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FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ, D.C.
2014
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE NACIONAL
A PARTIR DE LA LEY 1563 DE 2012
Director
Doctor JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Abogado
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ, D.C.
2014
Nota de aceptación
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pág.
INTRODUCCIÓN .................................................................................... 14
1. LA TUTELA JUDICIAL....................................................................... 17
1.1 LA JUSTICIA................................................................................... 18
2. EL ARBITRAJE ................................................................................. 77
6.3.3 Las medidas cautelares propias del proceso arbitral ................... 211
6.3.4 Las medidas cautelares para recaudar elementos de prueba ...... 212
Notwithstanding, two years after taking force the new arbitration statute,
as far as now, the use of preventive measures opted in the practice in the
arbitration proceedings, which has made this procedural tool to become
useful in the recent arbitral legislation For such reason, this investigation
examines whether the current normative framework of the preventive
measures in the current national arbitration is fit and sufficient, and if so,
to identify the reasons why they are not used, and determine the problem
and solve and propose the relevant formula.
14
administradores de justicia, obtener pronta y real definición de sus
controversias a través de un proceso adelantado con respeto de las
garantías sustanciales y procesales, pero que, además, permita que las
decisiones de los árbitros puedan cumplirse.
Por ello, una de las innovaciones que introdujo la Ley 1563 de 2012, que
regula actualmente el arbitraje, fue precisamente la referida al tema de las
medidas cautelares, al autorizar que en el arbitraje nacional se practiquen
todas las medidas cautelares que, según el caso, serían procedentes en la
jurisdicción ordinaria o en la jurisdicción contencioso administrativa.
15
las contemplan y en otros por la alta onerosidad que ello implica, en la
medida en que quien lo solicita y para efectos de la eficacia de su decreto
tiene la carga de constituir gravosas garantías que generalmente no se
otorgan. A su vez, en los pocos casos en los cuales se han solicitado, en la
gran mayoría de ellos se han negado por diferentes razones jurídicas, lo
cual ha hecho que las medidas cautelares se empiecen a convertir en letra
muerta de la naciente legislación arbitral.
16
1. LA TUTELA JUDICIAL
17
compromiso general en alcanzar la convivencia social y pacífica, de
mantener la concordia nacional y de asegurar la integridad de un
orden político, económico y social justo. Para el logro de esos
cometidos, no sobra aclararlo, resulta indispensable la colaboración
y la confianza de los particulares en sus instituciones y, por lo
mismo, la demostración de parte de éstas de que pueden estar a la
altura de su grave compromiso con la sociedad.”1
1.1 LA JUSTICIA
“Sin una verdadera y buena justicia social, por más perfección que
se logre en la justicia judicial, subsistirán las tremendas
desigualdades que impiden que exista esa justicia social.
Por otro aspecto, sin una buena justicia judicial, impartida con
honestidad, sabiduría y celeridad por los funcionarios del órgano
del Estado, a cuyo cargo está aplicar aquellas normas
constitucionales, legales y reglamentarias, a los casos concretos y a
las situaciones determinadas, no puede existir justicia social.
18
Existe dificultad para llegar a una definición única y absoluta del concepto
de justicia, pues ésta es cambiante y no se agota con la definición que
podamos llegar a hacer de ella, y su entendimiento depende de la
civilización de que se trate y de la época por la que ésta atraviese, y se
nutre de otros conceptos como la moral, la equidad, la ética y la
honestidad, entre otros, incluso en muchos lugares y momentos de la
historia frecuentemente se le ha investido de religiosidad a este concepto.
En la Santa Biblia se encuentran múltiples pasajes donde la idea de justicia se asocia a una don, privilegio o
facultad otorgada por Dios a ciertos hombres para dirigir con rectitud a su pueblo; así por ejemplo, entre
muchos, se pueden leer los siguientes pasajes: “Todo Israel oyó hablar de la sentencia que había pronunciado
el rey; desde entonces hubo un gran respeto por el rey porque se veía que la sabiduría de Dios estaba con él
cuando administraba justicia” (Primera de Reyes, 3, 28). “y les dijo a los jueces: «Miren bien lo que hacen,
porque ustedes no juzgan en nombre de los hombres, sino en nombre de Yavé, que está con ustedes cuando
administran justicia”. (Segundo Libro de Crónicas 19, 6). “Que el Señor ponga sabiduría en sus corazones
para juzgar a su pueblo con justicia, a fin de que no desaparezca su felicidad ni su gloria por todas las
generaciones” (Evangelio de San Lucas 45, 26). Lo mismo se puede predicar del islamismo y el judaísmo
que comparten raíces fundamentales con el cristianismo.
3KELSEN, Hans. ¿Qué es Justicia? Edición española a cargo de Albert Calsamiglia. Barcelona: Ariel S.A.,
1992. 283 p
4 Ibíd., p. 35
19
“(…) Verdaderamente, no sé ni puedo afirmar qué es la Justicia, la
Justicia absoluta que la humanidad ansía alcanzar. Sólo puede
estar de acuerdo en que existe una Justicia relativa y puedo
afirmar qué es la Justicia para mí. Dado que la Ciencia es mi
profesión y, por tanto, lo más importante en mi vida, la Justicia,
para mí, se da en aquel orden social bajo cuya protección puede
progresar la búsqueda de la verdad. Mi Justicia, en definitiva, es la
de la libertad, la de la paz; la Justicia de la democracia, la de la
tolerancia.”5
5 Ibíd. p. 63
6 OPPETIT, Bruno. Teoría del arbitraje. Traducido por Eduardo Silva Romero, Fabricio Mantilla Espinoza y
José Joaquín Demoulin. Legis. Bogotá. 2006. p. 43
7 Ibíd. p. 45-46
20
conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico,
democrático y participativo que garantice un orden político,
económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración
de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la
siguiente (…)”. (Se subraya).
21
“Dentro de un Estado Social de Derecho, el contenido de toda
decisión discrecional de las autoridades administrativas, de
carácter general o particular, debe corresponder, en primer término
a la ley, ajustarse a los fines de la norma que la autoriza, ser
proporcional a los hechos que le sirven de causa o motivo (artículos
2° de la C.P. y 39 del C.C.A.) y responder a la idea de la justicia
material.”8
22
formalidad en beneficio de las consideraciones fácticas; el derecho
se desvanecería en una especie de actividad política.”10
23
democrático social de derecho, al garantizar que una persona
investida de autoridad pública y con el poder del Estado para hacer
cumplir sus decisiones, resuelva, de manera responsable,
imparcial, independiente, autónoma, ágil, eficiente y eficaz, los
conflictos que surjan entre las personas en general, en virtud de los
cuales se discute la titularidad y la manera de ejercer un específico
derecho, consagrado por el ordenamiento jurídico vigente.”13
24
requisitos, formas y procedimientos establecidos para la
demostración de los hechos que llevan al reconocimiento de los
derechos reclamados. Sin embargo, en aras de la efectiva
protección de las garantías fundamentales se deben ponderar tales
requisitos con los demás principios que conforman el ordenamiento
jurídico, para que sus decisiones no se basen únicamente en la
observancia de la ritualidad sino en las condiciones específicas del
afectado y las circunstancias particulares del caso concreto.”15
25
complementa, entre otros, con el contenido del artículo 229 ya citado, que
atribuyó al Estado la función de administrar justicia, pero que además
precisa la forma cómo ésta se debe cumplir, al indicar que las decisiones
de los administradores de justicia son independientes y que sus
actuaciones “serán públicas y permanentes con las excepciones que
establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial”. También
consagra que “Los términos procesales se observarán con diligencia y su
incumplimiento será sancionado”.
26
justicia, y promover la actividad jurisdiccional, a fin de que éstos, con
sujeción estricta al debido proceso, resuelvan definitiva, pronta y
rectamente las controversias que afectan sus intereses, con citación de su
contraparte y garantía para ambos de sus derechos constitucionales de
audiencia, defensa y contradicción, garantías sobre las que la Corte
Constitucional ha señalado:
27
Por eso, bien se pregona en nuestro medio que tiene la función de
defender y preservar el valor de la justicia reconocido en el
Preámbulo de la Carta Política, como una garantía de convivencia
social de los integrantes de la comunidad nacional, en el entendido
de que tutela la intervención plena y eficaz del sujeto procesal y lo
protege de la eventual conducta abusiva que pueda asumir la
autoridad judicial o administrativa que conoce y resuelve su
situación jurídica, de manera que también se constituye en una
condición para la validez de sus actuaciones y, por esa vía, en un
mecanismo para la racionalización del poder y de preservación de
la seguridad jurídica. En síntesis, el debido proceso elevado en
nuestro ordenamiento jurídico a la categoría de derecho
constitucional fundamental, en sus manifestaciones de principio de
legalidad, juez natural, presunción de inocencia, derechos de
contradicción, audiencia y defensa, aplicación de la Ley
preexistente, observancia de las formas de cada juicio, valoración
razonable de la prueba, inocencia -entre otros-, es una garantía
para los sujetos e intervinientes en cualquier actuación judicial o
administrativa que, a su vez, obliga a los funcionarios judiciales y a
las autoridades administrativas a respetarlos y asegurar su plena
vigencia en la solución de cualquier conflicto o asunto judicial o
administrativo.”
28
para que las personas trabadas en una relación jurídico procesal puedan
exigir su protección inmediata, cuando sientan su potencial vulneración:
29
el "juez natural" para la causa, es decir, el tribunal judicial cuya
creación, jurisdicción, y competencia, provienen de una ley anterior
al ‘hecho’ originante del proceso.23
30
ignorando la existencia de alguna, (b) omitiendo su valoración o (c)
no dando por probado un hecho o circunstancia que del material
probatorio emerge clara y objetivamente. (2º) Que en el desarrollo
de la sana crítica el juez se sujete a los contenidos, postulados y
principios constitucionales de forzosa aplicación, por ejemplo, la
prevalencia del derecho sustancial sobre las formas.”25
25COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-264/09. 3 de abril de 2009. Magistrado Ponente Luis
Ernesto Vargas Silva.
26COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1195/01. 15 de noviembre de 2001. Magistrados
Ponentes Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra. Expediente D-3519
31
fundamental, el Estado debe propiciar las condiciones jurídicas y
materiales para su vigencia en términos de igualdad (art. 13
constitucional). Y por ello si un órgano de cierre fija en un momento
dado un criterio jurisprudencial sobre la acción idónea para
reclamar un derecho, es claro que luego de presentada la demanda
no es razonable ni proporcionado que sorprenda al demandante
con un intempestivo cambio de criterio en este punto.
32
actuación de carácter judicial frente a los encargados de tramitar el juicio,
y su consagración constitucional determina su obligatoria observancia en
cualquier proceso y ante cualquier autoridad.
29 BERAUN, Max y MANTARI Manuel. Visión tridimensional del debido proceso definición e historia.
Disponible en Internet en http://blog.pucp.edu.pe/item/178383/vision-tridimensional-del-debido-proceso-
definici-n-e-historia#_ftn3 (consultado el 31 de mayo de 2014);
GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. El debido proceso constitucional. Reglas para el control de los poderes desde la
magistratura constitucional. Disponible en línea en
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/7/ard/ard2.htm#P10 (consultado el 31 de mayo de 2014).
30 Magna Carta. 15 de junio de 1215. Traducción en español que hace parte de la Biblioteca Virtual del
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, disponible en línea en
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/17.pdf (consultado en mayo 31 de 2014).
31 Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. Traducción al Castellano disponible en línea en
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/22/pr/pr19.pdf (consultado en mayo 31 de 2014)
32 Constitución de los Estados Unidos de América. Versión en Español disponible en línea en
http://www.lexjuris.com/lexuscon.htm (consultado el 31 de mayo de 2014)
33
el derecho contra la auto-incriminación, el derecho a un gran jurado, a no
ser juzgado dos veces por el mismo delito y al debido proceso, al establecer
que “Ninguna persona será obligada a responder por delito capital o
infamante, sino en virtud de denuncia o acusación por un gran jurado”; que
“nadie puede “ser sometido por el mismo delito dos veces”, ni ser “obligado
a declarar contra sí mismo”, ni a ser “privado de su vida, de su libertad o de
su propiedad, sin el debido procedimiento de ley”.
“Toda persona puede ocurrir (sic) a los tribunales para hacer valer
sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento
sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la
33 Ibíd.
34 Declaración Universal de Derechos Humanos. (en línea) http://www.un.org/es/documents/udhr/ (consultado
el 31 de mayo de 2014)
34
autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos
fundamentales consagrados constitucionalmente”.
“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías
y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
35
hacer extensiva su eventual protección judicial, inclusive en
algunas situaciones jurídicas, a la persona moral, sino al establecer
mayores y más efectivos medios específicos de su amparo judicial,
como ya vimos ocurre con la acción de tutela.
36 ESPAÑA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo. 24: “1. Todas las personas tienen derecho a obtener la
tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en
ningún caso, pueda producirse indefensión. // 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario
predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación
formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los
medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a
la presunción de inocencia. // La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto
profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos”. Disponible en Internet
en http://www.senado.es/web/conocersenado/normas/constitucion/index.html (Consultado el 24 de junio de
2014).
36
como soporte básico de todos los principios que conforman esta
noción constitucional (seguridad jurídica, interdicción de la
arbitrariedad, legalidad, etc.) e instrumento de articulación de las
garantías individuales con las que aquéllos se proyectan en el
ámbito de los procesos jurisdiccionales. El hecho de que haya sido
positivisado en forma y con rango de derecho constitucional
proporciona un valor añadido a la posibilidad de accionarlo frente a
potenciales infracciones-o interpretaciones restrictivas en exceso-
que se cometan por los poderes públicos. Su carácter normativo
superior convierte a la tutela judicial en una regla prescriptiva que
se impone de este modo no solo frente al poder público que tiene la
competencia de dictar normas procesales que rigen los
procedimientos (legislativo), sino con igual intensidad sobre el poder
judicial, encargado de aplicarlas en las controversias específicas
que se susciten entre particulares y entre éstos con las autoridades
administrativas.”37
37RUIZ-RICO RUIZ, Gerardo y CARAZO LIÉBANA, María José. El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.
Análisis jurisprudencial. Tiranto Lo Blanch. Valencia, 2013. p. 13
37
acusación de carácter penal formulada contra ella o para la
determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil."38
38
humana y la protección a los asociados en su vida, honra, bienes,
creencias, derechos y libertades (Art. 1º y 2º C.P.).
39
Código y en las leyes especiales y, advierte, que las actuaciones
administrativas deben desarrollarse “con arreglo a los principios del debido
proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación,
responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía
y celeridad”. Como se puede apreciar, los principios que esta norma
relaciona conducen a garantizar la tutela jurisdiccional efectiva en lo que
tiene que ver con las actuaciones que se adelanten ante la jurisdicción
Contencioso Administrativa, así expresamente no se haya indicado que
éste fuera su objeto, pero que se puede inferir de la explicación en detalle
que da, entre otros, de los siguientes principios:
40
que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los
términos legales y sin dilaciones injustificadas.”42
Por su parte, el artículo 103 ibídem precisa que “Los procesos que se
adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por
objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y
la ley y la preservación del orden jurídico”, y agrega que en la aplicación e
interpretación de las normas del Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo se observarán “los principios
constitucionales y los del derecho procesal”.
La Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del
Proceso y se dictan otras disposiciones”, cuya entrada en vigencia se ha
venido implementando gradualmente, sí desarrolla el principio de la tutela
jurisdiccional efectiva, aunque no resulta muy apropiado adjetivar este
derecho, con el término de efectiva, pues si la tutela jurisdiccional no
reúne esa condición, la de la efectividad, pues no se estaría en frente de
una verdadera tutela judicial sino de una de las imperfecciones de la
administración de justicia que precisamente aquella codificación pretende
combatir; al parecer la intención del Legislador al emplear esa expresión
fue de darle mayor relevancia a un derecho que ha existido sin expresa
definición legal. El artículo 2º de la codificación en comento precisa:
Cosa distinta ocurre en asuntos donde intervenga una entidad estatal, donde el C.G. del P. se aplica desde el
1º de enero de 2014, tal y como lo estableció el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, en providencia de 25 de junio de 2014 (Rad. 25000233600020120039501 IJ, Número interno
49.299, mediante la cual esa Sala Plena unificó la jurisprudencia en relación con la entrada en vigencia de la
Ley 1564 de 2012 y determinó su aplicación plena tanto en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,
como en materia arbitral relacionada con temas estatales a partir del 1° de enero de 2014.
