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Déviance et société

Aspects de la problématique actuelle des principes généraux du


droit
Philippe Gérard

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Gérard Philippe. Aspects de la problématique actuelle des principes généraux du droit. In: Déviance et société. 1988 - Vol. 12 -
N°1. pp. 75-90;

https://www.persee.fr/doc/ds_0378-7931_1988_num_12_1_1531

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Déviance et Société, 1988, Vol. 12, N° 1, pp. 75-90

Actualités bibliographiques:

ASPECTS
DES PRINCIPES
DE LA PROBLÉMATIQUE
GÉNÉRAUX DU ACTUELLE
DROIT

Ph. GÉRARD*

Introduction

Le terme de «principe» jouit d'une grande faveur auprès des juristes, alors
même que sa signification demeure assez confuse. Avantd'évoquer les
controverses que ce terme a récemment suscitées dans la théorie générale du droit, il
semble donc nécessaire de poser quelques distinctions pour cerner l'objet de
ces débats (v. à ce propos A. Jeammaud).
Le terme de «principes» est d'abord utilisé par les juristes lorsqu'ils
exposent, de manière synthétique, le contenu de l'ensemble ou de larges secteurs du
droit positif. Cette notion leur permet de décrire et d'exprimer les grandes
tendances de la réglementation juridique. En tant que telle, la notion de principe
ne sert que d'instrument pour l'analyse doctrinale du droit positif.
Mais le terme est également utilisé pour désigner certaines normes
juridiques elles-mêmes. Parfois qualifiés de fondamentaux ou de généraux, ces
principes sont des règles juridiques supérieures qui relèvent du droit positif
conçu comme un ensemble hiérarchisé de normes. Ainsi, en France, la
Constitution de 1958 se réfère au préambule de la Constitution de 1946 qui réaffirme
solennellement les «principes fondamentaux reconnus par les lois de la
République» et qui proclame une série de principes politiques, économiques et
sociaux comme «particulièrement nécessaires à notre temps». Des références
comparables, visant certains principes généraux de l'ordre juridique, peuvent
être découvertes dans les dispositions préliminaires de divers codes civils
européens (v. pour l'Italie: Jori; pour l'Espagne: OUero).
Cependant, ces principes expressément consacrés par des dispositions du
droit écrit ne forment qu'une partie des normes juridiques supérieures
désignées par le terme de «principes». En effet, dans plusieurs pays, les
juridictions ont parfois invoqué des principes juridiques ou des principes généraux
du droit qui n'étaient formulés par aucune disposition constitutionnelle ou
législative. Ainsi, en France, au lendemain de la seconde guerre mondiale, le
Conseil d'Etat s'est référé à des principes généraux du droit «applicables
même en l'absence de texte»1, tels que le principe du respect des droits de la
défense (v. sur ces références, entre autres, les études de Letourneur,

* Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles.

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Rivero, Jeanneau, Odent, Auby et Drago). De même, en Belgique, la Cour de
cassation et le Conseil d'Etat ont été conduits à reconnaître l'existence de
certains principes non écrits (v. notamment les études de Huberlant, Ganshof van
der Meersch, Suetens, Gérard et Claeys-Bouûaert)2.
L'ensemble de ces principes-normes, qu'ils soient ou non consacrés par des
dispositions de droit écrit, suscite de nombreuses questions théoriques et
pratiques. La doctrine juridique a tenté notamment de distinguer tous les principes
relevant du droit positif ou de certaines de ses branches (v. par exemple, à
propos des principes généraux du droit pénal dans divers pays européens, le
numéro de janvier-mars 1987 de la Revue de science criminelle et de droit
pénal comparé), de préciser leur contenu et de déterminer leurs relations avec
les autres normes juridiques. Ainsi, en France, la doctrine s'est penchée sur la
jurisprudence du Conseil d'Etat et sur celle du Conseil constitutionnel pour
préciser la position des principes dans la hiérarchie des normes du droit positif
français (v. à ce sujet, entre autres, les études de Braibant, Chapus, Morange,
Voisset, Rivero (1974), Favoreu et Philip, Le Mire). Nous ne tenterons pas de
résumer les analyses de ce type qui relèvent de l'étude doctrinale des systèmes
juridiques étatiques et dont la présentation synthétique exigerait une vaste
enquête de droit comparé.
Mais les principes juridiques, et en particulier ceux que les juges invoquent
en l'absence de toute disposition formelle, suscitent aussi des problèmes dont
l'examen relève de la théorie générale, voire de la philosophie du droit. Au
cours des deux dernières décennies, ces problèmes ont provoqué des débats
théoriques dont nous voudrions présenter ici quelques aspects, tout en
renvoyant à ce propos le lecteur à une liste de références bibliographiques qui n'a
pas la prétention d'être exhaustive.
Ces problèmes théoriques concernent d'abord la nature des principes
généraux du droit. L'on peut en effet se demander si et en quoi ces principes se
différencient des autres normes juridiques. Par ailleurs, la nature de ces normes
fondamentales paraît d'autant plus déconcertante lorsqu'il s'agit de normes
qui ne sont pas dégagées, par la voie d'une interprétation, de certaines
dispositions de droit écrit. A ce propos, l'on peut se demander sur quoi peut prendre
appui le juge pour affirmer l'existence ou la validité des principes non écrits.
Cette remarque nous conduit à un deuxième type de problèmes qui
concernent le rôle du juge. La problématique des principes, et en particulier des
principes non écrits, a stimulé l'analyse des fonctions effectivement exercées par le
juge. Elle a aussi, faut-il le dire, suscité des réflexions normatives et des
jugements de valeur sur ces fonctions. En effet, dans les ordres juridiques tels que
ceux de la France et de la Belgique, où le juge n'a pas en principe le pouvoir de
créer des normes juridiques, où sa fonction principale consiste à trancher des
litiges en appliquant des normes constitutionnelles, législatives et
réglementaires qui s'imposent à lui, le fait que le juge invoque parfois des principes non
écrits peut susciter une certaine perplexité, car l'on peut se demander en quoi
cette activité est compatible avec les limites de la fonction juridictionnelle. Par
ailleurs, au-delà de ces limites propres à certains ordres juridiques, dans la

