Accion de Incontitucionalidad 2006

ACCION DE INCONTITUCIONALIDAD
2006
EXP. 0012-2006-PI-TC Declaran fundada en parte demanda de
inconstitucionalidad interpuesta contra determinadas
normas del D. Leg. Nº 961, Código de Justicia Militar
Policial
EXP. 0026-2006-PI-TC Declaran infundada demanda de inconstitucionalidad
contra modificatoria del segundo párrafo del artículo 16 y
del inciso d) del artículo 20 del Reglamento del Congreso
de la República
EXP. 0005-2006-PI-TC Declaran infundada demanda de inconstitucionalidad
interpuesta contra los artículos 2, 4, 5, 6 y 7 de la Ley Nº
28476 y por conexión, contra los artículos 5 y 10 del D.U.
Nº 122-2001
EXP. 0031-2005-PI-TC Declaran fundada demanda e inconstitucional la Ordenanza
Regional Nº 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA que
estableció la libre comercialización de ropa y calzado
usados
EXP 00007-2007-PI-TC Declaran inconstitucional el artículo único de la Ley Nº
28642, modificatoria del artículo 5, numeral 8) de la Ley
Nº 28237, Código Procesal Constitucional
EXP 00010-2006-PI-TC Declaran infundada demanda de inconstitucionalidad
interpuesta contra la Ley Nº 28686, norma que modifica y
deroga diversos artículos del D.L. Nº 21210, norma que
crea el Colegio de Obstetrices del Perú
EXP 0017-2005-PI-TC Declaran infundada e improcedente demanda de
inconstitucionalidad contra el Art. 1 de la Ordenanza Nº
027-2004-MDA que aprueba el Reglamento del Concejo
Municipal de Ancón y contra el Art. 1 de la Ordenanza Nº
045-2004-MDA que modifica el Art. 61 del mismo
Reglamento
EXP 0002-2006-PI-TC Declaran inconstitucional la Disposición Transitoria Única
de la Ley Nº 28647, que “precisa” el ámbito de aplicación
temporal del Decreto Legislativo Nº 953.
presentada por el Colegio de Abogados del Cono Norte de
Lima contra la Ley Nº 28726
EXP 00017-2006-PI-TC Declaran inconstitucional el Art. 1 de la Ordenanza Nº 105-
MDLM modificado por la Ordenanza Nº 122-MDLM
emitidas por la Municipalidad Distrital de La Molina
interpuesta contra la Ordenanza Nº 373-2006-MPA
expedida por la Municipalidad Provincial de Arequipa
EXP 0024-2006-PI-TC Declaran inconstitucionales las Ordenanzas Nºs. 005-2005-
REGIÓN CALLAO-CR, 009-2005-GORE-ICA, 019-2005-
REGIÓN ANCASH-CR, 002-2006-CR/RLL y 096-2005-
GRP-CR, promulgadas por los Gobiernos Regionales del
Callao, Ica, Ancash, La Libertad y Piura
EXP 007-2006-PI-TC Declaran fundada en parte demanda de
Inconstitucionalidad interpuesta contra las Ordenanzas Nºs.
212-2005 y 214-2005 expedidas por la Municipalidad
Distrital de Miraflores
EXP 0008-2006-PI-TC Declaran infundada demanda de Inconstitucionalidad
interpuesta contra la Ordenanza Nº 052-2005-MPHCO
expedida por la Municipalidad Provincial de Huánuco
EXP 0025-2006-PA-TC Declaran fundada en parte demanda de
Inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley Nº 28637 -
Ley que deroga las Leyes Nºs. 26302 y 26554 y restituye
los artículos 35, 36 y 37 de la Ley Nº 23733, Ley
Universitaria
EXP. 0012-2006-PI-TC Declaran fundada en parte demanda de
inconstitucionalidad interpuesta contra determinadas
normas del D. Leg. Nº 961, Código de Justicia Militar
Policial
Declaran fundada en parte demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la

Ordenanza Nº 181-MSS que aprobó el Plan Urbano Distrital
de Santiago de Surco 2004-2010
Expediente Nº 0046-2004-PI-TC
(Se publica la sentencia a solicitud de la Secretaría del Tribunal Constitucional
mediante Oficio Nº 248-2006-SR/TC, recibido el 24 de marzo de 2006)
LIMA
ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD DE LIMA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
(Publicada: 27-03-2006)
En Lima, a los 15 días del mes de febrero de 2005, el Tribunal Constitucional, en

sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini,
presidente; Bardelli Lartirigoyen, vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma,
Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el alcalde la Municipalidad de

Lima contra la Ordenanza Nº 181-MSS, emitida por la Municipalidad Distrital de
Santiago de Surco, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 8 de marzo de
2004.
ANTECEDENTES
1. Demanda de inconstitucionalidad
El recurrente impugna la Ordenanza Nº 181 emitida por la Municipalidad
Distrital de Santiago de Surco, por contravenir el artículo 198 de la Constitución,
conforme a su redacción vigente, que establece que la capital de la República tiene un
régimen especial en la Ley Orgánica de Municipalidades, y la Municipalidad
Metropolitana de Lima debe ejercer sus competencias dentro del ámbito de la provincia
de Lima; asimismo, refiere que contraviene el artículo 51 de la Constitución, que
establece la jerarquía del ordenamiento jurídico peruano; el artículo 195.6 de la
Constitución y al artículo 79 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972, que
establecen las funciones específicas y exclusivas de las Municipalidades Provinciales en
materia de organización del espacio físico y uso del suelo.
Refiere que desde el año 2003 las Municipalidades Distritales de Santiago de

Surco, Miraflores, San Isidro, San Borja y La Molina, se agruparon en lo que
denominaron “La Mesa de Alcaldes” pretendiendo disputarle competencias y funciones
específicas y exclusivas a la Municipalidad Metropolitana de Lima; en ese sentido, la
emplazada publicó ordenanzas atribuyéndose competencias y funciones específicas y
exclusivas en materia de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano que son
propias de la Municipalidad Metropolitana, conforme al régimen previsto por la
Constitución y a la Ley Orgánica de Municipalidades.
Sobre el particular, sostiene que la ordenanza impugnada, al aprobar el Plan

