Téutoan hewventa, YoGo: “El cocker descolonizacer urmo TALQO ynolerial dab. Nuvo : ConSkucoualiemo Laknoamenenrc En: “Contiruconaiomo y Proceses or LE eno Crikico ob Nuwro Coastikucionalisono! Loko annrncconsd ua ; ame Gaiacde Faleon yee Beg OE . Eds Thusmsen do Chile, 201 Chb. 44- 66) EL CARACTER DESCOLONIZADOR COMO RASGO MATERIAL DEL NUEVO CoNSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO Huco Tortora ARAVENAT 1. Iropuceidn Habitualmente se utiliza la expresién “Nuevo Constitucionalismo Lati- noamericano” para aludir a ciertas constituciones que se earacterizan por determinados aspectos formales relativos a su surgimiento. En particular, se trata de cnnstiticiones donde ha operado el sjercicio directo del po. der constituyente, de modo popular y democrético, Sin embargo, parece necesario descubrir rasgos materiales verdaderamente distintivos, que lo diferencien, en sus contenidos, de las constituciones pretéritas. Todo esto pasa, por supuesto, por entender que el constitucionalismo politico es un movimiento ditigido, intencionado y jamés néutro. Es un fenémeno capaz de generar modelos tendientes a organizar el poder, limi- tarlo y proteger derechos y libertades de personas y colectividades. Cada etapa o tradicién del constitucionalismo ha nacido como reaccién a una determinada amenaza alos derechos de las personas (el poder del monarca, |a pobreza, el elitismo politico, etc.). En ese contexto, lo que diferencia a suis diversas tradiciones (el constitucionalismo liberal, social, democratico, etc.) no es tanto Ia forma como han nacido las constituciones (cuestién, Por cierto, relevante) sino més bien el prototipo disefiado para enfrentarse 4 dichas amenazas en el resguardo de los derechos. Doctor en Derecho, Universidad de Valparaiso. Académico en: Facultad de Derecho, Universidad de Las Américas, Sede Santiago Centro, Echauren 140, Santiago, Chile Correo Wortora@uda.2 Hyco Totowa Anave. En ese sentido, la pregunta que quiero plantear en este trabajo es: gqué aspectos materiales caracterizan a este fendmeno conocido como Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano? Si se intenta una sistematizacién a esa pregunta, puede indicarse que hay dos tipos de respuestas. Las primeras enfatizan novedades centradas en aspectos formales, mientras que las segundas van dirigidas claramente a aspectos materiales 0 de contenido. TL, RESPUBSTAS QUE ENFATIZAN ASPECTOS FORMALES En esta categoria se hallan dos visiones, una que utiliza un criterio puramente cronolégico, y otra referida al ejercicio del poder constituyen- te. Como se verd, Ia primera es virtualmente irrelevante, mientras que la segunda tiene el mérito de rescatar los procesos democraticos que dieron origen a las iltimas constituciones latinoamericanas. i. Bl eriterio cronolégico de Rodrigo Uprimny Rodrigo Uprimny identifica una serie de constituciones latinoamerica- nas que “desde mediados de los afios ochenta” han significado un intenso periodo de cambios, ya sea porque efectivamente son nuevas constitu ciones, o bien porque se trata de refurmas muy importantes a cartas ya cexistentes. El autor fija el punto de partida en la nueva Constitucién de Brasil de 1988 y concentra, dentro del primer grupo de cambios, ade- mis de la brasilefia, a las Constituciones de Colombia (1991), Paraguay (1992), Pera (1993), Ecuador (1998), Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009), Mientras que en el segundo, se hallarian las reformas, constitucionales llevadas a cabo en Costa Rica (1989), México (1992) y Argentina (1994)! El autor asevera que, pese a algunas diferencias relevantes, entre to- das estas constituciones es posible hallar ciertos “rasgos comunes”, los cuales no han sido estudiados sistemtica sino solo parcialmente por los autores. Estos rasgos les darian a estos procesos —integrantes de lo que 1 denomina el “constitucionalismo latinoamericano actual” cierto aire * Urmnavy (2011, EL caRAcTERDeSCOLO}2A0OR COMO EASGO MATERIAL SEL NUEVO 4 [ConstrocoNAuisno LarmoAncaND de familia que los distinguirian de otros constitucionalismos del mundo y de los ordenamientos pasados de la regién. Reconoce, por lo demés, que puede tratarse de una tesis polémica, pero aun asf advierte que entre estos procesos hay mayores coincidencias que divergencias. Los rasgos comunes a los cuales alude el profesor colombiano los clasifica en variaciones de la parte dogmética y variaciones en la parte orgénica. Dentro de los primeros se encontrarian: la modificacién en el entendimiento de la unidad nacional, en el que se acentian las diferencias y se valoriza el pluralismo en todas sus formas; la superacién de los rasgos onfesionales de los ordenamientos locales por Io que se otorgaban privi- legios a la Iglesia Catélica; el amparo a ciertos grupos tradicionalmente discriminados como a los indfgenas y a las comunidades negras; Ia am- pliacién tanto de los derechos constitucionalmente garantizados (adems de derechos civiles y politicos heredados de tradiciones demoliberales, se incorporan derechos ecénémicos, sociales y culturales) como los su- jetos titulares de derechos (a grupos poblacionales como los indigenas, ¢ incluso a la naturaleza, como sucede en Ecuador); una vigorosa apertura al derecho internacional de los derechos humanos; el reconocimiento de Ja multiculturalidad (0 plurinacionalidad incluso) y la competencia de la jurisdicoién indigena; el fuerte