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Apuntes de clases sobre Cuidado Personal

Prof. Francisco Estrada V.

Índice
1. Introducción

Los juicios de cuidado personal son, en mi opinión,


I. Introducción, p. 1 los más complejos de litigar en tribunales de familia
1.1. Conceptualización, p. 2 y de resolver por el jurisdicente. Lo que está en juego
1.2. Derecho comparado, p. 3
en estos casos es ni más ni menos que la vida de un
1.3. Terminología, p. 4
1.4. El supuesto del CP, p. 4 niño o niña, la urdiembre de lazos que se tejerán en
2. Notas sobre historia, p. 5 derredor suyo en orden a nutrirle y satisfacer sus
3. Principios, p. 7 necesidades tanto las materiales como las afectivas y
3.1. ISN, p. 7 síquicas, la novela de su vida. Los efectos de esta
3.2. Corresponsabilidad Parental, p. 8 decisión se extenderán por toda la vida de un grupo
3.3 Igualdad, p. 10 de personas. Requieren, así, el máximo esfuerzo de
3.4. Derecho a ser oído, p. 11 todos los actores porque la decisión sea de la mejor
3.5. Autonomía Progresiva, p. 12 calidad.
4. Titularidad y determinación, p. 13
5. Cuidado Personal Compartido (CPC), p. 15
Poseen, además, una relevancia estadística en la
5.1. Concepto, p. 15
5.2. Experiencia comparada, p. 16 carga de trabajo de los juzgados con competencia en
5.3. CPC y RDR, p. 16 materias de familia. El año 2018 hubo 35.628 juicios
6. Criterios para decidir CP, p. 17 ingresados sólo por esta materia. (Poder Judicial
6.1. Análisis general, p. 17 2019)
6.2. Análisis particular, p. 18
7. CP fuera de padres, p. 22 La complejidad de la materia se incrementa cuando
8. Contenido, p. 24 esta cuestión es parte de un litigio donde se
9. Cumplimiento, p. 27 entrecruza con demanda de divorcio o de alimentos.
10. Desafíos futuros, p. 27
Toda esta dificultad la ejemplifica bien la leyenda del
Bibliografía, p.28
Anexo I: Artículos a memorizar, p. 30 rey-juez Salomón cuya sabiduría se ilustra
Anexo II: Conceptos, p. 30 justamente ante un caso de cuidado personal entre
Anexo III: Jurisprudencia relevante, p. 31 dos mujeres que reclaman ser la madre de un
pequeño y que se decide por la capacidad de empatía
mostrada por una de las reclamantes.

A lo anterior se suma el peso que tienen los informes


periciales, lo que exige -o debiera exigir- de todos los
actores -abogados, jueces y consejeros técnicos- un
manejo avanzado de cuestiones extrajurídicas de
modo de poder sopesar estas probanzas y lograr así
efectuar contra exámenes de calidad.

Sin embargo de esta relevancia, los manuales le


dedican apenas un par de páginas a este instituto.

1
En un escenario social de cambios culturales, en que Schmidt y Veloso (2001: 273) anotan que tuición es
el enfoque de género exige hacernos cargo de los el derecho de los padres de tener a sus hijos en su
obstáculos estructurales al principio de igualdad de compañía y doctrinariamente, se ha denominado deber
las personas, el instituto del cuidado personal es un de convivencia o unidad de domicilio.
campo privilegiado para concretar las promesas que El destacado profesor Lepin (2013:290) concibe al
nuestros textos fundamentales contienen. cuidado personal como el
Al mismo tiempo, la determinación del cuidado conjunto de obligaciones y facultades derivadas de
personal de un niño pone en la escena pública el convivir o compartir la vida cotidiana de los hijos. Como
debate por las familias diversas que hoy componen por ejemplo, determinar su residencia, convivir con él,
nuestro paisaje social. La Corte Interamericana de cuidarlo, educarlo, etc.
Derechos Humanos ha afirmado:
Este Tribunal ha dicho anteriormente que en la El profesor Barros (1999:13) encuadra este conjunto
Convención Americana no se encuentra determinado un de facultades dentro de lo que denomina los
concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege “derechos función”
sólo un modelo de la misma. Adicionalmente la Corte Finalmente, hay derechos cuyos límites derivan de que
Interamericana ha establecido que el término no están establecidos en beneficio del titular, sino de otra
“familiares” debe entenderse en sentido amplio, persona. Es el caso de los derechos función,
abarcando a todas las personas vinculadas por un caracterizados porque atribuyen al titular una potestad
parentesco cercano. Por otra parte, no hay nada que cuyo fin es proteger los intereses de un incapaz (como el
indique que las familias monoparentales no puedan derecho de tuición que el padre, la madre o el tutor
brindar cuidado, sustento y cariño a los niños. La tienen sobre el menor)
realidad demuestra cotidianamente que no en toda
familia existe una figura materna o una paterna, sin que Me parece que para definir esta noción clave en el
ello obste a que ésta pueda brindar el bienestar necesario Nuevo Derecho de Familia e Infancia (NDFI) resulta
para el desarrollo de niños y niñas. (Fornerón v. de utilidad recurrir a lo preceptuado en el artículo 5°
Argentina N° 98) de la Convención sobre Derechos del Niño (en
adelante, la Convención). Así, entiendo al cuidado
Estamos en un momento histórico en que en diversas personal como el conjunto de derechos de los padres
partes del mundo se desnaturalizan roles, se miran o, en su caso, de los adultos responsables
críticamente, desde el enfoque de género, viejas determinados por el tribunal, de proporcionarle al
instituciones jurídicas y se visibilizan y legitiman, niño, durante su vida diaria y en consonancia con
social y legalmente, nuevas formas de constituir la evolución de sus facultades, protección,
familia. Así, el matrimonio no es ya la única y dirección y orientación apropiadas para la
exclusiva fuente de la vida familiar. satisfacción de sus necesidades y el ejercicio de sus
Este proceso va paralelo al despliegue de un Nuevo derechos.
Derecho de la Familia e Infancia que surge
básicamente desde el derecho internacional de los Visto desde la perspectiva del niño, el cuidado
derechos humanos de la familia y que procura personal es la institución que procura resguardar su
responder a las necesidades de una sociedad en derecho a un desarrollo armónico e integral en sus
cambio. diversas dimensiones, en lo que respecta a su vida
Todas estas cuestiones -y otras más- tensionan la diaria.
antigua noción de tuición y exigen una atención
específica en la formación de abogados, jueces, La reforma de la Ley N° 20.680 quiso enfatizar “el
mediadores y peritos. principio rector en materias de familia” (en palabras
de la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema), el
1.1. Conceptualización. principio del interés superior del niño, de modo de
orientar teleológicamente toda la regulación de este
Tradicionalmente esta institución se ha párrafo concerniente a las relaciones entre padres e
conceptualizado en sede autoridad paterna.1

1
Cfr. Somarriva, Ramos Pazos.

2
hijos, y para ello invirtió el orden de los incisos del 1.2. Derecho comparado.
art. 222 quedando como sigue:
Art. 222. La preocupación fundamental de los padres es El reciente Código Civil y Comercial de Argentina
el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su que tuvo, en materias de familia, en el equipo
mayor realización espiritual y material posible, y lo redactor a la destacada profesora Aida Kemelmajer
guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que de Carlucci, distinguió dos conceptos:
emanan de la naturaleza humana de modo conforme a Responsabilidad parental y cuidado personal.
la evolución de sus facultades. El artículo 638 establece:
Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y
derechos que corresponden a los progenitores sobre la
Cierta doctrina tiende a ocupar un lenguaje algo persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo
hipostasiado para referirse a la existencia de un y formación integral mientras sea menor de edad y no se
derecho-deber. Concuerdo con el profesor Espejo haya emancipado.
(2016) cuando anota críticamente: Y más adelante, el artículo 648 determina:
Sostener la idea que los padres tienen derechos sobre sus Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades
hijos, equivale a considerar a los niños como su de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo.
propiedad o, en el mejor de los casos, como mera
extensión de sus padres. Lo cierto es que, en condiciones El Código de la Infancia y la Adolescencia de
jurídicas modernas, los padres o adultos responsables Colombia (Ley Nº 1098 de 2006), en su artículo 23
tienen, más bien, un deber (moral y jurídico) de ejercer establece:
las funciones de cuidado respecto de aquellos niños que Artículo 23. Custodia y cuidado personal. Los niños, las
quedan bajo su autoridad. Lo que esto significa en este niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres
contexto es que alguien con ‘responsabilidad parental’ en forma permanente y solidaria asuman directa y
está obligado por una norma o normativa en lo que se oportunamente su custodia para su desarrollo integral.
refiere a su comportamiento respecto de sus hijos. La obligación de cuidado personal se extiende además a
Y añade Espejo: quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social
Los adultos responsables (a quienes el Derecho, en la o institucional, o a sus representantes legales.
mayoría de los casos, nombra como “padres”) tienen, en
relación a los niños bajo su cuidado, un deber. A su vez, El Código de Familia de Costa Rica dispone en su
los adultos responsables tienen el derecho o privilegio de artículo 143:
ejercer preferentemente sus deberes parentales. Y dichos Autoridad parental y representación. Derechos y
deberes parentales no se ejercen con la discrecionalidad deberes.
de antaño, ya que los niños tienen, respecto a esos La autoridad parental confiere los derechos e impone los
adultos responsables, derechos. deberes de orientar, educar, cuidar, vigilar y disciplinar
a los hijos y las hijas; esto no autoriza, en ningún caso,
Con Espejo concuerdo también en la idea de que los el uso del castigo corporal ni ninguna otra forma de trato
hijos niños no poseen propiamente deberes jurídicos humillante contra las personas menores de edad.
sino morales. Eso son los deberes de respeto y Asimismo, faculta para pedir al tribunal que autorice la
obediencia. No hay consecuencias jurídicas que se adopción de medidas necesarias para coadyuvar a la
sigan del incumplimiento de estos deberes. orientación del menor, las cuales pueden incluir su
Los deberes de socorro a los padres sólo procederán internamiento en un establecimiento adecuado, por un
cuando los hijos sean adultos. tiempo prudencial. Igual disposición se aplicará a los
Sostener que existe un deber jurídico y que este deber menores de edad en estado de abandono o riesgo social,
“no ha tenido sustanciales variaciones desde el o bien, a los que no estén sujetos a la patria potestad; en
Código de 1855” es desconocer el impacto jurídico este último caso, podrá hacer la solicitud el Patronato
que la Convención de derechos del niño generó en Nacional de la Infancia. El internamiento se prolongará
los ordenamientos jurídicos mundiales. hasta que el tribunal decida lo contrario, previa
realización de los estudios periciales que se requieran
para esos efectos; esos estudios deberán ser rendidos en
un plazo contado a partir del internamiento.

3
El Código Civil del Estado de México en su artículo Nueva York, p. ej., distingue entre la custodia legal y
4203 dispone: la custodia física.
La patria potestad comprende la representación legal y La custodia legal es el derecho a tomar decisiones
la protección integral del menor en sus aspectos físico, importantes sobre el cuidado del niño, incluyendo
psicológico, moral y social, su guarda y custodia, la atención médica, crianza religiosa y educación. La
administración de sus bienes y el derecho de corrección. custodia física es donde reside el niño.

El Código Civil de España dispone en sede patria Una distinción similar la tiene el Estado de Florida
potestad: que define el cuidado físico (“physical custody”): “el
Artículo 154. Los hijos no emancipados están bajo la cuidado físico y la supervisión de un niño” (“the
patria potestad de los progenitores. physical care and supervision of a child.”)
La patria potestad, como responsabilidad parental, se (The 2016 Florida Statutes. Title VI. Chapter 61. 503 14)
ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su
personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad El Código Civil uruguayo habla de tenencia pero no
física y mental. la define.
Esta función comprende los siguientes deberes y
facultades: Hay otra dimensión necesaria de relevar en la
1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, legislación comparada y se refiere a la protección
alimentarlos, educarlos y procurarles una formación constitucional de este derecho parental. Es así como
integral. la Constitución alemana establece:
2.º Representarlos y administrar sus bienes. Artículo 6 [Matrimonio, familia, hijos
Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos extramatrimoniales]
siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. 2. El cuidado y la educación de los hijos constituye un
Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, derecho natural de los padres así como un deber que a
recabar el auxilio de la autoridad. ellos corresponde primordialmente. La comunidad del
Estado vigila su cumplimiento.
En un modo similar, el artículo 316 del Código Civil
de Italia establece:
Responsabilidad parental. Ambos padres tienen la
responsabilidad parental que deben ejercer de mutuo 1.3. Terminología
acuerdo y teniendo en cuenta la capacidad,
inclinaciones naturales y aspiraciones del niño. Los En nuestro derecho de familia, las expresiones
padres establecen conjuntamente la residencia habitual tuición y custodia han sido sinónimas, aunque en la
del niño.2 actualidad, con posterioridad a la reforma del 2013
(Ley N° 20.680), el vocablo consagrado en el Código
Para la Children Act inglesa, responsabilidad parental Civil es el de cuidado personal.
significa:
todos los derechos, deberes, poderes, responsabilidades y Un fallo de la Corte Suprema de 1962 lo expresaba
autoridad que por ley un padre de un niño tiene en de este modo:
relación con el niño y con su propiedades. (Children Act El Código Civil trata de los derechos y obligaciones entre
1989, Part I, Section 3). los padres y los hijos legítimos en el Título IX de su
Libro I, y en parte alguna usa la expresión ‘tuición’, sino
La legislación estadounidense varía de estado a que habla únicamente del ‘cuidado personal’ o del
estado y pocas veces pueden decirse cosas ‘cuidado’ o de la ‘crianza y educación’. “… En cambio,
significativas y al mismo tiempo precisas de algún la Ley sobre Protección de Menores, tratando de las
tema jurídico de ese país, sin embargo, hay mismas materias se refiere indistintamente a dicho
coincidencias en algunas cuestiones. El estado de cuidado o a la ‘tuición’ de los hijos. Se demuestra así

2
Trad. del autor. Todas las traducciones son de responsabilidad
del autor a menos que se indique otra fuente.

4
que las aludidas expresiones son equivalentes para el la autonomía de ellos, así como de las facultades que
legislador, lo que concuerda plenamente con el léxico.3 conserven sus padres o las otras personas que la ley
disponga. (Ley N° 20.032)
Don René Abeliuk, comentando este fallo, indicaba
que “El fallo es justificado, menos respecto a la crianza y Algo similar hace la ley inglesa cuando, entre el haz
educación, que no son sinónimos del cuidado personal, sino de facultades de la responsabilidad parental, limita
que forman parte de él, y del capítulo de las relaciones de algunas de estas potestades cuando el origen de la
familia.” responsabilidad tiene que ver con una orden de
residencia (“holders of a residence order”), la que
puede ser dada judicialmente a cualquiera que la
1.4 El supuesto del CP solicite y funde. En ese caso, dice la Children Act,
de 1989, sec. 12 Nº 3, no tendrá derecho a dar su
La noción de cuidado personal es ocupada en consentimiento o rehusar consentir, respecto de una
distintos lugares de nuestro derecho de familia -sin orden de adopción ni a elegir un guardian (curador)
definirla, según ya hemos visto- como un haz de al niño.
facultades que determinado sujeto tiene en relación
al niño o niña hijo. Ya en 1998 Couso (2002: 91) advertía que

“las residencias no pueden basarse en la ilusión de


El derecho da por subentendido que ese conjunto de
reemplazar a la familia, y por tanto, no deben entregare
potestades reposa sobre un sustrato afectivo, que
a los adultos que las dirigen las mismas facultades que
surge de un íntimo ligamen sanguíneo o de vida. Por
los padres tienen respecto de los hijos.”
lo mismo, parece necesario cuestionar el uso de este
instituto cuando es evidente que ese sustrato afectivo
Parece necesario, de lege ferenda, construir un estatuto
no existe, como es el caso del niño ingresado a un
específico para esta particular relación entre cuidador
centro residencial por una medida de protección. En
y niño, en especial con vistas a la crítica situación del
efecto, los artículos de la Ley de Menores y 21 de la
sistema de cuidados institucionales que ha sido
ley N° 20.032 entregan el cuidado personal al
motivo de dos comisiones investigadoras y de un
director del centro o residencia donde es internado el
reproche del Comité de Derechos del Niño (2018).
niño.

Artículo 57. En tanto un menor permanezca en alguno


de los establecimientos u hogares sustitutos regidos por
la presente ley, su cuidado personal, la dirección de su
educación y la facultad de corregirlo corresponderán al
director del establecimiento o al jefe del hogar sustituto
respectivo. La facultad de corrección deberá ejercerse
de forma que no menoscabe la salud o desarrollo
personal del niño, conforme al artículo 234 del Código
Civil.
La obligación de cuidado personal incluirá la
de informar periódicamente al juez de menores sobre la
aplicación de la medida decretada (Ley N° 16.618)

Artículo 21.- El director de la residencia asumirá el


cuidado personal y la dirección de la educación de los
niños, niñas y adolescentes acogidos en ella, respetando
las limitaciones que la ley o la autoridad judicial
impongan a sus facultades, en favor de los derechos y de

3
Corte Suprema, 17 de mayo de 1962, RDJ T. LIX, sec. 1ª, p.
145.

5
2. Notas sobre historia
Al mismo tiempo se estableció que la madre quedaba
El Código Civil, en su versión original, estatuyó que, excluida del ejercicio del cuidado personal de los
en caso de ruptura, la madre tenía el cuidado de los hijos si por su depravación fuera de temer que ellos
hijos menores de cinco años e hijas de toda edad. En se pervirtieran, lo que se presumía, de pleno derecho,
esto era consistente con el paradigma del padre amo en el caso de divorcio causado por adulterio de la
y señor. El padre era responsable del cuidado de los madre.
hijos varones mayores de cinco años. Una distribución de este tipo se correspondía con las
En efecto, el artículo 233 del Código Civil original imágenes de hombre y mujer que eran prevaleciente
disponía: en la sociedad de esa época y que el derecho de
El padre tendrá la facultad de correjir y castigar familia se avenía a corroborar y reforzar.
moderadamente a sus hijos i cuando esto no alcanzare,
podrá imponerles la pena de detención hasta por un mes Sin embargo, la legislación nada decía para los casos
en un establecimiento correccional. de nulidad de matrimonio y de separación de hecho.
Bastará al efecto la demanda del padre i el juez, en Enseña Somarriva (1963: 449):
virtud de ella espedirá la orden de arresto. Ante este vacío la doctrina y jurisprudencia aplicaban
Pero si el hijo hubiere cumplido diez i seis años, no por analogía las disposiciones citadas del divorcio; sin
ordenará el juez el arresto, sino después de calificar los embargo la situación no era normal (…)
motivos y podrá estenderlo hasta por seis meses a lo más.
El padre podrá a su arbitrio hacer cesar el arresto.
En 1952, la Ley Nº 10.271 suprimió esta presunción,
El Diccionario Teológico Jurídico de don Justo estableciendo que si el adulterio era la causa del
Donoso enseñaba que divorcio, ello constituía un antecedente de
Compete al padre, en fuerza de la autoridad que le dan importancia para resolver su inhabilidad, sin
las leyes, el gobierno i direccion de sus hijos... puede distinguir entre padre y madre
correjirlos i castigarlos moderadamente cuando
delinquen ... puede implorar el ausilio de la autoridad Como anota Tapia (2005:122):
pública para sujetar al hijo desobediente, o que estuviere Respecto de los hijos, en caso de separación, la mujer fue
en poder de otro o anduviere vagando... 4 obteniendo progresivamente un derecho cada vez más
amplio de custodia, hasta que la Ley N2 18.802 le
concedió en tales casos el cuidado personal de todos los
hijos menores no importando su sexo.

En efecto, en 1989, la Ley N° 18.802, consagró un


régimen de determinación legal que constituía una
verdadera atribución legal preferente respecto de la
madre separada, no importando ya la edad o el sexo
de los hijos e hijas. En palabras de uno de sus
redactores, el profesor Fernando Rozas (1989:107):
En el caso de divorcio, nulidad o separación de hecho, se
establece una norma de importancia: - La tuición de
todos los hijos, sin distinción de sexo, la tiene la madre.
- Pareció más importante la madre en la crianza de los
hijos y se prefirió no separar a los hermanos.

4
“Diccionario teológico, canónico, jurídico, litúrjico, bíblico, potestad”, p. 202, citando Las Partidas. Citado desde Couso
etc., por el Iltmo. Rmo. Sr. D. Justo Donoso”, Tomo cuarto, (2003), p. 4
Valparaiso, Imprenta i Librería del Mercurio, 1859, voz “patria

6
3. Principios

La Ley N° 20.680, de junio del 2013, modificó


radicalmente el panorama. En palabras de la
profesora Etcheberry:
nuestra legislación discriminaba al padre en razón del 3.1. Interés superior del hijo
cuidado personal y sin una razón determinada le daba
a la madre el cuidado personal en caso de vivir i. Nuestros tribunales han sostenido:
separados; claramente no se respetaba el principio de Que, el principio del interés superior del niño, es un
igualdad ante la ley y había un trato discriminatorio ya principio rector establecido en la Convención de los
que el sólo sexo no es un factor para hacer distinción Derechos del Niño y en la Ley N° 19.968, si bien es
alguna. cierto, su concepto es indeterminado, se puede afirmar
que, su cumplimiento equivale al pleno respeto de los
Un esfuerzo de síntesis de este itinerario de cambios derechos esenciales del niño, en todas aquellas decisiones
la plantea Barros (2005: 1492) que lo involucren como sujeto de derecho. La finalidad
Tras los cambios del derecho de familia se manifiesta, del mismo, es el bienestar presente y futuro, tal como lo
ante todo, la expansión de la igualdad como principio reconoce, el artículo 222 del Código Civil, buscando en
constitutivo del derecho contemporáneo, como se su primer aspecto, la mayor realización espiritual y
muestra en las relaciones entre cónyuges y de los hijos material del niño. Ya que conceptualmente, éste
entre sí. En el Código Civil, la institución de la familia principio, mira al niño como titular de derechos
canónica y patriarcal subordina los intereses personales autónomos, es decir, el niño es un sujeto de derecho,
de los hijos nacidos fuera del matrimonio, así como toda distinto de sus padres, asegurando así, el desarrollo de la
pretensión de igualdad que atienda exclusivamente a la personalidad, la autonomía actual o futura e identidad
posición de la mujer o de los hijos. Exactamente el del niño, derechos que aparecen indisolublemente
principio inverso ha pasado a ser dominante en el ligados a este criterio de interpretación, el que es
derecho actual. obligatorio para el juez de familia. (Corte de
Apelaciones de Santiago, 7 de enero de 2015)

Un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago


(2004), de redacción de la entonces abogada
integrante Paulina Veloso, ha sido muchas veces
citado, y con razón pues construye de modo muy
fecundo este principio en el marco de un juicio de
cuidado personal:
5° Que el “interés del menor” constituye un concepto
jurídico indeterminado, de contornos imprecisos y de
profusa utilización en el derecho comparado. No
obstante, puede afirmarse que alude a asegurar al menor
el ejercicio y protección de sus derechos fundamentales;

7
y a posibilitar la mayor suma de ventajas, en todos los Es oportuno recordar el lúcido comentario del
aspectos de su vida, en perspectiva de su autonomía y profesor Jaime Couso (2006) a este artículo y al
orientado a asegurar el libre desarrollo de su lenguaje pre Convención utilizado:
personalidad; concepto, en todo caso, cuyos contornos “De hecho, es tan importante el protagonismo del niño
deben delimitarse en concreto, en cada caso; en la concreción de su interés superior (sus derechos) que
6° Que para esta determinación en concreto, y frente a la trascendencia de este requisito el empleo de un
acudiendo a criterios estudiados en la doctrina, resulta lenguaje de derechos es, en cambio, completamente
necesario analizar el caso de autos en relación, al menos, secundario. Así, cuando la Children’s Act inglesa de
a los siguientes factores: a) las necesidades materiales, 1989 define como objetivo del sistema de protección a la
educativas y emocionales del menor y la probabilidad de infancia asegurar el “bienestar” (welfare) del niño –sin
que sean cubiertas por quien pretende la tuición; b) la usar un “lenguaje de derechos”–, pero luego señala que
capacidad y condiciones de la solicitante para asumir la para definir cuál es el bienestar del niño, el primer
tuición; c) el efecto probable de cualquier cambio de criterio son los “deseos y sentimientos” (wishes and
situación en la vida actual del menor; y d) si existiere feelings) del niño, está reconduciendo de hecho el
algún daño sufrido o riesgo de sufrirlo por consecuencia concepto de “bienestar” a los derechos del niño de un
de la tuición. modo decisivo, aun sin adoptar el lenguaje de los
derechos. Y si los procedimientos y prácticas concretas
ii. Este fallo recurre a la técnica del listado de aseguran que los deseos y sentimientos del niño
criterios y refrasea de algún modo el artículo 1° de la ocuparán un rol central en la decisión, entonces esa ley
Children Act; protege derechos.”
1. Bienestar del niño
(1) Cuando un tribunal determine cualquier cuestión iii. Este uso de la técnica argumentativa del listado
respecto a: de criterios es ampliamente usado en la
(a) la crianza de un niño; o jurisprudencia anglosajona. En Estados Unidos, en
(b) la administración de la propiedad de un niño o el uso Holley v. Adams, 544 S.W.2d 367, 371–72 (Tex.
de cualquier ingreso derivado de ella, el bienestar del 1976), el “best interest" fue determinado en
niño será la principal consideración del tribunal; consideración a:
(2) En cualquier procedimiento en el que surja cualquier - los deseos del niño;
cuestión relativa a la crianza de un niño, el tribunal - las necesidades emocionales y físicas del niño, ahora y
tendrá en consideración el principio general de que en el futuro;
cualquier retraso en la determinación de la cuestión - el peligro emocional y físico para el niño, ahora y en el
puede perjudicar el bienestar del niño. futuro;
“(3) En las circunstancias mencionadas en la subsección - las habilidades parentales del individuo que busca la
(4), un tribunal deberá considerar en particular: custodia;
(a) los deseos y sentimientos discernibles del niño - los programas disponibles para asistir a estos
interesado (considerados a la luz de su edad y individuos para promover el interés superior del niño;
entendimiento); - los planes para el niño de los individuos o instituciones
(b) sus necesidades físicas, emocionales y educacionales; que pretenden la custodia;
(c) el probable efecto sobre él de cualquier cambio en sus - la estabilidad del hogar de ubicación propuesto;
circunstancias; - los actos u omisiones de los padres que podrían indicar
(d) su edad, sexo, antecedentes, y cualquier característica que la relación paterno-filial no es la adecuada; y
que el tribunal considere relevante; - cualquier excusa por los actos u omisiones de los
(e) cualquier daño que él haya sufrido o esté en riesgo de padres;
sufrir; En el mismo sentido, la Corte de Nueva York:
(f) cuán capaces son cada uno de sus padres, y cualquier El único absoluto en la ley que rige la custodia de los
otra persona relacionada a quien el tribual considere niños es que no hay absolutos. La Legislatura lo ha
relevante, de satisfacer sus necesidades; declarado al ordenar que la custodia sea determinada
(g) el rango de facultades a disposición del tribunal en por las circunstancias del caso, de las partes y el interés
virtud de esta Ley en el procedimiento en cuestión. superior del niño, pero añadiendo que "En todos los
casos no habrá derecho prima facie a la custodia del niño

8
por cualquiera de los padres "(Ley de Relaciones aparece garantizada de mejor manera al lado y bajo la
Domésticas, § 240, véase, también, § 70). (…”)5 custodia de su progenitor” (Corte Suprema, 2 de
mayo de 2011. Redacción de doña Gabriela
iv. Es tan relevante el rol de este principio que alguna Pérez).
jurisprudencia antes de junio de 2013 se atrevió a
desafiar la literalidad de la antigua regla de v. Una idea fructífera para la utilización de este
atribución legal preferente materna para resolver principio en sede cuidado personal es la que aporta
fundamentalmente con base en el ISN. el profesor inglés David Archard (2004: 62) cuando
Décimo: Que, en estas materias debe tenerse siempre en sostiene:
consideración el Interés Superior del Niño, como El principio dice que las instituciones e individuos a
principio fundamental e inspirador del ordenamiento cargo del cuidado del interés de un niño deben hacer lo
jurídico nacional, de relevancia transversal en la mejor que puedan por el niño. Esto es más que
legislación de familia y de menores. Dicho principio, simplemente hacer el bien para el niño.
aunque difícil de conceptualizar alude al pleno respeto
de los derechos esenciales del niño, niña o adolescente y
su finalidad cubre, el desarrollo de los potenciales del 3.2. Corresponsabilidad Parental
menor y la satisfacción de sus necesidades en los
diferentes aspectos de su vida. En el caso en estudio, La Ley Nº 20.680 constituye, en el panorama
dicho interés no se advierte que haya sido vulnerado por histórico de nuestro derecho de familia, lo que Kuhn
los sentenciadores, al decidir como lo han hecho, puesto (2004) denomina una “anomalía”. Como se sabe,
que éste junto con el derecho a ser oído, han constituido Kuhn denomina de este modo a aquellas alteraciones
precisamente los fundamentos sobre la base de los cuales en lo que hasta ese momento se consideraba el
los jueces del fondo han fundado su decisión de acoger la paradigma al uso. Su introducción genera una serie
acción intentada por el padre, teniendo especialmente en de modificaciones que devienen en la configuración
consideración, el vínculo que tiene el niño con él y la de un nuevo paradigma. En el caso de nuestro objeto
estabilidad y seguridad que para éste su figura de estudio, la introducción en el ordenamiento
representa, en concordancia con lo que los antecedentes positivo chileno del principio de corresponsabilidad
allegados al juicio. parental a través de la reforma del 2013 significó el
En este sentido, cobra especial interés los efectos que el fin del último pilar del paradigma que en materia de
referido principio produce en el marco de las relaciones relaciones familiares instauró el Código Civil en
parentales, en las que, por un lado, se encuentra el 1857.
derecho y responsabilidad de los padres de cuidar y El paradigma del Código Civil original concebía al
educar a los hijos y por otro, la protección y desarrollo padre de familia como amo y señor, en la expresión
de la autonomía del niño en el ejercicio de sus derechos, de Somarriva, respecto de las relaciones al interior de
lo que limita las facultades o roles de los padres, la familia tanto en lo concerniente a su cónyuge
precisamente por el interés superior de los menores, en como respecto de los hijos. En cuanto a los hijos, el
aras de la satisfacción integral de ellos. conjunto de facultades configuraba un verdadero
Undécimo: Que, así las cosas, aún cuando en el caso sub poder penal doméstico (Couso 2003). Como
lite no se han establecido inhabilidades por parte de la consecuencia de esta forma de entender las
madre para ejercer el cuidado de su hijo, los jueces del facultades de la autoridad paterna al interior de las
fondo considerando el interés superior del menor y las familias las decisiones sobre la vida del hijo eran
circunstancias reseñadas en el motivo tercero, adoptadas por el padre. Si el cuidado personal o
concluyeron que constituyen causa calificada y tuición, correspondía a uno de los padres por
suficiente a la luz de lo dispuesto por el inciso tercero del encontrarse separados, la evolución de la normativa
artículo 225 del Código Civil, para determinar que su civil determinó que ese padre era el detentador
cuidado personal sea ejercido por su padre, por sobre el exclusivo de las decisiones de crianza y educación.
derecho que le asiste a su madre en orden a hacerse cargo La separación de los padres era también, de alguna
de su crianza, porque en las particulares condiciones de forma, a veces muy intensa, una separación de los
vida del niño, la satisfacción plena de sus derechos hijos.