Urbano Distrital de Santiago de Surco 2004-2010 y establecer que aquella prevalece
respecto de otras normas urbanísticas dentro de la jurisdicción de la emplazada, así
como disponer que se remita dicho Plan Urbano a la Municipalidad Metropolitana de
Lima para su registro e inclusión dentro del Plan Urbano Provincial, está afectando el
bloque de constitucionalidad, esto es, al conjunto de normas que regulan las
competencias y el fuero municipal, integradas por la Constitución y la Ley Orgánica de
Municipalidades -como Ley de Desarrollo Constitucional-, siendo objeto del presente
proceso determinar si la Ordenanza Nº 181-MSS contraviene o no el precitado bloque
de constitucionalidad.
En ese sentido, sustenta su demanda en las normas precitadas, así como en los
artículos 151, 152, 154, 161, 73, 79.1.1, 79.1.2, 79.3.1 y 75 de la Ley Orgánica de
Municipalidades, entre otras.
2. Contestación de la demanda
La emplazada contesta la demanda a través de su procurador público, quien

solicitó que la demanda sea desestimada en la medida que la parte demandante no ha
precisado de qué manera se contravienen los artículos 198, 195.6 y 51 de la
Constitución, limitándose a realizar una interpretación errónea de lo que la Ley
Orgánica de Municipalidades ha regulado, como funciones específicas y exclusivas de
la Municipalidad Metropolitana de Lima.
Sostiene que el Plan Urbano aprobado por su representada es un reflejo de la

autonomía municipal consagrada en el artículo 191 de la Constitución y obedece,
además, a las facultades que la Ley Orgánica de Municipalidades confiere en su artículo
79.3.1, que establece cuáles son las funciones específicas y exclusivas de las
municipalidades distritales. Tanto la Constitución como la Ley Orgánica de
Municipalidades otorgan a los gobiernos locales -sin distinguir entre los provinciales y
los distritales- la competencia de planificar su desarrollo local, así como la competencia
de planificar el desarrollo urbano de sus circunscripciones, incluyendo la zonificación,
el urbanismo y el acondicionamiento territorial; en ese contexto, corresponde a la
Municipalidad Provincial emitir las normas técnicas generales en materia de
organización del espacio físico y uso de suelo, por lo que le corresponde aprobar el plan
de desarrollo urbano como parte del mismo, mientras que a la municipalidad distrital le
corresponde aprobar el plan de desarrollo urbano, del cual forma parte el plano de
zonificación; esto es, el plano y estudio en el que se definen los detalles específicos de
cada sector o zona, nivel al que no llega el esquema de zonificación que aprueba el
municipio provincial, en la medida que trata aspectos generales.
En ese sentido, el Procurador de la emplazada cita en su escrito de contestación

de la demanda los artículos que considera pertinentes a su defensa y expone, además, su
particular interpretación de los mismos.
FUNDAMENTOS
Trámite de la demanda interpuesta
1. En la medida que se pretende que el Tribunal Constitucional dilucide a qué

entidad le corresponden las competencias en materia de acondicionamiento territorial y
desarrollo urbano, las mismas que se encuentran desarrolladas en la Ley Orgánica de
Municipalidades, el proceso de autos ha sido tramitado como si de uno de
inconstitucionalidad se tratase, porque, aunque de lo expuesto por las partes se aprecia
la existencia de un conflicto positivo de competencias, el artículo 110 del Código
Procesal Constitucional expresamente señala que si el conflicto versa sobre una
competencia o atribución contenida en una norma con rango de ley, la vía adecuada para
su tramitación es la correspondiente al proceso de inconstitucionalidad.
El Contenido de la norma impugnada
2. La Ordenanza Nº 181-MSS, aprobada por la Municipalidad Distrital de

Santiago de Surco, y publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 6 de marzo de
2004, tiene como tenor, conforme a lo expuesto en el artículo primero de la misma,
aprobar el Plan Urbano Distrital de Santiago de Surco 2004-2010, el cual constituye el
principal instrumento técnico normativo urbanístico que rige y orienta el desarrollo
urbano del distrito, disponiéndose, además, que dicho Plan Urbano prevalece respecto
de otras normas urbanísticas en la jurisdicción de Santiago de Surco.
De otro lado, en el artículo 4 de la misma ordenanza se dispone que se remita a

la Municipalidad Metropolitana de Lima el Plan Urbano aprobado, para su registro e
inclusión dentro del Plan Urbano Provincial.
El Bloque de Constitucionalidad
3. La demanda se sustenta, no en la transgresión directa por parte de la

emplazada de una norma contenida en la Constitución, sino en la transgresión de
distintas disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Municipalidades, norma que
forma parte del “bloque de constitucionalidad” de nuestro ordenamiento jurídico y,
como consecuencia de ello, la afectación de postulados constitucionales; en tal sentido,
se hace necesario precisar a qué se está haciendo referencia cuando se habla del bloque
4. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ya ha emitido algunos

pronunciamientos, como el recaído en el Exp. Nº 0689-2000-AC, donde expuso que
cuando se constate la existencia de un conflicto de competencias o atribuciones,
también resulta necesario que ellas gocen de reconocimiento constitucional, para lo cual
debe tomarse en cuenta el bloque de constitucionalidad. En ese contexto, en los casos en
que deba definirse las competencias o atribuciones que cuenten con desarrollo
constitucional
“[p]ero que generen confusión al momento de interpretar y definir titularidad,

sobre todo cuando, por la naturaleza de los órganos y funciones, se reconozcan
competencias compartidas -como es el caso de los Gobiernos Locales y Regionales-, el
análisis de competencia debe superar el Test de Competencia, método mediante el cual
el Tribunal analiza las materias asignadas a los sujetos constituciones en conflicto bajo
los parámetros de actuación desarrollados, según se trate del ejercicio de competencias,
sean estas exclusivas, compartidas o delegables” (Fund. 10.3).
Este pronunciamiento se sustentaba en los artículos 46 y 47 de la anterior Ley

Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley Nº 26435, cuyo contenido ha sido recogido
en el artículo 79 de la Ley Nº 28237, que aprueba el Código Procesal Constitucional,
que expresamente dispone que
“Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional

considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco
constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de
los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona”.
En ese sentido, debe rescatarse lo también expuesto por el Tribunal