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mesure où la théorie du droit analyse les raisonnements juridictionnels et leurs
conditions de rationalité, la consécration des principes par le juge forme à cet
égard un champ d'étude de grand intérêt.
Les principes généraux suscitent également des questions qui concernent le
caractère systématisé du droit. Admettant que les normes juridiques sont
unies par des relations spécifiques, les théoriciens du droit s'efforcent de
déterminer la portée de ces relations, d'éclairer les principes qui les régissent et
de préciser les limites des systèmes juridiques. Or les principes généraux
mettent en cause ces diverses dimensions de la spécificité des systèmes juridiques.
A ce propos, l'on peut notamment se demander comment se justifie ou doit se
justifier l'appartenance des principes au système juridique, quelles sont les
fonctions remplies par les principes au sein de ce système et quelle est leur
incidence sur la délimitation du système, sur son autonomie par rapport aux
autres normes sociales.
Enfin, les analyses précédentes concernant le rôle du juge, la nature des
principes ou leurs fonctions au sein du système juridique peuvent mener à un
dernier ordre de réflexions. Celles-ci se développent autour du thème de la
justification ou de la légitimation des normes juridiques et des activités tendant à
les élaborer ou à les mettre en œuvre. Ainsi, les principes généraux expriment
sans doute une éthique politique et sociale à propos de laquelle on peut se
demander dans quelle mesure elle peut justifier ces principes eux-mêmes et
l'ensemble des normes inférieures qui en dérivent. De ce point de vue, l'on
peut aussi s'interroger sur la portée de la consécration et de l'application des
principes généraux, tant au sein de l'ordre juridique, que dans le champ des
rapports sociaux où le droit témoigne de son effectivité relative.
Si telles sont, entre autres, les questions que la théorie du droit peut
aborder à propos des principes, il semble qu'en fait toutes n'ont pas suscité le
même intérêt. Alors que les raisonnements juridictionnels, la nature des
principes ainsi que leur rôle au sein du système juridique ont fait l'objet d'analyses
assez approfondies, l'étude et la critique des principes du point de vue de la
légitimation du droit ont suscité moins de recherches. Par ailleurs, au cours
des vingt dernières années, le débat théorique sur les principes du droit a été
alimenté de manière primordiale par les thèses du philosophe américain
Ronald Dworkin. Dès lors, tout en évoquant divers travaux réalisés en
Europe, nous mettrons surtout l'accent sur les thèses de cet auteur et sur les
controverses qu'elles ont provoquées.

De quelques problèmes posés par les principes généraux du droit

a) La notion de principe

L'on s'accorde à reconnaître que les principes sont des normes juridiques
dotées d'une généralité, d'une stabilité et d'une importance particulières
(Marty et Raynaud, n° 126). Considérés comme des normes fondamentales