compromiso con la igualdad, incluyendo acciones.afirmativas para que ella sea real y efectiva; eteétera Dentro de los cambios orgdnicos menciona: la ampliacién y fortale- cimiento de la democracia y de los espacios de participacién ciudadana; el reconocimiento de formas de organizacién electoral auténoma y es- pecializada que aseguren imparcialidad y transparencia en los procesos clectorales; el fortalecimiento de los procesos de descentralizacién, por la via de muevas autoridades locales electas, de Ia radicacién de nuevas competencias en drganos locales, o del reforzamiento econdimico de las autoridades locales; la reduccién de facultades presidenciales, incremen- tindose las capacidades de control y decisién de los congresos; etcétera, La alusién a los “aires de familia” que unirian a todas estas consti- tuciones ha sido criticada por algunos autores como el mexicano Pedro Salazar, Para él, la conexién existente entre estos cambios constitucionales es demasiado tenue, Algunas diferencias son formales, como el hecho de que en algunos casos sélo se trata de reformas, y en ottos de verdaderos procesos constituyentes. Pero hay también diferencias sustanciales: muy“ Hoo Teyana Anavena distinta es la Constitucién neoliberal de Perti de 1993 a Ia Constitucién socialista de Venezuela de 1999°. En efecto, por muchos esfuerzos que el tratadista colombiano intente realizar para unir las constituciones latinoamericanas recientes, pareciera gue los lazos comunicantes tcrminan siendo debiles y, si bien es posible advertir caracteristicas comunes, no son tan fuertes como para ignorar las profundas diferencias que las separan formal e ideolégicamente, li, Bl eriterio constituyente de Roberto Viciano y Rubén Martinez Los profesores de la Universidad de Valencia, Roberto Vieiano y Ru- bén Martinez, han centrado lo innovador del movimiento constitucional latinoamericano iniciado a fines del siglo XX en las particularidades de las que estuvieron revestidos los procesos generadores de las constituciones, Especificamente, Martinez. identifica a estas constituciones como parte deo que él llama “un constitucionalismo sin padres”, ya que “nadie, aparte del pueblo, puede sentirse progenitor de la Constitucién”, y comprenderiaa lus Coustituciones de Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009), aun cuando sostiene, al igual que Noguera y Criado, que es posible ineluir también a la de Colombia (1991)! Sobre esta iltima, Martinez diré que es la Constituci6n que inaugura el ejercicio pleno del poder constituyente como una fuerza absoluta, “impe- tuosa y expansiva”, que no esté sometido a ninguna norma anterior, y que sélo identifica al pueblo como el auténtico progenitor de las constituciones' ‘Més adelante, el propio Martinez, junto con Viciano, advertirn que, desde las constituciones fundacionales, Latinoamérica habia carecido de procesos constitucionales plenamente democriticos y que, por el contrario, estos habfan sido conducidos por las élites*. Dicha situacién ~a la que los autores laman el viejo constitucionalismo~ comienza a cambiar con el proceso constituyente colombiano que desemboca en la Constitucién de 1991, ya que cont6 con una inusual legitimidad de origen para esta zona * Sacazan (2012), pp. 348-350. > Gf: Manrivez Dauwat (2008); NooueRa Penoiner, Caco of Disco (2011), * Masaisez Davy (2008), pp. 5-6. * Vieiano Pastox, Marsiez Darna (2012). x eanicrenoescouanzanor COMO RaSco MATERIAL DEL Nuvo 4s CConsrrucienauise Lasmionnicano del mundo: respondié a una propuesta social y politica, fue precedida de movilizaciones y se articulé a través de una asamblea constituyente. No cumplen con dichas condiciones ni la Constitucién fijimorista de Peri (1993) ni la Constitucién de Eeuador de 1998, la primera por “la adul- teracién del procedimicnto constituyente”, la segunda por la falta de un referéndum final y por el grave conilicto suscitado entre la asamblea cons- yente y los poderes constituidos, lo cual derivé en su abrogacién diez aiios después. Tampoco califican las reformas constitucionales aprobadas en Argentina en 1994, ya que no hubo activacién directa. [No serfa sino hasta el proceso constituyente venezolano (1999) cuando se cumple con los requisitos marcados por el nuevo constitucionalismo, rescatiindose “Ia originaria teoria demoerética de la Constitucién”. Esto se ‘comprueba no sélo por la actividad de una asamblea constituyente, sino también por Ta existencia de un referéndum activador del proceso cons- tituyente como de un referéndum de aprobacién del texto constitucional. Aun cuando los autores reconocen que los procesos ecuatoriano (907-2008) y holiviano (2006-2009) innovan tanto en el ambito de los derechos como en el disefio institucional, lo que los vineulan en definitiva con lo vivido en Venezuela no son los contenicios de los textos (“Ios resul- tados en buena medida son desiguales” aceptan Martinez y Viciano), sino Ja forma como ellos se generaron, a través de procesos caracterizados por dos elementos dentrales: el de la legitimidad ¥ el de la tiecesidad, El elemento dela legitimidad se refiere a que se trata de procedimientos democraticos, que permiten visibilizar a las constituciones como fruto y expresion de la voluntad del poder constituyente, y no sélo como instru- mentos destinados a la limitacién del poder constituido. Para ello, es fun- damental que los procesos sean iniciados y finalizados