5
Friederwitzer v Friederwitzer 55 NY 2d 89 93-95

9
La Declaración Universal de Derechos Humanos familia exigió que el legislador introdujese en el texto
reconoce que el hombre y la mujer gozarán de iguales positivo del Código una modificación, la Ley Nº
derechos en cuanto al matrimonio, durante el 20.680, que incorporase este principio a la
matrimonio y en caso de disolución del matrimonio arquitectura interna de las relaciones familiares.
(art. 16), agregando que la infancia tiene derecho a Finalmente, la Convención para la Eliminación de
cuidado y asistencia especiales y que todos los niños todas las formas de discriminación contra la mujer e
nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio tienen indica en su artículo 5:
derecho a igual protección social. Los Estados Partes tomarán todas las medidas
La Convención Americana de Derechos Humanos apropiadas para:
señala en su artículo 17 numeral 4 a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de
Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación
para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de
equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cualquier otra índole que estén basados en la idea de la
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o
de disolución del mismo. En caso de disolución, se en funciones estereotipadas de hombres y mujeres;
adoptarán disposiciones que aseguren la protección b) Garantizar que la educación familiar incluya una
necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y comprensión adecuada de la maternidad como función
conveniencia de ellos. social y el reconocimiento de la responsabilidad común
Algo similar se estatuye en el Pacto Internacional de de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al
Derechos Civiles y Políticos en su artículo 23 N° 4: desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés
“Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las de los hijos constituirá la consideración primordial en
medidas apropiadas para asegurar la igualdad de todos los casos.
derechos y de responsabilidades de ambos esposos en Y el artículo 16 va más lejos al imponer a los estados
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso el deber de tomar medidas activas para asegurar
de disolución del mismo. En caso de disolución, se igualdad en números ámbitos, entre ellos el referido
adoptarán disposiciones que aseguren la protección a la parentalidad:
necesaria a los hijos.” Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
La Convención sobre Derechos del Niño, en su adecuadas para eliminar la discriminación contra la
artículo 18 numeral 1 establece que mujer en todos los asuntos relacionados con el
1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en matrimonio y las relaciones familiares y, en particular,
garantizar el reconocimiento del principio de que ambos asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y
padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a mujeres:
la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los a. El mismo derecho para contraer matrimonio;
padres o, en su caso, a los representantes legales la b. El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno
del niño. Su preocupación fundamental será el interés consentimiento;
superior del niño. c. Los mismos derechos y responsabilidades durante el
Esta regulación no se encontraba en el texto germinal matrimonio y con ocasión de su disolución;
de la Convención, el borrador polaco. La idea d. Los mismos derechos y responsabilidades como
semilla fue aportada por las delegaciones de Francia, progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en
Nueva Zelandia y por la Sociedad por la Legislación materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos,
Comparada de modo que ya en la primera revisión los intereses de los hijos serán la consideración
del borrador polaco se encontraba la norma primordial;
precursora del actual artículo 18 (“The duty of bringing e. Los mismos derechos a decidir libre y
up the child shall lie equally with both the parents”, Office responsablemente el número de sus hijos y el intervalo
of the United Nations High Commissioner for entre los nacimientos y a tener acceso la información, la
Human Rights (2007). educación y los medios que les permitan ejercer estos
derechos;
Sin embargo de la claridad de esta norma, el fuerte f. Los mismos derechos y responsabilidades respecto de
desfase entre el ordenamiento positivo interno y el la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos, o
derecho internacional de los derechos humanos de la instituciones análogas cuando quiera que estos

10
conceptos existan en la legislación nacional; en todos los desproporcionada, vulneradora del principio de igualdad
casos, los intereses de los hijos serán la consideración jurídica y material.”
primordial; Infringía, además, la Convención sobre la
g. Los mismos derechos personales como marido y Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión y contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés,
ocupación; en adelante), que en el artículo 16 letra d, impone a
h. Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en los Estados la obligación de adoptar todas las
materia de propiedad, compras, gestión, medidas tendientes a asegurar en condiciones de
administración, goce y disposición de los bienes, tanto a igualdad, los mismos derechos y deberes como
título gratuito como oneroso. progenitores a hombres y mujeres, considerando en
forma primordial el interés superior de los hijos. En
Así, el inciso primero del artículo 224 en su ese sentido, el Comité de dicho tratado, durante el
formulación post 2013 dispone: examen del 4° informe periódico de Chile, el 2006,
Toca de consuno a los padres, o al padre o madre recomendó al Estado derogar o enmendar todas las
sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se disposiciones legislativas discriminatorias conforme
basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud al artículo 2° de la Convención y promulgar las leyes
del cual ambos padres, vivan juntos o separados, necesarias para adaptar el cuadro legislativo del país
participarán en forma activa, equitativa y permanente a las disposiciones de la Convención, asegurando la
en la crianza y educación de sus hijos. igualdad de los sexos consagrado en la Constitución
chilena.
De este modo, el principio de corresponsabilidad La norma antigua que, recordemos, establecía una
parental, hoy enclavado en el artículo 224 del Código regla de determinación legal preferente en pro de la
Civil, enfatiza el rol compartido que se atribuye a madre respecto de todos los hijos, una vez producida
ambos padres en la crianza de sus hijos. Expresión la separación de los padres, producía una
de ese principio -pero que no agota todas sus naturalización de los roles al interior de las familias.
posibilidades- es el cuidado personal compartido Una mirada desde el enfoque de género logra revelar
regulado en el nuevo artículo 225. la clara postura discriminatoria carente de
Dicho de otro modo, el principio de justificación racional.
corresponsabilidad parental opera tanto si los padres Una especial atención respecto al principio de
viven juntos o viven separados, están casados, igualdad, desde donde se prohíbe la discriminación,
conviven o jamás vivieron juntos. hay que ponerla en el fallo de la Corte
Interamericana Derechos Humanos que condenó a
3.3 Igualdad Chile en el caso "Atala Riffo c. Chile" y que se ocupa
de manera central de la orientación sexual de los
La Convención Americana sobre Derechos padres en la atribución del cuidado de los hijos. El
Humanos establece en el N° 4 del artículo 17, que fallo establece que
Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas La orientación sexual de la madre no constituye un
para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada impedimento para desarrollar una maternidad
equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en responsable, toda vez que el lesbianismo no es una
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso patología psiquiátrica ni psicológica que le impida
de disolución del mismo (….) ejercer su rol de tal” y añade que “La identidad sexual
de los padres no tiene un impacto directo en la de sus
El antiguo artículo 225 al regular la relación de los hijos e hijas. Investigaciones muestran que los hijos
hijos menores de edad con los padres, en caso de que criados por parejas del mismo sexo no se diferencian de
estos se separen, se alejaba gruesamente de este los niños criados por parejas de padres heterosexuales en
principio, al asignar directamente el cuidado términos de inteligencia, relaciones con los pares y
personal a la madre, al punto que la profesora desarrollo de la identidad sexual.
Lathrop (2010) consideraba que dicha regla era
inconstitucional, pues se fundaba en una
discriminación arbitraria, injusta, “no razonable y

11
3.4. Derecho a ser oído cuenta de la forma en que el tribunal tomó en cuenta la
opinión del niño, confiriéndole ese especial peso.”
Como indica el Comité de Derechos del Niño,
“hay estudios que demuestran que el niño es capaz de Interesante en este sentido es el fallo de la Corte de
formarse opiniones desde muy temprana edad, incluso Apelaciones de San Miguel que sostiene que el
cuando todavía no puede expresarlas verbalmente. Por “derecho a expresar sus opiniones en los diferentes
consiguiente, la plena aplicación del artículo 12 exige el ámbitos de su vida y desarrollo, entre ellos el ámbito
reconocimiento y respeto de las formas no verbales de familiar, social, escolar y judicial. Si bien, la obligación
comunicación, como el juego, la expresión corporal y de escuchar al niño no implica aceptar sus deseos, su
facial y el dibujo y la pintura, mediante las cuales los manifestación constituye un importante factor que debe
niños muy pequeños demuestran capacidad de analizarse en el contexto de todos los demás antecedentes
comprender, elegir y tener preferencias.” incorporados al proceso a fin de que contribuya a que la
decisión que se adopte en definitiva sea la más favorable
En este párrafo se alude al conocido estudio de y adecuada a su respecto.” 6
Lansdown, G., "The evolving capacities of the child".
Asimismo el Comité expresa: Quizá el caso en que la jurisprudencia más en serio
34. No se puede escuchar eficazmente a un niño se ha tomado este principio es de la Corte de Valdivia
cuando el entorno sea intimidatorio, hostil, insensible o de 2009:
inadecuado para su edad. Los procedimientos tienen “Décimocuarto: Que, en primer término, no se tuvo en
que ser accesibles y apropiados para los niños. Debe cuenta la opinión del menor. Es completamente cierto
prestarse especial atención al suministro y la que la autonomía individual no se reconoce plenamente
transmisión de información adaptada a los niños, la por el ordenamiento jurídico nacional sino hasta los
prestación de apoyo adecuado para la defensa de los dieciocho años, y que por lo mismo esa opinión nunca
intereses propios, la debida capacitación del personal, el podrá considerarse definitivamente determinante. Pero
diseño de las salas de tribunal, la vestimenta de los jueces la ley reconoce que el proceso de formación de la
y abogados y la disponibilidad de pantallas de conciencia humana es gradual, y por lo mismo exige que
protección visual y salas de espera separadas. la opinión del menor sea objeto de consideración
Y añade un aspecto que enfatiza el carácter procesual judicial, a la luz de su edad y de sus capacidades
de este derecho, por oposición a una perspectiva de intelectuales concretas.
“un acto único”: Teniendo el niño G. N. once años de edad, y habiendo
45. Dado que el niño tiene derecho a que sus opiniones vivido antes la experiencia de un tratamiento de
se tengan debidamente en cuenta, el encargado de quimioterapia, estima esta Corte que, aunque fuera
adoptar decisiones debe informar al niño del resultado nada más que para una mejor ilustración, debió
del proceso y explicar cómo se tuvieron en consideración consultarse su parecer. (Corte de Apelaciones de
sus opiniones. La comunicación de los resultados al Valdivia, 14 de mayo del 2009, Rol Nº 103-2009
niño es una garantía de que las opiniones del niño no se (Fam.) Redacción del abogado integrante Juan Andrés
escuchan solamente como mera formalidad, sino que se Varas B.)”
toman en serio.
Couso (2006: 155) añade lúcidamente un corolario La Corte Suprema ha entendido en diversos fallos
de este principio en materias de familia: que la omisión de escuchar al niño configura la
“Un segundo estándar impuesto por el principio que causal de nulidad posible de subsanar a través del
examino a las decisiones de los tribunales de familia es recurso de casación en la forma:
de carácter jurídico-procesal, y les exige considerar en la “Quinto: Que el deber de otorgar al menor la posibilidad u
fundamentación de las sentencias la opinión del niño. Si oportunidad de ser oído en la sustanciación de un proceso
“tomar debidamente en cuenta” esa opinión supone en que se pretende determinar su identidad, constituye un
conferirle un especial peso en el plano sustantivo, trámite esencial del procedimiento cuya omisión debió
entonces la sentencia, en sus considerandos, debe dar salvar la Corte de Apelaciones de Arica, de modo que, al no
hacerlo se ha configurado la causal de nulidad formal

6
Corte de Apelaciones de San Miguel, causa rol 275-2014.

12
prevista por el artículo 768 N°9 del Código de Esto es, nuevamente el artículo 5º construye un
Procedimiento Civil, en relación con el artículo 800 del límite para las facultades paternas. La evolución de
mismo cuerpo de normas, texto que, al designar los trámites las facultades viene a otorgar valor jurídico a la
o diligencias esenciales en segunda instancia, al igual que lo mirada desarrollista que desde la psicología, la
hace el artículo 795 en relación a la primera instancia, biología y los recientes avances de la neurociencia
utiliza la expresión “En general” lo que permite entender conforman el marco de entendimiento del desarrollo
que la enumeración que en tales textos se contiene, no es humano de los primeros ciclos de vida. Ya hay fallos
taxativa.” (Corte Suprema, Rol N° 12057-2013) que en diversas jurisdicciones reconocen que la
aplicación de las normas legales debe atender a la
En el mismo sentido este fallo de la Corte de San edad del niño.
Miguel:
“Que en esta causa, dar cumplimiento a tal normativa
era especialmente relevante, si se considera que se
trataba de disponer la forma como debía generarse un
régimen comunicacional con un padre ausente por 4. Titularidad y determinación
muchos años, todo lo cual provoca en el menor un
importante grado de ansiedad, según se deja constancia La ley actual prescribe dos modalidades de ejercicio:
en uno los informes periciales que la sentenciadora tuvo
Puede ejercerse o atribuirse a uno solo de los padres
como elementos de prueba. Escuchar al menor en una (cuidado personal individual) o puede radicarse en
materia que es de su directa y total incumbencia, era
ambos (cuidado personal compartido).
también posible si se considera que la pericia psicológica “Art. 225. Si los padres viven separados podrán
da cuenta que tiene un desarrollo físico y maduracional determinar de común acuerdo que el cuidado personal
propio del ciclo vital en que se encuentra, su desarrollo de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos
de lenguaje es apropiado y tiene la capacidad de en forma compartida.”
comprender y expresar ideas de forma clara y fluida. Se Asimismo, la ley establece tres formas de
daban así las condiciones necesarias para cumplir con
determinación del titular del cuidado personal: la
tal esencial diligencia, cuyo resultado es determinante al
voluntaria, la legal y la judicial.
momento de decidir si el derecho que el padre quiere
ejercitar debe prevaler sobre el interés superior del
menor, que según el artículo 3° de la Convención ya
4.1. Determinación voluntaria o convencional
citada, debe tenerse en cuenta como una consideración
primordial. Al no haberse procedido de la manera dicha, Los padres pueden determinar cuál de ellos ejercerá
se ha faltado a una diligencia, cuyo carácter esencial es el cuidado personal y al pactarlo pueden regular
incuestionable, siendo la única forma de reparar tal cualquiera de las dos modalidades de ejercicio:
omisión la anulación de la sentencia y del juicio que le individual o compartida.
sirve de antecedente, por lo que el recurso de casación, La forma para realizar esta determinación se
sobre la base de esta causal, será acogido”. (Corte de encuentra, en primer lugar -pero adelantemos que no
Apelaciones de San Miguel, 7 de diciembre de 2011) sólo aquí- en el artículo 225.
“El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y
3.5. Autonomía Progresiva deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo dentro de los treinta días
Conforme al artículo 5º, los “derechos y los deberes de subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo
los padres o, en su caso, de los miembros de la familia establecerá la frecuencia y libertad con que el padre o
ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una
local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente relación directa y regular con los hijos y podrá revocarse
del niño de impartirle (…) dirección y orientación o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.”
apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos
en la presente Convención”, se deben ejercer “en De modo similar a como ocurre con el acuerdo
consonancia con la evolución de sus facultades”. regulador, completo y suficiente, que debe
incorporar una serie de materias para poder

13
considerarse íntegro, la determinación convencional ferenda estimamos valioso que el derecho reconozca
de cuidado personal en modalidad individual debe una práctica muy enraizada en sectores populares, de
establecer el régimen de relación directa y regular del confiar la crianza a un tercero, a veces a una abuela
padre no custodio. Si no contiene ese régimen -que la o tía o amiga de la familia. El creciente
norma transcrita exige explícitamente- no puede reconocimiento de la autonomía de la voluntad en
subincribirse por el Registro Civil. sede derecho de familia y el asumir que el Estado
Pero a diferencia del acuerdo que recae sobre debe respetar, en lo que no sea contrario al interés
alimentos, este pacto no exige autorización judicial. superior del hijo, las decisiones de los padres, debiera
La mención al acuerdo regulador, completo y conducirnos a una expresión legal de esta
suficiente, del art. 21 de la Nueva ley de Matrimonio determinación que pueda realizarse incluso vía
Civil es pertinente en este punto pues tal testamento. Cabe recordar un caso del 2004 en que
instrumento, expresivo de la autonomía de la partes la Corte de Apelaciones de Santiago discurrió por
para fijar el contenido de su relación producida la esta vía en un caso similar cuyo texto se encuentra
separación judicial o el divorcio, debe incorporar la completo en el anexo.
determinación del cuidado personal. Se entiende, como ya se dijo, que los padres están en
mejor situación que el juez para decidir lo que es mejor
Por otra parte, considero que hay sólidas razones o más conveniente a los intereses del menor.
para avalar la práctica de consejeras técnicas y de Ahora bien, si uno de los padres hubiere fallecido,
mediadores que en dichas instancias han concordado obviamente, siguiendo el mismo principio, será la
con las partes un acuerdo de cuidado compartido. voluntad del sobreviviente, la que podrá adoptar las
En mediación, porque aunque no se menciona en el decisiones respecto a la tuición del hijo menor,
actual art. 225, tampoco se mencionaba en el antiguo asumiendo él mismo el cuidado personal, o bien,
artículo 225 y siempre se entendió por los diversos otorgando la tuición a un tercero.
actores del sistema de justicia de familia que los Si bien este supuesto no fue considerado expresamente
mediadores podían alcanzar acuerdos sobre cuidado por el legislador, no existe razón alguna para que en este
personal y enviarlos a aprobación judicial, del evento, primare la decisión judicial, por sobre la
momento que el artículo 106 de la ley N° 19.968 (Ley voluntad manifestada del padre sobreviviente.
de Tribunales de Familia) incluía entre las materias
de mediación previa obligatoria justamente al
cuidado personal.
Port tanto, respetándose los principios del art. 105 de
la ley de tribunales de familia no hay ningún 4.2. Determinación legal
obstáculo normativo para que un juez de familia
niegue aprobar el acuerdo de mediación en que se El inciso 3° del 225 regula el desacuerdo parental
regula el cuidado persona compartido. Una tesis buscando favorecer la estabilidad del niño y, al
opuesta implicaría sostener que el legislador declara mismo tiempo, no constituir una situación fáctica de
como principio la búsqueda de soluciones la que se desprenda un mejor derecho para un juicio
colaborativas (art. 9 Ley N° 19.968) pero en el juicio de cuidado.
más importante de todos incentiva la litigación. Dice este inciso:
Además de lo anterior, el artículo 106 de la Ley “A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos
N°19.968 en su inciso 6° enumera específicamente continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre
las materias de mediación prohibida no con quien estén conviviendo.”
encontrándose el cuidado personal compartido entre
ellas. Y siendo una prohibición, debe interpretarse de Entonces, la determinación legal sólo recae sobre la
maneta restrictiva con prohibición de analogía. modalidad de cuidado individual y con un carácter
supletorio del acuerdo parental.
Nos parece que nuestro ordenamiento no permite Como apunta el Tribunal Constitucional7
que por determinación convencional de los padres se “Es decir, el legislador privilegia y respeta una situación
entregue el cuidado personal a un tercero. Pero de lege de hecho, cual es que los hijos continúen viviendo con

7
Tribunal Constitucional, rol N°2867-2015, consid. 16°.

14
quien, hasta el momento, lo han hecho, no causando 5. Cuidado Personal Compartido (CPC)
perturbaciones en su forma de vida actual ni “La guarda compartida más que una nueva figura
afectaciones significativas en su ambiente más cercano.” jurídica es un nuevo hábito mental.”
Ruscello, Francesco
Es preciso advertir ante una lectura aislada de esta
norma que construyera un derecho con base en vías Subinscripción de cuidado personal compartido en Registro
de hecho. Es decir, un padre, o una madre, que se Civil9
queda fácticamente con el hijo, cuando le
correspondía devolverlo con el padre custodio, o que Año 2013 2014 2015 2016 Total
se lo lleva sin derecho, está recurriendo a una vía de N° 242 761 675 315 1.995
hecho que el derecho no puede avalar como el
presupuesto fáctico que subyace a la hipótesis del
inciso 3° del 225. 5.1. Concepto

Como recuerda el profesor Lepin (2013: 291), este El artículo 225 inciso 2° ofrece un concepto legal de
inciso es similar al inciso final del artículo 156 del cuidado personal compartido (CPC, en adelante):
Código Civil español que señala: “El cuidado personal compartido es un régimen de vida
“Si los padres viven separados, la patria potestad se que procura estimular la corresponsabilidad de ambos
ejercerá por aquel con quien el hijo conviva”. padres que viven separados, en la crianza y educación de
los hijos comunes, mediante un sistema de residencia
que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.”
4.3. Determinación judicial
Un destacado autor italiano afirma que la
“guarda debe ser entendida como reorganización de un
Finalmente, el inciso 4° establece cuándo interviene, modelo familiar en el cual el niño pueda ser educado y
ante desacuerdo parental, la autoridad judicial: en el que se realice su derecho a la formación y al
“En cualesquier de los casos establecidos en este artículo,
desarrollo de su propia personalidad.”10
cuando las circunstancias lo requieran y el interés
superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá
La destacada jurista argentina Aida Kemelmajer
atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres,
(2012: 235) apunta que la
o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere
“guarda compartida se visualiza como un derecho de
alguna forma de ejercicio compartido.”
hijos y progenitores a seguir teniendo una relación
paterno-filial y materno-filial igualitaria.”
En nuestro sistema –a diferencia en esto del
La Audiencia Provincial de Burgos ha dicho que
español—la determinación judicial no puede recaer
la “guarda compartida es la custodia en la que ambos
en el cuidado personal compartido y sólo en el
progenitores se encargan del cuidado, atención y
individual.
educación de los hijos de forma conjunta, periódica o
rotatoria”.11
Esto fue ratificado por el Tribunal Constitucional8
ante un requerimiento de inaplicabilidad del inciso
El Tribunal Constitucional12 ha expresado su opinión
3° del 225 que discutía la constitucionalidad de no
sobre este artículo.
dar curso a una demanda de cuidado personal
“El propósito detrás de esta norma es fácil de apreciar:
compartido. El TC declaró que esa decisión había
causar el menor impacto posible en el desarrollo personal
sido zanjada por el legislador y que no resultaba
del niño, sin que éste deba sufrir consecuencias
arbitraria.
indeseadas por el hecho de estar cambiando

8 10
Tribunal Constitucional, rol N° 2699. Francesco Ruscello cit. desde Kemelmajer (2012)
9 11
Fuente: Información entregada por Servicio de Registro Civil a AP de Burgos, núm. 437/2006, sección 2a., S 30 de noviembre
solicitud efectuada por Ley de transparencia por el autor en de 2006.
12
agosto de 2016. Tribunal Constitucional, Rol N°2867-2015, consid. 16°

15
constantemente de residencia entre la de la madre y la igualdad entre hombres y mujeres, en orden a
del padre.” mantener la dirección de los hijos comunes. El
principio de coparentalidad14 fue posteriormente
aplicado a parejas divorciadas (1987) e hijos
5.2. Experiencia comparada naturales (1993)15. El legislador francés, sin
embargo, limitaba su ámbito de aplicación a uniones
Hoy está extendido en prácticamente toda Europa. que hubiesen mantenido una vida en común al
En Suecia, la ley data de 1983. En Francia se momento del reconocimiento del hijo,
introdujo en 1987, raramente aplicada en esa época, reconocimiento que debía otorgarse con anterioridad
devino regla a partir de 1993, y se consolidó en 2002, a que el hijo cumpliera un año de edad16.
cuando la ley previó la posibilidad de que el menor La ley 2002-305 del 4 de marzo de 2002, relativa a la
tenga una doble residencia: una con cada uno de sus autoridad paterna, modificó esta situación,
padres. excluyendo la condición de vida en común señalada.
En Alemania, el principio de la continuidad del En este sentido, estableció el principio del ejercicio
cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus conjunto de la autoridad paterna, mediante la sola
hijos, aun después del divorcio, con el consiguiente determinación de la filiación
mantenimiento de la potestad conjunta, es afirmado Italia ya contaba con el affidamento congiunto y
por la doctrina y por la jurisprudencia. alternato con reconocimiento legal, y por medio de la
En Inglaterra y Gales, la Children Act establece ls ley Nº 54, de 8 de febrero de 2006, reforzó esta
posibilidad de ejercicio conjunto de la patria potestad regulación.
aun después del divorcio (“More than one person may
have parental responsibility for the same child at the same En España la jurisprudencia ha contribuido
time”)13; además, modifica sustancialmente el significativamente a perfilar la institución:
lenguaje: no habla de guarda (custody) y visita (access), “Los criterios legales y jurisprudenciales para conferir la
sino de residencia (residence) y contacto (contact); sustituye guarda y custodia a uno de los progenitores han
la expresión “derechos y obligaciones parentales” cambiado a la luz de la igualdad de derechos y deberes
(parental rights and duties) por la más genérica de parental que proclama la CE, siendo también reflejo de una
responsibility. realidad social en la que cada vez más se intercambian
En Holanda, desde 1998, la guarda compartida es la con más frecuencia entre ambos progenitores las diversas
regla, y la guarda exclusiva, la excepción. funciones de la vida familiar, y fruto de lo cual ha sido
El fenómeno se extiende a otros continentes. Así, la la desaparición del precepto legal que obligaba a otorgar
reforma australiana de 2006 se denomina Family Law a la madre la custodia de los hijos menores de 7 años”.17
Amendment (Shared Parental Responsibility). También se ha dicho:
En los Estados Unidos la joint custody constituye el “es una modalidad de ejercicio de la responsabilidad
régimen preferido y prevaleciente. La jurisprudencia parental, tras la crisis de la pareja, en la que tanto el
presume que ésta es la mejor solución para el menor padre como la madre están capacitados para establecer
y, como regla, corresponde a su efectivo interés; no una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en
es obligatoria en todos los estados, pero en la mayor la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos
parte, quien se opone, debe demostrar su no comunes la más frecuente y equitativa comunicación
conveniencia para el caso concreto. con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y
proporcional la atención de las necesidades materiales
El régimen de cuidado compartido de los hijos se de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la
consagra en Francia desde los años setenta. La resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el
modalidad adoptada entonces ya establecía la futuro.”18

13 15
http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1989/41/section/2 Brunetti-Pons (2002), p. 10.
14 16
Schmidt (2009) define el principio de coparentalidad Ibídem, p. 10.
17
como: “la responsabilidad parental compartida de los AP de Las Palmas, 23 de julio de 1998 (AC 6869)
18
progenitores de criar, educar y asistir a sus hijos, todos los cuales AP de Barcelona, 181/2007 (sección 12), 9 de marzo de 2007.
importan deberes de alto contenido ético que escapan a los
principios que sustentan el Derecho patrimonial”.

16
“Ante todo, cabe recordar que el referido régimen de 6. Criterios para decidir Cuidado Personal.
guarda no implica necesariamente una distribución
absolutamente igualitaria del tiempo de permanencia en
6.1. Análisis general
los entornos de sus dos figuras parentales, sino,
fundamentalmente, una implicación intensa de ambas
Como es sabido, fue la Corte Interamericana de
en las funciones inherentes a la patria potestad, de
Derechos Humanos en su fallo contra el Estado de
conformidad con el principio de corresponsabilidad en
Chile la que sostuvo duramente lo inadecuado de
su ejercicio que destaca la Exposición de Motivos de la
nuestro antiguo artículo 225.
Ley 15/2005.59”19
“… la Corte constata que la determinación del interés
superior del niño, en casos de cuidado y custodia de
menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación
5.3. CPC y Relación Directa y Regular (RDR) de los comportamientos parentales específicos y su
impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño
Conforme lo analizado, a primera vista, la según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no
modalidad de cuidado personal compartido deja sin especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser
contenido y convierte en innecesario el régimen de admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos
relación directa y regular de los hijos con el o consideraciones generalizadas sobre características
progenitor no custodio. personales de los padres o preferencias culturales respecto
Efectivamente, no se presentan los fundamentos o a ciertos conceptos tradicionales de la familia… Una
presupuestos que lo justifican, al tener ambos el CP. determinación a partir de presunciones infundadas y
No obstante, excepcionalmente, algunas sentencias estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental
en derecho comparado prevén la posibilidad de de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo
establecer visitas, de forma razonable, para el tiempo del niño no es adecuada para garantizar el fin legítimo
en que cada uno de los progenitores no se encuentra de proteger el interés superior del niño. (Párrafo Nº
con el niño (Kemelmajer 2012) en caso de ser éste un 109)”
tiempo relativamente prolongado.
Esta idea se reforzó por la Corte en Fornerón e hija
5.4. CPC y Alimentos contra Argentina al indicar:
“El estado civil de soltero del señor F., equiparado por
Algo similar ocurre con los alimentos. Los padres uno de los jueces a ’la ausencia de familia biológica’,
son quienes mejor pueden ponderar si resulta como fundamento para privarle judicialmente del
necesario el acuerdo sobre alimentos. Pero en ejercicio de sus funciones de padre, constituye una
principio, no es un impediente ni un óbice para la denegación de un derecho basada en estereotipos sobre la
admisibilidad de una demanda de alimentos la capacidad, cualidades o atributos para ejercer la
existencia de un CPC. paternidad de manera individual, ello sin haber
Recordemos que CPC no es equivalente a considerado las características y circunstancias
simplemente que cada padre esté el 50% del tiempo particulares del progenitor que quiere, en su
con el hijo. Y que incluso si esta fuera la ratio individualidad, ejercer su función de padre. (Párrafo Nº
establecida, por aplicación de los artículos 230 y 329, 96)”
“los padres contribuirán en proporción a sus respectivas
facultades económicas”. Y dada la desigualdad salarial La Ley Nº 20.680 modificó el sistema de atribución
existente en nuestra sociedad por razones de género del cuidado personal en caso de padres separados en
es perfectamente posible que esa proporción exija en disputa en sede judicial y -siguiendo en esto casi a la
algún nivel el traspaso de recursos de un padre a otro letra la nueva legislación de Cataluña del 2010-
para efectos de la satisfacción de las necesidades del configuró a través de diez criterios, un nuevo eje de
hijo en común. consideraciones a tener en cuenta al resolver esta
cuestión. Como plantea la profesora –y hoy abogada

19
AP de Madrid, núm. 654/2006, sección 22a., S 31 de octubre
de 2006, recurso 732/2006.

17
integrante de la Excma. Corte Suprema- Leonor parentalidad en que se regulan muy explícitamente
Etcheberry, estos puntos que aparecen aquí como criterios
“Es curioso constatar que la mayoría está planteado decisorios.
desde el punto de vista de los padres, por lo cual para
darle un correcto uso debemos dar vuelta la redacción y 6.2. Análisis particular
verlos desde el punto de vista del hijo, poniendo a éste en
el centro del problema.” Art. 225-2. En el establecimiento del régimen y ejercicio
del cuidado personal, se considerarán y ponderarán
La técnica del listado de criterios es útil, pero no una conjuntamente los siguientes criterios y circunstancias:
panacea y presenta también inconvenientes que han
surgido ya en nuestra práctica. En primer lugar, y aunque la ley no lo expresa con
suficiente claridad, se desprende de este primer inciso
El primer problema a apuntar tiene que ver con que un deber de fundamentación específico para el
el listado pase a ser leído como un elenco de sentenciador de cuidado personal.
alternativas de criterios dentro del cual el juez elige No es razonable colegir que el legislador se toma la
cuál va a utilizar. Esto se ve reforzado tanto por el molestia de construir un listado de criterios para que
gran número de criterios como por la situación de el jurisdicente en fase adjudicación pueda liberarse
surgir no desde la reflexión de la comunidad nacional del deber argumentativo específico con una frase
sino del ser trasplantados desde otro sistema jurídico, genérica del tipo “… éstos (los criterios) se dan en mejor
que, además, llevaba poco tiempo usándolos forma en el padre” (Jueza del 4to. Juzgado de Familia
previamente. de Santiago, RIT 3968-2014).
En el mismo sentido Quintana (2014:244):
El Código argentino utiliza también la técnica del “Los magistrados deben, pues, atender a todos y a cada
listado pero con dos diferencias importantes: Es más uno de los criterios establecidos por el legislador y no
breve y los criterios surgen desde la práctica de los realizar una aplicación aislada de ellos, dado que, de
operadores y de la doctrina nacional. este modo, sería más factible transgredir el interés
Artículo 653.- Cuidado personal unilateral. Deber de superior del menor al no atender a aspectos que son
colaboración. En el supuesto excepcional en el que el importantes para el normal desenvolvimiento de sus
cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez facultades.”
debe ponderar:
a. la prioridad del progenitor que facilita el derecho a Por el contrario, la ausencia de una argumentación
mantener trato regular con el otro; judicial que se haga cargo específico de estos diez
b. la edad del hijo; criterios constituye una infracción al deber de sana
c. la opinión del hijo; crítica y justifica la casación de la sentencia por falta
d. el mantenimiento de la situación existente y respeto de fundamentación.
del centro de vida del hijo.
El otro progenitor tiene el derecho y el deber de Un fallo que atiende a este estilo de argumentación
colaboración con el conviviente. es de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt:
“Que, en cuanto a la acción de cuidado personal, a la
Asimismo, y aunque parezca algo obvio, conviene luz de lo establecido en los artículos 225 y 225- 2 del
dejar anotado que no hay en el orden numérico Código Civil, existen criterios que se deben tomar en
ninguna prelación o jerarquía de criterios. consideración al momento de conocer y juzgar sobre el
cuidado personal de los hijos de aquellos padres que
El listado no es taxativo, aunque a una rápida lectura viven separados, criterios y circunstancias de carácter
lo parezca, porque su letra j) justamente alude a general que deben ponderarse en su conjunto y que
“Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el apuntan necesariamente al interés superior del niño,
interés superior del hijo.” (Etcheverry 2013: 6) principio respecto del cual deben ceder todas las demás
apreciaciones.
Finalmente cabe anotar que cada vez más, Así las cosas, el hecho de que la madre de los menores de
numerosas legislaciones -como ya hemos visto – autos haya mantenido una actitud negativa de cara al
incorporan un plan de parentalidad o un acuerdo de

18
ejercicio del derecho a relación directa y regular por parte expertas. De ahí que pueda -y deba- recibirse prueba
del padre, a juicio de estos sentenciadores no resulta testimonial acerca de este punto. Otra cosa distinta
bastante para modificar la custodia personal de éstos. posible de discutir - aunque relacionada obviamente-
En efecto, tal circunstancia, siendo indeseable, debe es si esta vinculación afectiva pueda tener algún
ponderarse, como se ha venido diciendo, junto a los efecto dañoso en el hijo o hija. Esa sí es una
demás criterios proporcionados por la norma, ejercicio afirmación propia del mundo de las opiniones
que una vez efectuado recomienda mantener el cuidado expertas. Experticia que no debiera quedar
personal a cargo de la madre. circunscrita a los peritos.
La existencia de una vinculación afectiva de los menores
con la madre y demás personas que conforman el grupo
familiar materno que aparece cohesionado, un entorno b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar
que garantice su bienestar y la mantención del hábitat del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno
al que están acostumbrados casa, ciudad, colegio, adecuado, según su edad.
amistades, etc., adquiere prioridad al momento de Dentro de este ítem es que se suele leer el constructo
decidir con quién deben vivir, crecer y desarrollarse, más de “competencias parentales”, una noción no
allá de los derechos de las partes y de su legítimo explicitada en la ley pero ampliamente usada en el
ejercicio.”20 mundo pericial y en la jurisprudencia de primera
instancia de familia.
En segundo lugar, para que pueda producirse con Esta aptitud tiene como contracara el déficit que
base en la evidencia producida en el juicio, ese suele ser lo que se exhibe latamente en los informes.
proceso argumentativo que creemos exige este Falta mucho aún porque el sistema de justicia de
inciso, requiere incorporar en la determinación del familia comprenda adecuadamente la diferencia
objeto del juicio estos diez criterios del modo más entre una evaluación en el marco de un proceso de
concreto que las circunstancias de la causa lo terapia familiar o individual y una evaluación forense
permitan. donde en el horizonte aparece la posible pérdida de
la vida junto a un hijo. El constructo competencias
En tercer lugar, para efectos de la estrategia de parentales posee una fortaleza indiscutible en el
litigación, la teoría del caso de los abogados en primer entorno, pero presenta serios inconvenientes
materia de cuidado personal debe hacerse cargo en el segundo.
específico de cada uno de estos aspectos, tanto para No consideramos correcto el uso del verbo
los presupuestos fácticos que los puedan soportar “garantizar” pues considerada en términos literales
como respecto de los enunciados normativos que dicha voz, nadie puede garantizar el bienestar de
contiene el listado. otro. La interpretación de esta expresión es,
entonces, preciso hacerla comprendiendo
“a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y “garantizar” como “ofrecer las mejores
demás personas de su entorno familiar. posibilidades”. Otra exégesis deviene en una lectura
Se pone el acento en la dimensión afectiva y se maximalista que desconoce el espíritu de la ley.
incluye al entorno familiar, y no sólo a los directos
progenitores, lo que resulta muy interesante,
abriendo así espacio a un cierto reconocimiento c) La contribución a la mantención del hijo mientras
jurídico a las familias ensambladas. estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo
Evidentemente este criterio requiere prueba hacerlo.
testimonial, no basta un buen perito, lo que se opone Por la forma en que está redactado el criterio creo
al criterio de algunas juezas de familia de Santiago que excede el solo hecho de no haber sido apremiado
que ex ante declaran en la audiencia preparatoria que por el no pago de alimentos (que es la forma en que
no aceptan testigos en juicios de cuidado personal. se regula la llamada cláusula de dureza para el caso
La vinculación afectiva pertenece al mundo de los del divorcio unilateral) sino que abarca el hecho de
hechos observables, más que al de las opiniones

20
Corte de Apelaciones de Puerto Montt, causa rol 197-2013,
considerando 4º

19
no haber aportado aun no existiendo sentencia la Convención para la eliminación de todas las
judicial. formas de discriminación contra la mujer, en su
Parece que la razón que subyace a este criterio es artículo 16:
desincentivar una forma de negligencia parental 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
como es no aportar, pudiendo hacerlo, a la adecuadas para eliminar la discriminación contra la
satisfacción pecuniaria de las necesidades de la prole. mujer en todos los asuntos relacionados con el
matrimonio y las relaciones familiares y, en particular,
d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y
con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al mujeres:
hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo f. Los mismos derechos y responsabilidades respecto
cual considerará especialmente lo dispuesto en el inciso de la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos, o
quinto del artículo 229. instituciones análogas cuando quiera que estos
El legislador fue explícito durante la discusión conceptos existan en la legislación nacional; en todos los
legislativa en querer castigar, de alguna manera, al casos, los intereses de los hijos serán la consideración
padre o madre, que dificulta al no custodio la primordial;
relación directa y regular con el hijo. Sin embargo, la
redacción es poco consistente con este fin declarado
pues es en vez de castigar o premiar conductas pone f) La opinión expresada por el hijo.
el acento en un elemento subjetivo, “la actitud”, el Establecer este criterio es redundante y en derecho,
que per se resulta difícil de rastrear y, a fin de cuentas, la redundancia arriesga devenir en devaluación. Ya
nos aparta de las conductas que se busca existe este deber en el artículo 12 de la Convención y
desincentivar. en el 16 de la Ley de Tribunales de Familia.
Una interpretación en línea con los objetivos de la El Comité de Derechos del Niño (órgano oficial del
legislación debiera acotarse a conductas externas que tratado) sostiene -en la Observación General N° 12-
expresen esta actitud. sobre aplicar este derecho a esta específica materia:
51. En casos de separación o divorcio, los hijos de la
pareja resultan inequívocamente afectados por las
e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres decisiones de los tribunales. El juez determina las
procuraba al hijo antes de la separación y, cuestiones relativas a la manutención del niño, la
especialmente, la que pueda seguir desarrollando de custodia y el acceso, ya sea en un juicio o a través de
acuerdo con sus posibilidades. mediación prescrita por el tribunal. Muchas
Este criterio resulta complicado de aplicar pues le jurisdicciones han incluido en sus leyes, respecto de la
atribuye un valor a un comportamiento que se realizó disolución de una relación, una disposición por la que el
sin poder prever que se le daría este peso. No juez debe otorgar especial consideración al "interés
considera la situación dinámica de la vida familiar. superior del niño".
Si un padre se abocase a su trabajo, p. ej., y fuese la 52. Por ese motivo, toda la legislación sobre separación
madre sobre quién recayese la responsabilidad de las y divorcio debe incluir el derecho del niño a ser
tareas domésticas, de acompañar el proceso escuchado por los encargados de adoptar decisiones y en
educativo, etc., de esta situación no se sigue que los procesos de mediación. Algunas jurisdicciones, por
separados los padres no pueda él encargarse de esas motivos de política o de legislación, prefieren indicar
tareas que antes no realizó. una edad en que el niño es considerado capaz de expresar
La segunda parte del criterio, en cambio, resulta sus propias opiniones. Sin embargo, la Convención
atendible pues se orienta hacia el futuro y entrega prevé que este asunto se determine caso por caso, ya que
elementos para ponderar si desempeñará un rol se refiere a la edad y la madurez, por lo que exige una
activo en la crianza. evaluación individualizada de la capacidad del niño.
Este es un criterio donde litigantes y jurisdicentes
debieran asignar especial peso a evitar La judicatura de familia ha inventado las entrevistas
discriminaciones en razón de género dadas las confidenciales. Esa puede ser una modalidad de
configuraciones socio históricas en que se ejercicio de este derecho pero no constituye la única
desarrollan los roles de crianza y cuidado. Esta forma de ejercicio ni siquiera la más intensa y
exigencia se encuentra explícitamente establecida en requiere ser utilizada con discreción de modo que

