decir, que hubo un acto de traslación desde la comunidad a quienes los representan.

2) Teoría Anglosajona: se relaciona con el concepto de Trust (confianza), esto es, con un negocio
fiduciario y en el cual un tercero maneja los intereses de otro que es el verdadero titular, pero esta
gestión se hace en nombre propio y no por representación.

3) Teoría Alemana: trata de resolver el problema a través del concepto de habilitación, esto quiere
decir que en un Estado de Derecho y aplicando el principio de Legalidad, la ley le atribuye a la
Administración determinados poderes de una manera concreta y tasada. Esto significa que no existen
poderes que puedan atribuirse indeterminadamente.

B.-) Concepto de Potestades→

Relación entre D° Subjetivo y Potestades como nota común: las potestades y los D° Subjetivos son
poderes jurídicos o facultades de obrar o de querer, conferidas por el ordenamiento jurídico.

Diferencias que existen entre ambos conceptos:

1) En cuanto a la fuente, las Potestades no nacen de Relaciones Jurídicas (acreedor-deudor,

prestación de dar, hacer o no hacer), sino que ellas emanan directamente del ordenamiento
jurídico. Mientras que los D° Subjetivos nacen de una relación jurídica, no del ordenamiento
directamente.

2) En cuanto al objeto, las potestades no tiene un objeto concreto y determinado, sino que se
caracterizan por ser genéricas. En cambio, en los contratos o convenciones el objeto es la
Prestación (dar, hacer o no hacer).

3) En el D° Subjetivo siempre hay sujetos pasivos obligados, esto es, no hay D° Subjetivo sin
una obligación contrapuesta. En las Potestades no existe un sujeto pasivo, ya que no existe
el concepto de obligaciones, lo que existe es una sujeción o sometimiento a soportar los
efectos del ejercicio de la potestad

En definitiva las Potestades emanan del Ordenamiento jurídico, tienen un objeto genérico, son
atribuciones o poderes que se confieren para realizar determinada acciones (que es el ejercicio de la
Potestad) y no tienen un sujeto determinado, toda vez que éstos sólo aparecen cuando incurren en el
supuesto de la Potestad.

C.-) Características de las Potestades→

1) La Potestad deriva directamente del Ordenamiento jurídico, el ejercicio de la potestad requiere una
habilitación expresa de Ley.

2) La Potestad, al tener un objeto genérico, no es transferible ni transmisible, por tanto, es

imprescriptible.
3) La Doctrina clasifica las Potestades según se ejerzan en un interés ajeno o en un interés objetivo.
En este último caso la Potestad se denomina Potestad Función y son las típicas de la Administración
Pública.
4) En ciertos casos las Potestades deben ser ejercidas como un Deber, y esto sucede generalmente
cuando la Administración es el Sujeto Pasivo de una Relación jurídica y su obligación consiste
precisamente en ejercer una potestad.

D.-) Clasificación de las Potestades→

I.- a) Potestades Innovativas o de Conformación: consideran la posibilidad de crear, modificar o

extinguir relaciones jurídicas concretas. Se subclasifican en:
1.-Potestades Normativas: son aquellas en que el efecto innovador se realiza mediante normas.
Ejemplo: Potestad Reglamentaria.
2.-Potestades No Normativas: aquellas en las cuales la innovación se realiza mediante actos
administrativos. Ejemplo: Potestad Expropiatoria.

b) Potestades No Innovativas o de Conservación: tiene por objeto tutelar o mantener situaciones

jurídicas preexistentes, sin innovar en ellas. Ejemplo: Potestad Certificante.
II.- a) Potestades de Supremacía General: son aquellas que se aplican a la generalidad de las
personas. Estas son aquellas que la Administración ejerce sobre los ciudadanos como poder público.
Ejemplo: Potestad Expropiatoria (se ejerce sobre cualquier persona)

b) Potestades de Supremacía Especial: son aquellas que se ejercen sobre determinadas

personas que se encuentran en una situación concreta. Ejemplo: Potestad Disciplinaria sobre los
Funcionarios Públicos.

III.- a) Potestades Regladas: son aquellas que se ejercen cuando se cumplen todos los supuestos de
la norma; esto significa que el ejercicio de esta Potestad se encuentra predeterminado en su totalidad
por el ordenamiento jurídico, y la Administración sólo se limita a constatar la concurrencia de dichos
supuestos (A+B+C=D). Ejemplo: si un funcionario de exclusiva confianza no presenta su renuncia
dentro del plazo de 48 horas, la autoridad debe declarar vacante el cargo.

NOTA: No existen en verdad Potestades Regladas que sean puras, sino que siempre existe un margen
de discrecionalidad.

b) Potestades Discrecionales: son aquellas en que la norma no contiene todos los supuestos,
sino que le da un cierto margen de actuación a la Administración, la que debe actuar en base a las
alternativas que la misma norma le otorga. Lo anterior no significa que frente a una potestad
discrecional la autoridad actúe aplicando el Principio de la Autonomía de la Voluntad, sino que es la
misma norma que otorga la potestad la que fija los criterios de actuación. Lo importante es entonces
la posibilidad de elegir que tiene la Administración respecto de las alternativas que se le ofrecen.
(A+B+C=D, E ó F, etc. no hay una solución determinada - preestablecida, pueden ser varias). Ejemplo:
“Si el Profesor tiene que elegir como ayudante al mejor promedio del curso”: es reglada; “si lo tiene
que elegir entre los tres primeros promedios”: es discrecional; “si tiene que elegir al más ordenado”:
es discrecional porque las alternativas son todos los alumnos del curso.-
Estructura de la Potestad

1.-QUIÉN, es el titular de la potestad, que será generalmente el Jefe del Órgano o servicio, o uno
inferior que tenga atribuida la potestad. En este caso se puede dar la figura de la desconcentración
administrativa (las Direcciones Regionales o las Secretaría Ministeriales) o bien, puede existir una
delegación de facultades.

2.- CÓMO, ésta se realiza mediante el procedimiento general que debe seguirse tanto para la dictación
del acto como para la suscripción de un contrato.

3.-CUÁNDO, este es el momento o la oportunidad en que debe actuar el órgano administrativo.

4.-POR QUÉ, hecho configurado por el legislador como necesidad pública que debe satisfacer la
Administración y constituye el estímulo para que el órgano decida actuar o no según el criterio del Bien
Común.

5.-PARA QUÉ, es la finalidad que persigue la potestad para satisfacer la necesidad pública, puesta a
cargo del órgano administrativo.

6.-QUÉ, es la decisión que en definitiva adopta la Administración. En este caso el legislador puede
configurar un deber concreto de actuar, o bien, de dar un margen de libertad para decidir si se actúa
o no.

Ámbito de la Potestad

1.-MATERIA: se dice que es el vínculo de intereses puesto bajo el cuidado del órgano administrativo
para satisfacer las necesidades que se le presenten.

2.-TIEMPO: tiene un ámbito temporal, toda vez que puede haber sido otorgada en forma indefinida, o
bien, por un plazo.

3.-TERRITORIO: Ámbito Espacial. La Potestad es otorgada en base a un territorio determinado.

4.-GRADO o JERARQUÍA: la Potestad se radica, ya sea en el Jefe Superior del Servicio, o bien, en
una persona de inferior jerarquía.

OTROS ELEMENTOS CONTITUTIVOS DEL ESTADO DE DERECHO.

Elementos Extranormativos: están los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana,
por cuanto para algunos son anteriores y superiores al ordenamiento jurídico, algunos de ellos están
regulados en la Constitución (estatalizados) y otros aún no han sido incorporados.

Derechos No Estatalizados :
Derecho al Trabajo
Derecho a la Autodeterminación
Derecho a la No Prisión por Deudas
Derecho al Nombre
Derecho a la Dignidad
Nuestra Constitución tiene una orientación Cristiano Occidental (Familia, Derechos Naturales), es de
corte liberal social.

DERECHO ADMINISTRATIVO. CONCEPTO Y FUENTES

Derecho Administrativo, se va a caracterizar por lo siguiente:

a) Va a ser el instrumento técnico que va a utilizar el Estado para satisfacer las necesidades públicas
y obtener el Bien Común.

b) Va a ser el instrumento técnico-operativo de los derechos y garantías de los ciudadanos.

Peculariedades del D° Administrativo

A) Estructura normativa compleja→ significa que existe una serie de disposiciones que de una u
otra manera se refieren a la Administración o provienen de ella.

Sus normas se encuentran dispersas en rangos o valores diferentes tales como leyes, decretos,
reglamentos u otros (ya que como sabemos, no existe un código administrativo).

Finalmente existe fugacidad de sus normas (tienen poca permanencia en el tiempo) frente a la
permanencia de las disposiciones de otros ordenamientos.

B) Apego a circunstancias políticas e históricas→ se da una conexión directa entre las normas
técnicas y categorías jurídico-administrativas con la realidad política de cada país y con su historia.

C) Multiplicidad del contenido de las normas→ ya que los fines de la actividad administrativa se
pueden lograr a través de diversos caminos.

D) Tendencia a modificar la realidad→ Se dice que la tarea de la Administración que es también su

responsabilidad, es conformar a la sociedad según pautas actuales de justicia. Dicha actividad no se
dirige sólo a los interesados, sino que el beneficiario es la comunidad llamada el tercero invisible que
sólo se ve presente en el derecho en los casos aislados en que se concede Acción Popular: puede
ser planteada por cualquiera.

Teorías sobre la actividad administrativa

I.-TEORÍA OBJETIVA→ supera el principio de división de poderes e intenta configurar objetivamente

las funciones del Estado independientemente del poder que la realice. En este sentido se habla de
funciones administrativas, legislativas y jurisdiccionales.

II.-TEORÍA NEGATIVA o RESIDUAL→ ésta considera que la función administrativa es aquella que
queda de la actividad estatal, prescindiendo de la actividad legislativa y jurisdiccional.

III.-TEORÍA SUBJETIVA→ el Derecho Administrativo es el derecho de la Administración Pública, no

es por tanto, el derecho del Poder Ejecutivo.
La Función Administrativa en Chile

En nuestro país existe una tendencia a considerar la función administrativa desde un punto de vista
subjetivo y también objetivo.

En sentido objetivo, se entiende que función administrativa es “aquella actividad que en forma
inmediata, permanente, concreta, práctica y normalmente espontánea desarrollan los órganos
estatales para alcanzar el Bien Común, conforme a regímenes políticos de Derecho Público”.

En este sentido, cualquier actividad estatal que fuera concreta, práctica e inmediata, y que persiguiera
fines como el interés público o la satisfacción de necesidades colectivas, sería función
administrativa.

No obstante lo anterior, también se considera en Chile función administrativa “toda aquella que emane
de los órganos integrantes de la Administración del Estado”,

Concepto de Derecho Administrativo:

a.- Para algunos, el derecho administrativo es el conjunto de principios y normas jurídicas que regulan
el sector público, desde un punto de vista orgánico y funcional, estableciendo los derechos y deberes
de la administración del Estado, y fijando las reglas de procedimientos de lo contencioso
administrativo.

b.- Para otros, el derecho administrativo es el derecho de la función administrativa que siendo una de
las manifestaciones del poder del Estado, es una actividad ordenada a un fin público que es el de
satisfacer y realizar concretamente las necesidades y prestaciones, requeridas por la comunidad.

El Derecho Administrativo “es el derecho que regula la función administrativa”. (El servicio público
es un instrumento, un medio, lo que importa es la función).

La función administrativa, como toda función pública, “es un conjunto de potestades otorgadas a un
órgano en particular dirigidas a un fin: dar satisfacción permanente a las necesidades de la
comunidad”.

CONCEPTO, CLASIFICACIÓN, CARACTERÍSTICAS, CONTENIDOS BÁSICOS Y

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
Introducción:
El Estado, conforme las bases de nuestra institucionalidad (Constitución Política, art. 1 inciso
4°), tiene por fin la promoción y realización del bien común, para lo cual se encuentra al servicio de
las personas y debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de
los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible.

Su propio fin hace, entonces, que deba asumir y desplegar múltiples tareas o cometidos que
conduzcan a él.
 Son éstas las diversas actividades, funciones o tareas de bien común que el Estado toma a su
cargo, dando origen a las funciones estatales que serán realizadas a través de sus distintos órganos
estatales.

El fin que está llamado realizar ha hecho, entonces, que se le reconozcan al Estado tres
funciones estatales o públicas clásicas o tradicionales junto con el atributo de la personalidad que le
permita realizarlas: se trata de la función y potestad o competencia legislativa, la función y potestad
o competencia judicial y la función y potestad o competencia ejecutiva; que comprende, esta última,
las tareas de gobierno y de administración conjuntamente.

Estas funciones son posibles de realizar porque el Estado, para alcanzar su fin superior de bien
común ya mencionado, ha sido dotado por el ordenamiento jurídico de personalidad jurídica y, por
tanto, de órganos habilitados para cumplir con ellas dotados de una atribución o poder de
dominación - soberanía/competencia- , poder estatal, poder público o simplemente potestad
pública que le es propia y que no posee ningún otro sujeto o ente.

El ejercicio de este poder o atribución debe someterse o sujetarse al ordenamiento jurídico

vigente. Así lo señalan y dan a entender los artículos 5 inciso 1°, 6 y 7 de la Constitución.

La realización de cada una de estas actividades estatales - obligatorias y finalizadas al bien

común y, por tanto, constitutivas de funciones – , por los distintos órganos estatales atribuidos de la
competencia necesaria para ello, da origen a un tipo especial de actos regidos por el Derecho (actos
jurídicos públicos o estatales); a saber: actos legislativos o leyes, actos jurisdiccionales o
resoluciones judiciales y actos administrativos o decretos y resoluciones, emanados cada uno de los
órganos estatales competentes, ya legislativos, ya jurisdiccionales, ya ejecutivos, gubernativos o
administrativos, que, a su vez, son el resultado del ejercicio de esa competencia, ya legislativa, ya
jurisdiccional, ya administrativa.

En efecto, como se recordará, a la Función Legislativa se la concibe como la actividad del

Poder Legislativo u Órgano Legislativo; como la actividad que se manifiesta, en la forma prescrita por
la Constitución, para el establecimiento de las leyes (acto legislativo) (art. 1 Código Civil); y también,
como la actividad que tiene por objeto crear o establecer el ordenamiento jurídico (derecho objetivo),
mediante normas o reglas de carácter general y abstracto (leyes).

A la Función Jurisdiccional se la concibe como la que ejerce y corresponde al Poder Judicial (

denominación que, en la Carta Fundamental, reciben los órganos judiciales en su conjunto), o la que
se manifiesta mediante “actos procesales-jurisdiccionales”, especialmente “sentencias”; y también la
actividad estatal que tiene por objeto resolver conflictos jurídicos mediante la declaración de cuál es
el derecho para el caso concreto con fuerza de verdad legal inamovible para ese caso (cosa juzgada).

A la Función Ejecutiva o de Gobierno y Administración, por su parte, se la concibe como aquella

que corresponde al Poder Ejecutivo, Gobierno-Administración del Estado; además como toda aquella
actividad estatal que no es legislación ni justicia, y también como la actividad material, concreta y
práctica que el Estado realiza para la obtención inmediata de los fines queridos por la Constitución y
la ley.
 La Administración, a diferencia de la Legislación y la Jurisdicción, surge así como aquella
rama de la actividad estatal ejecutiva o gubernativa que le permite al Estado realizar o cumplir con sus
cometidos o tareas de bien común, materialmente, esto es, en forma práctica o concreta, mediante
decisiones auto ejecutables.

Esta actividad o función estatal de ejecución o de gobierno y administración es desplegada a

través de una multiplicidad y variedad de órganos estatales (Presidencia de la República, Ministerios,
Intendencias, Servicios Públicos, Gobernaciones, Fuerzas de Orden y Seguridad, Banco Central,
Contraloría General de la República, Municipalidades, etc.) debidamente organizados y que,
considerados en forma conjunta (cómo organización estatal), se denominan genéricamente, en
nuestro ordenamiento jurídico, “Administración del Estado” o “Administración Pública”.

Lo característico y diferenciador de la actividad o función estatal administrativa (ejecutiva) es

que ella es tanto de contenido material (construir un hospital, reparar un puente, clausurar un
restaurante por insalubre, pavimentar una calle, construir un establecimiento educación, otorgar una
beca de estudio, un subsidio habitacional, restringir el tránsito vehicular o la circulación de las personas
por las calles, etc.), como de contenido jurídico (dictar un Decreto, Reglamento o Resolución; otorgar
una concesión, adjudicar una licitación pública, etc.), siendo esta última – la jurídica – de naturaleza
unilateral (actos administrativos) o bilateral (contratos administrativos).

De lo señalado queda en claro que la actividad o función administrativa del Estado presenta las
siguientes características:

(1) Es una actividad orientada a un fin – que consiste en servir a la persona humana,
promover su bien común atendiendo sus necesidades públicas y fomentar el desarrollo del país
– vale decir una verdadera función estatal y, por tanto, irrenunciable, obligatoria y orientada a ese
preciso fin;

(2) Es realizadora, consiste en un hacer efectivo, que tiende a concretar en hechos la

voluntad, fines y cometidos del Estado;

(3) Tiene por objeto atender de manera inmediata los intereses públicos que el Estado
toma a su cargo para realizar sus cometidos ( salud, vivienda, educación, seguridad, etc. ) lo que
no puede decirse de la función legislativa o la jurisdiccional, pues, mientras la primera establece
de qué manera deben atenderse determinados intereses mediante normas jurídicas generales y
abstractas (leyes) , sin satisfacerlos directamente, la segunda se limita a asegurar que se cumpla
la voluntad legislativa, en un caso concreto de conflicto, y donde sea necesarios sustituir esta
voluntad a la de los particulares que no se conforman a ella.

(4) Consecuencia de las características anteriores, la administrativa es una actividad o

función estatal múltiple, compleja y variada que se ejerce no sólo mediante declaraciones de
voluntad decisorias, esto es, actos jurídicos especiales ( decretos, reglamentos, instrucciones,
circulares, ordenanzas, resoluciones ), sino también mediante hechos u operaciones materiales
( planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal o local ), lo que la
distingue de las otras ( legislativa y judicial ) que se circunscriben sólo a declaraciones de voluntad
estatal ( dictar leyes y sentencias o resoluciones judiciales ) ; lo que determina que sea, la
administrativa, una actividad o función realizadora múltiple, compleja y variada.
 Hechas estas precisiones, a modo de introducción, cabe responder las primeras y básicas
interrogantes que nos presenta la disciplina: ¿Qué es el Derecho Administrativo? ¿Cómo se clasifica?
¿Cuáles son sus características, contenidos básicos y sus fuentes?

(I) CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Es el ordenamiento jurídico por el que se rige la Administración del Estado o Administración

Pública.

