Magister

From the SelectedWorks of Rómulo Martín Morales Hervias

2013

El fin ilícito como función económico-individual

ilícita o la causa concreta ilícita en los contratos
Rómulo Morales, Pontificia Universidad Católica del Perú

Available at: https://works.bepress.com/romulo_morales/34/

 JURISPRUDENCIA
DE LAS CORTES SUPERIORES

ANÁLISIS Y CRÍTICA El fin ilícito como la función económico-individual ilícita o la causa concreta ilícita en los
JURISPRUDENCIAL contratos 107
El otorgamiento de escritura pública sin el consentimiento de todos los copropietarios 112

ENTRE CORCHETES Domicilio en partida de defunción comprueba posesión 117

COMENTARIOS Y ANOTACIONES
Hija debe estar con la madre por ser del mismo género 129
Apelación de auto en el proceso abreviado se concederá con calidad diferida si recurrente
no argumenta la urgencia de su trámite 133
Nulidad de matrimonio del casado no puede ser invocada por la hija del primer compromiso
si este concluyó por muerte de la esposa 136

EL FIN ILÍCITO COMO LA FUNCIÓN ECONÓMICO-

Análisis y crítica INDIVIDUAL ILÍCITA O LA CAUSA CONCRETA
jurisprudencial
ILÍCITA EN LOS CONTRATOS

Rómulo MORALES HERVIAS*

TEMA El autor concuerda con una reciente sentencia** por cuanto en esta se entien-
de la causa del contrato como función económico-individual o causa concreta.
RELEVANTE
Advierte, asimismo, que en el caso peruano, solo podemos usar la nulidad del
contrato por fines ilícitos, ya que no cabe aplicar la nulidad por ausencia de
causa al momento de la celebración del contrato al no existir norma expresa al
respecto. De ahí que se aplicaría la doctrina de la inexistencia en los casos de
ausencia de causa.

I. EL CASO JURISPRUDENCIAL de su padre-socio. El objeto social de la persona jurídi-

La sentencia materia de comentario se refiere a una de-
manda de nulidad de cinco contratos de compraventa entre
una persona jurídica y cuatro hermanos-socios de la mis-
ma persona jurídica sobre ocho inmuebles en un mismo
día. Dichos contratos fueron celebrados antes de la muerte
ca no era vender inmuebles a los propios socios sino era
“la compraventa, arrendamiento, administración y en ge-
neral el corretaje de inmuebles” (Fundamento Noveno).
Quien demanda es una de las hijas del causante y medio
hermana de sus cuatro medios hermanos. El contexto de la

* Abogado por la Universidad de Lima. Magíster por la Universidad di Roma “Tor Vergata”. Diplomado en Derecho Romano; y en Derecho de los
Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma “La Sapienza”. Doctor por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad
de San Martín de Porres.
** Publicada en: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 182, octubre de 2013, p. 143 y ss.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 183 107