Constitucional en la sentencia precitada, cuando señala que “La competencia hace
referencia a un poder conferido por la Constitución y demás normas del bloque de
constitucionalidad para generar un acto estatal (...)”, y donde “Las normas del bloque de
constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los
preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organización y
funcionamiento de los órganos y organismos constitucionales, amén de precisar
detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares de éstos, así
como los derechos, deberes, cargas públicas y garantías básicas de los ciudadanos (...)”;
en consecuencia, y desde una perspectiva orgánica, “(...) dicho concepto alude a la
aptitud de obrar político-jurídica o al área de facultades de un órgano u organismo
constitucional, lo cual conlleva a calificar la actuación estatal como legítima o ilegítima
en función de que el titular responsable de aquél hubiese obrado dentro de dicho marco
o fuera de él” (Exp. Nº 0689-2000-AA Fund. 10.5).
5. Por ello, debe precisarse que la Constitución y las normas que conforman el
bloque de constitucionalidad establecen tanto la competencia material así como la
competencia territorial, entre otros aspectos vinculados al tema, siendo la nota
condicionante de la competencia estatal, la de ser indelegable, taxativa, razonable y
proporcional.
6. Este desarrollo del bloque de constitucionalidad fue posteriormente
complementado en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0007-2002-AI, y reproducida en
algunos extremos en la resolución que recayó en el Exp. Nº 0041-2004-Al, en donde se
expuso que el parámetro de control en la acción de inconstitucionalidad, en algunos
casos comprende a otras fuentes distintas de la Constitución “(...) en concreto, a
determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada
directamente por una disposición constitucional (...). En tales casos, estas fuentes
asumen la condición de ‘normas sobre la producción jurídica’ en un doble sentido; por
un lado, como ‘normas sobre la forma de la producción jurídica’, esto es, cuando se les
encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes
que tienen su mismo rango; y, por otro, como ‘normas sobre el contenido de la
normación’; es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su
contenido” (Fund. 5).
7. Esta capacidad que tienen las fuentes que formalmente no son

constitucionales es lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad, y, por ello,
“La interpretación que efectúa el Tribunal Constitucional no sólo abarca las normas
constitucionales propiamente dichas, sino que se extiende a todas las demás
comprendidas en el denominado bloque de constitucionalidad” (Exp. Nº 1049-2003-
AA).
El bloque de constitucionalidad y la Ley Orgánica de Municipalidades
8. La Constitución Política establece en su artículo 194 que “Las

municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen
autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Las
municipalidades de los centros poblados son creadas conforme a ley”, sin que dicho
dispositivo distinga entre Municipalidades Provinciales o Distritales en general, sino
sólo en el caso de la Capital de la República, la que, por mandato del artículo 198 de la
Carta Fundamental, tiene un régimen especial en las leyes de descentralización y en la
Ley Orgánica de Municipalidades; de otro lado, dicho dispositivo también expone que
la Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce sus competencias dentro del ámbito de
la provincia de Lima. Aunque no es materia del presente caso, cabe también señalar que
por mandato del precepto acotado, las municipalidades de frontera también tienen un
régimen especial en la Ley Orgánica de Municipalidades.
9. Por otro lado, la propia Constitución, en su artículo 195, regula de manera

genérica al conjunto de facultades que deben ser ejercidas de manera excluyente y
exclusiva por los gobiernos locales, lo que de por sí es insuficiente para que los
gobiernos locales funcionen de manera adecuada y cumplan con las atribuciones que la
Constitución les otorga; es por ello que se requiere de una norma “complementaria” que
desarrolle los preceptos constitucionales, más aún cuando la propia Constitución, en el
inciso 10 del mismo artículo, dispone que los gobiernos locales son competentes para
ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley, lo que constituye
una auténtica reserva de ley, la misma que debe ser implementada por el legislador
ordinario -como ya ocurrió-, a través de una norma en los términos del artículo 106 de
la Constitución, esto es, de una ley orgánica que permita regular la estructura y
funcionamiento de los gobiernos locales.
10. Así, dado que la Ley Orgánica de Municipalidades ha sido dictada dentro del
marco constitucional para determinar la competencia de los gobiernos locales, también
forma parte del bloque de constitucionalidad y constituye un parámetro que puede y
debe ser utilizado cuando se trate de realizar un control de constitucionalidad; la
afirmación de que la precitada Ley Orgánica forma parte del referido bloque ya ha sido
expuesta por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. Nº 0689-2000-AC
(fund. 4.), lo que también ha sido afirmado cuando se ha hecho referencia a otras
normas que forman parte del bloque de constitucionalidad, como es el caso de la Ley
Orgánica del Poder Judicial (resoluciones recaídas en los Exps. Nº 2483-2002-AA
[fund. 2.] y Nº 0669-2003-AA [fund. 4.]).
11. En consecuencia, corresponde que, en el caso de autos, el Tribunal

Constitucional se pronuncie respecto de si la ordenanza impugnada transgrede el
ordenamiento constitucional vigente, no porque contravenga abiertamente alguna de las
normas que la Constitución establece expresamente, sino porque al transgredir alguna
norma contenida en la Ley Orgánica de Municipalidades estaría afectando el bloque de
constitucionalidad e, indirectamente, la Carta Fundamental (inconstitucionalidad
indirecta). En ese sentido, la interpretación que realice el Tribunal Constitucional no
sólo abarca a las normas constitucionales sino también a las normas contenidas en el
bloque de constitucionalidad.
Las competencias de los gobiernos locales
12. En principio, si bien la Constitución no diferencia a las municipalidades

provinciales de las distritales, al momento de regular las atribuciones otorgadas de
manera expresamente por ella a los gobiernos locales, en el inciso 10) del artículo 195
hace un reenvío para que el legislador supla aquello que no está normado en la Carta
Magna, lo que, como volvemos a reiterar, ya ha sido hecho a través de la Ley Orgánica
de Municipalidades.
13. La Ley Orgánica de Municipalidades, por su parte, establece, en su artículo

3, el ámbito dentro del cual ejercen su jurisdicción, quedando claro que las
municipalidades provinciales ejercen su jurisdicción sobre el territorio de la provincia
respectiva y sobre el distrito del Cercado, mientras que las municipalidades distritales lo
harán sobre el territorio del correspondiente distrito.
14. Posteriormente, al regular las competencias y funciones específicas y

generales de las Municipalidades en general, en el segundo párrafo del artículo 73,
expone que “Las funciones específicas municipales que se derivan de las competencias
se ejercen con carácter exclusivo o compartido entre las municipalidades provinciales y
distritales, con arreglo a lo dispuesto en la presente ley orgánica”, pasando a regular a
continuación las competencias y funciones específicas, así como el rol de las
municipalidades provinciales, estableciendo expresamente las de:
“(a) Planificar integralmente el desarrollo local y el ordenamiento territorial, en

el nivel provincial.
Las municipalidades provinciales son responsables de promover e impulsar el

proceso de planeamiento para el desarrollo integral correspondiente al ámbito de su
provincia, recogiendo las prioridades propuestas en los procesos de planeación de
desarrollo local de carácter distrital.
(b) Promover, permanentemente la coordinación estratégica de los planes