41
y que, en últimas, se encaminan a hacer posible la tutela jurisdiccional
efectiva, pues se establecen obligaciones precisas para el juez durante
desarrollo del proceso, tales como garantizar la igualdad de las partes, la
concentración de las actuaciones, la inmediación en la práctica de las
pruebas, el sometimiento al imperio de la ley, la interpretación de las
normas procesales y la aplicación del debido proceso, entre otros.
1.5 CONCEPTO
Sobre el derecho al acceso a la administración de justicia en Colombia, se pueden consultar además las
siguientes providencias de la Corte Constitucional: C-544/92, C-599/92, T-320/93, T-275/94, T-067/95, C-
652/97, C-071/99, C-742/99, SU-091/00, Sentencia C-715/12, Sentencia C-099/13, entre otras.
42
cumplimiento estricto de los términos procesales, para con ello alcanzar la
tutela judicial efectiva, derecho que debe permitir asegurar la convivencia
pacífica, la vigencia de un orden justo y la protección de la vida, honra,
bienes, creencias y demás derechos y libertades de todas las personas tal y
como se consagró en el artículo 2º superior.
43
Dentro del primer momento, el de la tramitación de los procesos, reconoce
la Corte que a partir de la aplicación del principio de interpretación, según
el cual debe tenerse en cuenta que el objeto de los procedimientos es la
efectividad de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, surgen
otros conceptos con incidencia inmediata en el proceso tales como el deber
de diligencia y agilidad que obliga a los jueces a resolver los procesos sin
dilaciones injustificadas, el deber de los jueces de actuar “como celosos
guardianes de la igualdad sustancial de las partes vinculadas al proceso”,
la obligación de garantizar “el derecho fundamental a ser notificado de
conformidad con la ley de manera efectiva y real”; la obligación de
“abstenerse de decretar y practicar ciertas pruebas que resulten
incompatibles con el ordenamiento constitucional”, así como la obligación
positiva de decretar y practicar aquellas “que sean necesarias para
determinar la verdad material, pues esta es la única manera para llegar a
una decisión de fondo que resuelva la controversia planteada y en la que
prime el derecho sustancial y el valor justicia”, tal y como dispone el
artículo 228 de la Constitución Política.
44
procedimientos previamente establecidos, con plena observancia de
las garantías sustanciales y adjetivas previstas en la ley.” 44
45
Pretender excluir a las personas jurídicas de la acción de tutela
para restablecer su derecho a un juicio justo, conforme a las leyes
preexistentes, ante un tribunal competente y con la plenitud de las
formas previstas, sería tanto como establecer presupuestos
diferentes en el desenvolvimiento de la capacidad de obrar de las
personas naturales, según su actuación individual o colectiva,
desconociendo la protección que la Carta Política otorga al
substrato humano que comportan todas las actuaciones que
proyectan al hombre como ser social.”46
46
En este sentido, el acceso a la administración de justicia es para
los coasociados una necesidad inherente a su propia condición
humana, ya que -lo ha sostenido la jurisprudencia- "sin él los
sujetos y la sociedad misma no podrían desarrollarse y carecerían
de un instrumento esencial para garantizar su convivencia
armónica, como es la aplicación oportuna y eficaz del ordenamiento
jurídico que rige a la sociedad, y se daría paso a la primacía del
interés particular sobre el general, contrariando postulados básicos
del modelo de organización jurídica-política por el cual optó el
Constituyente de 1991."48
47
núcleo esencial del debido proceso, pues el proceso es el medio
para la concreción del derecho a la jurisdicción.
1.6 CARACTERÍSTICAS
48
marco jurídico de aplicación compromete, en un orden lógico: (i) el
derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, el
cual se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte
en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se
proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado, sea en
defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares; (ii) el
derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya
con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido
planteadas; (iii) el derecho a que existan procedimientos
adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las
pretensiones y excepciones debatidas; (iv) el derecho a que los
procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones
injustificadas y con observancia de las garantías propias del
debido proceso y, entre otros, (v) el derecho a que subsistan en el
orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos
judiciales -acciones y recursos- para la efectiva resolución de los
conflictos.”
49
injustificadas y con observancia de las garantías propias del
debido proceso.” 50
50
Del examen de las sentencias antes citadas, se puede inferir que el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva corresponde a un concepto
complejo que comprende otros derechos, principios y valores también
consagrados constitucionalmente, que tienen un valor autónomo, pero que
en su conjunto establecen garantías sustanciales y procesales para los
destinatarios de la administración de justicia, los cuales se pueden
sintetizar así:
51
oportunidad que tienen los individuos de acceder a los estrados
judiciales, sino también, el idéntico tratamiento que tienen derecho
a recibir las personas por parte de los jueces y tribunales ante
situaciones similares. Siendo ello así, el principio de igualdad se
viola cuando se da un trato desigual a quienes se hallan en la
misma situación, sin que para ello medie una justificación objetiva
y razonable.”
52
formal, pero que no obstante era posible integrar la referida
proposición (…)
53
procesales que pueden impedir ese acceso a la jurisdicción, como
igualmente sobre la interpretación que los órganos judiciales hacen
de éstas, para evitar que se produzcan restricciones o
conculcaciones de ese derecho como una lectura demasiado
rigorista o formalista de aquellas.”
54
(…)
El derecho a acceder a la justicia no cumple su finalidad con la sola
consagración formal de recursos y procedimientos, sino que
requiere que éstos resulten realmente idóneos y eficaces. Así lo ha
sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al
afirmar que:
55
“Para la Corte resulta claro que la justicia estatal formal no siempre
es efectiva, en especial cuando no se han previsto recursos
judiciales idóneos y suficientes que faciliten la solución pacífica de
los conflictos, o cuando la complejidad de los procedimientos o de
las condiciones de tiempo, modo y lugar exigidas por el legislador
restringen la capacidad de alcanzar el goce efectivo de los derechos
cuya protección se busca al acudir a las instancias judiciales.”
57COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-240 de 5 de abril de 2002. Magistrado Ponente Dr.
Jaime Araújo Rentería. Expediente T-516494
56
procesal depende de lo establecido en las correspondientes leyes
rituarias.”
57
jurisdiccional mediante los actos de postulación previstos en las
normas procesales, sino a que la actuación judicial se adelante
conforme a las reglas del debido proceso, una de las cuales
consiste en que el mismo se tramite "sin dilaciones injustificadas",
esto es, con observancia estricta de los términos procesales, y a
que se produzca una sentencia de mérito o de fondo, conforme al
principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho
procesal”.59
58
denegación de justicia, pues no responden al anhelo de una decisión
definitiva sobre una controversia determinada dado que no resuelven la
litis. En tal sentido la Corte Constitucional en Sentencia C-666 de 1996
señaló que las decisiones inhibitorias tienen un carácter excepcional y
constituyen “la “antítesis” del acceso a la administración de justicia y el
debido proceso”, y preciso además que:
59
valedera, constituye una forma de obstruir, por la voluntad del
administrador de justicia, el acceso de las personas a ella.”
60
En similares términos el Consejo de Estado en Sentencia del año 2000
consideró que aunque el fallo inhibitorio es posible, no debe ser la forma
común de terminar los procesos, y sólo se justifica cuando el operador de
justicia ha agotado los medios a su alcance para resolver la contienda y no
encuentra solución distinta, de lo contrario incurriría en una vía de hecho:
61
una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la
arbitrariedad (…).”66
62
justicia, el "derecho fundamental de las personas a tener un
proceso ágil y sin retrasos indebidos". Sin embargo, aclaró que la
labor del juez no puede circunscribirse únicamente a la observancia
de los términos procesales, dejando de lado el deber esencial de
administrar justicia en forma independiente, autónoma e imparcial.
Es, pues, en el fallo en el que se plasma en toda su intensidad la
pronta y cumplida justicia, como conclusión de todo un proceso,
donde el acatamiento de las formas y los términos, así como la
celeridad en el desarrollo del litigio, permitirán a las partes
involucradas, a la sociedad y al Estado tener la certeza de que la
justicia se ha administrado debidamente como fundamento real del
Estado social de derecho.”67
63
Tutela (art. 86). Acción de Cumplimiento (art. 87), Acciones
Populares (art. 88), Acciones de Inconstitucionalidad y Nulidad
(arts. 40, 237-2, 241).
64
En similar sentido la Corte Constitucional, en la Sentencia T-348 de 1993,
dijo:
65
“(…), el derecho fundamental de acceder a la administración de
justicia implica necesariamente que el juez resuelva en forma
imparcial, efectiva y prudente las diversas situaciones que las
personas someten a su conocimiento. Para lograr lo anterior, es
requisito indispensable que el juez propugne la vigencia del
principio de la seguridad jurídica, es decir, que asuma el
compromiso de resolver en forma diligente y oportuna los conflictos
a él sometidos dentro de los plazos que define el legislador. Por ello,
esta Corporación ha calificado, como parte integrante del derecho al
debido proceso y de acceder a la administración de justicia, el
“derecho fundamental de las personas a tener un proceso ágil y sin
retrasos indebidos” (…)
72COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996. Magistrado Ponente
Vladimiro Naranjo Mesa P.E.-008 Revisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95
Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia”.
66
judicial tardía, constituye en sí misma una injusticia, como quiera
que los conflictos que se plantean quedan cubiertos por la
incertidumbre, con la natural tendencia a agravarse.”73
73 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-577 del 15 de octubre de 1998. Magistrado Ponente
Alfredo Beltrán Sierra. Expediente T-178039.
74COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-543 del 6 de julio de 2011. Magistrado Ponente
Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-8368.
67
Entre muchos otros pronunciamientos del Tribunal Constitucional
Español, también se cita la Sentencia STC 58/1999, donde se precisan las
circunstancias que deben tenerse en cuenta para determinar si por causa
de morosidad excesiva se afrenta contra el acceso a la administración de
justicia en un caso determinado:
“(…) una vez más debe recordarse que el juicio sobre el contenido
concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser
el resultado concreto de la aplicación a las circunstancias
específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de
nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la
complejidad del litigio, el interés que en aquél arriesga el
demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las
autoridades (…).”
68
resolución, lo que equivale a casi el doble del promedio
latinoamericano que es 707 días. Colombia en el indicador general
ocupa el puesto 39 lo que demuestra que la variable justicia
impacta negativamente la posición global de la Nación.
75 COLOMBIA. CÁMARA DE REPRESENTANTES. Ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 196 de
2011 Cámara. Gaceta No. 250/11. (En línea)
http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=11&p_numero=196&p_con
sec=28785#_ftnref1 (consultado el 1º de junio de 2014)
69
demora una persona en el país para resolver judicialmente la
disputa tipo o modelo del Doing Business, calculado desde la
presentación de la demanda en el juzgado hasta el momento del
pago efectivo al acreedor. En efecto, según el mismo estudio Doing
Business 2011, Colombia ocupa en el contexto mundial el puesto
178 entre 183 países, siendo entonces la justicia colombiana, la
sexta más lenta del mundo y la tercera más lenta en América y el
Caribe.
Según consulta realizada el 2 de junio de 2014, a la página citada en la exposición de motivos del proyecto
de Ley 196: http://espanol.doingbusiness.org/data/exploreeconomies/colombia#enforcing-contracts, del
análisis actual de 189 economías, Colombia en el año 2013 fue clasificada en el puesto 42, y para el año 2014
bajó al puesto 43. En el subindicador cumplimiento de contratos para el año 2013 nuestra economía se ubicó
en el puesto 157 y en el año 2014 en el puesto 155, superada por la mayoría de los países africanos y
estando por encima sólo de países como Congo, Camboya, Camerún y Angola, y en América sólo está por
encima de Honduras.
70
Si a ello se unen los atascos, cada vez más alarmantes, que
soportan nuestros Tribunales y las dilaciones, a veces
fraudulentas, con las que los abogados saben alargar a
conveniencia los procesos, se llega fácilmente a la conclusión de
que la tutela judicial efectiva, que el artículo 24 CE consagra como
un derecho fundamental, en muchos casos resulta absolutamente
inútil, porque el tiempo transcurrido hasta llegar a obtenerla la ha
privado por completo de eficacia.”76
76CHINCHILLA MARÍN, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Primera edición.
Madrid. Editorial Civitas S.A. 1991. p. 27
77 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 270 de 1996. Artículo 4º modificado por la Ley 1285 de
2009. “Celeridad y Oralidad. La administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de
fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento. Los términos procesales serán perentorios y de
estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación injustificada constituye causal de
mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se aplicará respecto de los
titulares de la función disciplinaria. // Las actuaciones que se realicen en los procesos judiciales deberán ser
orales con las excepciones que establezca la ley. Esta adoptará nuevos estatutos procesales con diligencias
orales y por audiencias, en procura de la unificación de los procedimientos judiciales, y tendrá en cuenta los
nuevos avances tecnológicos. (…)”
71
En la Sentencia T-543 de 199278 la Corte Constitucional consideró que
“mal se puede asegurar la justicia y garantizar un orden justo si el marco
jurídico que se disponga fundamenta el concepto de justicia sobre la base de
la incertidumbre”, ello para referirse a la inestabilidad que produce
desconocer las decisiones de los jueces y reabrir el debate ante otras
instancias; el derecho de acceso a la justicia requiere además de que los
jueces profieran sentencias para resolver las contiendas, que tales
decisiones alcancen ejecutoria, a fin de poder reclamar el cumplimiento de
las decisiones adoptadas; al respecto expuso la Corte:
78COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-543 del 6 de julio de 2011. Magistrado Ponente
Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-8368.
79COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-554 del 9 de octubre de 1992. Magistrado Ponente
Eduardo Cifuentes Muñoz. Expediente T-3238.
72
los jueces y tribunales es una garantía institucional del Estado de
Derecho y, al mismo tiempo, un derecho fundamental de carácter
subjetivo.
(…)
Los derechos procesales fundamentales no restringen su
efectividad a la existencia de un proceso. Ellos incluyen tanto el
derecho a acceder a la justicia como el derecho a la ejecución de las
sentencias en firme. Lo contrario llevaría a restarle toda fuerza
coercitiva a las normas jurídicas, convirtiendo las decisiones
judiciales y la eficacia de los derechos en ellas reconocidos, en
formas hueras, carentes de contenido.
(…)
La ejecución de las sentencias es una de las más importantes
garantías de la existencia y funcionamiento del Estado social y
democrático de Derecho (CP art. 1) que se traduce en la final
sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos a la Constitución.
El incumplimiento de esta garantía por parte de uno de los órganos
del poder público constituye un grave atentado al Estado de
Derecho.
73
asunto debatido tome una decisión, ésta resulta inmutable,
vinculante y definitiva, por consiguiente, los funcionarios judiciales
no pueden pronunciarse o decidir sobre un caso que previamente
fue resuelto en el marco de un proceso judicial.”80
80COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-352 del 15 de mayo de 2012. Magistrado Ponente
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Expedientes T-2864427 y T- 2899574
81COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-236 del 22 de junio de 1993. Magistrado Ponente
Fabio Morón Díaz. Expediente T-9622.
74
En Sentencia T-1024 de 201282 la Corte Constitucional consideró que el
incumplimiento de las sentencias judiciales constituye una transgresión
del derecho fundamental a la tutela judicial que hace procedente su
protección a través del mecanismo de amparo:
Toda vez que la duración del trámite de los procesos se escapa en muchas
ocasiones del control de los jueces, por causa de la congestión de los
despachos judiciales, la ritualidad excesiva o el abuso de los recursos por
parte de algunos abogados, la dificultad en la práctica u obtención de
algunas pruebas, la satisfacción de la doble instancia o la complejidad
misma de la causa, la ley ha implementado las medidas cautelares como
una herramienta provisional para asegurar a las partes que mientras dure
el trámite del proceso se pueda garantizar la conservación del estado de
cosas que existe al momento de presentación de la demanda, de tal suerte
que el derecho en controversia no se vea afectado por la duración misma
82COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1024 del 28 de noviembre de 2012. Magistrado
Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Expediente T-2.517.467.
Con el mismo alcance se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-329/94 y T-123/10.
75
del proceso; de esa forma, una vez adquiera ejecutoria la sentencia que
resuelva el conflicto, la persona a quien se reconoce el derecho podrá exigir
enseguida su ejecución, permitiéndole alcanzar de esa forma la tutela
jurisdiccional efectiva, fin del Estado Social de Derecho y aproximación
bastante cercana al concepto de justicia.