por referendos, y que el debate se desarrolle por asambleas constituyentes democraticamente clegidas. Como se advirti6, todos estos elementos han operado en lo que cllos laman “Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano”, compuesto por los procesos y las constituciones de Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009), incluidas las mencionadas asambleas constituyentes “ple- namente democréticas, que han traducido a los textos constitucionales la ‘voluntad revolucionaria de los pueblos”. : En definitiva, el criterio definitorio de Martinez y Viciano para establecer en qué sentido existe un Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano tendré relacién con la activacién del poder constit yyenté originario, a través dea Hivoo Toarona Atavens mecanismos democraticos y que sean capaces de encauzar las exigencias sociales derivadas de una determinada situacién histérica. Como ya se ha ‘comentado en péginas anteriores, al tratarse de un criterio que se aboca al origen y a las causas de las constituciones y no tanto a los contenidos, no seré el que se adoptard en este trabajo, el cual se dirige a analizar los contenidos verdaderamente novedosos de este fendmeno constitucional. TIT, ResPUESTAS CENTRADAS EN ELEMENTOS MATERIALES Por otra parte, otros autores y otras autoras han entendido que lo que reline alas constituciones del Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano son los aspectos materiales incorporados a ellas, lo que demuestra que es un movimiento que efectivamente reacciona ante una realidad existente y que afecia derechos. En este apartado abordaré dos de estos criterios, para luego enfocarme cen el que, estimo, es el més relevante, i Eloriterio biocéntrico de Eduardo Gudynas, Michelle Carducci, Lidia Castillo et al La preocupacién del constitucionalismo por la cuestién ambiental ba sido reciente. El derecho de las personas a habitar en un medio ambiente sano e incontaminado ha sido incluido, con diversidad de redacciones, a partir de la década de 1970 en las Constituciones de Suiza y Bulgaria (1971), Hungria (1972), Grecia (1975), Portugal (1976), Espatia (1978), Chile (1980), Finlandia (Reforma contitucional de 1980), Holanda (1983) y Alemania (reforma constitucional de 1994). La coneepeién del medio ambiente, sin embargo, ha sido la de un derecho con un contenido “neta- mente antropocéntrico”, como lo sefiala Bermidez, vale decir, donde sus, titulares son los hombres y las mujeres”, Algunos constitucionalistas, por su parte, han demostrado un profun- do interés por Ia tematica ecoldgica. Ast, por ejemplo, Haberle, luego de identificar al “Estado social de derecho” como una “prérroga congenial” * Hivsrsa Guennexo (2013), pp. 485-486; Aouano Reneoo (201, pp. 132-133, » Brmaiez Soro (2000), p. 10. x canicrER DESCOLOMZADOR CONO NAsGO MATERIAL DAL NUEVO a Cousruconisue LATMOANERCAND del Estado de derecho, indica si cabe preguntarse si no requiere éste de tuna nueva prOrroga, tomando en cuenta que el Estado constitucional es responsable también por las futuras generaciones y, en tal medida, se en- cuentra obligado, por ejemplo, a la proteccién del ambiente, en lo que él denomina “Estado constitucional o de derecho ecoldgico”™ Mis tarde, Zagrebelsky ha usado el ejemplo de lo ocurrido en Isla de Pascua (Rapa Nui), donde su terreno fue completamente desforestado 2 causa de las guerras entre clanes ocurridas en el siglo XIX, para demostrar Jos riesgos a los que la humanidad se ve enfrentada hoy, como resultado del dato ambiental. Para el autor italiano, lo sucedido en aquella isla puede llegar a representar ~cual experiencia “in vitro” el peor escenario si el mundo entero, no s6lo una porcién de él, se comporta del mismo modo con lanaturaleza. De este problema, el constitucionalismo debe hacerse cargo, conforme a Ia maxima de que la Tierra pertenece tanto a los vivos como a los que ain no lo estén, promoviendo normas ¢ instituciones que prevean las eventuales consecuencias perjudiciales de nuestro actuar. Para ello, el mencionado constitucionalismo debe transformarse, de ser “el mundo de Jos derechos” a uno que también requicre de deberes, y debe incorporar criterios teenocriticos a decisiones democriticas, de manera de no destruir el espacio donde nos desenvolvemos’. Pero tanto la constitucionalizacién del medio ambiente como el inte- 15 intelertual de juristas respecto del mismo giran siempre en torno al ser humano, entendiendo a la naturaleza como un objeto de apropiacién, explotacién o conservacién. O bien, simplemente como un “lugar” donde se instala y desarrolla la sociedad, Esta situacién, sin embargo, cambia con las experiencias constitucionales de Ecuador (2008) y Bolivia (2009). Como sostienen Carducei y Castillo, en ellas, se apuesta a un nuevo contrato social: ya no entre ciudadanos 0 individuos, sino “entre la naturaleza y la gente, entendida esta ltima como el conjunto de personas, comunidades, pueblos y nacionalidades”. De ello deriva una nueva tradicién juridica, ya no antropocéntrica, sino ecocéntrica, basada en la armonia de Ia naturaleza con todos los seres vivos”, * Manents (2007), pp. 356-357. * Zaoreunesey (2013), pp. 33-38 "© Cannvcey, Casritio (2016).8 Hyco Torom Anon De alli que, tanto la Constitucién ecuatoriana (CPE) como la boliviana (CPB) incorporen normas dirigidas a reconocer Ia cosmovisién indigena respetuosa de Ia naturaleza (Pachamama, “donde se reproduce y realiza Ja vida”, diré el articulo 72 de la CPE), a partic de la conerecién del buen vivir (stuna gamaha 0 sumak kawsay). La radical incorporacién de la temética ambiental a estas constitucio- nes sc alcja de la préetica latinoamericana de considerarla s6lo como un derecho de tercera generacién, tal como sucede con las constituciones de Argentina, Brasil, Colombia, Chile, Perit 0 Venezuela, lo cual implicaré que s6lo se protegert la naturaleza cuando, simulténeamente, exista afec~ tacién al ser humano. Este constitucionalismo, en cambio, representa lo que Gudynas llama tun “giro biocéntrico”, donde el medioambiente es reconocido, més que por sus valores instrumentales, por sus valores intrinsecos. La naturaleza, diré Gudynas, “ya no puede ser concebida tinicamente en funcién de su wtili- dad para el ser humano, como conjunto de bienes y servicios que pueden tener un valor de uso 0 de cambio, 0 tratados como una extensién de los ‘derechos de propiedad o posesiones humanas (individuales v colectivas)™. Evidentemente este singular trato dado a Ia naturaleza, munca antes recogido por el constitucionalismo latinoamericano, es sefial de que este modelo implica algo “nuevo” en su evolucién, una caracteristica que mu- cchos podrian catalogar como una simple “‘curiosidad folkl6rica”®, pero que logra evolucionar desde un derecho constitucional centraco en el individuo hhumano a uno donde éste “es s6lo un individuo més de entre muchos otros seres vivos que ‘viven’ junto a la naturaleza/sociedad””., Sin embargo, aun cuando es indiscutible la profunda revolueién intro- ducida por las constituciones ecuatoriana’y boliviana relacionada con la ‘nueva consideracién de la naturaleza, ella solo es indicativa de un cambio ‘atin mas profundo, como es la irrupcidn de toda una cosmovisién indigena que se abre paso en el ordenamiento constitucional, como consecuencia de un proceso descolonizador al cual se haré referencia més adelante. Guprs (2009), p 38 © Zaseasont (2011), p. 114 Canpucer, Casrt.o 2016), p. 267 [BL CABICTERDESCOLONEAGOR COMO RASCOMATERLAL.DELNUEVO | ° CConsmUEENAUSIO LATIONNERICANG ii Elcriterio pluralista de Raguel Yrigoyen La autora peruana Raquel Yirigoyen sitia al pluralismo juridico ~0 Jp que ella llama “el horizonte pluralista”*— como un hito que termina siendo la culminacién en el proceso de descolonizacién. La prueba esté en que dicho pluralismo supone el reconocimiento de autoridades, derecho consuetudinario y jurisdiccién indigenas “en el marco del reconocimiento delos pueblos con igual dignidad y derechos, que no estén sujetos a tutela colonial”, Es importante sefialar que, para Yrigoyen, el pluralismo juridico se define como “una perspectiva tedrica que permite reconocer la coexistencia de diversos sistemas juridicos en un mismo espacio geopolitico; espacio en el que, por ende, se dan miltiples conflietos de interlegalidad™* Por cierto, no se advierte tal pluralismo en los comienzos de la vida independiente de los paises latinoamericanos. Muy por el contratio, el siglo XIX se caracteriza por la imposicién de un monismo juridico de naturaleza liberal, y que es expresién de una mirada monocultural de las sociedades latinoamericanas. Tampoco se aprecia pluralismo en el consttructonaitsmo social integracionista del siglo XX, el cual, si bien ineorpora y reconoce a los pueblos indigenas en los ordenamientos constitucionales, lo hace con el tinico objetivo de integrarlos al Estado Nacién, sin romper el monismo joridico ni el modelo tutelar. Un aporte mucho mayor Io hacen el constitucicnalismo multicultural” (1982-1988) y el constitucionalismo pluricultural (1989-2005). Ellos ‘cuestionan de modo progresivo los modelos de tutela y asimilacién exis- tentes en América Latina, “planteando un proyecto descolonizador de largo aliento””, Su desarrollo ¢ inclusién en las respectivas constituciones implican reinterpretar el poder en clave pluralista, 1o que trae consigo la resistencia de antiguos y nuevos colonialismos, todo lo cual convierte a estos procesos en momentos social y politicamente complejos. El primer ciclo es el del constitucionalismo multicultural (1982-1988). Se caracteriza por: (1) el surgimiento del multiculturalismo y nuevas de- ™ Yucovew Fasanoo (2012). Yeuooven Fss4x00 (2012), p. 171 Yruooven Frs4noo (2006), p. 537 Yauaovew Fa1Ato0 (2012), . 173.so Hyco Turon ARavENa mandas indfgenas, (2) la introduecién del concepto de diversidad cultural; G) el reconocimiento multicultural y multilingtle de Ia sociedad, (4) el derecho individual y colectivo a la identidad cultural, y (5) la garantia de algunos derechos indigenas especificos. No obstante ello, ain no existe tun reconoeimiento explicito del pluratismo juridico. Aun cuando no per tencce a América Latina, Yrigoyen fija el punto de inicio de este periodo a Ia Constitucién de Canada (1982), cuyo paradigma es continuado por las Constituciones de Guatemala (1985) y Nicaragua (1987). El segundo ciclo corresponde al constitucionalismo pluricultural (1989- 2005), Sus earacteristicas més importantes son: (1) se reafirma el derecho individual y colectivo a la diversidad cultural; (2) se desarrolla el concepto de nacién multiinica-multicultural y Estado pluricultural; (3) en atencién alo anterior, se califica 1a naturaleza de la poblacién y se avanza en una redefinicién del cardcter del Estado; (4) la diversidad cultural