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qui ne se déduisent d'aucune autre (Buch, 1962), qui forment l'assise d'un
ordre juridique (Suetens), ces principes se caractérisent selon d'aucuns par
leur généralité spécifique: à la différence des règles édictées en vue d'une
situation déterminée, ils comporteraient une série indéfinie d'applications
(Boulanger, Ganshof van der Meersch). Cherchant à préciser cette spécificité, l'on a
souligné que le principe a, comme toute autre règle, vocation à s'appliquer un
nombre indéterminé de fois à des situations réalisant son hypothèse
(«généralité logique»). Mais, à la différence des autres règles, le principe aurait en
outre une «généralité d'extension» en ce sens que son objet ou son hypothèse
engloberait une série illimitée d'objets spécifiques aptes à être régis par des
règles particulières. De plus, le principe jouirait d'une «généralité par
l'intensité» correspondant à sa position supérieure dans la hiérarchie des normes
(Jeammaud).
Mais d'autres critères ont été proposés pour distinguer les principes par
rapport aux autres normes juridiques. Ces critères ont été définis par R.
Dworkin qui a mobilisé les principes pour porter l'assaut contre certaines
théories du droit qu'il qualifie de positivistes et dont l'œuvre du philosophe
anglais H.L.A. Hart, en particulier The Concept of Law (1961), serait la
meilleure expression (Dworkin, 1967, 1977, 1985).
Tandis que Hart conçoit le système juridique comme l'union de règles
primaires, imposant des obligations, et de règles secondaires, permettant
d'identifier, de modifier ou de mettre en œuvre les règles primaires, Dworkin
soutient que les juges n'appliquent pas seulement de telles règles, mais aussi
d'autres normes et particulièrement des principes juridiques.
Ces principes se distingueraient des règles par deux traits spécifiques qui
concernent leurs modalités d'application. Alors que les règles, lorsque leurs
conditions d'application sont réunies, commanderaient directement une
solution juridique ou ne la commanderaient pas selon qu'elles sont valides ou non,
les principes ne s'appliqueraient pas selon cette modalité du «tout ou rien».
Dans la mesure où ils concernent un litige déterminé, les principes se bornent à
donner au juge une raison qui milite en faveur d'un type de solution, sans
pour autant rendre contraignante une décision particulière. De plus, les
principes auraient une seconde caractéristique dont les règles seraient dépourvues, à
savoir leur poids. Dans la mesure où des principes concurrents sont
susceptibles d'orienter la solution d'un litige, le juge accordera la préférence à l'un
d'entre eux en tenant compte de leur importance respective. De plus, le
principe écarté par le juge n'en perdra pas pour autant sa validité, alors que dans
l'hypothèse d'une antinomie entre des règles, la solution du conflit entraîne
pour la règle écartée la perte de sa validité.
Au-delà de ces traits spécifiques, les principes se caractériseraient par
le fait qu'ils expriment des exigences de justice ou des exigences morales
(ex.: «nul ne peut tirer profit de ses actes illicites»). Par ailleurs, Dworkin
estime que les principes permettent de justifier une décision en montrant
qu'elle respecte ou promeut les droits d'un individu ou d'un groupe, par
opposition aux arguments de politique qui justifient une décision en montrant

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qu'elle assure la réalisation d'objectifs collectifs tels que le bien-être de la
communauté.
Cette analyse de Dworkin, ainsi que d'autres thèses que nous évoquerons
par la suite, ont suscité de très nombreuses réactions dont nous ne pouvons
rendre compte dans leur ensemble. Quelques-unes d'entre elles ont été
reproduites dans l'ouvrage publié sous la direction de M. Cohen.
En ce qui concerne la différence entre les règles et les principes, certains
auteurs ont contesté la pertinence des critères proposés par Dworkin, voire la
possibilité même d'établir une telle distinction (Tapper). Ainsi, l'on a souligné
que les règles ont également une dimension de poids ou d'importance qui se
manifeste lorsqu'elles sont en conflit (Raz, 1972) ou lorsque plusieurs règles
s'offrent au juge comme point de départ d'un raisonnement par analogie
(MacCormick, Pintore). Dès lors, l'on a proposé de recourir à d'autres
critères tirés, par exemple, du fait que les principes jouiraient d'une plus grande
abstraction (ils prescriraient des actes relativement indéterminés: Raz, 1972),
ou du fait qu'ils constitueraient des standards faibles, en ce sens qu'ils ne
s'appliqueraient qu'en fonction de principes concurrents, ou, enfin, du fait
qu'ils exprimeraient directement les valeurs ou objectifs poursuivis par les
règles (Pintore). Selon MacCormick, les principes généraux, dont l'invocation
implique un postulat de cohérence du droit, sont des normes générales qui
servent à expliquer et justifier les règles du système juridique en exprimant les
valeurs ou les objectifs fondamentaux dont elles tendent à assurer la
réalisation (v. aussi Pintore).
Cependant, certains auteurs ont tenté de corriger et d'approfondir
l'analyse proposée par Dworkin. Ainsi, dans une récente étude, M. Alexy
a proposé d'abandonner le premier critère de Dworkin car la façon dont
une règle commande la solution d'un litige ne peut être appréhendée en
termes de «tout ou rien» parce que l'application de la règle est affectée par
une indétermination qui résulte de la possibilité, en principe toujours
ouverte, d'admettre une nouvelle exception (R. Alexy, 1985). Par contre, la
dimension de poids ou d'importance, qui se manifeste dans la tension entre
des principes concurrents, paraît pertinente et elle rend compte de la pratique
du Tribunal constitutionnel de la R.F.A. Mais R. Alexy s'efforce d'expliquer
pourquoi les principes généraux présentent cette caractéristique. A ses yeux,
c'est parce que les principes sont des «impératifs d'optimisation» (Optimier-
ungsgeboté) qui prescrivent la réalisation la plus complète possible d'un état
désirable, compte tenu des possibilités qu'offrent les contextes de fait et de
droit. Cette réalisation peut donc présenter une gradation qui dépend du
contexte juridique et, en particulier, des règles et principes concurrents. Par
contraste, les règles ont un caractère de précision limitative en ce sens qu'elles
fixent ce qui doit être réalisé, à un certain degré, dans certaines circonstances.
C'est en tant qu'impératifs d'optimisation que les principes présenteraient les
autres traits qui leur ont été reconnus et, entre autres, le fait qu'ils expriment
directement certaines valeurs fondamentales et qu'ils justifient les règles
juridiques inférieures.