76
2. EL ARBITRAJE
77
remontan a la época primitiva de la sociedad en la que el desarrollo
cultural atribuía a terceros con alguna jerarquía la solución de las
diferencias entre las personas. Se conocen referencias y normas de
derecho positivo que autorizan el arbitraje como en el Génesis y en el
Éxodo entre los hebreos, en las leyes hindúes o en la ley romana de las XII
Tablas, o en los pueblos antiguos como los germanos, los celtas, los
griegos o los indios americanos.83 Comenta al respecto el doctor Julio
Benetti Salgar:
Los pasajes bíblicos relatan casos en los que las controversias eran
resueltas por árbitros. Al respecto, Briceño Humberto (1963, p. 20)
señala que la institución del arbitraje, «tomada del Derecho Romano
(…), era practicada en la época bíblica como lo demuestra el
ejemplo de Jacob y Labán, aunque cabe recordarla en materia
internacional con el conflicto relativo a la sucesión del trono de
Darío, resuelto por Artabanes en favor de Jerjes, o con la
controversia surgida entre Ciro y el rey de Asiria, que Jenofonte
sostiene fuera decidida por un príncipe de la India».
83 AYLWIN AZOCAR, Patricio. El juicio arbitral. Santiago, Chile, Editado por Fallos el Mes M.R., 1982. p. 59
84 BENETTI SALGAR, Julio. El Arbitraje en el Derecho Colombiano. Bogotá D.C. Editorial Temis, 2001 p. 1.
78
Finalmente, la historia de los pueblos comerciantes de la
antigüedad narra litigios entre mercaderes griegos y fenicios que
acudían al arbitraje con la finalidad de solucionar sus conflictos.
Demóstenes refiere que en Atenas, Solón expidió leyes reconociendo
el arbitraje, cuyo laudo no era susceptible de recursos (Vargas,
1964, pp. 15-16).”85
85 GIL OSUNA, Bartolomé. XV Congreso Latinoamericano de Derecho Romano. Morelia México 2006. En el
iudicium legitimum romano: la apud iudicem como origen del arbitraje. Universidad de los Andes. Mérida,
Venezuela disponible en http://www.edictum.com.ar/miWeb4/congreso/Bartolome%20Gil%20Osuna.doc
(consultado el 28 de julio de 2014).
Sobre los antecedentes del arbitraje en América comenta José Luis Siqueiros: “Las leyes de Indias,
juntamente con la legislación de la metrópoli, formaba prácticamente el derecho positivo de la colonia
aplicándose los principios generales de las Siete Partidas, de la Nueva y la Novísima Recopilación, así como
de las leyes particulares a la Nueva España. // Ya en el Fuero Juzgo (Ley XIII, Título I, Libro 2), uno de los
más antiguos ordenamientos de la Península (1171) se contenían disposiciones en materia de arbitraje. En la
cita anterior puede leerse: “Que ningún omne debe ser juez, si non a quien mandare el príncipe o aquél que
fuere de consentimiento de las partes, o de mandado de los otros jueces.” // Las Siete Partidas (1263) nos
dicen en su Título IV, Ley 23, Tercera Partida, lo siguiente: “Árbitros en latín, tanto quiere decir en romance,
como juezes avenidores, que son escogidos e puestos por las partes para librar contienda que es entrellos.”
La designación de los “avenidores”, la regulación del compromiso arbitral y otros pormenores en relación con
el laudo y la ejecución del mismo, se detallan en la Nueva Recopilación (1567) y la Novísima Recopilación
(1805).” SIQUEIROS, José Luis. El Arbitraje Comercial en México. Biblioteca Virtual del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Disponible en Internet en
file:///L:/arbitraje%20en%20el%20dercho%20mexicano.pdf (Consultada el 23 de mayo de 2014).
79
otra manera de jueces de avenencia es la que llaman en latín es
arbitradores, que quiere tanto decir como alvedriadores et
comunales amigos, que son escogidos por placer de amas las
partes para avenir et librar las contiendas, que tovieren por bien
entre si, en cualquier manera que ellos tovieren por bien. (…).”86
Otros autores opinan que los antecedentes más importantes del arbitraje
son la Nueva Recopilación de 1567 y la Novísima Recopilación de 1805. Sin
embargo, Las Partidas, además de tener mayor influencia, tuvieron
vigencia más prolongada, hasta finales del siglo XIX, cuando fueron
apareciendo los códigos nacionales americanos.
86Las Siete Partidas del Rey Don Alfonso X El Sabio. Real Academia de la Historia. Madrid, España. Imprenta
Real. 1807. Tomo II, P. 407. Edición digital en fotografía facsimilar del original perteneciente a la Biblioteca de
la Universidad de Sevilla. Disponible en Internet en: http://fama2.us.es/fde/lasSietePartidasEd1807T2.pdf,
(consultado el 10 de mayo de 2014).
Sobre la influencia del comercio marítimo de la edad media en la formación de una jurisdicción mercantil
particular y la creación de los Consulados como tribunales de justicia, y en particular sobre el empleo del
arbitraje, se puede consultar la obra de Marta Milagros Del Vas Mingo, quien al respecto explica “Los litigios
que atañían a comerciantes y marineros tenían el denominador común de necesitar una rápida solución; los
comerciantes, ya fueran de tierra adentro o marítimos, dependían para la realización exitosa de sus negocios
no ver paralizada su actividad económica por la lenta justicia ordinaria. De esta forma, el sometimiento de
antemano de las partes en litigio a la decisión de un tercero, experto en los usos y costumbres concernientes
a su profesión, fue el cauce idóneo para resolver los pleitos surgidos entre comerciantes. // El arbitraje fue la
fórmula ordinaria utilizada para solucionar los conflictos surgidos en los lugares en que el desarrollo e
importancia del comercio lo hacían necesario, dando paso a una vía judicial que fue adquiriendo entidad frente
a la vía ordinaria. La rapidez y la simplicidad de los procedimientos fueron las características más reseñables
y apreciadas por los propios comerciantes. Antes de 1494, la Universidad de Mercaderes de Burgos ya ofrecía
este procedimiento jurisdiccional a sus miembros. Así, Basas Fernández cita un pleito entre Pedro de Ayala y
Pedro de Gomiel que fue resuelto de esta forma, con la autorización regia”. DEL VAS MINGO, Marta
Milagros. Los Consulados en el tráfico indiano. 2000. p 11. Obra disponible en PDF en la página de Internet:
http://www.larramendi.es/i18n/catalogo_imagenes/grupo.cmd?path=1000183. Consultada el 29 de mayo de
2014.
80
las Nuevas Ordenanzas de Bilbao de 1737; y, la Novísima
Recopilación dictada por Carlos IV en 1805.”87
81
En el año de 1857, el Consejo Nacional Legislativo profirió la Ley 57, sobre
“adopción de códigos y unificación de la legislación nacional”, y en el
artículo 94,90 creó una forma de arbitraje, al autorizar a las personas
capaces de transigir someter sus controversias al conocimiento de
magistrados o jueces escogidos de consuno por las partes, para que a
través de un procedimiento fijado por ellas mismas, las resolvieran en
calidad de árbitros o arbitradores, cuyo fallo no era apelable y tenía fuerza
ejecutiva. Se destaca que no se recurría a los particulares para que
decidieran el conflicto sino a funcionarios jurisdiccionales de acuerdo a la
cuantía de las pretensiones.
90 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 57 de 1887. Artículo 94. “Las personas capaces de
transigir, que pueden ser materia de transacción, pueden someterlas, sea cual fuere el estado del juicio, y aun
antes de que éste se inicie, al conocimiento y decisión de los Magistrados de los Tribunales o de los Jueces,
según la cuantía, para que estos funcionarios decidan sumariamente dichas controversias, ya como árbitros,
ya como arbitradores. // Dichas personas pueden dirigirse al Juez, Magistrado o Magistrados que elijan,
quienes solicitarán el proceso del funcionario que conozca de él, el número de dichos Magistrados no
excederá de tres; pero los interesados pueden, de común acuerdo, asociar una o más personas al Juez,
Magistrado o Magistrados, de manera que el número total de las personas que deban fallar la controversia
sea, en este caso, de tres o cinco”. // Las partes fijarán de antemano la tramitación que debe observarse, y si
ellas no lo hicieren, la fijará el Juez o funcionarios que deben decidir. // Presidirá la comisión el Juez, o el
Magistrado a quien designe la suerte, cuando las partes hubieren elegido más de uno. // La decisión se
extenderá en el papel correspondiente y la suscribirán el funcionario o funcionarios elegidos, la persona o
personas designadas y el Secretario respectivo, quien la notificará en la forma legal. // Los fallos que se dicten
en conformidad con lo dispuesto en el presente artículo, no son apelables y tienen fuerza de sentencia
ejecutoriada. // El compromiso de las partes o interesados cesa en sus efectos si la comisión no dicta
sentencias dentro del término que se haya fijado; y los miembros de aquélla son responsables de los
perjuicios que se originen a dichas partes o interesados”. (Diario Oficial No. 7.019 del 20 de abril de 1887).
82
El artículo 1º de la Ley 57 de 1887, expedida ya en vigencia de la
Constitución de 1886, acogió como legislación nacional el Código Judicial
de la Nación sancionado en 1872, con algunas modificaciones,91 y en el
artículo 15 de se dispuso la abolición de la legislación española.
91CUELLO IRIARTE, Gustavo. Historia Legislativa de Nuestra Regulación Procesal Civil. Universitas, Revista
de la Pontificia Universidad Javeriana, Nº 80, 1991, pp. 271 a 281.
92 BEJARANO GUZMÁN, Ramiro. Los Procesos Declarativos. Bogotá D.C., Editorial Temis, 1998. p. 353
83
interesados inicien pleito sobre la controversia” (Art. 1135), para lo cual ese
compromiso debía constar en escritura pública o un documento privado
firmado por dos testigos; también contempló causales para cesación del
pacto, y se estableció que debería entregarse al presidente del tribunal “la
cantidad de dinero que se estime prudencial para los gastos de la
actuación” (Art. 1138). La actuación procesal se cumplía en una misma
audiencia en la que se debía proferir sentencia, o a más tardar dentro de
los 12 días siguientes, la cual no era apelable pero era anulable.
Igualmente se previó la posibilidad de que interviniera un tercero en caso
de empate entre los árbitros. La aceptación del cargo imponía a los
árbitros la obligación de resolver el proceso so pena de tener que
indemnizar a las partes (Art. 1149). El compromiso como contrato sólo
podía ser atacado por vía de nulidad, y se establecieron como causales el
no haberse dictado el laudo en consonancia con lo establecido en el
compromiso y por ser oscuro o contradictorio93.
84
los cargos los árbitros debían reunirse lo antes posible y citar a una
audiencia en la que se practicaban las pruebas y debía dictar sentencia a
más tardar entre los 12 días siguientes, plazo que podría ampliarse en
virtud del volumen del expediente máximo a 20 días (Arts. 1221 y 1222).
Una vez notificada personalmente la sentencia, debía protocolizarse el
expediente (Arts. 1224 y 1225).
85
“(...) la potestad de resolver diferencias de carácter patrimonial no
es función privativa o exclusiva del Estado, como supremo creador
del derecho o supremo dispensador de justicia. El ideal de una
sociedad organizada es que no haya conflictos entre sus miembros,
esto es, que todos ellos se conduzcan pacíficamente dentro de la
órbita de sus propios derechos. Pero, ante la gran dificultad de
obtener la realización de esta aspiración surge como subsidiaria la
posibilidad de que los mismos particulares que discuten un derecho
arreglen sus diferencias directamente o por medio de
compromisarios, siempre que obren dentro del orden público, es
decir, que sólo dispongan sobre aquellas cosas que atañen
exclusivamente a su interés particular y sobre las cuales pueden
ejercer la facultad de disponer libremente, como consecuencia
apenas del derecho de propiedad y de la libertad contractual que
los garantiza la Constitución Política.”96
86
esa doble regulación no aportaba utilidad alguna, dado que no existe
distinción alguna de carácter procesal entre el arbitraje civil y el
comercial.97
87
ejecución de lo decidido debería tramitarse en la jurisdicción ordinaria. En
cuanto al compromiso estableció que las partes debían incluir en su texto
el nombre de los árbitros o el mecanismo para su designación y eliminó la
obligación de consignar la dirección de notificaciones de las partes;
determinó que en las cuestiones de menor cuantía, si las partes no fijaban
el número impar de árbitros, sería uno sólo; que los árbitros siempre
serían ciudadanos colombianos; que cuando la designación del árbitro le
correspondía al Juez del Circuito debía someterse a la lista de la Cámara
de Comercio del lugar o de la jurisdicción más próxima; extendió las
sanciones para el árbitro que no asistiera a las audiencias aún con causa
justificada. Estableció la obligación de reconocer intereses moratorios
sobre las sumas de gastos del proceso que una parte pagaba en nombre de
la otra; que no sería necesario pagar caución para la interposición del
recurso de anulación, salvo que se pidiera la suspensión del laudo. Se
estableció que la objeción a dictámenes y tacha de testigos se definirían en
el laudo y determinó que los árbitros tendrían los mismos deberes,
poderes, facultades y responsabilidades de los jueces.
a) Expedir las normas que organicen la Fiscalía General y las normas de procedimiento penal;
b) Reglamentar el derecho de tutela;
c) Tomar las medidas administrativas necesarias para el funcionamiento de la Corte Constitucional y el
Consejo Superior de la Judicatura;
d) Expedir el Presupuesto General de la Nación para la vigencia de 1992;
e) Expedir normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales.
100 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2651 de 1991. Diario Oficial 40177 de
noviembre 25 de 1991. Disponible en Internet en
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=14319 (consultado el 29 de mayo de 2014).
88
requisitos formales de la demanda; consagró el amparo de pobreza, y se
estableció procedimiento para la integración del tribunal.
Para evitar que los aportes del Decreto 2651 perdieran vigencia, el
Gobierno presentó un proyecto para adoptarlos como legislación
permanente y fue así como el 7 de julio de 1998 se expidió la Ley 446, que
contiene disposiciones relativas a la Descongestión, Eficiencia y Acceso a la
Justicia;101 en el Título II, Parte III, que trata sobre los Mecanismos
101 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 446 de 7 de julio de 1998. Disponible en línea en
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=3992 (consultado el 1º de junio de 2014).
89
Alternos de Solución de Conflictos, estaban contenidas las disposiciones
relativas al arbitraje. Esta ley derogó algunas normas del Decreto 2279 de
1989 y de la Ley 23 de 1991, y a su vez adoptó como legislación
permanente varias disposiciones del Decreto 2651.
Esta ley también facultó al Gobierno para compilar todas las normas
relativas a la conciliación, el arbitraje y la amigable composición en un
cuerpo que sería el Estatuto de los Mecanismos Alternos de Solución de
Conflictos, y para ello se expidió el Decreto 1818 de 1998. Sin embargo, la
compilación realizada en este Decreto no fue la pretendida y fue criticada
por la doctrina, pues no se incluyeron todas las disposiciones que regulan
los mecanismos alternos de solución de conflictos y se codificaron otras
que no estaban vigentes.
90
siempre y cuando las partes lo hubieren autorizado previa y expresamente,
en observancia del principio de habilitación. Pero las disposiciones
demandadas referidas al adelantamiento de la fase prearbitral por los
centros de arbitraje fueron retiradas del ordenamiento legal por cuanto tal
actuación le correspondía adelantar era a los árbitros y no a los centros de
arbitraje, por tener una naturaleza jurisdiccional102.
(…)
(…)
91
2.2 LA LEY 1563 DE 2012
92
algunos requisitos del laudo, su aclaración, corrección y adición, y se
regula todo lo relativo al recurso de anulación y disposición final del
expediente. En el Capítulo V se establecen las causales para la pérdida y
reembolso de honorarios por parte de los árbitros y el secretario del
tribunal; también se establecen las facultades de intervención del
Ministerio Público.
93
justicia a sus asociados, sin necesidad de acudir a la violencia ni a
métodos extralegales.
94
Es del caso resaltar, que una vez analizados diferentes casos
exitosos en los cuales se ha adoptado una legislación moderna de
arbitraje, esto ha producido un correlativo crecimiento económico y
mayor desarrollo social en los Estados que se han producido
cambios legislativos favorables al arbitraje y a los métodos
alternativos de solución de conflictos.”