 J URISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES
celebración de los contratos es que el padre-socio semanas
atrás había ingresado a la clínica por una grave enferme-
dad. Según la sentencia, mediante la celebración de cinco
contratos de compraventa “se trasladó un conjunto impor-
tante de activos a unos cuantos hijos, y no a los otros, con
la evidente consecuencia de perjudicarlos en sus intereses
económicos” y “los contratos no respondieron a un propó-
sito honesto y razonable, pues, justamente, no se ha pre-
sentado prueba alguna de tal razonabilidad, ni se ha trata-
do de justificar el motivo de una operación concurrente de
transferencias, cuyo fundamento objetivo, y sobre lo que
no cabe duda alguna, es que los bienes inmuebles salieron
del patrimonio empresarial, objeto de la herencia, para ser
trasladado al patrimonio individual de los hijos, con el re-
sultado concreto de reducir el acervo sucesorio” (Funda-
mento Undécimo). En la misma sentencia se indica que
“los codemandados tuvieron un evidente ánimo de perju-
dicar a su media hermana, sea con el padre ya fallecido, o
sea cuando este se encontraba en vida, pero incluso en esta
última hipótesis, ya era factible representarse tal resulta-
do próximo (fatal), ante la grave dolencia padecida por el
causante que anticipaba el desenlace de fallecimiento. Por
tanto, la fecha exacta de los contratos es irrelevante, pues
lo que nadie discute es que los actos jurídicos se perfec-
cionaron en el contexto de la muerte, sea como un acaeci-
miento ya producido, o como uno próximo; pero en cual-
quiera de ambas hipótesis, tal situación es la causa que
movilizó las voluntades hacia el resultado jurídico” (Fun-
damento Undécimo). La sentencia explica que “la nulidad
por fin ilícito implica la necesidad de ingresar en la causa
(en concreto) del negocio jurídico, esto es, en el contexto,
las circunstancias y las presuposiciones de los contratan-
tes, y que constituye la razón de ser del acuerdo; es decir,
se trata de apreciar el propósito específico, singular, que se
pretende lograr a través del negocio, más allá de las for-
mas jurídicas utilizadas o de los propósitos expresamen-
te declarados” (Fundamento Décimo Tercero). En el caso
concreto, el fin ilícito queda evidenciado “pues la volun-
tad se dirigió exclusivamente a perjudicar a terceros, me-
diante la extracción de bienes de un patrimonio que indi-
rectamente iba a ser parte de una herencia, con lo cual se
perjudica a otro, sin razón legal justificativa” (Fundamen-
to Décimo Quinto).
Los argumentos de la sentencia sin duda se adhieren a la
idea de la causa del contrato como función económico-
individual o también hoy conocida como causa concre-
ta. Es loable que una sentencia siga esta idea porque per-
mite tener esperanzas que las futuras demandas empiecen
a utilizar el argumento del fin ilícito en clave de función
económico-individual ilícita o causa concreta ilícita; y, su-
cesivamente, además ello permite un control jurisdiccio-
nal de los fines de los contratos.
108
Es importante resaltar que el mérito de esta sentencia no
solo es haber utilizado un concepto causal útil y real sino
de haberlo utilizado a pesar de la expresión ambigua de
“fin ilícito” [numeral 4 del artículo 219 del Código Civil].
¿Qué significa “fin”? Y luego de responder dicha pregun-
ta, ¿qué significa que el fin sea ilícito? El término “fin”
puede significar el motivo en palabras de una reconoci-
da doctrina italiana: “Sucede que el hombre prueba senti-
dos de insatisfacción y de desagrado, y se representa co-
sas, bienes o situaciones capaces de cesar aquellos estados
sicológicos desagradables. Se dice que el hombre tiene la
necesidad de aquellas cosas o bienes. Si el hombre se re-
presenta un acto que le permita adquirir aquellos bienes,
la asociación de las representaciones del acto de ejecu-
tar y del resultado de alcanzar constituye el impulso que
ya se ha acentuado. Las necesidades y las representacio-
nes de las que hablamos se llaman motivos. Para elimi-
nar una necesidad, a menudo es necesario lograr un resul-
tado intermedio; esta ocurrencia individualiza una nueva
necesidad. Se forman así necesidades y estímulos conca-
tenados en una serie, que se puede llamar motivos, y está
estrechamente concatenada con una correspondiente serie
de fines [fini] (o propósitos [scopi]). El primer motivo co-
rresponde, como es obvio, al propósito [scopo] último”
(Sacco, 2004, pp. 839-840). Y cuando se analiza a la cau-
sa como función económico-individual se le reprocha que
tiene un significado de motivo: “Sabemos que la noción de
causa fue manejada por los estudiosos que intentaron di-
ferenciarla de los empíricos y personales deseos; y capri-
chos; y de la empírica voluntad del contratante; y por lo
tanto la objetivaron, y la llamaron función. Pero función
no puede significar otra cosa que finalidad [finalità] y pro-
pósito [scopo], aquí la causa de los objetivistas italianos
se identificó con la necesidad de satisfacer, es decir, el in-
terés, el propósito [scopo] y el motivo que ha determina-
do al contratante. La polivalencia del término función ha
permitido en gran medida atribuir una relevancia al moti-
vo, mediante la asignación de una relevancia a la función
individual y concreta del negocio” (Sacco, 2004, p. 842).
Si eso se dice de la “función”, imagínese qué se puede de-
cir del “fin”. De ahí que el mérito de la sentencia es ha-
ber ido más allá de lo que puede aludir el término “fin”.
En efecto, hizo bien la sentencia al decir que en los con-
tratos concretos hubo una voluntad dirigida exclusivamen-
te a perjudicar a terceros mediante la extracción de bienes
de un patrimonio que indirectamente iba a ser parte de una
herencia. Esta argumentación es conforme al concepto de
causa concreta. Ella “es el conjunto de las razones y de los
intereses específicos que determinan las partes al contrato;
es el conjunto de los elementos que dan respuesta a la pre-
gunta: ¿Por qué las partes hicieron el contrato?” (Roppo,
2013, p. 976). Y la causa no se puede identificar con el mo-
tivo de las partes. No hay que olvidar que el ordenamiento