20
resulte el legítimo ejercicio de un derecho y no la paradigma, el listado de peritos de la Iltma. Corte de
imposición de una decisión de autoridad. Apelaciones. Como plantea Duce (2007),
“Para el nuevo sistema cualquier persona que esté en
g) El resultado de los informes periciales que se haya condiciones de acreditar experiencia o conocimientos
ordenado practicar. relevantes y especializados en una determinada ciencia,
Los juicios de cuidado personal reposan en una gran arte u oficio puede ser presentada por las partes con la
medida –a veces desmedida- en los informes intención que sean admitidas a juicio oral.”
periciales. Nuestro país carece de protocolos públicos Así discurre el artículo 45 de la Ley de Tribunales de
o de origen particular sobre este específico tipo de Familia al disponer:
pericias. Este es un muy serio problema del que la Artículo 45.- Procedencia de la prueba pericial. Las
judicatura de familia parece no percatarse al partes podrán recabar informes elaborados por peritos de
asignarle valor a metodologías, instrumentos y su confianza y solicitar que éstos sean citados a declarar
juicios profesionales que carecen de evidencia a la a la audiencia de juicio, acompañando los antecedentes
base con el propósito específico de una evaluación de que acreditaren la idoneidad profesional del perito.
cuidado personal (ECP). Es decir, que determinados
instrumentos pueden funcionar muy bien en el Hoy en varios tribunales de Santiago, solicitado un
marco de un proceso de selección de personal o de informe a un programa de Diagnóstico Ambulatorio
diseño de un plan de trabajo de la parentalidad, pero (DAM), o al Servicio Médico Legal (SML), no se
que carecemos de evidencia respecto al impacto de exige acreditar la idoneidad del profesional
su uso en el marco de un juicio de cuidado personal. informante, como si bastaran las credenciales
No tenemos absolutamente ninguna idea si estas institucionales -supuestamente prestigiosas- para dar
evaluaciones son un aporte a la vida de las familias, por satisfecha la exigencia del artículo 45. Los
discriminan adecuadamente niveles de riesgo, o programas del sistema público -circuito Sename y
aportan información a proceso de fortalecimiento de SML- presentan inconvenientes que suelen ser
las competencias parentales. Todo es intuitivo y conocidos por los operadores del sistema: alta
anecdótico. rotación del personal, bajas remuneraciones,
La APA (2010) -Asociación de Psicólogos deficiente especialización y una supervisión
Americana- ha entregado directrices que emanan de meramente formal (en caso de los programa
un grupo de trabajo que recolectó evidencia y Sename), se encuentran entre los rasgos más
experiencia profesional sobre esta cuestión. notorios. Pero pese a este conocimiento que tienen
La preparación de un informe de ECP es la los jueces de familia y los consejeros técnicos, se
culminación de un proceso a veces largo, a menudo exime a estas instituciones de acompañar siquiera un
intenso y siempre estresante e intrusivo para los currículum vitae que informe de la formación y años
niños y sus familias. de experiencia de un informante. ¿Cómo puede,
En el antiguo sistema de juzgamiento penal existía entonces, el tribunal, sopesar la calidad de la
una especie de ponderación legal de idoneidad de información que se le entrega? ¿Cómo apreciar la
quienes podían ser considerados como peritos. El impertinencia o idoneidad de la pericia?
artículo 221 del Código de Procedimiento Penal Otro punto problemático se encuentra en la
establecía que, al designar un perito, el juez debía exigencia del artículo 45, inciso 3º, que incorpora un
privilegiar a los integrantes de servicios públicos o estándar para apreciar el informe:
reparticiones estatales de distinta naturaleza. Sin Los informes deberán emitirse con objetividad,
perjuicio de esto, el juez podía también designar a ateniéndose a los principios de la ciencia o a las
alguien distinto, en la medida que se hubiere reglas del arte u oficio que profesare el perito.
acreditado ante los tribunales y, como elemento Sin embargo, como ya hemos advertido, no son
esencial, que formare parte de las listas pocos los informes que son efectuados sin atenerse a
confeccionadas por las Cortes de Apelaciones y los protocolos existentes para su realización. Y, lo
aprobadas cada dos años por la Corte Suprema. peor de todo, sin siquiera informar sobre este punto.
Como última ratio el Código establecía que el juez Por otra parte, valorar la evidencia introducida
podía designar a otras personas fuera de este sistema. mediante informes sólo es posible sopesando quién
Hoy incluso persiste, como herencia anómala de ese emitió ese informe, cuál es su formación, cómo lo
realizó, cuál es la confiabilidad o el grado de error de

21
los instrumentos usados. Ninguno de esos cuatro j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido
aspectos logra debatirse en tribunales de familia por el interés superior del hijo.
este cheque en blanco que se entrega a programas y Este criterio resulta –al igual que el de la letra f)-
a instituciones. Un test de Rorschach efectuado por redundante. Su carácter de principio rector arriesga
un recién egresado de psicología de la universidad no verse disminuido con una inserción final como ésta.
pesa los mismo que el realizado por un psicólogo Aunque no existiera esta letra habría que considerar
clínico con veinte años de experiencia usándolo. este punto.
Agrava lo anterior que se mantenga la idea –propia
del paradigma anterior- de que basta el informe Sobre los problemas que pueden aquejar a uno de los
escrito. Probablemente la escasez de recursos del padres y que resulten problemáticos para al ejercicio
sistema público propicia esto pero la judicatura debe el cuidado persona la ley actual no ofrece estándares.
resguardar la lógica probatoria del nuevo sistema que Pero incluso en el sistema anterior a la Ley Nº
entiende que prueba es aquella que se rinde en la 20.680, donde la inhabilitación (física o moral) de
audiencia con posibilidad de contradicción. Permitir uno de los padres era el objeto del juicio, un relevante
que se introduzcan mediante su lectura informes fallo conceptualizaba de modo integral esa cuestión:
escritos priva a los intervinientes de contraexaminar “Vigésimo tercero: Que la inhabilidad de los
esa información y, como consecuencia, priva al progenitores no dice relación con sus vínculos afectivos
sentenciador y a sus superiores –que conocerán vía ni con las condiciones materiales que puedan ofrecer,
recursos- de información de calidad para tomar sus sino con graves defectos que posean en su calidad de
decisiones. personas, cuando tienen con el medio que los rodea un
comportamiento inadecuado o cuando sus costumbres,
h) Los acuerdos de los padres antes y durante el trabajo o la forma de relacionarse al interior de la
respectivo juicio. familia influyan negativamente en la vida de los
El tribunal deberá indagar la situación fáctica, los menores, lo que no se ha demostrado en autos. La
acuerdos informales o formales, pues son expresivos demandada tuvo, antes de junio del año en curso,
de la autonomía de los padres para decidir la crianza contacto permanente con sus hijos desde el nacimiento,
de sus hijos. y se encuentra probado en autos una real preocupación
Pero -y esto no se explicita aunque sea necesario por su bienestar, el interés demostrado en su educación
considerarlo a la luz de las exigencias de la CEDAW- y por todos los aspectos para su desarrollo integral como
también deben indagarse las razones de ese acuerdo, persona. La madre no ha dado a sus hijos un
pues podrían deberse a la cultural asimetría de poder permanente y manifiesto mal ejemplo que implique un
o a la distribución social de roles que configuran necesario peligro para el bienestar psico-emocional de los
expresiones de formas de discriminación contra la niños y la circunstancia de que la demandada necesite,
mujer y que conforme al tratado citado, los Estados por ahora, ayuda psicológica y psiquiátrica para
han comprometido su eliminación. superar el cuadro depresivo que la aqueja, no implica
que se encuentre incapacitada para sustentar el cuidado
personal de los menores.”21
i) El domicilio de los padres.
No parece claro el sentido de asignarle un valor
especifico a este hecho.
Mejor orientada parece la formulación argentina 7. CP fuera de padres
similar del art. 653 letra d)
d. el mantenimiento de la situación existente y respeto del “Artículo 226.- Podrá el juez, en el caso de inhabilidad
centro de vida del hijo. física o moral de ambos padres, confiar el cuidado
personal de los hijos a otra persona o personas
competentes como el cónyuge, el conviviente civil o los
parientes por consanguinidad; velando
primordialmente por el interés superior del niño o niña,

21
Ministra de Fuero de Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de
Noviembre de 20101, Rol Nº 2.844-2010.

22
conforme a los criterios establecidos en el artículo 225- Esto muestra la escasa reflexión contemporánea
2.” sobre estas hipótesis y la simple pervivencia de
causales de una reforma a la siguiente sin que se
7.1. Este artículo fue modificado en esta forma produzca un análisis crítico mínimo.
por la Ley N° 20.830, que creó el Acuerdo de Unión
Civil y que entró en vigencia en octubre de 2015. La causal 7ª. repite la anacrónica hipótesis de peligro
Incorporó, entonces, al conviviente civil entre moral o material. Es una hipótesis vaga y difusa con
aquellos que pueden ser titulares del cuidado graves consecuencias. Al configurarse como un
personal cuando sale de la esfera de resguardo de constructo que permite privar al niño del derecho a
padres. Se exige como presupuesto la inhabilidad crecer con sus padres (un derecho que cuenta con
física o moral de ambos padres. Este requisito es protección en la Convención sobre los derechos del
complicado pues nos retorna al escenario legal pre niño, y, por extensión, por el artículo 5° inciso 2° de
Ley N° 20.-860 que incentivaba un proceso muy la Constitución) requiere ser construido en sede
agresivo de discusión entre padres. Hoy ese legislativa, no en sede jurisdiccional. Los derechos
escenario se repite pero esta vez cuando hay algún fundamentales no pueden ser privados con una base
tipo de antecedentes sobre problemas de los padres. tan abierta.
Esta determinación sólo puede ser judicial. Nuestro
ordenamiento no contempla la posibilidad de que 7.3. El 226 no da cuenta de una noción mucho
padres entreguen el cuidado voluntariamente a un más fructífera que es la de adulto responsable o
tercero, aunque sea ésta una práctica de alguna significativo. En diversas familias el rol de cuidador
frecuencia en sectores rurales del país aún. principal se ve acompañado por otro adulto a veces
de forma más o menos estable. Puede ser un
7.2. Para la determinación de inhabilidad física o miembro de la familia extendida o de sus redes
moral persiste la vigencia del lamentable artículo 42 sociales.
de la Ley de Menores, el cual dispone: En caso que se produzca debate sobre este situación,
“Artículo 42. Para el solo efecto del artículo 226 del estimamos que aunque en nuestro ordenamiento no
Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se cabe titularidad por determinación convencional esta
encuentran en el caso de inhabilidad física o moral: situación constituye un antecedente que debe
1. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente; considerarse a la luz del ISN y de los criterios del 225-
2. Cuando padecieren de alcoholismo crónico; 2 que se den en el caso (vinculación afectiva, aptitud
3. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal para garantizar el bienestar, etc.). Para ponderar esta
o educación del hijo; situación, debe velarse porque haya sido expresiva de
4. Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la la voluntad de los padres orientada al interés superior
vía o en los lugares públicos a la vagancia o a la del hijo (posibilidad de una mejor educación o
mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de condiciones de vida, p. ej.).
profesión u oficio;
5. Cuando hubieren sido condenados por secuestro o 7.4. La jurisprudencia reciente ha procurado
abandono de menores; aminorar los rasgos discriminatorios ínsitos en los
6. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al criterios inhabilitadores. La Corte Suprema señaló el
menor o cuando la permanencia de éste en el hogar 2008:
constituyere un peligro para su moralidad; “La inhabilidad de los progenitores no dice relación con
7. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor sus vínculos afectivos ni con las condiciones materiales
en peligro moral o material.” que puedan ofrecer, sino con graves defectos que posean
en su calidad de personas, cuando tienen con el medio
Es necesario sopesar que el numeral 3 era el numeral que los rodea un comportamiento inadecuado o cuando
1 del artículo 1° de la Ley N° 2675, de 1912, sobre sus costumbres, trabajo o la forma de relacionarse al
protección a la infancia desvalida. El numeral 4 era interior de la familia influyan negativamente en la vida
el 2°. El numeral 5 era el N° 2 del artículo 3° de la del menor.”22
misma ley de 1912.

22
Corte Suprema, 17 de marzo de 2008, Rol N° 7141-2007

23
7.5. Familias ensambladas. forma que no menoscabe la salud o desarrollo personal
Este artículo abre un horizonte para un ámbito hasta del niño, conforme al artículo 234 del Código Civil.
ahora inexistente en el derecho de familia chileno, La obligación de cuidado personal incluirá la de
pero muy vigente en la sociedad chilena, la familia informar periódicamente al juez de menores sobre la
ensamblada. Como recuerda Grosman (2013), el aplicación de la medida decretada.”
XVII Congreso de Derecho de Familia, celebrado en
2012 afirmó: ”Los Estados deben reconocer todas las
formas de relaciones familiares, tomando la realidad social
a fin de salvaguardar el concepto de democratización de las 8. Contenido
familias”.
Familia ensamblada, citando a la misma profesora
Grosman (2013), es aquélla “originada en el
matrimonio o unión convivencial, cuando uno o ambos 8.1. CP y patria potestad
integrantes de la pareja tienen hijos nacidos de una unión
anterior, con o sin hijos comunes.” Bello, en una decisión original -para la que
Lamentablemente, el cuidado personal del carecemos de información sobre su fundamento-
conviviente –que sólo procede vía determinación distinguió dos ámbitos de autoridad paterna: la patria
judicial- exige inhabilitar a los padres biológicos, y potestad, que comprende el ámbito patrimonial; y el
no sólo atender al interés superior del hijo con base ámbito extrapatrimonial, lo que se denominó
en los criterios del artículo 225-2. tradicionalmente tuición y que hoy denomina el
Un contraste a este respecto lo ofrece la legislación legislador, cuidado personal.
inglesa (Children Act 1989, Part I, section 4A) que La literatura reciente habla de decisiones cotidianas
permite al padrastro (stepfather) solicitar al tribunal la de cuidado del niño.
responsabilidad parental y que también permite a los La legislación argentina, que entró en vigencia en
padres concordar con el padrastro su responsabilidad agosto del 2015, regula, dentro de la responsabilidad
parental.23 parental, el instituto del cuidado personal y establece
dentro de su contenido:
Artículo 646.- Enumeración. Son deberes de los
progenitores:
7.6. Niños institucionalizados.
a. cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y
educarlo;
Hay un caso que amerita una especial consideración
b. considerar las necesidades específicas del hijo según
respecto del cuidado personal fuera de los padres y se
sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo
trata de los niños institucionalizados. Me refiero a
madurativo;
niños que por orden del tribunal con competencia en
c. respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y
materias de familia son ingresados a un Centro
a participar en su proceso educativo, así como en todo lo
administrado directamente por el Estado (CREAD)
referente a sus derechos personalísimos;
o a centros residenciales, hogares, administrados por
d. prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio
instituciones colaboradoras (con financiamiento y
y efectividad de sus derechos;
supervisión de SENAME) o coadyuvantes (sin
e. respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener
financiamiento ni supervisión de SENAME).
relaciones personales con abuelos, otros parientes o
Regula esta situación el artículo 57 de la Ley de
personas con las cuales tenga un vínculo afectivo;
Menores:
f. representarlo y administrar el patrimonio del hijo.
“En tanto un menor permanezca en alguno de los
establecimientos u hogares sustitutos regidos por la
presente ley, su cuidado personal, la dirección de su
El artículo 244 del Código Civil establece que “A falta
educación y la facultad de corregirlo corresponderán al
de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el
director del establecimiento o al jefe del hogar sustituto
respectivo. La facultad de corrección deberá ejercerse de ejercicio de la patria potestad.”

23
http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1989/41/section/4A

24
Aunque el artículo 245 busca regular la situación de 2. En las propuestas de plan de parentalidad deben
los padres separados (“Si los padres viven separados, la constar los siguientes aspectos:
patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo a) El lugar o lugares donde vivirán los hijos
el cuidado personal del hijo, o por ambos, de conformidad habitualmente. Deben incluirse reglas que permitan
al artículo 225”) en su inciso segundo permite la determinar a qué progenitor le corresponde la guarda en
disociación ya sea por acuerdo de los padres, o por cada momento.
determinación judicial. b) Las tareas de que debe responsabilizarse cada
Sin embargo considérese que el año 2018 los juicios progenitor con relación a las actividades cotidianas de
por patria potestad fueron apenas 432, de donde se los hijos.
puede colegir que no suelen regularse por vía judicial c) La forma en que deben hacerse los cambios en la
incluso si se ha demandado cuidado personal. guarda y, si procede, cómo deben repartirse los costes que
De lo anterior puede darse que, entregado el cuidado generen.
personal a uno de los padres, la patria potestad d) El régimen de relación y comunicación con los hijos
permanezca radicada en ambos. Al punto que el SII durante los períodos en que un progenitor no los tenga
supone este tratamiento conjunto para efectos de la con él.
distribución de beneficios como la rebaja por gastos e) El régimen de estancias de los hijos con cada uno de
en educación que incluso puede beneficiar al padre los progenitores en períodos de vacaciones y en fechas
que no aporta alimentos o que posee deuda por este especialmente señaladas para los hijos, para los
concepto. progenitores o para su familia.
f) El tipo de educación y las actividades extraescolares,
En el marco de la discusión legislativa de la Ley N° formativas y de tiempo libre, si procede.
20.680 se planteó por académicos invitados a la g) La forma de cumplir el deber de compartir toda la
Comisión de constitución la conveniencia de unificar información sobre la educación, la salud y el bienestar
el sistema nacional en una sola institución siendo de los hijos.
desestimada, sin mayores fundamentos, ese h) La forma de tomar las decisiones relativas al cambio
planteamiento (Biblioteca del Congreso Nacional de domicilio y a otras cuestiones relevantes para los
2013: 43). De lege ferenda parece valioso terminar con hijos.
esta distinción que genera diversas dificultades y no 3. Las propuestas de plan de parentalidad pueden prever
ofrece razones para la falta de armonía entre los la posibilidad de recorrer a la mediación familiar para
institutos de cuidado personal y patria potestad. resolver las diferencias derivadas de la aplicación del
En espera de una modificación legislativa puede ser plan, o la conveniencia de modificar su contenido para
necesario que los litigantes recuerden incorporar esta amoldarlo a las necesidades de las diferentes etapas de la
materia en debate también en sus demandas de vida de los hijos.
cuidado personal.

8.2. Derecho comparado 8.3. Límites a las facultades de cuidado personal

En derecho comparado, se ha introducido la técnica i. Tradicionalmente, como ya hemos dicho, se


de un desglose de las tareas que comprende el concebía a la autoridad paterna como un haz de
cuidado personal de modo de poder discutir, facultades del padre respecto de su cónyuge y de sus
concordar y controlar, o, en subsidio, determinar, hijos. Entre estas facultades se encontraba la de
cómo se van a desarrollar una serie de decisiones de corrección.
crianza. La Convención prohíbe todo maltrato y castigo,
En el artículo 233-9 de la reciente legislación catalana físico o psicológico. Y en un esfuerzo por adecuar
25/2005 se habla del Plan de Parentalidad. nuestra normativa a ese compromiso se modificó el
1. El plan de parentalidad debe concretar la forma en artículo 234:
que ambos progenitores ejercen las responsabilidades Art. 234. Los padres tendrán la facultad de corregir a los
parentales. Deben hacerse constar los compromisos que hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su
asumen respecto a la guarda, el cuidado y la educación desarrollo personal. Esta facultad excluye toda forma de
de los hijos. maltrato físico y sicológico y deberá, en todo caso,

25
ejercerse en conformidad a la ley y a la Convención sobre los niños. Sin embargo, expresa preocupación por el
los Derechos del Niño. hecho de que la enmienda propuesta parezca prohibir
El cuidado personal, entonces, no entrega ninguna solamente el castigo corporal cuando se considera que
atribución a los padres para ningún tipo de castigo provoca lesiones y de que, al reconocer el derecho de los
físico. padres a corregir a sus hijos, el artículo 234 pueda
En su Observación General Nº 8 (párr. 11), el Comité permitir a dichos padres aplicar ciertas medidas
de Derechos del Niño (2011) definió el castigo correctivas que puedan afectar a la integridad física y
"corporal" o "físico" como mental de los niños.
todo castigo en el que se utilice la fuerza física y que 45. A la luz de su observación general núm. 8 (2006)
tenga por objeto causar cierto grado de dolor o malestar, sobre el castigo corporal, y reiterando su recomendación
aunque sea leve. En la mayoría de los casos se trata de anterior (CRC/C/CHL/CO/3, párr. 41), el Comité
pegar a los niños ("manotazos", "bofetadas", "palizas"), recomienda al Estado parte que apruebe una ley general
con la mano o con algún objeto —azote, vara, cinturón, en que se prohíba expresamente la imposición de castigos
zapato, cuchara de madera, etc. Pero también puede corporales a los niños en todos los entornos y se incluyan
consistir por ejemplo en, dar puntapiés, zarandear o medidas para concienciar acerca de sobre formas
empujar a los niños, arañarlos, pellizcarlos, morderlos, positivas, no violentas y participativas de crianza.
tirarles del pelo o de las orejas, golpearlos con un palo, Esta discusión es preciso ubicarla en el contexto de
obligarlos a ponerse en posturas incómodas, producirles una cultura donde el castigo físico se encuentra
quemaduras, obligarlos a ingerir alimentos hirviendo u profundamente enraizado y donde el ordenamiento
otros productos. El Comité opina que el castigo corporal jurídico contribuía a legitimarlo.
es siempre degradante. La introducción de la regla del 234 no fue pacífica.
El artículo 234 fue modificado el año 2006 quedando Baraona y Tapia (2008) dan cuenta del debate sobre
del siguiente modo el punto pues el primero consideraba que esta
Art. 234. Los padres tendrán la facultad de corregir a los reforma
hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su lesiona la autoridad paternal. (…) la corrección de los
desarrollo personal. Esta facultad excluye toda forma de hijos por parte de sus padres puede necesitar, en ciertos
maltrato físico y sicológico y deberá, en todo caso, casos excepcionales, de castigos físicos moderados.
ejercerse en conformidad a la ley y a la Convención sobre
los Derechos del Niño. En fecha relativamente reciente (el 2006) existe un
La mantención de la expresión “corregir” ha sido fallo de la Corte de Apelaciones de Antofagasta que
objeto de debate. confirmó la decisión del del Juzgado de Letras y
El Comité de Derechos del Niño (2007) en sus Garantía de Taltal de absolver en un caso por
Observaciones finales al 3er. Informe de Chile lesiones menos graves contra la madre estimando
expresó su preocupación por la redacción. que
40. El Comité reitera la preocupación manifestada la conducta desplegada por la requerida se enmarca
anteriormente (CRC/C/15/Add.173, párrs. 31 y 32) y dentro del derecho de corrección establecido por el
lamenta que el artículo 234 del Código Civil parezca legislador civil, razón por la cual, su conducta se
autorizar el castigo corporal en el hogar. (…) Le encuentra exenta de responsabilidad criminal por
preocupa que se siga practicando el castigo corporal en aplicación del artículo 11 Nº 10 del Código Penal.
la familia, así como en las escuelas y otras instituciones.
41. El Comité recomienda al Estado Parte que, teniendo
debidamente en cuenta la Observación general Nº 8 del ii. Las facultades de orientación y dirección se
Comité sobre el derecho del niño a la protección contra encuentran limitadas por el principio de autonomía
los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o progresiva, según ya vimos supra en 3.5.
degradantes (2006), enmiende el artículo 234 del Código En un famoso caso de la jurisprudencia inglesa, el
Civil (…) caso Gillick, el juez Lord Fraser sentenció en 1986:
Recientemente, el Comité de Derechos del Niño Los derechos de los padres para controlar a un niño no
(2015) ha reiterado estas preocupaciones. existen en beneficio de los padres. Existen para el
44. El Comité toma nota de la propuesta de ley para beneficio del niño y se justifican solo en la medida en que
modificar el artículo 234 del Código Civil de manera que le permitan al padre realizar sus deberes hacia el niño y
quede prohibida la imposición de castigos corporales a hacia otros niños de la familia.

26
9. Cumplimiento Pero sea que estemos en un caso de cuidado personal
compartido o en que sólo uno de los progenitores esté
La reforma del año 2013 (Ley N° 20.680) incorporó al cuidado del hijo o hija, hay algunos problemas,
una sanción de multa o arresto, en el inciso 3° del art. viejos problemas, para los que el derecho de familia
227: actual no ofrece un cauce idóneo y deben ser
El juez podrá apremiar en la forma establecida en el enfrentados con otros mecanismos que enturbian el
artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, a quien debate.
fuere condenado por resolución judicial que cause Me refiero a las decisiones de crianza, en específico
ejecutoria, a hacer entrega del hijo y no lo hiciere o se a cuatro cuestiones que -desde siempre algunas,
negare a hacerlo en el plazo que se hubiere determinado desde hace poco otras, pero en todo caso, hoy más
para estos efectos. En igual apremio incurrirá el que que nunca- constituyen cada vez más frecuentes
retuviere especies del hijo y se negare a hacer entrega de consultas en las oficinas de quienes litigamos en
ellas a requerimiento del juez. familia: decisiones sobre residencia del niño;
decisiones sobre educación (dónde estudiar);
Así, se consagra lo que en práctica judicial se decisiones mayores en el ámbito de la salud (aceptar
denomina “entrega inmediata”, es decir, aquella tratamiento, elegir médico, etc.); y decisiones sobre
acción que faculta al custodio (padre o madre o religión del niño (bautizarlo o no, p. ej.). En estos
tercero) para que recupere materialmente el cuidado, cuatro casos estamos ante situaciones mayores en la
la tenencia del hijo de la que ha sido arbitrariamente vida de un niño, que afectarán profundamente su
o injustificadamente privado (Lepin 2013: 294). desarrollo, que involucran muchas veces cuantiosos
recursos, y que son expresivas del viejo paradigma en
Nos parece que es necesario discutir si en una el cual el padre (o la madre), era una suerte de dueño
materia tan compleja en que el juez de primera y señor de la vida del niño. En el anterior modelo
instancia determina la conveniencia para el niño de quien detentaba la tuición o cuidado personal
alterar el cuidado personal entregándoselo al otro resolvía todo, por sí y ante sí.
progenitor, o a un tercero si es el caso, es posible que El principio de corresponsabilidad, entonces, viene a
la interposición de recursos -cuya tramitación puede cuestionar este modelo de resolver –o de ocultar más
demorar 1 año- impida el inicio del cumplimiento bien - estos conflictos.
inmediato de ese fallo. Lo que este principio exige es que, si ambos padres
no son capaces de ponerse de acuerdo, lo haga un
tercero con vistas al principio del interés superior del
hijo. Pero, el actual derecho no ofrece espacio de
10. Desafíos futuros discusión.
El desafío, entonces, que avizoro para los siguientes
La Ley Nº 20.680 al reforzar el principio de años, es cómo y por qué vía (jurisprudencial o
corresponsabilidad se erige en un hito cultural en las legislativa) el derecho ofrecerá un cauce para que se
relaciones paterno filiales y en la configuración de produzca este debate.
una cierta arquitectura del poder doméstico. Donde Y, adelanto, para complejizar aun más este debate,
existió el paradigma del amo y señor y un intenso estas cuatro cuestiones también se verán impactadas
poder penal doméstico, el actual artículo 224 viene a por el principio de la autonomía progresiva del niño
instalar una cierta democracia paterno-materna, a y su derecho a ser oído. Es decir, que donde hoy
desnaturalizar la conversación acerca de quién cría existen padres en conflicto en estos ámbitos, es
mejor y asumir, en cambio, el carácter co- posible imaginar escenarios donde también el hijo o
constructivo de estos roles. hija se constituya en un actor con intereses propios
El cuidado personal compartido es, para muchos, la que el derecho debe respetar y reconocer en sede
expresión más manifiesta de este principio. A mí, en jurisdiccional.
cambio, me parece que la posibilidad de discutir el El Código Civil de España construye así este
cuidado personal sin que el derecho fuerce a la problema y lo regula del siguiente modo:
destrucción mutua de los progenitores puede ser el
principal rasgo de este nuevo paradigma. Artículo 156. La patria potestad se ejercerá
conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo

27
con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán ______ (2013). Observación general N° 14. Sobre el derecho del
válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso niño a que su interés superior sea una consideración
social y a las circunstancias o en situaciones de urgente primordial (artículo 3, párrafo 1). CRC/C/GC/14.
necesidad. ______ (2015). Observaciones finales sobre los informes
En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá periódicos 4° y 5° combinados de Chile.
CRC/C/CHL/CO/4-5
acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si
______ (2018). Informe de la investigación relacionada en
tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera Chile en virtud del artículo 13 del Protocolo facultativo de la
mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un
padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados procedimiento de comunicaciones. CRC/C/CHL/INQ/1
o concurriera cualquier otra causa que entorpezca Couso, Jaime (2002). “Problemas teóricos y prácticos del
gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá principio de separación de medidas y programas, entre
atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o la vía penal-juvenil y la vía de protección especial de
distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá derechos.” En Opción ed. De la tutela a la justicia.
vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca Santiago: Unicef y Opción, 2ª. ed. (1ª ed. 1998), 65-95.
exceder de dos años. _______ (2003). La otra violencia. Poder penal doméstico sobre
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caducidad de la acción impugnatoria de filiación, con

29
Anexo I artículo 225 o, en su defecto, con las que el juez
estimare conveniente para el hijo.
Los siguientes artículos deben ser memorizados: Se entiende por relación directa y regular aquella
que propende a que el vínculo familiar entre el padre
Art. 222. La preocupación fundamental de los padres o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo
es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán se mantenga a través de un contacto periódico y
su mayor realización espiritual y material posible, y estable.
lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales Para la determinación de este régimen, los padres,
que emanan de la naturaleza humana de modo o el juez en su caso, fomentarán una relación sana y
conforme a la evolución de sus facultades. cercana entre el padre o madre que no ejerce el
Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. cuidado personal y su hijo, velando por el interés
superior de este último, su derecho a ser oído y la
Art. 225-2. En el establecimiento del régimen y evolución de sus facultades, y considerando
ejercicio del cuidado personal, se considerarán y especialmente:
ponderarán conjuntamente los siguientes criterios y a) La edad del hijo.
circunstancias: b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o
a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, madre, según corresponda, y la relación con sus
y demás personas de su entorno familiar. parientes cercanos.
b) La aptitud de los padres para garantizar el c) El régimen de cuidado personal del hijo que se
bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un haya acordado o determinado.
entorno adecuado, según su edad. d) Cualquier otro elemento de relevancia en
c) La contribución a la mantención del hijo mientras consideración al interés superior del hijo.
estuvo bajo el cuidado personal del otro padre,
pudiendo hacerlo.
d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar Anexo II: Conceptos
con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad
al hijo y garantizar la relación directa y regular, para
lo cual considerará especialmente lo dispuesto en el Cuidado personal: conjunto de derechos de los
inciso quinto del artículo 229. padres o, en su caso, de los adultos responsables
e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres determinados por el tribunal, de proporcionarle al
procuraba al hijo antes de la separación y, niño, durante su vida diaria y en consonancia con la
especialmente, la que pueda seguir desarrollando de evolución de sus facultades, protección, dirección y
acuerdo con sus posibilidades. orientación apropiadas para la satisfacción de sus
f) La opinión expresada por el hijo. necesidades y el ejercicio de sus derechos (Estrada).
g) El resultado de los informes periciales que se haya
ordenado practicar. Principio de corresponsabilidad: en virtud del cual
h) Los acuerdos de los padres antes y durante el ambos padres, vivan juntos o separados, participarán
respectivo juicio. en forma activa, equitativa y permanente en la
i) El domicilio de los padres. crianza y educación de sus hijos (artículo 224).
j) Cualquier otro antecedente que sea relevante
atendido el interés superior del hijo Cuidado personal compartido: es un régimen de vida
que procura estimular la corresponsabilidad de
ambos padres que viven separados, en la crianza y
Art. 229. El padre o madre que no tenga el cuidado educación de los hijos comunes, mediante un sistema
personal del hijo tendrá el derecho y el deber de de residencia que asegure su adecuada estabilidad y
mantener con él una relación directa y regular, la que continuidad (artículo 225).
se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada
directamente con quien lo tiene a su cuidado según
las convenciones a que se refiere el inciso primero del

30
Anexo 3: Jurisprudencia relevante24 cuentan con diez, seis y cuatro años,
respectivamente;
2° Que la vida conyugal y familiar de matrimonio se
alteró por problemas de convivencia que condujeron
Corte Suprema. Caso López Allende con Atala, 31 a la separación de hecho de los cónyuges en febrero
del año 2002, quedando de común acuerdo a cargo
de mayo de 2004, rol Nº 1193-03
de la madre la tuición y cuidado personal de las
menores;
Santiago, treinta y uno de mayo de dos mil cuatro.- 3° Que, con posterioridad, doña Jacqueline Karen
Atala Riffo, asumiendo explícitamente su condición
VISTOS Y TENIENDO UNICAMENTE homosexual, llevó a vivir con sus hijas a una pareja
PRESENTE: de sexo femenino;
PRIMERO.- Que don Jaime López Allende QUINTO.- Que, en las circunstancias
ha recurrido de queja en contra de los Ministros y la descritas, el padre de las menores dedujo su demanda
Fiscal Judicial de la Corte de Apelaciones de dirigida a obtener la tuición de sus hijas, sobre la base
Temuco don Fernando Carreño Ortega, don Héctor de argumentar que la decisión adoptada por la madre
Toro Carrasco y doña Tatiana Román Beltramin, siguiendo su tendencia homosexual, provoca daños
por estimar que procediendo arbitraria e en el desarrollo integral psíquico y en el ambiente
injustamente y actuando contra derecho, social de las tres menores; que el interés de sus hijas
confirmaron la sentencia de primera instancia que hace necesario precaver las consecuencias
otorgó la tuición de sus hijas (. . .) a su madre doña perniciosas que les provocará criarse bajo el cuidado
Jacqueline Karen Atala Riffo; de una pareja homosexual y que, en cambio, la vida
SEGUNDO.- Que en el escrito respectivo se junto al actor, les brindará un ambiente en el que
imputan a los magistrados recurridos las siguientes psicológica y emocionalmente tendrán mayores
faltas o abusos graves, que fundamentan el recurso: seguridades en su desarrollo personal;
a) Haber privilegiado los derechos de la madre sobre SEXTO.- Que para resolver sobre el
los de las niñas; recurso de queja entablado en contra de los jueces
b) Haber faltado a su deber legal de proteger la que se pronunciaron en segundo grado sobre la
vulnerabilidad de las menores, contrariando lo tuición de las menores antes individualizadas, es
ordenado en normas constitucionales y legales preciso tener en cuenta que las normas que rigen la
relativas a la materia; materia se contienen básicamente en el Título IX de
c) Haber transgredido los principios que regulan la Libro I del Código Civil y han sido aplicadas en la
apreciación de la prueba en conciencia en los juicios sentencia que motiva el presente recurso
sobre asuntos de familia; disciplinario;
TERCERO.- Que la resolución objetada por SEPTIMO.- Que entre esas disposiciones,
el recurso se dictó en los autos sobre tuición que tratan “De los Derechos y Obligaciones entre los
definitiva de las menores antes individualizadas, Padres y los Hijos”, los incisos primeros de los
hijas matrimoniales del demandante don Jaime artículos 224 y 225 versan sobre el “cuidado personal
López Allende y de la demandada doña Jacqueline de la crianza y educación de sus hijos”, el que radican
Karen Atala Riffo; de consuno en los dos padres o únicamente en la
CUARTO.- Que del examen de los madre, si ellos viven separados, estableciendo en
antecedentes reunidos en dichos autos, que se ambos casos lo que se denomina un derecho-deber
tuvieron a la vista, es posible tener por acreditados para los progenitores, tal como lo reconoce
los hechos que se reseñan a continuación: expresamente el artículo 236 del mismo Título al
1° Que el demandante y la demandada contrajeron referirse a la educación de los hijos;
matrimonio el día 29 de marzo de 1993 y sus hijas OCTAVO.- Que, en efecto, la tuición que
nacieron en agosto de 1994, enero de 1998 y ellos pueden ejercer en conjunto o únicamente la
diciembre de 1999, de modo que en la actualidad

24
Por respeto a los niños, se han reservado y modificado los datos
que permitan identificarlos, salvo en el caso Atala por ser los
datos de público conocimiento.