De la definición anotada queda de manifiesto que el derecho administrativo constituye un

ordenamiento jurídico especial, un estatuto jurídico propio, que tiene un objeto de estudio, único y
preciso, que es el regulado por sus principios y normas, constituido por la “Administración del Estado
o Administración Pública”.

Por lo tanto, es fundamental saber: ¿qué es la Administración del Estado o Administración

Pública? para comprender el sentido y alcance de la rama de las ciencias jurídicas que se ocupa de
su estudio.

Noción de Administración del Estado o Administración Pública

Lo que primero cabe señalar, en la búsqueda de su noción, es que desde el punto de vista
etimológico “administrar”, proviene de la voz latina administrare, que significa “servir a”, por lo con el
vocablo administración se haría mención a una actividad de contenido específico de servicio, alusiva
a la gestión, para el logro de ciertos objetivos, fines o propósitos.

En su sentido natural, según el Diccionario de la RAE, por Administración ha de entenderse

acción y efecto de administrar o bien el equipo de gobierno que actúa bajo un presidente. Y por
administrar: gobernar, ejercer la autoridad o el mando sobre un territorio y sobre las personas que lo
habitan.

Ahora bien, junto con una administración pública existe una administración privada, que tiene
lugar, esta última, en una empresa, en una corporación o fundación, asociación gremial, club deportivo,
organización no gubernamental, etc.

La administración pública o del Estado, en cambio, que es la que se rige y regula por la rama
especial del Derecho Administrativo, es la que sirve a los ciudadanos y que ejecuta, despliega o realiza
el Estado a través de sus órganos, dotados de la competencia necesaria para ello dentro de la cual
deben actuar, que forman parte del Poder Ejecutivo.

La Constitución Política del Estado reconoce su existencia y se refiere a la Administración

Pública en el Capítulo IV, sobre “Gobierno”, señalando, en su artículo 24, que el gobierno y la
administración del Estado corresponde al Presidente de la República; y, en su artículo 38, bajo el
epígrafe “Bases Generales de la Administración del Estado”, señalando o estableciendo que la
organización básica de la Administración Pública estará determinada por una Ley Orgánica
Constitucional y que las personas que resulten lesionadas en sus derechos por la Administración del
Estado pueden reclamar contra ella ante los tribunales que determine la ley.
 Art. 24 CPE: “El gobierno y la administración del Estado corresponde al Presidente de la
República, quién es el Jefe del Estado.”
Art. 38 CPE: “Bases generales de la Administración del Estado”
Art. 38. “Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la
Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y
profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella
como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.
Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus
organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”

Estas normas constitucionales permiten inferir claramente que, en el Derecho Chileno, la

expresiones Administración del Estado y Administración Pública son sinónimas y que la organización
(conjunto de órganos) básica de la Administración del Estado no está regulada directamente en la
Constitución sino que a través de una Ley de rango orgánico constitucional.

Esta ley es la Ley N° 18.575 sobre “Bases Generales de la Administración del Estado”
(LOCBGAE), cuyo texto actualizado y refundido se contiene en el D.F.L. N° 1-19.653 del Ministerio
Secretaría General de la Presidencia, publicado en el D.O. de 17.11.2001. Su artículo 1° señala:

Artículo 1º: “El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la
colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes.
La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las
Gobernaciones, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas
Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades
y las empresas públicas creadas por ley.”

La expresión Administración del Estado no está definida por la Constitución ni por la ley, pero
de las disposiciones que se refieren a ella es posible identificar y establecer que tiene un doble sentido
o significado, que es necesario precisar para comprender el objeto del Derecho Administrativo como
disciplina autónoma de las ciencias jurídicas.

1.- En primer lugar, por Administración del Estado ha de entenderse una actividad estatal
específica, un quehacer público (administración) determinado, necesario e indispensable para
promover el bien común, esto es, un conjunto de actos, acciones y operaciones ( jurídicas y
materiales), que se ejercen, de manera concreta, hacia el fin servir a las personas, atender
necesidades públicas, promover su bienestar y desarrollo y el del país, o sea, una función pública o
estatal especial destinada a satisfacer el interés general. (art. 1 inciso 1° Ley 18.575 ). Se trata de
un sentido objetivo o material. Así, el Derecho Administrativo sería el ordenamiento jurídico especial
regulador de la función estatal aquella, denominada administrativa, consistente en servir a las
personas, resguardar el orden y seguridad, atender sus necesidades colectivas, promover su
bienestar, desarrollo y progreso ( económico, social, cultural, deportivo, etc. ) y el del país.
 2.- En segundo lugar, por Administración del Estado ha de entenderse un conglomerado de
entes, instituciones u órganos estatales específicos dotados de personalidad jurídica de derecho
público, que por disposición de la ley forman un conjunto de órganos públicos u organización estatal
determinada, constituida por los Ministerios, Servicios Públicos, Municipalidades, las Fuerzas
Armadas y de Orden, la Contraloría General de la República, Gobernaciones, Intendencias, el Banco
Central y las Empresas Públicas; organización encabezada o liderada por el Presidente de la
República ( art. 1 inciso 2° ley 18.575). Este es el sentido subjetivo u orgánico de la expresión
Administración del Estado. Desde esta óptica, el Derecho Administrativo sería el ordenamiento jurídico
especial por el que se regirían las Municipalidades, las ramas de las Fuerzas Armadas, el Presidente
de la República, los Ministerios, las Intendencias, los Servicios Públicos, etc.

Vale decir, por Administración del Estado o Administración Pública hemos de entender tanto:
 la existencia y organización conjunta (conglomerado) de aquellas entidades y órganos
estatales específicos que la ley identifica y menciona determinadamente (Ministerios,
Intendencias, Gobernaciones, Servicios Públicos, Municipalidades, Gobiernos
Regionales, Contraloría General de la República, Banco Central, Fuerzas Armadas y
de Orden y Seguridad Pública, Empresas Públicas que conforman una Administración
Territorial de orden Nacional, Regional, Provincial y Comunal o Local ); como:
 el funcionamiento o actividad propia que ellos despliegan o realizan. (de administración
de los intereses públicos, satisfacción de necesidades públicas, fomento, progreso y
desarrollo del país), o sea, de ejecución de las tareas de gobierno.

Visto lo anterior, el Derecho Administrativo al regir, con sus principios y normas, a la

Administración del Estado o Administración Pública regula, rige y ordena, entonces, tanto la existencia
y organización como el funcionamiento actividad de estas estructuras o entidades estatales;
funcionamiento o actividad que, según veremos, genera relaciones regidas por el Derecho o
relaciones jurídicas, pues, todos estos órganos, entidades e instituciones deben someter su acción a
la Constitución y a las normas dictadas en su conformidad. Estas relaciones pueden ser de los
órganos entre sí (interadministrativas: Municipalidad –Ministerio de Obras Públicas), ya al interior de
un mismo órgano (interorgánicas Municipalidad: Alcalde – Director de Tránsito), ya entre cualquiera
de estas entidades orgánicas y los ciudadanos, particulares o administrados (autoridad – ciudadano/
Servicio de Impuestos Internos – contribuyente; Municipalidad/vecinos/juntas de vecinos).

Estas dos acepciones o nociones de “Administración del Estado” o “Administración Pública”

rigen en nuestro ordenamiento jurídico indistintamente, esto es, la que entiende, por tal, al conjunto
de autoridades, órganos, entidades, instituciones y Servicios Públicos integrantes del Poder Ejecutivo
(Gobierno) y la que la entiende como una actividad o función estatal específica, distinta y
complementaria de la legislativa y judicial, orientada a prestar servicios a la población, con la finalidad
de satisfacer sus necesidades públicas, al resguardo del orden público interior y al seguridad exterior,
y a fomentar el desarrollo del país tanto a nivel nacional, como regional, provincial y comunal.

No obstante lo anterior, prima aquella que entiende por “Administración del Estado” o
“Administración Pública” a la pluralidad de órganos o entidades estatales mencionadas por la ley
colaboradoras del Presidente de la República adscritas al Poder Ejecutivo o Gobierno, encargadas de
satisfacer las necesidades públicas, reguardar el orden público y procurar el progreso y desarrollo,
esto es, el sentido subjetivo u orgánico al que nos hemos referido.
 CLASIFICACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El Derecho Administrativo es Derecho Público, Positivo e Interno.

Esto trae las siguientes consecuencias:

 el sujeto regulado por esta rama del Derecho es el Estado; más específicamente, una
categoría específica de órganos, entidades y estructuras estatales que jurídicamente
constituyen un conglomerado denominado genéricamente “Administración del Estado”
o “Administración Pública “ que integran el Gobierno o Poder Ejecutivo;

 las normas y principios que integran esta rama de las ciencias jurídicas:

(1) Protegen y resguardan el interés público, vale decir, a la colectividad en sus intereses
superiores y generales;

(2) Según ya decíamos, tienen como sujeto regulado al Estado o a otro ente público de
origen estatal (municipalidad, empresa pública, servicio público, fuerzas armadas, etc. ), vale
decir, a unos sujetos o personas determinadas que, como veremos, lo son jurídicas y de
derecho público; y

(3) Rigen y regulan las relaciones jurídicas que estos sujetos o personas establecen con
los demás sujetos o personas, denominados, para estos efectos, administrados; pero no en
términos de igualdad o equivalencia (bilaterales-horizontales), sino que a través de relaciones
de superioridad, predominio o poder (unilaterales-verticales o jerárquicas).

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Establecida la circunstancia que el Derecho Administrativo estudia, con sus normas y principios,
a la Administración del Estado, subjetiva y objetivamente considerada o, si se quiere, concebida como
un conjunto específico de órganos estatales y una función estatal determinada, corresponde precisar
cuáles son las principales características de esta rama del Derecho Público.

Estas son:

1.- Se trata de un Derecho nuevo, dinámico, en evolución y, por tanto, con cierta
imprecisión conceptual. En efecto, el Derecho Administrativo es una rama jurídica de reciente
creación pues tiene como supuesto de existencia el Estado de Derecho (puesto que regula a la
Administración de un Estado de Derecho), noción que sólo viene a surgir, históricamente, a partir de
la Revolución Francesa, con sus pilares distintivos:
(i) separación de los poderes del Estado;
(ii) existencia de un régimen de garantías , derechos y libertades públicas;
(iii) establecimiento del principio de legalidad o sujeción del poder del Estado a la ley;
(iv) control jurídico sobre la actividad estatal para resguardar esa sujeción a la ley;
(v) existencia de un régimen de responsabilidad públicas para el caso de no acatamiento de
la ley por el Estado, etc.
 Por su corta existencia, esta rama del Derecho se encuentra en plena elaboración y desarrollo,
a través de sus diversas fuentes (la jurisprudencia administrativa y judicial, la costumbre y practicas
administrativas y la ley administrativa), por lo que todavía presenta una cierta imprecisión conceptual
(inmadurez), si se le compara con el Derecho Civil, al estar muchas de sus instituciones desarrolladas
sólo a nivel de jurisprudencia, prácticas y costumbres administrativas (y aún no de ley administrativa).

2.- Se trata de un Derecho no codificado. Por su carácter reciente, evolutivo, dinámico, con
gran influencia en él de las concepciones políticas y filosóficas imperantes, se trata de un Derecho no
codificado (no contenido en una recopilación de leyes debidamente sistematizada o código), por lo
que no ha existido nunca en Chile y es probable que sigamos, por un buen tiempo, sin un Código de
Derecho Administrativo a diferencia de otros ramas o disciplinas jurídicas que si cuentan con uno.

3.- Se trata de un Derecho original y autónomo. El Derecho Administrativo constituye el

sistema jurídico autónomo, original y propio de la Administración del Estado, considerada ésta como
un Poder Público o Estatal.

Este sistema le permite a Municipalidades, Intendencias, Ministerios, Servicios Públicos y

demás órganos de la administración, emitir decisiones unilaterales y ejecutivas que le permiten
satisfacer necesidades generales, resguardar el orden público, proteger a la familia, promover la
participación ciudadana, fomentar el progreso y desarrollo humano, social, económico y cultural del
país, etc., pues reconoce a estos órganos el ejercicio de la soberanía, bajo la forma de prerrogativas
o potestades de poder público o estatal; que permiten a esas decisiones producir efectos sin
necesidad del concurso de las voluntades de sus destinatarios, y aún en contra de sus opiniones y
deseos, y que se dictan estas decisiones (bajo la forma de decretos y resoluciones) con el propósito
y objetivo de resguardar el interés general y satisfacer las necesidades públicas de la colectividad.

Se trata, por tanto, el administrativo, de un Derecho u ordenamiento jurídico con sus propios
principios y normas, autónomo, encargado de regular a un sujeto específico y determinado (constituido
por los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones, Servicios Públicos, Gobiernos Regionales,
Municipalidades, Empresas Públicas, Contraloría General de la República, Fuerzas Armadas y de
Orden y Seguridad Pública, Banco Central), en el ejercicio de una actividad también específica (función
administrativa), por lo que no reconoce relación de especialidad con el derecho común o civil, en los
términos de los artículos 4 y 13 del Código Civil.

Dado su carácter autónomo, en principio el derecho administrativo no requiere de otras ramas

del derecho para llenar sus lagunas o vacíos, éstas se llenan con sus propios principios.

4.- El Derecho Administrativo es un Derecho de equilibrio. El Derecho Administrativo

confiere a los órganos que integran la Administración del Estado unos poderes que descompensan la
relación jurídica en su favor y en contra de los derechos de los particulares que relacionan con ellos.
Por lo tanto, se trata del sistema jurídico que regula el poder de que gozan Ministerios, Intendencias,
Servicios Públicos, Fuerzas de Orden y Seguridad, etc.

Frente a ello los particulares, ciudadanos o administrados les han sido reconocidos y conferidos
cada vez más derechos subjetivos que limitan aquellos poderes desde que el ejercicio de éstos no
pueden afectar a estos en su esencia.
 Por ello se sostiene que el Derechos Administrativo es una disciplina que pretende equilibrar o
armonizar los poderes atribuidos a la autoridad estatal con los derechos subjetivos reconocidos y
garantizados a las personas.

5.- El Derecho Administrativo es un Derecho formal en su aplicación. Las normas y

principios del Derecho Administrativo han de recibir siempre aplicación formal, como se colige de los
artículos 7° y 63 N° 18 de la CPE y 2 de la LOCBGAE, que disponen que la validez de cualquier
actuación de un órgano del Estado (naturaleza que revisten los órganos de administración: Ministerios,
Intendencias, Fuerzas Armadas, Municipalidades, Banco Central, etc.) está siempre condicionada o
subordinada a que tenga lugar “en la forma que prescriba la ley”.

Sin duda que esta es una de las características de la disciplina. Y la expresión forma en el
derecho administrativo chileno admite dos acepciones. En un primer sentido, forma es sinónima de
procedimiento, de conjunto de diligencias encaminadas a la dictación de un acto público. Por tanto,
todo acto jurídico público (ley, sentencias judiciales, decreto o resolución administrativa) es la
consecuencia terminal de un procedimiento (legislativo, judicial o administrativo).

En un segundo sentido, la palabra forma alude a la solemnidad de expresión del acto, a la

externalidad que debe observar, a cómo se manifiesta documentalmente hacia el exterior la voluntad
del órgano y autoridad administrativa.

Con este carácter formal del Derecho Administrativo se quiere expresar entonces que para la
válida aplicación de las reglas y normas que lo constituyen es preciso que la autoridad u órgano
administrativo se atenga al procedimiento y a la solemnidad de expresión previstos, por la Constitución
o la ley, para sus actos propios (administrativos: decretos y resoluciones), que son siempre formales.

El Derecho Administrativo tiene, entonces, una aplicación formal en la medida que las normas
jurídicas que lo integran solo pueden ser válidamente puestas en movimientos, en la medida que
adopten la forma de decretos y resoluciones, como lo señala el inciso 3 del artículo 3º de la ley 19.880,
y sometidos a la tramitación procedimental o procedimiento administrativo previsto en el ordenamiento
jurídico.

El Art. 8 de la LOCBGAE refrenda esta característica cuando, al velar por la eficiencia y celeridad
de la Administración Pública, insta, para lograr aquello, a que: “Los procedimientos administrativos
deberán ser ágiles y expeditos…”.

También queda remarcada esta característica del derecho administrativo con la circunstancia que
nuestros ordenamiento contemple (art. 63 N° 18 de la Carta Fundamental) especial y específicamente
una ley (N° 19.880 de 29 mayo 2003) para regular los procedimientos administrativos a los cuales
deben necesaria e imperativamente someterse los actos de la Administración del Estado (decretos
supremos y resoluciones) para poder ser emitidos o dictados.

5.- El Derecho Administrativo es un Derecho de naturaleza potestativa. El Derecho Administrativo

está compuesto o se trata, más bien, de un conjunto de normas y principios de carácter potestativo
pues regulan el poder de que goza la Administración y el cómo ese poder puede y debe ser
válidamente ejercido a través de decisiones de autoridad.
 Con esto se quiere significar que el Derecho Administrador no trata, como el derecho común,
de los derechos y obligaciones de las personas particulares, sino de las asignaciones de poder, forma
de ejercicio y deberes asociados a ello de las autoridades, órganos y organismos que integran la
Administración del Estado (Ministerios, Intendencias, Gobernaciones, Servicios Públicos,
Municipalidades, etc.); pues, según el artículo 5° de la CPE, ejercen soberanía (poder público o
estatal), atributo superior que se manifiesta jurídicamente en el ejercicio de potestades públicas – de
las que carecen los particulares – y que le permite a las autoridades y órganos públicos – a diferencia
de los particulares - emitir actos de autoridad, con carácter unilateral, imperativo y efecto obligatorio
para sus destinatarios, además de ser autoejecutables o cumplibles de oficio directamente por la
autoridad que los dictó.

El Derecho Administrativo estudia, entonces, las potestades públicas de que gozan los
sujetos o entes que integran la Administración del Estado (Ministerios, Intendencias,
Gobernaciones, Servicios Públicos, Municipalidades, etc.); potestades que, materializadas en
decisiones unilaterales e imperativas de autoridad (decretos y resoluciones), son las que le
permiten alcanzar sus fines de servicio público e interés general.

En efecto, como lo dejara establecido la Corte de Apelaciones de Concepción, en sentencia de

23 de mayo de 1994, confirmada por la Corte Suprema, mediante fallo de 13 de junio de 1994, dictadas
en el marco del Recurso de Protección interpuesto contra la Municipalidad de Concepción por la
empresa Erco Maquinarias Ltda.: “la Administración del Estado está dotada por la ley del poder de
doblegar la resistencia de intereses particulares en aras de la satisfacción del interés general,
traduciéndose tal poder en potestades que, en definitiva, significa que sus decisiones van a tener
carácter obligatorio para quienes están dirigidas, pudiendo cumplirlas sin el consentimiento de los
particulares y, más aún, con la oposición de éstos “.