jurídico valora lo que expresa el contrato como aquello in-
dividualmente objetivo y no por los motivos que impulsa-
ron a las partes a contratar: “En efecto, el negocio jurídico
portador de una regla privada, es valorado por el ordena-
miento jurídico propiamente por aquello privado e indivi-
dual que expresa tal regla” (Ferri, 1968, p. 385).
II. EL CONTROL JURISDICCIONAL SOBRE EL FIN
(FUNCIÓN ECONÓMICO-INDIVIDUAL O CAUSA
CONCRETA)
Como lo ha descrito con simplicidad una doctrina italiana,
la causa del contrato cumple dos roles distintos: La “causa
concreta sirve (o debería servir) para establecer si el con-
trato se presenta y se desarrolla como una operación sen-
sata, a la luz de los intereses que las partes han deducido y
del modo en que han querido sistematizarla y balancearla;
en definitiva, ella funciona como instrumento para decidir
si la pretensión que una parte exige contra la otra es cohe-
rente, según la racionalidad, con aquella organización de
intereses; o si por el contrario amparar tal pretensión da-
ría lugar a un resultado irracional e insensato. Son aque-
llos casos en que se dice que hay ausencia de causa o la
causa se frustra o desaparece. Pero la causa también tiene
otra función: poner de relieve que la organización de in-
tereses perseguida con el contrato –perfectamente sensa-
to y racional en la lógica de las relaciones entre las partes;
y sin ningún sucesivo factor de frustración o trastorno– es
una organización que el ordenamiento jurídico reprueba a
la luz de cualquier interés general. Son los casos en que se
dice que la causa es ilícita” (Roppo, 2013, p. 973). Así, la
causa como función se refiere al funcionamiento racional
y sensato del contrato: “En realidad, la causa-función in-
duce propio al estudio del sentido que gobierna el meca-
nismo efectual, de la razón funcional que justifica la pro-
ducción de los efectos jurídicos, según la cual la función
no puede ser la transferencia, sino más bien el intercambio
o cualquier otro que justifique la producción de los efec-
tos jurídicos. En consecuencia, el contrato resulta ausente
de causa si no surge más que el mecanismo de la produc-
ción de los efectos jurídicos, sin que sea capaz de obtener
aún en vía interpretativa el funcionamiento que gobierna
y da sentido a tal mecanismo. Asimismo, ausente la cau-
sa del contrato cuyo funcionamiento es contradicho por el
mismo reglamento de intereses, que aquel no evidencia al-
guna congruencia entre medios y fin [fine] perseguido (por
ejemplo, intercambio por un correspectivo simbólico o in-
tercambio por un correspectivo irrisorio) determinando el
resultado de una absoluta irracionalidad del acto. En resu-
men, el contrato es nulo si el funcionamiento es irrealiza-
ble o incluso las partes aceptan el riesgo de su originaria
irrealizabilidad” (Navarretta, 2011, p. 613). Por otro lado,
la causa cumple un rol de control sobre los fines ilícitos:
“Por lo tanto, para establecer presupuestos conceptuales
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 183
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
idóneos que permitan una constatación en concreto de la
licitud, debe considerarse la teoría de la función econó-
mico-individual que focaliza el estudio causal sobre la
reconstrucción en concreto del reglamento de intereses”
(Navarretta, 2011, p. 658). En el caso peruano, solo po-
demos usar la nulidad del contrato por fines ilícitos. En
cambio, no cabe aplicar la nulidad por ausencia de causa
al momento de la celebración del contrato por cuanto no
existe una norma expresa que establezca tal remedio. De
ahí que cabe aplicar la doctrina de la inexistencia en los
casos de ausencia de causa en los contratos al momento
de su celebración.
La causa de los contratos se constata en cada contrato
en concreto por cuanto cada contrato expresa los intere-
ses individuales aunque las partes celebren contratos típi-
cos, atípicos, mixtos o coligados: “No basta la constata-
ción formal de la presencia parcial o total de la regulación
de un tipo en un concreto negocio, para poder afirmar o
excluir su tipicidad. Es necesario valorar el negocio por
aquello que es; como acto, y por lo tanto, individual, ex-
presión de operaciones económicas individuales. Así, co-
locándose en esta perspectiva, se podrá captar en el carác-
ter individual del concreto negocio, el significado de la
presencia de algunos caracteres; si ellos son típicos, atípi-
cos o parcialmente típicos. Diversa es la situación que se
verifica en el fenómeno de coligamento negocial en la hi-
pótesis, es decir, que la operación querida por las partes
sea una operación compleja; es decir, producto de la com-
binación de varios negocios, en vista de la realización de
un resultado económico unitario. También en esta hipó-
tesis, el coligamento asume realce en sede de incorpora-
ción de la compleja operación en el ordenamiento jurídi-
co; asimismo en esta hipótesis se deberá tener en cuenta
el hecho que varios negocios coligados constituyen ele-
mentos de una operación deliberadamente unitaria, según
la cual se deberá, por ello, individualizar la posición que
cada negocio asume, como elemento de la operación com-
pleja. Así, no será suficiente determinar el significado de
los particulares negocios según la cual la operación com-
pleja se compone; pero también deberá ser individualiza-
do el significado de la operación, en su complejo. Por lo
tanto, después de haber individualizado, con base en los
principios precedentemente formulados, el significado de
los particulares negocios (que componen la operación), se
deberá realizar un estudio ulterior; aquel, relativo a la indi-
vidualización del significado del coligamento. Pero todas
estas hipótesis, sea que se trate de un particular negocio,
sea que se trate de una pluralidad de negocios, sea, que se
trate de un negocio típico, atípico o mixto, aquello que re-
vela, a efectos de la valoración por parte del ordenamien-
to, es el significado que la operación, simple o compleja
que sea, asume en concreto; es decir, como acto indivi-
dual, portador de intereses individuales, plasmado por sus
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 J URISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

