Evolución histórica del derecho constitucional argentino

RESUMEN DE DERECHO PÚBLICO. MATERIAL DE PROF. JULIETA STRASBERG CON FINES DIDÁCTICOS.
DERECHO PÚBLICO
TEMA 1.
LA CONSTITUCIÓN NACIONAL – EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Evolución histórica del derecho constitucional argentino: la Constitución de 1853 y

sus antecedentes. Los pactos preexistentes: el Pacto Federal de 1831 y el Protocolo
de Palermo (6 de abril de 1852) y el Acuerdo de San Nicolás (31 de mayo de 1852).
Rechazo de la Provincia de Buenos Aires. Los pactos especiales: el Pacto de San
José de Flores (10 de noviembre de 1859) y sus convenios adicionales. Las reformas
constitucionales de 1866 y 1898. La Constitución de 1949. Proclama de 1955 y las
reformas de 1957 y 1972. La convención constituyente de 1994 y las reformas
constitucionales adoptadas por la misma.
Evolución histórica del derecho constitucional argentino:
La constitución de 1853 y sus antecedentes. Ensayos constitucionales previos.
Colautti – Derecho Constitucional.

El estudio de los antecedentes de la CN de 1853/60 revela la continuidad de un
proceso institucional en nuestro país. Desde el decreto de seguridad individual de
1811 hasta 1853, los documentos posteriores de apoyan invariablemente en los
antecedentes patrios, de modo que, más allá de las divergencias y luchas en relación
con la forma de Estado y de gobierno, se advierte una línea de continuidad que hizo
que Alberdi afirmara en 1857: “Nuestras constituciones ensayadas en los cuarenta
años precedentes son la verdadera fuente de aplicación y cimiento de la
Constitución”.
Sin entrar en los detalles de cada uno de los proyectos constitucionales previos a
1853/60, ya que ninguno prosperó, procederemos a enumerarlos:
• Decreto de Seguridad Individual de 1811.
• Proyectos de Constitución presentados a la Asamblea de 1813.
• Proyecto de la Comisión Ad-Hoc del 04.11.1812.
• Proyecto de la Sociedad Patriótica y Literaria de 1813.
• Proyecto Provisional de 1815.
• Reglamento Provisorio de 1817.
1
• Constitución de las Provincias Unidas en Sud América 1819.

• Ley Fundamental de 1826.
Hasta llegar al proyecto Alberdi. (el más importante, Alberdi conocido como el
“padre de la constitución”). Método simple, claro y sencillo de organización
constitucional - 2 partes: 1. Principios, Derechos y Garantías: Bases del Pacto de
Asociación Política. 2. Autoridades encargadas de hacer cumplir y desarrollar esos
principios.
Los pactos preexistentes: el Pacto Federal de 1831 y el Protocolo de Palermo (6

de abril de 1852) y el Acuerdo de San Nicolás (31 de mayo de 1852). Rechazo de
la Provincia de Buenos Aires.
Antes de la organización en federación, la república estuvo unida en Confederación

mediante los pactos preexistentes. De ellos los más importantes son el Pacto Federal
y el Tratado de San Nicolás. (Colautti)
Antecedentes históricos.
Revoluciones norteamericana (1776), Francesa (1789) y de Mayo (1810).
Declaración de la Independencia, San Miguel de Tucumán, 09 de julio 1816.
Aquí, tal como desarrollamos en clases, hay un debate entre monarquía

constitucional y República Federal.
¿A qué se refiere nuestro preámbulo cuando habla de Pactos preexistentes?

Pacto de Pilar del 23.02.1820.
Celebrado entre Buenos Aires / Entre Ríos / Santa Fé.
Objetivo: Lograr la unión nacional en un sistema federal.
Tratado del Cuadrilátero del 25.01.1822.
Celebrado entre Buenos Aires / Entre Ríos / Santa Fé /Corrientes.
Objetivo: Prohibir toda declaración de guerra e/ las pcias. Partes.
2
Pacto Federal del 04.01.1831.
Celebrado entre Buenos Aires / Entre Ríos / Santa Fé.
Objetivo: Ratificar los tratados anteriores - igualdad e/ personas y propiedades

de los naturales de las provincias partes.
No concesión de asilo a criminales perseguidos (Inter. se).
Protocolo de Palermo del 06.04.1852.
Celebrado entre Buenos Aires / Entre Ríos / Santa Fé /Corrientes.
Objetivo: La organización nacional. Se invitaba al resto de los gobernadores al

Congreso de San Nicolás de los Arroyos.
Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos del 31.05.1852.
Suscripto por once provincias. Se establece un Congreso General Constituyente. Se

sienta el principio de igualdad de todas las provincias.
El rechazo de Buenos Aires: No lo aceptaba pues pretendía negociar ventajas con

los derechos de exportación. Aduana y el Puerto bajo control porteño.
SITUACIÓN POLÍTICA: 1) Confederación: compuesta por 13 provincias.

Capital: Paraná. 2) Buenos Aires. Renuente a aceptar San Nicolás (ergo, Unirse a la
Confederación).
Los pactos especiales: el Pacto de San José de Flores (10 de noviembre de 1859)
y sus convenios adicionales.
Pacto de San José de Flores del 11.11.1859.
Buenos Aires se une a la Confederación.
Celebrado entre Buenos Aires / La Confederación.
Objetivo: Cerrar el Acto Constituyente Originario de 1853. Reunificación

Nacional.
3
Convenio de la Unión de 1860 – Convención Ad Hoc
La Unión nacional no suprimió las diferencias. El 06 de junio de 1860 se celebra un

acuerdo adicional a San José de Flores por el cual se estipulaba que Bs.As mantenía
el control de la Aduana Por tiempo indeterminado pero se comprometía a
$1.500.000 mensuales a La Confederación.
Jiménez – Derecho Constitucional Argentino (Tomo I) C VI

La convención “ad hoc” de 1860 fue la primera que modificó el sistema
constitucional argentino, con la peculiaridad que lo hizo en ejercicio de un poder
constituyente revolucionario, sin atenerse a las previsiones del Art. 30 de la
Constitución que le tocaba reformar, sino a las disposiciones del Pacto de San José
de Flores (11 de noviembre de 1859) con el que se selló la incorporación de la
Provincia de Buenos Aires al Estado de la nación Argentina.
Hay 2 posturas durante la Convención revisora de la Constitución Nacional:
1- Quienes exigen las reformas dentro del espíritu que anima a Buenos Aires
2- Los que están a favor de la incorporación lisa y llana de la provincia de
Buenos Aires a la Confederación, sin condicionar esto a reformas.
Finalmente la mayoría se pronuncia a favor del “mitrismo” (primera opción),
decidiéndose en consecuencia la reforma constitucional. Las reformas llevadas a
cabo tendieron a afirmar la autonomía provincial, con otros aditamentos de
importancia menor, que le dieron el curso definitivo a nuestro texto constitucional.
¿Cuáles fueron las reformas?