incorporada principalmente por el Convenio N° 169 de la Organizacién Intemacional del Trabajo (OTT) sobre Pueblos Indigenas y Tribales en Paises Independiente (1989) penusite fundar algunos dereshos a puebloe indigenas, afrodescen- dientes y otros colectivos (oficializacién de idiomas indigenas, educacién bilingde intercultural, regulacién de las tierras, derecho ala consulta y otras formas de participacién); (5) la ruptura del monismo y Ia inclusién del pluralismo juridico, rompiéndose la identificacién Estado-Derecho, o sea, que el tinico Derecho valido es el que nace de los érganos soberanos del Estado; (6) en virtud de lo anterior se reconocen las autoridades indigenas, sus normnas y procedimientos, su derecho consvetudinario y sus funciones jurisdiccionales o de justicia; y (7) cuestiona la visién clisiea de soberania ‘que supone que s6lo los poderes clisicos del Estado tienen el monopolio de la produecién juridica y la violencia legitima. Este ciclo se inicia con el mencionado Convenio 169 de la OIT, y esté ‘presente en las Constituciones y Reformas Constitucionales de: Colombia (1991), México (1992), Paraguay (1992), Pera (1993), Bolivia (1994), Ar- gentina (1994), Ecuador (1996 y 1998) y Venezuela (1999). La Constitucion de Brasil de (1988) es anterior a dicho Convenio, pero ya incorpora algunos de sus principios, por lo que estaria “en el umbral [de este] segundo ciclo” ‘A pesat de los avances introducidos por este ciclo, Ia plenitud del plu- ralismo atin no se aleanza. Como dice Yrigoyen, “se trata de formulas no exentas de limitaciones”. Algunas de estas dificultades seran expuesias a continuacién. EL canAerEX DESCOLENZADOR COMO HASKO MATERIAL D2 NUEVO st (Cas FBSONADSWO LaTIONNERICANO Primero, no hay una incorporacién orgénica y sistemética de la pluri- culturalidad. O se trata de declaraciones de reconocimiento de la variedad cultural sin mayores proyecciones en la organizacién estatal, 0 bien solo en determinadas secciones de las constituciones, tal como ocurre en Co- lombia o en Pert, donde solo hay menciones a propésito de la funcién jurisdiccional, 0 en la Constitucién boliviana de 1994, en relacién con algunos asuntos agrarios. ‘Segundo, la falta de regulacién clara acerca de Ja implementaci del modelo pluralista ha levado a que se produzcan permanentemente disputas legales y de competencia entre los diferentes generadores de normas juridices, sin que la institucionalidad haya sido capaz de resolver este conflicto, Tercero, en algunos de los anteriores paises, el reconocimiento por 1 multiculturalismo y el Derecho indigena se dio en paralelo a otras reformas en sede constitueional, destinadas a implementar politicas neo- liberales en el marco de la globalizacién. La autora menciona el caso de Dolivia y Peri, poro también podria decirse algo similar en lo sucedide en Colombia, Argentina y Ecuador. Cuarto, el reconocimiento del derecho indigena se encuentra limitado por el principio “a mayor conservacién de sus usos y costumbres, mayor autonomia”. Esto significa que mientras més diversa y conservada la ‘cultura de un pueblo indigena, tenfa més derechos. Quien determina esta cireunstancia es el tribunal que se encuentra conociendo de un asunto, por lo que, en Ja préctica, hay una evaluacién externa de la diversidad cultural. Esto serfa lo que ocurritia, por ejemplo, en el caso de Colombia, Quinto, la justicia comunitaria se implementé como una politica de ‘modemizacién de la justicia, en el marco de programas de la banca mun- dial y de agencias de cooperacién intemacional. Estas politicas prevefan le inclusién de mecanismos alternativos de soluci6n de confictos, dentro de los cuales se encontraban los procedimientos indigenas, pero sélo re~ ducidos a contiendas locales de poca importancia y de las comunidades mids pobres. Por lo dems, el trato que se le da a la jurisdiceién indfgena es de jurisdiccién “especial”, lo que manifiesta un carécter excepcional frente a la jurisdiceién “ordinaria”, que seria la estatal, la oficial Sexto,apesat de que el Convenio N° 169 de la OIT reconoce el derecho de los pueblos @ conservar sus costumbres ¢ instituciones con Ia tinica exigencia de que que sean compatibles con los derechos fundamentales y2 Ho Torrana Aves os derechos humanos", las constituciones latinoamericanas (salvo Peril”) limitan la jurisdiccién o justicia indfgena a no contravenir“Ia Constitucién y las leyes”, Adicionalmente, Venezuela incluye otro limite, como cs el respeto por el orden piblico™. Este sometimiento pone aestas jurisdicciones en situacién de inferioridad en relacién con el Derecho estatal, alejindose del paradigma del pluralismo juridico. En definitiva, el punto més alto en la biisqueda del horizonte pluralista se encuentra en Jo que ella llama “el ciclo plurinacional” que es el tercer ciclo de reformas dentro del horizonte pluralista (después del multicultural y del pluricultural), y esta conformado por los procesos constituyentes que culminaron con las Constituciones de Ecuador (2008) y Bolivia (2009). Estarfa influido, ademés, por la aprobacién de la Declaracién de las Na- ciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indigenas (2006-2007). Las caracteristicas principales de estas constituciones seran las siguien- tes: Convento N° 169 de la OIT: Articulo &: 1. Al aplicar la Iegislactén nacional los pueblos ineresados deberdn tomarse debidamente en consideracién sus costumbres 0 su derecho consuetudinario. 