autores, para la realización de tales fi- personales de los contratantes, la regla

nalidades” (Ferri, 1968, pp. 354-355). contractual se realiza sobre la base de

Como lo ha evidenciado una presti-
giosa doctrina italiana, la causa influ-
ye a los otros elementos del contrato:
“La causa, como elemento esencial
del contrato, desarrolla un rol coordi-
nador de la total operación económi-
ca, contenida en el negocio jurídico,
en sus elementos subjetivos y objeti-
vos. El rol de la causa no se confunde
“
Es loable esta sentencia por-
que permite tener esperanzas
que las futuras demandas em-
piecen a utilizar el argumen-
to del fin ilícito en clave de fun-
ción económico-individual ilícita
o causa concreta ilícita; y, suce-
sivamente, además ello permite
un control jurisdiccional de los
una común organización de intereses,
que surge de la coordinación de los in-
tereses personales de los contratantes.
La función individual debe entenderse
como función global de la operación
económica, considerada en su com-
plejidad. Por eso, no se trata de con-
siderar los motivos que impulsaron a
los particulares contratantes al inter-

con aquel desarrollado por el acuerdo fines de los contratos.
de las partes (en los contratos) o de la
voluntad (en los negocios unilatera-
les), como tampoco se confunde con
el objeto. Sobre todo representa el elemento de cohesión
entre estos dos elementos; de expresar la tensión de la vo-
luntad a través de un bien, es decir, el interés que a través
del negocio se quiere realizar, es decir, la función que el
negocio tiene para los sujetos” (Ferri, 1968, p. 370). La
causa otorga el sentido que las partes quieren asignarle al
contrato: “La causa como función económico-individual
indica precisamente el valor y la amplitud que la opera-
ción económica en su globalidad las partes mismas le han
dado. Valor que puede ser entendido solo si se consideran,
verdaderamente, todos los elementos de que se compone
el negocio jurídico; porque el negocio concreto se carac-
teriza por todos los elementos principales y secundarios”
(Ferri, 1968, p. 371). En efecto, los valores jurídicos in-
dividuales de los contratos concretos son expresados me-
diante la causa: “Una noción de causa, entendida como
función económico-individual; como valor, individual, es
decir, que una determinada operación negocial (considera-
da en el concreto conjunto) asume para las partes que vo-
luntariamente la formularon, no contradice el carácter de
elemento esencial, que el legislador le atribuye a la causa,
porque precisamente expresa el elemento de cohesión de
los otros elementos. Considerar la causa como la función
económica-individual no significa reproponer una defini-
ción de causa que se asemeje a aquella en que la causa del
negocio era el propósito [scopo] meramente subjetivo de
los autores del negocio. Solo se quiere destacar que, si el
negocio expresa una regla privada, la causa es elemento
que vincula la operación económica objetiva a los suje-
tos que son sus autores; y por ello la causa es el índice de
cómo el reglamento negocial de intereses es la expresión
objetiva de algunas finalidades subjetivas” (Ferri, 1968, p.
372). Finalmente, la causa expresa los fines exteriorizados
de las partes y en consecuencia, los motivos no expresa-
dos no forman parte del mundo del Derecho: “La función
individual del contrato deberá ser representada, teniendo
en cuenta que la regla privada es creada por varios sujetos
y que, más allá de las consideraciones y de los intereses
”
cambio, sino la operación económica
establecida, considerada por aquello
que efectivamente es, como una re-
gla creada por todos los contratantes y
que, como regla, tiene un común valor
para todos los contratantes” (Ferri, 1968, p. 387).
En el caso jurisprudencial bajo comentario, los fines de los
cinco contratos son ilícitos por ausencia de honestidad. No
hay duda que esta referencia es aplicable a la buena cos-
tumbre: La “buena costumbre es el instrumento median-