Las potestades que, el Derecho Administrativo, reconoce a los órganos, organismos y entes
que integran la Administración del Estado (Ministerios, Intendencias, Gobernaciones, Servicios
Públicos, Municipalidades, etc.) se denominan potestades administrativas.

Concepto:

Las potestades administrativas pueden definirse como: “poderes jurídicos impositivos de

acción que permiten a las autoridades, órganos y entidades que integran la Administración del
Estado alcanzar los fines de interés público que les ha encomendado el ordenamiento jurídico,
en orden a promover el desarrollo del país y satisfacer las necesidades públicas de la
colectividad”.

Clasificación:

Estas potestades administrativas pueden ser de diferente tipo, tomando el nombre de potestad
imperativa o de mando; potestad reglamentaria; potestad ejecutiva; potestad sancionatoria; potestad
invalidatoria; potestad revocatoria, etc.;

* Potestad imperativa o de mando: en virtud de ella los órganos, organismos y autoridades de

la Administración del Estado se encuentran jurídicamente habilitados para dictar resoluciones y
decretos que constituyen verdaderas órdenes obligatorias para quienes van dirigidas. Pueden afectar
a un grupo de ciudadanos o a funcionarios subalternos de la Administración del Estado. Esta potestad
de mando se expresa en las órdenes que imparte la autoridad que adoptan la forma de decretos y
resoluciones. Esta potestad de mando se formaliza a través de actos de derecho público que toman
el nombre genérico de actos administrativos y la forma de decretos y resoluciones.

* Potestad Reglamentaria o Normativa: este poder jurídico permite a los órganos y

autoridades de la Administración del Estado, dictar normas obligatorias de carácter general y
permanente que se denominan reglamentos y ordenanzas, destinadas a aplicar la ley y a administrar
el Estado, sin más límites que los establecidos por la Constitución y la ley. En el derecho chileno esta
potestad le ha sido reconocida al Presidente de la República, a las Municipalidades y a los Gobiernos
Regionales.

* Potestad Ejecutiva: permite a los órganos de la Administración del Estado hacer cumplir sus
reglamentos, ordenanzas, decretos y resoluciones en la forma prevista por la ley, incluso con el
auxilio directo de la fuerza pública si fuere del caso.

* Potestad Sancionadora o Disciplinaria: En virtud de ella los órganos de la Administración

del Estado pueden aplicar castigos, sanciones y medidas disciplinarias a los funcionarios de su
dependencia, que desobedecen las órdenes impartidas o infringen normas jurídicas preestablecidas,
de acuerdo con las normas del Estatuto Administrativo, y además, aplicar sanciones (multas u otras)
a los particulares o ciudadanos en los casos y formas que determine la ley.

* Potestad Invalidatoria: es la que permite a los órganos y autoridades de la Administración

del Estado dejar sin efecto unilateralmente sus propias decisiones formales o actos administrativos
(decretos y resoluciones) cuando estos son antijurídicos o contrarios a Derecho.

* Potestad Revocatoria:: es la que permite a los órganos y autoridades de la Administración

del Estado dejar sin efecto unilateralmente sus propias decisiones formales o actos administrativos
(decretos y resoluciones) cuando, pese a ser ajustados a derecho, ya no satisfacen adecuadamente
el interés público que justificó su dictación y posterior mantención en el tiempo, tornándose en
ineficientes para tal propósito.

* Potestad de Nombramiento: es la que gozan los órganos y autoridades de la Administración

del Estado y que les permite designar funcionarios en cargos públicos de la Administración.

* Potestad de Revisión: que permite al órgano jerárquicamente superior de la Administración

del Estado revisar, para modificar o dejar sin efecto, una decisión formal o acto administrativo (decreto
o resolución) emitido por el órgano jerárquicamente inferior.

* Potestad Discrecional, que se contrapone a la reglada, que consiste en aquella atribución de

los órganos de la Administración del Estado de dictar normas y reglas, generales o particulares, de
contenido libre y lato, dentro de un margen más o menos amplio, con vistas a actuar oportuna o
convenientemente en el cumplimiento de sus fines.

* Potestad Reglada, que se contrapone a la discrecional, que consiste en aquella atribución de

los órganos de la Administración del Estado para dictar actos, normas y reglas, generales o
particulares, dispuestas por la ley, dentro del margen estricto fijado por ella, con vistas a actuar en el
cumplimiento de sus fines.

Como se aprecia, cada una de estas categorías permite a los órganos y autoridades de la
Administración dictar una categoría especial de actos - los que se denominan administrativos y
adoptan la forma de decretos y resoluciones -, ya de nombramiento, ya invalidatorios, ya
discrecionales, ya reglamentarios, etc., según la naturaleza de la potestad administrativa ejercida,
puesto que la potestad es elemento necesario e indispensable para la dictación del acto o decisión.

CONTENIDOS BÁSICOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Los contenidos básicos del Derecho Administrativo son las materias temáticas específicas de
la Administración del Estado que aborda o estudia esta rama del derecho público.

Son los siguientes:

1.-. Las personas administrativas y su organización administrativa, esto es, el catálogo,

naturaleza y atributos de los especiales sujetos, compuestos por entidades y órganos, que integran la
Administración del Estado (Ministerios, Municipalidades, Servicios Públicos, Fuerzas Armadas,
Gobiernos Regionales, etc.) y los sistemas de organización u ordenación a los que están sometidos:
centralización, desconcentración y descentralización.

Este contenido de la disciplina nos permitirá respondernos a la pregunta

¿Qué es y quién es la administración del Estado?

2.-. La actividad de la Administración del Estado que debe realizar para alcanzar sus fines
propios y específicos de bien común (servicio público, fomento, fiscalización, policía, regulación y
gestión económica o empresarial) y fundamentalmente los actos jurídicos de la Administración del
Estado que deben, sus órganos y autoridades, emitir o dictar y luego ejecutar o cumplir como actividad
funcional suya para alcanzar el fin que le ha sido impuesto por la Constitución. Estos actos jurídico
serán de carácter unilateral y denominados actos administrativos (tales como: decretos,
resoluciones, reglamentos); ya de carácter bilateral, denominados contratos administrativos (tales
como: contratos de ejecución de obra pública, contrato de concesión de servicio público, contrato de
suministro, etc.).

Este contenido de la disciplina nos permitirá respondernos a la pregunta: ¿qué hace la

administración del Estado y cómo hace aquello que debe realizar?

3.-. Directamente vinculado a lo anterior, tenemos el estatuto del personal al servicio de la

Administración del Estado, constituido por los funcionarios o empleados públicos y el régimen
jurídico de los bienes y recursos financieros con que cuenta la Administración del Estado
(patrimonio), ambos elementos esenciales a toda organización e indispensables para que esta pueda
cumplir sus propósitos.

Este contenido de la disciplina nos permitirá respondernos a la pregunta

¿Con qué medios (materiales y humanos) cuenta la Administración del Estado para cumplir sus
fines?
 4.-. El control jurídico de la Administración del Estado, esto es, la fiscalización sobre la
actividad de los órganos de la Administración del Estado (Ministerios, Intendencias, Gobernaciones,
Servicios Públicos, Municipalidades, Empresas Públicas, Gobiernos Regionales, etc.), para asegurar
que dicha actividad (función administrativa) se verifique con estricta sujeción a la Constitución y la ley
(siempre orientada al interés general o fin de bien común).

Esta fiscalización o control, según veremos, puede ser y es, en nuestro sistema, de diversa
índole: ya administrativo, ya parlamentario, ya judicial-jurisdiccional.

Este contenido de la disciplina nos permitirá respondernos a la pregunta

¿Cómo, porqué y para qué la administración del Estado es fiscalizada o controlada en el
cumplimiento de sus propósitos?

5.-. La responsabilidad de la Administración del Estado, a la que está sujeta por la no

realización de sus tareas, cometidos y funciones propia o su realización tardía o imperfecta, causando
daños.

Este contenido de la disciplina nos permitirá respondernos a la pregunta

¿Cuál es el efecto o la consecuencia que la Administración del Estado debe soportar cuando
no hace lo que debe hacer o lo realiza de modo imperfecto?

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Concepto y Clasificación.

Se denomina fuente del derecho a los distintos modos o formas de gestación de sus normas y
principios;

El conjunto de estas fuentes del Derecho Administrativo, ordenadas en forma jerárquica (de
mayor a menor valor o rango normativo), se denomina pirámide normativa.

Las normas que componen el Derecho Administrativo son de diversa clase, origen y jerarquía
producto que las fuentes de la disciplina son múltiples o plurales y heterogéneas.

La normas que jurídicas que conforman el Derecho Administrativo provienen tanto de fuera
de la Administración (Congreso Nacional), cómo la Constitución y las Leyes, por lo que se les
identifica por la doctrina como fuentes positivas (sancionadas por el Estado) externas, como
de la propia Administración que genera, ella misma, las normas por la que se rige, conocidas
como fuente positivas internas, cuyo es el caso de los Reglamentos, Decretos o Resoluciones,
Ordenanzas, Instrucciones y Circulares. Junto a todas ellas se suman las que se encuentran
en una situación especial o intermedia cómo es el caso de los Decretos Leyes y los Decretos
con Fuerza de Ley.
Fuentes Positivas:
- Constitución Política de la República
- Ley en todos sus estamentos y jerarquías ( interpretativas de la constitución,
orgánicas constitucionales, quórum calificado, de base, ordinarias o comunes,
tratados internacionales )
- Decretos con Fuerza de Ley (legislación delegada)
- Decretos Leyes ( legislación Irregular o de emergencia)
- Reglamento Administrativo
- Decreto Supremo
- Decreto de Insistencia
- Decreto de Emergencia
- Las Ordenanzas
- Las instrucciones y circulares

Fuentes No Positivas o Racionales:

- Costumbre
- Jurisprudencia administrativa y judicial
- Doctrina Científica

Fuentes Positivas Externas:

- Constitución Política de la República
- Ley en todos sus estamentos y jerarquías ( interpretativas de la constitución,
orgánicas constitucionales, quórum calificado, de base, ordinarias o comunes,
tratados internacionales )
- Decretos con Fuerza de Ley (legislación delegada)
- Decretos Leyes ( legislación irregular o de emergencia)

Fuentes Positivas Internas:

- Reglamento Administrativo
- Decreto Supremo
- Decreto de Insistencia
- Decreto de Emergencia
- Las Ordenanzas
- Las instrucciones y circulares
- Decreto con Fuerza de Ley
 FUENTES POSITIVAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

LA CONSTITUCION POLITICA.

Es sin duda la fuente positiva de mayor importancia de nuestro Derecho Administrativo (y

también de todo el Derecho Nacional dada su supremacía jerárquica), por lo que, en carácter de
tal, encabeza la pirámide normativa del Derecho Administrativo.

Todas las referencias que la carta fundamental tiene sobre el Estado y su Administración
constituyen, entonces, fuente del Derecho Administrativo.

Es, así como, la Constitución la que establece, en su artículo 1º inciso 4º, como base de
toda nuestra institucionalidad, que “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad
es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización
espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución
establece “

La Administración del Estado, como parte integrante de él, está sujeta a este deber de
servicio y promoción del bien común, por lo que le corresponde actuar directa y concretamente en
la contribución creacional de las condiciones necesarias para el máximo desarrollo espiritual y
material (íntegro) de las personas que formen parte de la comunidad nacional. Deber de servicio
que no puede descuidar o sacrificar sino que debe llevar a efecto con pleno respeto a los derechos
y garantías constitucionales de las personas.

He aquí la primacía de la persona humana por sobre el Estado y su Administración, y el

deber de servir a aquella que se impone a esta última.

Lo que se logra sometiendo al Estado, a través de sus órganos, a la Constitución, leyes y

demás normas dictadas en su conformidad y obligándolos a garantizar el orden institucional, vale
decir, al Estado al Derecho, como lo disponen los arts. 6 y 7 de la CP, a través del llamado principio
de legalidad o juridicidad, que es otra base de la institucionalidad.

Art. 6: “los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella… La infracción de esta norma generará las responsabilidades y
sanciones que determine la ley.”
Art. 7: “los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley… Todo acto en
contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley
señale… “

De esta manera, la Administración del Estado sólo actuará válidamente en la promoción del bien
común en la medida que lo haga a través de agente investido regularmente, dentro de su competencia
y en la forma que prescriba la ley, siempre sujeto a la Constitución y a las demás normas dictadas
conforme a ella, so pena de nulidad de sus actos, responsabilidad y sanciones para los sujetos que
así no lo hicieren.
 Lo anterior ha determinado que la Constitución consagre un Estado realizador de fines humanistas
y solidarios y una Administración para el servicio público y el desarrollo integral y sustentable,
orientada a crear “las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantías que esta Constitución establece”.

Son tantas y tan variadas las fuentes constitucionales del Derecho Administrativo que cabe
considerar, a modo de evidencia, que conforme a la Carta Fundamental:

• La AE tiene autoridades e integrantes

• La AE tiene organismos nacionales (Presidente de la República, Ministerios/arts. 24 y 33),
regionales (Gobiernos Regionales/art.111), provinciales (Gobernaciones/art.116) y
comunales (Municipales/art.118)
• La AE emite actos o resoluciones, reglamentos y decretos ( arts. 12, 35 y 98)
• La AE puede lesionar derechos (art. 38 inc. 2)
• Se puede reclamar contra la AE ante los tribunales (art. 38 inc. 2)
• La AE tiene presencia regional, provincial y comunal o local
• La AE constituye una organización (conjunto de órganos estatales) cuya regulación básica la
realiza y se contiene en una ley orgánica constitucional (art. 38 inc. 1º)
• Una de las Bases de nuestra Institucionalidad es una Administración del Estado que debe
configurarse de manera descentralizada funcional y territorialmente o desconcentrada en su
caso en conformidad a la ley (art. 3).
• De los 15 capítulos de la Carta Fundamental, 5 están dedicados especial y específicamente
a importantes órganos del Estado - que integran su Administración - y a la función
administrativa que ellos están llamados a realizar (a saber: Capítulos IV, X, XI, XIII y XIV sobre
Gobierno, Contraloría General de la República, Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad,
Banco Central y Administración Interior del Estado).

Adicionalmente, las fuentes constitucionales del Derecho Administrativo suelen agruparse

temáticamente de la siguiente forma:

a) Aquellas normas constitucionales referentes a las relaciones del Estado y

su Administración con los particulares: En efecto, en el art. 19 CPE se encuentran una serie
de preceptos que constituyen fuente del Derecho Administrativo, y que constituyen límites a la
acción de los órganos del Estado, entre ellos los administrativos, conforme lo dispone el inciso
final del art. 5 de la CP, tales como, el N° 10 del artículo 19, que establece el derecho a la
educación y dispone que la educación básica y la educación media son obligatorias, debiendo el
Estado (Administración) financiar un sistema gratuito con tal objeto (educación municipal),
destinado a asegurar el acceso a ellas a toda la población como, asimismo, fomentar el desarrollo
de la educación en todos sus niveles (Junji), estimular la investigación científica y tecnológica
(Comisión Nacional de Ciencia y Tecnología-Conycit), la creación artística y la protección e
incremento del patrimonio cultural (Comisión Nacional de las Artes y la Cultura). También al
Derecho Administrativo corresponde preocuparse y desarrollar la disposición de la Carta Política
que establece la libre admisión a todos los empleos y funciones públicas, sin otras condiciones
que las que impongan las leyes (art. 19 Nº 17). En tal virtud, la legislación administrativa consagra
la existencia de los denominados estatutos (leyes administrativas reguladoras de los funcionarios
públicos y del modo en que deben desempeñar los cargos o empleos públicos), en los cuales se
fijan las condiciones y requisitos que los particulares deberán reunir para optar a los cargos o
empleos de la Administración del Estado; así ocurre con la Ley N° 18.834 sobre Estatuto
Administrativo.

b) Aquellas normas constitucionales referentes a la estructura de los órganos

fundamentales de la Administración del Estado: Digamos que el art. 24 CPE, al disponer que
al Presidente de la República corresponde el gobierno y la administración del Estado, está
indicándonos una norma determinante de la jerarquía administrativa, desde que nos señala la
subordinación de los distintos Servicios y entidades de que el Estado se vale para la satisfacción
de sus fines ( Ministerios, Intendencias, Gobernaciones, Municipalidades, Fuerzas Armadas,
Fuerzas de Orden y Seguridad, Contraloría General de la República, Empresas Públicas, Banco
Central), al Primer Mandatario, desde que atribuye a éste la Jefatura del Estado, esto es, el
carácter de Supremo Administrador y Supremo Gobernante del Estado. Esta disposición vuelve
a ser ampliada, en su concepción, cuando el mismo texto nos dice que su autoridad- la
presidencial - se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el
interior y la seguridad exterior de la República, de acuerdo con la Constitución y las Leyes. Las
disposiciones mencionadas constituyen una importantísima fuente constitucional del Derecho
Administrativo, desde que, es esta rama del Derecho la que se encarga de regular, por así decirlo,
la forma como el Presidente de la República administra el Estado (gestiona los asuntos que
atañen a toda la colectividad) en colaboración con los demás entes e instituciones creados para
tal efecto. La legislación administrativa determina la organización y funcionamiento de los
Servicios de la Administración Pública o Servicios Públicos, con mayor o menor autonomía, a fin
de que todos ellos, en su carácter de colaboradores subordinados al máximo Administrador del
Estado (Presidente de la República), puedan cumplir la función que la ley encomienda a éste. En
otros términos, los órganos y Servicios de la Administración del Estado, que crea, regula, estudia
y analiza el Derecho Administrativo actúan con el carácter de órganos colaboradores y ejecutores
del Presidente de la República, para cumplir su función de administrar; y tienen su origen en esta
fuente positiva del Derecho Administrativo que es la Constitución Política del Estado (art. 24 CP)

Relacionado con lo anterior, cabe destacar que una importantísima fuente extraída de la
Constitución Política y de gran valor para el Derecho Administrativo Nacional, la constituye el art.
38, inc. 1° de la Carta Fundamental, que bajo el epígrafe de “Bases Generales de la
Administración del Estado”, señala literalmente que: “una ley orgánica constitucional determinará
la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los
principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad
de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y perfeccionamiento de sus integrantes”.

El 5 de diciembre de 1986, se publicó en el Diario Oficial, la ley N° 18.575, aprobatoria de la

Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, la que, en sus
actuales 69 artículos permanentes, 1 artículo final y dos disposiciones transitorias, fija las
premisas básicas que presiden la organización y funcionamiento de la Administración del Estado
y la Carrera Funcionaria de su personal; todo ello con el propósito, según se expresara en el
Mensaje Presidencial respectivo, de configurar mandatos básicos y esenciales destinados a
circunscribir de un modo efectivo el campo de acción del legislador.
 Tiene, esta ley orgánica constitucional sobre Bases Generales de la Administración del
Estado, el carácter de “Ley Marco” y de fuente de jerarquía superior a todas las demás fuentes
del derecho, excluida, obviamente, la CPE y sus leyes interpretativas.