integrales de desarrollo distrital. Los planes referidos a la organización del espacio
físico y uso del suelo que emitan las municipalidades distritales deberán sujetarse a los
planes y las normas municipales provinciales generales sobre la materia”.
[...]
(d) Emitir las normas técnicas generales, en materia de organización del espacio
físico y uso del suelo así como sobre protección y conservación del ambiente.
15. De allí queda claro que, para el ejercicio de las funciones antes citadas,
corresponde a las municipalidades provinciales: (i) promover e impulsar el
planeamiento para el desarrollo de la provincia en coordinación con las municipalidades
distritales; (ii) promover la coordinación entre las municipalidades distritales en la
implementación de sus planes de desarrollo, las que deben sujetarse a las normas
municipales provinciales; y, (iii) actuar como un órgano técnico normativo cuando se
trate de regular la organización del espacio físico y el suelo.
16. Especialmente relevante es el último párrafo del artículo 73, cuando hace
referencia a que en el ejercicio de sus competencias y funciones las municipalidades
deben tener presente su condición de municipalidad provincial o distrital, disposición
que necesariamente debe ser interpretada de modo concordado con el artículo 3 al que
ya se hizo referencia y a cuyo análisis volveremos más adelante.
17. Por otro lado, el artículo 79 de la Ley Orgánica de Municipalidades,

establece las funciones específicas exclusivas de las municipalidades provinciales en
materia de organización del espacio físico y uso del suelo, las funciones específicas
compartidas de las municipalidades provinciales, las funciones específicas exclusivas de
las municipalidades distritales y las funciones específicas compartidas de las
municipalidades distritales, que la Ley Orgánica les otorga.
Entre las funciones específicas exclusivas de las municipalidades provinciales

que nos interesan para el presente caso, tenemos:
“79.1.1. Aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial,

que identifique las áreas urbanas y de expansión urbana, así como las áreas de
protección o de seguridad por riesgos naturales; las áreas agrícolas y las áreas de
conservación ambiental.
79.1.2. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el

Esquema de Zonificación de áreas urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos
Humanos y demás planes específicos de acuerdo con el Plan de Acondicionamiento
Territorial.
79.1.3. Pronunciarse respecto de las acciones de demarcación territorial en la

provincia”.
Mientras que en el caso de las funciones específicas exclusivas de las
municipalidades distritales se encuentran:
“79.4.1. Aprobar el plan urbano o rural distrital, según corresponda, con sujeción
al plan y a las normas municipales provinciales sobre la materia”.
18. Corresponde también hacer referencia a los artículos 154 y 155 de la Ley
Orgánica de Municipalidades, en tanto que el primero de ellos, desarrollando el artículo
198 de la Constitución, dispone que “La Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce
jurisdicción, en las materias de su competencia, sobre las municipalidades distritales
ubicadas en el territorio de la provincia de Lima. Se rigen por las disposiciones
establecidas para las municipalidades distritales en general, en concordancia con las
competencias y funciones metropolitanas especiales, con las limitaciones comprendidas
en la presente ley y las que se establezcan mediante ordenanza metropolitana”, mientras
que el segundo, refiere que las disposiciones de la Ley Orgánica de Municipalidades
también se aplican a la Municipalidad Metropolitana de Lima, así como a las
municipalidades distritales de su jurisdicción, en todo aquello que no se oponga a lo
expresamente regulado en la parte pertinente de la Ley Orgánica de Municipalidades.
19. En ese orden de ideas, resulta que la Municipalidad Metropolitana de Lima

tiene las mismas atribuciones que cualquiera de las municipalidades provinciales, más
las competencias y funciones metropolitanas especiales que aparecen reguladas en la
Ley Orgánica de Municipalidades. Así, resulta que las competencias reguladas en el
artículo 79 de la norma precitada, también son de competencia de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, la cual ejerce su jurisdicción sobre el territorio de la provincia,
de conformidad con el artículo 3 de la precitada norma.
20. De ello resulta que, cuando se revisan las facultades otorgadas en cada caso
tanto a las municipalidades provinciales como a las distritales, aparece una estructura
claramente ordenada y que permite distinguir las competencias otorgadas en cada caso,
siendo necesario que entre los gobiernos locales provincial y distritales exista la debida
coordinación en el desempeño de sus atribuciones y que, en su actuación, cada uno de
los gobiernos locales proceda en el ejercicio regular de sus atribuciones, respetando las
competencias otorgadas o reconocidas a los otros gobiernos locales.
21. Por tanto, cuando la Ley Orgánica de Municipalidades regula las

competencias en materia de aprobación del Plan de Desarrollo Urbano, expresa que es
una competencia de las municipalidades provinciales aprobar el mismo (art. 79.1.2),
mientras que cuando regula la competencia que tienen sobre el particular las
municipalidades distritales, señala que éstas deben aprobar el plan urbano con sujeción
al plan y a las normas provinciales sobre la materia (art. 79.4.1); esto es, que dicho
documento queda supeditado al Plan de Desarrollo Urbano aprobado por la
municipalidad provincial, así como a las normas provinciales que sobre la materia se
hayan aprobado.
22. Así, aunque la Constitución no haya distinguido entre uno y otro gobierno
local, es evidente que, en el ejercicio de sus atribuciones, las municipalidades distritales
deben observar no sólo el mandato constitucional, sino también las reglas contenidas en
las normas que conforman el bloque de constitucionalidad, con lo que el ejercicio de la
atribución contenida en el artículo 79.4.1 no puede contravenir los artículos art. 3 y
79.1.2 de la Ley Orgánica de Municipalidades, dado que, de hacerlo, estaría
contraviniendo el bloque de constitucionalidad e indirectamente a la Constitución.
23. En consecuencia, al emitir una ordenanza como la que es cuestionada en el

caso de autos, resulta claro que la emplazada ha actuado formalmente dentro de los
parámetros previstos por la Constitución y la Ley Orgánica de Municipalidades, dado
que se encuentra facultado para ello; pero no ocurre lo mismo cuando se revisa el
contenido de la misma, puesto que aquella contraviene diversas normas de la Ley
Orgánica de Municipalidades, como veremos a continuación.
24. Al disponer en su artículo primero que “El Plan Urbano prevalece respecto
de otras normas urbanísticas en la jurisdicción distrital de Santiago de Surco”, se está
afectando el contenido del artículo 3 de la Ley Orgánica de Municipalidades, que
establece que las municipalidades provinciales ejercen su jurisdicción sobre el territorio
de la respectiva provincia; de ser así, se podría colegir que la Municipalidad
Metropolitana de Lima no tendría jurisdicción sobre el territorio de la Municipalidad
Distrital de Santiago de Surco y, que por otro lado, el Plan de Desarrollo Urbano
aprobado por la primera no resultaría vinculante respecto de la segunda o de otras
municipalidades distritales; a ello hay que agregar que por las mismas razones, la
Ordenanza es contraria a lo regulado en el artículo 154 de la Ley Orgánica de
Municipalidades.
25. Igualmente, al establecer en el artículo 4 de la misma Ordenanza (Nº 181