Se eliminó:
Art. 51 que reservaba al Senado la iniciativa de la Reforma Constitucional y la
atribución al Congreso para revisar las Constituciones Provinciales y efectuar juicio
político a los Gobernadores.
La facultad del PEN para decretar el Estado de sitio.
Se agregó:
Las palabras intercaladas tendieron a afirmar la uniformidad de las Aduanas,
limitando hasta 1866 los Derechos de Importación1.
1
Tema clave para la incorporación de Buenos Aires a la Confederación, se establece que en 1866 finalmente
se federalizan los derechos de aduaneros.
4
Además se agregaron 4 artículos nuevos (32 a 36)
Todas las reformas quedaron incorporadas al texto aprobado por la Convención

Nacional “Ad Hoc”, firmada el 1° de mayo de 1853, concordada el 25 de septiembre
de 1860.
Pero, ¿cómo se reforma una constitución?

Las Reformas Constitucionales
Antecedentes históricos
Actos de Poder Constituyente originario.
Constitución de 1853 (sancionada el 01.05.1853 / jurada el 09.07.1853).
Pacto de San José de Flores (11.11.1859) –incorporación de Buenos Aires.
Convenio de la Unión de 1860: 1) Comisión ad-hoc de revisión del texto de
1853 y 2) Determinación de un Régimen General Rentístico. El 21.10.1860 Buenos
Aires juraba la Constitución Nacional.
Actos de Poder Constituyente derivado:
La reforma de la guerra. 03.02.1866.
La reforma se materializó en junio por ley 171.
En 1865 la República Argentina declara la guerra a Paraguay.
MOTIVO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL: Financiar la

guerra.
Modificación del artículo 4 del texto Oria. que establecía que los
DD de exportación expiraban en 1866.
La reforma cuantitativa. 03.03.1898.
Bajo la presidencia de Julio Argentino Roca.
Se materializó por ley 3507 de 1897.
5
Actualizó por censo la cantidad de diputados.
Aumentó el número de Ministros.
Límites impuestos por la propia Convención constituyente

derivada:
No estaba obligada a reformar todos los puntos incluidos en la ley que declaraba la
necesidad de la reforma. Por ello, no trató uno de los puntos referido a las aduanas
libres en el sur del país. Dentro de la competencia fijada por el Congreso era
soberana de actuar. Rechazó el pedido efectuado por un grupo de ciudadanos sobre
la separación de la Iglesia c/ el Estado.
1- La Reforma de Perón. 03.04.1949 (hoy suprimida proclama del 01.05.1956).
La reforma constitucional: asunto más importante de la agenda de Perón (Mayo

1949).
La Reforma más polémica.
Ley 13.233 del 27.08.1948 declaró la necesidad de la revisión y reforma

constitucional.
Objetivo: Suprimir, modificar, agregar y/o corregir sus disposiciones.
Objeto de críticas en cuanto: 1) procedimiento de sanción y 2) su contenido.
1) En cuanto al procedimiento de sanción, lo fue con los votos de los

convencionales peronistas solamente, manifestándose que con ello se cumplía
con la mayoría agravada del art. 30 (2/3 de miembros presentes y no totales).
Además tenía un temario amplio, pues no se precisaban los temas.
2) En cuanto al contenido: Estaba inspirada en la Doctrina Social

Justicialista. Y admitía la reelección inmediata.
2- La reforma decretada. 03.05.1957.

Decreto del 27-04.1956 y Proclama del 01.05.1956 – Poder Ejecutivo de facto
en ejercicio de los autoproclamados “poderes revolucionarios”:
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DECLARÓ VIGENTE LA CONSTITUCIÓN DE 1853: Con las reformas de

1860/1866/1898. Excluyendo la de 1949 por considerarse que el fin era obtener la
reelección de Perón.
El Poder Ejecutivo Provisional ejerció los poderes reconstituyentes y DECLARÓ
LA NECESIDAD DE LA REFORMA POR DECRETO 3838. Cuyo objetivo era
concentrar facultades ejecutivas y legislativas.
Reforma objeto de censuras: 1) por violación del art. 30 CN y 2) por proscripciones
políticas en la elección de los constituyentes (Peronismo)
CONVENCIÓN CONSTITUYENTE REUNIDA EN SANTA FE – NOV. 1957.
Añade un artículo nuevo que no llegó a numerar, art. 14 bis.
Modificó el ex art. 67 inc. 11. (actual 75 inc. 12).
Enmiendas aprobadas el 24.10.1957.
3- Estatuto Fundamental. 03.06.1972.
Ley 19.608 de mayo de ese año. Dictada por la Junta de Comandantes en Jefe en
ejercicio de los “Poderes revolucionarios”: DECLARÓ LA NECESIDAD DE
ENMIENDA PARCIAL DE LA C.N.
Reformó dos artículos de la parte orgánica.
Al no estar vigente el Congreso Nacional, estableció su propio fin: El Estatuto

estará vigente hasta el 02.05.1977, si antes del 25.08.1976 una Convención
Constituyente no declaraba su derogación o su incorporación definitiva a la C.N..
Su vigencia de prorrogó hasta el 24.05.1981 (24.03.1976, ext. Golpe de Estado).
4- Sustitución Constitucional. 03.07.1976.
El 24.03.1976: Junta de Comandantes en Jefe se hizo cargo del poder (Videla –
Masera – Agosta).
Se atribuyeron el ejercicio del Poder Constituyente.
Se dieron su propio Estatuto: “Estatuto para el Proceso de Reorganización

Nacional” del 31.03.1976.
Aspectos fundamentales:
A) Art. 14: La C.N. de 1853/60 rige luego de los “objetivos básicos” que fije la
Junta Militar y el presente Estatuto.
7
B) La Junta era el Órgano Supremo de la Nación.