95
6. Se establece un término de duración máxima del proceso arbitral,
al indicar en el artículo 10º que “Si en el pacto arbitral no se
señalare término para la duración del proceso, este será de seis
(6) meses, contados a partir de la finalización de la primera
audiencia de trámite”. Dentro de este plazo debe “proferirse y
notificarse, incluso, la providencia que resuelve la solicitud de
aclaración, corrección o adición”.
96
9. Se limita la posibilidad de reformar la demanda para antes de la
audiencia de conciliación (Art. 21), cuando antes se podía hacer
hasta antes de la primera audiencia de trámite.
97
pacífico y, por el contrario, se ha restringido esa posibilidad con múltiples
argumentos, como la defensa de la soberanía y el derecho nacional, y la
falta de capacidad de transacción del Estado, con lo que se pretende
restringir la aplicación del arbitraje sólo a los casos entre particulares. La
influencia del comercio y la contratación internacional han permitido que
esas barreras vayan despareciendo y, en el caso colombiano, se han
consagrado disposiciones legales que incentivaban acudir a esta forma de
resolver los conflictos y que incluso impedían que se prohibiera acudir a él,
pero ello no siempre ha sido así.
98
Posteriormente el Decreto 150 de 1976 compendió las normas sobre
contratación administrativa, y en el artículo 66 fue más concreto y excluyó
expresamente el tema de la caducidad, al señalar que:
Más adelante, el Decreto 222 de 1983, que derogó el Decreto Ley 150 de
1976, mantuvo casi el mismo espíritu y redacción de las normas sobre el
arbitraje contenidas en los artículo 76, 77 y 239; en el primero se mantuvo
la redacción inicial del primer inciso “Salvo disposición en contrario, en los
contratos podrá estipularse la cláusula compromisoria con el fin de someter
a la decisión de árbitros nacionales las diferencias que se susciten en
relación con el contrato” y, se agregó, “Los árbitros serán designados en la
forma prevista en el Código de Comercio y su fallo será siempre en derecho.
Además amplió la prohibición sobre la aplicación del arbitraje al decir: “La
aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos, no son susceptibles de
decisión arbitral. Tampoco lo serán las cláusulas que contengan los
principios previstos en el título IV”; en el artículo 77 se autorizó el arbitraje
técnico en similares términos, al igual que en el artículo 239 que reguló la
posibilidad de arbitraje para dirimir controversias derivadas de la
ejecución de contratos de empréstito.
99
“sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores”, haciendo
referencia a los artículos 68, 69 y 70 ibídem, que establecían la posibilidad
de acudir al arbitramento para dirimir “las diferencias que puedan surgir
por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo,
terminación o liquidación”, como dice textualmente el último artículo.
100
del término para interponer el recurso, del trámite y señalaba que éste se
surtía ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado.
101
administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales”,
el laudo siempre será en derecho (Art. 1º);
2.4 CONCEPTO
102
goza de todas las características y efectos de las sentencias que
pronuncian los jueces.
Según Henri Capitant, el arbitraje es una "decisión por una o más personas
llamadas árbitros de un litigio que las partes han sometido de común
acuerdo a su apreciación, en virtud de una convención anterior (cláusula
compromisoria) o posterior al litigio (compromiso)”104.
104 CAPITANT, Henri. Vocabulario jurídico. Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1979, p. 54
105MARTÍNEZ NEIRA, Néstor H. y PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. Pacto Arbitral y Arbitramento en
Conciencia. Monografías Jurídicas, Editorial Temis, Bogotá D.C. 1988. p. 7
103
de jurisdicción para proferir un laudo con la misma categoría y los mismos
efectos que una sentencia judicial.”106
104
legalmente establecidos; lo que indica que para que sea procedente
al utilización de este mecanismo en la misión esencial de
administrar justicia por particulares investidos transitoriamente de
dicha facultad, se requiere indefectiblemente del consentimiento o
la habilitación por parte de aquellos que han optado por someter
sus conflictos a la decisión arbitral. Debe darse a través de un
acuerdo interpartes de escoger el mecanismo del arbitramento como
el instrumento adecuado y competente para resolver sus
diferencias, a causa de la espontánea y libre voluntad de
someterse al proceso arbitral, a cambio del conocimiento de las
mismas por la jurisdicción ordinaria. Disponer por vía legal y
genérica, a manera de mandato obligatorio, que el instrumento que
debe utilizarse para resolver las diferencias surgidas entre los
asociados o con la sociedad, con motivo del contrato social, sea el
del procedimiento arbitral, desconoce el mandato de la Constitución
Política, según el cual "son las partes" las únicas que pueden
investir transitoriamente y en cada caso específico a los
particulares, a fin de que sirvan de árbitros para que decidan en
derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.”
110
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-330 del 22 de marzo de 2000. Magistrado Ponente
Carlos Gaviria Díaz. Expediente D-2504.
105
En la Sentencia C-242 de 1997, la Corte Constitucional indicó que el
arbitramento consiste en:
111 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-242 del 20 de mayo de 1997. Magistrado
Ponente Hernando Herrera Vergara. Expediente D-1501.
112COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-713 del 15 de julio de 2008. Magistrado Ponente
Clara Inés Vargas Hernández. Expediente P.E. 030.
106
investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una
decisión llamada laudo arbitral.”
113COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-511 del 30 de junio 2011. Magistrado Ponente
Jorge Iván Palacio Palacio. Expediente T-2958222.
107
partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los
procedimientos señalados en la ley. (…)”
114 COLOMBIA. SENADO DE LA REPÚBLICA. Gaceta No. 542/11. Exposición de motivos del Proyecto de
Ley 18 de 2011. Disponible en Internet
http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=18&p_cons
ec=29607. (Consultada el 20 de mayo de 2014).
108
Así mismo, en el “Informe de Ponencia para Primer Debate del Proyecto de
Ley No. 018 de 2011 Senado”115, se expuso:
115 COLOMBIA. SENADO DE LA REPÚBLICA. Informe de Ponencia para Primer Debate del Proyecto de Ley
No. 018 de 2011 Senado. Disponible en
http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=22&p_numero=176&p_con
sec=32013#_ftn6 (consultado el 2 de junio de 2014).
116
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-098 del 31 de enero de 2001. Magistrada Ponente
Martha Victoria Sáchica Méndez. Expediente D-3179.
109
Más recientemente, la Corte Constitucional se ocupó del tema y encontró
ajustado al ordenamiento la posibilidad de someter al conocimiento de
árbitros asuntos que no fueran transigibles, sobre la base también de la
libertad de configuración legislativa que la Constitución le otorgó al
Congreso:
2.5 FUNDAMENTOS
117
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-014 del 20 de enero de 2010. Magistrado Ponente
Mauricio González Cuervo. Expediente D-7784.
110
embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios
ni juzgar delitos.
“1) Es claro según el tenor del inciso primero que los organismos
allí enunciados son los que constituyen la rama jurisdiccional como
tal; es decir, los organismos que de manera ordinaria, permanente
y habitual administran justicia, y cuya competencia es genérica,
propia y de orden constitucional.
(…)
2) Ejercen igualmente la función jurisdiccional en Colombia los
siguientes órganos diferentes a los judiciales:
(…)
c) Los particulares, quienes pueden ser investidos transitoriamente
de esta función en la única condición de conciliadores o árbitros,
habilitados por las partes. Esta facultad otorgada a los particulares
tiene entre otras las siguientes características: es esencialmente
ocasional o transitoria; es voluntaria por cuanto son las partes
quienes habilitan al particular para resolver la controversia; y sólo
puede hacerse en la calidad de conciliador o de árbitro,
manifestándose en fallos en derecho o en equidad.
(…)
El artículo 116 de la Carta Fundamental consagra en su inciso final
la figura según la cual los particulares en determinados casos
pueden ser investidos transitoriamente de la función de
administrar justicia. Y esos casos son taxativamente enunciados en
la norma superior: "en la condición de conciliadores o en la de
árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o
en equidad".
111
(…)
El arbitramento, por su parte, es una de las instituciones más
sólidamente establecidas en el derecho, no sólo porque siempre se
le ha considerado como una forma eficaz de dirimir conflictos, sino
porque tiene evidentes ventajas prácticas para quienes lo utilizan y
para el orden social mismo, en cuyo mantenimiento o
restablecimiento colaboran de una manera oportuna y objetiva.”
119COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-163 del 17 de mayo de 1999. Magistrado Ponente
Alejandro Martínez Caballero. Expediente D-2169
112
asociados y señalará los casos en los cuales habrá lugar al cobro de
honorarios por estos servicios”
113
El fundamento constitucional del arbitraje tiene a su vez como soporte la
voluntad de las partes, habilitación que como se ha visto está permitida en
la Carta Política y las normas legales que desarrollan el arbitraje, además
es la decisión libre de las partes de someter sus diferencias a la decisión de
árbitros de donde emana autoridad temporal y excepcional de los árbitros
para resolver un litigio. En ese sentido, en la Sentencia SU-174 de 2007 la
Corte Constitucional indicó:
114
Mediante el arbitraje los particulares participan de la función pública de
administrar justicia y, por ello, cuando reciben la habilitación expresa de
las partes para actuar en un caso determinado y se convierten en árbitros,
deben buscar la realización de la justicia, y a través de ello contribuir a la
realización de los principios fundamentales del Estado de Derecho. Sobre
este particular la Corte Constitucional, en la Sentencia C-037 de 1996,
precisó:
2.6 CARACTERÍSTICAS
115
solución de cuestiones litigiosas, que surgen o que puedan surgir de
relaciones jurídicas determinadas, a la decisión de árbitros”, de lo cual
concluye que es la voluntad de la partes el requisito imperativo para la
procedencia del arbitraje:
116
patrimoniales respecto de los cuales sus titulares tienen capacidad
legal de disposición.”121
121COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-242 del 20 de mayo de 1997. Magistrado Ponente
Hernando Herrera Vergara. Expediente D-1501.
122
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-330 del 22 de marzo de 2000. Magistrado Ponente
Carlos Gaviria Díaz. Expediente D-2504
117
algunas cuestiones inherentes a su desarrollo pueden y deben ser
normalizadas, a fin de materializar la tutela judicial efectiva:
123
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-060 del 24 de enero de 2001. Magistrado Ponente
Carlos Gaviria Díaz. Expediente D-3089
124
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-098 del 31 de enero de 2001. Magistrada Ponente
Martha Victoria Sáchica Méndez. Expediente D-3179
125
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-378 del 23 de abril de 2008. Magistrado Ponente
Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-6932
118
“La jurisprudencia constitucional, concibe la justicia arbitral como el
ejercicio de una competencia que tiene origen en la habilitación de
las partes como manifestación de la autonomía de su voluntad y se
encamina a resolver las controversias que se presentan en un caso
concreto con efecto de cosa juzgada. La justicia arbitral en
consecuencia: (i) es un mecanismo alternativo de resolución de
conflictos; (ii) supone el ejercicio de la función jurisdiccional por
particulares; (iii) tiene naturaleza procesal; (iv) es de carácter
transitorio o temporal; (v) profiere fallos en derecho o en equidad;
(vi) se desarrolla en los términos que señala la ley; (vii) debe
ejercerse dentro de las fronteras que le fijan los preceptos
constitucionales.
126COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-713 del 15 de julio de 2008. Magistrado Ponente
Clara Inés Vargas Hernández. Expediente P.E. 030
119
discusión de los argumentos, la valoración de las pruebas
aportadas y, aún, la propia revisión de los pronunciamientos
hechos por los árbitros.
127
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-330 del 9 de mayo de 2012. Magistrado Ponente
Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-8677
120
resolución de sus propios conflictos (Sentencia C-098 de 2001),
materializando así el régimen democrático y participativo que
diseñó el Constituyente (Sentencia C-163 de 1999).
121
(v) Es una institución de orden procesal, lo cual significa que el
arbitramento ‘garantiza los derechos de las partes enfrentadas
disponiendo de una serie de etapas y oportunidades para la
discusión de los argumentos, la valoración de las pruebas
aportadas y, aún, la propia revisión de los pronunciamientos
hechos por los árbitros’ (Sentencia C-330 de 2000).”
La calidad de temporal del arbitraje se concreta en que son las partes las
que determinan el tiempo durante el cual los árbitros quedan habilitados
para conocer y decidir sus controversias y, en caso de no hacerlo, es la ley
la que determina la duración de su competencia. No es posible pensar que
las atribuciones judiciales que se confieren excepcionalmente a los
particulares en calidad de árbitros, puedan ejercerse de manera indefinida,
pues de la naturaleza del arbitramento se deriva la existencia de una
jurisdicción meramente transitoria, limitada en su duración a la resolución
del conflicto específico que las partes deciden llevar al conocimiento del
128COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-170 del 19 de marzo de 2014. Magistrado Ponente
Alberto Rojas Ríos. Expediente D- 9777
Respecto de las características del arbitraje, se pueden consultar también, entre otras, las Sentencias de la
Corte Constitucional C-098/01, C-713/08, C-466/01 y C-330/12.
122
tribunal arbitral. Como consecuencia de lo anterior, los laudos que se
adopten por fuera del término convencional o el legal que se fije podrán ser
materia de anulación, porque los árbitros en ese momento ya carecerían de
jurisdicción.
123
derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.
Siendo ilícito su objeto, no son válidas las cláusulas contractuales
que contrarían normas imperativas de la ley y, por supuesto, de la
Constitución.´ (Sentencia T-544 de 1995).” 129
129
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-330 del 22 de marzo de 2000. Magistrado Ponente
Carlos Gaviria Díaz. Expediente D-2504
124
argumentos de hecho y de derecho en que unas y otras se apoyan. En su
práctica han de respetarse los derechos de defensa, igualdad de las partes,
audiencia y contradicción y del debido proceso, todos los cuales, en
últimas, pretenden garantizar la tutela jurisdiccional efectiva, propios de
toda actuación judicial.
2.7 LÍMITES
Y una última, que los árbitros administran justicia ‘en los términos
que determine la ley’. Esto permite al legislador, por ejemplo,
establecer las reglas a las cuales debe someterse el proceso
arbitral.
125
Pero, no existen otras limitaciones. Por ello, no es admisible
sostener que los asuntos que se ventilan, o podrían ventilarse, en el
proceso de ejecución, están excluidos del proceso arbitral. ¿De
dónde surgiría esta supuesta exclusión? ¿Cómo afirmar que las
obligaciones cuyo cumplimiento puede exigirse en el proceso de
ejecución, constituyen una excepción a lo establecido por el inciso
cuarto del artículo 116 de la Constitución, cuando tal excepción no
aparece en esta norma, ni en ninguna otra?” 130
130COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-294 del 6 de julio de 1995. Magistrado Ponente
Jorge Arango Mejía. Expediente D-791
126
3. EL ARBITRAJE Y LA TUTELA JUDICIAL
127
en aquella, sino que constituyen una alternativa autorizada por el
constituyente “para garantizar el acceso efectivo a la justicia y promover la
resolución pacífica de los conflictos.” Justamente, en la Sentencia C-1195
del 15 de noviembre de 2001, la Corte dijo:
128
defensa, la primacía del derecho sustancial sobre las formas y
ciertos principios y fines del Estado, tales como la justicia y la
igualdad, entre otros, de manera que, con ceñimiento a esos
postulados superiores y dado que los árbitros ejercen la función
pública de administrar justicia (…).”132
“(…) está más que probado que es la justicia arbitral hoy por hoy,
al menos en Colombia, la única forma para lograr una adecuada
decisión dentro de razonables límites de tiempo, ante la casi
paralización de la justicia ordinaria donde el más elemental de los
procesos dura seis o más años si bien va y esto para no mencionar
la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el que,
sencillamente, no existe administración de justicia, pues esa
designación no la puede tener un medio en el que quince años es el
promedio para decidir un proceso.”
132
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-305 del 22 de mayo de 2013. Magistrado Ponente
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Expediente D-9330.
133 LOPÉZ BLANCO, Hernán Fabio. Proceso Arbitral Nacional. Dupré Editores. Bogotá. 2013. p. 64
129
Doctrinariamente existió una discusión frente a la naturaleza de los actos
arbitrales: algunos los enmarcaron dentro de los actos jurídicos de derecho
privado, por el cual las partes confían convencionalmente la solución de su
litigio a particulares, y cuya decisión adquiere fuerza obligatoria por virtud
del principio de respeto a la voluntad. Conforme a esta tesis
contractualista, los árbitros cumplían un mandato, un encargo de las
partes previamente definido. Según el profesor Jorge Hernán Gil, en el
derecho italiano, Alfredo Rocco sostiene que el arbitraje no es más que una
transacción anticipada y que la transacción es un verdadero contrato. Cita
igualmente a Chiovenda y Betti quienes afirman que los árbitros no ejercen
funciones jurisdiccionales y que el laudo no es equivalente a una sentencia.