MSS) que el Plan Urbano aprobado por la emplazada debe remitirse a la Municipalidad
Metropolitana de Lima “(...) para su Registro e inclusión dentro del Plan Urbano
Provincial”, se está afectando la competencia que tiene la Municipalidad Metropolitana
de calificar el contenido del Plan aprobado, en tanto que su labor no es meramente
registral, como se ha apreciado al revisar el artículo 79.1.2 sino también técnico-
administrativa, para verificar si dicho plan se condice con el Plan de Desarrollo Urbano
y, de ser el caso, poder plantear las observaciones que necesariamente deban ser
subsanadas por la municipalidad distrital; argumentar lo contrario, significaría permitir
una suerte de autarquía territorial, competencial y administrativa, donde las
municipalidades distritales podrían adoptar cualquier decisión que pudiese afectar el
desarrollo provincial, sin estar sujetas a limitación normativa, competencial u orgánica
en el desempeño de sus atribuciones, posición totalmente negada en el texto
constitucional y en el bloque de constitucionalidad que regula las competencias y
atribuciones de los gobiernos locales.
26. En ese sentido, el artículo 4 precitado es contrario al artículo 79.1.2 de la Ley

Orgánica de Municipalidades y, por lo tanto, inconstitucional, pues contraría al bloque
de constitucionalidad. Consecuentemente, la emplazada, al emitir ordenanzas en temas
de su competencia, debe tener presente cuáles son las competencias de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, así como los lineamientos que aquella ha desarrollado, de modo
tal que, en ningún caso, la ordenanza distrital pueda desvirtuar o enervar el contenido de
las ordenanzas provinciales, cuando aquella ha regulado y actuado conforme a las
funciones específicas exclusivas que la Ley Orgánica de Municipalidades establece
(conforme, artículo 79.3.1).
27. Respecto de la primera disposición final de la ordenanza materia de

pronunciamiento, cabe señalar que la misma no es inconstitucional, en tanto los efectos
derogatorios en ella previstos están referidos a normas de igual o inferior jerarquía
emitidas por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, pues, de lo contrario,
podría interpretarse que aquélla puede derogar dentro de su jurisdicción cualquier
ordenanza que sobre la materia haya emitido la Municipalidad Metropolitana, el Plan
Urbano de Desarrollo o, incluso, la Ley Orgánica de Municipalidades.
28. Finalmente, debe precisarse que el resto del contenido de la Ordenanza

aprobada por la Municipalidad de Santiago de Surco tendrá plena validez siempre y
cuando no contradiga lo expuesto en el Plan Urbano de Desarrollo aprobado por la
Municipalidad Metropolitana de Lima, para lo cual deberá hacer de conocimiento de
aquélla la ordenanza y sus anexos, para su aprobación y registro, de ser el caso, o para
las subsanaciones a que hubiere lugar, debiendo la Municipalidad Metropolitana emitir
un pronunciamiento sobre el particular en el plazo más breve, para no perjudicar la
correcta administración de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta

en contra de la Ordenanza Nº 181-MSS, expedida por la Municipalidad Distrital de
Santiago de Surco; en consecuencia, inconstitucionales el párrafo segundo del artículo
1, así como la primera parte del artículo 4, por las razones antes expuestas.
2. Declararla INFUNDADA en lo demás que contiene, incorporando el

Fundamento Nº 27 al fallo de la presente sentencia.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
Declaran Inconstitucional el criterio porcentual de aportaciones establecido en el

Art. 1 de la Ley Nº 28047, Ley que actualiza el porcentaje de
aporte destinado al fondo de pensiones de los trabajadores del Sector Público
Nacional y regula las nivelaciones de las pensiones del
régimen del D.L. Nº 20530
Expediente Nº 0030-2004-AI-TC
SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL
PERÚ
(Publicado: 20-01-2006)
PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
Adolfo Urbina Nizama y Pedro Carrasco Narváez, en representación de más de cinco

mil ciudadanos c/. Congreso de la República
SÍNTESIS
Proceso de inconstitucionalidad
contra el artículo 1 de la Ley Nº
28047.
Magistrados firmantes
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
En Lima, a los 2 días del mes de diciembre de 2005, el Tribunal Constitucional,

en sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Alva Orlandini,
Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo,
pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por los señores Adolfo Urbina

Nizama y Pedro Carrasco Narváez, identificados con Documentos Nacionales de
Identidad Nºs. 08195289 y 08743028, respectivamente, en representación de más de
cinco mil ciudadanos con firmas debidamente certificadas por el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil, contra el artículo 1 de la Ley Nº 28047.
II. DATOS GENERALES
* Violación constitucional invocada
La demanda de inconstitucionalidad, promovida por los señores Adolfo Urbina

Nizama y Pedro Carrasco Narváez, en representación de más de cinco mil ciudadanos,
se encuentra dirigida contra el Congreso de la República.
El acto lesivo denunciado fue producido, supuestamente, con la dación de la Ley

Nº 28047, Ley que actualiza el porcentaje de aporte destinado al Fondo de Pensiones de
los Trabajadores del Sector Público Nacional y regula las nivelaciones de las Pensiones
del Régimen del Decreto Ley Nº 20530, promulgada el 30 de julio del 2004.
* Petitorio constitucional
Los demandantes alegan que el artículo 1 de la Ley Nº 28047 atenta contra sus
derechos sociales y económicos previstos en las disposiciones contenidas en los
artículos 2, inciso 2 (derecho a la igualdad); 10 (derecho universal y progresivo a la
seguridad social); 11 (derecho al libre acceso a la pensión); 12 (derecho a la
intangibilidad de los fondos y reservas de la seguridad social); 70 (derecho de
propiedad), y contra la Primera y Cuarta Disposiciones Finales y Transitorias de la
Constitución. Se sostiene que, con la emisión de dicho artículo, se ha vulnerado el
principio de proporcionalidad de los aportes, que fluye de los artículos 10, 11 y 12, en
concordancia con el artículo 71 del Convenio Internacional de Trabajo Nº 102 de la
OIT. Asimismo, se alega que el Estado ha vulnerado sus obligaciones en materia
previsional con el desconocimiento de los artículos 2, 4 y 9 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; del artículo 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, y de la jurisprudencia emitida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Alegando tales actos vulneratorios, solicitan que:
- Se declare inconstitucional por el fondo y, consecuentemente, sin efecto, el

artículo 1 de la Ley Nº 28047.
- De manera accesoria, se solicita que, por razones de economía procesal, se

realice la acumulación de otros procesos de inconstitucionalidad que estén relacionados
con la materia controvertida en el proceso de autos.
III. NORMA SUJETA A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
LEY Nº 28047
Ley que actualiza el porcentaje de aporte destinado al fondo de pensiones de los

trabajadores del Sector Público Nacional y regula las nivelaciones de las pensiones del
régimen del Decreto Ley Nº 20530
Artículo 1.- Del aporte