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b) Les principes et la fonction de juger

Nous avons relevé que la consécration juridictionnelle des principes


généraux non écrits suscite des interrogations portant, entre autres, sur l'étendue
du pouvoir ainsi exercé par le juge. Ce pouvoir est-il compatible avec le
respect de l'Etat de droit ou de l'autorité du droit (rule of law) qui semble
impliquer que le juge se borne à assurer l'application de normes juridiques qui
s'imposent à lui? Par quelles voies le juge est-il conduit à reconnaître
l'existence de tels principes?
Un bref survol des positions doctrinales révèle déjà les thèses divergentes
qui peuvent être soutenues à propos du pouvoir d'initiative du juge. Dans la
mesure où ce dernier induit souvent les principes d'un ensemble de
dispositions dans lesquelles le législateur en fait application, certains auteurs ont
soutenu que le recours aux principes résulte seulement d'une interprétation de la
volonté du législateur (Boulanger, Letourneur, Ganshof van der Meersch).
Par contre, d'autres auteurs ont vu dans ce recours une nouvelle
manifestation du pouvoir créateur de la jurisprudence (Rivero, 1951, Marty et Ray-
naud, n° 126, Vedel, Auby et Drago, Belaid, Nitsch). En France, dès le début
des années cinquante, M. Jeanneau avait cependant tenté de montrer que la
part de créativité du juge varie en fonction des sources utilisées pour dégager
les principes (B. Jeanneau, 1954). De ce point de vue, quatre types de sources
étaient évoquées selon que les principes étaient issus de la généralisation de
textes, de l'«esprit» d'un ou de plusieurs textes, de l'essence d'une institution
ou de la «nature des choses» ou, enfin, des aspirations latentes qui se
partagent la conscience nationale.
En ce qui concerne les études théoriques plus récentes, le débat sur le rôle
du juge a été dominé par les thèses de Dworkin. La proposition fondamentale
de Dworkin consiste à soutenir que le recours aux principes par le juge ne
résulte pas d'un pouvoir discrétionnaire conçu, en un sens fort, comme le
pouvoir de prendre une décision sans être lié à ce propos par une norme posée au
préalable par une autorité supérieure. Bien que les principes expriment des
exigences morales qui sont précisées par le juge, ce dernier est juridiquement tenu
de les appliquer (v. dans ce sens Benditt) car ces principes relèvent des normes
juridiques qui s'imposent à lui. Sachant que les principes sont généralement
invoqués par le juge lorsqu'il est confronté avec un «cas difficile» auquel
aucune disposition en vigueur ou aucune disposition suffisamment précise ne
donne une solution, cette thèse s'oppose à la conception selon laquelle le juge
pourrait dans cette hypothèse déterminer librement la solution la plus
adéquate et créer à cette fin la norme juridique apte à la justifier.
De plus, Dworkin soutient que dans cette hypothèse l'on doit admettre
qu'il n'existe qu'une seule solution juridique correcte, justifiée par les
principes adéquats. Si, en fait, les juridictions peuvent s'opposer à propos de cette
solution et des principes qui la justifient, ces divergences sont dues à
l'imperfection des modes d'appréhension du droit et non à l'incertitude de ce dernier.
A ce propos, Dworkin analyse la démarche suivie par un juge imaginaire, bap-