En cuanto al derecho español cita a Guasp, quien señala que ni el árbitro
es juez, ni el arbitraje es un proceso judicial, en razón a que el pacto
arbitral es un contrato de tracto procedimental.134
134GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. Nuevo Régimen de Arbitramento. Cámara de Comercio de Bogotá.
Segunda Edición. Bogotá. 2002. p. 72-73
135CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Marco Jurídico del Arbitraje y la Conciliación. Bogotá, 1991. pp.
195-201.
136OPPETIT, Bruno. Teoría del arbitraje. Traducido por Eduardo Silva Romero, Fabricio Mantilla Espinoza y
José Joaquín Demoulin. Legis. Bogotá. 2006. p. 62
130
contratantes y se incorpora al contrato que completa o modifica.”137 La
solución que ofrece el autor es que en vez de distinguir lo contractual de lo
judicial, “valdría la pena integrar el conjunto de las intervenciones de un
tercero (…) dentro de un concepto amplio de arbitraje.” 138
131
los árbitros sean designados de común acuerdo por las partes, no
lo es que cada una nombre un árbitro (art. 9o.).”
140COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-294 del 6 de julio de 1995. Colombia. Corte
Constitucional. Sentencia C-294/95. 6 de julio de 1995. Magistrado. Expediente D-791
141COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-431 del 28 de septiembre de 1995. Magistrado
Ponente Hernando Herrera Vergara. Expediente D-870
132
En cuanto a la naturaleza de la función de los árbitros, asimilada a la de
los jueces permanentes, su carácter temporal y su sometimiento a la ley, la
Corte Constitucional en Sentencia C-431 del 28 de septiembre de 1995,
estableció que si bien el arbitraje se origina en un acuerdo voluntario y
privado de las partes, es la Constitución quien le otorga la facultad de
administrar justicia a los particulares en la condición de árbitros,
prerrogativa que en todo caso es temporal, y enseguida, en la misma
providencia, la Corte Constitucional precisa la naturaleza jurisdiccional del
arbitraje al decir:
142 Ibíd.
133
providencia judicial, en cuanto resuelve el litigio suscitado entre las partes,
pronunciándose sobre los hechos, resolviendo sobre las pretensiones,
valorando las pruebas y declarando el derecho a la luz de los mandatos
constitucionales y legales o atendiendo a los principios de equidad.” 143
Cuando los árbitros son habilitados por las partes para impartir justicia en
un caso determinado, están ejerciendo funciones jurisdiccionales, lo que
demuestra que el arbitraje es ante todo un verdadero proceso. En tal
sentido la Corte Constitucional en Sentencia de C-330 de 2000, cuyos
planteamientos reiteró en la Sentencia C-330 de 2012, señaló:
143COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-242 del 20 de mayo de 1997. Magistrado Ponente
Hernando Herrera Vergara. Expediente D-1501.
144
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-330 del 22 de marzo de 2000. Magistrado Ponente
Carlos Gaviria Díaz. Expediente D-2504
134
“(…) se trata de un proceso, puesto que los particulares, al
administrar justicia como árbitros, deben materializar, dentro de la
lógica propia del arbitraje y atendiendo a sus especificidades, los
derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y de acceso
a la administración de justicia, respetando el marco trazado por el
legislador. Por ello, el arbitramento se concibe como un proceso que
garantiza los derechos de las partes enfrentadas, mediante un
conjunto de etapas y oportunidades para discutir argumentos,
valorar pruebas, controvertir la posición de la otra parte e incluso
controlar las decisiones de los árbitros”.
Como quedo visto, a partir del análisis del inciso cuarto del artículo 116 de
la Constitución Política, la Corte Constitucional no duda en reconocer la
naturaleza jurisdiccional de los actos de los árbitros, que el arbitraje es un
verdadero proceso y que el laudo arbitral se asimila a una sentencia, por lo
que en esa medida, en desarrollo de su actividad jurisdiccional los
árbitros, en su condición temporal de jueces, deben garantizar igualmente
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva a las personas que resuelven
acudir al arbitraje para resolver sus conflictos.
145COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-288 del 20 de mayo de 2013. Magistrado Ponente
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Expediente T- 3.605.683.
135
recurso alguno; las que las nieguen son susceptibles del recurso de
reposición. (Artículo 31 Decreto 2279 de 1989)”.
136
concretan en la atribución de funciones jurisdiccionales a estos
últimos.
146 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Plena. Sentencia del 21 de marzo de 1991.
137
d) El poder de ejecución, que está íntimamente ligado con el de
coerción, pero que tiene su propio sentido, pues si bien implica el
ejercicio de coacción y aún de la fuerza contra una persona, no
persigue facilitar el proceso sino imponer el cumplimiento de un
mandato claro y expreso, sea que se derive de una sentencia o de
un título proveniente del deudor y al cual la ley le asigne ese
mérito.
138
arbitral respectivo y de acuerdo a los principios que rigen esta
institución.”148
Para precisar entonces cuáles son los deberes y poderes de los árbitros,
resulta necesario remitirse ahora al estatuto procesal civil, en particular a
los artículos 43 a 45 del Código General del Proceso para identificar cuáles
son aplicables al arbitraje.
139
7. Motivar la sentencia y las demás providencias, salvo los autos
de mero trámite.
10. (…)
11. (…)
13. (…)
14. (…).
140
5. Ratificar, por el medio más expedito posible, la autenticidad y
veracidad de las excusas que presenten las partes o sus
apoderados o terceros para justificar su inasistencia a audiencias o
diligencias. (…)
141
cuales no excluyen la investigación, juzgamiento e imposición de sanciones
penales a que los mismos hechos pudieren dar origen. En el artículo 59 se
establece el procedimiento para la imposición de sanciones, decisión
contra la que sólo procede la reposición. Finalmente el artículo 60
contempla el monto de las sanciones a imponer.
“Por mandato legal, los árbitros cuentan prima facie con las
mismas facultades procesales de las que disponen las autoridades
judiciales estatales, esto es, el poder: (i) de decisión para resolver
en forma obligatoria la controversia; (ii) de coerción, para procurar
los elementos necesarios a fin de obtener el cumplimiento de la
decisión, y (iii) de documentación o investigación para practicar
pruebas, valorarlas y encontrar la verdad procesal indispensable
para adoptar la decisión que corresponda.”149
149
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-378 del 23 de abril de 2008. Magistrado Ponente
Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-6932
150COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-058 del 2 de febrero de 2009. . Magistrado Ponente
Jaime Araújo Rentería. Expediente T-1960031
151
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-305 del 22 de mayo de 2013. Magistrado Ponente
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Expediente D-9330
142
“De conformidad con lo indicado, aunque medie un acuerdo de
voluntades entre las partes en disputa para habilitar a los árbitros,
es la Constitución Política la que provee el fundamento último del
arbitramento y, por ende, de la posibilidad de que mediante él se
resuelva “en forma definitiva una disputa, conflicto o controversia”,
lo cual implica que “los árbitros cumplen una función de tipo
jurisdiccional”, inscrita dentro de la administración de justicia que,
al tenor de lo dispuesto en el artículo 228 de la Carta, “es función
pública.”
143
4. LAS MEDIDAS CAUTELARES
4.1 CONCEPTO
Se tiene entonces que para hacer frente a los problemas que se pueden
suscitar en el largo transcurso de una actuación procesal, surge como
remedio la tutela cautelar, para impedir que las expectativas procesales del
accionante se puedan ver frustradas antes de que se produzcan las
decisiones de los operadores de justicia.
152
CHINCHILLA MARÍN, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Primera edición. .
Madrid. Editorial Civitas S.A. 1991. p. 28
144
no poder hacer efectiva la sentencia produce en muchos casos mayor
desmotivación para una parte que haber perdido el proceso mismo:
153 Ibíd. p. 28
145
Lores de Inglaterra, el Tribunal Supremo en España, el Consejo de
Estado Francés y, con especial trascendencia, porque incluye
poderes cautelares de los jueces nacionales sobre sus propias leyes
y sobre el Derecho Comunitario, así como el ejercicio del propio
Tribunal de Justicia de facultades suspensivas sobre la aplicación
de Leyes parlamentarias de los Estados, el Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas.”154
154GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Batalla por las Medidas Cautelares: Derecho Comunitario Europeo
y Proceso Contencioso-Administrativo Español. Tercera edición. Madrid. Thomson – Civitas. 2004. pp. 442-
445.
155
CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil, volumen I, Ediciones Jurídicas Europa-
América. Buenos Aires, Argentina. p. 157.
156LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil: Tomo I Parte Especial. Novena edición. Bogotá.
Temis. 2005. P. 1047
146
Este autor, en una publicación anterior al Código General del Proceso y al
Estatuto de Arbitraje Nacional, expuso que hasta entonces no se había
entendido la importancia de las medidas cautelares y, por ello, su
regulación y aplicación era incipiente y tímida en nuestro medio:
157LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil: Tomo I Parte Especial. Novena edición. Bogotá.
Temis. 2005. pp. 1046-1047
158 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Quinta de Revisión. Sentencia No. T-128 de 30 de marzo
de 1993. Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo. Ref.: T-7829.
147
y estimula las vías de hecho en búsqueda de solución a los
múltiples conflictos que supone la vida en sociedad.
148
sentencia que resuelva el asunto y no con una gran frustración: la
sentencia inhibitoria o la declaratoria de nulidad de lo actuado.
Esta contradice la aptitud y disponibilidad abarcadora que debe
tener la jurisdicción para resolver, de una vez por todas, el asunto
sometido a ella.” 159
159 COLOMBIA. CÁMARA DE REPRESENTANTES. “Proyecto de Ley No. 196 de 2011 – Cámara”.
Exposición de Motivos. En línea:
http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=27&p_numero=196&p_con
sec=30661 (consultado el 3 de junio de 2014).
160 Ibíd.
149
En materia penal, la Corte Constitucional en Sentencia C-106/94161, al
revisar la constitucionalidad de las figuras de la detención preventiva y de
las medidas de aseguramiento, en general, precisó su carácter preventivo,
así:
161COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-106 del 10 de marzo de 1994. Magistrado Ponente
José Gregorio Hernández Galindo. Expediente D-391.
En el mismo sentido se puede consultar la Sentencia de la Corte Constitucional C-425 de 1997. 3 de octubre
de 1997. Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz. Expediente T-131.021
150
acusado al proceso y la efectividad de la eventual sanción que
llegare a imponerse. La detención persigue impedirle al imputado la
fuga, la continuación de su actividad delictual o las labores que
emprenda para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos
probatorios importantes para la instrucción.”
151
El Estado colombiano ha suscrito varios tratados de cooperación judicial
internacional que contemplan, entre otros la práctica de medias
cautelares, con el fin de custodiar los instrumentos, el objeto o los frutos
del delito, los cuales han sido objeto de control de constitucionalidad. Así,
por ejemplo, mediante la Sentencia C-187 de 1999, se declaró la
exequibilidad de la Ley 451 de 1998, “por medio de la cual se aprueba el
“Convenio de cooperación judicial en materia penal entre la República de
Colombia y el Reino de España” suscrito en Bogotá D.C., el 29 de mayo de
1997"
En el mismo sentido se pueden ver, entre otras, las Sentencias C-326 de 2000; C-176-94; C-187-99; C-225-
99 y C-404-99.
163 Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares. Disponible en
http://apw.cancilleria.gov.co/tratados/AdjuntosTratados/80e71_OEA%20MEDIDAS%20CAUTELARES-
1979.PDF (consultada el 31 de julio de 2014)
152
En la Sentencia C-774 de 2001, la Corte Constitucional precisó su
concepto y explicó, además, que éstas siempre están referidas a un
proceso judicial ya iniciado o que se promoverá, lo que denota su
naturaleza jurisdiccional, y conceptuó que las medidas cautelares son:
164COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-774 del 25 de julio de 2001. Magistrado Ponente
Rodrigo Escobar Gil. Expediente D- 3271
165 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-379 del 27 de abril de 2004. Magistrado Ponente
Alfredo Beltrán Sierra. Expediente D-4974.
153
mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la
destrucción o afectación del derecho controvertido.”
Para el profesor Hernando Morales Molina las medidas cautelares son una
forma de la tutela judicial, a través de las cuales se pretenden asegurar las
resultas del proceso conservando un estado de hecho o de derecho, “o
anticipar las consecuencias de determinada resolución judicial para no
hacerla baldía.”.167
166COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-030 del 26 de enero de 2006. Magistrado Ponente
Álvaro Tafur Galvis. Expediente D-5834
167MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General. Bogotá, Edit. ABC,
Undécima Edición, 1991. p. 134
154
derecho determinado cuya titularidad o goce precisamente es objeto de
definición en el proceso, en la adopción de medidas para mantener una
prueba, o en cualquier otra medida, que a juicio del juzgador, sea
necesario adoptar para proteger el objeto litigioso o las resultas del
proceso.
4.2 NATURALEZA
155
Por ello, ante la imposibilidad real de contar con una justicia
inmediata, se han implementado en la mayoría de los estatutos
procesales del mundo, incluidos los colombianos, las llamadas
medidas cautelares o preventivas que tienden a mantener el
equilibrio procesal y a salvaguardar la efectividad de la acción
judicial, garantizando con ello los derechos de igualdad y acceso a
la administración de justicia (C.P. arts. 13 y 228); derechos que se
hacen nugatorios cuando la función jurisdiccional no se muestra
eficaz y protectora. (…)”
170COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-490 del 4 de mayo de 2000. Magistrado Ponente
Alejandro Martínez Caballero. Expediente D-2650
156
Para el profesor López Blanco171 las medidas cautelares constituyen un
desarrollo del principio de igualdad o equilibrio procesal, que debe
garantizar el juez en ejercicio de sus deberes, tal y como lo establece el
numeral 2 del artículo 37 del C de P.C., y afirma:
4.3 OBJETO
171 LOPEZ BLANCO. Procedimiento Civil. Tomo I Parte Especial. Op. cit., p. 1049
172
CHINCHILLA MARÍN, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Primera edición.
Madrid. Editorial Civitas S.A. 1991. p. 28
157
Para el profesor López Blanco173, las medidas cautelares en el proceso civil
tienen por objeto “precaver y prevenir las contingencias que puedan
sobrevenir sobre las personas o los bienes, o sobre los medios de prueba
mientras se inicia un proceso o se adelanta”. Para él las medidas cautelares
son un desarrollo del principio de igualdad y equilibrio procesal “pues
aseguran, dentro de lo posible, que quien recure a la justicia podrá mantener
durante el transcurso del proceso un estado de cosas similar al que existía
cuando presentó su demanda y obtener un adecuado y pronto
restablecimiento de los derechos que le han sido reconocidos.”174
173LÓPEZ BLANCO. Procedimiento Civil. Tomo I Parte Especial. Novena edición. Bogotá. Temis. 2005. p.
1047
174 Ibíd., p. 1049
175 Ibíd., p. 1047
176COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-054 del 6 de febrero de 1997. Magistrado Ponente
Antonio Barrera Carbonell. Expediente D-1384.
177 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-925 de 1999.
158
solicitud de parte, se ejecutan sobre personas, bienes y medios de prueba,
con el objeto de:
159
En la Sentencia C-484 de 2002,180 al revisar la constitucionalidad de la
posibilidad de decretar medidas cautelares en las acciones de repetición o
de llamamiento en garantía con fines de repetición, de que trata la Ley 678
de 2001, la Corte Constitucional señaló su objeto y precisó que las
medidas cautelares no son exclusivas de rama del derecho en particular y
por ende su decreto procede en diferentes trámites a juicio del Legislador:
Ahora, del análisis del inciso segundo del artículo 32 de la Ley 1563 de
2012, se puede afirmar que las medidas cautelares, en general, tienen por
objeto “la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o
evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer
cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la
pretensión.”
Además, según el parágrafo del mismo artículo 32, las medidas cautelares
también podrán tener como objeto “recaudar elementos de prueba que
pudiesen ser relevantes y pertinentes para la controversia.”
180COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002.
Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra. Expedientes D-3824; D-3827; D-3812; y, D-3833, acumulados.