C) Se reservaba para sí la atribución de velar por el resto de los poderes.
D) Designaba a quién ocuparía la Presidencia de la Nación.
E) Designaba nueva Corte Suprema – Procurador General y Fiscal General.
F) Decidió autodisolverse el 05.12.1983, cesando el 10.12.1983.
5- Reforma De 1994. Presidencia de Menem:
Pacto de Olivos: Menem – Alfonsín. Acordaron las bases de la convocatoria,

materializada en la Ley 24.309.
Por el art. 5: Núcleo de Coincidencias Básicas: Los Constituyentes debían votar

por SI o por NO todo el paquete.
Gestación de la reforma constitucional: Alfonsín creó el Consejo para la

Consolidación de la Democracia cuyo 1er. Dictamen estableció no modificar ni el
preámbulo ni la primera parte de la C.N.
La reforma fue jurada el 24.08.1994 por la Convención Constituyente elegida el

10.04.1994.
Opiniones a favor y en contra de la reforma
OBJETIVOS DE LA REFORMA:
Fortalecimiento del federalismo.

Limitación del presidencialismo.
Fortalecimiento de la independencia del Poder Judicial.
Acrecentamiento de las funciones del Poder Legislativo.
Mayor transparencia y participación.
Plena vigencia de los Tratados de DDHH.
Profundizar el Estado Social de Derecho.
Relación de control entre los poderes constituidos.
Se dio lugar a un Estado Constitucional Democrático.
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TEMA 2.
EL DERECHO CONSTITUCIONAL: DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS.
Derecho constitucional
Es la rama del Derecho público2 que estudia la organización política del Estado y
su funcionamiento. De esta manera, es materia de estudio todo lo relativo a la forma
de Estado, forma de gobierno, derechos fundamentales y la regulación de los
poderes públicos, incluyendo tanto las relaciones entre poderes públicos, como las
relaciones entre los poderes públicos y ciudadanos.
Es la base de un Estado de Derecho
Derecho Constitucional Formal y Material. – La mayoría de los autores (Bidart

Campos, Ekmekdjián, etc.) hacen una subdivisión del derecho constitucional,
considerándolo desde 2 puntos de vista:
a) Derecho Constitucional formal: Su contenido y sustento se encuentra en la
constitución escrita o codificada denominada Constitución Formal.
b) Derecho constitucional material: su contenido se basa en la realidad social de
un Estado y no en una norma escrita. Estudia la constitución real de una
sociedad, denominada Constitución Material.
Coincidencia y discrepancias entre los dos tipos de Constitución: La constitución
formal y material coinciden cuando la constitución Formal (o escrita) tiene vigencia
y se aplica en la sociedad.
Si la constitución formal no se aplica en la sociedad, tendrá vigencia la constitución
material (o real), ya que es la que funciona y se aplica.
No todo Estado tiene una constitución formal, ya que ésta fue un producto de la
evolución histórica. En cambio, todos los Estados tienen una constitución material,
ya que todos están organizados de alguna forma determinada.
2
El Derecho público es la parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones entre las personas y
entidades privadas con los órganos que ostentan el poder público cuando estos últimos actúan en ejercicio de
sus legítimas potestades públicas (jurisdiccionales, administrativas, según la naturaleza del órgano que las
ejerce) y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido, y de los órganos de la Administración
pública entre sí.
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Constitución
Algunas definiciones:
“Conjunto de normas generalmente escritas que regulan la distribución de poder y la

ubicación del individuo dentro de esa distribución en una sociedad determinada”.
“Es la regulación normativa básica de la cual emana la validez de todo el

ordenamiento jurídico de una sociedad política”.
Importancia, establece:
- La organización del Estado
- Los objetivos políticos y la forma de llevarlos a cabo.
Constitución formal: es aquella que tiene lugar a través de un Acto Constituyente.

Referida a un conjunto de normas jurídicas que indican como debe ser ejercido el
poder político de un Estado.
Constitución material formada por la realidad / los hechos, es aquella referida la

sistema político real de un Estado. Indica como es ejercido (a diferencia del formal:
debe) el poder político de un Estado en la realidad.
PRINCIPALES SOSTENEDORES EN CARACTERES DE LA ACEPCIÓN

ACEPCIONES DEL DOCTRINA
TERMINO
La Constitución es una realidad Kelsen La Constitución es una norma especial
jurídica y formal Constitucionalistas y suprema que preside la vida jurídica y
clásicos política del País, representado la
cúspide del ordenamiento jurídico.
La Constitución es una realidad Duverger La constitución supera el ámbito
política y organizativa meramente normativo para hacerlo
extensivo al ámbito de la realidad
política.
La Constitución es un medio Corwin El límite del Poder va a ser el Derecho,
para limitar el Poder Firedrich por lo que la naturaleza de la
Loewenstein Constitución es política y jurídica.
La Constitución es la concreta y Burke La Constitución representa el modo

real configuración de un país Lassalle sociológico y real de existir de un
como resultado de su historia o pueblo, en cuanto ellos se plasman en
del juego de los factores reales un papel.
de Poder que en él existen.
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Constitución Argentina
Calcificación: Escrita, rígida, con algunos contenidos pétreos:
- Democracia
- Federalismo
- Forma Republicana
- Confesionalidad
• 1° Parte Dogmática (o Declarativa), “el derecho constitucional de la libertad”

Bidart Campos).
Establece declaraciones, derechos y garantías.
Consta de 43 artículos, a través de los cuales se establecen ciertos límites al accionar

de los poderes públicos. Contiene, entre otras cosas, la declaración de los derechos
civiles, políticos, económicos y sociales de los particulares.
María Angélica Gelli – Constitución de la Nación Argentina
Capítulo 1°- distingue 3 tipos de normas: las que contienen declaraciones, las que
expresan derechos y las que disponen garantías. Todas ellas con igual valor
jurídico.
Declaraciones: las manifestaciones políticas, económicas, sociales, religiosas,

culturales que configuran y perfilan la Nación Argentina como entidad social (arts.
15 y 16); la forma de gobierno y estado (art. 1°, 2°, 6° y 22); los recursos
económicos y financieros de éste (art. 4°); la relación con la Iglesia Católica (art.
2°); el establecimiento de la Capital del Estado Federal (art 3); la importancia de la
agricultura, la industria y las ciencias y las artes (art 25).
Capítulo 2° - nuevos derechos y garantías. Incorporados por la reforma de 1994.