31
madre, en caso de separación, no sólo importa el descuido u otra causa calificada, el juez podrá
ejercicio de facultades, como las señaladas en el entregar su cuidado personal a otro de los padres…”;
artículo 234 del mismo Código Civil o la de “escoger DUODECIMO.- Que, en consecuencia, el
el establecimiento de enseñanza para sus hijos”, que tribunal puede confiar el cuidado personal de los
contempla el inciso cuarto del N°11° del artículo 19 hijos al otro padre, haciendo cesar la tuición de quien
de la Constitución Política, sino especialmente la ejerce, si existe una causa calificada que haga
obligaciones y responsabilidades para quienes tienen indispensable adoptar la resolución, siempre
a su cargo el cuidado personal de los hijos; teniendo en cuenta el interés del hijo;
NOVENO.- Que el ejercicio de las DECIMO TERCERO.- Que la situación
potestades y la ejecución de los deberes que planteada en los autos en que se ha entablado el
comprende la tuición debe llevarse a cabo en el presente recurso de queja, revela que los jueces
marco del principio básico que orienta en la materia recurridos no consideraron debidamente los efectos
el ordenamiento jurídico nacional y que recoge, entre que ella puede acarrear en el cabal resguardo de los
otros preceptos, el inciso segundo del artículo 222 del intereses de las hijas y cometieron falta o abuso grave
mismo Código Civil al declarar que “la preocupación tanto al aplicar las normas legales que rigen la
fundamental de los padres es el interés superior del materia, como al apreciar los antecedentes de la
hijo…” y al que responden igualmente las causa en que pronunciaron la sentencia que ha
disposiciones de los párrafos primeros de los originado el recurso;
artículos 3° y 9° de la Convención Internacional DECIMO CUARTO.- Que, en ese sentido, cabe
sobre Derechos del Niño” ratificada por Chile, según anotar que en el campo de los asuntos de familia o
las cuales en todas las medidas que le conciernan, es que afectan a menores, las decisiones que la ley
primordial atender al interés superior del niño sobre comete al tribunal también son y deben ser de resorte
otras consideraciones y derechos relativos a sus y responsabilidad propia e indelegable de los jueces
progenitores y que puedan hacer necesario separarlo respectivos, de suerte que los informes o dictámenes
de los padres; de psicólogos o asistentes sociales u otros
DECIMO.- Que los tribunales están profesionales que se alleguen por las partes a la causa
obligados a considerar ese principio esencial al o que ordene el tribunal, son sólo elementos de la
resolver los asuntos relacionados con derechos y convicción que deben formarse personalmente los
obligaciones de padres e hijos, tanto porque esa jueces, al ponderar en su conjunto los medios de
noción representa el espíritu general de la legislación prueba;
en la materia, cuanto porque así lo manda el DECIMO QUINTO.- Que en el juicio de
legislador al establecer, en el inciso segundo del tuición de las menores López Atala se hizo valer la
artículo 242 del Código citado, que “en todo caso, opinión de diferentes psicólogos y asistentes sociales
para adoptar sus resoluciones, el juez, atenderá como acerca de que la condición de homosexual de la
consideración primordial, el interés superior del madre no vulneraría los derechos de sus hijas, ni la
hijo…”; privaría de ejercer sus derechos de madre, pues se
UNDECIMO.- Que la mencionada regla del trata de una personal normal desde el punto de vista
inciso primero del artículo 225 del Código Civil, que psicológico y psiquiátrico. En cambio, se ha
previene que en el caso de que los padres vivan prescindido de la prueba testimonial, producida
separados el cuidado personal de los hijos toca a la tanto en el expediente de tuición definitiva como del
madre, no es una norma absoluta y definitiva. El cuaderno de tuición provisoria, que se han tenido a
inciso segundo del mismo artículo prescribe que, “no la vista, respecto al deterioro experimentado por el
obstante, mediante escritura pública o acta extendida entorno social, familiar y educacional en que se
ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita desenvuelve la existencia de las menores, desde que
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo la madre empezó a convivir en el hogar con su pareja
dentro de los treinta días siguientes a su homosexual y a que las niñas podrían ser objeto de
otorgamiento, ambos padres, actuando de común discriminación social derivada de este hecho, pues
acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal las visitas de sus amigas al hogar común han
de uno o más hijos corresponda al padre” y su inciso disminuido y casi han cesado de un año a otro. Por
tercero dispone que “en todo caso, cuando el interés su parte, el testimonio de personas cercanas a las
del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, menores, como son las empleadas de la casa, hacen

32
referencia a juegos y actitudes de las niñas apreciado estrictamente en conciencia los
demostrativas de confusión ante la sexualidad antecedentes probatorios del proceso y haber
materna que no han podido menos que percibir en la preterido el derecho preferente de las menores a vivir
convivencia en el hogar con su nueva pareja; y desarrollarse en el seno de una familia estructurada
DECIMO SEXTO.- Que, en el mismo orden normalmente y apreciada en el medio social, según
de consideraciones, no es posible desconocer que la el modelo tradicional que le es propio, han incurrido
madre de las menores de autos, al tomar la decisión en falta o abuso grave, que debe ser corregido por la
de explicitar su condición homosexual, como puede vía de acoger el presente recurso de queja; y
hacerlo libremente toda persona en el ámbito de sus
derechos personalísimos en el género sexual, sin EN CONFORMIDAD, además, con lo dispuesto en
merecer por ello reprobación o reproche jurídico los artículos 545 y siguientes del Código Orgánico de
alguno, ha antepuesto sus propios intereses, Tribunales, SE ACOGE el recurso de queja
postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar deducido a fojas 24 y, por ello, SE INVALIDAN,
una convivencia con su pareja homosexual en el tanto la sentencia de treinta de marzo de dos mil
mismo hogar en que lleva a efecto la crianza y cuatro, escrita a fojas 768, como el fallo de primer
cuidado de sus hijas separadamente del padre de grado de fecha veintinueve de octubre de dos mil tres,
éstas; que se lee a fojas 659 y SE DECLARA que se
DECIMO SEPTIMO.- Que, aparte de los concede a don JAIME LOPEZ ALLENDE la
efectos que esa convivencia puede causar en el tuición de sus hijas menores (. . .) López Atala,
bienestar y desarrollo psíquico y emocional de las haciéndose lugar a la demanda de lo principal de
hijas, atendida sus edades, la eventual confusión de fojas 18.
roles sexuales que puede producírseles por la
carencia en el hogar de un padre de sexo masculino Acordada con el voto en contra de los Ministros
y su reemplazo por otra persona del género señores José Benquis C. y Orlando Álvarez H.,
femenino, configura una situación de riesgo para el quienes estuvieron por rechazar el recurso de queja
desarrollo integral de las menores respecto de la cual de que trata, en virtud de las reflexiones que siguen:
deben ser protegidas;
DECIMO OCTAVO.- Que, por otro lado, fuerza es 1°) Que este Tribunal debe decidir
admitir que dicha situación situará a las menores el recurso de queja interpuesto por don Jaime López
López Atala a un estado de vulnerabilidad en su Allende en contra de los Jueces de segunda instancia
medio social, pues es evidente que su entorno de la Corte de Apelaciones de Temuco, por haber
familiar excepcional se diferencia significativamente confirmado la sentencia de primer grado que otorgó
del que tienen sus compañeros de colegios y a la madre la tuición de sus tres hijas menores de
relaciones de la vecindad en que habitan, edad.
exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y 2°) Que antes que nada se hace
discriminación que igualmente afectará a su indispensable precisar que el recurso sublite no es un
desarrollo personal; recurso procesal que habilite a este Tribunal para
DECIMO NOVENO.- Que las condiciones resolver todas las cuestiones de hecho y de derecho
descritas constituyen ampliamente la “causa planteadas por las partes en el pleito. Es plenamente
calificada” que el legislador ha incluido entre las sabido, ya que así lo dispone el artículo 545 del
circunstancias que en conformidad con el artículo Código Orgánico de Tribunales, que el recurso de
225 del Código Civil, autorizan al juez para entregar queja es un recurso disciplinario, cuya exclusiva
el cuidado personal de los hijos al padre en lugar de finalidad es la corrección de las faltas o abusos graves
la madre, pues ellas configuran un cuadro que irroga cometidos en la dictación de una resolución
el riesgo de daños, los que podrían tornarse jurisdiccional, a través, a) de la invalidación de ella y
irreversibles, para los intereses de las menores, cuya b) de la aplicación de medidas disciplinarias a los
protección debe preferir a toda otra consideración, en jueces que incurrieron en la grave falta o abuso
los términos definidos imperativamente por la contenida en la resolución anulada.
normativa que gobierna la materia; 3°) Que, entonces, y descartando
VIGESIMO.- Que al no haberlo por imperativo legal que el recurso de queja pueda
estimado así los jueces recurridos, por no haber significar en esta Corte Suprema la apertura de una

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tercera instancia –que nuestro sistema procesal no establecer que si los padres viven separados, toca a la
acepta- o que fuese un medio apto para imponer madre el cuidado personal de los hijos. Ello motivó
opiniones o interpretaciones discutibles, corresponde que la citada indicación fuera aprobada por
examinar si los jueces impugnados han incurrido en unanimidad en la Comisión.
alguna falta o abuso grave al entregar a su madre, En el Informe emanado de la Comisión aparece que
doña Jacqueline Karen Atala Riffo el cuidado de sus “La radicación legal del cuidado de los hijos…evita
tres hijas menores . . . López Atala, de 10, 8 y 4 años. numerosas dificultades y responde a la práctica, que
4°) Que la materia en cuestión se demuestra que lo más frecuente es que sea la madre
encuentra regida por el artículo 225 del Código Civil la que lo asuma cuando los padres no viven juntos”
que en lo pertinente dispone: “Si los padres viven (Anexo Documentos, sesión 12).
separados, a la madre toca el cuidado personal de los 6°) Que, como ya se vió, esta regla
hijos”. general admite modificaciones “cuando el interés del
“En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga niño lo haga indispensable, sea por maltrato,
indispensable, sea por maltrato, descuido u otra descuido u otra causa justificada”, en cuyo caso el
causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado juez podrá (no es imperativo) entregar su cuidado
personal al otro de sus padres.” personal al otro de los padres. Por consiguiente, el
Como se advierte, el legislador hizo primar por sobre juez no puede variar la norma general de la
las pretensiones de los padres el interés superior del radicación del cuidado de los hijos, por arbitrio o con
niño, dando de esta forma aplicación a la fundamentos faltos de justificación, livianos o
Convención sobre los Derechos del Niño. En cuanto ambiguos, sino únicamente cuando un examen
a la redacción que los legisladores dieron al artículo restrictivo de la normativa legal y de los antecedentes
225 aludido, la doctrina ha interpretado que al acompañados demuestre un “indispensable” interés
establecer una preferencia legal respecto de la madre del niño.
en la tuición de sus hijos menores no se ha hecho otra 7°) Que no aparecen de los autos
cosa que hacer primar el principio del interés superior tenidos a la vista que existan antecedentes de los que
del niño por sobre el principio de igualdad (Claudia pudiera especularse que la madre (de profesión
Schmidt, “Relaciones filiales personales y Abogado y que se desempeña como Jueza) hubiese
patrimoniales”; Claudia Schmidt y Paulina Veloso, maltratado o descuidado a sus hijas.
“La filiación en el nuevo derecho de familia”, Ya se mencionó que puede originar la alteración de
Conosur, 2001). la citada regla general la existencia de una “causa
5°) Que para una más acabada justificada”. Lo cual lleva a asentar que la
interpretación de la normativa, si se recurre a la calificación de la justificación no puede estar regida
historia fidedigna de la ley que modificó en el Código por el mero capricho o arbitrio del juez.
Civil el estatuto de la filiación, se advierte que primó El padre de las menores imputa a la madre una
en los legisladores la idea de privilegiar, cuando los supuesta inhabilidad moral para ejercer el cuidado de
padres estuvieren separados, la opción de la madre sus hijas porque ésta, luego de la ruptura
en el cuidado de los hijos menores, por estimar que matrimonial, manifestó una opción homosexual y se
ello constituye un hecho natural. En efecto, de encuentra conviviendo con una pareja femenina.
acuerdo con lo que aparece en las actas respectivas 8°) Que para armonizar las
de la Comisión Constitución, Legislación, Justicia y diferentes disposiciones legales aplicables en la
Reglamento, “la mayoría de la Comisión -integrada especie e interpretar debidamente a qué tipo de causa
por los HH Senadores Sres. Fernández, Larraín y se refiere el ya referido artículo 225, conviene
Otero- estimó que, en principio, el cuidado personal examinar el artículo siguiente (art. 226, inc.1°), el
de los hijos pertenece naturalmente a la madre, por cual previene que “podrá el juez, en el caso de
ser más idónea, y las indicaciones sólo consagran esa inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar
realidad al darle el carácter de regla general”. La el cuidado personal de los hijos a otra persona o
minoría –los HH Senadores Sres. Hamilton y Sule- personas competentes.”
hizo presente que, aunque mantenía sus El concepto de inhabilidad física o moral se
prevenciones, como creía que en esta materia, por ser encuentra expresamente definido en el artículo 42 de
tan delicada, era conveniente que la Comisión la Ley de Menores, que señala : “Para los efectos del
tuviere un criterio unánime, se sumaría a la idea de artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno

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o ambos padres se encuentran en el caso de que serán devueltos en su oportunidad, hecho,
inhabilidad física o moral: 1°) cuando estuvieren archívese. Nº 1.193-03.
incapacitados legalmente; 2°) cuando padecieren de Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema
alcoholismo crónico; 3°) cuando no velaren por la integrada por los Ministros señores José Benquis C.,
crianza, cuidado personal o educación del hijo; 4°) José Luis Pérez Z., Orlando Álvarez H., Urbano Marín
cuando consintieren en que el hijo se entregue en la V. y Jorge Medina C. Santiago, 31 de Mayo de 2004.
vía o en lugares públicos a la vagancia o a la
mendicidad…; 5°) cuando hubieren sido condenados
por secuestro o abandono de menores; 6°)cuando
maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o
cuando la permanencia de éste en el hogar
constituyere un peligro para su moralidad; 7°)
cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor Corte de Apelaciones de Santiago, 1 de septiembre
en peligro moral o material”. de 2004, rol Nº 4105-04
9°) Que, al respecto, en los
dictámenes que obran en los autos agregados, tanto Redactora: Abogada integrante Paulina Veloso.
los sicólogos como las asistentes sociales, infieren
que la homosexualidad de la madre no vulnera los
derechos de las niñas, ni priva a aquella de ejercer su En Santiago, uno de septiembre de dos mil cuatro.
derecho de madre, ya que desde una perspectiva VISTOS:
sicológica o siquiátrica, a juicio de dichos expertos, Se reproduce la sentencia en alzada de fecha
se trata de una persona absolutamente normal. De veintiocho de mayo de dos mil cuatro, escrita a fojas
ello puede desprenderse que está también habilitada, 29, excepto sus considerandos 3°, 4° y 5° que se
como sucede en la realidad para ejercer como Jueza, eliminan.
cargo para en cuyo desempeño no aparece Y se tiene en su lugar y, además, presente:
cuestionada su moralidad. 1° Que la solicitante de tuición, a fojas 31, apela
En tal emergencia, restarle a la madre, sólo por su contra la sentencia definitiva de fecha veintiocho de
opción sexual, la tuición de sus hijas menores de mayo de dos mil cuatro, escrita a fojas 29, que no dio
edad –como lo ha requerido el padre sobre la base de lugar a la solicitud de tuición de fojas 14, pidiendo
apreciaciones netamente subjetivas- involucra que se revoque y se acoja tal solicitud.
imponer tanto a aquellas como a la madre una 2° Que la petición de tuición del menor
sanción innominada y al margen de la ley, amén de Benjamín, por parte de la tía del mismo, hermana de
discriminatoria. la madre, Patricia A. M. U., se fundó en que
10°) Que, en síntesis, de lo habiendo muerto la madre del niño, su tía y el padre
reflexionado –a lo que cabe añadir que en este tipo del menor suscribieron un acuerdo o transacción de
de materias los jueces tienen la facultad de apreciar tuición, por escritura pública, en la que este último
la prueba en conciencia- corresponde concluir que, entrega “libre, voluntaria y conscientemente la
en opinión de estos disidentes, los Jueces recurridos tuición del menor antes individualizado”, a la
al dictar sentencia confirmando el fallo de primera peticionaria de autos, según reza tal acuerdo a fojas
instancia que entregaba la tuición de sus hijas a la 9.
madre, no sólo no han cometido ninguna falta o 3° Que la sentencia apelada, no dio lugar a esta
abuso grave, que los haga merecedores de ser solicitud basada, en síntesis, en que en virtud de lo
castigados disciplinariamente, sino que por el dispuesto en los artículos 225 y 226 del Código Civil,
contrario han dado correcta aplicación a la el acuerdo de tuición sólo está permitido respecto de
normativa vigente. los padres, y que para otorgar la tuición a un tercero,
la ley exigiría que se acreditara una causal de
Pasen estos antecedentes al Tribunal Pleno, de inhabilidad física o moral de los padres, lo que no
conformidad con lo dispuesto en el inciso final del habría ocurrido en la especie.
artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales. 4° Que una interpretación armónica de los
Regístrese, agréguese copia autorizada de esta artículos comprendidos en el Título IX, del Libro I,
resolución a los autos originales tenidos a la vista, los del Código Civil: “De los derechos y obligaciones

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entre los padres y los hijos”, y en particular de los y conscientemente la Tuición y curaduría del
artículos del mismo Código, citados en la sentencia, menor...” a la solicitante de la tuición; y que el padre
permite concluir que, respecto de la tuición, el del menor, citado a audiencia judicial, declaró que
legislador consideró, primeramente, como criterio “no está en condiciones económicas para hacerse
relevante y decisorio, la voluntad o autonomía de los cargo del niño”, que “el menor se encuentra en
padres para adoptar las resoluciones a este respecto. buenas condiciones con su tía”, y que “está de
Subyace a la norma jurídica la consideración, prima acuerdo con otorgarle la tuición de su hijo Benjamín
facie, de que son los padres los que están en mejor Pedro Cabral May a su tía materna”, declaraciones
situación para adoptar las decisiones que permitan que constan a fojas 19. Todo lo cual acredita que en
asegurar la mayor realización espiritual y material la especie ha habido una clara voluntad del padre en
posible del menor, así como asegurar el ejercicio -al orden a radicar la tuición del menor en la tía materna
hijo – de sus derechos esenciales que emanan de la del mismo.
naturaleza humana. Que así las cosas, no se observa razón alguna para
El legislador, en el artículo 225 del Código que se altere judicialmente la voluntad libremente
Civil, resuelve supletoriamente, ya sea en silencio de manifestada por el progenitor del menor cuya tuición
los padres, o bien, si no hubiere acuerdo y hasta no se solicita.
se disponga otra cosa mediante sentencia judicial, 4° Que en el supuesto de que exista un
que si los padres viven separados, a la madre toca el desacuerdo entre los padres, es decir en que hubiere
cuidado personal de los hijos. disputa, y que en consecuencia no pueda primar, por
Y, recogiendo la idea de primacía de la ser discordante, la voluntad de los mismos, el
autonomía de los padres, la ley, en el inciso 2º del legislador ha dispuesto que el juez deberá resolver.
mismo artículo, otorgó la posibilidad de que ellos, de Para adoptar esta decisión se debe tomar en
común acuerdo, puedan determinar que el cuidado consideración el criterio denominado “interés
del hijo corresponda al padre. superior del menor”, según lo prescrito en el mismo
El reconocimiento de la autonomía significa artículo 225 ya citado.
que, manifestada la voluntad en algún sentido, el Sin perjuicio de que en el caso de autos no concurre
juez, en principio, no puede modificar aquella el supuesto de disputa o falta de acuerdo entre los
decisión voluntaria de los progenitores. Se entiende, padres, toda vez que, como se hizo presente, sólo
como ya se dijo, que los padres están en mejor vive un padre; y, además, existe un acuerdo de
situación que el juez para decidir lo que es mejor o tuición entre el referido padre y la tía materna del
más conveniente a los intereses del menor. menor, esto es, no hay disputa, se analizará la
Ahora bien, si uno de los padres hubiere situación de autos, también, a la luz de este principio.
fallecido, obviamente, siguiendo el mismo principio, Se tiene para ello presente que aquél, constituye,
será la voluntad del sobreviviente, la que podrá además, un eje orientador y principio o idea
adoptar las decisiones respecto a la tuición del hijo fundamental en la temática reglada en el título IX,
menor, asumiendo él mismo el cuidado personal, o del libro I, del Código Civil, y particularmente, en los
bien, otorgando la tuición a un tercero. artículos 222 y 242, ambos en sus respectivos incisos
Si bien este supuesto no fue considerado 2°, del Código Civil;
expresamente por el legislador, no existe razón 5° Qué el “interés del menor” constituye un
alguna para que en este evento, primare la decisión concepto jurídico indeterminado, de contornos
judicial, por sobre la voluntad manifestada del padre imprecisos y de profusa utilización en el derecho
sobreviviente. comparado. No obstante, puede afirmarse que alude
En el caso de autos, se ha acreditado que son a asegurar al menor el ejercicio y protección de sus
padres del menor don Máximo A. C. y doña Paula derechos fundamentales; y a posibilitar la mayor
M. M. U., según certificado de nacimiento de fojas suma de ventajas, en todos los aspectos de su vida,
17; que esta última falleció el día 2 de octubre de en perspectiva de su autonomía y orientado a
2003, según certificado de fojas 6; que el padre y la asegurar el libre desarrollo de su personalidad;
tía del menor, hermana de la madre, suscribieron una concepto, en todo caso, cuyos contornos deben
transacción por escritura pública, de fecha 13 de delimitarse en concreto, en cada caso;
octubre de 2003, que rola a fojas 9, en la que el 6° Que para esta determinación en concreto, y
primero viene en “otorgar y entregar libre, voluntaria acudiendo a criterios estudiados en la doctrina,

36
resulta necesario analizar el caso de autos en biológica, no de un tercero extraño, lo que también
relación, al menos, a los siguientes factores: a) las es beneficioso para el mismo.
necesidades materiales, educativas y emocionales del De otra parte, cabe considerar que sería
menor y la probabilidad de que sean cubiertas por ilógico y contrario al interés del menor que, por
quien pretende la tuición; b) la capacidad y decisión judicial, se obligare al padre a asumir el
condiciones de la solicitante para asumir la tuición; cuidado de su hijo, en contra de su clara intención de
c) el efecto probable de cualquier cambio de desprenderse de este deber, lo que, por lo demás, ya
situación en la vida actual del menor; y d) si existiere ha efectuado en los hechos, otorgándola a un tercero,
algún daño sufrido o riesgo de sufrirlo por pariente cercano;
consecuencia de la tuición. En consecuencia, de acuerdo a todos los
De acuerdo al informe social, que rola a fojas 22, el antecedentes que constan en autos, si se otorga la
menor está integrado en el hogar formado por la tuición del menor Benjamín C. M., a su tía materna,
solicitante, Patricia May, su cónyuge, y sus dos hijos; Patricia M. U., se resguarda debidamente el interés
y de su lectura se desprende claramente que sus del menor ya individualizado.
necesidades materiales y educativas son 7° Que, en todo caso, no corresponde aplicar en
debidamente satisfechas. la especie, como erróneamente lo hace la sentencia
Se deduce de este informe, también, que el menor es en alzada, el artículo 226 del Código Civil, por no
querido por los miembros de dicha familia, concurrir en autos los supuestos de dicho precepto
otorgándole cada uno de ellos dedicación, atención y legal.
afecto; aspectos esenciales para el mejor desarrollo En efecto, la norma citada se refiere al evento
del menor, especialmente en su aspecto emocional. de que se discuta la tuición, en un juicio contra los
La circunstancia de que el menor, así como su madre padres, en que, desde luego, no hubiere
fallecida, y su tía, según lo señalado en la apelación, manifestación de voluntad de los mismos en el
tengan la misma característica, llamada sentido de atribuir la tuición a uno de ellos, o a un
seudoacondroplasia, permite visualizar que tercero.
probablemente recibirá una mayor comprensión y La ley supone que los que están en mejor
preparación, tanto en sus aspectos físicos como situación para asumir la tuición son ambos padres o
emocionales, a efectos de desarrollarse íntegramente uno de ellos; y, en general, no puede el juez
como persona autónoma. entregarle la tuición a un tercero, en contra de los
Cabe agregar que el menor ha estado al cuidado de padres. De allí que la exigencia para romper esa
su tía, la solicitante, desde la edad de cinco meses, regla es alta, se debe acreditar la inhabilidad física o
esto es, desde la fecha del fallecimiento de su madre, moral de ambos padres.
de manera que introducir un cambio en la situación En el caso de autos, el único padre del menor,
actual le acarrearía necesariamente un daño, y sólo ha manifestado voluntad clara en orden a otorgarle
se justificaría si de no hacerlo pudiere significarle un la tuición de su hijo a la tía materna del menor,
daño mayor al menor, lo cual no resulta de autos. manifestando él mismo que “no está en condiciones
En cuanto a la capacidad y condiciones de la económicas para hacerse cargo del niño”, que “el
solicitante, según se desprende del informe social, se menor se encuentra en buenas condiciones con su
trata de una profesional, de 48 años, casada, que tía”, y que “está de acuerdo con otorgarle la tuición
tiene independencia económica; que entre otras de su hijo Benjamín P. C. M. a su tía materna”.
ocupaciones, se desempeña en el desarrollo de Y no se ha discutido la inhabilidad del padre.
talleres de evolución de conciencia y es columnista No ha habido propiamente juicio contra el padre.
de la revista El Sábado de El Mercurio, no De manera que es claro que la regla del
registrándose en autos ningún impedimento en su artículo 226 citado no es aplicable en la especie.
contra.
Por último, no consta en el expediente que En mérito de las
permanecer bajo el cuidado de su tía le pudiere consideraciones anteriores y de lo dispuesto en los
significar algún daño. artículos 222, 224, 225, 226 y 242 del Código Civil,
A mayor abundamiento, la tuición la solicita la SE REVOCA la sentencia apelada de fecha
pariente más cercana del menor, lo cual asegura que veintiocho de mayo de dos mil cuatro, escrita a fojas
éste se desarrollará en el ámbito de su propia familia 29 y 30; y en su lugar se declara que SE ACOGE la

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solicitud de fojas 14, otorgando la tuición del con el artículo 5° de la Constitución Política de la
menor BENJAMIN P. C. M., a su tía materna, República, argumentándose que los jueces del grado
doña PATRICIA A. M. U.. han resuelto, sin atender al interés superior del
Redactada por la abogada integrante Paulina Veloso menor.
Valenzuela Rol 4105 - 2004 Señala la recurrente que si bien de conformidad a lo
Se deja constancia que no firma la Ministro Suplente dispuesto por el artículo 225 inciso primero del
señora Campo, no obstante haber concurrido a la Código Civil, en el caso que los padres vivan
vista de la causa y acuerdo del fallo, por encontrarse separados el cuidado personal corresponde a la
ausente. madre, esta norma no es absoluta y definitiva, puesto
Pronunciada por la Cuarta Sala integrada por el que el inciso tercero de la misma disposición,
Ministro Juan Guzmán Tapia, la Ministro (S) María establece que “en todo caso, cuando el interés del
Eugenia Campo Alcayaga, y la abogada integrante hijo lo haga indispensable, sea por maltrato,
doña Paulina Veloso Valenzuela. descuido u otra causa calificada, el juez podrá
entregar su cuidado personal a otro de los padres”.
Así si bien el legislador señaló causales específicas en
virtud de las cuales es dable modificar la norma
CORTE SUPREMA, 16 de agosto de 2010, Rol Nº general, en materia de cuidado personal, también
consagró una causal genérica, esto es, la existencia
4307-10. de “otra causa calificada”, que permite alterar la
Redacción: abogado Integrante Patricio Figueroa anterior, ante situaciones que lo ameriten para una
Serrano. adecuada protección del menor.
Indica que en el caso sublite, el tribunal de alzada
ignora antecedentes que si fueron considerados por
Santiago, dieciséis de agosto de dos mil diez. el fallo de primer grado, que dan cuenta de las
Vistos: condiciones de vida de la madre del menor y del
En estos autos, RIT N° C-284-09, RUC N° abandono del que este fue objeto, las que por su
0920106384-9 del Juzgado de Familia de gravedad permiten concluir que en la especie se
Antofagasta, por sentencia de veintiséis de enero del configura una causa calificada para que se le
año en curso, se acogió la demanda y otorgó el entregue su cuidado al padre.
cuidado personal y definitivo del menor Martín, a su Alega, además, que debe tenerse presente el principio
padre don Vladimir A. M. S., y se declara que su del Interés Superior del Niño, consagrado en el
madre, doña Paola A. D. R. A., mantendrá una artículo 3° de la Convención sobre Derechos del
relación directa y regular con su hijo, en forma libre, Niño, el cual implica que su desarrollo y el ejercicio
previo acuerdo en días y horarios con el padre, con de sus derechos deben ser considerados como
el objeto de no entorpecer sus actividades, con un criterios rectores para la aplicación de las normas
mínimo de los días sábados de 10:00 a 20:00 horas. legales en todos los órdenes relativos a su vida y en
este sentido el hecho que la separación del menor de
Se alzó la parte demandada y la Corte de su padre y de su actual entorno familiar, afectará su
Apelaciones de Antofagasta, por fallo de veintiséis de desarrollo.
abril del año en curso, que se lee a fojas 19, revocó el Segundo: Que para una adecuada resolución
de primer grado, rechazando la demanda deducida del asunto, cabe tener presente lo siguiente:
por don Vladimir M. S.. 1) don Vladimir A. M. S. demandó el cuidado
En contra de esta última decisión, la demandante personal de su hijo de filiación no matrimonial
dedujo recurso de casación en el fondo que pasa a Martín, de nueve meses de edad. Se funda en que el
analizarse. menor ha vivido con él y su familia ya que la
Se trajeron los autos en relación. demandada se fue del hogar, poco después de su
Considerando: nacimiento, visitándolo, solamente y, en que su
Primero: Que por el presente recurso se madre no se encuentra en condiciones de hacerse
denuncia la infracción del inciso tercero del artículo cargo de éste, ya que vive en condiciones de
225 del Código Civil, 3° de la Convención hacinamiento con otros dos hijos y una sobrina, los
Internacional de los Derechos del Niño, en relación

38
que presentan graves problemas conductuales, padres e hijos. El derecho - función de tener a los
alcoholismo y drogadicción; hijos menores en su compañía se encuentra
2) la madre, se opuso a la acción de cuidado personal indisolublemente ligado a su guarda y custodia, lo
intentada, alegando que no se encuentra inhabilitada que implica una comunidad de vida con ellos.
legalmente y que cuenta con las condiciones para Quinto: Que si los progenitores viven
hacerse cargo de su hijo. separados, trátese de filiación matrimonial o no
Tercero: Que el tribunal de primera instancia matrimonial, cabe distinguir entre guarda legal, la
como se ha dicho, acogió la demanda y, en convencional y la judicial. En efecto, el legislador en
consecuencia, otorgó el cuidado personal del menor el artículo 225 del Código Civil, previene que “Si los
a su padre, atendiendo al Interés Superior del Niño, padres viven separados, a la madre toca el cuidado
al no configurarse la madre como un referente personal de los hijos”, lo anterior supone la
protector del hijo. Asimismo, se consideran ciertas inexistencia de acuerdos o pactos que alteren la
circunstancias personales y relativas a las citada regla.
condiciones de vida de la figura materna, como el Sexto: Que, en el caso de autos los padres del menor
que de acuerdo a la pericia practicada, ella posee una no han celebrado una convención acerca de su
personalidad limítrofe inferior de tipo extrovertido, tuición, por lo que, en este contexto, la madre tiene
que ha sido negligente en el cumplimiento de su rol por ley el cuidado personal de su hijo, salvo que sea
con sus otros hijos y que habita un entorno marcado privada de ello por inhabilidad o porque el interés
por violencia intrafamiliar de los abuelos maternos. superior del niño haga necesario alterar esta regla.
En contraposición a lo anterior, se estima que el actor Séptimo: Que la decisión judicial, de acuerdo a
si constituye un referente afectivo y protector para su lo previsto en los artículos 225, incisos tercero, 226 y
hijo, según se desprende del Informe del Servicio 228 del Código Civil, tiene lugar en las siguientes
Médico Legal y del resto de las probanzas y que al situaciones: a) cuando el padre o la madre en quien
haber sido dejado a cargo de la familia paterna desde se ha radicado la tuición se los hijos, los maltraten;
sus primeros días de vida, el niño tiene mayor b) cuando el padre o la madre en su caso, descuide a
estabilidad emocional bajo el cuidado de ésta. los hijos; c) cuando respecto de cualquiera de ellos
Los jueces de alzada, eliminando todas las concurra ?otra causa calificada; d) cuando el padre o
consideraciones vertidas en los motivos octavo a la madre hubiere abandonado al hijo; e) cuando a
undécimo del fallo apelado, modificaron lo que cualquiera de ellos afecta una inhabilitada física o
había sido resuelto, rechazando la demanda moral. Estas reglas deben relacionarse con el artículo
intentada por el padre del menor, atendido el hecho 42 de la ley N°16.618. Si bien el legislador señaló
que al no existir inhabilidad legal de la madre, causales específicas en virtud de las cuales es dable
correspondía a este el cuidado del menor, no modificar la norma legal, también consultó como
existiendo motivo o causa calificada que permita situación genérica “otra causa calificada”, es decir,
determinar lo contrario, al estimar que la prueba y cuando se determine que es conveniente para el niño
decisión de primer grado, se han sustentado privar a la madre de su cuidado para entregarlo a otro
fundamentalmente en el rol parental de la progenitor o a un tercero.
demandada con sus hijos mayores y con su sobrina. Octavo: Que el artículo 42 de la Ley de
Cuarto: Que, al efecto, útil es anotar que el Menores previene que para los efectos del artículo
artículo 224 del Código Civil, establece que 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos
corresponde a los padres, o al padre o madre padres se encuentran en el caso de inhabilidad física
sobreviviente el cuidado personal de la crianza y o moral: 1°) cuando estuvieren incapacitados
educación de sus hijos. Este es un deber genérico, mentalmente; 2°) cuando padecieren de alcoholismo
comprensivo de todos los que corresponden a los crónico 3°) cuando no velaren por la crianza, el
padres respecto de sus hijos, como responsabilidades cuidado personal o la educación del hijo, 4°) cuando
que derivan precisamente de la filiación y que deben consistieren que el hijo se entregue en la vía o en
cumplirse teniendo como preocupación fundamental lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya
el interés superior del hijo, en conformidad con el sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio;
inciso segundo del artículo 222 del Código Civil. Los 5) cuando hubieren sido condenados por secuestro o
derechos y deberes que comprenden el cuidado abandono de menores; 6°) cuando maltraten o dieren
personal, suponen una convivencia habitual entre malos ejemplos al menor o cuando la permanencia