160
4.4 PRESUPUESTOS BÁSICOS
Por el contrario, el artículo 590 de la Ley 1564 de 2012, que contiene las
reglas para la solicitud, decreto, práctica, modificación, sustitución o
revocatoria de las medidas cautelares en los procesos declarativos,
establece en cuanto a sus requisitos lo siguiente:
161
3. Que el demandante haya presentado los documentos,
informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir,
mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría
más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que
concederla.
(…)
162
4.4.1 Periculum in mora. Un primer presupuesto de las medidas
cautelares, que no siendo el único sí es el más importante, es el
denominado peligro de la mora en la duración de los procesos judiciales, la
cual, reconoce la Corte Constitucional, que aunque es indeseable, es algo
que se presenta con frecuencia y escapa del control del propio juez, pues
obedece a diversos factores ajenos al proceso mismo. En tal sentido, en la
en Sentencia T-1249 de 2004181, la Corte Constitucional dijo:
“El funcionario judicial -el juez- debe velar por la aplicación pronta
y cumplida de la justicia. Los términos procesales son
improrrogables y obligan tanto a las partes como a los jueces. El
funcionario que incumpla los términos procesales o que dilate
injustificadamente el trámite de una querella, solicitud,
investigación o un proceso sin causa motivada, incurrirá en causal
de mala conducta. El abuso en la utilización de los recursos y
mecanismos procesales, que conducen a la dilación de los trámites
jurisdiccionales, contraría este principio. Se debe por tanto
fortalecer la institucionalización de la mora como causal de mala
conducta, para obligar al Juez a cumplir estrictamente los términos
163
procesales y a darle un curso ágil y célere a las solicitudes que
ante la administración judicial presenten los ciudadanos, dentro de
la garantía del debido proceso.”
La función del juez exige, desde luego, un tiempo mínimo dentro del
cual establezca, mediante la práctica y evaluación de pruebas, la
veracidad de los hechos objeto de sus decisiones, y también
demanda un período de reflexión y análisis en torno a la
adecuación del caso a las previsiones normativas, todo con el fin de
asegurar que, en su genuino sentido, se hará justicia.
183COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-190 del 27 de abril de 1995. Magistrado Ponente
José Gregorio Hernández Galindo.Expediente T-44649.
164
corresponde a un derecho de las partes, o de las personas
afectadas, y a una legítima aspiración colectiva -la de asegurar el
funcionamiento de la administración de justicia-, cuya frustración
causa daño a toda la sociedad.”
184
Piero Calamandrei, Instituciones de Derecho Procesal Civil, volumen I, Ediciones Jurídicas Europa-
América Buenos Aires. p. 157.
185COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-399 del 17 de septiembre de 1993. Magistrado
Ponente José Gregorio Hernández Galindo. Expediente T-14223.
165
preciso además que a causa de la inminencia del peligro, la
providencia solicitada tenga carácter de urgencia, en cuanto sea de
prever, que si la misma se demorase el año temido se transformará
en daño efectivo o se agravia el daño ya ocurrido.”186
166
justicia pronta se relaciona directamente con la carga laboral que tienen
los despachos judiciales, lo que, sin justificarlo, impide dar cumplimiento
a los plazos procesales:
167
asuntos a su cargo’, respectivamente. La oportunidad de la función
pública de administración de justicia, se concreta en el
cumplimiento perentorio y estricto de los ‘términos procesales’ por
los funcionarios judiciales (CP, 228; L 270/96, art 7).”
Como desarrollo de este principio -el periculum in mora-, el artículo 590 del
Código General del Proceso y el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012,
establecen con similar redacción que para el decreto de las medidas
cautelares el tribunal, o el juez, según el caso, “apreciará la legitimación o
interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la
vulneración del derecho”. Por su parte, la Ley 1437 de 2011, en el literal b)
del numeral 4 del artículo 231, sobre la comprobación de este aspecto
precisa que para el decreto de las medidas cautelares el demandante debe
demostrar “que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse
la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.
168
Es importante advertir que no le basta al peticionario alegar el peligro de la
mora como único sustento de la cautelar, sino que ha de demostrarse que
la demora judicial entraña la potencialidad cierta de un daño concreto, que
ponga en riesgo la efectividad de la sentencia. De lo contrario, sería
necesario en nuestro medio decretar medidas cautelares en todos los
procesos, pues en tal escenario estarían, si no todos, sí la mayoría de los
trámites que se adelantan ante los jueces comunes del Estado, pues es un
hecho notorio que salvo excepciones que confirman la regla, no hay un
proceso judicial en el que se pueda obtener sentencia antes de un año,
como mínimo, y eso en proceso simples, cuando el promedio puede estar
en 4 ó 5 años.
169
4.4.2 Fumus bonis iuris. El otro presupuesto para el decreto de las
medidas cautelares es la apariencia del buen derecho, el cual, a diferencia
de lo que ocurre en la sentencia con las pretensiones del proceso principal,
su prosperidad no exige una certeza absoluta sobre la existencia del
derecho en controversia, sino que existan bases razonables para aceptar
como posible, creíble, probable o verosímil la existencia de ese derecho en
cabeza del peticionario de la medida.
“El primero, periculum in mora, tiene que ver con el riesgo de que al
no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño
mayor del que se expone en la demanda, que de no precaverse,
transforme en tardío el fallo definitivo. Tiene igualmente que ver con
un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo
durante la sustanciación del proceso. El segundo, fumus boni
iuris, aduce a un principio de veracidad en cuanto a la afectación
del derecho invocado como fundamento de la pretensión
principal. Estos dos principios, asegura la doctrina, deben operar
de manera concurrente, al punto que la falta de uno de estos
elementos, debe dar lugar a que: i. se rechace la medida cautelar ó
ii. se otorgue la medida pero de manera limitada. Por ejemplo, si el
valor de la causa en juicio ejecutivo es proporcionalmente mínimo a
la solvencia del demandado, la medida carecerá de periculum in
mora, caso en el cual no habrá necesidad de hacer juicio alguno
170
sobre el principio fumus boni iuris, pues de plano resulta
innecesaria la medida.”
171
corresponde otorgar a la sentencia final. Ese riesgo y no otro. Lo
cual obliga al juez que decide la medida cautelar a intentar una
valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que
debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga “apariencia de buen
derecho” (fumus bonis iuris), precisamente, para que la parte que
sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como
es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la
frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga
duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del
abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una
valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración
‘prima facie’ y, no completa, puesto que el proceso puede estar en
sus inicios y no se han producido aún alegaciones de fondo ni
prueba; valoración, por tanto, provisional y que no prejuzga la que
finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más
detenidamente. Es así, en la expresión latina que ya hemos
transcrito ‘humo de buen derecho’, el perfume u olor de buen
derecho, el que se aprecia, no el ‘buen derecho’ en toda su
extensión en toda su extensión, que esto no podrá hacerse hasta la
decisión de fondo del proceso.”191
191GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Batalla por las Medidas Cautelares: Derecho Comunitario Europeo
y Proceso Contencioso-Administrativo Español. p.p. 207-208
192COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 25 de agosto de
2008. Magistrado Ponente Pedro Octavio Munar Cadena. Ref.: Exp.No.11001 22 03 000 2008 01017 01.
Danone Alquería S.A. y Compagnie Gervais Danone Vs. Alpina Productos Alimenticios
172
consecuencias de los actos malintencionados de la contraparte
explican la existencia de las cautelas procesales.
193
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-523 del 4 de agosto de 2009. Magistrada Ponente
María Victoria Calle Correa. Expediente D-7612
173
de una caución, el individuo involucrado en un procedimiento
determinado (1) manifiesta su voluntad de cumplir con los deberes
impuestos en el trámite de las diligencias y, además (2) garantiza
el pago de los perjuicios que algunas de sus actuaciones procesales
pudieran ocasionar a la contraparte. Las cauciones operan
entonces como mecanismo de seguridad e indemnización dentro del
proceso. La caución puede ser en dinero, y también pueden ser
reales, bancarias y expedidas por entidades de crédito
debidamente autorizadas.”
Por su parte el artículo 678 del C. de P.C., respecto de las clases, cuantía y
oportunidad para constituir las cauciones, establece:
194
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-316 del 30 de abril de 2002. Magistrado Ponente:
Marco Gerardo Monroy Cabra. Expediente D-3762
174
que sus actuaciones procesales pudieran generar a la parte contra
la cual se dirigen.”
4.5 CARACTERÍSTICAS
195COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-054 del 6 de febrero de 1997. Magistrado Ponente:
Antonio Barrera Carbonell. Expediente D-1384
175
reconocido, impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho
o asegurar los resultados de una decisión judicial o administrativa futura,
“mientras se adelante y concluye la actuación respectiva, situaciones que de
otra forma quedarían desprotegidas ante la no improbable actividad o
conducta maliciosa del actual o eventual obligado.”
196
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-523 del 4 de agosto de 2009. Magistrada Ponente
María Victoria Calle Correa. Expediente D-7612
176
decretadas no se requiere que quien la solicita sea titular de un
derecho cierto; no tienen ni pueden tener el sentido o alcance de
una sanción, porque aun cuando afectan o pueden afectar los
intereses de los sujetos contra quienes se promueven, su razón de
ser es la de garantizar un derecho actual o futuro, y no la de
imponer un castigo; y no tienen la virtud ni de desconocer ni de
extinguir el derecho.”
Por ello, Cassagne señala que “Las medidas cautelares no tienen un fin en
sí mismo, se hallan ordenadas a asegurar la eficacia de una sentencia
posterior.”
197 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Tomo I Parte Especial. Op. cit. p. 1053
177
nuestro ordenamiento nacional, el proceso cautelar típico se tramita
por incidente y está siempre vinculado al proceso principal.”198
Las medidas cautelares sólo subsisten mientras dure el proceso dentro del
cual se han adoptado, y su carácter de accesorio se evidencia cuando tal
proceso termina por causas normales o anormales, como sería la
producción de la sentencia o la terminación por conciliación o transacción;
en ninguno de estos casos la medida cautelar podrá prorrogar su
existencia y efectividad más allá de tales hechos, salvo norma que lo
autorice.
198 CASSAGNE, Ezequiel. Las medidas cautelares contra la administración. Artículo disponible en Internet en
http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/E_Cassagne/Medidas%20cautelares.pdf p. 6. Consultada el 27
de julio de 2014.
199CALAMANDREI, Piero, “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”, Buenos Aires.
Edit. “El Foro”, 1997, p. 44
178
su vez es un medio para la actuación del derecho, esto es, son, en
relación a la finalidad última de la función jurisdiccional,
instrumento del instrumento.”200
4.5.4 No definen la litis. No obstante que para definir sobre una medida
cautelar se deban examinar algunos hechos y pruebas en que se soportan
las pretensiones de la demanda, y que el juez hace algunas apreciaciones
sobre ellas, tal estudio no implica una definición sobre el proceso; valga
decir, cualquiera que sea la decisión que se adopte, decretando o negando
la medida, ello no implica que las pretensiones del proceso deban seguir la
misma suerte.
200 Ibíd. p. 48
201 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Tomo I Parte Especial. Op. cit. p. 1049
202 Ibíd. p. 1053
179
Así las cosas, por vía de definir una medida cautelar no es posible que se
hagan pronunciamientos de fondo sobre la cuestión litigiosa; sin embargo,
se debe tener presente que la decisión que adopte el juzgador para
conceder o negar una medida cautelar, no puede interpretarse como un
prejuzgamiento que pueda afectar su imparcialidad, aunque para adoptar
esa decisión haya acudido al examen de hechos y los medios de prueba de
los mismos.
Así lo prevé el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso
que contempla como causal de recusación “haber dado el juez consejo o
concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del
proceso”; sin embargo, en razón de las consideraciones que deba hacer el
juez o el tribunal para resolver una solicitud de medidas cautelares no
queda impedido ni será recusable, por cuanto se trata de un trámite
previsto por el legislador que debe resolver, salvo en las actuaciones
extraprocesales, el propio juez de la causa y no otro.
180
mantienen mientras persistan las situaciones de hecho o de
derecho que dieron lugar a su expedición”.
181
A su vez, la tratadista española Chinchilla Marín considera que la
provisionalidad de la medida cautelar es muy relativa, “ya que significa
simplemente que los efectos que en ese momento se están soportando no se
sabe todavía si se deberán soportar siempre, es decir, con carácter
definitivo, pero ello no quita que algunos de ellos sean definitivamente
definitivos”. 206 Y agrega:
4.5.7 Deben ser urgentes. Como se vio antes, uno de los fundamentos
de las medidas cautelares es el referido al periculum in mora, es decir, el
peligro que se cierne sobre el objeto de litigio por la demora en el
adelantamiento de los procesos judiciales, el cual se traduce en la urgencia
manifiesta que debe demostrarse con la solicitud de la medida cautelar,
donde se exponga la necesidad de adoptar con premura remedios para
prevenir un daño potencial evidente.
182
una mercancía depositada en bodega sin las condiciones necesaria para su
conservación, bien por tratarse de productos perecederos o por la
naturaleza de los mismos, que obliga a trasladarlos a un almacén general
de depósito a una bodega especial; o como cuando se sabe que el deudor
esta enajenando sus bienes para aparentar insolvencia, por ejemplo. En
estos casos, el operador de justicia debe identificar que existe un peligro
real, serio, determinado e inminente que ponga en riesgo el cumplimiento
del futuro fallo.
208COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-634 del 31 de mayo de 2000. Magistrado Ponente
Vladimiro Naranjo Mesa. Expedientes D-2478 y D-2483
183
Por lo tanto, al momento de su decreto se debe hacer un test de
proporcionalidad o de ponderación para que la medida que se ordene no
resulte excesiva frente al derecho que pretende amparar, como si la
reclamación que da origen al proceso fuera por cien y la cautelar se
ordenara por mil.
4.6 CLASES
184
se refieren a las prohibiciones de dar o hacer alguna cosa, sobre estas
últimas Eduardo J. Couture, precisa.
210COUTURE Eduardo J. Fundamentos del Derecho procesal civil, 4ª Ed., Buenos Aires, Argentina, Editorial
B de F. 2002.
211 CASSAGNE. Op. cit. p. 8
185
remitirse a los estatutos mencionados para conocer cuáles son las
medidas cautelares nominadas, respecto de lo cual se encuentra que el
artículo 590 del Código General del Proceso contempla como medidas
cautelares nominadas en los procesos declarativos las siguientes:
186
5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso
obligaciones de hacer o no hacer.
187
juez técnicamente para obrar consultando la equidad y la
razonabilidad, al servicio de la justicia los parámetros para su
imposición se encuentran previamente establecidos en la ley (…).”
212 PARRA QUIJANO, Jairo. Código General del Proceso Ley 1564 de 2012. Medidas cautelares
innominadas. p. 302 Artículo disponible en Internet en https://letrujil.files.wordpress.com/2013/09/12jairo-parra-
quijano.pdf (Consultado el 25 de agosto de 2014)
188
5. LAS MEDIDAS CAUTELARES, EXPRESIÓN DE LA TUTELA JUDICIAL
213
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-039 del 27 de enero de 2004. Magistrado Ponente
Rodrigo Escobar Gil. Expediente D-4664
189
acción judicial, garantizando con ello los derechos de
igualdad y acceso a la administración de justicia (C.P. arts.
13 y 228); derechos que se hacen nugatorios cuando la función
jurisdiccional no se muestra eficaz y protectora.”
214COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-490 del 4 de mayo de 2000. Magistrado Ponente
Alejandro Martínez Caballero. Expediente D-2650
190
resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho
controvertido.
Ver Corte Constitucional, Sentencias C-054 de 1997, C-255 de 1998 y C-925 de 1999.
En derecho comparado, la jurisprudencia constitucional ha llegado a conclusiones similares. Por ejemplo el
tribunal constitucional español ha concluido que la tutela cautelar es elemento integrante del derecho a una
tutela judicial efectiva. Ver, entre otras, las sentencias STC 14/1992 y STC 148/1993.
191
6. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE COLOMBIANO
6.1 ANTECEDENTES
En efecto, el numeral 11 del artículo 671 del Decreto 1400 de 1970 “Por el
cual se expide el Código de Procedimiento Civil” estableció que: “El tribunal
no podrá decretar medidas cautelares”.
215 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2279 de 1989. Artículo 55. “El presente Decreto
rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el Título XXXIII del Libro Tercero del Código de
Procedimiento Civil y el Título III del Libro Sexto del Código de Comercio”.
192
Código de Procedimiento Civil, cautela que no excluye los bienes del
comercio, pero quienes los adquieren con posterioridad estarán sujetos a
los efectos del laudo arbitral; y, ii) El secuestro de los bienes muebles,
medida también similar a la contenida en el literal b) del numeral 1. del
mencionado artículo 690 del C. de P.C.