También es la CPE, la que en su art. 33 y siguientes crea y contempla los Ministros de

Estado y los Ministerios y señala su rol fundamental de colaboradores del Presidente de la
República en su gestión administrativa. De allí es que, el art. 35, establezca la norma esencial de
que las órdenes del Presidente de la República no serán obedecidas si no son firmadas por el
Ministro de Estado respectivo. Estos aspectos están ampliamente regulados en la ley Orgánica
de Ministerios que detalla las atribuciones y obligaciones de cada Secretaría de Estado.

También es fuente de derecho administrativo la CPE en cuanto establece, en sus arts. 98

y 99, la Contraloría General de la República como organismo constitucional autónomo encargado,
en general, de la fiscalización de los actos de la Administración del Estado, tanto en lo jurídico
como en lo contable (presupuesto general de la nación).

La división del territorio de la República en regiones, provincias y comunas, ya para los

efectos del gobierno interior del Estado como de la administración interior del mismo, y cuyo
estudio pertenece al Derecho Administrativo, tiene también su fuente en la Constitución Política,
en los artículos 110 al 122.

La organización y atribuciones de los Gobiernos Regionales y Gobernaciones, como

órganos de Administración Regional y Provincial del Estado, derivan de los arts. 111 a 117 de la
Carta Política.

La administración comunal y la organización de las Municipalidades encargadas de ello,

constitución de los mismos, facultades, nombramientos de los alcaldes, etc., cuyo estudio forma
parte del D. Adm., tienen su origen también en la Constitución, arts. 118 a 122.

c) En cuanto a la actividad jurídica de la Administración: El artículo 32 y 35, al señalar

las atribuciones o potestades especiales del Presidente de la República, es también fuente
importantísima del Derecho Administrativo, cuando concede a éste la facultad de dictar Decretos
con Fuerza de Ley, Reglamentos, Decretos e Instrucciones para la ejecución de las leyes,
actuaciones todas estas cuya naturaleza jurídica es la de actos administrativos y que, al estar
contempladas en la ley fundamental, constituyen fuentes positivas primordiales del Derecho
Administrativo (Art. 32 N° 3 y 6).

Es mediante la facultad de dictar Reglamentos, Decretos, etc. que el Presidente de la

República materializa su atribución de administrar el Estado, actuando tanto en el campo de la
actividad reglada como de la discrecional.

También el artículo 63 N° 18 de la Carta Fundamental es fuente constitucional del Derecho

Administrativo cuando señala que los actos de los órganos de la Administración del Estado estarán
sujetos a un procedimiento administrativo para su dictación el que será fijado y establecido por
una ley de bases.
 d) En cuanto se refiere a la vinculación de los agentes públicos o funcionarios con el
Estado: Por último, es también parte del Derecho Administrativo todo lo relativo al nombramiento
y remoción de los funcionarios, tanto del orden civil como militar, la concesión de jubilaciones,
retiros y montepíos etc., materias todas éstas que tiene su origen en las disposiciones del art. 32
N° 7, 10, 11 y 16 de la CPE.

Finalmente, la manera como hacer efectiva la responsabilidad tanto civil como penal y
administrativa de algunos funcionarios, que incide en el interesante campo de la responsabilidad
de los funcionarios por los actos derivados del ejercicio de sus funciones , materia esta que
corresponde al Derecho Administrativo, tiene asimismo su fuente en la Constitución Política, arts.
52 N° 2 y 53 N° 1.

Considerar a la Constitución como norma suprema y fuente del Derecho supone que ésta
produzca algunos importantes efectos, tales como: efecto derogatorio de las normas anteriores
de contenido contrario a lo dispuesta en ella; interpretación conforme a la Constitución de la
ley y las demás normas de inferior rango; ordenación de las fuentes por la vía de establecer
órdenes de prelación o jerarquía de las diversas fuentes y regulando el campo de acción de cada
fuente (por ejemplo, sólo son materias de ley, conforme al artículo 63, las que allí se mencionan).

LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

CONCEPTO:

La ley es también una fuente positiva del Derecho Administrativo de singular importancia.

El artículo 1° del Código Civil la define como una declaración de la voluntad soberana que
manifestada en la forma prescrita por la Constitución manda, prohíbe o permite.

La ley es, en esencia, aquella norma preeminente -sólo subordinada a la Constitución- que
desarrolla inicialmente aquellas materias consagradas constitucionalmente como del “ dominio de la
ley “ o “ de la reserva legal “ (mencionadas en el art. 63 CPE), a través de preceptos generales y
abstractos, y que, en su elaboración o formación, se sujeta al procedimiento indicado en la
Constitución (presentación proyecto presidencial o moción parlamentaria- discusión- aprobación-
promulgación-publicación).

Art. 63 º CPE: “Sólo son materias de ley:

1) Las que en virtud de la Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas
constitucionales;
2) Las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley;
3) Las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal y otra;
4) Las materias básicas relativas al régimen jurídico laboral, sindical, provisional y de
seguridad social;
5) Las que regulen honores públicos a los grandes servidores;
6) Las que modifiquen la forma o características de los emblemas nacionales;
7) Las que autoricen al Estado, sus organismos y a las municipalidades, para contratar
empréstitos, los que deberán estar destinados a financiar proyectos específicos;
 8) Las que autoricen la celebración de cualquier clase de operaciones que puedan
comprometer en forma directa o indirecta el crédito o la responsabilidad financiera del
Estado, sus organismos y de las municipalidades;
9) Las que fijen las normas con arreglo a las cuales las Empresas del Estado aquellas en
que éste tenga participación puedan contratar empréstitos;
10) Las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las
municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión;
11) Las que establezcan o modifiquen la división política y administrativa del país;
12) Las que señalen el valor, tipo y denominación de las monedas y el sistema de pesos y
medidas;
13) Las que fijen las fuerzas de aire, mar tierra que han de mantenerse en pie en tiempo de
paz o de guerra;
14) Las demás que la Constitución señale como leyes de iniciativa exclusiva del Presidente
de la República;
15) Las que autoricen la declaración de guerra, a propuesta del Presidente de la República;
16) Las que conceden indultos generales y amnistías;
17) Las que señalen la ciudad en que debe residir el Presidente de la República, celebrar sus
sesiones el Congreso Nacional y funcionar la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional;
18) Las que fijen las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de la
administración pública;
19) Las que regulen el funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general;
20) Toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de
un ordenamiento jurídico.”

Por su parte, para una para importante de la doctrina la ley no es otra cosa que “la creación de
normas jurídicas por el Estado”. Para nosotros, a la ley la concebimos como fuente de Derecho
Administrativo en su carácter de regla obligatoria, establecida por la autoridad con arreglo a la
Constitución, con carácter de generalidad y obligatoriedad y sancionada por la fuerza.

Importancia de la Ley en el Derecho Administrativo.

La importancia de la ley como fuente positiva del Derecho Administrativo, en un Estado de

Derecho como el nuestro, que ha adquirido una conciencia cierta y definida del respeto a la ley, es
innegable. Más aún, si la Constitución ha establecido – en su art. 38 – que una ley orgánica
constitucional establecerá la organización básica de la Administración del Estado y – en su art. 63 Nº
14 y 65 Nº 2 – que a la ley corresponde la creación de nuevos servicios públicos y demás órganos de
la Administración del Estado, determinar sus funciones o atribuciones, crear los empleos públicos y
fijar su remuneración.

Así, en el Derecho Administrativo, la ley juega un rol fundamental en el triple aspecto de:

(i) Organizadora de la Administración del Estado;

(ii) creadora de los órganos administrativos y Servicios Públicos que la integran;
(iii) fija las funciones, atribuciones y competencias de cada uno de ellos; y,
(iv) proveedora de su funcionamiento (a través de la regulación de los actos
administrativos y contratos administrativos y de los procedimientos administrativos a
los que deben sujetarse para la dictación de aquellos y celebración de éstos).
Tan importante es este rol, que se habla del Derecho Administrativo como un derecho súper
legalizado.

Por “ley administrativa” hemos de entender aquellos actos legislativos que regulan los
contenidos del Derecho Administrativo, ya vistos, y reúnan las características de generalidad,
obligatoriedad y coercitividad, con independencia de su jerarquía.

Serán leyes administrativas, entonces, las leyes orgánicas constitucionales, las de quórum
calificado y las comunes u ordinarias, los tratados internacionales, como se verá, y la también llamada
legislación delegada (Decretos con Fuerza de Ley) y legislación irregular (Decretos Leyes).

DOMINIO DE LA LEY

El dominio de la ley es ilimitado en el sentido que no tiene otro límite que aquel que le señalen
los términos de la Carta Fundamental.

En esta materia existe, como se recordará, una marcada diferencia entre el sistema establecido
en la Carta Constitucional de 1925 y la actual. En efecto, la doctrina señala que mientras la Carta del
25 establecía un sistema de dominio legal mínimo, la segunda ha instaurado una modalidad de
“dominio máximo legal “.

Lo anterior, se expresa en el art. 63 CPE, cuando señala que: “Sólo son materias de ley…“ los
asuntos que la disposición señala, quedando las restantes materias entregadas exclusivamente a la
Potestad Reglamentaria del Presidente de la República, vale decir, reguladas a través de reglamentos,
decretos y resoluciones emanadas del Gobierno- Administración y no mediante ley del Parlamento.

Como consecuencia de lo anterior, los constitucionalistas estiman que la potestad reglamentaria

discrecional (aquella que permite abordar y regular a través de Reglamentos todas aquellas materias
que no han sido atribuidas a la ley) a partir de la Constitución de 1980 se ha ampliado o extendido,
por lo que para destacar este aspecto tienden a denominarla “potestad reglamentaria autónoma o
extendida“; la que, en todo caso, debe reconocer como límite las materias de reserva legal que
señala el art. 63, bajo pena de incurrir en la causal de inconstitucionalidad a que alude el art. 93 N°
16.

En el Derecho Administrativo el dominio de la ley, dentro del marco señalado, es amplísimo y

tiende a:
 La creación del Servicio Público y demás órganos que integran la Administración del
Estado;
 A la organización de los Servicios Públicos y demás órganos que integran la
Administración del Estado; y,
 A dar las normas – procedimientos - para proveer a su funcionamiento.
Al efecto, además de crear y organizar los servicios públicos, la ley administrativa también:
 Crea los cargos o empleos públicos, fija las dotaciones de los Servicios y las
remuneraciones de los funcionarios, establece las regulaciones por las que habrán de
 regirse estos en sus relaciones con el Estado (estatutos administrativos que establecen
sus derechos, deberes, responsabilidad), etc.

Clases de Leyes Administrativas:

La Constitución de 1980 incorporó a la clasificación tradicional de las fuentes positivas o escritas

de nuestro derecho nacional, tres instituciones específicas que utilizan el vocativo inicial común de
“ley”, pero que presentan distinta jerarquía y características. Ellas son “La ley interpretativa de la CPE”,
la “Ley Orgánica Constitucional” y la “Ley de Quórum Calificado”. Cierran dicha jerarquía los actos
legislativos o leyes que no presentan las características de las leyes señaladas y que, para
diferenciarlas de las anteriores, se les denomina “Ley Común u Ordinaria“. A ella se suma la llamada
“Ley de Bases”.

No están, éstas últimas, definidas en la Constitución pero esta se refiere a ella en diversas
disposiciones.

Así, la Ley Interpretativa de la Constitución se consulta en los arts. 66 inciso 1° y 93 N° 1, y

podemos definirla como aquella ley que fija el sentido y alcance de un precepto de la CPE y que para
ser aprobada, modificada, o derogada necesitan de un quórum especial de las tres quintas partes de
los Diputados y Senadores en ejercicio. Art. 66 CPE. Ejemplo de esta clase de ley es la N° 18.152 de
2/8/82, que fijó el alcance del derecho de propiedad en materia previsional.

Por su parte, la Ley Orgánica Constitucional se consulta en forma directa en los arts. 66 y 93
N° 1 CPE, y puede definirse como aquellas leyes referidas a materias específicas que el constituyente
ha considerado de suma trascendencia, por lo que para su aprobación, modificación, o derogación, se
requiere de un quórum especial equivalente a las cuatro séptimas partes de los Diputados y Senadores
en ejercicio además de su control previo obligatorio de constitucionalidad por el Tribunal
Constitucional. Esta fuente del derecho, por la importancia de las materias que regula, presenta una
importancia indiscutible para el Derecho Público en general y para el Derecho Administrativo en
particular. Tales son la LOC del Congreso Nacional N° 18.918, la LOC de las Fuerza Armadas N°
18.948, la LOC. del Tribunal Constitucional N° 17.997; la LOC. De los Estados de Excepción N°
18.415; la LOC. De la Enseñanza N° 18.962; LOC de los Partidos Políticos N° 18.603: LOC sobre
sistema de Inscripciones Electorales y Servicios Electorales N° 18.556; LOC sobre Tribunal Calificador
de Elecciones N° 18.460; LOC sobre Votaciones Populares y Escrutinios N° 18.700; LOC sobre Bases
Generales de la Administración del Estado N° 18.575; LOC sobre Gobierno y Administración Regional
N° 19.175; LOC sobre Municipalidades N° 18.695, LOC. sobre Concesiones Mineras N° 18.097.

Tratándose de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración

del Estado (Nº 18.575), su importancia es capital para el Derecho Administrativo y está dada porque
es ella la que determina:

 Que órganos, estructuras organizacionales y entidades integran la Administración del Estado

(art. 1: Presidente de la República, Ministerios, Intendencias, Gobernaciones, Servicios
Públicos y demás órganos administrativos creados por ley tales como el Banco Central,
la Contraloría General de la República, las Fuerzas Armadas, las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pública, las Municipalidades, los Gobiernos Regionales, las Empresas
Públicas)
  Quién dirige y encabeza la Administración del Estado (el órgano Presidente de la
República). Art. 1

 Cuál es su fin (estar al servicio de la persona humana, promover el bien común

atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el
desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones conferidas y de la
aprobación, ejecución y control de políticas, planes, programas y acciones de alcance
nacional, regional y comunal) y los principios a los que debe sujetarse en su tarea de
alcanzar ese fin (legalidad, responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de
oficio, impugnabilidad de sus actos, control, probidad, transparencia y publicidad ). Arts. 2 y
3

 Sujeción estricta al Derecho y a responsabilidad de la AE en caso de ocasionar daños (art. 2

y 4)

 La iniciativa propia en el cumplimiento de sus tareas y cometidos (art. 8)

 La jerarquía como nexo relacional propio de sus funcionarios, autoridades y órganos (art. 7)

 La probidad, publicidad y transparencias como supuestos de la función propia de la AE (art.

3)

 El personal de la AE se regirá por las normas estatutarias que establezca la ley, sometido a
unos deberes, derechos, estabilidad y responsabilidad especiales (arts. 12 y ss)

 La organización básica de los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y Servicios Públicos

(arts. 18 al 44)

 La carrera funcionaria (arts. 45 a 53)

 La Probidad Administrativa (arts. 54 a 58 )

Por último, las Leyes de Quórum Calificado son aquellas referidas a materias que el
constituyente ha estimado de cierta importancia, por lo que para su aprobación, modificación o
derogación se requiera de un quórum especial de la mayoría absoluta de los Diputados y Senadores
en ejercicio. Entre las leyes de esta clase que han sido dictadas pueden mencionarse la N° 18.838,
sobre organización y funcionamiento del Consejo Nacional de Televisión. Ley sobre Transparencia de
la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado N° 20.285 de 20 de
agosto de 2008.

Características de estas leyes es que ninguna admite delegación en el Presidente de la

República para, en virtud de potestades legislativas delegadas, entrar a regular las materias que están
reservadas a estas, esto es, no puede abordarse su temática mediante Decreto con Fuerza de Ley.
Como elemento diferenciador, aparte de las distintas materias que regulan y la exigencia de quórum
legislativo que ellos requieren, puede señalarse que las dos primeras requieren para su validez ser
sometidas al control preventivo de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, al paso que
la de quórum calificado no requiere cumplir con dicha exigencia previa. (art. 93 N° 1).

Finalmente cabe señalar que tendrán el carácter de Ley Común u Ordinaria, aquellos actos
legislativos que no presentan las características de las tres fuentes antes señaladas, relativas a
materias específicas y quórums, y que regule, por ende, aquellas materias comunes que indica el art.
63 CPE, y que para su aprobación, modificación o derogación, solo precisará de la mayoría absoluta
de los diputados y senadores “presentes” y no “en ejercicio”.

Respecto de la Ley de Bases, son aquellas que, conforme al Art. 63 Nº 20 CPE, establecen las
bases esenciales de un ordenamiento jurídico.- Entre las leyes de esta clase se encuentra la Ley de
Bases de los Procedimientos Administrativos de los Actos de los Órganos de la Administración del
Estado, la Ley de Bases de los Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, el
Código Civil, el Código Penal, etc.

En todo caso, la distinta naturaleza de cada una de las fuentes examinadas, marca a su vez la
jerarquía y orden de prelación entre ellas, de modo que su estructura piramidal será, después de la
Constitución Política, la Ley Interpretativa de la Constitución, la Ley Orgánica Constitucional, la Ley de
Quórum Calificado, la Ley de Bases y cerrando el estamento de los actos legislativos, la ley Común u
ordinaria.

Los Tratados Internacionales como Fuente del Derecho Administrativo:

Todo tratado internacional tiene dos aspectos desde los cuales se puede considerar su
obligatoriedad; uno de ellos es en el plano de la comunidad internacional entre las partes que lo han
suscrito (sujetos de Derecho Internacional), ratificado y canjeado; y, el otro, desde el ámbito interno,
donde constituye una ley de la República, luego de su promulgación y publicación en el Diario Oficial.
Si sus disposiciones afectan de cualquier manera que sea a la Administración (aborda, con sus
cláusulas y estipulaciones, algunos de los contenidos del Derecho Administrativo), el tratado será
fuente legal del Derecho Administrativo, salvo que se refiera, regule o aborde derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana en cuyo su caso su valor será de rango constitucional.

LA LEGISLACION DELEGADA E IRREGULAR COMO FUENTE DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO.

EL DECRETO LEY Y EL DECRETO CON FUERZA DE LEY.

Con la denominación de legislación delegada y legislación irregular o de emergencia la

doctrina se refiere respectivamente a los Decretos con Fuerza de Ley y a los Decretos Leyes, que
son actos positivos, fuentes del Derecho Administrativo, que rebasan el marco clásico que distingue
entre actos legislativos y actos administrativos.