2 Dichas pueblos deberan toner el derecho de conservar us costunres e instinclones propas, siempre que éstas na sean incompanles con los derechos furdamenales defnidas por el sistema juridico nacional ni can lor derechos ‘numanastnernactonalmente reconocidas. Siempre que sea necesario, deberdn establecese _procediaientos para soluconar los conficio que puedan surgir en la aplicacién de este rincipio. 3. La aplicacin de los pérrafas 1 y 2 de este arieulo no deberé pedir alos sniembros de dichos pueblos elercer fs derechos reconocidas a todas los eludadans del pais _y astm ls obligaciones eorespondienes Consttucién Politica del Peri: Anticulo 149: Las oworidades de las Comuntdades Campesinasy Nativas, cone! apoyo de las Rondas Campesina, pueden ejrcer ls furciones Jrisdiccionales deriv de su dmbitoteritorial de conformidad cone derecho consuetudinario, siempre que no volen fos derechasfurdamentaes de la persona La ley establece la formas de coardinacién de dcha jurisdiceion especial con las Juzgades de Pas y con las dens Instoncias dl Poder Judicial ® Constitucion de la Repiblica Bolivarians de Venemula: Atfl 260. Lar autoridades legitimas de ls pueblos indigenas podrén aplicar en su habitat instoncles de juticia con base en sus niaditones ancesiralesy que s6lo afecten @eusintegrantes, segin sus propias ‘narmas y procedimintos, siempre gue no sean contrarige a esa Consiucién, ala ley» al ‘orden ptlico. La ley determinard la forma de coordinacén de eta jrisdecion especial con el sistema jue! nacional. x eaneren oesco.onzan cow nasco TERA BEL NUEVO 3 Corenrsiouisio LaONsEICaN 1. Se plantean el reto hist6rico de poner fin al colonialismo (“proyecto descolonizador™"), por lo que proponen la Refindacidn del Bstado, con cexplicito reconocimiento de las raices milenerias de los pucblos indigenas. ’b. Laplurinacionalidad emerge de la consideracién de los pueblos indi _genas no como “cultures diversas” a las que se deba reconocer o proteger, sino como naciones originarias o nacionalidades con autodeterminacién. Vale decit, se plantean como sujetos politicos con derecho a definir su propio destino y gobernarse en autonomias y a participar en los nuevos pacios del Estado. ¢. Los pueblos originarios se yerguen como sujefos constituyentes, con poder para definir al nuevo modelo de Estado. De este modo, dejan de ser tratados como menores de edad, sujetos a tutela, sino como actores direclos en Ia formulacién constituyente, 4. Se hacen efectivas las exigencias de los pueblos que reclaman un rol activo del Estado en la proteccién de los mismos frente a las empresas transnacionales y a los poderes materiales. Para ello, se garantizaran nue~ vos derechos sociales, como el derecho al agua y a la seguridad individual, todo ello inspirado en el principio de buen vivir. e. Como consecuencia del plan descolonizador, se afirma el pluralismo juridico, la igual dignidad de pueblos y culturas, y Ia interculturalidad. Desde alli, al menos en el caso boliviano, se establece la paridad entre la justicia indigena y la ordinaria, de lo cual tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional tendrén igual representacién proveniente de ambas “justicias”. £. Laconsideracién de Estados plurinacionales trae como consecuencia el reconocimiento de nuevos prineipios de organizacién del poder, basados en la diversidad e igual dignidad de los pueblos. Ello se demostraria, por ejemplo, en el establecimiento simulténeo de diversas formas de participa- cién politica (la cldsica representativa, la directa y la comuniteria, propia del Derecho consuetudinario indigena). &, Se restructura el drgano destinado a desarrollar el control de consti- tucionalidad. Como ya se mencion6, en Bolivia se establece expresamente la paridad de integrantes del Tribunal Constitucional, procedentes tanto de la justicia ordinaria como la indigena. En Ecuador, tal regla no existe, pero si la de paridad de género. : © Yascoven Fsanoo (2012), p. 182.cr co Teron ARavENs La fase plurinacional representa la diltima parte de Ia evolucién hacia cl pluralismo juridico, entendido este como un reto propio del proceso descolonizador. En definitiva, el trabajo de Yrigoyen permite determinar que solo dos Constituciones, la de Ecuador (2008) y Bolivia (2009), poseen caracteris- ticas materiales distintivas, juridicamente pluralista, IV. EL CRITERIO DESCOLONIZADOR ¥ SU PRESENCIA EN LAS CCONSTITUCIONES DE Ecuapar (2008) v Bouivia (2009) El criterio material mas importante y que retine los otros dos ya men- cionados es el descolonizador. Y es que esta forma de constitucionatismo (recordemos, todo constitucionalismo surge como reaecidn a alguna ame- naza a ciertos derechos) aparece como oposicisn a la estructura colonial instalada en Latinoamérica. La reivindicacién de las culturas originarias, centradas en la naturaleza ‘© Pachamama, en un plano de igualdad con Ja cultura eurocéntrica, hace que ambas exigencias (Ia biocéntrica y la pluralista) se fundan en una demanda tinica, de mayor envergadura, como es la lucha descolonizadora. Revisemos cémo plantea esta temética tno de sus autores referentes en a materia, como es el portugués Boaventura de Sousa Santos, y ~breve- ‘mente—cémo es recdgida esta tematica en dos Constituciones latinoameri- ‘eanas, como son las de Ecuador de 2008 (CPE) y Bolivia de 2009 (CPB). i. El eriterio descolonizador de