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tisé Hercule, pour déceler les principes qui le mettront sur la voie de la
solution recherchée. Cette démarche consiste à reconstituer l'ensemble des
principes qui peuvent justifier les dispositions constitutionnelles et législatives, ainsi
que les précédents juridictionnels. Le caractère obligatoire de ces principes
découlera de leur comptabilité avec ces éléments du droit positif. Mais, selon
Dworkin, le juge sera aussi conduit à préciser la portée des principes en jeu en
développant une argumentation personnelle de philosophie morale et
politique.
Tout en ne contestant pas la nécessité pour le juge de recourir à des
principes lorsqu'aucune disposition particulière ne semble offrir la solution d'un
litige, le Professeur Hart s'est demandé si le postulat d'une solution unique et
juridiquement correcte ne constitue pas une fiction ou une illusion assez vaine
qui sous-estime le fait que le juge peut être confronté avec une pluralité de
principes concurrents parmi lesquels il devra opter (Hart, 1976, 1977).
Ce postulat découle sans doute du fait que Dworkin présuppose l'existence
de conceptions morales et politiques qui sont largement admises dans la
société, qui sous-tendent les institutions juridiques et qui permettent au juge
de dégager des principes tout en conférant à ceux-ci une garantie d'objectivité,
même si le juge est conduit à interpréter ces conceptions.
Quoi qu'il en soit, face aux thèses de Dworkin, plusieurs auteurs ont
soutenu que le juge exerce un pouvoir discrétionnaire dans certaines hypothèses
(Raz, 1972, MacCormick). Ainsi, lorsque des principes contiennent des termes
tels qu'«injuste» ou «conforme à l'intérêt général», leur mise en œuvre
implique des appréciations discrétionnaires de la part du juge (Raz, 1972).
Tout en visant à analyser, sinon à justifier, le postulat de cohérence
profonde des institutions juridiques, les thèses de Dworkin illustrent l'importance
de ce postulat dans la pensée juridique. Bien qu'il constitue en partie une
fiction, ce postulat extra-logique semble guider et justifier les raisonnements qui
permettent au juge d'affirmer l'existence des principes généraux du droit (Ost,
Gérard). A cet égard, parmi les innombrables analyses méthodologiques
consacrées à l'interprétation et à l'application du droit par le juge,
nombreuses sont celles qui évoquent les raisonnements typiques grâce auxquels les
principes sont «découverts». De ce point de vue, le recours aux principes a
souvent été analysé à l'occasion de l'étude de la problématique des lacunes de la
loi. Afin de combler de telles lacunes, certains principes généraux sont dégagés
par un raisonnement inductif qui prend pour base diverses dispositions
particulières qui font application de ces normes fondamentales (v. entre autres
Canaris, 1964, Engisch, Larenz, Silance, Perelman, Gérard). Mais de
nombreux auteurs ont également admis, au terme de l'analyse de certaines
décisions, que d'autres principes généraux n'ont pas un lien aussi étroit avec des
dispositions du droit positif et que leur consécration implique des jugements
de valeur et d'opportunité fondés, explicitement ou non, sur des références
telles que la justice, l'intérêt public, la morale dominante ou les finalités
sociales du droit (v. entre autres Esser, 1956, Engisch, Perelman). A ce propos,
certains auteurs cherchent à justifier cette démarche du juge en prétendant que

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les références éthiques en cause relèvent encore de l'ordre juridique qui
engloberait, par exemple, l'«idée de droit» ou la «nature des choses» (cf. Larenz,
Canaris, 1964). Adoptant une perspective analytique et critique, d'autres
auteurs estiment que les juges exercent dans ces hypothèses une véritable
fonction créatrice qui est guidée à la fois par le souci de justifier une solution juste
ou adéquate et par la volonté de maintenir ou de renforcer la cohérence du
droit en montrant que le principe en cause est compatible avec les autres
normes du droit positif (Perelman, Gérard).

c) Les principes et le système juridique

Les thèses de R. Dworkin mettent en cause un troisième aspect de la pensée


de Hart. L'on sait que selon cet auteur la validité des règles juridiques
primaires dépend de leur conformité par rapport à certains critères qui sont acceptés
par les autorités et qui forment le contenu d'une règle secondaire, la règle de
reconnaissance. Ces critères peuvent être diversifiés et porter, entre autres, sur
la procédure d'élaboration des règles primaires (promulgation par un corps
législatif, précédent, ...). Selon Hart, cette règle ultime est une norme sociale
découlant de la pratique homogène des autorités, voire des particuliers, qui
utilisent les critères en cause pour identifier les règles juridiques valides. Du
point de vue des autorités, la règle de reconnaissance constitue un modèle
commun de référence qui justifie, le cas échéant, des critiques dirigées contre
celles qui, parmi elles, s'en seraient écartées.
Tout en déterminant les conditions de validité des règles primaires, la règle
de reconnaissance permet également de délimiter le système juridique par
rapport aux autres normes sociales. En effet, les critères de validité qu'elle
consacre sont en même temps des critères d'appartenance au système juridique.
C'est précisément cette idée d'une délimitation du système juridique
qui est critiquée par Dworkin à la lumière des principes. Certes, nous avons
relevé que, selon Dworkin, lorsque les juges invoquent de tels principes,
ils mettent en œuvre des normes qui relèvent du droit positif, au moins
en tant que propositions aptes à le justifier, et qu'ils sont juridiquement tenus
d'appliquer. Mais, pour justifier l'appartenance de ces principes au droit
positif, les juges ne recourent pas aux critères établis par une règle de
reconnaissance. Ils invoquent divers éléments tels que des dispositions législatives
antérieures qui auraient fait applications du principe, les travaux préparatoires de
ces dispositions, voire des décisions juridictionnelles qui l'auraient mis en
œuvre. Au-delà de ce «support institutionnel», les juges invoquent aussi, le
cas échéant, d'autres normes découlant, par exemple, de pratiques morales.
Mais tous ces éléments ne sauraient être rassemblés sous la forme d'une règle
préétablie de reconnaissance. Dworkin est ainsi conduit à rejeter la thèse selon
laquelle le droit positif d'une collectivité peut être délimité par rapport aux
autres normes sociales grâce à une règle ultime et fondamentale apte à
déterminer le «pedigree» des autres règles appartenant au système juridique. Dès