El aporte para las pensiones a cargo de los trabajadores del Sector Público
Nacional comprendidos en el régimen previsional a que se refiere el Decreto Ley Nº
20530 se reajustará de la siguiente manera:
A partir del 1 de agosto de 2003, las remuneraciones mensuales estarán sujetas a

un aporte al Fondo de Pensiones ascendente al 13%.
A partir del 1 de agosto de 2006 estarán sujetas a un aporte al Fondo de

Pensiones ascendente al 20%.
A partir del 1 de agosto de 2009 estarán sujetas a un aporte al Fondo de

IV. ANTECEDENTES
A. Demanda
Con fecha 10 de mayo de 2004, don Adolfo Urbina Nizama y don Pedro
Carrasco Narváez, en representación de cinco mil seiscientos sesenta y cinco
ciudadanos, interponen demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1 de la Ley
Nº 28047.
Los demandantes alegan los siguientes fundamentos de hecho y derecho:
- Que la norma impugnada incurre en una inconstitucionalidad por el fondo,

porque no respetó el principio de proporcionalidad de los aportes, que fluye de los
artículos 10, 11 y 12 de la Constitución, básicamente en concordancia con el artículo 71
del Convenio Internacional del Trabajo Nº 102, el mismo que prohíbe que los aportes
pensionarios superen el 50% del total de recursos destinados a este fin por parte del
pensionista.
- Que el Estado ha terminado incumpliendo sus obligaciones en materia

previsional, básicamente a partir del desconocimiento de los artículos 2, 4 y 9 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; del artículo 2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, y de la jurisprudencia emitida por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
- Que se ha violado el derecho a la propiedad prevista en el artículo 70 de la

Constitución, al haberse incrementado ‘desproporcionada e ilegalmente’ el monto de los
aportes, los cuales recaen ahora exclusivamente en los trabajadores, sin la contrapartida
del Estado-empleador.
B. Contestación de demanda
Con fecha 19 de julio de 2004, don Jorge Campana Ríos se apersona al presente
proceso en calidad de apoderado del Congreso de la República, en mérito del Acuerdo
de Mesa Nº 273-2003-2004-MESA/CR, para solicitar que se declare infundada la
demanda de inconstitucionalidad promovida, sosteniendo que el artículo 1 de la Ley Nº
28047 no contraviene la Constitución directa o indirectamente, parcial o totalmente, ni
por el fondo o forma.
El demandado aduce los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
- Que, con relación a la alegada violación del principio de proporcionalidad,

existente en el Convenio Internacional del Trabajo Nº 102, ninguno de los tres
porcentajes establecidos en el artículo 1 de la Ley Nº 28047 superan el 50% establecido
como límite por dicho Convenio.
- Que la principal obligación del Estado consiste en la organización del aparato

de la seguridad social integral, bajo los principios de igualdad, universalidad,
progresividad, libre acceso y de eficaz funcionamiento. Que, en ese sentido, cuando el
artículo 71 del Convenio OIT Nº 102 dispone que el costo de las prestaciones y los
gastos que demande su administración deberán ser financiados colectivamente, no se
desprende para el Estado la obligación de aportar sino de organizar el servicio de
seguridad social de acuerdo con los principios mencionados.
- Que es el proceso de amparo y no el proceso de inconstitucionalidad la vía
adecuada para impugnar, caso por caso, los efectos personales y concretos del artículo 1
de la Ley Nº 28047.
- Que no se ha afectado la universalidad y la progresividad del derecho a la

seguridad social, pues la cobertura exigida debe ser paulatina y de acuerdo a los
recursos disponibles en el Tesoro Público del país de tal manera que no generen
desfinanciamientos en el sistema pensionario y se respete el principio de solidaridad.
- Que, precisamente, teniendo en cuenta el carácter desfinanciado del régimen

del Decreto Ley Nº 20530, la norma impugnada afecta en una escala mínima el derecho
de los pensionistas y no se transgrede el principio de funcionamiento eficaz del régimen.
- Que no se transgrede el principio de igualdad y no discriminación, puesto que

los recursos públicos que antes se destinaban a financiar las pensiones del régimen del
Decreto Ley Nº 20530, ahora pueden ser utilizados para elevar la calidad de la
seguridad social en beneficio de gruesos sectores de la población que, a la fecha, no
cuentan con pensiones dignas. Que la norma sub litis tiene, por el contrario, como
objetivo, establecer una situación de igualdad entre los titulares del derecho a la
seguridad social. Por ello, se alega que la ley es proporcional, razonable y posee un
legítimo objetivo.
- Que, respecto a la alegada violación del derecho a la propiedad, se ha de

considerar este derecho con relación a la función social del Estado. Que, por tal motivo,
el interés de la sociedad en su conjunto es un factor a ser tenido en cuenta en el ejercicio
de este derecho. Que el derecho de propiedad es compatible con la potestad tributaria
del Estado, más aún si existe el deber u obligación constitucional de toda persona de
contribuir con los gastos públicos.
V. MATERIAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES
A partir de los argumentos vertidos tanto por los demandantes como por el
demandado, este Colegiado considera conveniente centrar el análisis de
constitucionalidad en los siguientes aspectos:
* ¿Es razonable el criterio de porcentajes establecido en el artículo 1 de la Ley

Nº 28047 para los aportes de los pensionistas del régimen del Decreto Ley Nº 20530?
En consecuencia:
- ¿De qué forma se habrá de realizar un test de idoneidad?
- ¿Qué tan necesario es el monto del aporte establecido para el adecuado

financiamiento de dicho régimen?
- ¿Es proporcional el criterio de porcentajes establecido?
* ¿Se ha afectado el derecho a la propiedad de los pensionistas?
* ¿Cuáles son los efectos de una sentencia como la que estamos emitiendo?
VI. FUNDAMENTOS
1. Del estudio de la demanda y su contestación, se desprende que las críticas

existentes respecto a la constitucionalidad del artículo 1 de la Ley Nº 28047 se centran
en dos aspectos puntuales: si el criterio de porcentajes a los aportes establecido en dicho
artículo es razonable a partir de la realización del test de razonabilidad, y si tal cobro
afecta el derecho a la propiedad de los pensionistas.
A. La Razonabilidad de los Aportes de los Pensionistas
2. Respecto al caso pensionario, en el fundamento 109 de la sentencia recaída en

el Expediente Nº 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-PI/TC, 0007-2005-
PI/TC y 0009-2005-PI/TC, este Colegiado ha señalado que:
“(...) este Tribunal debe determinar si la intervención del legislador en el derecho