Implicó la incorporación de algunos de los llamados derechos de la tercera
generación – de usuarios y consumidores y de protección del medio ambiente – de
ampliar las garantías personales y colectivas (con un fuerte impacto sobre aquellos
derechos) de mudar los alcances de la igualdad – con el reconocimiento de la
11
diversidad personal, social, étnica, educativa, cultural, política, electoral, y

económica – y de trazar nuevos perfiles del Estado.
La reforma de 1994 incorporó la nueva perspectiva de los deberes, ahora declarados

explícitamente.
Al atribuir jerarquía constitucional a los Tratados sobre Derechos Humanos (art

75, inc 22) – problemática de jerarquía Monismo / Dualismo – se incorporó la
pauta valorativa de los deberes, presentes en el preámbulo y en el articulado de
varias Convenciones internacionales. Las obligaciones que imponen esos deberes se
extienden desde las personas hasta la humanidad en su conjunto, y expresan
contenidos éticos.
• 2° Parte Orgánica (o No Declarativa) “el derecho constitucional del poder”

(Bidart Campos).
Consta de 86 artículos, a través de los cuales establece el comportamiento de los tres
poderes del Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial).
Conformada por 2 títulos. El primero se refiere al Gobierno federal y contiene 4

secciones destinadas al: PL, PE, PJ y Ministerios Públicos.
El segundo título se refiere a los Gobiernos de Provincia.
El Poder se concentra en 3 órganos distintos, con esto se establece la división de

poderes para que cada órgano sirva de control al otro, buscando de esta forma que
ninguna se extralimite vulnerando los derechos individuales.
Sistema de control intra órgano (frenos y contrapesos): para que ninguno de los
poderes tenga el poder absoluto sobre los individuos y sobre los otros órganos.
La Reforma de 1994 amplió esos controles intra órganos: Defensor del Pueblo,
Auditoría General de la Nación.
12
LA DIVISION DE PODERES
Jiménez – Derecho Constitucional Argentino (Tomo I) - CIII
La división de poderes es un mecanismo propio del sistema constitucional,
destinado a impedir su concentración absoluta, con el fin de garantizar la libertad de
los ciudadanos, distribuyendo las tres principales funciones políticas estructuradas
por la Constitución, a otros tantos titulares distintos, que han de permanecer
separados y deberán fiscalizarse mutuamente, a fin de cumplimentar el ansiado
anhelo de Montesquieu: la limitación recíproca del poder.
El concepto “división de poderes” ha sido considerado desde antaño un aspecto

fundamental para el funcionamiento del sistema constitucional.
La realidad de los hechos ha desplazado a la “vieja” teoría de la división de poderes,

a una nueva que divide entre:
1. La toma de la decisión política fundamental.

2. La ejecución de la decisión política fundamental.
3. El control de la decisión política fundamental.
En la actualidad, la toma y la ejecución de la decisión, se concentran y se diluyen
entre el órgano legislativo y el ejecutivo, sin una adecuada demarcación de fronteras.
Esto hace recaer el peso de la efectividad del sistema en una adecuada modalidad de
control de la decisión política fundamental. Entonces, debemos hablar hoy, dentro
de un sistema constitucional en el que la constitución es el dispositivo ordenador del
control al poder de:
- Controles horizontales: entre el electorado, gobierno y parlamento

o Controles Intra órganos
o Controles Inter órganos
- Controles verticales:
o Federalismo
o Garantías de las libertades individuales
o Pluralismo
El sistema constitucional deja de crecer armónicamente cuando el poder no se
encuentra cometido a ningún tipo de límites y se halla fuera del alcance real de los
controles políticos creados por la constitución. Aunque ellos existan formalmente.
En ese sentido, es necesario acercar al habitante común al sistema constitucional,
transformando la democracia representativa en democracia participativa.
13
Fuentes del Derecho Constitucional
Procesos o mecanismo de creación de normas constitucionales. Son hechos que

ponen en evidencia la necesidad de una regulación formal. Se analizan desde el
mismo punto de vista que el derecho constitucional (FyM), entonces hay 2 tipos de
fuentes:
Formales: procesos / mecanismos de creación de normas.

Materiales: hechos que llevan a la necesidad de una reforma de la norma.
1. Formales o directas (pueden crear una norma):

i. La propia Constitución
ii. Las Normas constitucionales
iii. Costumbre
2. Materiales o Indirectas (son mecanismos formales de aplicación de

una norma)
i. Jurisprudencia
ii. Doctrina
iii. Derecho Comparado
1. Formales o Directas:
1.i. La propia Constitución: materializada en un texto sistematizado (rígido o
flexible), breve, conciso, claro, directo que incorpore los temas fundamentales del
Estado de Derecho.
Normas reglamentarias: reglamentan los artículos de la Constitución, es decir, como
se van a implementar. (como, donde, cuando, etc.). Existen por la necesidad de que
la Constitución de clara, concisa y breve.
Con estas normas el Estado creó las condiciones para aplicar la Constitución.
1.ii. Normas Constitucionales (o Institucionales): son aquellas normas que legislan

una enunciación de la Constitución. Regulan algo que la constitución enunció.
También se las llama Institucionales porque regulan Institutos emanados de la
Constitución.
Ejemplos:
Ley de Ministerios
Ley de partidos políticos
Ley electoral
14
1.iii. Costumbre (o derecho espontáneo): Conjunto de prácticas reiteradas en el