Dentro del marco del Estado de Derecho y de normalidad institucional, lo ordinario será que
cada Poder actúe dentro de su órbita privativa de acción y no interfiera en la esfera jurídica de los
otros. No obstante, circunstancias de todo orden que a menudo se producen en la vida de los Estados,
por ejemplo, la necesidad de buscar una solución adecuada a determinados problemas que a veces
no puede conocer a fondo el legislativo, la obligación de solucionar problemas de emergencia, o aún,
causas sobrevivientes, como el advenimiento de un régimen de facto, hacen que la normalidad jurídica
se rompa y que nos encontremos así en presencia de actuaciones de un Poder que rebasan los
moldes clásicos bosquejados por el principio de separación de los poderes públicos para entrar a
dictar normas en materias que normalmente escapan del marco de sus atribuciones.

Nace así, por una parte, la legislación delegada, en que el Poder Legislativo, consciente de la
necesidad de dar soluciones ajustadas a los problemas por los que atraviesa el país, entrega a otro
poder del Estado, el Ejecutivo, la facultad de emitir normas con fuerza de ley, que remedien la situación
antedicha. Aparecen así en la vida jurídica los Decretos con Fuerza de Ley.

Y, por otra parte, producida la situación de facto ya referida, esto es, derrocado el régimen
constitucional , el nuevo gobierno, ante el imperativo de continuar con la actividad del Estado,
prescinde de la normalidad constitucional ( disolviendo el Congreso, por ejemplo ), que forzosamente
desaparece con el régimen de hecho, y arrogándose facultades que no pueden legítimamente
corresponderle, sanciona también normas que son materia de ley, y, que naturalmente no cumplen en
su forma y muchas veces en su fondo, con las disposiciones constitucionales pertinentes. Nos
encontramos frente a los Decretos Leyes.

La diferencia entre ambas categorías es clara y no admite confusión. En los Decretos Leyes no
hay delegación expresa de facultades legislativas, pues el Gobierno de facto se las atribuye lisa y
llanamente; los DFL, en cambio, son consecuencia de una ley, en que el Congreso autoriza al
ejecutivo, con mayores o menores limitaciones, para legislar.

Además, debe recordarse que la institución del Decreto con Fuerza de Ley fue
constitucionalmente reconocida y aceptada por la ley N° 17.284, de 24 de enero de 1970, modificatoria
de la Constitución de 1925. Es por ello, que con anterioridad la doctrina nacional estimaba que el
Decreto con Fuerza de Ley exorbitaba las normas constitucionales de la época. Se adicionó al artículo
44 un numeral 15, confiriéndole al Congreso la facultad de delegar determinadamente en el Ejecutivo
parte de sus atribuciones. Tal regulación se mantuvo en la Carta Política de 1980, por intermedio de
sus arts. 32 N° 3, 64, 93 N° 4 y 99 inciso 1°, 2° y 3°.

En el DFL, al igual que respecto de la ley y el decreto, es posible distinguir entre requisitos de
forma y requisitos de fondo. En cuanto al fondo contiene materias propiamente legales. Sin embargo,
desde el punto de vista formal, el Decreto con Fuerza de Ley no es un acto legislativo, sino, por el
contrario, un acto administrativo. De allí entonces que los requisitos formales del DFL sean los mismos
del simple Decreto Supremo, acto administrativo éste emanado del Presidente de la República que
nos corresponderá estudiar seguidamente. En otras palabras, se trata de un acto emanado del Poder
Administrador (Ejecutivo-Presidente de la República) que reviste las formas de decreto, pero que, en
cuanto al fondo, se trata de una ley y su valor es de tal. El DFL debe respetar no sólo las disposiciones
constitucionales, sino que también y de manera muy especial, las estipulaciones y limitaciones
contenidas en la ley autorizante o delegatoria de facultades. Esto último es lo esencial porque
debemos tener presente que cuando el Ejecutivo dicta DFL, no lo hace en virtud de su potestad propia,
sino que en uso de facultades legislativas que le han sido transitoriamente otorgadas. De allí entonces
que no pueda salirse del marco de aquellas a riesgo de viciar el acto que así produce.
 El control del cumplimiento de sus exigencias de forma y fondo se realiza a través de la
Contraloría General de la República, mediante el trámite de toma de razón, conforme lo disponen los
arts. 64 inc. 6° y 99 inc.1 CPE.

No puede dejar de mencionarse la facultad que el inciso 7 del artículo 93 CPE, confiere para
impugnar- ante el Tribunal Constitucional - la constitucionalidad de un DFL, que entró en vigencia, a
cualquiera de las Cámaras Legislativas o a una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, bajo la
condición de que el requerimiento se formule dentro del plazo fatal de treinta días contados desde la
fecha de su publicación en el Diario Oficial.

La tramitación del DFL es la misma que un simple decreto y por expresa disposición del art. 99
inciso 2° están sujetos al trámite de toma de razón por la Contraloría General de la República,
actuación mediante la cual se controla su conformidad con la Constitución (constitucionalidad) y la Ley
(legalidad); y a su respecto procede la insistencia, salvo en tres situaciones específicas:

 cuanto el acto ordena egresos que excedan los límites señalados por la Constitución,
 cuando contraviene la ley delegatoria, y,
 cuando es contrario a la Constitución.

En estos casos, si el Presidente de la República no está conforme o de acuerdo con la

representación formulada por la Contraloría remitirá los antecedentes dentro del plazo de 10 días al
Tribunal Constitucional quien resolverá el conflicto suscitado.

En cuanto a la interpretación de los DFL rigen al efecto los mismos principios ya señalados
para el ley administrativa, con dos consideraciones especiales:

a) No procede recurrir, al interpretarlos, a la historia fidedigna de su establecimiento, porque debido a

que formalmente tienen las características de un Decreto Supremo, carecen en realidad de ese debate
contradictorio parlamentario que va formando el método histórico de interpretación;

b) el DFL debe interpretarse estrictamente en relación con al ley delegatoria de la cual emana, y esta
última, como quiera que es una ley de excepción, debe interpretarse a su vez en forma restrictiva. De
allí que en caso de duda sobre si una determinada facultad está o no comprendida en la delegación,
habrá que llegar necesariamente a la conclusión de que no hay delegación.

En cuanto a su modificación y derogación, debemos señalar que teniendo la misma eficacia

jurídica que las leyes, su modificación solo puede tener lugar en virtud de una ley, sin que sea
lícitamente aceptable que el Poder Ejecutivo pueda modificarlos mediante simples Decretos
Supremos. Así lo ha resuelto invariablemente la jurisprudencia administrativa. No obstante, debe
tenerse presente que un DFL puede contener materias propias de una ley y además otras que derivan
de la potestad reglamentaria. En otras palabras, el Ejecutivo al hacer uso de la facultad delegada,
puede adicionar las disposiciones de carácter legal que en virtud de ella dicta, con otras simplemente
reglamentarias. Estás últimas que corresponden al ejercicio de sus facultades exclusivas pueden
modificarse o alterarse por Decreto. La solución no puede ser más jurídica pues en tal caso solo se
trata de la modificación a un Decreto Supremo.
 Coincidente con lo anterior los DFL solo pueden ser derogados en virtud de una ley. Así lo ha
reconocido el Congreso Nacional al modificar muchísimos DFL. Sin perjuicio de lo anterior, la
jurisprudencia administrativa sentada por la Contraloría General de la República ha establecido que
también un DFL puede ser derogado por Decreto Supremo cuando aquel ha sido dictado excediendo
las facultades delegadas por el legislativo (invalidación).

Estos principios de modificación y derogación tienen una excepción que consiste en que si la
ley delegatoria ha consultado un mecanismo particular de modificación y derogación se estará a él.
Los DFL han tenido pleno reconocimiento por los Tribunales de Justicia quienes han tenido
oportunidad de aplicarlos en innumerables oportunidades dándole el mismo valor que las leyes.

Los Decretos Leyes: Los Decretos Leyes constituyen la actividad legislativa de los Gobiernos
de Facto (en los que se ha suprimido el funcionamiento del Congreso o Parlamento) y son, junto a los
DFL, una fuente importantísima del Derecho Administrativo. Por ejemplo, la regionalización que hoy
rige en el país fue establecida mediante decretos leyes que se encuentran vigentes hasta hoy.

EL REGLAMENTO ADMINISTRATIVO COMO FUENTE POSITIVA DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO.

Con el Reglamento Administrativo iniciamos el estudio de las fuentes positivas del Derecho
Administrativo denominadas internas, es decir, aquellas normas jurídicas que corresponden
genuinamente y son generadas por la Administración, pues se trata de actos, ya no legislativos
(producidos por el Congreso o Parlamento) sino administrativos (producidos, como normas jurídicas,
por la propia Administración a través de sus órganos habilitados para ello cómo el Presidente de la
República, las Municipalidades, los Servicios Públicos); y dentro de estas la más importante, sin duda,
por sus caracteres de generalidad y obligatoriedad, es el reglamento administrativo.

Dado que la voz Reglamento no se encuentra definida en nuestro ordenamiento jurídico, a

diferencia de lo que ocurre con la ley, sus límites son más imprecisos.

Naturaleza jurídica del Reglamento

Jurídicamente los reglamentos son actos administrativos. Se caracterizan porque, como tales,
no emanan del Órgano Legislativo sino que de los órganos de la Administración del Estado (
autoridades administrativas) que se encuentran habilitadas para poder dictarlos en razón de ser
titulares de la potestad necesaria para hacerlo, denominada potestad reglamentaria. Desde el punto
de su contenido los reglamentos son normas jurídicas escritas de carácter general y permanente
emanadas o dictadas por la Administración del Estado.

Encuentran su fundamento intrínseco en la necesidad de administrar el Estado, tarea ésta que

está entregada al Presidente de la República y a órganos colaboradores suyos (Ministerios, Servicios
Públicos, Municipalidades, etc.), pues, es de la esencia del reglamento, servir de ejecutor de las leyes.

Paralelo entre ley y reglamento

La ley y el reglamento enfrentan coincidencias por tratarse ambas de normas jurídicas de

carácter general, obligatorio y permanente y también diferencias por emanar, la primera, del
Parlamento y la segunda de la Administración y ser el resultado, por lo tanto, del ejercicio de la
potestad legislativa y de la potestad administrativa reglamentaria respectivamente. El reglamento se
encuentra subordinado a la ley – pues reconoce en ésta una norma jurídica de mayor valor - , pero al
mismo tiempo constituye su complemento indispensable.

Así es posible establecer un paralelo entre ambas en el cual las semejanzas están dadas por
el carácter obligatorio, permanente, abstracto y general de ambas y sus diferencias por el órgano del
que emanan, materias que abordan (reserva legal), la función de cada uno, su posición en el
ordenamiento jurídico, el control o fiscalización al que están sujetos y la forma en que nacen a la vida
jurídica.

Concepto de Reglamento

En un sentido más técnico administrativo, el profesor Jorge Bermúdez Soto , lo define como: “
un acto de carácter normativo emanado del Poder Ejecutivo y, específicamente de entre
aquellas autoridades que tiene poder para dictarlo, subordinado a la ley, y, por tanto de rango
inferior a la misma, cuyo objeto es ejecutar la ley o regular materias que no son propias de ella
“.

El reglamento como acto de carácter normativo emanado del Poder Ejecutivo es producto o
consecuencia de la potestad reglamentaria conferida a aquel.

La potestad reglamentaria no es más que la atribución especial del Presidente de la República

para dictar normas jurídicas generales destinadas al gobierno y administración del Estado o para la
ejecución de las leyes.

Fundamentos Positivos del Reglamento en el Derecho Administrativo Chileno:

El fundamento positivo del Reglamento en el Derecho Administrativo Chileno o fuente de la

potestad reglamentaria que permite su dictación, se encuentra principalmente en la Constitución
Política del Estado, arts. 32 N° 6 y 24, concebida como una atribución especial del Presidente de la
República.

Art. 24: “El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República,
quien es el Jefe del Estado. Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación
del orden público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución
y las leyes”

Art. 32: “Son atribuciones especiales del Presidente de la República: Nº 6: Ejercer la potestad
reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la
facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la
ejecución de las leyes “.

Del análisis de ambas disposiciones no podemos sino deducir que la potestad reglamentaria,
en nuestro país, es mucho más amplia que el simple papel de mecanismo ejecutor de la ley, y que,
estando determinada, en su alcance, por la misión esencial de administrar el Estado que se le
encomienda al Presidente de la República, ella se extiende a las materias que no deben ser objeto de
ley conforme al art. 63 de la Carta Fundamental, y aún a ellas, en los casos no legislados, siempre
que mediante ella no se atente contra los principios fundamentales y esenciales que consagra la
Constitución y del texto expreso de la Carta Política y de la Ley.

Clasificación del Reglamento Administrativo:

Las diversas clases de reglamentos dependen de las múltiples maneras como el Órgano
Administrativo ejercita la potestad reglamentaria y en cómo ha sido atribuida ésta.

En este orden de ideas podemos distinguir:

I.- Reglamento de Ejecución y Reglamento Autónomo
Esta distinción fundamental parte de la base de la relación que existe entre la ley y el
reglamento en nuestro ordenamiento jurídico

(1) Los reglamentos de ejecución o ejecutivo son aquellos que abordan materias propias
de ley, una vez que la ley las ha regulado directamente, a modo de complementar la
regulación normativa realizada sobre una materia por ésta, extendiéndola a los
aspectos de detalle y menos permanentes (más mutables). Esta categoría de
reglamentos resulta ser el complemento indispensable de la ley, pues debe aportar
toda la regulación necesaria para conseguir la correcta y plena aplicación del texto
legal.

(2) Los reglamentos autónomos son aquellos que abordan materias no reguladas por las
leyes y sin autorización o remisión por parte de éstas.

II.- Reglamento Administrativo o Interno y Reglamento Externo

(1) Los reglamentos propiamente administrativos o internos: que son aquellos que
regulan la actividad de los funcionarios o empleados públicos del orden administrativo, o
determinan la organización y funcionamiento de un Servicio Público creado por la ley; y

(2) Los reglamentos externos o que afectan a particulares, sea aplicando normas de
derecho legalmente establecidas, sea actuando en el campo de la potestad discrecional,
frente al silencio de la ley. Ejemplos de estos últimos son el que reglamenta las carreras
de vehículos motorizados; las piscinas abiertas al uso del público, la entrada a los casinos
de juegos; etc. En estos casos, el ejercicio de la potestad reglamentaria está
fundamentado siempre en razones de orden público o de beneficio general cuya tutela
entrega la CPE al Presidente de la República en su carácter de Administrador del Estado.

Pero a menudo sucede que, a pesar de ser la potestad reglamentaria facultad privativa del
Presidente de la República, como norma general, y que por lo tanto ella se aplica en forma
independiente por el Presidente de la República, el Legislador, adoptando diversos sistemas, le indica
u ordena el ejercicio de esta facultad y con ella la dictación de un Reglamento. Esto da lugar a otra
forma de reglamentos que conviene analizar en cuanto a sus efectos y alcances.

Es el caso de los Reglamentos que son dictados en virtud de una disposición imperativa de la
ley, en que el legislador, junto con ordenar o prescribir su dictación, implícitamente permite que el
Ejecutivo dé normas propias de ley. Es el caso, por ejemplo, del artículo 695 del Código Civil que, al
referirse al Conservador de Bienes Raíces, dice: “un Reglamento especial determinará en lo demás
los deberes y funciones del Conservador, y la forma y solemnidad de las inscripciones“. En virtud de
esta disposición se dictó el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, de 24 de junio
de 1857, que contiene múltiples materias propias de ley, complementarias de las disposiciones
pertinentes del Código Civil.

Estimamos que esta clase de reglamentos son absolutamente complementarios de la ley y

deben entenderse incorporados a ella desde su vigencia. Obviamente que en tales casos sólo admiten
modificaciones en virtud de una ley. Lo que ha ocurrido en estos casos es que el legislador ha
constreñido al Ejecutivo para que utilice la potestad reglamentaria complementando en esta forma la
ley en beneficio general. Esta clase de reglamentos han sido denominados por la doctrina como
“reglamentos de ejecución delegados”, puesto que emanan de una habilitación legal expresamente
conferida a diferencia de los denominados “reglamentos de ejecución no delegados”, que se dictan
por la autoridad de la Administración del Estado sin que la ley disponga expresamente su dictación y
tienen por mera finalidad hacer ejecutar la ley.

III.- Reglamentos Estatales y Municipales o Locales

Esta clasificación atiende a si el reglamento a emanado del Presidente de la República
(Administración Central) y por tanto su eficacia y fuerza obligatoria alcanza a todo el territorio nacional
o bien si este ha emanado de las Municipalidades (Administración Comunal o Local) que sólo tienen
eficacia en la comuna que administra la Municipalidad que las expide.

Forma del Reglamento como fuente del Derecho Administrativo:

Formalmente, el reglamento es promulgado como un decreto supremo y está sujeto al trámite

obligatorio de toma e razón por parte de la Contraloría General de la República o una resolución
municipal tratándose de los reglamentos locales exenta de dicho trámite.

Límites del Reglamento como fuente del Derecho Administrativo:

El reglamento, como fuente del derecho administrativo, reconoce límites formales y límites
materiales o sustanciales.

Los límites formales son la competencia o potestad reglamentaria, la necesidad de un

procedimiento administrativo y su jerarquía normativa. Esto quiere decir que para la existencia válida
en la forma de un reglamento es menester la existencia de un órgano de la Administración dotado de
potestad reglamentaria por la Constitución o la ley, que tal órgano, en el ejercicio de dicha
competencia, se sujete al procedimiento previsto por la ley para su elaboración y que se respete la
normativa superior (ley y Constitución).

Los límites sustanciales están constituido principalmente por la materia, lo que se traduce en lo
siguiente:
(i) el reglamento no puede entrar en materias reservadas a la ley o propias del dominio legal.
(ii) el reglamento no puede entrar en materias que no están reservadas a la ley, pero que sí
lo están por éstas, en la situación prevista en el artículo 5º transitorio de la Constitución.
(iii) el reglamento no puede innovar en la regulación legal que ejecuta.
 Valor del Reglamento como fuente del Derecho Administrativo:

Es forzoso constatar que el Reglamento es fuente positiva interna del Derecho Administrativo,
de carácter secundario, con relación al valor que, en tal sentido, ostenta la ley, puesto que el
reglamento debe subordinarse y ceñirse a ella. Esta sujeción a la ley del Reglamento podría sugerir
que el Reglamento no crea derecho toda vez que este habría sido ya establecido por la ley.

Sin embargo esta premisa no es del todo exacta, ni siquiera cuando el reglamento se dicta
dentro del ámbito de las facultades regladas –en oposición a las discrecionales- dado que no puede
discutirse que la facultad de reglamentar una ley implica un necesario complemento de aquella en
forma de que Ley y Reglamento conforman un solo todo armónico que en conjunto constituyen
Derecho. Lo anterior demuestra el valor innegable del Reglamento como fuente positiva del DA; valor
que, a nuestro juicio, es mayor cuando el Presidente de la República actúa en el ejercicio de su
potestad discrecional (reglamento autónomo pues aquí el Derecho, la norma jurídica, se crea pura y
simplemente por el Reglamento.