82
lors, en ce qui concerne les principes, les normes juridiques ne pourraient être
clairement distinguées des autres normes sociales et, entre autres, des normes
morales.
Bien qu'il mette en cause l'ambition positiviste visant à tracer une limite
précise entre le droit et ce qui lui est étranger, ce débat porte sur un enjeu plus
limité. En effet, Dworkin a souligné que le désaccord porte sur l'existence
d'une norme sociale commune issue de la pratique des autorités. Dworkin ne
semble pas contester le fait que les juges se réfèrent à certains critères pour
identifier les règles du système juridique qu'ils doivent appliquer. Mais, dans
la mesure où ces critères peuvent varier selon les juges et faire l'objet de
controverses, l'idée d'une norme commune dégagée de la pratique des
autorités serait illusoire.
Face à cette critique, de nombreux auteurs ont jugé que le phénomène des
principes, tel qu'il est analysé par Dworkin, ne constitue pas une objection
décisive apte à justifier le rejet du modèle proposé par Hart, même s'il doit
conduire, le cas échéant, à modifier ou à adapter ce modèle.
Ainsi, l'on peut relever que, selon d'aucuns, la règle de reconnaissance se
confondrait, à propos des principes, avec la recherche d'un support
institutionnel qui révélerait des critères plus nombreux et plus complexes que ceux
évoqués à l'origine par Hart (Sartorius, Soper). D'autres auteurs ont proposé
d'adapter la règle de reconnaissance de manière à ce que les principes
généraux appartiennent au système juridique en tant qu'ils découleraient d'une
coutume juridictionnelle, dans la mesure où ils seraient communément
acceptés par les juridictions (Raz, 1972, Pintore). Il a été souligné par ailleurs que
les principes conservent un rapport indirect avec la règle de reconnaissance,
dans la mesure où leur rôle est de justifier, de rationaliser les règles juridiques
qui, quant à elles, répondent directement aux critères de la règle ultime du
système (MacCormick). Quoi qu'il en soit, le fait que la règle de
reconnaissance fasse éventuellement référence à des critères d'origine morale ne
remettrait pas en cause la thèse positiviste de l'absence de lien nécessaire entre le
droit et la morale (Soper, Raz, 1972).
A nos yeux, l'on peut admettre, dans le sillage de Dworkin, que la
«découverte» des principes généraux ne s'opère pas toujours en fonction de
«matériaux» juridiques ou de critères consacrés par le droit positif. Tout en
reconnaissant le rôle essentiel que jouent dans les raisonnements juridictionnels les
postulats de cohérence et de plénitude du droit, une étude réaliste et critique
de l'élaboration des principes conduit à penser que cette élaboration peut
mettre en jeu des appréciations morales ou politiques du juge. Néanmoins, une
telle analyse ne doit pas conduire à rejeter complètement la notion de règle de
reconnaissance proposée par Hart. Cette notion illustre en effet l'autonomie
spécifique des systèmes juridiques développés qui tendent à définir a priori les
critères de validité des normes qui forment leur contenu. Mais la notion de
règle de reconnaissance appelle sans doute des amendements qui concernent
certains de ses aspects tels que son unicité ou son caractère coutumier. Il ne
nous est pas possible de développer ici cette question qui déborde les limites de