tiempo con convicción de obligatoriedad.
Tienen distintas funciones:
• Secundum Legem - Interpretar la ley aplicable al caso
• Praeter Legem – Resolver un caso en cuestión cuando no
hay norma.
• Contra Legem – Cuando es aplicada contrariando la norma
(Const. Argentina)
2. Materiales o Indirectas:
2.i. La jurisprudencia3:
Son las sentencias de los órganos del Poder Judicial. Crean modos en como de debe
aplicar la ley. Cuando una decisión se repite los tribunales siguen un mismo criterio
(por principio de coherencia).
La Jurisprudencia no crea una Norma (la crea la Constit), define como de aplica ya
que crea un criterio. Es muy común que la genere la CSJ debido a que es la última
instancia de apelación.
2.ii. Doctrina: la opinión de los juristas o publicistas (deben ser doctrinario expertos
y reconocidos). Interpretan una norma y de esta forma pueden llegar a crear una
norma.
2.iii. Derecho Comparado 4: el estudio de determinada institución jurídica en los

principales ordenamientos jurídicos. De ese estudio puede surgir una norma.
3
Aclaración: todas las sentencias son normas individuales para las partes.
4
Ejemplo, Consejo de la Magistratura – derecho comparado Francia, España, Italia
15
TEMA 3
Sección I.
Teoría de la Constitución y del derecho constitucional: la constitución jurídica del
Estado. Estado y gobierno. Funciones del Estado. Distintas formas de gobierno. Los
elementos del Estado: población, territorio y poder. La constitución: su objeto y
funciones. Clasificación de las constituciones: escritas y no escritas; rígidas y
flexibles; formales y materiales; codificadas, no codificas e intermedias; definitivas
o de transición (tratado de Dayton y el Estado de Bosnia Herzegovina); genéricas y
analíticas, según la forma de gobierno: monárquicas y republicanas; según la forma
del Estado: unitarias y federales. El poder constituyente: originario y derivado.
Límites constitucionales al poder constituyente derivado: autónomos (las cláusulas
pétreas y las cláusulas procesales) y heterónomos (los pactos de origen federal y los
tratados). Los límites del poder constituyente originario y el Derecho Internacional.
7
Teoría de la Constitución y del derecho constitucional: la constitución jurídica del

Estado. (DallaVia)
Partiendo de la base que el orden jurídico constituye una totalidad, un conjunto

general de normas, las mismas pueden clasificarse en:
- normas de conducta: establecen una conducta típicamente exigible

- normas de organización: hacen alusión al conjunto de preceptos básicos que
caracterizan y conforman el Estado.
El Derecho Constitucional es aquel conjunto de normas que tienen por objeto
señalar lo que es derecho fundamental en un sistema, y ordena las competencias
supremas de un Estado.
El Derecho Constitucional (junto con el administrativo, penal, procesal) forma parte

del derecho público.
- derecho público: el que atañe al gobierno de la república; contenido obligatorio,

sus destinatarios carecen de la facultad de decidir si aplicarlo o no. Normas que
persiguen un interés colectivo.
- derecho privado: el que vela por los intereses particulares; normas que regulan la
conducta entre los privados.
16
Origen: el Derecho Constitucional aparece entrado el siglo XIX. En Francia surge el

concepto de leyes fundamentales en sentido moderno. Estas normas, por su objeto y
contenido, forman un cuerpo específico, con caracteres propios.
Aparecen instrumentos fundamentales como: Bill of Rights (1689), los textos de la

Declaración de la Independencia norteamericana (1776) y la Constitución de 1787;
la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
Estos instrumentos surgen con el objetivo fundamental de regular el ejercicio del

poder público y los derechos de los ciudadanos. Pone límites al régimen político de
la monarquía absoluta concibiendo el principio de que la acción de Estado tiene su
fundamento en las normas jurídicas (no ya en la voluntad del monarca).
El constitucionalismo se caracteriza por la afirmación de la libertad del individuo,

con el reconocimiento de la necesidad de una comunidad política organizada como
premisa básica (a diferencia del anarquismo o el marxismo). [Resolver la tensión
entre el poder y la libertad. Ekmekdjian].
Dos tipos de normas:
- las que reconocen derechos a los miembros del sistema, prerrogativas y

potestades inalienables. Su objetivo es asegurar la libertad del individuo
- las que institucionalizan el poder y lo organizan, mediante la división de poderes.
Supone su limitación y que el poder está sometido al derecho.
Derecho Constitucional: la rama del derecho público que se ocupa del estudio de
normas cuya característica es que son jusfundamentales (Jiménez, pág. 158).
Derecho Constitucional: el sistema normativo que regula, por un lado, las

posiciones jurídicas fundamentales de los individuos frente al Estado y por el otro,
la distribución del poder entre los principales órganos de éste. Estas normas tienen
rango de superiores y las restantes normas del ordenamiento deben adecuarse a
ellas. (López Guerra).
La estructura política real de un Estado no es la creación normativa constitucional

sino la conformación de la realidad social, y si la normatividad (orden
constitucional) quiere ser vigente, ha de ser la “expresión y sistematización” de
aquella realidad subyacente (García Pelayo).
17
Estado y gobierno. (Dalla Via)
El Estado concebido como una institución-cuerpo, como un orden, es consecuencia

del ejercicio del poder que se revela mediante la potestad o atribución de dictarse sus
propias normas (derecho) y de establecer su forma de organización. Implica el
establecimiento de órganos e instituciones que legítimamente ejercitarán el poder.
Formas de Estado: diversas posturas. Una hace referencia a la clasificación desde

el punto de vista de la “distribución espacial” de la voluntad estatal sustentada en el
ejercicio del poder:
- Estado confederal: unión permanente de Estados independientes con el fin de

protección (exterior) y de paz (interior), sin perjuicio de que puedan agregarse
otros fines. La unión no obsta a la soberanía de los Estados miembros y el poder
de la confederación sólo se ejerce sobre los órganos de los Estados confederados
y no sobre los ciudadanos particulares de estos últimos. Cada Estado tiene el
derecho de secesión.
- Estado federal: Integrado por Estados miembros que carecen del derecho de
secesión. Es aquella organización donde sólo el Estado federal es el titular de la
soberanía. La norma vinculatoria es la C que reconoce los principios básicos de
organización común y las relaciones de los estados miembros con el Estado
federal.
- Estado unitario: implica que bajo un solo poder un pueblo se organiza en un solo
territorio. Centralización política. La producción normativa está reservada a los
órganos centrales, por ser ésta competencia natural y exclusiva del Estado
central. Facultad de órganos locales sólo se extiende a la ejecución de la
actividad estatal. Ejemplo: Bélgica.
Diferenciación con el concepto de gobierno: el Estado es algo más que el gobierno.