Su importancia radica, en definitiva, en el rol de complemento de la ley administrativa y en

permitir el desarrollo normal y expedito de las instituciones de la Administración Pública.

Caracteres del Reglamento Administrativo:

General, Obligatorio y Permanente son sus características más relevantes.

El R.A. es general en cuanto rige, esta norma creada por la Administración del Estado, para un
grupo más o menos considerable de personas. Esta es la característica más relevante del reglamento,
el que siempre habrá de ser general, aún cuando, por excepción, regule situaciones que afecten sólo
a determinada categoría de individuos. Es también obligatorio y en este sentido tiene la misma fuerza
de la ley, pues su obligatoriedad no sólo se extiende al ámbito de la Administración Pública, en el cual
no puede ser discutido, sino que aun a los particulares a quienes se les aplica. El reglamento es, por
último, permanente, es decir, rige situaciones estables y su vigencia dura mientras no sea derogado
o modificado por otro.

Estos Reglamentos Administrativos se dictan en ejercicio de la Potestad Reglamentaria, que es

la facultad que tiene el Poder Ejecutivo u otros órganos de la Administración para dictar normas
generales, sea que estén destinadas a hacer ejecutar las leyes o a cumplir la función de administrar
el Estado que la Constitución Política les encomienda. Esta potestad corresponde preferentemente al
Presidente de la República, pero no en forma exclusiva, pues excepcionalmente y en forma más
restringida, la ley faculta a las Municipalidades, Gobiernos Regionales y Entes o Servicios Públicos
Autónomos para dictar también normas de carácter general.

Control de los Reglamentos:

Debemos señalar también que el Derecho Administrativo chileno ha establecido un control

preventivo sobre la constitucionalidad y legalidad de los Reglamentos dictados por el Presidente de
la República (Decretos Supremos Reglamentarios). En efecto, está entregado, dicho control, a un
organismo constitucional autónomo denominado Contraloría General de la República, una de cuyas
misiones fundamentales es pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de estos actos del
Poder Ejecutivo (reglamentos) a través del mecanismo de la “toma de razón”.

Lo anterior para evitar el ejercicio abusivo de esta potestad reglamentaria y velar porque ella
sea ejercida con estricta sujeción a la Constitución y a la ley, conforme al art. 6 y 7 de la CPE.

A este control, se suma el que puede realizar el Tribunal Constitucional por la vía de, conforme
al artículo 93 Nº 16 de la Constitución Política, resolver sobre la constitucionalidad de los decretos
supremos incluyendo aquellos que fueren dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma
del Presidente de la República.

También lo pueden realizar los Tribunales de Justicia cuando se persiga ante ellos anular un
Reglamento mediante el ejercicio de la acción de nulidad de derecho público o bien conozcan de un
juicio en que se pretenda la aplicación de un determinado Reglamento y se oponga como excepción,
que el Tribunal deba fallar, la inconstitucionalidad o ilegalidad del mismo.

Interpretación de los Reglamentos Administrativos:

Su interpretación corresponde a los tribunales de justicia cuando se trata de su aplicación en

juicio a o en un caso concreto (interpretación judicial) y a la Contraloría General de la República dentro
de la Administración (interpretación administrativa) y a la misma autoridad u órgano administrativo que
lo dictó (interpretación auténtica).

Efectos del Reglamento Administrativo

El reglamento contiene y crea normas jurídicas, por lo que es de efectos obligatorios tanto para
quién lo emite o dicta – la Administración del Estado – cuanto para sus destinatarios sean éstos
funcionarios o ciudadanos o administrados (particulares). El reglamento se integra al ordenamiento
jurídico, formando parte de él, al igual que la ley.

Este carácter obligatorio que el reglamento tiene para la administración del Estado se expresa
en el efecto llamado de “inderogabilidad singular del reglamento”. Vale decir, que una vez dictado
y vigente el reglamento no puede ser dejado sin efecto sino por otro Reglamento y no por un acto
distinto de la Administración ( un simple decreto supremo o resolución).

Modificación y Revocación de los Reglamentos Administrativos:

Hay que distinguir para estos efectos entre las distintas clases de reglamentos:

Aquellos que se dictan en virtud de una disposición expresa de una ley (reglamento delegado),
que según vimos se entienden incorporados a ella y tienen fuerza de ley, no pueden ser modificados
en uso simplemente de la potestad reglamentaria; necesitan por el contrario de una ley para ser
modificados.

Aquellos, en cambio, que son dictados en virtud de las facultades privativas del Presidente de
la República pueden ser modificados por éste. Pero la jurisprudencia administrativa, sentada por la
Contraloría General de la República, ha establecido una lógica cortapisa a esta facultad presidencial,
resolviendo que un decreto reglamentario dictado para reglar situaciones generales no puede ser
modificado por un simple decreto para resolver un caso particular. En otros términos el reglamento
dictado en ejercicio de la potestad reglamentaria, sólo puede ser modificado por otro reglamento, pero
no puede serlo por un simple decreto. A esta característica o efecto se le denomina “inderogabilidad
singular del reglamento.”

De otro lado, hay que dejar en claro que un decreto reglamentario puede ser modificado por
una ley, aun cuando sea de aquellos dictados en virtud de la facultad exclusiva del Presidente de la
República. Ello, no obstante la separación de poderes existentes, en atención al valor superior de la
ley como fuente positiva del Derecho Administrativo. Esta afirmación ha sido, sin embargo discutida,
por estimarse que, de ser aceptada, el Legislativo invadiría atribuciones propias de otro poder.

El Reglamento Administrativo puro y simple, en cambio, esto es, el que ha sido dictado en virtud
de la potestad reglamentaria, puede ser revocado por el Presidente de la República, o reemplazado
por otro. Naturalmente que esta revocación o este reemplazo sólo pueden operar para el futuro porque
en otra forma irían en contra del principio fundamental de la irretroactividad del acto administrativo
realizado al amparo de las disposiciones reglamentarias vigentes.

Potestad Reglamentaria Municipal:

Dijimos que la potestad reglamentaria corresponde al Presidente de la República en su carácter

de supremo Administrador del Estado. Sin embargo, existen también dentro de nuestro régimen
positivo otras personas jurídicas de derecho público, de inferior jerarquía, integrantes de la
Administración del Estado en calidad de órganos de ella, dotadas de esta potestad, atribución o
competencia. Es el caso de las Municipalidades.

La potestad reglamentaria municipal no emana de la Constitución, pues los artículos 118 y

siguientes, no señalan las atribuciones específicas de los Municipios, sino que se remite a una Ley
Orgánica Constitucional (LOC), cual es la LOC de Municipalidades N° 18.695. Esta potestad, a
diferencia de la potestad reglamentaria del Presidente, es restringida, pues la Constitución y la ley
precisan detalladamente las materias en que ésta recae, lo que significa que se produce sólo en el
orden de las actividades regladas, o sea, con el carácter de ejecutora de la ley. No existen
Reglamentos Municipales autónomos.

Por último, respecto de la potestad reglamentaria municipal no existe el control de

constitucionalidad y legalidad preventivo de la Contraloría General de la República a través del trámite
o actuación de toma de razón. En efecto, así lo dispone expresamente el artículo 53 de la Ley 18.695,
orgánica de municipalidades, al eximir del trámite de toma de razón a las resoluciones que dicten las
municipalidades, estableciendo en su reemplazo un control subsidiario denominado “registro“, pero
sólo cuando dichos actos afecten a funcionarios municipales.

Los Reglamentos Municipales sólo obligan en la comuna o agrupación de comunas cuya

administración corresponde a la Municipalidad que los ha dictado, a diferencia del Reglamento
Presidencial que tienen alcance o efecto obligatorio nacional.
 Potestad Reglamentaria de los Servicios, Entes u Órganos Autónomos:

Por entes autónomos hemos de entender, en el Derecho Administrativo chileno, a las Entidades,
Servicios Públicos u Órganos de la Administración del Estado (ej: Gobiernos Regionales, Servicios
Públicos Descentralizados como los Servicios de Salud y los Servicios de Vivienda, entre otros) que
forman parte de la Administración del Estado, a quienes el legislador ha dotado de independencia,
mayor o menor, con respecto al Presidente de la República para realizar su función administrativa.

El ente u órgano autónomo ha sido investido por el legislador de la competencia para dictar
normas de carácter reglamentario y que serán, por tanto, de general aplicación, por lo que debemos
reconocer la existencia de una “potestad reglamentaria del ente autónomo” y de unos “reglamentos
de los órganos autónomos de la Administración del Estado” como la materialización de aquella
potestad.

En cuanto a su naturaleza jurídica ella no es de origen constitucional, pues la carta fundamental

solo confiere potestad reglamentaria al Presidente de la República.

Emana, por lo tanto, directamente de la ley y para nosotros no constituye una potestad originaria
sino una delegación de aquella potestad reglamentaria que corresponde al Jefe del Estado. Con esta
potestad reglamentaria se persigue una más correcta y expedita administración. Por último debe
tenerse presente que las autoridades inferiores dentro del régimen de administración centralizada
están premunidas también de esta potestad como un mecanismo para proporcionar una
administración más rápida y eficaz, siendo la naturaleza jurídica de esta atribución la ya señalada, la
potestad del Jefe del Estado, que la ley ha delegados en sus subordinados respecto de ciertas
materias. De allí que el ejercicio de esta facultad deba cumplir con los mismos requisitos de control y
tramitación que se exigen para los actos reglamentarios del Presidente de la República.

EL DECRETO COMO FUENTE POSITIVA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

En términos generales entendemos por “Decreto” la resolución dictada por cualquier

autoridad administrativa sobre los asuntos o negocios de su competencia.

Cuando esta resolución es dictada por el Presidente de la República toma el nombre de

Decreto Supremo, que según sea su mayor o menor generalidad, se denomina Decreto Supremo
Reglamentario o Decreto Supremo Simple.

Cuando lo dictan los Jefes de Servicio u otras altas autoridades de la Administración del Estado,
distintas del Presidente de la República, estos decretos se denominan, en nuestro derecho positivo,
“Resolución”.

Así lo dispone, por lo demás, el artículo 3° incisos 3, 4 y 5 de la Ley 19.880 ( DO de 29.05.03)

cuando señala que:
“...los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones. El
decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro ‘Por
orden del Presidente de la República’ sobre asuntos propios de su competencia. Las
resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas
dotadas de poder de decisión…”
 Los decretos son actos jurídicos porque en virtud de ellos las autoridades que están facultadas
para dictarlos manifiestan su voluntad en orden a producir un efecto jurídico determinado. Serán
administrativos en la medida que se dicten en ejercicio de potestades imperativas y se regulen por
normas de Derecho Público Administrativo.

La facultad de dictar decretos ha sido entregada por la Constitución de 1980 principalmente al

Presidente de la República, en cuyo caso el ejercicio de dicha atribución se concreta o materializa en
un Decreto Supremo.

En cambio, la ley entrega generalmente a los jefes de Servicios Públicos de la Administración

del Estado la atribución de dictar resoluciones sobre las materias de su competencia o que digan
relación con el personal de sus respectivos servicios. En estos casos, dichas atribuciones no son más
que derivaciones de la facultad presidencial en sus subordinados directos para una mejor
administración.

En cuanto a la importancia del Decreto o Resolución, no puede discutirse su relevancia como

fuente del Derecho Administrativo, particularmente tratándose del Decreto Supremo y rigiendo, entre
nosotros, un Régimen Presidencial de Gobierno, en el que, por lo mismo, las mayores atribuciones
radican en el Presidente de la República y estas se expresan, materializan y concretan precisamente
mediante Decretos Supremos.

El Decreto Supremo, mirado desde ésta óptica, es la facultad que la Constitución Política
otorga al Jefe del Estado, en orden a dictar normas encaminadas a obtener la ejecución de las leyes
y a realizar la función privativa de administrar el Estado.

El profesor Rafael Bielsa define al decreto como: “todo acto administrativo de autoridad
ejecutiva, dictado ya sea en carácter de ejecutor de la ley, ya ejerciendo la potestad
reglamentaria autónoma o bien por delegación legislativa”. Por su parte, la ley chilena, define al
Decreto Supremo como la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro
por orden del Presidente de la República sobre asuntos propios de su competencia.

Fuentes Constitucionales del Decreto Supremo

Los fundamentos constitucionales expresos del Decreto Supremo se encuentran en los arts.
32 N° 6 y 32 N° 20 y art. 100 de la CPE de 1980, en cuanto corresponden a atribuciones especiales
del Presidente de la República. La fuente implícita esta dada por el art. 24 de la CPE.

Valor Jurídico y Eficacia del Decreto Supremo

En cuanto al valor jurídico de los decretos supremos y su obligatoriedad ha sido este un aspecto
arduamente debatido y puede ser abordado de diferentes ángulos.

En efecto, cabe distinguir entre su obligatoriedad respecto de los distintos Servicios y Órganos
de la Administración del Estado y sus funcionarios y respecto de particulares o terceros ajenos a la
Administración (ciudadanos o administrados).
 En primer término, es evidente que un Decreto Supremo, legalmente tramitado, tiene pleno valor
dentro de la Administración Pública y debe, por lo tanto, ser cumplido y respetado por los funcionarios
públicos. El decreto, así tramitado, goza de una verdadera presunción de legalidad- luego del control
jurídico efectuado por la CGR a través del trámite de toma de razón -, además de imperio,
obligatoriedad, ejecutividad y exigibilidad frente a sus destinatarios.

Ahora bien, ¿qué valor tiene el Decreto supremo respecto de los particulares? Sin perjuicio de
las discusiones que ha motivado el punto, para nosotros un Decreto Supremo, legalmente tramitado,
es total y absolutamente obligatorio para los particulares en sus relaciones con la Administración. En
efecto, si los particulares están obligados a prestar cumplimiento a una ley que ha cumplido con todos
sus trámites constitucionales, aun cuando ella sea inconstitucional en el fondo, mientras tal
inconstitucionalidad no sea declarada expresamente y para cada caso particular, ¿por qué habría de
excusarse en el cumplimiento de un Decreto Supremo legalmente tramitado que constituye también
la resolución de un Poder del Estado, dictado dentro de sus facultades constitucionales? Con la
dictación de la ley 19.880 (DO de 29.05.2003) la discusión quedó zanjada en razón de lo dispuesto en
su art. 3° inciso 8 (estos decretos al igual que todos los actos administrativos gozan de una presunción
de legalidad y son de suyo imperativos, obligatorias para todos).

Requisitos del Decreto Supremo:

El decreto supremo debe reunir requisitos de fondo y requisitos de forma.

Los requisitos de fondo que debe cumplir todo decreto dicen relación con la circunstancia de
que el Presidente de la República obre dentro de sus competencias o en el marco de sus atribuciones
y con apego a la Constitución y a la ley. En efecto, siendo el decreto uno de los medios de que se vale
el Pdte. de la República para proveer a la correcta ejecución de las leyes, o a la Administración del
Estado, es indudable que su contenido debe ajustarse a las disposiciones generales de la Constitución
Política o a las especiales de la ley.

Tanto uno como otro requisito deben ser analizados por la Contraloría al pronunciarse sobre la
constitucionalidad y legalidad de los decretos que se le remitan para fiscalización o control a través de
su toma de razón y la omisión de tales requisitos obligará a la representación de tales decretos, por
inconstitucionales o ilegales, por parte de dicho organismo.

En cuanto a la forma, los decretos supremos deben reunir también determinados requisitos.
En efecto, el decreto debe ser:

Uno) un mandato u orden escrita. Es decir, las meras órdenes verbales impartidas por el
Presidente de la República o por sus Ministros, por orden del Presidente de la República, no tienen el
valor jurídico de decreto ni en cuanto a su fondo ni en cuanto a su forma.

Dos) El D.S. debe ser firmado por el Presidente de la República y por el Ministro de la cartera
respectiva o sólo por éste último actuando por orden del Presidente de la República. Al efecto, debe
estimarse como requisito de forma esencial del D.S. la firma del Ministro correspondiente, atendidos
los términos del art. 35 de la CPE, que estatuye que: “Los reglamentos y decretos del Presidente de
la República deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial
requisito”. La firma del Ministro de Estado correspondiente es, pues, un requisito de forma esencial
del Decreto Supremo cuya omisión está explícitamente sancionada por la Constitución con el no
cumplimiento u obedecimiento de dicho decreto.

Hemos dicho que el DS debe ser firmado por el Presidente de la República. Esta es la regla
general. Hay, sin embargo, decretos que pueden ser firmados sólo por el Ministro de Estado
correspondiente con la indicación “Por Orden del Presidente de la República”, o aún, en ciertos casos,
por los Subsecretarios. Así lo ha establecido el Legislador respecto de ciertas y determinadas
materias que ha cuidado de especificar en forma detallada (Ley N° 16.436), persiguiendo con esta
especie de delegación para la firma, simplemente hacer más expedita la marcha de la Administración
y descongestionar las actividades administrativas del Presidente de la República. Esta facultad de los
ministros de firmar “Por Orden del Presidente de la República” es típica del régimen presidencial de
gobierno, en que el Presidente nombra a su voluntad a los Ministros de Estado, que son funcionarios
de su exclusiva confianza, como lo dicen los arts. 32 N° 7 y 33 inciso 1° de la CPE. A esta delegación
de firma se refiere expresamente el inciso final del art. 41 de la Ley 18.575 orgánica constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado.

Existe otra clase de Decretos que no solo debe ser firmado por el Presidente de la República y
un Ministro de Estado, cómo es la regla general, sino que requieren la firma de varios Ministros, sea
por la naturaleza de las materias sobre que recaen, la mayor solemnidad que pueda derivarse de su
dictación o la necesidad de hacer responsable de ellos a todo el Gabinete Ministerial. Entre los
primeros, tenemos por ejemplo los decretos que aprueban anualmente el presupuesto y planta de las
Instituciones de Administración Autónoma que requieren, además de la firma del Ministro
correspondiente, la del Ministro de Hacienda.

El artículo 32 N° 20 de la CPE exige la firma de todos los Ministros de Estado para que el
Presidente de la República pueda decretar pagos no autorizados por la ley, en la forma y condiciones
taxativas que dicho texto señala. En este caso la firma de todos los Ministros ha sido exigida por el
Constituyente como solemnidad y en atención a la responsabilidad derivada de esta clase de actos.

Finalmente se exige la firma de todos los Ministros de Estado respecto de los Decretos de
Insistencia, es decir, aquellos que expide el Presidente de la República ordenando cursar un Decreto
que ha sido representado por la Contraloría General de la República, por estimarlo ilegal (art. 42 Ley
N° 10.336, orgánica de la CGR y art. 88 inc. 1° y 3° CPE).

En este caso la firma de los Ministros se exige precisamente para perseguir la responsabilidad
que pudiere corresponderles, pues copia del decreto y de todos los antecedentes deberán enviarse al
Congreso Nacional por la CGR.