193
ley establece para los jueces civiles del circuito, a quienes se
asimilan.
194
partes-, puedan decretar las medidas cautelares, particularmente
cuando su finalidad no sólo es la garantía del equilibrio entre las
partes en el transcurso y desarrollo del proceso, sino también evitar
que se hagan nugatorias las determinaciones que se adopten, por
lo que las normas que se examinan se encuentran conformes con la
Carta Política.”
195
momento de surgir el conflicto, en cuyo caso no solo toman sentido
sino que se hacen necesarias las medidas cautelares.”216
Sobre este aspecto el profesor Bejarano Guzmán exponía que el alcance del
artículo 32 del Decreto 2279 de 1989 no fue el de prohibir las demás
cautelas sino reglamentar la inscripción del proceso y el secuestro de
bienes muebles en dos específicas situaciones, siendo posible para los
árbitros decretar cualquier tipo de medida que permitiera garantizar el
cumplimiento del laudo, y respecto de una decisión adoptada dentro de
un proceso arbitral, explica:
216 BEJARANO GUZMÁN, Ramiro. Los Procesos Declarativos. Editorial Temis, Bogotá, 1998. pp. 384 y 385
196
una sola, siendo que a través del proceso arbitral pueden dirimirse
los más variados e innumerables conflictos o controversias,
distintos de los que versan sobre dominio u otro derecho real
principal radicados en muebles e inmuebles. Para muestra, este
tribunal está en presencia de un conflicto que recae sobre la validez
de las decisiones adoptadas por una junta de socios, proceso en el
cual la propia ley, el inciso 2º del art. 421 del Código de
Procedimiento Civil, prevé como medida cautelar la suspensión de
los actos impugnados.’
197
afirma que ‘dentro de las competencias de los árbitros no queda
comprendida, ni puede quedar en ningún caso competencia para la
suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos’;
y, la segunda en la Sentencia C-378 de 2008 –en que se declara
exequible el artículo 194 del Código de Comercio-, cuando da a
entender que en el arbitramento no está permitido decretar la
suspensión provisional del acto acusado en ejercicio de la acción
sobre legitimidad de los actos de las asambleas de accionistas o
juntas de socios o de juntas directivas, medida que solo puede
dictar el juez estatal.”219
Del mismo criterio era el profesor Gil Echeverry, quien afirmaba “La ley
arbitral únicamente da cabida a dos medidas cautelares”, refiriéndose al
registro del proceso y al secuestro de bienes muebles. No obstante lo
anterior, consideraba que en el arbitraje independiente o en las reglas de
los centros de arbitraje se podía establecer que las medidas cautelares
fueran procedentes sin las limitaciones de la norma.221
198
La apertura hacia la justicia arbitral, trae paralelamente a sus
ventajas ostensibles, algunas dificultades derivadas de su
naturaleza, de los alcances de los laudos y de los poderes de los
árbitros, o de las materias que sometidas a su consideración
puedan o deban ser resueltas con carácter definitivo.
222 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de 7
de febrero de 2002. Consejero ponente Jesús María Carrillo Ballesteros. Radicación 25000-23-26-000-2000-
2663-01(20467).
223 LOPÉZ BLANCO, Hernán Fabio. Proceso Arbitral Nacional. Dupré Editores. Bogotá. 2013. p. 267
199
aspecto a través de una norma que establezca de manera clara y
expresa dicha competencia, reconociendo la facultad de los árbitros
para decretar cualquier medida cautelar que permita asegurar el
desarrollo del proceso o la adecuada ejecución del laudo. Y con el
fin de garantizar la práctica de dichas medidas cautelares se
otorga la posibilidad de comisionar a los jueces civiles del circuito o
municipales para la práctica de las mismas.
224 COLOMBIA. SENADO DE LA REPUBLICA. Proyecto de Ley 18 Senado Radicado. Gaceta 542/11
Disponible en Internet en
http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=18&p_cons
ec=29607 (Consultado el 2 de junio de 2014).
200
6.2 LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY 1563 DE 2012
201
perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. No podrá prestarse
caución cuando las medidas cautelares no estén relacionadas con
pretensiones económicas o procuren anticipar materialmente el
fallo.
202
6.3 CLASES
226Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI). Disponible en http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf.
Consultada el 27 de julio de 2014.
203
En el artículo 46.b) del Reglamento de Arbitraje de la Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) se indica:
204
1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros podrán,
a instancia de cualquiera de ellas, adoptar las medidas
cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del
litigio. Los árbitros podrán exigir caución suficiente al
solicitante.
205
6.3.1 Las cautelas que proceden en asuntos cuyo conocimiento
correspondería a la jurisdicción ordinaria. En los procesos cuyas
controversias correspondería resolver a la justicia ordinaria, para el
decreto de las medidas cautelares debe tenerse en cuenta lo dispuesto en
el estatuto procesal civil, bien en el Código de Procedimiento Civil o bien en
el Código General del Proceso en las ciudades donde ya empezó a regir.
Por su parte el artículo 590 del Código General del Proceso que regula el
tema de las medidas cautelare en los procesos declarativos establece:
206
En los procesos declarativos se aplicarán las siguientes reglas para
la solicitud, decreto, práctica, modificación, sustitución o revocatoria
de las medidas cautelares:
Sobre lo que debemos entender por secuestro, se dice que es “el depósito
de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que
207
debe restituir al que obtenga una decisión a su favor. La persona que debe
restituir la cosa a quien obtenga la decisión a su favor se denomina
secuestre”.
227COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-255 del 27 de mayo de 1998. Magistrada Ponente
(E) Carmenza Isaza De Gómez. Expediente D-1878.
208
“Si para la práctica de la medida cautelar la ley exige prestar
caución, el juez inmediatamente fijará su monto y esta deberá
prestarse después de la diligencia en el término que el juez indique,
que no podrá exceder del establecido por la ley para la iniciación
del respectivo proceso. Si la caución no se constituye
oportunamente, el solicitante deberá pagar los daños y perjuicios
que se hubieren causado, multa de hasta cien salarios mínimos
legales mensuales vigentes (100 smlmv), y la medida cautelar se
levantará. Mientras no sea prestada la caución, el solicitante no
podrá desistir de la medida cautelar, salvo que el perjudicado con
la misma lo acepte.”
209
2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa,
inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el
Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de
conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en
todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente
indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar
la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o
actuación sobre la cual recaiga la medida.
210
d) Medidas de suspensión: Puede consistir en la suspensión
provisional de los efectos del respectivo acto administrativo, así
como la suspensión de cualquier tipo de procedimiento o actuación
de carácter administrativo.
211
Sobre este tema opina el profesor López Blanco:
212
Corresponderá entones a los árbitros después de haber instalado el
tribunal y mucho antes de asumir competencia para dirimir las
controversias, estudiar la solicitud de práctica de pruebas anticipadas,
para lo cual no se precisaron requisitos determinados; sin embargo, se
supone que habrá de tenerse en cuenta la importancia que pueda llegar a
tener la prueba anticipada solicitada frente a la demostración de las
pretensiones de la demanda, y evaluar el riesgo que existe de que tal medio
probatorio pueda alterarse o desparecer. Nada obsta para que la parte
demandada al contestar al demanda, pueda también pedir se practiquen
en su favor pruebas anticipadas como medida cautelar. Para estos casos
no se estableció la necesidad de constituir caución para su decreto.
213
7. REQUISITOS PARA EL DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES
214
Sobre el particular, en la Sentencia T-199 de 2004,232 la Corte
Constitucional señaló:
232COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-199 del 4 de marzo de 2004. Magistrada Ponente
Clara Inés Vargas Hernández. Expediente T-808634
215
resuelva en la sentencia en favor del peticionario de la medida, y que no
exista temeridad en la demanda.
216
determinado derecho, el estudio de la medida cautelar no puede hacerse
sobre la base de que exista prueba absoluta de tal hecho, en ese caso lo
que debe examinar el tribunal es la prueba del interés que le asiste al
peticionario para que se resuelva favorablemente su solicitud.
233
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-145 del 1º de marzo de 2012. Magistrado Ponente
Mauricio González Cuervo. Expediente T 3.058.069
217
(…) la Corporación ha sostenido enfáticamente que no basta con
afirmar que un derecho se encuentra sometido a un perjuicio
irremediable; es necesario, además, que el afectado “explique en
qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan
al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al
juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión.”
218
8. PROCEDIMIENTO PARA EL DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES
Por su parte, el numeral 1. del artículo 590 del Código General del Proceso
precisa que “Desde la presentación de la demanda, a petición del
demandante, el juez podrá decretar las siguientes medidas cautelares: (…)”
234 ESPAÑA. Ley 60 de 2003. Artículo 11. Numeral 3. “El convenio arbitral no impedirá a ninguna de las
partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar de un tribunal la
adopción de medidas cautelares ni a éste concederlas.” Disponible en Internet en
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2003-23646 (Consultado el 24 de junio de 2014).
219
autoridad o particular con funciones jurisdiccionales”, es necesario tener en
cuenta lo dispuesto igualmente por el artículo 23 del ibídem que señala
que “La solicitud y práctica de medidas cautelares extraprocesales que
autorice la ley corresponde al juez que fuere competente para tramitar el
proceso al que están destinadas”. Según lo anterior, no sería posible la
práctica de medidas cautelares extraprocesales en el arbitraje, por dos
razones, primero porque se requiere de una ley que lo autorice y la Ley
1563 de 2012 que regula el arbitraje no lo hace y, segundo, por cuanto
quien tendría competencia para practicarlas sería la autoridad ante quien
se hará valer, esto es, ante el propio tribunal de arbitramento, y éste sólo
se instala e integra como tal hasta después de presentada la respectiva
demanda.
220
8.2 EL PAGO DE LA CAUCIÓN
En el inciso segundo del literal a) del numeral 1. del artículo 690 del
Código de Procedimiento Civil, se establece que “Para que se decrete la
inscripción de la demanda, deberá prestarse caución que garantice el pago
de las costas y perjuicios que con ella lleguen a causarse, (…)”; esta
condición se repite para el decreto del secuestro, según lo establece el
literal b), del mismo numeral.
221
Para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas
cautelares innominadas, el demandante deberá prestar caución
equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones
estimadas en la demanda, para responder por las costas y
perjuicios derivados de su práctica. Sin embargo, el tribunal, de
oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de
la caución cuando lo considere razonable, o fijar uno superior al
momento de decretar la medida.
235
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-316 del 30 de abril de 2002. Magistrado Ponente:
Marco Gerardo Monroy Cabra. Expediente D-3762
222
durante el proceso, así como a garantizar el pago de los perjuicios
que sus actuaciones procesales pudieran generar a la parte contra
la cual se dirigen. Así entonces, mediante el compromiso personal o
económico que se deriva de la suscripción de una caución, el
individuo involucrado en un procedimiento determinado (1)
manifiesta su voluntad de cumplir con los deberes impuestos en el
trámite de las diligencias y, además, (2) garantiza el pago de los
perjuicios que algunas de sus actuaciones procesales pudieran
ocasionar a la contraparte. Las cauciones operan entonces como
mecanismos de seguridad y de indemnización dentro del proceso.”
El artículo 603 del Código General del Proceso que regula el tema de las
clases, cuantía y oportunidad para constituir las medidas cautelares, y
que reproduce en términos generales el artículo 678 del Código de
Procedimiento Civil, precisa que éstas pueden ser “reales, bancarias u
otorgadas por compañías de seguros, en dinero, títulos de deuda pública,
certificados de depósito a término o títulos similares constituidos en
instituciones financieras”. Y que en el auto que se ordena prestarlas “se
indicará su cuantía y el plazo en que debe constituirse, cuando la ley no las
señale”, e indica que las cauciones que se presten en dinero “deberán
consignarse en la cuenta de depósitos judiciales del respectivo despacho”. Y
que cualquier caución “podrá reemplazarse por dinero o por otra que
ofrezca igual o mayor efectividad.”
Así mismo, el artículo 604 del Código General del Proceso, similar en su
texto al artículo 679 del Código General del Proceso, indica que “Prestada
la caución, el juez calificará su suficiencia y la aceptará o rechazará,” y
sienta unas reglas para el efecto, que en caso de que el tribunal no las
encuentre satisfechas, negará su aprobación y se tendrá por no
constituida. Finalmente se informa que “las cauciones se cancelarán una
vez extinguido el riesgo que amparen, o cumplida la obligación que de él se
derive, o consignado el valor de la caución a órdenes del juez.”
223
arbitramento por no ser parte de la rama judicial y, en especial, por su
temporalidad, no tienen asignada una cuenta de Depósitos Judiciales
donde puedan hacerse dicho depósitos; en ese caso, se debe dar aplicación
al artículo 603 del Código General del Proceso, antes citado, que al definir
sobre las cauciones indica que éstas pueden consistir en certificados de
depósito a término o títulos similares constituidos en instituciones
financieras, para lo cual el presidente del tribunal podrá abrir una cuenta
específica para manejar los recursos que se originen de la práctica de la
cautelar, cuenta que debe ser distinta a la de los gastos del tribunal; así
por ejemplo lo ordenó, en auto de 4 de febrero de 2014, el Tribunal de
Arbitramento convocado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la
Cámara de Comercio de Bogotá que debe resolver las controversias entre
Conalvias Construcciones S.A.S. y China United Engineering Corporation,
donde se dispuso la consignación de dineros provenientes de la práctica de
un embargo en una cuenta de ahorros.
En igual sentido el artículo 288 del Código General del Proceso señala que
“Cuando la solicitud de medidas cautelares se haga por fuera de audiencia,
el juez resolverá, a más tardar, al día siguiente del reparto o a la
presentación de la solicitud”. De donde se deduce que cuando la solicitud
se formule en audiencia, en ella misma deberá resolverse sobre su decreto.
Por su parte el inciso cuarto del artículo 233 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, precisa que “El auto
que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10)
224
días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado
para pronunciarse sobre ella.” Concordante con lo anterior, el inciso final
del artículo 241 ibídem preceptúa que “El incumplimiento de los términos
para decidir sobre una medida cautelar constituye falta grave.”
225
que las partes, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, resolvieron
sustraer de la jurisdicción ordinaria o permanente del Estado para
someterlas a conocimiento de los árbitros.
Todas las demás decisiones que adopten los árbitros en el trámite del
proceso arbitral tienen la naturaleza de autos, bien de trámite o de
sustanciación, pero siempre autos; por medio de ellos se adoptan
decisiones relacionadas, entre otros, con la instalación del tribunal, la
admisión de la demanda y de ser el caso sobre la reconvención y sus
respectivas reformas, si también es del caso; los traslados, citación a
audiencias y diligencias; la definición de competencia del tribunal y el
decreto y práctica de pruebas también se adoptan por medio de autos.
Dentro esta categoría está la providencia que resuelve sobre la solicitud de
medidas cautelares, así como la decisión eventual de modificar, suspender
o revocarlas antes del laudo.
236 ESPAÑA. Ley 60 de 2003. Artículo 23. Numeral 2. “A las decisiones arbitrales sobre medidas cautelares,
cualquiera que sea la forma que revistan, les serán de aplicación las normas sobre anulación y ejecución
forzosa de laudos”. Disponible en Internet en https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2003-23646
(Consultado el 24 de junio de 2014).
226
precisamente lo que ha querido hacer el Legislador en Colombia.”
237
227
el decreto de la medida y, por tanto, debe verificarse desde antes de que
ello ocurra.
228
inmediatamente, antes de la notificación a la parte contraria del auto que
las decrete”.
229
En el caso de procesos en los cuales intervenga una entidad pública, ellas
deben notificarse por anotación en el estado si la medida se adoptó en
audiencia sin intervención de las partes, o en estrados, si la medida fue
decretada en audiencia.
Cosa distinta ocurre cuando el proceso arbitral sea de aquellos en los que
interviene una entidad pública, cuyas controversias normalmente
correspondería conocer a la jurisdicción contencioso administrativa, pues
el procedimiento es diferente toda vez que según lo dispone el artículo 233
del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, de la solicitud de la medida cautelar debe correrse
traslado, antes de su decreto, a la parte demandada para que se manifieste
al respecto:
230
cautelares se rige, según la clase de proceso por los estatutos procesales o
por la Ley 1437 de 2001, según el caso, los cuales prevén recursos contra
el auto que resuelve la solicitud de medidas cautelares, es necesario
recordar que en el arbitraje sólo procede el recurso de reposición en contra
de cualquier tipo de auto.