El Estado no dispone de otro instrumento que el gobierno para realizar cualquier
actividad. El gobierno comprende un conjunto de elementos que permiten actuar al
pueblo organizado, a la comunidad política, al Estado. El gobierno es una parte o un
aspecto del Estado. Relación Estado-gobierno: 2 teorías: la teoría de la
18
representación y la teoría del órgano con los distintos tipos de órganos (directos e
indirectos; unipersonales y colegiados; primarios o secundarios). [Ver Dalla Via,
pág. 113].
Funciones del Estado. (Dalla Via)
Funciones del Estado: Conjunto de actos, operaciones, actividades imputadas a un

ser dotado de personalidad y revestido de autoridad soberana que nace para cumplir
determinados fines en donde, además, encuentra su justificación. Actividad
coherente, continua y especial, realizada para alcanzar metas, objetivos o fines del
Estado (fines: pertenecen más al ámbito de la política).
Montesquieu: clasifica las funciones del Estado en legislativa, judicial y ejecutiva o

administrativa. Es una clasificación simplista pero didáctica: tener en cuenta que
cualquiera de los poderes realiza además de su propia función las otras restantes
pero de índole menor.
El Estado para lograr sus fines, ejercita cierta actividad a través de sus órganos y a
estas actividades podemos definirlas como funciones:
- FUNCIÓN LEGISLATIVA: llevada a cabo por el PL, tiene por objeto la

creación de normas generales. Por su intermedio es como el Estado construye su
ordenamiento jurídico, diseña su derecho objetivo y lo modifica. El acto en que
se manifiesta como función es la ley o “norma jurídica”.
- FUNCIÓN JURISDICCIONAL: supone una controversia, constituye el
derecho en acción y es ejercitada por el PJ. Resolución de conflictos de intereses.
- FUNCIÓN EJECUTIVA o administrativa: llevada a cabo por el PE, comprende
un conjunto de actividades tendientes al ejercicio del gobierno.
Distintas formas de gobierno. (Jiménez, cap. IV)
Multiplicidad de clasificaciones existentes. Las más significativas:
19
1. Platón: politeia recta y justa (forma pura de gobierno y sin defectos) de las
politeias defectuosas que clasifica en:
POLITEIAS CONTRA
SEGÚN LEYES
DEFECTUOSAS LEYES
Gobierno de uno Realeza Tiranía
(Monarquía)
Gobierno de pocos Aristocracia Oligarquía
Gobierno de muchos Democracia Democracia más
(Democracia) menos defectuosa
defectuosa
2. Aristóteles: doble criterio: teleológico: finalidad pura (beneficio general) o

impura (beneficio propio); y formal: número de gobernantes.
TENDENCIA AL
TENDENCIA AL
BENEFICIO DEL
BIEN COMÚN
GOBERNANTE
Gobierno de uno Monarquía Tiranía
Gobierno de Aristocracia Oligarquía
pocos
Gobierno de Politeia Democracia
muchos (Democracia) (Demagogia)
3. Montesquieu (constitucionalismo): dos criterios: la naturaleza (estructura del

gobierno) y el principio (espíritu).
NATURALEZA PRINCIPIO
Monarquía Gobierno de uno solo Honor
Gobierno de uno solo: sin leyes y
Despotismo sin reglas, según la voluntad del Temor
gobernante
Democrática Gobierno de todo el pueblo Virtud
República
aristocrática Gobierno de una parte del pueblo Moderación
4. Rousseau: única forma de gobierno legítima es la basada en el principio de

soberanía del pueblo. Éstas son: democracia, aristocracia y monarquía.
20
El constitucionalismo clásico superó los tiempos de enunciación de sistemas de

gobierno a partir de la sola implementación de la democracia directa, generando la
modalidad alternativa: la democracia representativa. Sieyes parte de la teoría de la
representación política para dar forma al sistema constitucional generado por el
poder constituyente con base en el concepto de Constitución (escrita y rígida).
Forma republicana de gobierno: dentro del sistema constitucional los valores

republicanos son idóneos para la cohesión moral:
- soberanía popular: pueblo titular del Poder Constituyente soberano

- división de poderes: distribución de funciones estatales e interrelación de sus
órganos
- renovación periódica de los gobernantes
- responsabilidad de los gobernantes
- publicidad de los actos de gobierno
- igualdad ante la ley
Los elementos del Estado: población, territorio y poder. (Dalla Via)
El autor Jellinek describe como los elementos del Estado: territorio, población y
gobierno.
La constitución nacional se refiere a ellos tres en la primera parte: en los primeros 6

artículos realiza enunciaciones dogmáticas que guardan relación con el elemento
gobierno del Estado (forma de Estado y de gobierno, confesionalidad, rentas, etc.);
en los artículos 7 a 13 se refiere al territorio, y en los artículos 14 a 20 a la población
o elemento humano.
Es necesario para que exista un Estado un poder que sea organizador de la vida en
común en un espacio físico determinado.
La Constitución: su objeto y funciones (Dalla Via)
Constitución: conjunto de preceptos jurídicos fundamentales y supremos que se

refieren a la estructura básica del Estado y que las demás normas jurídicas sólo
tienen, respecto de él, una importancia subordinada y jurídicamente derivada
(superley).
21
Doble articulación:
- la vinculación del poder con la idea del derecho, imponiendo este último las
directivas y exigencias para su ejercicio y constitución
- la Constitución es el estatuto con arreglo al cual los gobernadores ejercen el
poder y es, su función primordial, convertir a éstos en agentes de su ejercicio,
privándolos de su propiedad
Alberti afirmaba: “la Constitución constituye la “carta de navegación” para dirigir