39
de éste en el hogar constituyere un peligro para su Undécimo: Que no obstante la trascendencia
moralidad, y 7°) cuando cualesquiera otra causas antes anotada del principio en estudio, cabe destacar
coloquen al menor en peligro moral o material. que en la especie los jueces del grado no se han hecho
Noveno: Que la interpretación armónica de las cargo en sus motivaciones de la situación del menor
citadas normas permite concluir que el juez de la -desde la perspectiva de su interés superior-
causa puede modificar la convención de las partes y limitándose en sus reflexiones a reconocer por sobre
aún desatender la regla del inciso segundo del otra consideración el derecho legal de la madre a
artículo 225 del Código Civil, estando obligado a ejercer el cuidado del hijo, al extremo de limitarse en
respetar la limitación establecida por el legislador. En su análisis sólo al descarte de causales de inhabilidad
efecto, sólo podrá confiar el cuidado del niño al otro por parte de la progenitora, para concluir que a ella
padre cuando el interés del menor lo haga debe confiarse su cuidado, sin atender a la condición
indispensable y no podrá resolverlo cuando éste no del niño, como sujeto de derecho de especial
hubiere contribuido a su mantención mientras estuvo protección por el legislador.
al cuidado del otro progenitor pudiendo hacerlo. Duodécimo: Que tal proceder desconoce la
Décimo: Que, en estas materias debe tenerse importancia que dicho principio reviste en la
siempre en consideración el Interés Superior del resolución del caso en el que ha debido tenerse en
Niño, como principio fundamental e inspirador del especial consideración la situación del menor -el que
ordenamiento jurídico nacional, de relevancia ha permanecido desde su nacimiento con su padre-
transversal en la legislación de familia y de menores. con el cual ha generado los vínculos de apego que no
Así lo dispone, por lo demás, el artículo 16 de la Ley ha desarrollado con la madre, bajo cuya custodia se
N°19.968 y aún cuando constituya un concepto vislumbra desprotección.
indeterminado, cuyo alcance se aprecia cuando es Décimo tercero: Que, así las cosas, aún
aplicado al caso concreto, puede afirmarse que cuando en el caso sub lite no se han establecido
consiste en el pleno respeto de los derechos esenciales inhabilidades por parte de la madre para ejercer el
del niño, niña o adolescente, para procurar el cabal cuidado de su hijo, los jueces del fondo debieron
ejercicio y protección de sus derechos esenciales. considerar el Interés Superior del Menor y en este
Dicho principio se identifica con la aspecto las circunstancias reseñadas en el motivo
satisfacción plena de los derechos de los menores, en anterior, constituyen causa calificada y suficiente a la
su calidad de personas y sujetos de derechos, luz de lo dispuesto por el inciso tercero del artículo
identificándose de esta manera “Interés Superior” 225 del Código Civil, para determinar que éste se
con los derechos del niño y adolescente y si bien éste mantenga bajo el cuidado de su padre, por sobre el
se encuentra presente y se proyecta en todo el sistema derecho que le asiste a su madre en orden a hacerse
jurídico, al erigirse como una garantía de amplitud cargo de su crianza, porque en las particulares
tal que obliga no sólo al legislador sino que a todas condiciones de vida del niño, la satisfacción plena de
las autoridades e instituciones y a los propios padres, sus derechos aparece garantizada de mejor manera al
interesa de sobremanera el aporte que tiene en el lado y bajo el cuidado de su progenitor.
ámbito de la interpretación, al constituir una norma Décimo cuarto: Que de lo que se viene de
de resolución de conflictos jurídicos, permitiendo decir, fuerza es concluir que los sentenciadores
decidir así situaciones de colisión de derechos, según recurridos, al decidir como lo hicieron, incurrieron
su contenido y la ponderación de los que se en errónea aplicación del artículo 225 inciso tercero
encuentran en pugna. del Código Civil, en relación con el artículo 16 de la
En este sentido, cobra especial interés los ley N b019.968 y 3° de la Convención de los
efectos que el referido principio produce en el marco Derechos del Niño, puesto que han decidido sin
de las relaciones parentales, en las que, por un lado, atender debidamente al interés superior del menor,
se encuentra el derecho y responsabilidad de los desconociendo la existencia en el caso, de una causa
padres de cuidar y educa r a los hijos y por otro, la calificada que hace procedente la entrega de su
protección y desarrollo de la autonomía del niño en cuidado al padre, lo que influyó sustancialmente en
el ejercicio de sus derechos, lo que limita las lo dispositivo del fallo en estudio, desde que condujo
facultades o roles de los padres, precisamente por el a los jueces a revocar la sentencia de primer grado y
interés superior de los menores, en aras de la a rechazar la acción intentada.
satisfacción integral de sus derechos.

40
Décimo quinto: Que, conforme lo señalado, el niños lanzándose con ellos al metro.
recurso intentado será acogido. Indica que en septiembre de 1996 conoció a la
señorita Alejandra en los tiempos en que trabajaba en
Por estas consideraciones y visto, además, lo un Club nocturno en la ciudad de Curicó, iniciando
dispuesto en los artículos 764, 765, 766, 767, 768, 783 una relación afectiva con ella a fines de ese año, en el
y 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge, año 1997 una convivencia, naciendo su primer hijo
sin costas, el recurso de casación en el fondo en agosto de 1998. Agrega que la demandada
deducido por el demandante a fojas 21, contra la comenzó a estudiar Psicología en la Universidad de
sentencia de veintiséis de abril del año en curso, que Las Américas, lo que fue financiado por su parte con
se lee a fojas 19, la que se invalida y reemplaza por la crédito CORFO. En el año 2003 adquieren una
que se dicta a continuación, separadamente y sin propiedad en calle Salvador SSS, depto. TTT de
nueva vista. Providencia, naciendo allí, la segunda hija, A. Desde
esa fecha la demandada comenzó a manifestar
Redacción a cargo del abogado Integrante Patricio alteraciones conductuales, esto es, llegaba tarde a la
Figueroa Serrano. Regístrese. Nº4.307-10. casa con hálito alcohólico, atribuyendo ese hecho al
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema estrés que le provocaban los estudios y la hija recién
integrada por los Ministros señor Patricio Valdés A., nacida. Volvió a ingerir altas dosis de
señoras Gabriela Pérez P., Rosa María Maggi D. y tranquilizantes, para lo cual visitaba continuamente
Rosa Egnem S., y el Abogado Integrante señor al doctor Mario R. K., neurólogo, de la Clínica
Patricio Figueroa S. No firma el Abogado Integrante ZZZZ, quien le extendía indiscriminadamente
señor Figueroa, no obstante haber concurrido a la recetas de tranquilizantes.
vista y al acuerdo de la causa, por estar ausente. Añade que a principios del año 2006, estando en los
Santiago, 16 de agosto de 2010. últimos años de su carrera en la Universidad, a la que
se trasladó para continuar sus estudios, le solicitó que
le pagara una liposucción, por cuanto se encontraba
gorda y fea. Se la realizó en febrero de ese mismo año
en la clínica llamada “S.”, lo que incluía, después de
la operación tratamientos con kinesiólogo, masajes,
los que se realizó con Giovanni A.Z., de
Ministra de Fuero (Corte de Apelaciones de nacionalidad cubana, durante seis meses. En el año
Santiago), 8 de Noviembre de 2010, Rol Nº 2.844- 2007 le solicitó una operación a las mamas, la que
2010. optó por pagar por su baja autoestima, pero en esta
Tags: Cuidado personal; Causa de Fuero; Razones oportunidad ella entregó los cheques de su cuenta
para inhabilitar el cuidado personal de la madre; corriente y el actor aportaba el dinero.
Valoración de opinión de consejera técnica; Interés Expone que en enero de 2007, llegó a trabajar a su
superior del niño domicilio doña Nicolleta B.Q., a quien la
demandada había conocido en el domicilio de la
Santiago, ocho de noviembre de dos mil diez. madre de ésta, la que se desempeñaba como
VISTOS: tarorista. Entre ellas se generó una gran afinidad y
A fojas 4, don Emilio Iván E. T., abogado, salían juntas a servirse tragos en los pubs de
domiciliado para estos efectos en Huérfanos XXX, Bellavista, hecho que el actor soportaba porque
oficina YY, interpone demanda de cuidado personal Alejandra manifestaba la necesidad de poder
de sus hijos F. de 11 años y A. de 6 años, contra la relajarse en sus estudios y labores de la casa con los
madre doña Alejandra R. L., psicóloga, domiciliada niños. Por las salidas nocturnas, el abandono del
en Avenida Holanda Nº MM, departamento NNN, cuidado de los hijos, la excesiva ingesta de pastillas y
Providencia. Expone que la demandada se encuentra alcohol, en varias ocasiones le llamó la atención a
inhabilitada para ejercer el rol materno pues padece viva voz, separándose de pieza, durmiendo con su
una enfermedad denominada trastorno limítrofe de hijo F. La segunda semana de junio de 2007,
personalidad o Bordeline, atentando contra su vida y pasadas las 23:00 horas, llegó a su domicilio, pero esa
ha amenazado con atentar contra de la vida de los noche despertó y se percató que luz del pasillo se
encontraba prendida por los que al levantarse

41
encontró a la demandada sentada al borde de la Cuando era reprendida por su estado etílico, excesiva
cama, revisando un cúmulo de tarjetas, cuadernos y ingesta de tranquilizantes, por haber llegado tarde y
carpetas, se negó a mostrárselos diciendo que se no preocuparse de sus hijos, las discusiones subían de
trataba de asuntos de brujería y los tiró por el tono y ella sin importarle la presencia de los niños,
incinerador del edificio. Le manifestó que era gritaba manifestándole en forma violenta y con
evidente que le estaba siendo infiel y por tal motivo golpes de puño, que la dejara tranquila, que quería
el matrimonio debía terminar, reconociendo la hacer su vida, que lo detestaba y que le era repulsivo.
demandada que la nana de los niños, Nicolleta, le Agrega que por el bienestar de los menores decidió
daba “besitos”. Sorprendido bajó hasta la guardia del dejar ese domicilio para lo cual adquirió una nueva
edificio para recuperar los documentos que propiedad en calle La Brabanzón Nº YYY, depto.
momentos antes ella había arrojado y pudo ZZZ, Providencia, con la intención, una vez más, de
comprobar que se trataba de fotos, cartas, cuadernos intentar reestablecer su vida familiar y matrimonial,
y correos electrónicos de profundo carácter sexual y lo que ocurrió en el año 2009. Allí las cosas
sentimental entre Alejandra que se hacía llamar aparentemente habían cambiado un poco, puesto
“Catherine” y Nicolleta “Leopold”. La demandada que ella comenzó a trabajar como psicóloga del
le pidió perdón de rodillas, diciendo que no sabía personal de la cárcel de mujeres y retomó las
porque lo había hecho, atribuyéndoselo a que la reuniones del jardín infantil de la hija. Pero con el
madre de Nicolleta le habría hecho algún “trabajo”, correr del tiempo comenzó a decaer nuevamente su
porque ella la veía efectivamente como un hombre. estado emocional presentando continuas licencias
Llegaron a un acuerdo en el sentido que ella se iría a médicas por depresión extendidas por el doctor
fines del año a vivir con una tía que reside en Mario R. Se profundizaron nuevamente los roces y
Inglaterra, que no le impidiera terminar su carrera y discusiones frente a los niños.
práctica de psicología, lo que aceptó por el bienestar A principios del mes de noviembre de 2009 comenzó
de sus hijos bastante menores y para que ella se fuera a trabajar como asesora de hogar doña Filomena y
con una profesión. Por la gravedad de los hechos se de acuerdo a lo confidenciado por ella, la demandada
entrevistó con Nicolleta y su madre, expresándole salía y entraba al hogar en horarios en los que
ésta última que su mujer se había metido con mucho supuestamente estaba trabajando, advirtiéndole que
hombres y mujeres, señalando al cubano - la demandada se cambiaba la ropa formal por otra
kinesiólogo- y le hizo entrega de una nota manuscrita indecorosa, pidiéndole que la cuidara. Le confesó
firmada por Alejandra en la cual le expresaba su que antes de navidad Alejandra estaba tan alterada
intenso amor de despedida a Nicolleta con el libro emocionalmente que le manifestó que lo único que
“Almas Gemelas”. Estos hechos fueron reconocidos quería era tomar a los niños e ir a tirarse al metro con
por la demandada y él mismo lo corroboró en la ellos, lo que le causó mucho susto pero no le contó
Clínica S., el director del centro despidió al por cuanto advertía que él “la regaloneaba y le daba
kinesiólogo cubano, devolviéndole dos cheques de el gusto en todo lo que ella quería”. La señora
los que había dejado su cónyuge para la operación de Filomena observaba conductas de descuido hacia los
las mamas. La relación de más de seis meses en su niños como por ejemplo no preocuparse de las tareas
propio domicilio con la nana y el cubano acaecieron del colegio, del aseo personal, llegando al extremo de
al mismo tiempo y por ello se mantuvo el acuerdo de no atender a la niña cuando iba al baño porque el
que ella se iría a Inglaterra, lo que no cumplió. daba asco. Le manifestó de los malos tratos que le
A pesar de la conducta descrita, mantuvo la familia daba a los niños especialmente a F., quien debido a
unida para darle a sus hijos estabilidad emocional y ello se había tornado en un niño introvertido que se
familiar, tratando de llevar una vida armoniosa con concentraba en los juegos electrónicos durante todo
ella y es por esto que en reiteradas ocasiones hacían el día, descuidando sus deberes escolares hasta su
paseos, salían a cenar y de vacaciones, entre otros. llegada al hogar, en que debe hacerse cargo de todo.
En el año 2008 le pagó un viaje a Brasil con su hijo El hijo ha tenido bajo rendimiento escolar y muchas
para que se interiorizara de la religión afro- anotaciones negativas, la niña ha tenido un retroceso
americana. La vida marital juntos continuó siendo emocional puesto que ha comenzado a usar chupete
muy deficitaria, discutían a menudo, principalmente nuevamente y durante el día ha manifestado
porque ella continuaba los fines de semana con las hiperactividad probablemente para tratar de llamar la
amigas y vistiéndose de manera muy poco decorosa. atención de los adultos y recibir cariño.

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Añade que continuamente llegaba a la casa una torniquete le insistió en que llamaría la ambulancia y
amiga de la demandada llamada Angélica T., quien ella señaló que no lo hiciera porque dejaría la
habitualmente pernoctaba en su domicilio, pues “cagada” matando a los niños y a ella misma.
hicieron la memoria juntas. Esos encuentros tenían Permanecieron hasta que amaneció, aceptó ir a la
por objeto cubrir las salidas nocturnas de su cónyuge Posta y como los niños no podían quedar solos le
mientras él hacía clases en la Universidad YYYY. La pidió a un amigo -Rodrigo M.- que la acompañara y
señora Filomena las escuchaba conversar, Alejandra la llevó a la Clínica TTTT, donde se le diagnosticó
se mofaba de él, diciendo que ella hacía lo que quería una depresión profunda grave por lo que se ordenó
con él, cuando el llegaba ellas salían, supuestamente un tratamiento en una clínica psiquiátrica, gestión
a tomarse un trago en un pub, pudiendo comprobar que en un primer momento realizó la hermana. Ella
después, por confesión de su mujer, que en verdad la ingresó a Clínica R., la atendió el Dr. A. y la
salían a bailar llegando a altas horas de la noche, demandada en su presencia le reconoció haber
totalmente ebria, lo que generaba discusiones. La ingerido siete ravotril, además de cerveza y vodka ya
asesora de hogar en las conversaciones con Angélica que había concurrido al domicilio de Marcelo B. con
oyó que la demandada se refería a un tal Marcelo, su hija a increparlo por haber reconocido la relación
quien vendía pan de pascua a la salida del jardín entre ambos. Allí quedó internada con el diagnóstico
infantil de la niña. Averiguó y su mujer lo reconoció, de trastorno limítrofe de personalidad grave o
que efectivamente tenía encuentros íntimos con borderline, expresándole el médico que el futuro
Marcelo B., de 20 años de edad, quien era apoderado mental de ella era incierto y de difícil tratamiento. Al
de su hermana menor y compañera de curso de la día siguiente conversó con el médico psiquiatra
hija de ambos, lo que comprobó directamente en fiscalizador de la clínica el Dr. Patricio V., quien le
dicho jardín puesto que le otorgaron la dirección, señaló que Alejandra no tenía vuelta y que debía
lugar hasta donde se dirigió con la intención de alejarse de inmediato de ella por el peligro que
verificar la nueva y grave situación. Este confesó una representaba su presencia en el hogar,
relación con ella desde diciembre de 2009 y hasta principalmente por los niños a quien él debía cuidar.
mayo de 2010, pero que ya eso lo tenía aburrido y De ese hecho dejó constancia en Carabineros.
que había tratado de conversar con él porque ella lo Indica que el 18 de junio se entrevistó con el doctor
perseguía y lo molestaba por el celular, enseñándole Sebastián V., quien sería su psiquiatra el que señaló
dos correos enviados por su mujer. Ante estos que el estado de salud de la demandada era muy
eventos decidió irse del hogar común, haciéndole peligroso para sí y para los demás y que por lo tanto
presente que pediría el divorcio y la tuición de los le negaría la salida, asimismo, las visitas de los niños
hijos y que dejarlos con ella representaba un gran estaban terminantemente prohibidas y le sugirió que
peligro. pidiera una medida de protección y que sacara a los
Dejó una constancia en Carabineros el 9 de junio de niños del hogar rápidamente, motivo por el cual dejó
2010 y transcurrida una semana llegó a su casa el la constancia Nº 19817.
viernes 11 de junio del año en curso, a las 24,00 horas La hermana de ella obtuvo su egreso de la clínica,
a ver a sus hijos, produciéndose una conversación bajo amenaza de acusar al médico de retención ilegal
con Alejandra en el living en que le manifestó que lo y la llevó, bajo su responsabilidad a su casa. El Dr.
más lógico era el divorcio de común acuerdo y que le V., por miedo, dio la orden de egreso, a pesar de que
entregara el cuidado de los hijos ya que no estaba él estaba registrado como familiar responsable. La
capacitada ni habilitada para tenerlos a su lado. Ello hermana concurrió al día siguiente con sus padres,
la enardeció profundamente puesto que se dirigió al junto a la demandada, hasta el hogar conyugal, con
dormitorio principal, regresando con un gran puñal la intención de dejarla allí con sus pertenencias, ante
con filo que sostenía firmemente en su mano la negativa del conserje, llegó Carabineros, pero
derecha, lo acercó a su cara, lo insultó y se dio dos procedieron a descerrajar la puerta del departamento
cortes en su brazo izquierdo. Él le aplicó presión para accediendo a él y cambiando la cerradura de su
evitar su sangrado y con la otra mano trataba de domicilio.
quitarle el arma la que ella acercaba peligrosamente Dice que por lo anterior mantiene a sus hijos fuera de
hacia su cuello y rostro, gritándole que la dejara dicho hogar debidamente resguardados bajo su
tranquila y que no llamara a los Carabineros ni a cuidado directo, en casa de familiares, los que se
nadie. Refiere que le hizo una curación como encuentran en excelentes condiciones, sin ni siquiera

43
recordar a la madre. quien tiene una obsesión con su persona, es ella
Añade que la demandada fue atendida a los 20 años quien ha debido enfrentar la actitud celosa que linda
en el hospital Salvador por un intento de suicidio, en lo anormal del demandante, ella fue víctima de
siendo diagnosticada como portadora de un malos tratos, imputaciones calumniosas de manera
trastorno limítrofe de personalidad, lo que fue reiterada y pese a ello, mantuvo el matrimonio por el
ocultado por su familia, un segundo intento de bienestar de sus hijos, aún a costa del propio.
suicidio ocurrió en mayo del año 2007, cortándose El doctor R. es el neurólogo de cabecera de la
los brazos, frente a la hija. En abril del presente año demandada y el ha emitido certificados que acreditan
trató de tirarse por el balcón, lo que fue presenciado la depresión situacional que padece como
por ambos menores y evitado por él hasta que se consecuencia directa del mal trato habitual por parte
calmó. de su cónyuge, toma los medicamentos que se le han
Finalmente, señala que la demandada no está ni prescrito y en las dosis que se le han indicado.
física, ni moral ni mentalmente capacitada para tener Hace presente que los especialistas A. y V., jamás la
el cuidado de los hijos comunes debiendo ellos diagnosticaron y que el primero conversó con ella
quedar al cuidado del padre, el actor, por ser él quien unos minutos a su ingreso a la Clínica R.
les ha dado toda la protección tanto moral como Agrega que siempre se ha dedicado al cuidado de sus
espiritual y económica, pues no cabe duda que en el hijos, su cónyuge, por distintas razones cerca de la
padre encuentran aquello que por sus derechos exige medianoche, el actor es violento y la maltrataba en
la Convención Internacional de los Derechos del forma física y psicológica a ella y a sus hijos, en
Niño, por lo cual solicita se declare legalmente la especial al niño.
inhabilidad e incapacidad de la demandada para Lo anterior generó su internación voluntaria en la
tener el cuidado personal de los hijos comunes y se le Clínica R., a fin de sentirse mejor y enfrentar de igual
otorgue a él, ordenándose las subinscripciones a igual a su cónyuge quien abusa sistemáticamente
pertinentes. de su poder e investidura. El actor incumple
La demandada contestando el libelo de autos solicita reiteradamente las resoluciones judiciales e impide
el rechazo de la acción intentada por el padre. de manera ilegal la relación directa y regular
Plantea, en primer lugar, que todos los antecedentes provisoria establecida a favor de sus hijos. Los ha
de hecho de la demanda son falsos, no trabajó jamás desarraigado de manera total de su madre, por un
en un club nocturno, se conocieron en una fiestas en mero capricho, sin que exista un atisbo de daño por
el año 1996 y en todo caso un trabajo transitorio que parte de la demandada. Esto constituye una
pudo tener cuando era joven, no ha inhabilita para vulneración de derechos a los niños y la está
ser madre y ejercer el cuidado personal de sus hijos, ejecutando el padre.
en especial ahora que es una profesional y la mujer Por lo anterior, sostiene que no es procedente acoger
que el demandante eligió como madre de sus hijos. la demanda de cuidado personal por cuanto no existe
No es efectivo que tenga problemas de alcohol y es razón alguna para inhabilitar a la demandada. Por
su cónyuge quien no puede controlar su adicción al otro lado, los niños corren un serio peligro con el
alcohol, lo que genera de manera reiterada padre, viven en un lugar hacinados, el padre
problemas matrimoniales y discusiones familiares. acostumbra a llegar muy tarde y es otra persona
La referencia a sus cirugías estéticas solo tiene un quien se encarga de ellos. Es un derecho fundamental
afán denostatorio hacia ella, pero no afecta su rol de de cada niño crecer junto a sus padres, ambos son
madre. importantes para su desarrollo y crecimiento y no es
Agrega que niega absolutamente la alusión directa posible eliminar a la madre por problemas
que realiza el demandante a una conducta matrimoniales que las partes han tenido. A la
homosexual de su parte, lo que no es efectivo. El demandada, en virtud de lo previsto en el artículo
incidente relatado en la demanda no implica en 225 del Código Civil, corresponde el cuidado de sus
ningún caso que haya tenido una relación de esa hijos menores, y se hizo cargo de ellos desde su
naturaleza y no pudo prever que su servicio nacimiento.
doméstico tuviera esas inclinaciones. En cuanto a los Con fecha 1º de septiembre se lleva a efecto la
dichos de la asesora del hogar, indica que tales audiencia preparatoria, el llamado a conciliación no
aseveraciones son falsas, son solo infundios. Jamás prosperó, se determinó el objeto del juicio, se recibió
ha tenido una relación extramatrimonial, y es el actor la causa a prueba y se establecieron como

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convenciones probatorias las siguientes: a) el menor encuentra inhabilitada para ejercer el cuidado de sus
F. nació el 25 de agosto de 1998, b) la menor A. nació hijos, es decir, si los hechos que se describen en el
el 5 de febrero de 2004, c) las partes contrajeron libelo de autos configuran una causa legal de
matrimonio el 14 de noviembre de 2002, d) la incapacidad que haga indispensable, en función de
demandada ingresó a la Clínica R. el 12 de junio de respetar el principio del interés superior del niño,
2010 y egresó voluntariamente el 18 del mismo mes atribuir el cuidado de ellos a su padre.
y año y e) la señora Alejandra R. hizo abandono del El artículo 225 del Código Civil, dispone que si los
hogar común de calle la Trabazón Nº XXX, depto. padres viven separados, a la madre toca el cuidado
YYY, de Providencia, el 12 de julio de 2010, en personal de los hijos. Sin embargo, la regla anterior
cumplimiento de lo acordado en audiencia de 8 del sufre modificaciones por acuerdo de los progenitores
citado mes, en presencia del ministro de fe que o en la situación prevista en el inciso tercero de la
intervino en la diligencia, don Carlos Moya misma disposición que dispone: “En todo caso,
Calderón. cuando el interés del hijo lo haga aconsejable, sea por
Las audiencias de juicio se llevan a efecto los días 20 maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez
y 22 de octubre y 2 de noviembre de 2010. podrá entregar el cuidado personal al otro de los
padres”,
CONSIDERANDO:
Primero: Que don Emilio E. T. solicita el Quinto: Que, en consecuencia, la atribución
cuidado personal de su hijos menores, F. y A., de 12 judicial en esta materia, de acuerdo a lo previsto en
y 6 años, respectivamente, por estimar que la madre, los artículos 225, incisos tercero, 226 y 228 del
doña Alejandra R. L., se encuentra inhabilitada Código Civil, tiene lugar en las siguientes situación:
física, moral y emocionalmente para ejercer su rol, a) cuando el padre o la madre en quien se ha radicado
peligrando la salud y bienestar de sus hijos si la tuición se los hijos, los maltraten;
permanecen a su lado. Funda su acción en los hechos b) cuando el padre o la madre en su caso, descuide a
reseñados en la parte expositiva de este fallo, los hijos;
aduciendo que desde el nacimiento de los niños y c) cuando respecto de cualquiera de ellos concurra
hasta la fecha les ha dado protección y cuidado, “otra causa calificada;
preocupándose en forma personal de su educación y Las reglas anteriores deben relacionarse con el
salud, por el evidente descuido y abandono de la artículo 42 de la ley 16.618.
madre. Si bien el legislador señaló causales específicas en
virtud de las cuales es dable modificar la norma legal,
Segundo: Que la madre niega los hechos también lo es la consagración de una causal genérica
expuestos por el actor, invoca en su favor la norma “otra causa calificada”, es decir, quedó entregado al
del artículo 225 del Código Civil y sostiene que el juez de la causa, en cada caso concreto, determinar
conflicto conyugal entre las partes no permite alterar si es conveniente para el niño privar a la madre de su
la norma legal, pues no existe causa legal para cuidado para entregarlo al otro progenitor o a un
privarla del cuidado personal de sus hijos. tercero.

Tercero: Que la acción ejercida es la de Sexto: Que el artículo 42 de la Ley de


cuidado personal de dos hijos menores fundada en la Menores previene que para los efectos del artículo
inhabilidad que el padre atribuye a madre. Al efecto, 226 del Código civil, se entenderá que uno o ambos
útil es anotar que por tuición debe entender “el padres se encuentran en el caso de inhabilidad física
derecho de los padres de tener a sus hijos en su o moral:
compañía y doctrinariamente, se ha denominado 1°) cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
deber de convivencia o unidad de domicilio”. (La 2°) cuando padecieren de alcoholismo crónico;
filiación en el Nuevo Derecho de Familia, Claudia 3°) cuando no velaren por la crianza, el cuidado
Schmidt y Paulina Veloso, Edit. Conosur, personal o la educación del hijo;
LexisNexis, Chile, 2001, pág., 273). 4°) cuando consistieren que el hijo se entregue en la
vía o en lugares públicos a la vagancia o a la
Cuarto: Que el conflicto jurídico de autos mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de
pasa por determinar si la madre de los menores se profesión u oficio;

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5°) cuando hubieren sido condenados por secuestro ser considerados prioritarios en relación a los
o abandono de menores; derechos de los niños/niñas. (Semana Jurídica, 13 al
6°) cuando maltraten o dieren malos ejemplos al 19 de mayo de 2002). Para Jean Zermatten, “es un
menor o cuando la permanencia de éste en el hogar instrumento jurídico que tiende a asegurar el
constituyere un peligro para su moralidad, y bienestar del niño en el plan físico, psíquico y social.
7°) cuando cualesquiera otras causas coloquen al Funda una obligación de las instancias y
menor en peligro moral o material. organizaciones públicas y privadas a examinar si este
criterio está realizado en el momento en que una
Séptimo: Que la interpretación decisión debe ser tomada con respecto a un niño y
armónica de las citadas normas permite concluir que que representa una garantía para el niño de que su
el juez de la causa puede modificar la convención de interés a largo plazo será tenido en cuenta. Debe
las partes y aún desatender la regla del inciso servir de unidad de medida cuando varios intereses
segundo del artículo 225 del Código Civil, pero está entran en convergencia”. (El Interés Superior del
obligado a respetar los límites establecidos por el Niño. Del Análisis Literal al Alcance Filosófico,
legislador. En efecto, sólo podrá confiar el cuidado informe de trabajo 3-2003).
del niño al otro padre cuando el interés del menor lo En el caso concreto, a fin de dar un contenido al
haga aconsejable y no podrá hacerlo cuando éste no principio rector, se hace necesario analizar los
hubiere contribuido a la mantención del hijo siguientes factores: a) capacidad y condiciones de la
mientras estuvo al cuidado del otro progenitor demandada y del solicitante para asumir el cuidado
pudiendo hacerlo. de sus hijos; b) si las necesidades de los menores,
sean estas materiales, educativas y emocionales,
Octavo: Que en estas materias ha de pueden ser cubiertas por la madre, c) si los niños han
considerarse como una regla de interpretación el sufrido un daño o un riesgo de sufrirlo a causa de la
interés superior del niño y aún cuando el concepto es conducta y/o personalidad de la madre.
jurídicamente indeterminado puede afirmarse que
alude a resguardar el ejercicio y protección de los Noveno: Que la parte demandante en las
derechos fundamentales de los menores y a audiencias de juicio, ofreció y aportó a la causa, los
posibilitar la mayos satisfacción de todos los aspectos siguientes elementos de prueba:
de su vida orientados a garantizar el libre y sano a) testimonial con la declaración de:
desarrollo de su personalidad. 1.- Karina S. V., Auxiliar de aseo del Edifico don
El artículo 3º inciso primero de la Convención vivían las partes, señala que trabaja en ese lugar hace
Internacional sobre Derechos del Niño, consagra el dos años y que el 7 de octubre del año en curso, la
citado principio pero no lo define. En este sentido ha señora R. la amenazó con querellarse por falso
sido la doctrina quien lo ha conceptualizado y testimonio al enterarse que declararía en el juicio. En
establecido sus límites y alcances; para Gloria Beaza cuanto al comportamiento de la demandada refiere
Concha es “el conjunto de bienes necesarios para el que en dos oportunidades, luego de la separación, la
desarrollo integral y la protección de la persona del vio llegar mal, como en estado de ebriedad o con
menor de edad y, en general, de sus derechos, que pastillas, era alrededor de las 15,00 horas y estaba
buscan su mayor bienestar” (El interés Superior del acompañada de un joven peruano.
Niño: Derecho de Rango Constitucional, su Contra examinada por la contraria, agrega que ella
recepción en la legislación nacional y aplicación en trataba poco a la demandada, solo la saludaba, que
la jurisprudencia”, Revista Chilena de Derecho no conoce la intimidad de la pareja, sabe que se
Vol.28 Nº 2). Para Nora Gatica y Claudia Chaimovic separaron en julio de este año, que la vio extraña dos
el “llamado interés superior del niño debe ser veces, en una oportunidad, al ingresar al edificio ella
entendido como un término relacional o se encontraba limpiando, vio pasar a la demandada
comunicacional, y significa que en caso de conflicto y sintió hálito alcohólico cuando la saludó, dice que
de derechos de igual rango, el derecho de prioridad ya no vivía allí el actor y sus hijos, que jamás tuvo
del interés superior del niño/niña prima sobre problemas con la Sra. R. y que sólo en una ocasión
cualquier otro que pueda afectar derechos visitó su departamento para limpiar los ventanales y
fundamentales del niño/niña. Así, ni el interés de los vio a las partes y sus hijos.
padres, ni el de la sociedad, ni el del Estado pueden A petición del tribunal, precisa que la segunda vez