Boaventura de Sousa Santos De Sousa Santos afirma, en primer término, que el colonialismo no ‘ermin6 con la independencia politica de los Estados latinoamericanos, sino que ha perdurado, y que ello ha trafdo marginacién social y racismo, todo lo cual debe eliminarse, Para lograr este objetivo, entre otras cosas, el Estado no puede ser culturalmente neutro, porque si lo es, “objetiva- mente, favorece a la cultura dominante”. Por el contratio, debe favorecer un periodo transicional donde exista discriminacién positiva a favor de las poblaciones oprimidas”. De Sousa Suvi (2007) 1 cA94eTFRDESCOLENTZAER CoM ASCO MATERIAL DBL.NUEYO 35 CConsiciLisv0 LaTNDAMERCANO E] marco de este cambio esta dado por la emergencia de un nuevo constitucionalismo, que representa la tercera fase dentro de la evolucién general del mismo. La primera fase era la del constitucionalismo informal existente hasta el siglo XVIII, que se limita a ratificar la manera como vivian los pueblos que ya estaban constituidos. La segunda es la del cons- titucionalismo modemo, donde los pueblos se imponen libremente una regla a través de un contrato social para vivir en paz dentro de un Estado, Sobre el particular, véase: NocuERA Femssnoez, Navas Auvean (2016). ™ Cusvoro (2016), pp. 42-43. 2 Denne SaLazan (2008), p. 486. sr canAcren ISCOLONIADOR COND HASKO MATERIAL DLNURvO ' 2 ConsucionAsuo LATIDANERCANO Lo importante es que el reconocimiento del pluralismo juridieo no geaba solo con Ia validacién de los ordenamientos, sino que también en el reconocitniento de las jurisdicciones indigenas, nuevamente en un plano ddenno sujecién a las autoridades judiciales centrales (articulos 171 CPE y 179 CPB) lo que demuestra una relacién de igualdad juridica entre ambas clases de tribunales. Ladescolonizacién econémica finalmente se expresa, findamentalmen- te, por la incorporacién a ambas Constituciones del principio del Buen Vivir, no solo en sus respectivos Preémbulos, sino también en el articulado (arts. 3° CPEy 8° CPB). Este principio, propio de la cosmovisidn indigena, nos habla de una vida armoniosa con todo el entorno: con la Pachamamsa, con las anteriores y las futuras generaciones, y con las diversas culturas™. Pero el buen vivir no solo representa una filosofia de vida. Es, ademés, un principio inspirador de los nuevos Estados. E incluso forma parte del proyecto emancipatorio del Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano. ‘Alberto Acosta entiende que el buen vivir se proyecta “como una propuesta de cambio civilizatorio”, como “un gran paso revolucionatio que nos con- minaa transitar de visiones antropocéntricas a visiones socio-biocéntricas, con las consiguientes consecuencias politieas, econdmicas y sociales” Desde una perspectiva econdmica, el buen vivir representa un plan con- trahegeménico que se resiste a la visién reduccionista del desarrollo como crecimiento econémico, proponiendo a cambio una economia cenirada en €l ser humano y en sus miltiples relaciones con “la naturaleza, la vida comunitaria, los ancestros, el pasado y el futuro"™* ‘Como consecuencia de todo ello, se reconoce la posibilidad de que puc~ dan coexistir diversos modelos econémicos, no solo el estatal ol privado, sino también el popular y solidario (articulo 283 CPE) y el comunitario (aticulo 306 CPB), de forma de evitar los abusos de formas econdmicas extractivistas y depredadoras, En definitiva, como se observa, en las dos Constituciones mencionadas, la boliviana y la ecuatoriana, hay elementos materiales que las distinguen con claridad. Caracteristicas que van encaminadas ala construccién de un Solo a modo referencia, para evisar la nocidn de Buen Vivir en el contexto endino, se sugiere: Huanacumt Manan (2010). % Acosta (2013), p. 124 Lannea MaLoNAvo (2011), pp. $9-60.© 0 Toarona Anan constitucionalismo descolonizador, que busca generar un paradigmanucvo, rupturista de la tradicién constitucional latinoamericana, monocultural y, cen muchos casos, elitista. Sostengo que estas peculiaridades no estin presentes cn otros textos constitucionales que suelen ser incluidos en este movimiento, solo por motivos formales. En particular, no tienen un carécter descolonizador ni la Carta de Colombia, ni la de Venezuela. A continuacién, se explicarén los motivos de ello. V. LA EXCLUSION DE COLOMBIA Y VENEZUELA Si el criterio diferenciador del Nuevo Constitucionalismo Latinoame- ricano es el formal, el relativo a los origenes de las Constituciones puede Tegar a coneluirse que esta compuesto por otros textos, diferentes a los ya mencionados boliviano y ecuatoriano, Sobre ello, es indudable la importancia que ha tenido, por ejemplo, Ja Constitucién de Colombia (1991). Por lo mismo, bien dice Diego More- no que ella, junto con la brasilefia, son embleméticas, toda vez. que sus tespectivas filosofias, normas ¢ instituciones servirian de inspiracién © de punto de partida para otras constituciones de la regién™. Pero la Constitucién que mas se menciona como parte del Nuevo Cons- titucionalismo Latinoamericano, ademés de la de Bolivia y Ecuador, es la de Venezucla (1999). Esta itima incorpora elementos que avanzan hacia la descolonizacién y al logro de un modelo juridicamente pluralista. Este acercamiento se ‘expresa a través del reconocimiento que se hace de los pueblos originarios, y de su cultura y derechos. Aquello ya comienza a esbozarse en el Predm- bulo de Ia CRBY, el cual caracteriza