los destinos del país”.
La idea de un texto escrito, codificado, de una Constitución en sentido formal, tiene

su fundamento teórico en el contractualismo iusnaturalista de los siglos XVII y
XVIII (Puffendorf, Locke y Rousseau). En cambio, el sistema británico tiene un
texto no codificado.
Tipología de los conceptos de Constitución.
La Constitución pueden clasificarse en:
- Racional normativo: Constitución como un sistema de normas, dictado de una

sola vez. Propia del liberalismo. Racionalización del acaecer político. La ley
posee una fuerza estructuradora, disuelve todo lo meramente fáctico. Lleva a la
despersonalización de la soberanía al afirmar que la C es soberana porque todos
los poderes de mando lo son en virtud de ella.
- Histórico-tradicional: propio de la ideología conservadora. Considerar el
pasado como un orden inmutable, de donde se extrae el deber ser del presente y
futuro. C es el resultado de una lenta transformación histórica. Para la creación
de la norma se combinan usos y costumbres.
- Sociológico: C no es una forma de deber ser sino una forma de ser. Lo relevante
es la situación social, no la historia ni la razón.
22
PRINCIPIO DE LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN:
ART 31 CN: Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se

dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son ley suprema
de la Nación (…).
Reforma ‘94: ART 75, inc 22: los tratados tienen jerarquía superior a las leyes.
Clasificación de las constituciones (Dalla Via)
- CODIFICADAS O ESCRITAS: conjunto de normas relacionadas entre sí que

forman un cuerpo único sistematizado.
- DISPERSAS O NO ESCRITAS: conjunto de normas que teniendo contenido
constitucional, no están reunidas en un cuerpo único o no están escritas.
- RÍGIDAS: cuando establece un mecanismo propio, particular para su reforma,

diferente al procedimiento de la legislación común.
- FLEXIBLES: aquella C que no prevea un mecanismo específico de reforma y le
sea aplicable el trámite ordinario de las demás normas del sistema. No hay
distinción entre poder constituyente y poder constituido.
- FORMALES: aquellas C para las que se tiene en cuenta sólo su carácter

normativo. Constituyen un instrumento, una ley que indica cómo debe ser
ejercido el poder político de un Estado. Es la “forma externa de la codificación
normativa”.
- MATERIALES: conjunto de normas que tiene vigencia sociológica, actualidad
y positividad (está determinada por la realidad: cómo es ejercido el poder). Es la
vigente y real como modo de estructura y ordenación de un régimen.
- OTORGADAS: concedidas de forma unilateral por un órgano que detenta el

poder
- PACTADAS: surgen de un acuerdo entre la comunidad y los órganos del Estado
- IMPUESTAS: cuando habiendo surgido por un procedimiento formal, emanan
del poder constituyente radicado en el pueblo. (Bidart Campos)
23
- DEFINITIVAS: (Alberdi) se crean en una etapa de consolidación.

- DE TRANSICIÓN: se crean en época de tensión y es necesario esperar a que el
proceso político-social madure para poderse expedir la constitución definitiva.
Según la forma de gobierno:
- MONÁRQUICAS:
- REPUBLICANAS:
Según la forma del Estado:
- UNITARIAS:
- FEDERALES:
NUESTRA CONSTITUCIÓN es:
Formal, escrita, rígida, republicana, racional normativa, federal.
El poder constituyente: originario y derivado. (Colautti, cap III)
La teoría del poder constituyente implica el derecho inalienable de los pueblos de

darse sus propias instituciones.
El ejercicio efectivo del denominado poder constituyente originario es simplemente

una hipótesis para poder pensar en el proceso de creación del derecho. El poder
constituyente originario encuentra entonces sus límites en el “fondo jurídico
común”, o sea el sistema de derecho y garantías básicas que conciernen la dignidad
del ser humano y que se ha ido desarrollando en un proceso histórico.
Es poco fructífera la distinción entre poder constituyente constituyente y derivado:

este último es más bien constituido (no constituyente derivado) y no constituye un
poder sino un procedimiento para la sanción de las normas de superior jerarquía.
(Jiménez, cap. VI)
Poder constituyente: la relación social de mando y obediencia a través de la cual la

sociedad establece la distribución y el modo de ejercicio monopólico de la fuerza en
ella.
24
Desarrolla una tipología de las posiciones doctrinarias sobre cómo se relaciona el

poder constituyente con el sistema constitucional. Concluye que el sistema
constitucional argentino está basado en la concepción racional-ideal, donde la
titularidad del poder constituyente radica en el pueblo, y su ejercicio en los
representantes del mismo.
Concepción racional ideal: según Sieyés el hombre y la nación son libres antes y por
encima del Estado, cuyo rol es proteger esa libertad. El poder constituyente es autor
y responsable de la formación de los poderes constituidos. El poder constituyente
como pre-requisito de la existencia de un texto fundamental.
Como esta relación social en nuestro sistema es democrática, el pueblo interviene

(mediante plebiscito, referéndum o elección directa). Si no es así el poder
constituyente es revolucionario (quiebra la lógica de sus antecedentes).
Características del poder constituyente:
- Es supremo (no depende de un poder anterior)

- Es ilimitado (sólo limitaciones meta-jurídicas: tradiciones, historia, etc.)
- Es extraordinario
- Es único e indivisible (e intransferible)
- Al ser una relación social, no es soberano. No puede decirse que deriva de una
norma superior que lo legitima. Es una relación social que constituye el sistema o
los modifica.
Para Jiménez existe un:
- poder constituyente fundacional: creación de un sistema constitucional