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vio mal a la demandada pero cree era por la no sabe cómo estaban los niños, se quedaba a tomar
separación, estaba como si tomar medicamentos. té con el actor, la demandada estaba a veces pero
2.- Jorge P. M., Conserje del Edificio, dice que la reconoce que ella en esa época estudiada en forma
demandada se quedó viviendo allí sola en julio del vespertina.
año en curso, que en dicho mes la vio llegar en estado Precisa, a petición del tribunal, que trabajó en
de ebriedad como cuatro veces, dos veces llegó en Santiago entre los años 2005 y 2007, que visitaba el
auto con dos personas más, una señora y un joven departamento de Avenida El S. aproximadamente
peruano, que lo observó por las cámaras del cada 15 días, que tiene conocimiento que la Sra. R.
subterráneo, salió del auto se le cayó algo y al estaba en tratamiento médico y que por esa razón
recogerlo se fue de punta, esto ocurrió en la tarde ingería medicamentos, lo que conoce por los dichos
alrededor de las 15,30 horas. Agrega que en otras dos del demandante.
ocasiones la vio ingresar por la puesta principal con 4.- Sebastián V., médico Psiquiatra que trabaja en
un joven peruano, se tambaleaba, el acompañante se distintos lugares, entre ellos, en la Clínica R., expone
retiró como a las 22,00 horas. En otra oportunidad, que la demandada ingresó voluntariamente a esa
alrededor de las 8 ó 9 horas un vecino se quejó por institución el sábado 12 de junio y egresó el día 18
ruidos de fiesta y música, se dejó constancia en el del mismo mes, también voluntariamente, porque la
libro y se dio cuenta a la administradora, los niños ya paciente y su hermana como familiar responsable
no estaban en el departamento. piden al alta. Que no sabe cómo llegó porque no la
Repreguntado por la demandada señala que no sabe recibió, pero vio su ficha, que la trató a partir del día
qué relación tenía la Sra. lunes, por derivación del equipo de la Clínica, la
Rebolledo con el joven peruano y que en una ocasión paciente estaba tranquila un poco desorientada por
se quedó él y una amiga de la Sra., que en los cuatro los fármacos pero eso es normal, que ingresó por
casos indicados nunca habló con ella y lo que dice problemas familiares que gatilló su patología.
solo lo observó por los movimientos que llevaba. Indica que el diagnóstico era cuadro depresivo
3.- Marcelo V. F., juez de garantía, expone conocer mayor agudo y que salió estabilizada y que al
al actor desde hace 15 años por razones laborales en ingresar estaba irritable, triste, angustiada con
la Región del Maule, luego nació una amistad alteraciones del sueño, lábil.
cercana pero no íntima, que también conoce a la Al contra examen añade que en cualquier clínica si
demandada y a la cónyuge anterior del Sr. E. ingresa voluntariamente puede salir cuando lo pide,
Indica que en el año 1996, en septiembre, un grupo y al retirarse estaba estable, que solo la trató en tres
fue a un Cabaret a la ciudad de Curicó y allí visualizó oportunidades y no hizo psicoterapia.
a la demandada y con posterioridad el demandante A las preguntas del tribunal aclara que el trastorno
le contó que tenía una relación afectiva con ella, que depresivo mayor agudo de la demandada se cura, no
conoce a los hijos de la pareja, F. y A., que visitaba necesita tomar medicamentos siempre, que está en
el hogar de las partes cuando trabajó en Santiago, condiciones de trabajar y la depresión de la
vivían en Avenida S., se veían con el actor en la demandada repercute en su entorno familiar
Universidad donde éste hacia clases y luego iban a su solamente cuando la paciente hace un cuadro agudo
departamento cerca de allí, aproximadamente una y que puede perfectamente hacer una vida normal.
vez a la semana y que incluso en una navidad fue de 5.- María Luisa V. A., Jubilada de enfermería, dice
visita y estaba la familia completa. conocer a las partes del juicio desde el año 1996, se
Indica que por los dichos del actor supo de los conocieron en una comida, nació una amistad y
problemas de depresión de la demandada, lo siempre los visitó en el hogar común, primero en D.
constató al ir al departamento y vio el abandono P., luego S. y al final en P., concurría al hogar de las
implícito de la madre, pero agrega que no tenía partes una vez cada quince días alrededor de las 7 u
mucho contacto con ella, que tampoco tuvo 8 de la noche y siempre estaba E., no estaba la Sra.
problemas con la Sra. Rebolledo y que el R., a los niños los notaba raros de personalidad,
demandante le comentó que consumía ravotril y sabe especialmente al niño, estaban más cerca del padre
que estudió psicología. que la madre, hacían las tareas con él, los atendía, los
Repreguntado añade que no conoce el último bañaba. Cuando los conoció la demandada no tenía
departamento de las partes, que visitaba el anterior profesión, luego estudió en las tardes y que cuando
de calle S. donde cree que vivieron hasta el 2009, que fue en la noche la madre no estaba y que cuando

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estaba siempre dormía. cortó en junio.
Al examen de la contraria agrega que visita el hogar Agrega que ahora trabaja y cuida nuevamente a los
de las partes durante 2 ó 3 horas, iba por amistad, niños, están muy bien, conversan, juegan, les va bien
ayudaba a darles comida a los niños a vestirlos etc. en el Colegio y a la abuela materna la vieron en dos
Cree que la demandada estudió a contar del año ocasiones, pero no vio cariño de ella hacia los niños.
2.006 y se tituló hace un año, no puso asistir, que A las preguntas de la demandada indica que nunca
conoce la familia del actor y no tiene negocios con él. se fue del hogar de las partes a las 18,00 horas porque
6.- María Cristina L. F., trabajó en la casa de las debía esperar que llegara la madre o el padre, que el
partes como asesora del hogar desde febrero a mayo actor hacía clase en las tardes de los días martes y
de 2006, desde las 9,00 a las 18 horas, luego desde las jueves, y esos días se quedaba la madre con los niños,
7,40 horas porque el niño ingresó al colegio. Dice una prima o una amiga.
que la madre no era amorosa con sus hijos, que Aclara, que la demandada le contó que era
tomaba medicamentos, se levantaba tarde, alrededor maltratada por su cónyuge, ella le creyó, pero luego
de las 13,00 horas, la niña era chica y el padre atendía se dio cuenta que no era así, indica que el 10 de junio
al hijo, la Sra. R. no trabajaba, en la tarde iba a la de 2010, la demandada le dio una pastilla al
Universidad y los hijos quedaban con el padre. demandante y al otro día despertó con la cara
Aclara que la demandada le comentó que estaba en hinchada, no pudo ir a trabajar, las pastillas eran las
tratamiento, supone que por eso tomaba pastillas y que tomaba ella.
tenía muchos psicotrópicos.
7.-Filomena Oriana L. V., conoce a las partes desde b) Documental:
el 30 de octubre de 2009 por cuanto trabajó para ellos 1.- Copia de Constancia ante Carabineros de Chile
como asesora del hogar hasta el 18 de junio del año Nº 0019197/10, de 14 de junio de 2010, dejada por
en curso, era la nana, llevaba a los niños al colegio, don Emilio E., en la cual expone que en la
cocinaba, llegaba a las 8,30 horas. El padre levantaba madrugada del día 12 de junio del citado año, su
a los niños y los llevaba al Colegio y la madre dormía cónyuge, por problemas de desequilibrio mental
por las pastillas que tomaba. Dice que retiraba a los procedió a cortar sus brazos con una daga, al intentar
niños del colegio y los llevaba a la casa, F. siempre ayudarla se negó siendo trasladada a la Clínica TTT,
estaba en el computador, la madre no los sacaba ni lugar del cual fue derivada a la Clínica Psiquiátrica
al parque. Ella permanecía al cuidado de los menores R., diagnosticándosele trastorno grave de
hasta que llegaba uno de los padres en la tarde, casi personalidad.
siempre llegaba primero el padre, la madre pocas 2.- Copia de Constancia ante Carabineros de Chile
veces llegó a casa a las 18,00 horas, ella llegaba como Nº 0019817/10, de 18 de junio de 2010, en la cual el
a las 8,30 horas, y le decía que debió llevar a un actor indica que ese día recibió una llamada de la
trabajador al hospital o que tuvo que ir al dentista, a Clínica R., manifestándole que su cónyuge había
danza. sido egresada de ésta por instrucciones de su
Expone que los niños hacías las tareas con el padre, hermana Lorena R., en circunstancias que su médico
que éste iba al Colegio a reuniones, que la niña asistía tratante doctor Sebastián V. señaló que no era posible
al jardín P., que al desempeño del actor como padre debido a que estaba en deficientes condiciones
le pondría nota siete y a la madre sólo un cuatro. mentales por su enfermedad de trastorno de
Desde que llegó había peleas entre las partes, casi personalidad y por esa razón expone que se
siempre porque ella quería salir y él se negaba, dice trasladará con sus hijos a la casa de familiares para
que le consta la infidelidad de la demandada porque protegerlos y para que su madre no atente contra
se lo contaba a una amiga como nada y que dos éstos y que presentará el lunes demanda de
semanas antes de navidad la demandada quería salir protección y tuición;
y el actor le dijo que no, señalando la madre que se 3.- Copia de Parte denuncia Nº 05920, de 21 de junio
mataría con los niños, ella quedó preocupada todo el de 2010, figura como afectado el actor por hechos del
fin de semana y el lunes estaba todo en paz, día 12 de junio del año en curso y de su traslado y
manifestándole la demandada que era solo una egreso de la Clínica R.;
lesera. Dice que la Sra. R. se cortaba por placer las 4.- Copia simple del escrito en causa RUC
muñecas de la mano, ella se lo comentaba y que lo 1000567475-7, de Matías Moya Lehuede, Fiscal
hacía cuando tomaba “copete” y que la última vez se Adjunto, por el cual somete a la aprobación del

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tribunal la decisión de no iniciar investigación en 17.- Copia de contrato de arrendamiento de apartado
relación a los hechos denunciados por el actor y postal Nº XXXX, casilla Nº 10158, boleta Nº 385637
copia de la resolución de 21 de julio de 2010, que lo de 6 de junio de 2007;
acepta; 18.- Carta dirigida a supuesta pareja;
5.- Copia de Parte Denuncia de 26 de julio de 2010, 19.- El actor exhibe boleta de Recaudación Nº 3585,
sobre violencia intrafamiliar a hombre, víctima el de 30 de julio de 2010, del colegio K.E. SchooI`s, por
actor y demás antecedentes de la carpeta el pago del mes de agosto de 2010, de sus hijos;
investigativa del ministerio público; c) Se agregan a juicio los siguientes informes
6.- Tres tarjetas de saludo de la demandada a su solicitados por el actor en la audiencia preparatoria:
cónyuge, de 16 de noviembre de 2007, por el
aniversario, de 15 de junio de 2008, por el día del 1) Informe social del actor realizado por la
padre y de 19 de septiembre de 2009, por el Municipalidad de Maipú, Dirección de Desarrollo
cumpleaños; Comunitario, Depto de Asistencia Social. Se indica
7.- Tarjeta por el día del padre del hijo al actor, sin que el actor y sus hijos viven desde el mes de junio
fecha; del año en curso en caso de su hermana doña Olga
8.- Informe médico psiquiátrico del Dr. Mario D. J. E. T., dueña de casa, casada con Juan Carlos N. P.,
sobre su paciente doña Alejandra R. L., respecto de matrimonio con un hijo de 13 años de edad. La casa
atenciones realizadas el 22 de junio, 4, 17 y 31 de cuenta con tres dormitorios, living comedor y baño,
julio del año 2007, diagnóstico trastorno depresivo vivienda de construcción sólida de propiedad del
mayor de etiología mixta: endógena y reactiva, en cuñado, quien trabaja como oficial de sala de la
paciente con trastorno de personalidad, agrega que Corte de Apelaciones de YYYYY y percibe como
no es posible evaluar su evolución posterior, pues la remuneración la suma de $ 371.000 mensuales. Los
paciente no concurrió más a la consulta; niños cursan sexto y primero básico,
9.- Set de tres colillas de licencias médicas de la respectivamente, en el Colegio K. E. School,
señora R. Nº 2938077 de 25 de febrero, Nº 29820431 establecimiento de educación básica y media
de 2 de marzo y Nº 21691275 de 28 de mayo, todas particular subvencionado. En sus conclusiones la
del año 2.010, por 20 y 15 días de reposo; profesional, doña Angélica L. M., asistente social,
10.- fotocopia simple de la receta extendida por el Dr. consigna que el señor E. en compañía de su hermana
Mario R. K., de 2 de marzo del año en curso; y cuñado han asumido la crianza de los menores,
11.- Recibo de dinero de Automotores del Sur Nº satisfaciendo, tanto las necesidades materiales como
4.700, de 8 de febrero de 2010, por la compra de un emocionales. Por su parte, la madre de los niños
vehículo año 2006, donde se registra que compra el demuestra interés por mantener un vínculo afectivo
actor para la señora R.; con sus hijos, pero no se encuentra con las
12.- Carta manuscrita de la demandada al actor, sin habilidades parentales adecuadas para su cuidado
fecha, donde solicita a su marido dinero para algunas personal, lo cual queda demostrado al hacer entrega
compras, dice que el sábado la dejarán salir con los de la tuición de sus hijos al padre, debido a su
niños, le pide al padre que los lleve a casa de su problemas de salud mental;
madre y que por ser el domingo el día del padre le
gustaría que lo pasaran juntos. 2) Informe del Servicio Médico Legal sobre
13.- Carta Manuscrita de la demandada a mamá facultades mentales de doña Alejandra R. L.. En sus
Maggi y Lorena (abuela y hermana) de 31 de mayo conclusiones el psicólogo del Área Forense, don
de 2007, informándole su decisión de operarse los Omar G. M., señala que la demandada presenta una
senos; personalidad con rasgos histriónicos y de
14.- Dos cheques de la Sra. R. entregados en pago de inestabilidad de tipo límite. De acuerdo a la
una cirugía estética, de julio y agosto de 2007, evaluación psiquiátrica la examinada no presenta
devueltos por la Clínica; indicadores de trastorno bipolar. Se sugiere que se
15.- Factura de la Clínica Estética de 16 de mayo de mantenga en tratamiento con su especialista.
2.007, a nombra de la Sra. R.; Respecto a las habilidades patentales, anota que
16.- Set de seis correos electrónicos de la demandada existen antecedentes de disfunción de pareja de larga
dirigidos a Nicolleta B.Q. entre mayo y junio de data, refiriendo ambas partes violencia intrafamiliar
2007; grave, estas desavenencias hacen que ambos

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rigidicen sus posturas de manera patológica, de madre.
perdiendo claramente la visión del bienestar de los La depresión puede llegar a ser resistente y necesita
niños, centrándose solamente en la disputa legal, electroshock dependiendo del grado, el de la
alterando de manera considerable la capacidad de demandada es variable y no a todas las personas les
protección de los niños en ambas figuras parentales. afecta igual. En el caso de la Sra. R. el elemento era
Sugiere el especialista, debido a la situación la angustia, nunca habló mal del esposo. Este año ha
emocional de los niños, la intervención de un tercero sufrido por la separación de sus hijos, la vio en varias
como mediador y ejecutor de un acuerdo, pues la oportunidades y en muchas de ellas no le cobró.
“disputa” podría cronificarse, afectando de manera Agrega a la consulta del Tribunal que los fármacos
considerable la salud emocional y física de los niños. recetados van de menos a más, se debe ajustar la
Respecto de la situación emocional de los niños y la dosis, y pueden provocar somnolencia.
manera en que se ha llevado la separación por parte 2.- Gabriela N. L., médico psiquiatra, indica que
de los padres, es necesario que se realice un proceso conoce a la demandada desde julio o agosto de este
de acercamiento supervisado hacia la madre. año, fue a su consulta derivada por Mónica R. para
d) Como prueba nueva en los términos del artículo tratamiento y luego solicitó un informe. Señala que
63 bis de la ley 19.968, el actor acompañó a la causa la Sra. R. está con tratamiento farmacológico y
cinco mensajes de texto que le fueran remitidos por terapéutico por un cuadro reactivo situacional, toma
su cónyuge en los días 18, 23, 24, 29 y 30 de ansiolíticos, controladores de sueño y asiste a control
septiembre de 2.010, a diversas horas del día y cada 10 días, es solo un cuadro reactivo, no
especialmente durante la noche. endógeno. Se le efectuó un peritaje ella tiene un
cuadro depresivo de origen situacional por el
Décimo: Que la demandada, por su problema actual.
parte, rindió la siguiente prueba: Agrega que tiene habilidades parentales, no tiene
a) Testimonial con la declaración de las siguientes riesgo para sí, lo verificó con los test psicológicos que
personas: se le practicaron y por el relato de la paciente se
1.- Mario R. K., Médico neurólogo, señala que advierte apego a sus hijos. No tiene intenciones
conoce a la demandada desde el año 2006, como suicidas y tampoco es un peligro para sus hijos, es
paciente en su consulta de la Clínica TTTT. Ella acogedora, cumple las normas.
consultó por dolores de cabeza y mareos, pero luego Explica que los test los aplicó la psicóloga, la
constató que tenía ansiedad, descartando cualquier paciente registra una historia de maltrato psicológico
problema cerebral y como tratamiento solo recetó y físico en el matrimonio, tiene buen pronóstico y va
fármacos. Sus problemas eran personales y a depender de su relación con los hijos.
matrimoniales. Realizó visitas esporádicas pero Al contra-examen indica que no es extraño que la
desde el 2009 se le diagnosticó depresión recetándole hipótesis diagnóstica de distintos médicos sea
medicamentos de mayor potencia. Refiere que diferente. En el caso de ella la psicóloga hace las
conversaba con ella y los problemas eran con el pruebas y luego se le hace línea de tiempo y
esposo muy celoso, ella se sentía perseguida, le finalmente la evaluación. La demandada si se
revisaba la cartera, celular, todo. Le otorgó varias preocupa de ser tratada se mejora. El tiempo
veces licencia médica, tenía problemas para dormir. probable de mejoría va de tres a cuatro meses a un
La depresión era aparentemente por un conflicto. La año lo más largo.
señora R. es una persona normal, no tiene Explica que una persona sabe que sufre depresión
enfermedad cerebral alguna. Ella no tiene porque no cuando los síntomas son evidentes y no puede
ejercer su rol de madre, por eso está en el sistema trabajar y que alguien del área de la salud debiera
auge, no está incapacitada. Explica que en las demorar menos tiempos en advertirlo.
entrevista ella se refería a sus hijos y la vio con ellos 3.- Mónica R. C., asistente social, dice conocer a
en la clínica en los controles pediátricos. ambas partes del juicio, a ella desde el años 2008, por
Al contra-examen señala que este año otorgó a la haber sido compañera de trabajo de la demandada y
demandada alrededor de tres meses de licencia por al él desde antes porque visitaba la cárcel cuando era
no estar en condiciones de trabajar, explica que por juez del NN Juzgado del Crimen de PPP. La
ser psicóloga estaba incapacitada para trabajar demandada trabajaba como psicóloga para el
porque atiende personas, pero no para ejercer el rol personal de Gendarmería, conversaban de los hijos,

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ella era comprometida con sus niños, estaba feliz que la trataba de A……ita.
porque la niña ingresó al Colegio Villa María, sabe
que los cuidaba, bañaba, iba a las reuniones de curso, A las preguntas de la contraria señala que su hija
salía de compras con A., estaba con sus hijos luego padece depresión reactiva, cree que desde el 2006
del trabajo porque el marido llegaba tarde, hacía pero él lo supo en el año 2007 porque se lo contó ella.
clases. No visitaba con frecuencia a sus nietos porque
Expone que a fines del año 2009, le comentó trabajaba fuera de Santiago.
problemas con el marido, algunos días llegaba tarde, La última vez que los visitó fue en Semana Santa,
estaba rara, cansada, estresada, no funcionaba bien, estaba su hija sola con los niños, su nieta jugó con él
era muy reservada y no contó detalles de sus y quedaba llorando cuando se iba, el nieto jugaba en
problemas. Dice que salía a comprar materiales y su computador.
trajes para los niños, a veces se retiraba antes para
recoger a la hija. b) documental:
Señala que una vez el secretario la vio hablar por 1.- Informe Neurológico de la demandada, suscrito
teléfono y observó que le faltaba un mechón de pelo por el Dr. Mario R. K., diagnóstico: Depresión
y la demandada le contó que había tenido un reactiva, situacional, severa, de 6 de julio de 2010,
problema con el marido, él la llamaba al trabajo. señala que la paciente en terapia de larga data a raíz
A las preguntas de la contraria relata que la de una depresión agravada por problemas
demandada trabajó como psicóloga del Centro conyugales. Paciente sometida a una situación de
Penitenciario Femenino y que desde febrero al 31 de violencia intrafamiliar que ha provocado una total
agosto de 2010, estuvo con licencia médica, volvió pérdida de control de su enfermedad depresiva a
unos días en julio, desconoce los motivos. pesar del aumento de las dosis de fármacos. No
Agrega que una vez visitó el departamento de las duerme y está privada de sus hijos, lo que significa
partes en Providencia, vio a los niños y al actor un elemento más de deterioro emocional. Está con
porque fue a hacerle una consulta, los menores sus facultades mentales absolutamente normales.
estaban bien, el niño en el computador y tenían nana. 2.- Certificado otorgado por la Psiquiatra Dra.
Gabriela N. L., el 7 de julio de 2010, da cuenta de
4.- Luis R. D., padre de la demandada. Señala que él haber examinado a la Sra. R. quien presentaba a esa
trabajaba en Algarrobo y mantenía contacto fecha una reacción depresivo-ansiosa severa
telefónico con su hija, que visitaba a la pareja y la secundaria a problemas conyugales de larga data
relación se fue deteriorando hace ya más de dos años, (violencia intrafamiliar). Certifica que la paciente se
su hija se quejaba de violencia psicológica y física de encuentra con sus facultades mentales
parte de él, señala que le dijo que conversaran sus absolutamente normales, con un adecuado juicio de
problemas pero luego le aconsejó que se separaran. realidad y a esa fecha se encontraba, además,
Ella le decía que tenía miedo, la amenazaba con trabajando.
suicidarse y que la dejaría sin trabajo. Agrega que no presente incapacidad ninguna de tipo
Indica que su hija es sana y que le llamó la atención psiquiátrico para hacerse cargo de sus hijos.
la depresión reactiva que padece, cree que fue por la 3.-Copia del informe sobre desempeño laboral de la
mala convivencia, según lo que él ha conversado. demandada 2009-2010;
Ella se desempeñaba bien como madre, se 4.- Constancias de los Colegios a que asistían los
preocupaba de sus hijos, iba al colegio, los dos niños niños de junio de 2010, sobre sus inasistencias sin
hasta el incidente eran cariñosos y normales. justificación desde el 21 al 25 de junio de este año;
Refiere que en una época en que él no trabajaba 5.- copia de certificado de alumno Regular de F. E.;
cuidada a su nietos y que el actor los iba a buscar al 6.- Fotocopias de Constancias dejadas en
colegio en la tarde pero era por el horario laboral de Carabineros de Chile los días 24, 26 y 27 de julio de
ella. Su hija estudió en horario vespertino y tenían a 2010, por incumplimiento del régimen de visitas;
una persona llamada Angélica que cuidaba a los 7.- Copia de declaración de la víctima -doña
niños, vio a varias nanas porque A. decía que no eran Alejandra R. - en causa RUC 1000562790-2, de 1º de
adecuadas para los niños. Expone que tenía relación julio de 2010 y la de 10 de agosto del citado año;
cercana con su yerno, no así su otra hija, cuñado y 8.- Informe psicológico y psiquiátrico de la
suegra. Dice que el actor nunca se quejó de su hija, demandada, emanado de las profesionales Patricia S

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M D., psicóloga clínica y Gabriela N. L., Médico le comunicó del problema de pareja a su hijo. De esta
psiquiatra. Como diagnóstico se indica: Depresión manera ambos son participes activos del conflicto de
reactiva situacional. En las conclusiones las pareja. Ambas acciones contribuyen negativamente
profesionales señalan que la paciente se encuentra de manera directa al estado emocional de sus hijos.
con un cuadro de depresión reactiva situacional, Producto de la separación ambos niños cambiaron de
debido a la historia de VIF, del cual es víctima. En su colegio, casa y redes sociales de pares, estas
condición actual no presentaría riesgos para ella modificaciones no son valoradas cabalmente por el
misma como para el cuidado de sus hijos de 12 y 6 examinado quien señala cambios positivos en los
años. La demandada ha sido cuidadora de imagen niños. Cuestión que nuevamente es contradictoria
significativa para ambos menores, siendo de real con la evaluación psicológica de sus hijos. Donde se
importancia la mantención de ésta imagen, en concluye que ambos tienen daño emocional
especial para el menor de 12 años, debido a su producto de la manera que se llevado a cabo la
proceso de desarrollo tanto psicológico como separación de los padres. Llama la atención que se
cognitivo. En relación a la menor de 6 años, describa como única figura preocupada de los
mantiene un rol adecuado y apego emocional sano, cuidados de los niños, pues en su relato, deja ver que
que es inferido durante las entrevistas en tiende a inhabilitar la acción del otro, tomando la
profundidad. iniciativa, pues no existe confianza en que la madre
9.- Set de 5 dibujos efectuados por sus hijos y cartas pueda responder de manera adecuada. Existe una
de cariño dirigidas a su madre, de A. para que se clara interferencia entre ambos, siendo incompatibles
recupere y vuelva a la casa, diciéndole que la ama y sus estilos de crianza. La red de apoyo social que crea
una tarjeta de saludo de cumpleaños de F. y A. el actor se restringe a su familia de origen. Presenta
10.- Antecedentes del Colegio Compañía de María dificultada para pedir ayuda, tiende a ser
en relación a la menor y la situación académica del autosuficiente. Existen antecedentes de disfunción
primer semestre y apoderado permanente de la de pareja de larga data, refiriendo ambas partes
alumna. violencia intrafamiliar grave, estas desavenencias
11.- Informe del alumno F. E. del Colegio U. hacen que ambos rigidicen sus posturas de manera
College, de 19 de octubre de 2010. patológica, perdiendo claramente la visión de
12.- Copia de causa RUC 1000562790-2 recibida de bienestar de los niños, centrándose solamente en la
la Fiscalía Regional Metropolitana Oriente; “disputa” alterando de manera considerable la
13.- Ficha Clínica de la demandada remitida por la capacidad de protección de los niños en ambas
Clínica TTT; figuras parentales. Se sugiere psicoterapia individual
del examinado para la elaboración y resolución del
c) Informes solicitados en la audiencia preparatoria: duelo no resuelto.
1.- Informe del Servicio Médico Legal sobre 2.- Informe social de la demandada realizado por
facultades mentales del actor con informe doña Marcela S. N., asistente Social de la
psiquiátrico complementario. Se concluye que éste Municipalidad de Providencia. En los antecedentes
presenta una personalidad narcisista y obsesiva e se consigna que la Sra. R. vive con su madre Lenka
intenta dar una imagen positiva frente a los demás. L., de 64 años de edad, divorciada, se desempeña
De acuerdo a la evaluación Psiquiátrica el como psicóloga independiente percibiendo un
examinado presenta el diagnóstico de Duelo no ingreso de $700.000, su madre trabaja en forma
resuelto en relación a la separación con su esposa. En independiente en Marketing y Estudios de Mercado,
cuanto a las habilidades patentales, se dice que sus ingresos alcanzan a $1.000.000 y agrega que
describe una relación cercana, afectiva y física con recibe mensualmente como ayuda económica de una
sus hijos, pero llama la atención que exista tía materna que vide en Inglaterra la suma de
información discordante en las evaluaciones $1.000.000. Vive de allegada en casa de su madre, en
psicológicas de los niños, donde ambas figuras calle Antonio varas Nº ZZZ, depto YYY, el
parentales son descritas con dificultades en incluso departamento es de construcción moderna en buen
en el caso del padre como autoritaria y fría. En estado, consta de living comedor, 2 dormitorios, 2
informe de la menor hace mención a que se le han baños, cocina con logia y terraza, se aprecia orden y
transmitido conductas conflictivas de la madre. limpieza.
Respecto del hijo mayor, el examinado señala que él

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Décimo Primero: Que como prueba profesionales y las conclusiones a que arribaron. Así,
decretada por el tribunal se incorporó a juicio, la el diagnóstico sobre la personalidad de la demandada
siguiente: la ubica en un rango de Normal en su límite inferior,
a. Informe escolar de los menores del Colegio K. E. con depresión leve, con síntomas de insomnio,
School, al que actualmente asisten, la niña buena tristeza, culpabilidad e indecisión, inteligencia
conducta en clases, se ha logrado adaptar muy bien normal y cierta capacidad de ajuste al medio, se
al grupo; el niño buena conducta en clases, se ha observa una necesidad de reconocimiento externo,
integrado a través de juegos en el patio e interactúa tendencia a la introversión, pesimismo y negación de
con sus pares dentro de la sala de clase, carencias afectivas, pese a ser dependiente a seres
b. Sendos informes sobre habilidades parentales de significativos de tipo idealizados, altos niveles de
los padres realizados por la doña Daniela V. Ch., ansiedad y tensión frente a situación de conflicto,
Asistente social de DAM Maipú. Se sugiere, entre destaca la necesidad de mantener una imagen
otras medidas, que el padre, don Emilio E. T. “adecuada y aceptada” movida por medio de
continúe a cargo del cuidado personal de los niños, adornos externos que cubrirían las supuestas
debido a que cuenta con mayores recursos personales debilidades personales, lo que implica -según lo
y familiares para proveerles la estabilidad psico- exponen las profesionales- dificultades de
emocional que éstos requieran para su adecuado autoaceptación e inseguridad, temor a lo social y
desarrollo psico-social. Que los niños continúen desconfianza hacia las personas que la rodean. Sin
asistiendo a Psicoterapia, con el objeto de restaurar embargo, indican que la demandada presenta un
su estado de afectación emocional, así como también adecuado manejo intelectual de los impulsos y estilo
para contar con un espacio de contención que le de afrontamiento de tipo adaptativo. La demandada,
permita elaborar experiencias dañinas para su según concluyen en el citado documento, no
desarrollo integral. Que el padre continúe asistiendo presenta riesgos tanto para ella misma como para sus
a Terapia Psicológica con el objeto de integrar de hijos.
manera adecuada los conflictos no resueltos con la
madre de los niños y fortalezca sus habilidades Décimo tercero: Que la conclusión
parentales. anterior no es contradictoria con la que arroja el
informe Psiquiátrico complementario del Servicio
Décimo segundo: Que, en cuanto a los Médico Legal, al determinar que la evaluada
problemas de salud mental que se imputan a la “presenta indicadores de inestabilidad emocional de
demandada, de los dichos de los testigos Mario R. personalidad, pero que no la inhabilitan para cumplir
K., médico Neurólogo, Gabriela N. L. y Sebastián su rol materno”.
V., ambos médicos psiquiatras, es dable concluir que En el citado informe al aludir a las habilidades
la demandada doña Alejandra R. L. presenta parentales de la madre señala: Realiza una
problemas de angustia desde el año 2006, debido a descripción adecuada de sus hijos, logra reconocer
conflictos conyugales, siendo atendida en esa época sus cualidades y defectos”. Sin embargo, llamó la
por el neurólogo antes citado, quien le prescribió atención al especialista la circunstancia de que en la
fármacos, tratamiento modificado en el tiempo a fin evaluación psicológica de la hija menor, allegada a la
de entregarle otros medicamentos de mayor causa, “la visión de los padres esté polarizada, el
intensidad, padecimiento que se fue agudizando para padre posee características positivas y la madre las
evolucionar a un cuadro de depresión reactiva, negativas, existiendo además en la niña una
situacional, como lo afirman los Dres. R. y N. Lo participación en el conflicto parental. La niña posee
anterior se ratifica con los certificados médicos necesidades afectivas que no han sido satisfechas”.
extendidos por estos el 6 y 7 de julio y el 14 de En cuanto al niño, sostiene que, según refiere su
septiembre, todos del año en curso, respectivamente. evaluación psicológica, éste “tendría serias
El diagnóstico anterior, se reitera en la “Evaluación dificultades al momento de internalizar su imagen
de Personalidad” de la demandada, realizada por la familiar, refiere lazos familiares afectivos de tipo
Dra. N. en conjunto con la psicóloga doña Patricia S fríos y distantes”.
M. En el documento se menciona el origen de los El especialista plantea que esos resultados distan de
datos analizados, las pruebas aplicadas a la paciente, los que describe la examinada en la situación actual,
los resultados obtenidos, la interpretación de las cuestión que, en su opinión, avala que el modo de

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llevar la separación por ambos padres ha tenido circunstancias en que esta ayuda se otorgó. Lo
serias consecuencias en los niños. relevante es que tal episodio configura el quiebre
definitivo de la relación de pareja y que desde esa
Décimo cuarto: Que la existencia de fecha los menores han permanecido bajo el cuidado
disfunción de pareja, de larga data entre las partes, se del padre, quien con posterioridad los cambia de
desprende de los informes del Servicio Médico Legal, colegio y se los lleva a vivir de allegados a la casa de
de los certificados médicos antes mencionados, de la la tía paterna.
prueba testimonial de la demandada con los dichos Décimo quinto: Que, en
de su padre y de la señora Ruz y se infiere también consecuencia, si bien la prueba referida permite
de lo relatado por doña Filomena L. V., quien alude asentar que la demandada sufrió un cuadro depresivo
a constantes peleas entre ambos, si bien explica que reactivo situacional, que hizo crisis en junio del año
ellas se debían a la conducta de la demandada, lo en curso, los elementos de convicción analizado
cierto es que permiten afirmar que las partes tenían precedentemente llevan también a concluir que ella
una relación conyugal con serias dificultades. no se encuentra inhabilitada mentalmente para sumir
De la Ficha Clínica agrega a la causa, se observa que el cuidado de sus hijos. EL padecimiento concreto se
la demandada consulta en abril de 2006 por explica por los conflictos conyugales no resuelto y su
problemas de trastorno de sueño y ansiedad; que en tipo de personalidad.
enero de 2007 presenta trastornos del humor Los facultativos no dan cuenta de una patología
(afectivos) aislados; en noviembre de 2008, por el mental que la incapacite o que su estado emocional
mismo diagnóstico, se le suprime el uso de Velax por constituya un riesgo para ella misma o sus hijos. Los
somnolencia; en febrero de 2009, presenta trastornos testigos de ambas partes aluden al uso de fármacos,
de memoria por Baladón, se le receta Stilnox más los que habrían sido recetados por los médicos
Fluoxetina; en julio del mismo año, el médico tratantes sin que exista prueba idónea para deducir
tratante consigna depresión mayor” y ajusta el que la demandada abusó irracionalmente de su
tratamiento, el mismo diagnóstico se hace en ingesta. Los testigos refieren estados de somnolencia,
septiembre y noviembre de 2009 y en 2 junio de 2010. los que son propios en los tratamientos de su dolencia
En junio de 2010, la demandada a raíz de conflictos y las licencias médicas que le fueron otorgadas este
familiares hace crisis autoinfiriéndose dos cortes en año, justifican el descanso laboral por el trabajo
el antebrazo izquierdo, siendo atendida en la Clínica desempeñado -psicóloga- y así lo afirmó en la
TTT, para ser derivada a la Clínica Psiquiátrica R. audiencia de juicio el Dr. R., facultativo que las
con el diagnóstico depresión mayor, herida de extendió.
miembro superior y trastorno de personalidad.
Es un hecho de la causa que la demandada ingresó y Décimo sexto: Que, con todo, el
egresó voluntariamente de la citada Clínica, lo que se informe del Servicio Médico Legal, es concluyente y
comprueba con lo declarado en juicio por médico Dr. categórico en el sentido de que la madre no tiene una
V., psiquiatra de dicho centro de salud, quien explicó patología que le impida ejercer su rol, ni trastornos
que la paciente permaneció allí desde el 12 al 18 de graves de personalidad que la inhabiliten como tal
junio de 2010, que el diagnóstico era cuadro frente a sus hijos. Si bien el Informe sobre habilidades
depresivo agudo y que al solicitar el alta se parentales realizado a las partes por el DAM Maipú,
encontraba estabilizada y en condiciones de refiere que el padre evidencia mayores recursos
enfrentar la vida diaria con control, refiere que de personales y familiares para proveer a los niños
acuerdo a su opinión profesional, no la habría dado estabilidad emocional para su adecuado desarrollo
de alta en esa fecha, pero nada lo impedía por cuanto psico-social, ello no es suficiente para establecer que
ella ingresó voluntariamente y se encontraba estable. la madre descuidó gravemente a sus hijos y que ahora
Lo anterior se ratifica con los antecedentes remitidos no esté en condiciones emocionales de asumir su
de la Fiscalía Regional Metropolitana Oriente RUC deber. El citado informe adolece de los requisitos
100056790, en los cuales la demandada reconoce más elementales para que ofrezca valor científico,
haberse inferido lesiones con una daga producto de toda vez que no indica los instrumentos de
su estado emocional debido a una discusión con el diagnóstico empleados y para sus conclusiones no
actor. En nada altera lo antes concluido determinar tuvo más antecedentes que los datos entregados por
si el demandante asistió o no a su cónyuge y las las partes.