Como tercer requisito de forma el decreto, además, debe ser:

Tres) numerado por orden correlativo en cada Ministerio, fechado, imputado correctamente, y
no debe contener alteraciones o enmiendas.

A falta de cualquiera de estos requisitos debe producirse necesariamente el rechazo del

decreto, por la Contraloría General de la República (CGR), por omisión de los requisitos de forma. La
Contraloría ha establecido, a partir de las exigencias de forma que la ley impone a los Decretos, que
el decreto supremo es y debe ser, desde el punto de vista de su materialidad, un instrumento público
y como tal su texto no puede presentar alteraciones, raspaduras, o enmiendas a menos que éstas
sean salvadas con la firma del competente funcionario.

Características del Decreto Supremo

Entre las características del DS podemos indicar las siguientes:

(i) puede referirse tanto a materias de general aplicación como a casos particulares; ejemplo
del primero tenemos un reglamento, y del segundo, el decreto de nombramiento de un empleado
público (ministro de estado, embajador, general de ejército, director de un servicio público, seremi,
etc.)

Desde el punto de vista de su duración;

(ii) el decreto puede ser de efectos permanentes o transitorios, según sea la materia sobre que
recaiga. El decreto, por otra parte, tiene fuerza obligatoria en la forma ya analizada y debe ser
oportuno, es decir, debe dictarse de manera que con él se provea a la consecución de la finalidad que
se persigue con su expedición.

Campo de acción del Decreto Supremo

El dominio del DS es más restringido que el de la ley, pues el DS debe ajustarse a esta y a la
Constitución, respetando el dominio legal. Sin perjuicio de esto, el decreto puede recaer en el amplio
campo de la actividad discrecional y actuando en el silencio o a falta de ley, pero respetando siempre
las normas genéricas de la CPE.

Clasificación de los Decretos Supremos:

En doctrina los decretos supremos admiten la siguiente clasificación:

1.-. Decretos Políticos y Decretos Administrativos. Los primeros son aquellos que dicen
relación con el gobierno del Estado, como por ejemplo aquellos que tienen por objeto llamar a
elecciones, los que atañen a las relaciones con otros países, los de nombramiento de Ministros de
Estado, etc. Decretos Administrativos son aquellos que, emanando de la misma autoridad presidencial
que los anteriores, persiguen la finalidad de desarrollar la actividad o función administrativa de manera
de obtener una correcta y expedita administración del Estado. Tienen, por ejemplo, este carácter los
que aprueban un contrato de obra pública u otorgan una concesión de obra pública o de un bien
nacional de uso público; aquellos que se relacionan en general con el movimiento de los empleados
de la Administración del Estado, ascensos, nombramientos; los que autorizan un gasto, ordenan una
adquisición, etc.

2.-. Decretos simples y Decretos reglamentarios. Los primeros persiguen solucionar uno o
más casos particulares, haciendo cumplir o aplicando las leyes (nombramiento de un ministro de
Estado o de un jefe de Servicio), en tanto que, los segundos, dan normas de general aplicación, ya
sea para el cumplimiento de una ley o para la buena marcha de un Servicio Público.
 3.-. Decretos controlados y no controlados. La distinción se formula atendiendo a si los
actos de la administración activa que se materializan en un decreto, están o no sometidos a control
preventivo de juridicidad por la Contraloría General de la República. Si estimamos el control de la
administración como una “base orgánica de la Administración del Estado” habremos de concluir en
principio, que todos los decretos deben ser controlados y que, por lo tanto, no tendría razón de ser
este criterio de clasificación. Pero, como veremos en su oportunidad, existe una multiplicidad de actos
administrativos – decretos y resoluciones - que están exentos del trámite de toma de razón y con ello,
del control jurídico que a través de dicho mecanismo efectúa la Contraloría General de la República.

4.-. Decretos Promulgatorios de Leyes: son aquellos que dicta el Jefe de Estado para
sancionar una ley que ha sido aprobada por el Congreso Nacional. Los decretos promulgatorios de
las leyes deben cumplir los requisitos generales de todo Decreto Supremo, entre otros, ser tramitados
por la Contraloría General de la República

Tramitación de los Decretos Supremos:

La tramitación inicial de los Decretos Supremos (DS) está señalada en el art. 17 del DFL N°
7.912, de 30 de noviembre de 1927, Ley Orgánica de Ministerios, que textualmente dice:

“El trámite de los Decretos Supremos será el siguiente: Firma del Presidente de la
República cuando corresponda, o en su caso, sólo la del Ministro, numeración y anotación en
la Contraloría General y comunicación a la Tesorería General cuando se trate de compromisos
para el Estado. Ninguna Oficina de Hacienda, Tesorería o Contraloría, etc., dará cumplimiento a
decretos que no hayan pasado por los trámites antes indicados. El funcionario público que no de
cumplimiento a esta disposición, perderá por este solo hecho su empleo. Para este efecto, los jefes
de servicios no serán considerados como tales”.

Por su parte, el art. 99 de la Constitución Política en actual vigor consulta el trámite de toma de
razón para los Decretos y resoluciones que en conformidad a la ley, deben tramitarse por la
Contraloría o su representación por la ilegalidad o inconstitucionalidad de que puedan adolecer. Para
este último evento, se consulta – por la Constitución- el trámite de la insistencia presidencial (a través
del decreto supremo de insistencia).

Estructura formal de los Decretos Supremos:

Cabe señalar que todo decreto consta por escrito y generalmente de una parte considerativa:
en que se exponen los fundamentos y motivos de su dictación y las disposiciones constitucionales y
legales en que se basa o que habilitan para su emisión, y una parte dispositiva: que es la que
contiene la orden o mandato administrativo que ha de ejecutarse.

Estas partes- considerativa y dispositiva- del decreto obedecen simplemente a prácticas

consuetudinarias, no han sido consagradas por ninguna ley positiva de manera general.

Finalmente y antes de la firma del Ministro respectivo, y del Presidente de la República cuando
procede, el decreto lleva una serie de palabras que son significativas de otros tantos requisitos
(anotación, toma de razón, refrendación, registro, comunicación y publicación) que el decreto debe
cumplir en su tramitación. Se trata de las siguientes expresiones: “Anótese, tómese razón,
refréndese, regístrese, comuníquese y publíquese”; fórmulas que la jurisprudencia administrativa
distingue con el nombre de “Imperativos del Decreto”.

Veamos en que consiste cada una de ellas.

Anotación: es un requisito previo que se realiza en el Ministerio de origen y que consiste en

darle individualidad al decreto mediante la fijación de número y fecha. Este requisito es indispensable
e imprescindible. La fecha y el número del decreto tienen importancia por que permiten, como hemos
visto, individualizarlo.

Toma de razón: Sin lugar a dudas, es éste el requisito de mayor interés que el Decreto
Supremo debe cumplir durante su tramitación, puesto que consiste nada menos que en el
pronunciamiento que debe hacerse acerca de su constitucionalidad y legalidad. Sabemos que este
pronunciamiento corresponde al Contralor General de la República, de acuerdo con el art. 13 de la
Ley Orgánica de la Contraloría (N° 10.336), pero pueden hacerlo también el Subcontralor, los jefes y
subjefes de División y los Contralores Regionales, todos ellos por orden del Contralor respecto de
determinadas materias que el Contralor haya señalado por resolución escrita.

Para realizar este estudio, la Contraloría dispone generalmente del plazo de 30 días, según lo
dispone el art. 13 de la ley N° 10.336.
Art. 13 Ley 10.336: “El Contralor General tomará razón de los decretos supremos y de las
resoluciones de los Jefes de Servicios, que deban tramitarse por la Contraloría, representará la
inconstitucionalidad o ilegalidad de que puedan adolecer, dentro del plazo de treinta días contados
desde la fecha de su recepción, pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el
Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros.”

La toma de razón consiste pues en el análisis de la legalidad y constitucionalidad de los decretos

y resoluciones que hace la Contraloría General de la Republica mediante el examen de sus distintos
organismos técnicos. Importa, una vez superado, una verdadera presunción de legalidad del decreto
y se materializa en la firma que el Contralor y Subcontralor o demás jefes mencionados “por orden” de
aquél colocan en el decreto mismo, junto a un timbre que dice: “Tomado de Razón”, más el título del
funcionario firmante y la fecha.

Con ocasión de este estudio de la Contraloría puede ocurrir lo siguiente:

a) que se detecte algún error o vacío que no incida en su legalidad o constitucionalidad, pero
que si deba repararse. En estos casos el Contralor no representa el decreto sino que
simplemente lo observa, cursando el decreto con alcance, a fin de que el error o vacío
que existía sea solucionado (por ejemplo, tratándose de decretos de movimiento de
personal, se detecta un error en el apellido de uno de los empleados o se cita mal el ítem
del presupuesto a que debe cargarse el gasto, etc.). En estos casos, la Contraloría debe
observar el decreto, como única manera de guardar el orden necesario que debe existir en
toda correcta administración;

b) puede que se detecten vicios de fondo que importen transgresiones a las disposiciones
constitucionales o legales vigentes. En tal caso “representa el decreto”, es decir, prepara
un oficio en que fundamenta los motivos o causales porque a su juicio el decreto adolece
de ilegalidad o inconstitucionalidad y lo devuelve, en consecuencia, al Ministerio respectivo
 donde se originó. No obstante, dice el art. 99 inc. 1° de la CPE y el art. 10 de la Ley de
Contraloría “deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de
la República insista con la firma de todos sus Ministros“, a lo que añade el inc. 3° del art.
99 de la Carta que la insistencia no es procedente si la representación del decreto es por
causa de inconstitucionalidad. De aquí nace el Decreto de Insistencia que se verá, en
detalle, más adelante.

Refrendación: Es un trámite que consiste en el control de todos los decretos o resoluciones

que ordenan gastos imputables a los ítem de variables del Presupuesto de la Nación o que se cargan
a leyes o recursos especiales, es decir, que no han alcanzado a ser incluidos en la Ley de
Presupuestos, y que tiene por objeto comprobar si hay efectivamente fondos disponibles en los
respectivos ítem o leyes. Este trámite de la refrendación es interno dentro de cada Ministerio o
Servicio. Como puede verse, no opera respecto de la generalidad de los Decretos Supremos sino sólo
respecto de los que ordenan gastos imputables a ítems variables del presupuesto.

Registro: El trámite de registro de los decretos dice relación con la necesidad de llevar una
nómina detallada, por así decirlo, una hoja de vida, tanto de las personas como de los bienes del
Estado. Deben registrarse todos los decretos y resoluciones que dicen relación con el personal de la
Administración del Estado (funcionarios y empleados); nombramientos, ascensos, traslados,
permutas, medidas disciplinarias, licencias, feriados, permisos, expiración de funciones, etc. En una
palabra, mediante el registro se lleva una relación completa de todos los servicios prestados al Estado
por un determinado empleado y es, en virtud de este registro, que después se otorgan las hojas de
servicios de los funcionarios para ajustar determinados beneficios, como por ejemplo, bienios,
jubilaciones, desahucios, etc. Deben registrarse igualmente los decretos que se refieren, en general,
al movimiento de los bienes raíces fiscales. Así, por ejemplo, deben registrarse los decretos de ventas
y arrendamientos de terrenos fiscales, las concesiones, etc.

Comunicación: Este requisito de la comunicación está establecido en el artículo 17 del D.F.L.

N° 7.912, que dice que uno de los trámites del decreto será la comunicación a la Tesorería General
de la República cuando se trate de compromisos para el Estado. A su vez, la Tesorería General debe
ponerlo en conocimiento de la Tesorería Comunal respectiva que debe efectuar el pago.

Publicación: La expresión “publíquese” significa el mandato imperativo de publicar el decreto

en el Diario Oficial, trámite que, según ya vimos, sólo puede producirse una vez que el decreto ha
quedado totalmente tramitado, bajo el riesgo de las sanciones que específicamente contempla la ley.

¿Qué ocurre con el Decreto si no cumple con estas exigencias? Sobre este particular, cabe
precisar que a ningún funcionario público le está permitido anticipar el cumplimiento de un Decreto
Supremo que no haya terminado su tramitación. La ley ha sido extremadamente rígida para condenar
este tipo de actuaciones, incluso con la pérdida de su empleo, según ya hemos visto (art. 17 de la Ley
Orgánica de Ministerios, DFL N° 7.912).

Estos requisitos o exigencias, ya vistos, que debe cumplir el Decreto Supremo para poder
perfeccionarse y producir efectos – denominados imperativos del decreto- también se aplican a las
resoluciones que dictan los órganos y autoridades de la Administración del Estado, distintos del
Presidente de la República, dotados de poder de decisión.
 Revocación y Modificación de los Decretos Supremos:

Conviene tener presente, para estos efectos, que el decreto es un acto formal, una orden escrita
emanada del Presidente de la República, un acto administrativo como lo señala el art. 3 de la ley
19.880 (D.O. de 29.05.03).

De allí entonces que las reglas que atañen a su extinción serán, en general, las aplicables a
los actos administrativos (revocación e invalidación), que estudiaremos en su oportunidad y en detalle
al tratar la teoría general del acto administrativo y particularmente sus modos o causas de extinción.

Control de la Legalidad de los Decretos Supremos:

Conforme a lo dispuesto en los arts. 98 y 99 de la CPE y art. 1° de la Ley N° 10.336, corresponde

a la Contraloría General de la República, órgano de rango constitucional y autónomo, el control
preventivo de la constitucionalidad y legalidad de los Decretos Supremos a través del trámite de toma
de razón. Este constituye su mecanismo de control jurídico principal. El mecanismo subsidiario de
control está dado a través del ejercicio de las facultades fiscalizadoras de los actos del Gobierno que
el artículo 52 N° 1 de la CPE reconoce y atribuye a la Cámara de Diputados. En el ejercicio de esta
facultad dicha cámara puede recabar del Ejecutivo la derogación de un determinado Decreto Supremo
que sea estimado ilegal o aún perjudicial para los intereses generales del Estado, y aún podría derogar
un decreto mediante una iniciativa de carácter legal, sin perjuicio naturalmente en este último caso, de
que el Presidente de la República utilice su derecho a veto en la forma y términos que la CP establece.

Duración de los Decretos Supremos:

En general, la duración de los Decretos Supremos está determinada por la naturaleza de éste
y especialmente por la materia sobre que recae, por lo que resulta difícil dar un principio general sobre
el particular. No obstante, puede señalarse que derogada una ley, se entiende implícitamente
derogado también y sin necesidad de una declaración especial, el decreto que la ha reglamentado. A
su vez, caducada una ley de efectos transitorios, caduca automáticamente el decreto que la ha
reglamentado, pero si la disposición de la ley transitoria se renueva posteriormente, renace igualmente
el reglamento, sin que sea necesario reglamentar de nuevo el precepto legal cuestionado.

Vigencia de los Decretos Supremos y Publicación de los Decretos:

Tratándose los decretos supremos rigen a su respecto las normas generales que para todos los
actos administrativos se contienen en la ley 19.880 (D.O. de 29.05.03), que será objeto de un estudio
en particular más adelante tratándose de la actividad jurídica de la Administración, al abordar la teoría
general del acto administrativo y que, en términos muy simples, dispone que los decretos para entrar
en vigencia han de publicarse (en el Diario Oficial) o notificarse (por carta certificada o personalmente),
en la forma prevista por la ley.

ALGUNOS DECRETOS SUPREMOS EN PARTICULAR:

Decretos de Urgencia: es aquel decreto supremo que, por la índole de las materias sobre
que recae, debe cumplirse sin más trámite, es decir, se ejecuta in actum, para lo cual se publica de
inmediato en el Diario Oficial, cuando tal publicación es legalmente exigible, o se ejecuta al instante
en los casos en que no ha menester de esa publicación. Toda la tramitación formal del decreto queda
pospuesta, incluso el pronunciamiento sobre su legalidad y constitucionalidad que debe realizar la
Contraloría, a través del trámite de toma de razón.

En estos casos la necesidad de dictar medidas administrativas que perderían su eficacia si no

se aplicaran de inmediato, hace que su tramitación normal y sobre todo el control a que ordinariamente
se someten los decretos, se postergue en beneficio de la ejecutoriedad activa que se exige para
encarar los problemas que con ellos se pretende solucionar. Esta situación de excepción sólo tiene
lugar en los casos y respecto de las materias expresamente señaladas por el legislador en el artículo
10 de la Ley N° 10.336 Orgánica de la Contraloría ( por ejemplo: medidas para evitar o reparar daños
originados por terremotos, inundaciones, incendios, desastres, calamidades públicas u otras
emergencias o medidas que perderían su oportunidad o estarían expuestas a desvirtuarse sino se
aplicaren inmediatamente, siempre que no afecten derechos esenciales de las personas ).

El Decreto de Insistencia: Es aquel que dicta el Presidente de la República con la firma de todos
los Ministros de Estado, ordenando a la Contraloría General de la República que tome razón de un
Decreto Supremo o de una Resolución de un Jefe de Servicio, que previamente ha sido representada
por dicho organismo, por estimar que no se ajusta a la Constitución o a la ley (Arts. 98 y 99 de la CPE
y Art. 13 Ley 10.336). Sólo con la Constitución de 1980 el mecanismo de la insistencia alcanza
reconocimiento y rango constitucional.

Su fundamento doctrinario está en el régimen de gobierno presidencial establecido en la CPE

que entrega el gobierno y la administración del Estado al Presidente de la República (Art. 24 CPE).
Sobre esta interesante institución, volveremos en los capítulos siguientes.

El Decreto Constitucional de Emergencia: Llamamos decretos constitucionales de

emergencia a aquellos que puede dictar el Presidente de la República, con la firma de todos los
Ministros de Estado, en los casos y cumpliendo con los requisitos que taxativamente señala el artículo
32 N° 20 de la CPE, para ordenar o decretar pagos no autorizados por la ley, para atender necesidades
impostergables derivadas de calamidades públicas, agresión exterior, conmoción interna, grave daño
o peligro para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios
que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país.

Esta norma señala textualmente: “El Presidente de la República, con la firma de todos los
Ministros de Estado, podrá decretar pagos no autorizados por ley, para atender necesidades
impostergables derivadas de calamidades públicas, de agresión exterior, de conmoción interna, de
grave daño o peligro para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a
mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país. El total de los giros que
se hagan con estos objetos no podrá exceder anualmente del dos por ciento (2%) del monto de los
gastos que autorice la Ley de Presupuestos. Se podrá contratar empleados con cargo a esta misma
ley, pero sin que el ítem respectivo pueda ser incrementado ni disminuido mediante traspasos. Los
Ministros de Estado o funcionarios que autoricen o den curso a gastos que contravengan lo dispuesto
en este número serán responsables solidaria y personalmente de su reintegro, y culpables del delito
de malversación de caudales públicos.”
 Este decreto supremo fue dictado, por ejemplo, para paliar el déficit financiero experimentado
por el Sistema de Transporte Público de Santiago (Transantiago).