fundamental a la pensión es constitucional, o si, por el contrario, dicha intervención
supone un vaciamiento del contenido, ya determinado, de dicho derecho y es, por ende,
inconstitucional (...)”.
Este test se refiere a un estudio de proporcionalidad que está directamente

vinculado con el valor superior justicia, constituyendo un parámetro indispensable de
constitucionalidad para determinar la actuación de los poderes públicos, sobre todo
cuando ésta parece afectar el ejercicio de los derechos fundamentales, como se refiere
en el caso de autos.
De esta forma, para que la aplicación del test sea conveniente, corresponde
utilizar los tres principios que lo integran: idoneidad, necesidad y proporcionalidad, a
fin de determinar si el criterio de porcentajes de aportación establecido en el artículo 1
de la Ley Nº 28047 es constitucional o no.
§1. Principio de Idoneidad
3. En primer lugar, corresponde realizar un análisis desde el punto de vista de la

idoneidad de la medida adoptada. Este principio implica que toda injerencia en los
derechos fundamentales de una persona debe ser adecuada para fomentar un objetivo
constitucionalmente legítimo. Por tal motivo, supone la legitimidad constitucional del
objetivo y la idoneidad de la medida sub examine para su consecución.
En ese sentido, debe examinarse si la medida legislativa es objetivamente

adecuada, en tanto que, si no lo es, la consecuencia será la declaración de
inconstitucionalidad de la misma. El legislador, al momento de ejercer su función de
creación de normas, puede elegir entre varias posibilidades para alcanzar tus objetivos,
por lo que corresponde al Tribunal Constitucional analizar si los medios elegidos
permiten lograr la obtención de dichos objetivos y, en esa medida, si son adecuados de
tal manera que faculten una restricción de un derecho fundamental.
En el caso de autos, corresponde observar, por tanto, si el criterio porcentual

establecido en el artículo 1 de la Ley Nº 28047 cumple con el requisito de la idoneidad.
No obstante, con tal finalidad, es necesario, en forma previa, precisar el contexto fáctico
y jurídico en el que se enmarcaba la emisión de dicha norma y compararlo con el
contexto actualmente vigente.
4. Hasta agosto del año 2003, año en el que entró en vigencia la Ley Nº 28047,
el régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530 se encontraba enmarcado dentro de lo
establecido por la Primera Disposición Transitoria y Final de la Constitución, la cual,
reconocía derechos adquiridos a los trabajadores y pensionistas de los regímenes
pensionarios a cargo del Estado. El régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530, si
bien fue concebido como un régimen cerrado, fue en varias oportunidades reabierto por
leyes e interpretaciones administrativas y jurisdiccionales. Así, en este régimen, la
nivelación de las pensiones se efectuaba de acuerdo con la remuneración de un
trabajador sujeto al régimen laboral público, siendo el tope de las mismas el equivalente
al sueldo de un congresista (Decreto Legislativo Nº 817). Precisamente, con el artículo
2 de la Ley Nº 28047, se reduce este tope al monto de una unidad impositiva tributaria
(1 U.I.T.) para aquellas pensiones que se generen a partir del 1 de agosto de 2003, es
decir, para los trabajadores que cumplan los requisitos para obtener su pensión a partir
de la entrada en vigencia de dicha norma. El artículo señala que:
“El monto máximo de las pensiones derivadas del régimen previsional del
Decreto Ley Nº 20530, que se generen a partir del 1 de agosto de 2003, no podrán
exceder de 1 U.I.T”.
En consecuencia, había topes distintos para las pensiones según el período en

que se adquirió el derecho. Respecto de los montos porcentuales de los aportes a dicho
régimen, antes de la entrada en vigencia del artículo 1 de la Ley Nº 28047, el aporte
equivalía al 6% de la remuneración del trabajador. Ello se encontraba regulado en el
Decreto Ley Nº 22595, cuyo artículo 1 establecía:
“A partir de julio de 1979 el aporte para las pensiones de los trabajadores del
Sector Público Nacional comprendidos en los regímenes a que se refieren los Decretos
Leyes 19846, 20530 y 22303, será equivalente al 12% del monto de las remuneraciones
pensionables, del cual, 6% será descontado al trabajador y 6% será a cargo del Estado”.
El artículo 7 del Decreto Ley Nº 20530 dispuso que los descuentos por
pensiones estaban referidos a los montos de las remuneraciones pensionables, toda vez
que dicho monto trataba de justificar el principio de justicia. De esta manera, a los que
más ganaban, se les exigía un mayor aporte al fondo pensionario, máxime si tomamos
en cuenta que el régimen público pensionario se rige por una regla redistributiva. La
escala prevista era la siguiente:
- los que ganaban hasta diez mil soles, pagaban el 8%;

- los que ganaban más de diez mil soles y hasta veinte mil soles, pagaban el
12%; y,
- los que ganaban más de veinte mil soles, pagaban el 15%.
Luego, en el año 2003, se emite la norma materia de controversia, la cual,

establece tres tipos de porcentajes:
“El aporte para las pensiones a cargo de los trabajadores del Sector Público
Nacional comprendidos en el régimen previsional a que se refiere el Decreto Ley Nº
20530 se reajustará de la siguiente manera:
- A partir del 1 de agosto de 2003 las remuneraciones mensuales estarán sujetas a

un aporte al Fondo de Pensiones ascendente al 13%.
- A partir del 1 de agosto de 2006 estarán sujetas a un aporte al Fondo de