231
8.8 CONTRACAUTELAS
Al respecto el inciso tercero del literal b) del numeral 1. del artículo 590 del
Código General del Proceso, referido a la inscripción de la demanda,
prescribe que:
232
9. CUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
9.1 EJECUCIÓN
Por su parte, sobre este mismo tema el artículo 298 del Código General del
Proceso establece:
233
(…)
La interposición de cualquier recurso no impide el cumplimiento
inmediato de la medida cautelar decretada. Todos los recursos se
consideran interpuestos en el efecto devolutivo.
El inciso primero del artículo 32 de la Ley 1563 de 2012 prescribe que “El
tribunal podrá comisionar al juez civil municipal o del circuito del lugar en
donde deba practicarse la medida cautelar. Cuando se trate de procesos
arbitrales en que sea parte una entidad pública o quien desempeñe
funciones administrativas, además de la posibilidad de comisionar a los
referidos jueces civiles, el tribunal de arbitraje podrá comisionar al juez
administrativo, si lo considera conveniente.”
234
decretadas, inclinándose por la postura negativa, como resultado de
comparar en nuestro medio las providencias que definen las medidas
cautelares en el arbitraje con los laudos arbitrales, lo cual no es acertado.
Afirma la autora:
En efecto, el inciso primero del artículo 278 del Código General del Proceso
estatuye que las providencias del juez pueden asumir la forma de “autos o
sentencias”, y con absoluta claridad el inciso segundo del mismo artículo
precisa lo que son unos y otros:
235
liquidación de perjuicios, y las que resuelven los recursos de
casación y revisión. Son autos todas las demás providencias.”
Toda vez que la providencia de los árbitros donde se resuelve sobre las
medidas cautelares no decide de ningún modo sobre las pretensiones de la
demanda ni sobre las excepciones de mérito, resulta necesario concluir que
las providencias que resuelven sobre cautelares no pueden ser calificadas
de laudos por no ser la sentencia del proceso y, por ende, resultan ser
simples autos.
241CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-733 de 2000. 21 de junio de 2000. Magistrado Ponente Eduardo
Cifuentes Muñoz. Expediente D-2725.
236
entre los comisionados eventuales para practicar secuestros y
ejecutar órdenes de entrega de bienes, figuren los alcaldes y
demás funcionarios de policía.
Sobre este tema, el doctor López Blanco precisa que “Teniendo en cuenta
que respecto de la competencia territorial de los árbitros no existen las
restricciones propias de los jueces, al tener aquellos competencia en todo el
territorio nacional, nada impide que si así lo consideran pueden practicar
directamente las cautelares que decretan, aun cuando fáciles augurar que
poco inclinados a hacerlo estarán”242.
Según el parágrafo segundo del artículo 293 del Código General del
Proceso, relativo el decreto y práctica de embargos, “La inobservancia de la
orden impartida por el juez, en todos los caso previstos en este artículo, hará
incurrir al destinatario del oficio respectivo en multas sucesivas de dos (2) a
cinco (5) salarios mínimos mensuales”.
237
de súplica en los de única instancia, los cuales se decidirán en el
término de cinco (5) días.
Como se puede apreciar, por analogía los árbitros pueden aplicar las
sanciones a que se refieren las disposiciones citadas, a todo aquel que
desatienda o retarde injustificadamente el cumplimiento de la orden de
practicar una medida cautelar, independiente de que se trate un particular
o de una entidad pública.
238
10. LEVANTAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
10.1.1 No pago de los gastos del proceso. El inciso cuarto del artículo
27 de la Ley 1563 de 2012 establece que “Vencidos los términos previstos
para realizar las consignaciones sin que éstas se hubieren efectuado, el
tribunal mediante auto declarará concluidas sus funciones y extinguidos los
efectos del pacto arbitral para el caso”.
Como se vio antes, la justicia arbitral es onerosa, valga decir que para su
funcionamiento es necesario que las partes paguen los honorarios de los
integrantes del tribunal y gastos de funcionamiento del mismo en las
cuantías, porcentajes y oportunidades fijadas por el Legislador. Según lo
anterior, si las partes no pagan las sumas que les correspondan o una sí lo
hace pero no asume el pago de los gastos que la otra parte dejó de pagar,
ineludiblemente el tribunal deberá declarar concluidas sus funciones y
extinguidos los efectos del pacto arbitral para el caso.
239
excepciones de mérito que se propongan, y en caso de que se presente
demanda de reconvención igualmente el tribunal debe resolver sobre su
admisión, notificar a la parte convocante y demandada en reconvención,
correr traslado simultáneo de las excepciones. Fuera de ello si alguna de
las partes resuelve hacer uso de su derecho a reformar la demanda, pues
igual tendrá que resolverse sobre su procedencia y someterla a trámite.
Cumplido todo lo anterior el tribunal debe convocar a una audiencia de
conciliación, la cual se puede suspender a petición de las partes y,
finalmente, sólo en caso de que la conciliación se declare fallida es que
puede el tribunal pasar a fijar los gastos del proceso.
240
10.1.3 Declaratoria de falta de competencia total del tribunal. Sobre
la base de la hipótesis planteada en el numeral anterior, y superadas todas
las etapas iniciales del proceso para llegar a la primera audiencia de
trámite, puede ocurrir que el tribunal en esa audiencia resuelva que no es
competente para conocer, no de algunas sino de ninguna de las
pretensiones de la demanda arbitral o de la reconvención.
241
actuación correspondiente y se ordenará el levantamiento de las medidas
cautelares practicadas”
242
10.1.6 Transacción. El artículo 312 del Código General del Proceso que
regula el tema de la transacción, señala que en cualquier estado del
proceso las partes puedan transigir sobre la litis. En ese caso las partes
deberán presentar al tribunal un escrito que contenga su acuerdo para
que el tribunal evalúe si se ajusta al derecho sustancial para impartir su
aprobación.
243
en caso de que previamente se hayan practicado medidas cautelares el
tribunal deberá resolver esa petición por auto, caso en el cual el tribunal,
además de declarar extinguidas sus funciones “condenará al demandante
al pago de perjuicios, salvo acuerdo de las partes”.
En los términos del artículo 590247 del Código General del Proceso,
también es posible que el tribunal decrete el levantamiento de la medida
cautelar cuando el convocado preste caución “para garantizar el
cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la
indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla”, e incluso
si se han decretado las medidas cautelares pero no se han practicado se
puede aplicar este supuesto para no hacerlo.
247 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO. Artículo 590.
Medidas cautelares en procesos declarativos. “(…) Cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con
pretensiones pecuniarias, el demandado podrá impedir su práctica o solicitar su levantamiento o modificación
mediante la prestación de una caución para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al
demandante o la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. No podrá prestarse caución
cuando las medidas cautelares no estén relacionadas con pretensiones económicas o procuren anticipar
materialmente el fallo”.
248 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE
LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Artículo 235. Levantamiento, modificación y revocatoria de la medida
cautelar. “El demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar
prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con
la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar. //
La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a
petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su
otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se
cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior”.
244
General del Proceso que se encuadren o sean posibles en el arbitraje. Así
por ejemplo, la norma indica que se levantaran las medidas si lo pide
quien solicitó la medida (num. 1); en el caso ya estudiado de desistimiento
de la demanda (num. 2); si el convocada presta caución en el caso similar
al previstos en los artículos 590 y 235 del Código General del Proceso y del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, respectivamente (num. 3); cuando se ha decretado el
embargo de un inmueble y del certificado del registrador aparezca “que la
parte contra quien se profirió la medida no es la titular del dominio del
respectivo bien” (num. 7); en caso de que prospere la petición de un tercero
que demuestre que tenía la posesión material del bien al tiempo en que se
practicó su secuestro (num. 8); cuando exista otro embargo o secuestro
anterior (num. 9); y, finalmente, “Cuando el embargo recaiga contra uno de
los recursos públicos señalados en el artículo 594, y este produzca
insostenibilidad fiscal o presupuestal del ente demandado” (num. 10).
Estas circunstancias son equivalentes a las previstas en el artículo 687 del Código de Procedimiento Civil,
salvo la incluida en el numeral 10 que es nueva.
245
en el Régimen de Insolvencia de que trata la mencionada Ley 1116 de
2006, caso en el cual, aunque no sería procedente remitir el expediente del
proceso arbitral, las medidas cautelares que se hubieren practicado en el
arbitraje quedarán a disposición del juez del concurso, caso en el cual la
Superintendencia de Sociedades o el Juez Civil del Circuito, comunicarán
al tribunal de arbitramento sobre la iniciación del referido trámite para
que pongan a su disposición las medidas cautelares, y en esos Despachos
se resuelva, “si la medida sigue vigente o si debe levantarse, según
convenga a los objetivos del proceso, atendiendo la recomendación del
promotor y teniendo en cuenta su urgencia, conveniencia y necesidad
operacional, debidamente motivada”.
También está previsto este efecto en el artículo 2, literal d), del Decreto 254
de 2000, “Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las
entidades públicas del orden nacional": (…) que dice que la expedición del
acto de liquidación conlleva: “La cancelación de los embargos decretados
con anterioridad a la vigencia del decreto que ordena la disolución y
liquidación de la entidad y que afecten bienes de la misma, con la finalidad
de integrar la masa de la liquidación”.
246
eventualmente se hayan otorgado a las Aseguradoras para su expedición,
situaciones que tendrán que ser resultas ya no por el tribunal sino por el
juez del concurso o la liquidación.
247
se puede llegar por vía de interpretación de lo dispuesto en el inciso
séptimo del artículo 32 de la Ley 1563 de 2012 cuando señala “la medida
caducará automáticamente transcurridos tres (3) meses desde la ejecutoria
del laudo o de la providencia que decida definitivamente el recurso de
anulación”.
249COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1563 de 2012. Artículo 39. Aclaración, corrección y
adición del laudo. “Dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, el laudo podrá ser aclarado,
corregido y complementado de oficio; asimismo, podrá serlo a solicitud de parte, formulada dentro del mismo
término.”
248
Es importante considerar, en ambos casos, esto es cuando el tribunal
decreta el levantamiento de una medida cautelar en el propio laudo, o en
providencia complementaria, o cuando tal hecho opera por ministerio de la
ley, con respecto a las situaciones que se pueden derivar del cumplimiento
de tal orden; así por ejemplo, en el caso que se ordene el levantamiento de
un secuestro vale preguntar qué pasa con el desacato del secuestre para la
entrega de bienes, o como se fijan los honorarios definitivos de ese
auxiliar, o cómo se regulan los perjuicios que la práctica de la medida
cautelar hubiere producido en el patrimonio del demandado cuando no
prosperan las pretensiones de la demanda. Estos asuntos deberán ser
resueltos por la justicia ordinaria.
249
11. CONCLUSIONES
250
4) El derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable,
sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del
debido proceso, entre otros,
Así mismo, las medidas cautelares son reflejo del derecho a la tutela
judicial efectiva, por cuanto con su decreto y práctica se pretende
garantizar la igualdad de las partes durante el trámite del proceso,
mantener un estado de cosas existente desde la presentación de la
demanda arbitral mientras se evacua su trámite, proteger el derecho en
controversia, impedir su vulneración inminente o potencial, prevenir daños
en la cosa que se disputa o remediar los que se hubieran causado, todo lo
cual conduce a garantizar que la decisión que se adopte en la sentencia o
en el laudo se pueda cumplir, y de esa forma hacer efectiva la tutela
judicial.
251
torno a cuáles medidas podían practicarse por los tribunales de
arbitramento, razón por la cual fue casi nulo el uso de las medidas
cautelares en el proceso arbitral.
Así las cosas, los tribunales de arbitramento han quedado facultados para
decretar y practicar, salvo pacto en contrario, todas las medidas cautelares
nominadas e innominadas que consideren pertinentes para proteger el
derecho en disputa, prevenir o remediar daños, asegurar la efectividad de
la pretensión y el cumplimiento del laudo, todo lo cual conduce a hacer
efectiva la tutela judicial consagrada como derecho fundamental en
nuestra carta política.
252
alegaciones y de fallo, así como el trámite del recurso de anulación del
laudo. Lo anterior determina que los procesos arbitrales, no siendo ello
deseable, pueden llegar a durar varios años, razón por la cual surge el
peligro de que se produzca un daño inminente sobre el objeto del litigo que
puede afectar el cumplimiento de las decisiones que se adopten en el
laudo, lo cual obliga a conjurar tal amenaza por medio de las medidas
cautelares muchos antes de que aquel cobre ejecutoria.
253
que acuden al arbitraje, a los propios jueces, a las autoridades
administrativas que pueden llegar a ser ejecutores de las medidas
cautelares, a las autoridades de Policía y a la comunidad en general, para
que comprendan la magnitud del avance que en materia de medidas
cautelares se ha instrumentado mediante la Ley 1563 de 2012 y puedan
hacer sin dubitaciones un ejercicio adecuado de este instrumento procesal
y se acaten sin tropiezos y en oportunidad las ordenes que al respecto
lleguen a impartir los tribunales de arbitramento.
254
BIBLIOGRAFÍA
255
<http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_docume
nto?p_tipo=27&p_numero=196&p_consec=30661> (Consultado el 3 de
junio de 2014).
256
-----. Ley 23 de 1991, “Por medio de la cual se crean mecanismos para
descongestionar los Despachos Judiciales”. Disponible en Internet en
<http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6546>
(Consultado el 29 de mayo de 2014).
-----. Ley 446 de 1998, “Por la cual se adoptan como legislación permanente
algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código
de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto
2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso
Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión,
eficiencia y acceso a la justicia”. Disponible en Internet en
<http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=3992>
(Consultado el 1º de junio de 2014).
-----. Ley 1285 de 2009. “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de
1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”. Disponible en Internet
en
<http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=34710>
-----. Ley 550 de 1999. “Por la cual se establece un régimen que promueva y
facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes
257
territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el
desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para
armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley”. Disponible
en Internet en
<http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6164>
258
-----. Sentencia C-093/93. 27 de febrero de 1993. Magistrados Ponentes
Fabio Morón Díaz y Alejandro Martínez Caballero. Expedientes Nos. D-061,
D-087 y D-126 (Acumulados)
259
-----. Sentencia C-666/1996. 28 de noviembre de 1996. Magistrado
Ponente José Gregorio Hernández Galindo. Expediente D-1357
260
-----. Sentencia C-1195/01. 15 de noviembre de 2001. Magistrados
Ponentes Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra.
Expediente D-3519
261
-----. Sentencia C-523/09. 4 de agosto de 2009. Magistrada Ponente
María Victoria Calle Correa. Expediente D-7612
262
-----. Sentencia C-170/14. 19 de marzo de 2014. Magistrado Ponente
Alberto Rojas Ríos. Expediente D- 9777
-----. Decreto 1818 de 1998. “Por medio del cual se expide el Estatuto de los
mecanismos alternativos de solución de conflictos”. Disponible en Internet
en <http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6668>
263
COUTURE Eduardo J. Fundamentos del Derecho procesal civil, 4ª Ed.,
Buenos Aires, Argentina, Editorial B de F. 2002.
264
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Batalla por las Medidas Cautelares:
Derecho Comunitario Europeo y Proceso Contencioso-Administrativo
Español. Tercera edición. Madrid. Thomson – Civitas. 2004.
Las Siete Partidas del Rey Don Alfonso X El Sabio. Real Academia de la
Historia. Madrid, España. Imprenta Real. 1807. Tomo II, P. 407. Edición
digital en fotografía facsimilar del original perteneciente a la Biblioteca de
la Universidad de Sevilla. Disponible en Internet en
<http://fama2.us.es/fde/lasSietePartidasEd1807T2.pdf> (Consultado el
10 de mayo de 2014).
265
Universidad Autónoma de México, Disponible en Internet en
<http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/17.pdf> (Consultado en
mayo 31 de 2014).
PARRA QUIJANO, Jairo. Código General del Proceso Ley 1564 de 2012.
Medidas cautelares innominadas. p. 302. Artículo disponible en Internet en
<https://letrujil.files.wordpress.com/2013/09/12jairo-parra-quijano.pdf>
(Consultado el 25 de agosto de 2014).
266
SUÁREZ HERNÁNDEZ, Daniel. Ponencia sobre arbitramento civil y
comercial publicada en la Revista del Instituto Colombiano de Derecho
Procesal, Volumen 1, núm. 5, 1986
267