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la problématique des principes généraux (v. à ce sujet Raz, 1979). De plus, il
faut admettre que la règle de reconnaissance peut, non seulement être
incertaine comme Hart l'admet, mais aussi être incomplète dans la mesure où
certaines normes sont considérées comme juridiques alors qu'elles ne répondent
pas aux critères préétablis par le système. Le phénomène des principes
généraux illustre ainsi la relativité de l'autonomie du droit car il révèle que les
limites qui séparent le système juridique des autres normes sociales ne sont pas
étanches (Perelman). Cette relativité se répercute d'ailleurs sur les analyses
théoriques qui, selon leur conception plus ou moins large du système
juridique, incluent ou non certains principes dans ce système (Wrôblewski).
Au-delà du problème des limites du système juridique, les principes ont
fait l'objet d'analyses concernant la cohérence de ce système. Ces analyses
comportent généralement des tentatives de justification de la cohérence du
droit, tentatives qui font appel à diverses valeurs telles que la justice, inhérente
à l'«idée de droit» (Larenz, Canaris, 1969).
Mais, pour le reste, ces études convergent dans la mesure où elles
admettent que les principes sont des instruments privilégiés de la cohérence relative
dont jouissent les systèmes juridiques (v. notamment MacCormick). Ainsi,
selon d'aucuns, le système juridique se caractériserait par sa cohérence axiolo-
gique, dans la mesure où les normes juridiques mettraient en œuvre des idées
directrices, des valeurs fondamentales qu'expriment les principes généraux
(Larenz, Canaris, 1969). Ces principes feraient l'objet d'une concrétisation
progressive assurée par des dispositions de généralité variable et par la
jurisprudence (Canaris, 1964, Larenz). Cependant, cette cohérence serait
tributaire du jeu des principes et, en particulier, des rapports de complémentarité
ou de limitation réciproque découlant de leur diversité.
Par ailleurs, plusieurs auteurs ont souligné que l'invocation de principes
généraux a permis au juge de sauvegarder la cohérence du droit face à
l'inflation des normes législatives et réglementaires dont les qualités paraissent en
déclin (Jeanneau, 1954, Esser, Rivero, 1951, Belaid, Ewald). Ainsi, en France
par exemple, le recours aux principes a permis au juge tantôt d'intégrer dans
l'ordre juridique des organes et des pouvoirs neufs, tantôt de censurer des
dispositions inférieures qui transgressaient ces normes fondamentales3. Ceci
n'implique cependant pas que les principes soient immuables. Tout en
structurant le droit positif, les principes paraissent affectés par son évolution. Ainsi,
l'intervention des pouvoirs publics dans la vie économique a imposé des
atténuations, voire des restrictions à certains principes tels que celui de l'égalité ou
celui de la liberté du commerce et de l'industrie. Mais, en contrepartie, le juge
a parfois invoqué de nouveaux principes, tels celui du bilan coût/avantages4,
pour exercer un contrôle de légalité sur l'activité administrative (Nitsch).

d) Les principes et la légitimité du droit

Nous venons de voir, en examinant les problèmes relatifs à la nature des


principes ou à leur rôle au sein de l'ordre juridique, que Ton admet souvent

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que les principes servent à justifier ou à légitimer les normes inférieures qui en
découlent. A cet égard, plusieurs auteurs ont souligné, en usant de formules
très variées, que les principes expriment des valeurs fondamentales, une
éthique politique et sociale (Rivero, 1951) ou une philosophie propre à notre
civilisation politique et juridique (Odent) qui est révélée par de multiples indices et
notamment, en France, par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen
de 1789. Exprimant les rapports entre la liberté et l'égalité tels qu'ils sont
admis dans une société donnée, les principes formeraient le support
idéologique des activités juridiques (Buch, 1962).
Ce rôle des principes a été récemment analysé par M. Ewald qui a bien
montré comment ils permettent de justifier les normes juridiques inférieures
ou de limiter éventuellement leur emprise. Dégagés de la tradition juridique,
des textes constitutionnels, des déclarations de droits et de la pratique
législative, les principes formeraient un «donné», à la fois historique et positif, qui
servirait de critère objectif pour apprécier la légitimité des normes juridiques.
Incarnant ainsi le «droit du droit», les principes tireraient leur spécificité de ce
qu'ils assurent une légitimité relative, liée à l'histoire d'un système juridique
particulier. Ils correspondraient ainsi au contexte philosophique et politique
contemporain dans lequel toute justification du droit fondée sur la nature de
l'homme paraît illusoire. Ainsi, la pratique des principes généraux du droit
traduirait à la fois l'impossibilité de justifier le droit par la nature et la volonté
de la société de déclarer ce qu'elle institue comme devant la lier elle-même à
travers sa propre histoire, à travers son patrimoine juridique et
constitutionnel.
Cette analyse décrit adéquatement le contexte dans lequel et la manière
dont les principes généraux tendent à assurer la légitimité des normes
juridiques. Mais, dans la mesure où les principes traduisent précisément une
conception particulière de la vie politique et sociale, ils peuvent aussi faire l'objet
d'une critique visant à montrer que la garantie de légitimité qu'ils sont censés
fournir peut être prise en défaut. C'est ce type de critique que nous avons tenté
pour notre part de développer à propos de certains principes mettant en jeu la
notion d'égalité. En montrant notamment que l'application de ces principes,
dans un contexte social déterminé, conduit à des conséquences peu
compatibles avec leur vocation égalitaire, nous avons considéré que la représentation
de la vie politique et sociale véhiculée par ces principes présente certains traits
d'une idéologie qui préserve des rapports sociaux inégalitaires tout en les
dissimulant.
La poursuite de ces études sur la fonction justificatrice des principes
requiert des recherches sociologiques approfondies sur les conditions et les
effets sociaux de la consécration et de la mise en œuvre de ces normes
fondamentales. Mais ces études peuvent également comporter un autre enjeu. Dans
la mesure où elles se développent dans une perspective critique, ces analyses ne
peuvent progresser sans une réflexion sur les conditions de légitimité de
l'organisation sociale et des normes juridiques qui contribuent à l'établir. En
relevant ce défi, la théorie du droit débouche sur la. philosophie politique dans le