- poder constituyente reformador: modificación del sistema constitucional de
acuerdo a las disposiciones del sistema
- poder constituyente revolucionario: cambio de su estructura, sin seguir las pautas
que ofrece el sistema constitucional para ello.
(Dalla Via)
Poder constituyente derivado: hay múltiples razones que justifiquen una reforma;
previsión constitucional del mecanismo que habilite a la misma. El ordenamiento
constitucional dispone de un procedimiento formal para la reforma que garantiza su
legitimidad y permite la participación de todos los sectores involucrados.
25
Las constituciones encomiendan tal función a órganos especiales (le está vetada tal
facultad al órgano legislativo); éste órgano especial tiene el ejercicio del poder
constituyente, que originariamente reside en la comunidad.
El procedimiento para llevar a cabo la reforma es distinto al ordinario de

promulgación de leyes (más rígido):
ART 30 CN: La constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus

partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de
dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una
Convención convocada al efecto.
La mutación constitucional hace referencia a la alteración de las normas

constitucionales de hecho, o sea sin que expresamente sean modificadas. Dos
supuestos que pueden producir tal cambio:
- la reinterpretación de las normas constitucionales, por la misma evolución del

sistema: vía natural a través del PJ por la jurisprudencia.
- La inaplicabilidad de las normas constitucionales por tiempo prolongado
(desuetudo). Debatida.
Límites constitucionales al poder constituyente derivado: autónomos (las cláusulas

pétreas y las cláusulas procesales) y heterónomos (los pactos de origen federal y los
tratados). (Colautti, cap. III)
El poder constituyente de reforma o derivado, ubicado en el plano de la

normatividad, actúa según las pautas del sistema constitucional ya articulado.
Numerosos supuestos limitan su accionar .
Jellinek distingue dos tipos de límites al poder reformador:
- AUTÓNOMOS: límites jurídicos internos que contiene la constitución

originaria.
1. cláusulas pétreas: previsiones de la constitución originaria referidas
a la inmutabilidad del contenido
2. cláusulas procesales: previsiones de la constitución originaria
referidas al procedimiento
26
- HETERÓNOMOS: límites jurídicos externos a la constitución originaria.

(Puede referirse a los Pactos federales, y/o disposiciones de instrumentos
internacionales)
1. Pactos: regían las relaciones entre los Estados antes de la sanción
de la C originaria
2. Tratados: de los que surgen obligaciones de tipo internacional
27

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RESUMEN DE DERECHO PÚBLICO. MATERIAL DE PROF. JULIETA STRASBERG CON FINES DIDÁCTICOS.

LA CONSTITUCIÓN NACIONAL – EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Evolución histórica del derecho constitucional argentino: la Constitución de 1853 y

Evolución histórica del derecho constitucional argentino:

La constitución de 1853 y sus antecedentes. Ensayos constitucionales previos.

Colautti – Derecho Constitucional.

• Constitución de las Provincias Unidas en Sud América 1819.

Los pactos preexistentes: el Pacto Federal de 1831 y el Protocolo de Palermo (6

Antes de la organización en federación, la república estuvo unida en Confederación

Aquí, tal como desarrollamos en clases, hay un debate entre monarquía

¿A qué se refiere nuestro preámbulo cuando habla de Pactos preexistentes?

Celebrado entre Buenos Aires / Entre Ríos / Santa Fé.

Objetivo: Lograr la unión nacional en un sistema federal.

Tratado del Cuadrilátero del 25.01.1822.

Celebrado entre Buenos Aires / Entre Ríos / Santa Fé /Corrientes.

Objetivo: Prohibir toda declaración de guerra e/ las pcias. Partes.

Pacto Federal del 04.01.1831.

Celebrado entre Buenos Aires / Entre Ríos / Santa Fé.

Objetivo: Ratificar los tratados anteriores - igualdad e/ personas y propiedades

No concesión de asilo a criminales perseguidos (Inter. se).

Protocolo de Palermo del 06.04.1852.

Celebrado entre Buenos Aires / Entre Ríos / Santa Fé /Corrientes.

Objetivo: La organización nacional. Se invitaba al resto de los gobernadores al

Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos del 31.05.1852.

Suscripto por once provincias. Se establece un Congreso General Constituyente. Se

El rechazo de Buenos Aires: No lo aceptaba pues pretendía negociar ventajas con

SITUACIÓN POLÍTICA: 1) Confederación: compuesta por 13 provincias.

Pacto de San José de Flores del 11.11.1859.

Buenos Aires se une a la Confederación.

Celebrado entre Buenos Aires / La Confederación.

Objetivo: Cerrar el Acto Constituyente Originario de 1853. Reunificación

Convenio de la Unión de 1860 – Convención Ad Hoc

La Unión nacional no suprimió las diferencias. El 06 de junio de 1860 se celebra un

Jiménez – Derecho Constitucional Argentino (Tomo I) C VI

¿Cuáles fueron las reformas?

Además se agregaron 4 artículos nuevos (32 a 36)

Todas las reformas quedaron incorporadas al texto aprobado por la Convención

Pero, ¿cómo se reforma una constitución?

Actos de Poder Constituyente derivado:

La reforma de la guerra. 03.02.1866.

La reforma se materializó en junio por ley 171.

En 1865 la República Argentina declara la guerra a Paraguay.

MOTIVO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL: Financiar la

La reforma cuantitativa. 03.03.1898.

Bajo la presidencia de Julio Argentino Roca.

Se materializó por ley 3507 de 1897.

Actualizó por censo la cantidad de diputados.

Aumentó el número de Ministros.

Límites impuestos por la propia Convención constituyente

1- La Reforma de Perón. 03.04.1949 (hoy suprimida proclama del 01.05.1956).

La reforma constitucional: asunto más importante de la agenda de Perón (Mayo

La Reforma más polémica.

Ley 13.233 del 27.08.1948 declaró la necesidad de la revisión y reforma

Objetivo: Suprimir, modificar, agregar y/o corregir sus disposiciones.

Objeto de críticas en cuanto: 1) procedimiento de sanción y 2) su contenido.

1) En cuanto al procedimiento de sanción, lo fue con los votos de los

2) En cuanto al contenido: Estaba inspirada en la Doctrina Social

2- La reforma decretada. 03.05.1957.

DECLARÓ VIGENTE LA CONSTITUCIÓN DE 1853: Con las reformas de

3- Estatuto Fundamental. 03.06.1972.

Reformó dos artículos de la parte orgánica.

Al no estar vigente el Congreso Nacional, estableció su propio fin: El Estatuto