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Los testimonios se refieren a hechos aislados
Décimo séptimo: Que, como ya se dijo, acaecidos con posterioridad a la separación de las
la prueba testimonial de ambas partes permite partes, se basan en meras apreciaciones y conjeturas
concluir que la madre, ya desde el año 2.006, se de los deponentes que en manera alguna permiten
encontraba afectada por un cuadro de angustia asentar que la demandada ha tenido una conducta
derivado de problemas conyugales, el que devino en escandalosa o peligrosa para su salud, conflictiva o
una depresión mayor reactiva que culminó con el de mal vivir. La primera testigo alude a lo comentado
episodio de junio del año en curso. Desde esa fecha por la demandada, sin que conste en autos otra
la actitud pasiva de la madre en el desarrollo normal prueba para sostener que ésta en forma reiterada,
de su vida familiar con sus hijos se explica y permite durante la vida conyugal, se auto infería lesiones o
afirmar que tuvo por causa el uso de fármacos y su que haya tenido intentos de suicidio.
estado de angustia emocional y su posterior
depresión. Décimo noveno: Que especial análisis
Así también lo afirman los testigos del actor, quienes ha de hacerse respecto de las supuestas infidelidades
están contestes en que ella ingería pastillas, por que se atribuyen a la demandada. El actor formuló
prescripción médica, y pasaba gran parte del tiempo en su libelo otro tipo de imputaciones referidas a la
dormida. inclinación sexual y relaciones extramaritales, las
En este mismo orden de ideas, ningún valor que sustenta en un set de mails de los meses de mayo
probatorio ha de asignarse el informe del Dr. D. en y junio de 2007, una nota manuscrita de la
atención a que su opinión se efectúa sobre la base de demandada supuestamente dirigida a quien el actor
consultas médicas que tuvieron lugar en el año 2007. identifica como Nicolleta B. y copias de mensajes de
Por otro lado, los hechos relatados por las testigos del textos dirigidos a él en septiembre y octubre de este
actor señoras María Luisa V. Á. y María Cristina L. año. La autenticidad de tales documentos no se ha
F., no aportan antecedentes relevantes para la podido establecer en autos, resultando insuficiente
solución del conflicto por cuanto, la primera, alude a para tal efecto la declaración de la testigo señora
labores realizadas por el padre en relación a sus hijos, Filomena L. V., el contrato de apertura portal de
propias del cuidado normal y de su rol parental junio de 2007 y dos cheques allegado a juicio, razón
tratándose de dos profesionales que trabajan. La por la cual, siendo estos antecedentes los únicos
segunda, solo refiere que la demandada se levantaba elementos de convicción que la sustentan, el tribunal
tarde, no era amorosa con sus hijos y tomaba no hará mayores reflexiones a su respecto.
medicamentos, lo que no es demostrativo de Por otro lado, es un hecho reconocido en autos que
maltrato o descuido que haya afectado o puesto es las partes continuaron bajo el mismo techo hasta
riesgo el desarrollo de los niños. mayo de 2010, que salían junto a sus hijos a
reuniones sociales y de colegio, que tomaron
Décimo octavo: Que en cuanto al vacaciones como familia y que en el año 2009, con el
consumo excesivo de alcohol solo obran en autos las fin de restablecer la vida en común, adquieren un
declaraciones de los testigos: Filomena L., asesora de inmueble en comunidad al que se mudan, lo que
hogar, quien dice que la demandada le contó que se permite a este tribunal inferir que tales dudas o
“cortaba por placer y lo hacía cuando tomaba conflictos en la relación de pareja no tuvieron, a esa
copete”, Jorge P. M., Conserje, que relata haberla data, la entidad o trascendencia que se describe en la
visto en estado de ebriedad 4 veces, pero al dar razón demanda. Lo anterior se demuestra también con las
de sus dichos expone que le consta porque se tarjeras de saludo de la demandada al actor en
“tambaleaba”, dos veces lo habría observados a noviembre de 2007, junio de 2008 y septiembre de
través de las cámaras de seguridad que dan al 2009, con claras muestras de afecto y gratitud, las que
estacionamiento y otras dos veces al verla ingresar al fueron acompañadas por el actor a juicio, siendo este
edificio y, Karina S. V., auxiliar de aseo, quien un signo inequívoco del intento de ambos por vivir
expresa que vio a la demandada una vez en estado de en armonía con sus hijos.
ebriedad lo que declara conocer por el aliento etílico
que sintió cuando la demandada la saludó y dice que Vigésimo: Que, atendida la acción de
una segunda vez la observó mal, pero cree que era que se trata, las dificultades entre la pareja, pasan a
debido a la separación. segundo plano cuando se trata de una disputa de

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tuición. Acá lo relevante es el interés de los menores afectivos ni con las condiciones materiales que
y en tal sentido obran en autos antecedentes que puedan ofrecer, sino con graves defectos que posean
permiten afirmar que en el desarrollo de las tareas en su calidad de personas, cuando tienen con el
parentales los progenitores se distribuían las labores medio que los rodea un comportamiento inadecuado
domésticas, de acuerdo a su actividad y horarios. Los o cuando sus costumbres, trabajo o la forma de
testigos aluden a que el actor los llevaba al colegio y relacionarse al interior de la familia influyan
que la madre llegaba temprano al hogar cuando el negativamente en la vida de los menores, lo que no
padre realizaba clases en la Universidad. Tampoco se ha demostrado en autos. La demandada tuvo,
se puede desconocer que la demandada estudió la antes de junio del año en curso, contacto permanente
carrera de psicología durante la vida conyugal, lo que con sus hijos desde el nacimiento, y se encuentra
sin duda restringió su tiempo en relación a sus hijos, probado en autos una real preocupación por su
profesión que solo pudo concretar con la bienestar, el interés demostrado en su educación y
colaboración de su cónyuge y de la ayuda doméstica por todos los aspectos para su desarrollo integral
que el matrimonio se procuraba. como persona. La madre no ha dado a sus hijos un
permanente y manifiesto mal ejemplo que implique
Vigésimo primero: Que durante la un necesario peligro para el bienestar psico-
internación de la demandada en la Clínica R., junio emocional de los niños y la circunstancia de que la
de 2010, ésta envía a su cónyuge una nota en la cual demandada necesite, por ahora, ayuda psicológica y
se advierte su real preocupación por sus hijos, su casa psiquiátrica para superar el cuadro depresivo que la
y el día del padre que se aproximaba. Los aqueja, no implica que se encuentre incapacitada
antecedentes remitidos por los Colegios de los para sustentar el cuidado personal de los menores.
menores -primer semestre del año en curso-
demuestran que la madre asistió a todas las Vigésimo cuarto: Que, sin perjuicio de lo antes
reuniones mensuales del curso de su hija y así lo concluido, la capacidad de la madre para asumir la
afirma también la testigo señora R., compañera de tuición de sus hijos debe relacionarse, como lo
trabajo de la demandada; los mismos informes dan dispone el artículo 225 del Código Civil y lo ordena
cuenta del buen rendimiento escolar de los niños y el artículo 3.1 de la Convención Internacional sobre
del hecho que los padres de la menor, cumplieron Derechos del Niño, con el interés superior de los
todos los compromisos con el colegio, tanto menores.
económicos como de presencia y participación. El tribunal debe priorizar el interés de los niños,
reconociéndolos como sujetos de derechos con mirar
Vigésimo segundo: Que, en a que ellos logren un crecimiento y desarrollo plenos
consecuencia, no se acreditó en autos inhabilidad o dentro de un ambiente de bienestar familiar y social.
causa calificada que impida a la madre asumir el El ejercicio de los derechos de los adultos no puede
cuidado de sus hijos, sin que obste para ello el condicionar en ningún momento ni en ninguna
supuesto bienestar general que el padre les ha circunstancia, el ejercicio de los derechos de los hijos.
brindado a sus hijos en un corto periodo luego de la El tribunal hizo agregar a la causa informes sobre
separación de hecho. Por otro lado, las necesidades evaluación psicológica de ambos niños, y a ellos se
emocionales, materiales y educativas de los menores refieren los emitidos por el Servicio Médico Legal,
pueden ser actualmente cubiertas por la madre según razón por la cual deben ser considerados como un
se desprende del informe de Servicios Médico Legal, antecedente más a ponderar.
de la Evaluación de Personalidad, ya referidos, y del Sobre el particular el Instituto Chileno de
informe socio económico realizado a la señora R. por Psicoterapia Integrativa, el 19 de agosto de 2010,
la Municipalidad de Providencia. De tales concluye que la niña: “Presenta perturbación
antecedentes se advierte que ella superó las emocional que afecta su adecuado funcionamiento y
dificultades que como factores de riesgo, se hicieron adaptación. Se observa inmadurez emocional,
presente en los diagnósticos que en forma provisoria incapacidad para lidiar con sentimientos
se efectuaron en junio de 2010. displacenteros y frustración por dificultad para
satisfacer sus necesidades básicas. Presenta un daño
Vigésimo tercero: Que la inhabilidad de emocional moderado, producto de las vivencias y
los progenitores no dice relación con sus vínculos conflictos parentales en los cuales se ha visto

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expuesta e involucrada. Lo anterior, la lleva a presencia de la Consejera Técnica, señora Andrea
experimentar sentimientos de tristeza, inseguridad e Millán, manifestó frente a su madre las razones para
inadecuación, así como fuerte necesidad de no verla, las que fueron consignadas por escrito,
protección y contención emocional.” Los siendo estas “que su madre está loca, es alcohólica,
profesionales destacan que “la niña se ha visto le pegaba, retaba y también a su hermana, se ponía
expuesta a información que es incapaz de procesar, histérica por todo, porque nunca estaba con ellos,
ya que no es capaz de integrar, dimensionar y valorar nunca jugaba, pasaba todo el rato durmiendo,
adecuadamente los acontecimientos del mundo peleaba mucho con su papa, no lo quería y lo engañó
adulto, por lo que estar expuesta a él, solo aumenta miles de veces”.
sus niveles de confusión y ansiedad. Los cambios han El relato del menor no evidencia circunstancias
sido significativos, la separación desencadena concretas vividas por él, ni narra situaciones de
cambios de colegio, de casa y de comuna, así como descuido o maltrato serias. Por otra parte, teniendo
alejamiento de la figura materna, por lo que es presente la escasa convicción con la que el niño
necesario cuidar y acompañar adecuadamente este expone los hechos que conforme a sus sentimientos
proceso de adaptación”. justificarían el rechazo hacia su madre, se valora
Respecto del menor se informa: ”Presenta un como posible una influencia negativa de los adultos
desarrollo anormal de la personalidad caracterizado sobre el menor posterior a la separación de los
por rasgos ansiosos, donde prima el intelecto y la padres.
razón”. Se distancia de los afectos y emociones, Sin perjuicio lo anterior, considerando los rasgos de
convirtiendo sus relaciones en vínculos funcionales. personalidad del niño, su edad, sexto, grado de
Sus emociones se manifiestan en sintomatología desarrollo y madurez, esta sentenciadora estima
ansiosa, que muestra la baja capacidad de conexión como aceptables los deseos de F. en orden a
con el mundo interno. El menor presenta daño permanecer bajo el cuidado de su padre.
emocional producto de la situaciones familiares
vividas. Posee vínculos inseguros, desprovisto de Vigésimo quinto: Que el vínculo de la
confianza y seguridad. Su ambiente y el mundo es madre con sus hijos se ha visto seriamente
visto como frío y distante de él, hay una suerte de deteriorado producto de la separación de los
desesperanza aprendida en su vínculos con las demás progenitores, la crisis del núcleo familiar y por
personas, dado a lo poco satisfactorios que éstos han cuanto los menores han sido involucrados en
sido y a la falta de predictibilidad características de conflictos de adultos que no entienden y no son
sus relaciones.” capaces de racionalizar. La exposición a que se han
En la audiencia confidencial con los menores, visto sometidos, haciéndolos partícipes de los
llevada cabo el 14 de julio de 2010, en presencia de conflictos que ha generado la separación, como lo
esta sentenciadora y de la Consejera Técnica demuestran los informen ante referidos, configura un
asignada a la causa, el niño manifestó conocer los descuido grave y atenta seriamente contra su
problemas de la pareja por los dichos de su padre, integridad y derechos.
relató episodios de violencia entre sus progenitores y Es un maltrato emocional directo y perjudicial para
dijo no echar de menos a su madre y que quiere los hijos fomentar el distancionamiento materno-
permanecer con su papá. filial. Los antecedentes de autos demuestran que tal
La niña se presentó más tranquila y conversadora, proceder ha sido el medio compensatorio de afrontar
reiteradamente manifestó que su madre está la ruptura de pareja, lo que debe ser evitado en aras
enferma, que se tiene que sanar y que cuando se sane de garantizar el derecho fundamental de los menores
quiere verla, refiere situaciones en que la pasaba bien a relacionarse adecuadamente tanto con su madre
con ella y que le gustaría bailar árabe con su mamá. como con su padre, manteniendo con ambos
Dijo que no la echa tanto de menos, que se llevaba vínculos sólidos y sanos.
bien con su mamá y que ésta la retaba cuando no se
comía la comida. Vigésimo sexto: Que el tribunal tiene
El régimen comunicacional de la madre en relación presente, además, la opinión de la Consejera Técnica
a su hijo fue suspendido por el Tribunal por cuanto manifestada en la audiencia del 2 de noviembre
no existía de parte del menor predisposición para último. En ella hizo presente las conclusiones de las
acercarse a ella. El día 31 de agosto de 2010, en informes allegados a la causa, explicando los

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indicadores de inestabilidad emocional de la madre, además, presente las cartas de cariño de la niña
la dinámica disfuncional de la vida conyugal, la dirigidas a su madre cuando esta se encontraba en la
situación de desprotección de los menores producto Clínica R., como se desprende de los dibujos y
de la conducta de ambos padres, la distribución de mensajes que le enviaba para su pronta recuperación.
roles parentales en el desarrollo de la vida en común,
atribuyendo la negligencia de los padres a conflictos Vigésimo noveno: Que, la declaración
de pareja y el distanciamiento de la madre respectos de parte, en la audiencia de juicio de 2 de noviembre
a sus hijos por la ruptura conyugal desde el inicio de pasado, no aporta antecedentes que alteren lo antes
la presente causa. Hizo presente que el daño concluido. Las operaciones estéticas de la madre,
emocional de los niños se fue complejizando por las financiadas por su cónyuge, o sus estudios de
dificultades y conducta de padre. Finalmente, sugirió psicología cursados desde el año 2001 al 2007, son
al tribunal que el cuidado del menor debido su estado hechos pacíficos de la causa y la circunstancia de no
de desarrollo y madurez- se mantenga en el padre y haberlos interrumpido durante el embarazo de su
el de la niña fuera entregado a la madre, por no hija, nada hace concluir en perjuicio de su rol de
existir antecedentes que demuestren su incapacidad madre.
para desempeñar su rol y asumir el cuidado de la
menor, siendo más beneficio para la niña retomar los Trigésimo: Que tratándose de un juicio
vínculos con la demandada por su edad y el leve de tuición y siendo procedente regular un régimen
daño emocional detectado en su evaluación, quien comunicacional en favor del padre que no ejercerá tal
puede brindarle, en su opinión, el bienestar, derecho, a la luz de lo previsto en el artículo 229 del
estabilidad y protección que necesita, acorde a la Código Civil, el tribunal lo fijará en lo resolutivo de
etapa de la infancia en que se encuentra. este fallo.

Vigésimo séptimo: Que, sin perjuicio de Por estas consideraciones y


que la madre carece de inhabilidad para ejercer el de conformidad, además a lo que disponen los
derecho deber de cuidar a ambos hijos, el tribunal ha artículos 13, 32, 33, 40, 50, 61, 63, 63 bis, 64, 65, 66
de considerar en su decisión, la opinión de F., quien de la ley 19.968, 222, 224, 225, 226 y 242 del Código
por su madurez se encuentra en mejores condiciones Civil, 42 de la ley 16.618 y 3 y 9 de la Convención
para expresarla, a lo que debe agregarse que, en este Internacional sobre Derechos del Niño,
caso, el interés superior del niño hace más SE DECLARA:
aconsejable, en atención a las razones ya expresadas,
que su cuidado personal sea ejercido por el padre, a. Que el cuidado personal del
con quien se siente más protegido y posee un vínculo hijo de las partes lo ejercerá su padre don Emilio E.
afectivo más cercano, lo que garantiza un mayor T.;
desarrollo integral del menor. El padre cuenta con las
habilidades parentales para asumir la tuición del b. Que el cuidado personal de la niña le
menor y así se desprende de los informes del Servicio corresponde a su madre doña Alejandra R. L.;
Médico Legal y del informe socioeconómico
realizado por la Municipalidad de Maipú. c. Que la entrega de la niña a su madre se hará
dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que
Vigésimo octavo: Que, en cuanto a la esta sentencia quede ejecutoriada;
niña, el daño psicológico de la menor es leve y por su
edad el vínculo con su madre puede fácilmente d. Se regula a favor de la madre el siguiente
reconstruirse. El interés de la niña en este caso lleva régimen comunicacional en relación al menor:
a concluir que ella logrará un mayor bienestar 1.- Cada quince días desde el viernes a las 19,00 horas
espiritual, emocional, afectivo y material junto a su hasta el domingo a las 16,00 horas;
madre, quien en todo momento ha demostrado, por 2.- El día del cumpleaños de la madre, el día de la
actos concretos, su interés por privilegiar el bienestar madre, el 24 de diciembre y el 25 del mismo mes de
de sus hijos, aún en desmedro de sus derechos e cada año, en el horario que las partes acuerden, si
intereses personales. estos no coinciden con el fijado en el punto anterior;
La conclusión anterior se refuerza si se tiene, 3.- Una semana de vacaciones de invierno, según

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acuerdo de las partes y el mes de enero de cada año; seguidos entre don Alejandro W. A. y doña
Alexandra E. R., por sentencia de once de febrero de
e. Se regula a favor del padre el siguiente dos mil once, que se lee a fojas 17 y siguientes de
régimen comunicacional en relación a su hija: estos antecedentes, se rechazó la demanda de
1.- Cada quince días desde el viernes a las 19 horas cuidado personal entablada por el primero,
hasta el domingo a las 16,00 horas; manteniéndose el cuidado personal de los niños
2.- El día del cumpleaños del padre, el día del padre, Gustavo, Osvaldo y Enrique, todos W. E., radicado
desde el 31 de diciembre al 1º de enero del año en la madre de éstos.
próximo, en el horario que las partes acuerden, si
estos días no coinciden con los del punto anterior. Se alzó la parte demandante y una sala de las
3.- Una semana de las vacaciones de invierno, según salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, por
acuerdo previo de las partes, y el mes de febrero de fallo de veinte de julio de dos mil once, que se lee a
cada año; fojas 88 bis, confirmó el de primer grado.
Los padres al dar inicio al régimen comunicacional
que se ha decretado lo harán de manera que los En contra de esta última decisión, el
ambos niños estén juntos en los fines de semana, días demandante dedujo recurso de casación en el fondo
señalados y vacaciones. que pasa a analizarse.
El régimen comunicacional que se fija se hará Se trajeron los autos en relación.
efectivo dentro de los cinco días siguientes a la fecha
en que esta sentencia quede ejecutoriada. Considerando:
f. Como medida de protección se
dispone que se mantiene la terapia psicológica ya Primero: Que por el presente recurso se
decretada para ambos niños, en el Centro en que denuncia la infracción de los artículos 222, 225, 226
actualmente la realizan, esto es, el Centro de y 1698 del Código Civil, 42 de la ley N°16.618, 16 y
Estudios y Atención a la Comunidad CEAC de la 32 de la ley 19.968, artículos, 3, 8 y 12 de la
Universidad Católica Silva Henríquez. Convención Internacional de Derechos del Niño y
g. Que cada parte pagará sus costas; artículos 1°, 19 N°1, 2, 3 y 7 de la Constitución
h. Ejecutoriada la sentencia se practicarán las Política de la República. Se argumenta, en primer
subinscripciones pertinentes. término, que se ha prescindido de estas normas
Regístrese y notifíquese en la audiencia designada relativas a establecer el derecho de los menores a
para tal efecto. Rol Nº 2.844-2010.- Dictada por la vivir bajo el cuidado personal de su padre en
Ministro de Fuero doña Jessica González Troncoso. circunstancias que el interés superior de los niños lo
hacía pertinente. Añade que los Jueces del fondo
deben tener en especial consideración los deseos y
sentimientos de los niños, su edad y su madurez, por
lo que la opinión de ellos era relevante y no puede
CORTE SUPREMA, 9 de abril de 2012, Rol Nº soslayarse. Así se estableció en el procedimiento un
N°8377-11 trastorno bipolar de la madre que genera en ella
Redactor: Ministro Juan Fuentes Belmar estados depresivos y euforias y, consecuencia de ello,
Tags: cuidado personal se genera daño sicológicos y de relación con sus
hijos. En este mismo sentido, sostiene que los jueces
no han respetado las normas sobre interés superior
del niño al haber interpretado desacertadamente el
principio supeditándolo al interés de la madre.
Añade que se han infringido las normas de la sana
crítica pues los jueces han descartado el informe
Santiago, nueve de abril de dos mil doce.
psiquiátrico sin argumento técnico sólido, no
Vistos: obstante haber quedado acreditado que la madre
padece de una enfermedad del ánimo, enfermedad
En estos autos, RIT N° C-1414-2009, RUC N° seria y que afecta profundamente las relaciones
0920381504-K, del Juzgado de Familia de Colina, interpersonales, lo que constituye un conocimiento

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científicamente afianzado. Finalmente, indica que se padres viven separados, a la madre toca el cuidado
infringen las normas constitucionales mencionadas, personal de los hijos”, lo anterior supone la
en la medida que imponen la obligación de inexistencia de acuerdos o pactos que alteren la
propender al fortalecimiento de la familia. citada regla. La convención sobre el cuidado de los
hijos es solemne, debe constar por escritura pública o
Segundo: Que la acción ejercida en autos es la acta extendida ante cualquier oficial de Registro
de cuidado personal de los niños Gustavo, Osvaldo Civil y subinscribirse al margen de la inscripción de
y Enrique, todos W. E., la que se ha fundado en que nacimiento del hijo.
la madre de los niños les daría malos tratos, lo que
habría generado en los menores sentimientos de Sexto: Que, en el caso de autos, los padres
desprotección y abandono, asimismo, se ha invocado de los menores no han celebrado una convención
también la existencia de problemas de convivencia acerca de su tuición, por lo que, en este contexto, la
con la pareja de la demandada, y finalmente, la falta madre tiene por ley el cuidado personal de sus hijos,
de preocupación o descuido materno en el cuidado y salvo que sea privada de ello por inhabilidad o
crianza de sus hijos lo que estaría ocasionando porque el interés superior del niño haga necesario
consecuencias en la estabilidad de ellos. alterar esta regla.

Tercero: Que los jueces del fondo estimaron Séptimo: Que la decisión judicial, de acuerdo a
que la prueba rendida no fue suficiente para formar lo previsto en los artículos 225, incisos tercero, 226 y
convicción en el tribunal sobre la existencia de 228 del Código Civil, tiene lugar en las siguientes
alguna causal de inhabilidad que impida a la situaciones: a) cuando el padre o la madre en quien
demandada continuar ejerciendo el cuidado personal se ha radicado el cuidado personal de los hijos, los
de los menores de autos como tampoco habría maltraten; b) cuando el padre o la madre en su caso,
resultado propicia para acreditar la existencia de otra descuide a los hijos; c) cuando respecto de cualquiera
causa calificada que sea de tal entidad que permita de ellos concurra “otra causa calificada”; d) cuando
desplazar el cuidado de los hijos de las partes al actor. el padre o la madre hubiere abandonado al hijo; e)
cuando a cualquiera de ellos afecta una inhabilitada
Cuarto: Que, al efecto, útil es anotar que el física o moral. Estas reglas deben relacionarse con el
artículo 224 del Código Civil, establece que artículo 42 de la ley N°16.618. Si bien el legislador
corresponde de consuno a los padres, o al padre o señaló causales específicas en virtud de las cuales es
madre sobreviviente el cuidado personal de la dable modificar la norma legal, también consultó
crianza y educación de sus hijos. Este es un deber como situación genérica “otra causa calificada”, es
genérico, comprensivo de todos los que decir, cuando se determina que es conveniente para
corresponden a los padres respecto de sus hijos, el niño privar a la madre de su cuidado para
como responsabilidades que derivan precisamente de entregarlo al otro progenitor o a un tercero.
la filiación y que deben cumplirse teniendo como
preocupación fundamental el interés superior del Octavo: Que el artículo 42 de la Ley de
hijo, en conformidad con el inciso segundo del Menores previene que para los efectos del artículo
artículo 222 del Código Civil. Los derechos y deberes 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos
que comprenden el cuidado personal, suponen una padres se encuentran en el caso de inhabilidad física
convivencia habitual entre padres e hijos. El derecho o moral: 1°) cuando estuvieren incapacitados
- función de tener a los hijos menores en su compañía mentalmente; 2°) cuando padecieren de alcoholismo
se encuentra indisolublemente ligado a su guarda y crónico 3°) cuando no velaren por la crianza, el
custodia, lo que implica una comunidad de vida con cuidado personal o la educación del hijo, 4°) cuando
ellos. consistieren que el hijo se entregue en la vía o en
lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya
Quinto: Que si los progenitores viven sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio;
separados, trátese de filiación matrimonial o no 5°) cuando hubieren sido condenados por secuestro
matrimonial, cabe distinguir entre guarda legal, la o abandono de menores; 6°) cuando maltraten o
convencional y la judicial. En efecto, el legislador en dieren malos ejemplos al menor o cuando la
el artículo 225 del Código Civil, previene que “Si los permanencia de éste en el hogar constituyere un

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peligro para su moralidad, y 7°) cuando cualesquiera facultades o roles de los padres, precisamente por
otra causas coloquen al menor en peligro moral o interés superior de los menores, en aras de la
material. satisfacción integral de sus derechos.

Noveno: Que la interpretación armónica de las Undécimo: Que no obstante la trascendencia


citadas normas permite concluir que el juez de la antes anotada del principio en estudio, los jueces del
causa puede modificar la convención de las partes y fondo no le han dado la relevancia pertinente, pues
aún desatender la regla del inciso segundo del se han limitado en sus consideraciones a preferir
artículo 225 del Código Civil, estando obligado a determinadas probanzas para reconocer, por sobre
respetar la limitación establecida por el legislador. En toda otra motivación, el derecho legal de la madre a
efecto, sólo podrá confiar el cuidado del niño al otro ejercer el cuidado de los hijos en caso de separación,
padre cuando el interés del menor lo haga reduciendo la cuestión a descartar existencia de
indispensable y no podrá resolverlo cuando éste no inhabilidad por parte de la progenitora o de causa
hubiere contribuido a su mantención mientras estuvo calificada para privarla del cuidado personal de sus
al cuidado del otro progenitor pudiendo hacerlo. hijos, sin atender a la condición de los niños, como
sujetos de derechos de especial protección por el
Décimo: Que como esta Corte lo ha dicho en legislador.
otras ocasiones, en estas materias debe tenerse
siempre en consideración el interés del niño, como Duodécimo: Que tal proceder desconoce la
principio fundamental e inspirador del ordenamiento importancia que dicho principio reviste en la
jurídico nacional, de relevancia transversal en la resolución del caso en el que ha debido tenerse en
legislación de familia y de menores. Así lo dispone, especial consideración la situación de los menores -
por lo demás, el artículo 16 de la Ley N°19.968 y aún la que conforme a los antecedentes que emanan del
cuando constituya un concepto indeterminado, cuyo fallo atacado- revela sentimientos de inseguridad,
alcance se aprecia cuando es aplicado al caso desprotección y vulnerabilidad en los ámbitos
concreto, puede afirmarse que consiste en el pleno inherentes al desarrollo de su personalidad,
respeto de los derechos esenciales del niño, niña o producidos estando su cuidado bajo la titularidad de
adolescente, para procurar el cabal ejercicio y la madre, lo cual aparece en los informes periciales
protección de sus derechos esenciales. sicológicos en los que los menores Gustavo y
Dicho principio se identifica con la Enrique manifiestan, en común, descuidos maternos
satisfacción plena de los derechos de los menores, en como falta de satisfacción de sus necesidades básicas
su calidad de personas y sujetos de derechos, o demasiada demora en procurar dicha satisfacción.
identificándose de esta manera “interés superior” Por su parte, el menor de todos, Osvaldo, si bien es
con los derechos del niño y adolescente. Si bien se el único que tiene una opinión positiva de su madre,
encuentra presente y se proyecta en todo el sistema ha evidenciado, bajo la custodia materna, un estilo
jurídico, al erigirse como una garantía de amplitud depresivo con predominio de una baja autoestima,
tal que obliga no sólo al legislador sino que a todas con tendencia a la dependencia, debilidad en sus
las autoridades e instituciones y a los propios padres, recursos personales, hipersensibilidad y sentimientos
interesa de sobre manera el aporte que tiene en el de desprotección y minusvalía.
ámbito de la interpretación, al constituir una norma Que lo anterior se ve reforzado por lo
de resolución de conflictos jurídicos, permitiendo expresado por los propios niños en audiencia
decidir así situaciones de colisión de derechos, según reservada y aún cuando esta Corte comparte que
su contenido y la ponderación de los que se tales declaraciones no implican en modo alguno que
encuentran en pugna. la decisión de los sentenciadores se vea subordinada
En este sentido, cobran especial interés los o limitada a dicha manifestación, no es menos cierto
efectos que el referido principio produce en el marco que al ser coincidentes con otros antecedentes que
de las relaciones parentales, en las que, por un lado, emanan del proceso, y a los que se ha hecho
se encuentra el derecho y responsabilidad de los referencia precedentemente, constituyen una prueba
padres de cuidar y educar a los hijos y por otro, la suficiente de que existe una causa calificada, en
protección y desarrollo de la autonomía del niño en razón del principio de interés superior del niño, para
el ejercicio de sus derechos, lo que limita las concluir que los menores deben quedar al cuidado de

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su padre. Para lo anterior se tiene presente, además, ley N°19.968, puesto que han decidido sin atender
el principio de autonomía progresiva que emana del debidamente al interés superior de la menor,
artículo 12 N°1 de la Convención Internacional de desconociendo la existencia en el caso, de una causa
Derechos del Niño cuando señala que: Los Estados calificada que hace procedente la entrega de su
Partes garantizarán al niño que esté en condiciones cuidado al padre, lo que influyó sustancialmente en
de formarse un juicio propio el derecho de expresar lo dispositivo del fallo en estudio, desde que condujo
su opinión libremente en todos los asuntos que a los jueces a revocar la sentencia de primer grado y
afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta a rechazar la acción intentada.
las opiniones del niño, en función de la edad y
madurez del niño”. En la especie, los menores de Décimo quinto: Que, conforme lo señalado,
autos tienen edades entre 11 y 15 años, lo que se hace innecesario pronunciarse respecto de las
permite presumir según las máximas de la demás infracciones denunciadas, puesto que el
experiencia, que se trata de niños que tienen la recurso intentado será acogido respecto de las
madurez suficiente para opinar sobre los asuntos que infracciones consignadas.
les conciernen
Además, cabe tener presente que el mayor de Por estas consideraciones y visto, además, lo
los hijos Cristóbal ya se encuentra bajo el cuidado dispuesto en los artículos 764, 765, 766, 767, 768, 783
personal del padre desde antes del inicio del este y 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge,
juicio y que el menor Gustavo, luego de visitar a su sin costas, el recurso de casación en el fondo
padre en virtud del régimen comunicacional deducido por el demandante a fojas 89, contra la
establecido, no quiso volver a casa de la demandada. sentencia de veinte de julio de dos mil once, que se
Sin perjuicio, no existe antecedente alguno que lee a fojas 88 bis, de estos antecedentes, la que se
demuestre que los niños de autos manifiesten invalida y reemplaza por la que se dicta a
disgusto con la idea de vivir con su padre, por el continuación, separadamente y sin nueva vista.
contrario, todos destacan la seguridad y protección
que les ofrece y el cumplimiento de reglas y horarios
en sus quehaceres básicos como su alimentación y Acordada contra el voto del Ministro señor Juan
educación. Fuentes Belmar quien fue de opinión de rechazar el
recurso de casación en el fondo deducido por el
Décimo tercero: Que, así las cosas, aún
demandante a fojas 89, contra la sentencia de veinte
cuando en el caso sub lite no se han establecido
de julio de dos mil once, que se lee a fojas 88 bis,
inhabilidades por parte de la madre para ejercer el
invalidarla y, en su lugar, dictar sentencia de
cuidado de sus hijos, los jueces del fondo debieron
reemplazo confirmando la decisión de primer grado,
considerar el interés superior de los niños y en este
por estimar que no se acreditaron los errores de
aspecto que las circunstancias reseñadas en el motivo
derecho denunciado, en virtud de los siguientes
anterior, constituyen causa calificada y suficiente a la
fundamentos:
luz de lo dispuesto por el inciso tercero del artículo
226 del Código Civil, para determinar que los 1.- Porque fue un hecho asentado en el proceso que
menores se mantengan bajo el cuidado de su padre, no se acreditó inhabilidad ni causa calificada que
por sobre el derecho que le asiste a su madre en orden impida a la madre ejercer el cuidado personal de sus
a hacerse cargo de su crianza, porque en las hijos.
particulares condiciones de vida de los niños, la
satisfacción plena de sus derechos aparece 2.- Que en cuanto una supuesta vulneración de las
garantizada de mejor manera al lado y bajo el normas de la sana crítica, en este sentido cabe
cuidado de su progenitor. consignar que las alegaciones planteadas por el
recurrente, implican un cuestionamiento de la
Décimo cuarto: Que de lo que se viene de valoración que de los diversos elementos allegados al
decir, fuerza es concluir que los sentenciadores proceso hicieron los sentenciadores y de las
recurridos, al decidir como lo hicieron, incurrieron conclusiones a que sobre dicha base arribaron. En
en errónea aplicación del artículo 225 inciso tercero efecto, se pretende una nueva ponderación de los
del Código Civil, en relación con el artículo 16 de la medios de convicción allegados a la causa, acorde

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con la posición jurídica que el demandante ha 5.- Que, por otra parte, la decisión adoptada por los
mantenido en el juicio, lo que no resulta procedente jueces del grado, respeta la regla de orden natural
de ser planteado por la vía intentada, sobre todo si se prevista en el artículo 225 del Código Civil, en orden
tiene presente que lo que el recurrente ha denunciado a que la crianza de los hijos, en caso de separación
no constituye realmente un quebrantamiento a la de los padres, corresponde a la madre, puesto que un
sana crítica, esto es, a las normas de la lógica y régimen como el que el recurrente pretende,
máximas de la experiencia, el que, por lo demás, significaría una alteración de dicho mandato legal,
tampoco se evidencia que se verifique en la especie, sin que existan motivos que lo justifiquen, como sería
al tenor de los razonamientos y consideraciones que si ésta estuviese afectada por inhabilidad o el interés
sustentan la decisión de los referidos jueces. de la propia menor así lo aconsejare.