83
champ de laquelle se développe aujourd'hui cette problématique de la
légitimité. Nous ne pouvons ici qu'évoquer cette problématique qui déborde
évidemment les limites du thème des principes généraux du droit. Mais, pour
terminer, il faut cependant relever que le phénomène des principes, entre autres,
semble contraindre la théorie du droit à surmonter les restrictions que le
positivisme lui avait imposées. En effet, si un retour aux théories du droit naturel
semble peu crédible aujourd'hui, le positivisme qui a dominé la théorie du
droit depuis un siècle semble tout autant inapte à relever le défi d'une
réflexion sur les conditions de légitimité des normes juridiques. Cherchant à
assurer l'autonomie de la théorie du droit, le positivisme était fondé sur le
principe selon lequel la validité ou le caractère obligatoire des normes
juridiques sont indépendantes des relations que ces normes peuvent entretenir avec
certaines valeurs éthiques ou autres. En conséquence, le positivisme a
prétendu bannir de la théorie du droit toute réflexion normative sur la légitimité
des règles juridiques. Or, l'analyse de l'élaboration et des conditions de
validité des principes généraux du droit relève que le postulat propre au
positivisme recouvre, au moins en partie, une fiction. Ainsi, tout en impliquant que
le positivisme est inapte à rendre compte des conditions de validité de certaines
normes juridiques, le phénomène des principes pose à nouveau la question, à
certains égards classique, des rapports entre le droit positif et la justice.

Conclusion

Ce bref examen des questions théoriques suscitées par les principes


généraux du droit permet peut-être de souligner, en guise de conclusion, quelques
facteurs qui rendent compte du prestige dont jouissent ces normes.
Si l'on adopte un certain recul, l'on doit constater que ces normes doivent
leur attrait au fait qu'elles correspondent, non seulement à la structure
hiérarchique du droit positif moderne, mais aussi au souci de cohérence et d'unité
qui anime la pensée juridique. Par ailleurs, si l'on tient compte de l'évolution
contemporaine du droit qui se traduit par une inflation des normes, l'on peut
penser que les principes généraux ont été considérés comme un instrument
adéquat pour endiguer la prolifération et la dévalorisation des règles
juridiques.
Enfin, dans un contexte philosophique et social où les justifications
transcendantes ou naturalistes du droit ont perdu leur crédibilité, les principes ont
pu être considérés comme des normes fondamentales qui, tout en étant
strictement positives, peuvent justifier les normes juridiques inférieures qui en
découlent. Mais, dans la mesure où ils font partie du droit de sociétés qui font
sans cesse l'expérience de la contingence de leurs institutions et dans la mesure
où on leur donne précisément pour vocation de justifier ces institutions, les

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principes généraux du droit constituent inévitablement un enjeu des débats sur
la légitimité de l'ordre social.

Philippe Gérard
Facultés universitaires Saint-Louis
43, Boulevard du Jardin-Botanique
B-1000 Bruxelles

NOTES

1. Cf. Conseil d'Etat, 26 octobre 1945, Aramu, S. 1946, 3, 1, concl. Odent; 22 mai
1946, Maillou, S. 1946, 3, 52.
2. Il s'agit, entre autres, des principes généraux de l'égalité devant les charges de la
propriété et devant les charges publiques, de la permanence du service public et des
autorités constituées, de l'obligation de motiver tout jugement.
3. A ce sujet, l'on peut évoquer l'arrêt du Conseil d'Etat de France du 17 février 1950,
Dame Lamotte (Revue du droit public et de la science politique en France et à
l'étranger (R.D.P.), 1951, 478, note M. Waline), par lequel la juridiction
administrative suprême a écarté une disposition législative qui excluait tout recours contre
une décision administrative. L'on se souviendra aussi du célèbre arrêt Canal du 19
octobre 1962 (L'actualité juridique-droit administratif (A. J.D.A.), 1962, 612, note
A. de Laubadère) par lequel le Conseil d'Etat a jugé illégale une ordonnance créant
une juridiction d'exception car celle-ci ne présentait pas les garanties nécessaires
quant au respect du principe des droits de la défense.
4. Conseil d'Etat, 28 mai 1971, Ville nouvelle Est, R.D.P., 1972, 454, note M.
Waline.

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