te el cual el ordenamiento estatal incorpora aquellos fe-
nómenos de sensibilización moral, que más allá de otros
principios morales expresados en el sistema, se determi-
nan en la realidad social y económica. En efecto, se tra-
ta de un suplemento de moralidad deducible de aquellos
criterios de conducta que, en la vida de relación, se impo-
nen espontáneamente como esenciales y obligatorios para
que la vida pueda concretamente desarrollarse. Así, se tra-
ta de un suplemento de moralidad que surge de aquellos
principios ordenantes que caracterizan las tantas mani-
festaciones, mediante el cual, en un sistema de libertades
democráticas, como el nuestro, se articulan la vida; y las
actividades sociales y económicas. Entendida en esta pers-
pectiva, la noción de buena costumbre está evidentemente
conectada a los principios de la buena fe, de la lealtad [co-
rrettezza] y aquellos de la ética profesional, en cuanto ex-
presiones precisamente de aquella moralidad que se viene
afirmando en el campo de las profesionales liberales, en
el campo del ejercicio profesional o no de las actividades
económicas. En esta perspectiva, se comprende mejor la
amplitud del deber de lealtad [correttezza] que (…) se im-
pone al deudor y al acreedor o del principio de la diligen-
cia del buen padre de familia al cual debe inspirar la pro-
pia acción del deudor en el cumplimiento de la obligación.
El funcionamiento de la ética “contractual” (que concre-
tamente se forma en la realidad socioeconómica, en rela-
ción con las diversas figuras de los contratos) está cons-
tantemente presente en los momentos más delicados de las
mutaciones contractuales y surge en referencia al princi-
pio de la buena fe en sede de tratativas (…) y de ejecución
(…) del contrato o en relación con los comportamientos
de los particulares contratantes, en el estado de pendencia

110
 ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

de la condición” (Ferri, 1970, pp. 271-272). Así las cosas,
el artículo V del Título Preliminar debe interpretarse sis-
temáticamente con el numeral 4 del artículo 219 del Códi-
go Civil en el sentido que los fines (o las funciones econó-
mico-individuales o las causas concretas) de los contratos
serán ilícitos cuando ellos contravengan las normas o los
principios del orden público o de las buenas costumbres.
Dicha interpretación sistemática permitirá otorgarle ma-
yor concreción al artículo V del Título Preliminar en el
sentido que solo es aplicable en los casos de contratos con
fines ilícitos y no como se podría leer equivocadamente
a los casos –por ejemplo– de actos jurídicos familiares o
reales o administrativos o judiciales.
BIBLIOGRAFÍA
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negozio giuridico. Ristampa inalterata, Giuffrè Editore,
Milán, 1968.
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ROPPO, Vincenzo. “Causa concreta: Una storia di suc-
cesso? Dialogo (non reticente, né compiacente) con la
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SACCO, Rodolfo. “Il, motivo, il fine, gli interes-
si” en SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio, Il con-
tratto en Trattato di Diritto Civile, Dirigido por Rodol-
fo Sacco, Tomo Primo, Terza edizione, Utet, Turín, 2004,
pp. 839-854.

Crónicas jurisprudenciales

Procedimiento de regularización como causa de

justificación del delito de funcionamiento ilegal de
casinos y tragamonedas

S i bien los hechos imputados resultan típicos al subsumir-

se en el tipo objetivo previsto en el artículo 243 - C del
Código Penal, delito de funcionamiento ilegal de casino y
tragamonedas, no resultan antijurídicos, toda vez que la Ley
N° 28945 es una ley permisiva temporal (que se contrapone
a la ley prohibitiva penal) que autoriza temporalmente a
conducir casinos y tragamonedas sin haber cumplido los
requisitos de ley y sus reglamentos (R. N. Nº 3317-2008-Apu-
rímac. Diálogo con la Jurisprudencia Nº 137 - febrero 2010.
Entre corchetes).

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 183 111