3.- Que en todo caso la pretendida falta de 6.- Que a lo anterior, cabe agregar que los
ponderación de determinados medios de prueba y/o sentenciadores con su decisión no han vulnerado los
la carencia de fundamentos y consideraciones que se principios y derechos reconocidos en la Convención
le imputan al fallo atacado, constituirían vicios Internacional sobre Derechos del Niño, desde que se
formales, cuyo reclamo no resulta procedente de ser han limitado a aplicar el derecho interno, acorde con
planteado por esta presente vía. dicho instrumento, respetando, en consecuencia, las
acciones y procedimientos previstos por el legislador
4.- Que de otro lado, cabe tener presente que el nacional en la materia.
interés superior del niño constituye un principio
fundamental en nuestro ordenamiento jurídico, el Redacción a cargo del Ministro señor Juan Fuentes
cual no se advierte que haya sido vulnerado por los Belmar. Regístrese. N°8377-11.-
sentenciadores, al decidir como lo han hecho, puesto
que éste junto con el derecho a ser oído el menor, han Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema
constituido precisamente los fundamentos sobre la integrada por los Ministros señor Patricio Valdés A.,
base de los cuales los jueces del fondo han fundado señoras Gabriela Pérez P., María Eugenia Sandoval
su decisión de rechazar la demanda. Por lo demás, el G., señor Juan Fuentes B., y el Ministro Suplente
bienestar que le reportaría a los niños el ser objeto de señor Alfredo Pfeiffer R. No firma la Ministra señora
una tuición a cargo del padre, no es un presupuesto Pérez, no obstante haber concurrido a la vista y al
establecido en el fallo impugnado, en el cual acuerdo de la causa, por estar con licencia médica.
precisamente se ha concluido que lo mejor para ellos Santiago, nueve de abril de dos mil doce.
es permanecer bajo el cuidado y protección materna,
sin perjuicio, de que conforme al régimen de relación
directa y regular fijado, se facilite el contacto de los Sentencia de Reemplazo
menores con su padre.
Santiago, nueve de abril de dos mil doce.
En este mismo sentido, no escapa a la observancia de
este disidente, que los reiterados y no superados Con arreglo a lo previsto en el artículo 785
conflictos entre las partes han permitido que se del Código de Procedimiento Civil, se dicta la
desarrolle en sus hijos el síndrome de alineación siguiente sentencia de reemplazo en estos autos.
parental en su favor, dividiendo los intereses de los
hermanos, lo cual debe ser superado con ayuda Vistos:
profesional como lo han decretado los
sentenciadores del grado. Se reproduce la sentencia de catorce de julio
de dos mil nueve, que rola a fojas 18 y siguientes, de
Por otro lado, también se advierte de los mismos estos antecedentes, con las siguientes enmiendas:
informes periciales y antecedentes del proceso, que el
actor ha fomentado y cultivado el incumplimiento de a) en el considerando séptimo se elimina todo a
las resoluciones judiciales que han reglado, hasta excepción del párrafo primero, sin perjuicio que en
ahora, las relaciones entre las partes y sus hijos. este se suprime la frase que va desde “como tampoco
resultó….” hasta el punto seguido, reemplazándose
la coma (,) por un punto aparte.

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b) se eliminan los motivos octavo, décimo, señoras Gabriela Pérez P., María Eugenia Sandoval
duodécimo, décimo quinto, el primero de los G., señor Juan Fuentes B., y el Ministro Suplente
motivos signados como décimo sexto, el décimo señor Alfredo Pfeiffer R. No firma la Ministra señora
séptimo y el décimo noveno. Pérez, no obstante haber concurrido a la vista y al
acuerdo de la causa, por estar con licencia médica.
c) en el décimo cuarto se elimina la última oración Santiago, nueve de abril de dos mil doce.
del párrafo segundo que se inicia con el adverbio “Sin
embargo, de sus relatos…” y termina con los
vocablos “con el demandante”. Asimismo, se
eliminan los párrafos tercero y cuarto del mismo
considerando.
Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de enero de
Y teniendo, además y en su lugar, presente: 2015, rol Nº 2054-2014.
Redactada por Ministra (s) María Cecilia González
Primero: Los motivos cuarto a décimo cuarto del Diez.
fallo de casación que antecede los que se tienen por Tags: implicancia, conciliación, cuidado personal
expresamente reproducidos. provisorio, medidas de protección
Segundo: Que, si bien en autos no se acreditó una
inhabilidad de la demandada en los términos de los
artículos 226 del Código Civil y 42 de la ley 16.618, Santiago, siete de enero de dos mil quince.
sí se ha establecido que existe una causa calificada VISTOS, OIDOS Y CONSIDERANDO:
en razón del interés superior de los menores de autos Se reproduce la sentencia de dieciocho de
–de acuerdo a los fundamentos reproducidos agosto del año dos mil catorce, dictada por doña
precedentemente- que justifica que el cuidado María Georgina Araya Henríquez, titular
personal de ellos quede radicado en el demandante, del Juzgado de Familia de Pudahuel.
como se dirá en lo resolutivo. Y SE TIENE EN SU LUGAR, ADEMÁS,
Por estas consideraciones y atendido lo PRESENTE:
PRIMERO: Que, la parte
dispuesto por el artículo 67 de la Ley 19.968, se
demandante recusa amistosamente a la Juez María
revoca la sentencia de once de febrero de dos mil
Georgina Araya y a la Consejera Técnica y además,
once, escrita a fojas 17 y siguientes, en cuanto
invoca la causal de implicancia prevista en el artículo
rechaza la demanda y, en su lugar, se decide que se
195 N° 8 del Código de Procedimiento Civil, al haber
la acoge y, en consecuencia, se declara que se
manifestado en las bases de conciliación, que la
confiere el cuidado personal de los niños Gustavo,
madre detente el cuidado personal de la niña y que
Osvaldo y Enrique, todos W. E., a su padre don
se realice al padre una terapia de revinculación,
Alejandro W. A., debiendo practicarse las
señalando que la juez se está pronunciando respecto
subinscripciones que correspondan.
del fondo del asunto sometido a su decisión. Por su
parte, la demandada solicita el rechazo de la causal,
ya que las opiniones que manifestó la Juez de
Acordada contra el voto del Ministro señor Juan Familia, se encontraban dentro de las bases de
Fuentes Belmar quien estuvo por rechazar el recurso conciliación, que en ningún caso la inhabilitan, para
de casación en el fondo y, en consecuencia, mantener seguir conociendo de la causa
la confirmación del fallo de primer grado. SEGUNDO: Que, la juez de la causa
rechaza la recusación amistosa, promovida por la
Redacción a cargo del Ministro señor Juan Fuentes parte demandante, señalando que los dichos se
Belmar. Regístrese y devuélvase, con sus agregados. encontraban dentro del marco de una conciliación,
N°8377-11.- que en ningún caso la inhabilitan para seguir
conociendo de la causa.
Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema TERCERO: Que, de acuerdo con lo
integrada por los Ministros señor Patricio Valdés A., anteriormente expuesto, se señala que la Juez de la

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Familia que dictó la sentencia definitiva, rechazó la expectativa de que en cualquier caso sus decisiones
recusación amistosa y la causal de implicancia serán observadas incluso por la parte perdedora. En
promovidas por la parte demandante, teniendo conclusión, la imagen de imparcialidad del juez es
presente que dentro de los principios que inspiran la decisiva para la seguridad de todo orden jurídico,
Ley que Crea los Tribunales de Familia N° 19.968, para el mantenimiento de la legitimidad”
se encuentra el principio colaborativo, que se (Imparcialidad Judicial y el Derecho al Juez
encuentra consagrado en el artículo 14 de la Ley N° Imparcial. Rafael Jiménez, Editorial Aranzandi,
19.968 que Crea los Tribunales de Familia. página 71 y 72).
CUARTO: Que, los procedimientos SEPTIMO: Que, “las implicancias y
llevados a cabo en los Tribunales de Familia se rigen recusaciones son los medios que contempla la ley
por principios, uno de ellos es el "Principio de para que un juez quede impedido de conocer un
Colaboración". La ley sostiene que en el asunto judicial, porque no tiene la imparcialidad
procedimiento aplicable ante los Juzgados de necesaria” (Fernando Alessandri. Disposiciones
Familia primará el principio de la búsqueda de comunes a todo procedimiento y los incidentes.
soluciones colaborativas entre las partes; esto es, Editorial Jurídica de Chile, año 2007 página 175).
durante el procedimiento y en la resolución del Las implicancias son
conflicto, se buscarán alternativas orientadas a verdaderas prohibiciones que el legislador ha
mitigar la confrontación entre las partes, impuesto a los jueces para intervenir en
privilegiando las soluciones acordadas por ellas. El determinados asuntos, mientras que, la recusación se
conflicto familiar reclama soluciones cooperativas, establece en beneficio de determinado interviniente,
es decir, soluciones que acrecienten el bienestar de siendo éste el único autorizado para hacerla valer en
todas las partes del conflicto, razón por la cual, la ley el proceso.
instituye un procedimiento que confiere primacía a OCTAVO: Que, de conformidad
las soluciones autocompositivas del conflicto con lo previsto en el artículo 114 del Código de
familiar. En efecto, la ley promueve y fortalece, tanto Procedimiento Civil, la inhabilitación, ya sea
al inicio como durante el proceso, la posibilidad de implicancia o recusación deberé pedirse antes de
que las partes accedan a soluciones toda gestión que atañe al fondo del negocio o antes
cooperativas. Para ello, además de contar con que comience actuar el juez contra quien se dirige la
instancias de conciliación, en la cual el juez con la implicancia o recusación, siempre que la causal
asistencia de los profesionales del Consejo Técnico exista y sea conocida de la parte. Si la causal de
procura un acuerdo entre las partes, la ley consagra inhabilitación se produce con posterioridad a la
la mediación como un sistema alternativo de intervención del juez en el procedimiento o no había
resolución de conflictos, en que un tercero neutral, llegado a conocimiento de la parte, deberá
sin poder coercitivo, ayuda a las partes a encontrar promoverla tan pronto tenga conocimiento de ella,
por sí mismas una solución a su conflicto. sino se justifica conocimiento tardío será desechada
QUINTO: Que, por lo expuesto, las la solicitud, a menos que se trate de una causal de
opiniones que expresen los Jueces de Familia y implicancia.
miembros del Consejo Técnico en las audiencias, NOVENO: Que, por su parte el
relativas a buscar soluciones colaborativas entre las artículo 115 del mismo código antes mencionado,
partes, no los inhabilitan para seguir conociendo de expresa que la implicancia de un juez que se
la causa desempeñe en un tribunal unipersonal, cuyo es el
SEXTO: Que, es necesario tener caso de autos, pero de composición múltiple, se hará
presente que: “la imparcialidad del juez resulta valer ante él mismo, expresando la causa legal en que
importante en la medida que constituye, junto con la se apoya y los hechos en que se funda, acompañando
igualdad de los litigantes, uno de los principios del y ofreciendo presentar pruebas necesarias y
debido proceso” (Corte de Apelaciones de pidiéndole se inhiba del conocimiento del negocio.
Rancagua, rol 37. 2007 de 26 de febrero del año DECIMO: Que, de conformidad
2007). “La significación de la imagen de con lo expuesto, en los motivos precedentes, queda
imparcialidad deriva del hecho que a través de ella se de manifiesto que tanto la recusación amistosa como
proyecta la legitimidad de la función judicial, el la implicancia fueron desechadas por la juez de la
consenso previo y la aceptación de las decisiones, la causa, no siendo el recurso de apelación, el medio

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idóneo para declarar la implicancia o recusación de carácter laboral a los policías y la Juez, dejando
una Juez de Familia. constancia de dicha situación en el parte policial.
UNDECIMO: Que, el padre alega que Por lo que, la niña queda al cuidado de la madre
se le entregó el cuidado personal provisorio de su hasta el día de la audiencia. En base a lo expuesto, la
hija, sin embargo, dicho cuidado personal fue juez resuelve en la audiencia, que la niña quede bajo
entregado en un procedimiento especial cuidado personal provisorio de su madre hasta la
proteccional, como medida cautelar fecha de la próxima audiencia. Posteriormente, la
provisoria. Las medidas de protección de que trata Juez de Familia, renovó la medida cautelar desde el
la Ley N° 19.968, corresponden desde un punto de 22 de mayo de 2014 al 29 del mismo mes y año,
vista dogmático, a medidas que comparten la después hasta el 17 de junio del año 2014 hasta el 27
naturaleza de tutela cautelar, en cuanto tienen por fin del mismo mes y año, hasta el 10 de julio del año
la cautela preventiva contra un peligro inminente, 2014, fecha en la cual se dicta el veredicto en la
que autorizan al Juez de Familia a conceder medidas presente causa, la que rechaza la demanda de
que cubran no solamente peligros patrimoniales, sino cuidado personal y mantiene el cuidado definitivo en
también, la seguridad personal de los involucrados, la madre, dictándose sentencia definitiva en la
en la medida que concurran las exigencias presente causa el día 18 de agosto del año 2014.
del periculum in mora y el fumus boni iuris, que perfilan DECIMO PRIMERO: Que, la parte
el instituto de estas medidas, como un proceso de demandante señala que el abuelo materno de la niña,
cognición limitado a una mera exigencia de José Manuel G. F., habría sido imputado como autor
verosimilitud, elemento que justifica su carácter del delito de abuso sexual en contra de la niña de
esencialmente provisorio. En ese orden de cosas, las autos. Sin embargo, consta de la resolución de fecha
medidas que en ese contexto se dictan, mantienen 2 de julio de 2014 emanada del Quinto Juzgado de
eficacia hasta que se mantenga inalterable la Garantía de Santiago, en la causa RIT607-2013 RUC
situación fáctica que las genera, de modo que 1310002815-2, el abuelo paterno fue sobreseído, por
establecida la innovación de la situación de hecho la causal prevista en el artículo 250 letra b) del
sobre la base de la cual se adopta una medida Código Procesal Penal, del delito de abuso sexual.
cautelar determinada, el tribunal se encuentra DECIMO SEGUNDO: Que, el padre apela de
facultado para ampliarla, limitarla, modificarla, dicha resolución, siendo confirmada por la
sustituirla o derechamente suprimirla, cuestión que Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, por
dependerá de la actividad ponderadora de los hechos resolución de fecha 25 de julio del año 2014. Dicha
que el juez de la causa realice. resolución se fundamenta en los siguientes
DUODECIMO: Que, escuchados los antecedentes:
audios de la audiencia de juicio, dicha medida de 1.- Que, la resolución
cautelar, fue dejada sin efecto por la Magistrado apelada se fundamenta en el claro tenor del Informe
María Georgina Araya, en la audiencia del día 9 de del CAVAS, el que señala que existe una
mayo del año 2014, al tener a la vista un informe manipulación o inducción por parte del padre de la
policial de la Policía de Investigaciones, Bicrim de niña, el que desmiente que los juegos o heridas en la
San Miguel, de 8 de mayo del año 2014, el cual vagina se los haya ocasionado el abuelo, por el
indica que los policías se trasladaron al Jardín contrario, indica que fue el padre.
Infantil de la niña, en el cual llamaron a la madre, la 2.-Que, la investigación
que se presentó en el lugar con la niña, acompañaron con carácter de desformalizada se prolongó por casi
a los policías al cuartel policial, donde se encontraba tres años, iniciándose por denuncia del tribunal de
el padre y la niña en ese lugar, al solicitarse el Familia, el que da cuenta que según el padre de la
procedimiento de entrega de la niña al padre, ésta niña, el imputado habría tomado fotografías de tipo
presenta una crisis señalando que no quería irse con pornográfico infantil a la niña, después se han
su padre, ya que hacía más de diez meses que no lo agrupado otros hechos que podrían constituir abuso
veía, por lo que, se llamó a la Juez de Turno, la que sexual respecto de la niña, provenientes de
indicó que la madre quedara con el cuidado personal actuaciones del padre, del abuelo y de la madre.
provisorio de la niña. Se indica que el padre al saber 3.- Que, si bien la niña
la resolución, realizó una serie de amenazas de afirmó en un principio que el abuelo habría realizado
el juego “spiderman”, el que consistía en haber

66
introducido los dedos en la vagina, existen peritajes mayor realización espiritual y material del niño. Ya
que concluyen que la niña ha sido abusada, no tienen que conceptualmente, éste principio, mira al niño
la claridad respecto de la autoría de tales hechos, no como titular de derechos autónomos, es decir, el niño
obstante el informe de credibilidad emanado del es un sujeto de derecho, distinto de sus padres,
CAVAS, resulta concluyente que la niña ha sido asegurando así, el desarrollo de la personalidad, la
manipulada psicológicamente por su padre, autonomía actual o futura e identidad del niño,
explicando que el relato no proviene de experiencias derechos que aparecen indisolublemente ligados a
vividas por ésta; lo anterior resulta concordante con este criterio de interpretación, el que es obligatorio
el informe de Profam, en el cual la psicóloga da para el juez de familia.
cuenta que la niña ha sostenido que es el padre con Finalmente, sólo cabe
quien realiza los juegos y que ha sido éste quien le ha concluir que el niño, niña o adolescente es un sujeto
herido la vagina con la uña y la habría obligado a de derechos, una persona, que por su minoría de
mentir en Carabineros. edad es vulnerable y requiere atención especial: el
4.- Que, de lo anterior, se resguardo de éste principio es el resguardo de su
concluye que no se encontraría acreditada la persona y del goce de sus derechos, pero no desde la
participación de José Manuel G. F., el abuelo óptica paternalista sino que integral.
materno. En general, el interés
DECIMO TERCERO: Que, la Ley N° 20.680 de superior de todo niño en alcanzar un pleno y
21 de junio del año 2014, modificó el artículo 225 y armonioso desarrollo de su personalidad, se
agrega el artículo 225-2 del mismo texto legal, centra identifica con un contexto familiar en el que
el cuidado personal del niño, niña o adolescente, en participen activamente ambos progenitores (artículo
el interés superior del niño y no en los derechos del 7 CDN): los hijos necesitan el contacto, trato y
padre o madre, éste interés es el único factor comunicación lo más amplio posible con ambos
relevante a determinar. Lo anterior, se encuentra en padres para su desarrollo integral, así lo entiende el
perfecta armonía con lo previsto en los artículos 3, 9 Código Civil cuando establece el ejercicio de
y 18 de la Convención de los Derechos del Niño, consuno por los padres del cuidado personal, crianza
ratificada por Chile el 27 de septiembre del año y educación de los hijos (artículo 224), lo que ratifica
1990. Señalando por su parte, el artículo 3 que, en el artículo 236 cuando señala que los padres tendrán
todas las medidas concernientes a los niños que el derecho y el deber de educar a sus hijos,
tomen las instituciones públicas o privadas de orientándolos hacia su pleno desarrollo en las
bienestar social, los tribunales, las autoridades distintas etapas de su vida. El interés superior del
administrativas o los órganos legislativos, una niño exige un protagonismo de los padres y concede
consideración primordial que se atenderá será el al Estado un rol subsidiario en la materia.
interés superior del niño. Asimismo, el artículo 18 de En situación de divorcio
la Convención reconoce el principio de la co- o simple vida separada de los progenitores, el padre
responsabilidad, señalando que ambos padres tienen no custodio debe seguir participando en forma activa
obligaciones comunes en lo que respecta al desarrollo en la función de crianza y educación de los hijos,
y crianza del niño. Incumbirá a los padres, o en su pues, considerando el interés superior de los hijos, el
caso, a los representantes legales la responsabilidad divorcio no afecta los deberes paternos derivados de
primordial de la crianza y el desarrollo del niño. la filiación, por el contrario, se promueve el
DECIMO CUARTO: Que, el principio del mantenimiento de tales deberes y responsabilidades
interés superior del niño, es un principio rector (art. 53 LMC), en un marco que debiera tender a la
establecido en la Convención de los Derechos del corresponsabilidad parental.
Niño y en la Ley N° 19.968, si bien es cierto, su Las decisiones judiciales
concepto es indeterminado, se puede afirmar que, su en estos casos deben estar encaminadas a que el daño
cumplimiento equivale al pleno respeto de los de la ruptura matrimonial para el hijo sea el menor
derechos esenciales del niño, en todas aquellas posible, a que no le acarre perjuicios innecesarios, lo
decisiones que lo involucren como sujeto de derecho. que supone ponderar qué decisión balancea mejor los
La finalidad del mismo, es el bienestar presente y intereses en juego. Por su parte, el ejercicio de los
futuro, tal como lo reconoce, el artículo 222 del derechos y deberes parentales por los padres debe ser
Código Civil, buscando en su primer aspecto, la con generosidad, con la mirada puesta en el beneficio

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de los niños, niña o adolescente, facilitando la madre, se desempeña impartiendo talleres de danza.
actuación del otro progenitor, separando el conflicto Se tuvo presente el informe social de la perito
de pareja de la situación de los hijos. Uberlinda Vera, la que concluye que la bisabuela se
DECIMO QUINTO: Que, teniendo presente, visualiza como protectora y cuidando bien a la niña.
el principio antes expuesto, y habiendo valorado la A la audiencia de parientes, concurrió la tía materna
prueba rendida conforme a los normas de la sana Elizabeth H., señalando que son una familia cercana,
crítica, esto es, -sin poder apartarse- de los principios que la abuela de la niña Patricia H., la llama por
de la lógica, las máximas de la experiencia y los teléfono todos los días, en el mismo sentido el tío
conocimientos científicos y técnicos afianzados, no materno Matías G. indica que siempre la visita.
pudiendo establecer hechos contrarios a estos límites 3.- En cuanto a la aptitud
y teniendo en especial consideración los criterios de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la
establecidos en el artículo 225-2 del Código Civil, el posibilidad de procurarle un entorno adecuado según
que establece una serie de circunstancias que sirven su edad. Teniendo presente la prueba aportada por el
para orientar la labor de los jueces en la atribución padre, consistente en la declaración de la Daisy
del cuidado personal de los hijos, se tiene por Rosemberg, ex jefa de Cenfa, señala que la psicóloga
probadas en el juicio las siguientes circunstancias: Carola Álvarez, de esa institución, pesquisa
1.- En cuanto a la indicadores de abuso sexual, señalando que no está
vinculación afectiva de la niña con sus padres. Se descartado que el padre sea el abusador. Por su parte,
tiene en consideración el informe de credibilidad y la perito Verónica Gómez, señala que el padre es
daños del CAVAS (Centro de Atención de Víctimas capaz de tener conductas de cuidado y protección a
de Atentados Sexuales), el que da cuenta que la niña su hija, logrando ejercer en forma adecuada el rol
percibe a la figura paterna como un referente de parental. Indica que el padre posee una estructura de
emociones ambivalentes, constituye una figura personalidad neurótica, con rasgos de corte obsesivo.
significativa en el ámbito afectivo, no obstante Señala que la madre posee una personalidad
igualmente ha sido internalizado como una figura fronteriza con rasgos histriónicos, escasa capacidad
amenazante. El mismo informe señala que, la niña de auto control, no logrando emitir conductas de
tiene una valoración positiva de la figura materna, la cuidado y protección.
que se encuentra integrada en su mundo interno. Respecto de la prueba
Asimismo, la psicóloga Carolina Alarcón Vásquez, aportada por la demandada, se tiene presente, el
reporta un vínculo positivo y nutritivo de la madre documento de la psicóloga Carola Álvarez, la que
con su hija, señalando que es empática, aun cuando pesquisa indicadores de abuso sexual de la niña, el
la madre debe continuar reforzando sus habilidades padre sospecha del abuelo materno y la madre
parentales, fortalecer su estado emocional y sospecha del padre. Se tiene presente que el abuelo
controlar su angustia, indica también, que la madre fue sobreseido definitivamente por el Quinto
es una figura significativa para la niña, quien ha Juzgado de Garantía de Santiago, siendo confirmada
entregado estabilidad, seguridad, contención, dicha resolución por la Ilustrísima Corte de
nutrición y apoyo. Apelaciones de Santiago. Asimismo, se considera, el
2.-En cuanto a la peritaje realizado por el perito médico psiquiatra
vinculación afectiva de la niña con las demás Mario Uribe, quien señala que la madre no presenta
personas del entorno familiar, respecto de la familia patología psiquiátrica, en octubre del año 2013, no
paterna, se tiene presente, la audiencia de parientes tenía condiciones para hacerse cargo de su hija, pero
realizada por la juez de la causa, en la que concurrió se visualiza un buen pronóstico, ya que reconoce sus
el abuelo paterno Jorge M. A. de 81 años de edad, el falencias y quiere mejorar. Este mismo profesional,
que demostró afecto por la niña, pero no tiene un informa respecto del padre, el que presenta
vínculo estrecho, asimismo, compareció la tía indicadores de trastorno de personalidad, con rigidez
abuela paterna de la niña, Guillermina M., la que y una tenacidad muy intensa, daño narcisista
sólo refiere contactos esporádicos con la misma. En estructural de personalidad, trastorno de
lo relativo a su vinculación con la familia extensa personalidad grave de tipo limítrofe con rasgos
materna, se tiene presente que la niña vive con su obsesivos prominentes, cercano a lo sicótico,
madre, y con su bisabuela materna, la que dejó de teniendo una baja empatía desde el punto de las
trabajar para colaborar con su cuidado, ya que la habilidades parentales para preocuparse de su hija.

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Lo más grave es que, no reconoce los problemas, lo padre reforzó sus habilidades parentales en el CEAC
que hace que cualquier intervención que se pueda desde el 3 de enero del año 2012 hasta el 3 de
sugerir no va a tener un pronóstico favorable, septiembre del mismo año. Por su parte, la madre
elemento que dificulta su competencia parental. acreditó que se encuentra en terapia de habilidades
Señalando que el padre ha instrumentalizado el marentales, con la psicóloga Carolina Alarcón.
concepto de abuso sexual, con un efecto dañino para 7.- En cuanto a los
la niña, llevándola a someterse a diversos exámenes. acuerdos antes y durante el juicio. Por informe de la
4.- En cuanto a la perito Uberlinda Vera, las partes llegaron a una
contribución a la mantención del hijo, mientras conciliación en materia de alimentos.
estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, DECIMO SEXTO: Que teniendo
pudiendo hacerlo. La parte demandante no aportó especialmente presente lo señalado en el libro: “Los
prueba. Por su parte, la demandada acreditó con la Buenos Tratos a la Infancia”, Parentalidad, apego y
pericia social y económica de Uberlinda Vera que el resiliencia de Jorge Barudy y Maryorie Dantagnan,
padre percibe un ingreso promedio de $3.500.000 y en este sentido los autores exponen que el concepto
que no paga pensión de alimentos desde el mes de de “buen trato” se basa en la idea de que la capacidad
enero del año 2013, y que no la pagará mientras la de tratar bien a las crías es inherente a los seres
niña se encuentre secuestrada por su madre. Lo humanos. Nuestra estructura biológica determina el
anterior, es ratificado por la bisabuela materna. carácter social y altruista de los comportamientos.
5.- En cuanto a la actitud En este sentido, cuidar a los niños y niñas
de cada uno de los padres para cooperar con el otro, ofreciéndoles contextos de buenos tratos es una
a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y “producción social” al alcance de cualquier
garantizar la relación directa y regular, para lo cual, comunidad humana. La parentalidad competente y
se considerará especialmente lo dispuesto en el inciso resiliente, se refiere a la capacidad de los padres, y
5° del artículo 229. El padre señala que debió solicitar sobre todo de las madres, para asegurar los cuidados
la entrega inmediata de la niña en la causa RIT C necesarios y ayudarles frente a los sucesos dolorosos
2314 -2013. Además, se tiene presente el informe de que les toca vivir. En el desafío de existir, las
Daisy Rosemberg, la que señala que la madre ha dificultades pueden ser fuente de crecimiento
obstaculizado las visitas del padre a la niña, siempre y cuando el niño encuentre en una madre o
aduciendo razones médicas. Por su parte, la madre en un padre el apoyo necesario para enfrentarlas y
expresa que el padre no se ha contactado con su hija, darles un sentido. Entre las características de los
señalando que la niña tiene crisis asmáticas en la padres competentes y resilientes se encuentran la
época de invierno, y que le ha presentado los flexibilidad, la capacidad para enfrentar y resolver
certificados médicos al padre cuando éste tenía problemas, las habilidades de comunicación y las
relación directa y regular. En cuanto a la prueba destrezas para participar en redes sociales de apoyo.
aportada por la demandada, se tuvo a la vista dos Diferentes autores señalan el papel dañino de un
constancias ante Carabineros de Chile, y el informe ambiente social adverso para la salud y desarrollo
de la Clínica Alemana, en el cual señala que la niña infantil. Por otra parte, el autor señala respecto de la
requería de un examen médico, y el padre no facilitó génesis de los malos tratos obedecen a una “cultura
la participación de la madre, generándose un adultista”, en la mayoría de las sociedades, este
conflicto, teniendo presente, asimismo, el video que conjunto de representaciones y comportamientos
mandó la clínica, habiendo señalado la niña a la sirven como argumento mitificado del abuso de
psicóloga Svilanovich que. “el me lanzó del poder de los adultos sobre los niños y niñas, pues este
ascensor” y que ella “se puso triste”. El informe del se representa como “necesario” en nombre de la
CAVAS señala que el padre solicitó la presencia de educación, el orden y la patria potestad. Esta última
Carabineros, para limitar la presencia de la madre en es concebida en la cultura adultista como un derecho
ese lugar. de los padres sobre los hijos, sin considerar los
6.- En cuanto a la derechos y necesidades de la infancia. Al respecto
dedicación efectiva de cada uno de los padres grafica las causas de las incompetencias de estos
procuraba al hijo antes de la separación, y padres se encuentran en sus historias personales,
especialmente, la que pueda asegurar desarrollando familiares y sociales. Desgraciadamente los malos
de acuerdo con sus posibilidades. Se probó que el tratos como consecuencia de las incompetencias

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parentales provocan siempre graves daños en los hijos sean capaces de convivir, primero en la familia
niños, aunque no siempre sean visibles, como: y luego en la sociedad, respetándose a sí mismo y a
trastornos del apego y de la socialización, trastornos los demás. Entre las características de una
de estrés postraumáticos de evolución crónica, parentalidad sana, competente y bien tratante están:
traumatismos severos y alteración de los procesos Los padres que brindan a sus hijos e hijas un modelo
resilientes. Pero si además de aquello los niños no afectivo de apego seguro, estimulan el desarrollo de
reciben protección oportuna y adecuada, ni una capacidad cognitiva basada en el pensamiento
tratamientos para reparar estos daños, puede haber crítico y reflexivo y modelan sus conductas para que
una gran probabilidad de que en la adolescencia el sean sujetos sociales altruistas. Los hijos y las hijas
sufrimiento se exprese mediante comportamientos de este tipo de padres, a su vez presentan desde
violentos, delincuencia, abusos sexuales, uso de pequeñas características basada en la confianza y la
drogas, etc., además de ellos hay estudios que empatía y en participar en una práctica social
indican que los malos tratos en la infancia son recíprocamente solidaria y altruista. Son capaces de
causante en el futuro de violencia conyugal, que amar en el sentido que son capaces de dar y recibir
victimiza a mujeres con resultados diversos, y por de los demás, se sitúan críticamente frente a las
consiguiente las tragedias infantiles que generan los creencias violentas y abusivas y no presentan
padres que causan los diferentes malos tratos a sus conductas agresivas.
niños pueden ser la base de futuras incompetencias DECIMO SEPTIMO: Que, en ese mismo orden
parentales. Por lo tanto, la protección de los niños de ideas, y teniendo presente las diversas pruebas
maltratados y el apoyo terapéutico para la reparación rendidas en las audiencias de juicio, el informe de
de sus carencias y sufrimientos es una forma afectiva credibilidad y daño del CAVAS, la niña visualiza
de prevenir los que se conoce como la “transmisión como figura protectora y significativa a su madre, no
transgeneracional de los malos tratos”. Todos los así a su padre, a quien la niña ha internalizado como
niños y niñas, en particular los que han sido víctimas una imagen altamente amenazante en los términos
de malos tratos, tienen derecho al acceso a una que percibe riesgo a su propia integridad física. A su
parentalidad social que sea capaz de satisfacer sus vez, se tiene presente el informe del Servicio Médico
necesidades y respetar sus derechos. Las Legal, el que señala que la niña ha permanecido la
capacidades parentales fundamentales, corresponde mayor parte del tiempo con su madre, la que es
a un conjunto de factores biológicos y hereditarios, valorada positivamente, por lo anterior, esta Corte de
sin embargo son moduladas por las experiencias Apelaciones, comparte lo resuelto por la juez de
vitales e influidas por la cultura y los contextos primera instancia, y mantendrá el cuidado personal
sociales, entre éstas están: la capacidad de apegarse a definitivo de la niña en su madre.
los niños, la empatía, los modelos de crianza, la DECIMO OCTAVO: Que, los graves
capacidad de participar en redes sociales y de utilizar conflictos entre los padres, la permanente
los recursos comunitarios. Las habilidades judicialización de éstos y la sobre intervención de la
parentales: corresponden a la plasticidad de las niña, han llevado a los padres de ésta a invisibilizarla.
madres y padres que les permita dar una respuesta Por lo anterior, esta Corte de Apelaciones,
adecuada y pertinente a las necesidades de sus hijos determinará que el padre de la niña, se someta a una
en forma singular, de acuerdo a las fases de terapia de revinculación con su hija y de
desarrollo. La función parental contiene 3 fortalecimiento de habilidades parentales, para lo
finalidades, la nutriente, socializadora y la educativa. cual, se citará a una audiencia para ese efecto, lo
La nutriente consiste en proporcionar los aportes anterior, previo a solicitar un régimen de relación
necesarios para asegurar la vida y el crecimiento de directa y regular con la niña, el que puede ser
los hijos. Lo que requiere un reconocimiento mutuo solicitado por la parte demandante como medida
sensorial y emotivo. La socializadora se refiere al cautelar, acreditando la asistencia a las terapias antes
hecho que los padres y las madres son fuentes indicadas.
fundamentales que permiten a sus hijos el desarrollo
de la identidad (componentes cognitivos, afectivos y Por estas
conductuales). La función educativa, hace referencia consideraciones, y visto lo previsto en la Convención
a que los padres deben garantizar el aprendizaje de de los Derechos del Niño, artículos 3, 9 y 18;
los modelos de conducta necesarios para sus hijas e artículos 144, 170, 186 y 187 del Código de

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Procedimiento Civil, artículos 8 Nº 1, 16, 55, 61, 66
y 67 de la Ley Nº 19.968 que Crea los Tribunales de
Familia se declara, que SE CONFIRMA la
sentencia de dieciocho de agosto del año dos mil
catorce, dictada por la juez titular doña María
Georgina Araya Henríquez, sin costas del recurso,
por estimar que tuvo motivo plausible para litigar.
Regístrese, comuníquese en su oportunidad,
archívese. Redactada por la Ministra (s) María
Cecilia González Diez. N° Familia-2054-2014.
Pronunciada por la Séptima Sala de la Corte de
Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra
señora Maria Rosa Kittsteiner Gentile, conformada
por los Ministros suplentes señor Tomás Gray
Gariazzo y señora María Cecilia González Diez.

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