Este decreto es especial y excepcional por cuanto el principio rector y regla general es la
“legalidad del gasto”, esto es, que los órganos y autoridades de la Administración del Estado sólo
pueden disponer y ordenar los gastos que previa y expresamente les autoriza la ley (de presupuesto
u otras leyes especiales, como por ejemplo, la llamada “ ley del cobre” a las Fuerzas Armadas).

Este principio se resguarda y fiscaliza por la Contraloría General de la República, pues,

conforme al art. 99 inciso 1º de la Carta Fundamental, este órgano contralor: “… en ningún caso dará
curso a los decretos que excedan el límite señalado en la Constitución, y remitirá copia íntegra de los
antecedentes a la Cámara de Diputados“.

El origen histórico de este decreto supremo de emergencia está en la Ley de Reforma

Constitucional N° 7.727, de 23 de noviembre de 1943, y su fundamento en el propósito de poder
permitir a la Administración del Estado, encabezada por el Presidente de la República, enfrentar
adecuadamente los “estados de necesidad” que a menudo suelen presentarse en la vida del país y,
de un punto de vista más jurídico, terminar con la mala práctica del pasado de los decretos de
insistencia presidenciales que consultaban gastos públicos no autorizados por la ley.

Requisitos de este Decreto.

El ordenamiento jurídico ha sido muy estricto con ellos. Sus requisitos son los siguientes:

a) Existencia real de algunas de las situaciones específicas de “estado de

necesidad” que contempla el artículo 32 N° 20 CPE; que son: calamidad pública, agresión
exterior, conmoción interna, grave daño o peligro para la seguridad nacional y agotamiento
de recursos destinados a mantener servicios que no pueden paralizarse sin serio perjuicio
para el país;

b) Debe ser emitido y firmado por el Presidente de la República y todos los

ministros de Estado. Esto último se exige como un requisito de forma (solemnidad)
especial del acto y para comprometer la responsabilidad de todos y cada uno de esos
funcionarios.

c) Que el gasto ordenado mediante el decreto no exceda anualmente, del 2%

del monto de los gastos autorizados por la Ley Anual de Presupuestos vigente. Este
requisito tiene por objeto fijar un límite prudente a esta clase de egresos o giros que, por
ser imprevisibles, si bien necesarios, no han podido ser contemplados anticipadamente
por el legislador como es la regla o principio general en materia de Administración
Financiera del Estado. Se debe dejar señalado que esta clase de decretos, por disponer
un gasto no previsto ni autorizado anticipadamente en el presupuesto de la nación,
provocan siempre un déficit presupuestario, pues no hay ítem específico al cual se cargue
el gasto.

d) Una vez cursado el decreto por la Contraloría, pues está sujeto al control
obligatorio de constitucionalidad y legalidad d este organismo a través del trámite de toma
de razón para la verificación del cumplimiento de todos sus requisitos y exigencias, este
 organismo deberá enviar copia íntegra de él y de sus antecedentes a la Cámara de
Diputados, por exigirlo así expresamente el art. 99 de la CPE. Este último requisito tiene
por finalidad hacer posible que la Cámara, fiscalizadora de los actos del Gobierno, quede
en condiciones de ejercitar sus facultades respecto de este decreto en particular.

Los dos primeros requisitos – a y b - deben constar en el decreto mismo; los últimos
corresponde comprobarlos y cumplirlos a la Contraloría General de la República.

LAS ORDENANZAS.

Se distingue en el régimen positivo chileno de Derecho Público, nítidamente, entre ordenanzas

y reglamentos, por lo que es forzoso concluir que constituyen fuentes independientes del Derecho
Administrativo. Sin embargo, resulta difícil dar un concepto preciso de lo que entendemos en el
Derecho chileno por ordenanzas, porque no es fácil, a su vez, precisar si se trata siempre de un acto
legislativo o administrativo.

El léxico nos dice que “ordenanza” es el conjunto de preceptos dictados para el buen gobierno
de una ciudad o comunidad, o para regir la organización militar”.

Este concepto peca de excesiva amplitud pues otras fuentes, de las ya estudiadas, persiguen
o pueden perseguir análogos fines. Pero sí puede decirse que la ordenanza contiene siempre normas
de general aplicación. En esto se asemeja al reglamento con la salvedad que éste es siempre acto
administrativo en tanto la ordenanza puede o no serlo.

No obstante, respecto de ella podemos hacer una constatación a partir del derecho positivo y
es que no ha sido atribuida originariamente en el Derecho chileno al Presidente de la República, puesto
que no figura como una de sus atribuciones en el artículo 32 de la CPE.

En cambio, las leyes la contemplan – a las ordenanzas -como forma de actuación de los
Municipios (art. 10 de la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades).

Lo cierto es que es posible hablar de dos clases de ordenanzas: las dictadas por los órganos
centralizados de la Administración del Estado, y las que emanan de los órganos descentralizados. Las
primeras se llaman comúnmente administrativas y las segundas, municipales.

a) Ordenanzas Administrativas: Como, según ya vimos, el Presidente de la República no ha

sido atribuido originariamente de la potestad de dictar ordenanzas, debemos concluir que,
cuando las dicta, se trata pura y simplemente del ejercicio de atribuciones delegadas, y en
tal virtud constituyen más bien un resabio de legislaciones constitucionales anteriores a
1925.
Se dictaron, generalmente, en virtud de delegaciones expresas del Congreso para organizar
un Servicio Público o regular todo un cuerpo de disposiciones administrativas, ampliándose además,
en el ejercicio de ellas, el poder reglamentario del Jefe del Estado. De aquí es que comprenda materias
propias de ley y de reglamentos.
 De las consideraciones anteriores, es procedente deducir que, hoy día, son fuentes
propiamente inactivas del Derecho Administrativo y se señalan como tales y vigentes en la actualidad
a la Ordenanza General de Aduanas y a la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Sin
embargo, los dos textos mencionados han sido establecidos en la actualidad por Decretos con Fuerza
de ley, es decir, se confunde expresamente una fuente con otra; lo que refuerza que se trata de una
fuente propiamente inactiva y más bien un resabio histórico de nuestro ordenamiento jurídico.

Derogación y Modificación:

Como consecuencia de lo anterior debemos sustentar el principio general de Derecho de que

las ordenanzas administrativas sólo pueden derogarse en virtud de una ley, puesto que en su contexto
general obedecen a una explícita delegación legislativa (DFL).

En lo concerniente a su modificación será necesario hacer un distingo entre aquellas de sus

disposiciones que constituyen normas legislativas (art. 63 CPE), que sólo podrán alterarse por ley, y
aquellas de carácter simplemente reglamentario, para modificar las cuales bastará tan sólo con un
reglamento.

b) Ordenanzas de los Órganos Descentralizados o Municipales: Son aquellas que emanan

de los Municipios. De allí es que las denominaremos ordenanzas municipales y su carácter común es
el de haber sido consagradas sólo a nivel de ley.

La dictación de estas ordenanzas municipales corresponde a los Municipios y son fuentes

activas del Derecho Municipal.

Estos organismos se encuentran facultados, por su propia ley orgánica constitucional, para
emitir ordenanzas (Arts. 5 letra d), 12 y 63 letra i) de su Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades
N° 18.695).

Según esta ley (Art. 12) las ordenanzas son normas generales y obligatorias aplicables a la
comunidad y en ellas podrán establecerse multas para los infractores.

Ellas se dictan para abordar materias relativas a aseo y ornato, tránsito, construcciones y otras
de competencia de las Municipalidades.

Se trata, entonces, de una atribución otorgada por la Ley y no por la Constitución al Municipio.

Esta potestad de fuente legal y de naturaleza siempre reglada tiene una doble limitación: en el
aspecto territorial, únicamente habrán de surtir efectos dentro del respectivo territorio jurisdiccional
(comuna o agrupación de comunas) de cada Municipio, y en cuanto al fondo, sólo pueden incidir en
aquellas materias que indica explícitamente su ley orgánica.

Control de la Facultad de los Municipios de dictar Ordenanzas:

Como el control es un principio básico de la organización administrativa chilena, las ordenanzas

emitidas por la Municipalidad no están exentas de control, pero bajo una modalidad especial. En
efecto, no están afectos al control preventivo de juridicidad por parte de la Contraloría General de la
República a través del trámite de toma de razón por expresa exención dispuesta por el artículo 44 de
la Ley N° 18.695.

Sin perjuicio de ello, el control se efectúa por dos vías: una interna a cargo de la “Unidad o
Dirección de Control Municipal”, con facultad para fiscalizar la actividad presupuestaria y financiera de
la Corporación y, asimismo, para “representar” al alcalde los actos municipales cuando (dicha Unidad)
los estime ilegales (art. 24 ley 18.695); y un control externo que efectúa la Contraloría a través del
trámite del “registro”, en conformidad con lo dispuesto en los arts. 43 al 46 de la Ley de Municipalidades
N° 18.695.

LAS INSTRUCCIONES.

Constituyen finalmente fuentes positivas del Derecho Administrativo, las instrucciones, es decir
las órdenes que la autoridad administrativa imparte a los funcionarios o agentes públicos, relacionadas
con el correcto cumplimiento de la ley administrativa, o con la necesidad de desarrollar una más eficaz
y expedita administración. Las instrucciones son sin duda fuentes secundarias, si hemos de
compararlas con las demás fuentes hasta aquí analizadas y se supeditan a la Constitución, a ley,
reglamentos y decretos.

Las instrucciones admiten diversas clasificaciones según cuales sean sus efectos, la autoridad
de quien emanan, la materia sobre que recaen o las formalidades que invisten.

a) Facultativas e imperativas: son instrucciones facultativas aquellas que

significan meras recomendaciones de buena administración que la autoridad jerárquica hace
a sus subalternos. Las imperativas se traducen en una orden superior que el agente público
habrá necesariamente de cumplir bajo el riesgo de incurrir en una transgresión que puede ser
sancionable por la vía administrativa.

b) Atendiendo la autoridad que las dicta, podemos hablar de instrucciones

presidenciales, o dictadas por otras autoridades. Son instrucciones presidenciales aquellas
que dicta el Presidente de la República, sea directamente o por intermedio de los Ministros,
en cuyo caso éstos obran por orden de aquél. Pueden revestir tanto el carácter de imperativas
como de facultativas, y las contempla expresamente el art. 32 N° 6 de la CPE. Fuera de ellas,
pueden, en general, impartir instrucciones los Jefes de Servicio o sus subalternos en relación
con las materias de su competencia;

c) Desde el punto de vista simplemente formal, es posible distinguir entre

instrucciones verbales o escritas según sea el modo en que se impartan;

d) En cuanto al ámbito de su aplicación, hablamos de instrucciones generales y

especiales. Las primeras rigen para todos o un grupo determinado de funcionarios de la
Administración del Estado; las segundas, para uno o más de ellos individualmente
considerados, y

e) En razón de la materia, se clasifican en simplemente administrativas y de

fiscalización. Las primeras son aquellas que dicen relación, en general, con la actividad
administrativa del Estado. Las instrucciones de fiscalización, por su lado, son aquellas que
 corresponde dictar a los órganos fiscalizadores, en las materias de su competencia, para que
sean cumplidas en los servicios y por los funcionarios a quienes fiscalizan.

Características:

A) Son siempre internas, en cuanto a que sólo habrán de regir dentro de la

Administración, sea de una manera general o especial, paras uno o más servicios públicos o para
todos, según sea la autoridad de quién emanen;

B) No están sujetas al control preventivo que ejercita la Contraloría General de la

República. Dada su naturaleza y las finalidades que persigue no requieren naturalmente de este
trámite, sin que quiera ello decir que la autoridad administrativa pueda, mediante instrucciones,
transgredir la ley, pues aparte de que tal cosa no se concibe en régimen de Derecho, repugnaría al
carácter de fuentes secundarias que realmente tienen;

C) En virtud de ellas, por consecuencia, no se puede derogar un reglamento, un decreto

u otro acto administrativo de la autoridad que tenga un mayor valor de prelación.

D) Sus finalidades no son otras que las de complementar las funciones de administrar
que a aquél corresponden, salvo por lo que hace a las instrucciones que hemos llamado de
fiscalización.

Valor y fuerza obligatoria.

Si bien la instrucción es de carácter interno, esto es, rigen dentro y para la Administración, tienen
valor y fuerza obligatoria como fuente de Derecho Administrativo en las siguientes dimensiones:

a) Como norma complementaria de otras fuentes de mayor valor jerárquico,

principalmente leyes y reglamentos;

b) En el campo de la actividad puramente discrecional de la Administración; y

c) En cuanto se refieren a la interpretación de las leyes administrativas y

fiscalización de las mismas.

Con esto terminamos el estudio de las fuentes positivas del Derecho Administrativo.

FUENTES NO POSITIVAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Se trata de la Costumbre, la Jurisprudencia y la Doctrina Científica.

Se denominan no positivas en atención a que por no estar incorporadas al ordenamiento

jurídico formal, no tienen un valor generalmente obligatorio, si bien influyen en el régimen jurídico de
la Administración.

La Jurisprudencia.
 La jurisprudencia no es sino, siguiendo a Claro Solar, “el hábito de juzgar una cuestión de la
misma manera y el resultado de este hábito”, o bien, el modo como las leyes son interpretadas por los
Tribunales, siguiendo a Planiol. Especial importancia tiene esta fuente tratándose del Derecho
Administrativo, mucho mayor por cierto que en el Derecho Privado, dado que la nuestra es una rama
más moderna, aún en gestación, y que no se encuentra codificada.

Esta jurisprudencia puede ser judicial o administrativa según emane de los Tribunales de
Justicia, a través de sus sentencias y fallos, o de la Contraloría General de la República, a través de
sus dictámenes jurídicos sobre las múltiples materias que le corresponde conocer de manera
exclusiva; del Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos, a través de las denominadas
“Circulares”, en la interpretación y aplicación de las leyes tributarias, etc.

La Costumbre Administrativa:

Dice un autor que: “la costumbre es una norma jurídica que no resulta de una manifestación de
voluntad, sino de un simple comportamiento uniforme y constante, practicado con la convicción que
corresponde a una obligación jurídica”. Para nosotros la costumbre jurídica, como fuente de Derecho,
no es más que un conjunto de usos generalmente observados en un país o región, por tiempo
indeterminado y que han llegado a adquirir valor jurídico, lo que ocurre con las prácticas, usos y
hábitos, desplegados por los funcionarios públicos, existentes al interior de la Administración del
Estado.

La noción la compone un elemento material u objetivo: el conjunto de usos, practicas o

modalidades sociales; y otro moral o subjetivo: la convicción en al colectividad de que corresponde a
una obligación jurídica. El valor de la costumbre en nuestro régimen jurídico como fuente del Derecho
Administrativo es tal en los siguientes casos: a) Cuando complementa la ley y asegura su eficacia, y
b) cuando suple la falta de la ley. En cambio, carece de valor jurídico cuando es contraria a la ley.

La Doctrina Científica

Entendemos por tal, a las opiniones y teorías sustentadas por los tratadistas de Derecho
Administrativo que exponen su criterio en textos, libros, monografías, tratados y artículos ante los
tribunales, en la cátedra, o, en general, ante los organismos encargados de fallar o resolver un asunto
administrativo. No tiene fuerza obligatoria, pero su valor lo es moral y está dado por el prestigio y
reputación jurídica del autor que la sustenta. Particular relevancia ha tenido junto a la jurisprudencia
administrativa en la formación, desarrollo y modernización del Derecho Administrativo. Como dice un
autor la doctrina es fuente “indirecta”, porque su influencia es incuestionable sobre “el Legislador,
sobre los jueces y sobre la determinación de los principios generales del Derecho”.

En su vertiente nacional la doctrina administrativa está representada por profesores de la

especialidad como Eduardo Soto Kloss, Enrique Silva Cimma, Patricio y Tomás Aylwin Azocar,
Rolando Pantoja Bauzá, Pedro Pierry Arrau, Hugo Caldera, Manuel Daniel Argandoña, Gustavo
Fiamma Olivares, Luis Cordero Vega, Alejandro Vergara Blanco, Ramiro Mendoza, Iván Aróstica,
Hernan Precht Pizarro. etc; y en su vertiente extranjera, Eduardo García de Enterría, Tomás
Fernández, José Luis Villar Palasí, Fernando Garrido Falla de España; Gastòn Jeze de Francia;
Roberto Dromi, Rafael Bielsa, Miguel Marienhoff en Argentina, Enrique Sayagues Laso en Uruguay.
 LA PRELACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Para terminar lo relativo a las fuentes del Derecho Administrativo es menester señalar la
preferencia con que corresponde aplicar unas fuentes con respecto a otras, en otras palabras, el mayor
o menor valor que jurídica y legalmente es posible asignar a unas en relación con las demás. En
definitiva, resolver lo relativo a su prelación.

Desde el punto de vista de su valor jurídico la prelación estará determinada por la jerarquía de
la norma y el órgano de quién emana. Así nos parece indudable que en el Derecho Administrativo
Chileno la prelación –que determina el mayor valor y preeminencia de una norma o fuente sobre otra
- es la siguiente:

1.-. Constitución Política del Estado, emanada de lo que, con razón, ha sido denominado por la
doctrina el “Poder Constituyente”;
2.-. La ley, en sus múltiples formas y en el siguiente orden: a) ley interpretativa de la
Constitución; b) ley orgánica constitucional; c) ley de quórum calificado y d) ley de bases; e) ley común
u ordinaria. A su vez, incluimos en el mismo rango de la ley común u ordinaria a los Decretos Leyes y
al Decreto con Fuerza de Ley, en atención a que su eficacia jurídica es idéntica a la ley común, en la
forma y términos analizados en su oportunidad.
3.-. Las ordenanzas; nos referimos a la condición jurídica que revisten las ordenanzas en el
Derecho Administrativo chileno, en donde, como según vimos, tienen prácticamente el valor de leyes.
4.-. Los reglamentos. El reglamento, por ser acto administrativo, tiene una graduación
jerárquica inferior al acto legislativo, a pesar de su generalidad y obligatoriedad.
5.-. Los decretos y resoluciones; dentro de este concepto genérico se comprende no sólo el
simple decreto, sino que también al de insistencia y al de emergencia y, mirado, desde otro aspecto,
se incluye no sólo al emanado del Presidente de la República, sino que al proveniente de los órganos
autónomos (decreto alcaldicio municipal) y al dictado por las autoridades jerárquicamente inferiores
llamadas resoluciones.
6.-. Las instrucciones,
7.-. La Costumbre, dado su carácter de fuente no escrita, queda por debajo de las fuentes
positivas, si bien en casos particulares adquiere una tremenda importancia y valor.
8.-. La jurisprudencia,
9.-. La doctrina científica,

Finalmente, cabe señalar que en nuestro Derecho Administrativo, el valor real y la eficacia real
de las fuentes se confunden y coinciden.