a la Repiiblica como “multiémnica y pluricultural”™, ® Moneno (2011). p. 149. % ME] pueblo de Venezuela, en eerciclo de sus poderes ereadores ¢ invocando Io protecclin de Dis, e ejemplo histrica de nuestro Libertador Simén Bollver yel heroismoy oerffia de nuestros aneparados aborigenety de las precursoesyforjadores de una patria. Tibre y soberana; con el fn ewpremt de refndar la Replica para esiablecer una sociedad ddemocrdtica,parieipaivayprotagénica, nulitnicayplrieultural en wn Estado dejustici fo, que consoide fos volares dela libertad, la independenca apa fs ‘i candcrosscoL0n24008 COMO RASGO MATERA BL NUEVO a CCousrocionaisno Laroanencano Sin embargo, concordando en este punto con el trabajo del brasileito (César Augusto Baldi, se puede concluir que ni la Constitucién colombia- na ni la venezolana tienen las caracteristicas suficientes para integrar el constitucionalismo descolonizador. Las razones son fandamentalmente cuatro”, Primero, no refunden el Estado, entendiendo por tal un esfuerzo por reinventar instituciones y procesos de organizacién. Segundo, svs catélogos de derechos se siguen apegando al modelo ‘generacional (cl de las tres clasicas generaciones) y eurocéntrico, sin que sea posible advertir el cardcter complementario y de igual jerarquia de los rismos, ni la posibilidad de que puedan ser exigidos colectivamente, a ‘menos que se trate de comunidades, pueblos y nacionalidades. Tercero, los derechos garantizados se construyen a partir de la Decla- racién de las Naciones Unidas, y no del protagonismo indigena, lo cual se demuestra por cuanto en estos paises la justicia indigena queda sometida alos Tribunales nacionales superiores y porque el Iéxico que se ocupa no es cl propio del lenguaje indigena, entre otros Factores. Y ewarto, no ineluyen el concepto de “plurinacionalidad”, como ele- mento que cuestiona los limites del Estado constitucional, proporciona una nueva institucionalidad, y que es el resultado tanto de la descolonizacién como de un profundo proceso intercultural Se puede complementar lo sefialado por Baldi agregando que en ninguno de estos casos se recoge constitucionalmente el pluralismo ju- ridico, entendido como ya se indieé~ no solo como el reconocimiento de diferentes ordenamientos juridicos, sino también la aceptacién de la Jwisdiccién indfgena en un plano de igualdad y de no sometimiento a la justicia estatal En definitiva, las Constituciones de Colombia y Venezuela representan unhito de la mayor relevancia para la consolidacién de un constitucions- lismo descolonizador, pero no fueron capaces de incorporarlo de forma clara, como si ocurrié en Ecuador y Bolivia, ‘lidaridad el bien comin, laintegridad territorial, la convivenciy el imperio dela ey pore ‘stay las faterasgeneraciones(.) deereta la siguenteconsiucién" Preémbulo de la CRBV. * Bato (2013),@ yo Tonroxa Axavena VI. Conctusion Si se parte de la premisa de que toda forma de constitucionalismo nace conel objetivo de dar protecoién a derechos frente a determinados tieseos yy amenazas, entonces lo que permite vishumbrar verdaderamente cundo se estd en presencia de una nueva forma de constitucionalismo no es el modo como nacen las Constituciones. Mas bien, lo que identifica a cada ‘constitucionalismo son los derechos que defiende y las estrategias juri- dlicas y politicas que se emplean para ello, Vale decir, lo que distingue a tuna tradicién de constituefonalismo de otra es su contenido, sus espectos materiales y no la génesis de sus Constituciones. Por cierto que la forma como se ejerce el poder constituyente resulta set determinante en el contenido que tendrén estas cartas, pero no es el elemento diferenciador, Dealli que, aun cuando debe reconocerse el aporte fundamental de las Cartas de Colombia (1991) y Venezuela (1999) en la historia del consti- tucionalismo latinoamericano, ellas carecen de un cardcter material que actite como hito transformador. No poseen verdaderamente un caricter descolonizador, fundamentalmente por no intervenir de modo radical el modelo politico ni el esquema de derechos constitucionales que haga posible un cambio a la hegemonfa existente. ‘No ocurre lo mismo con las Constituciones de Ecuador (2008) y Bolivia (2009), donde esta vocacién descolonizadora es patente. Ellas contienen ‘elementos que buscan hacer frente a una moderna forma de colonizacién, de naturaleza cultural, politica, jurfdica y econémica. Para ello, utilizan herramientas tales como la existencia de Estados Plurinacionales, con énfasis en principios tales como e! buen vivir y el respeto por la Madre Tierra 0 Pachamama, el reconocimiento de derechos politicos colectivos a Jos pueblos originarios y un elaborado diseiio del pluralismo juridico como principio fundamental. Todo ello, en miras a la proteccién de derechos culturales, politicos y sociales. Estas caracteristicas materiales transforman al Nuevo Constitucio- nalismo Latinoamericano precisamente en eso: en una nueva forma de constitucionalismo, con un contenido delimitado, claro e innovador, que debe ser observado con detencién por nuestra comunidad juridica x cambcTe OESCOLONEADOR COMO RASGO MATERIAL BEL NUEVO (Cons TUIENALISHO LATIROANERICAND BrnuioaRaria ‘Acosta, Alberto (2013). EI Buen Vivir: Sumak Kawsay, una oportunidad ‘para imaginar otros mundos, Barcelona: Icaria Editorial ‘Aguapo RENEDO, César (2002). 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