- A partir del 1 de agosto de 2009, estarán sujetas a un aporte al Fondo de

Pensiones ascendente al 27%.”
En el año 2004, se emite la Ley Nº 28389, Ley de Reforma de los artículos 11,
103 y Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que establece,
principalmente, que se declara cerrado definitivamente el régimen del Decreto Ley Nº
20530, por lo que no estarán permitidas nuevas reincorporaciones; que por razones de
interés social, se deroga la disposición que reconoce derechos adquiridos y se determina
la prohibición de nivelar las pensiones con las remuneraciones; que se dispondrá la
aplicación progresiva de topes a las pensiones que excedan de una U.I.T.; y, que el
ahorro presupuestal que provenga de la aplicación de las nuevas reglas pensionarias
estará destinado a incrementar las pensiones más bajas. Asimismo, La Ley Nº 28449,
Ley que establece las nuevas reglas del régimen de pensiones del Decreto Ley Nº
20530, establece que el monto máximo mensual de las pensiones de cesantía, invalidez
y sobrevivencia del régimen de pensiones regulado por el Decreto Ley Nº 20530 es de
dos (2) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes a la fecha en que corresponda el pago
de la pensión, y que se establecerán reajustes progresivos de determinadas pensiones
teniendo en cuenta las previsiones presupuestales, el costo de vida, la capacidad
financiera del Estado y las posibilidades de la economía nacional.
5. Por tal motivo, en el contexto jurídico y fáctico en que se emitió la norma sub
litis, la aplicación de un porcentaje único de aportación podría haber representado una
medida idónea para resolver el problema del progresivo desfinanciamiento del régimen
y evitar un inminente colapso del mismo. No obstante, este Tribunal presenta reparos
respecto de la idoneidad per se del criterio porcentual previsto en el artículo 1 de la Ley
Nº 28047, por cuanto la aplicación de un porcentaje único a todas las remuneraciones,
estableciéndose, además, un aumento progresivo de los mismos, no respeta los valores
superiores de justicia e igualdad en tanto que, pasar de una deducción del 6% al 13%,
20% y 27%, genera una afectación económica sustancial a los trabajadores cuyas
remuneraciones son más reducidas. Por ello, si bien se trata de reponer una situación de
desigualdad, al hacerlo genera otra situación de desigualdad que afecta a los que menos
monto de pensión reciben.
De tal manera que, en el contexto jurídico actual, esta medida no es idónea, por
cuanto el principio de idoneidad se interpreta en concordancia con los principios de
necesidad y proporcionalidad, y, como se analizará en los acápites siguientes, el criterio
establecido deja de responder al fin de financiar el régimen para evitar su desplome y
podría propiciar que, a través de los aportes que realicen en adelante los trabajadores,
sólo se restituya el forado de fondos existente en el sistema de pensiones sin que haya
una contraprestación proporcional en la futura pensión que dichos trabajadores vayan a
recibir.
§2. Principio de Necesidad
6. Un principio de este tipo significa que, para que una injerencia en los
derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir otra medida igualmente efectiva y
adecuada para alcanzar el objetivo deseado y que suponga una menor restricción para el
derecho fundamental o una menor carga para el titular. Para ello, deben analizarse todas
las medidas que el legislador podría haber utilizado y escoger la más benigna para el
ejercicio del derecho fundamental, en tanto que la finalidad que sostiene este principio
es la de realizar el mínimo de intervención en el derecho fundamental.
A partir de la premisa señalada supra, en el contexto jurídico vigente, el criterio

de porcentajes de aportación establecido en el artículo 1 de la Ley Nº 28047 no resulta
necesario puesto que, con la dación de las leyes de reforma constitucional, se ha
previsto una forma de asegurar o mantener la viabilidad del sistema pensionario, que
implica una intervención menor en el derecho a la igualdad y el derecho universal y
progresivo de toda persona a la pensión. En ese sentido, existe otro medio alternativo
que puede alcanzar el mismo objetivo sin vulnerar los derechos señalados, así como los
principios de equidad y justicia en la distribución del financiamiento del régimen del
Decreto Ley Nº 20530.
7. Por ello, lo que debe tomarse en cuenta es el cambio que ha sucedido en la

legislación del régimen del Decreto Ley Nº 20530. Como se ha sostenido supra, desde
hace un tiempo hasta la fecha, como forma de solucionar los problemas existentes en
dicho régimen, se dictó una serie de medidas destinadas a mantener o asegurar su
viabilidad. Entre ellas se encuentran la Ley Nº 28389, Ley de reforma constitucional
(declarada constitucional por este Colegiado) y la de las nuevas reglas pensionarias
(declaradas constitucionales en parte) y la norma sub litis.
Justamente, una de las medidas adoptadas está referida al establecimiento de un

monto máximo de pago por pensión. Así, en el artículo 2 de la Ley Nº 28047 se observa
que el monto máximo de las pensiones derivadas del régimen previsional del Decreto
Ley Nº 20530 no podrá exceder de una Unidad Impositiva Tribunaria,(*)NOTA SPIJ
norma sólo aplicable para aquellas pensiones que se generen a partir del 1 de agosto de
2003.
Frente a ello, en el artículo 3 de la Ley Nº 28449, derogando el mencionado

dispositivo legal, se ha establecido que:
“El monto máximo mensual de las pensiones de cesantía, invalidez y

sobrevivecia(*)NOTA SPIJ del régimen de pensiones regulado por el Decreto Ley Nº
20530 es de dos (2) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes a la fecha en que
corresponda el pago de la pensión”.
8. De lo explicado, cabe argumentar que el nuevo criterio de porcentajes de

aportes establecido en el artículo 1 de la ley materia de impugnación se encontraba en
íntima relación con el monto máximo de pago pensionario y con la temporalidad de la
aplicación de este nuevo monto. Sin embargo, con las reformas introducidas, ya no será
el monto máximo el de una UIT, sino de dos UITs.
De otro lado, este monto máximo ya no empezará a regir para las pensiones
generadas a partir del 1 de agosto de 2003, sino para toda pensión, inclusive las que
están siendo entregadas, cambio que ha sido considerado constitucional por la sentencia
del Expediente Nº 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-PI/TC, 0007-2005-
PI/TC y 0009-2005-PI/TC. Ello, desde luego, proporciona al Estado un financiamiento
que le permite evitar el colapso dicho régimen pensionario.
§3. Principio de Proporcionalidad
9. De acuerdo con el principio de proporcionalidad, strictu sensu, para que una

injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del
objetivo de ésta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de
afectación del derecho fundamental, comparándose dos intensidades o grados: el de la
realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho
fundamental, al representar una valoración ponderativa de intereses contrapuestos,
permitiendo la observación de todas las circunstancias relevantes para el caso.
Se pueden recoger tres criterios con la finalidad de realizar el análisis de

proporcionalidad. Estos criterios son: que la comparación entre medios y fines debe
orientarse a determinar la intensidad de la limitación, para que, cuanto mayor sea la
limitación, más importantes deban ser los intereses generales que la regulación proteja;
que cuanto mayor sea la importancia o jerarquía de los intereses perseguidos por la
regulación, mejor podrán justificar una limitación en los derechos fundamentales; y, que
cuanto más afecte una intervención a los derechos fundamentales, deban ser más
cuidadosamente tenidas en cuenta las razones utilizadas para la justificación de la
medida legislativa restrictiva.
Por tal motivo, este Tribunal considera que, al haberse efectuado una reducción
progresiva del monto de pensión a ser recibida por los pensionistas del régimen del
Decreto Ley Nº 20530, y establecer, por otro lado, un aumento progresivo del monto de
los aportes, resulta desproporcionado, sobre todo, respecto de aquellos trabajadores
cuya remuneración es más reducida. Es así como la incidencia económica no es la
misma respecto de los trabajadores que perciben las remuneraciones más bajas respecto
de los que perciben las más altas.
Sobre la base del Convenio Nº 102 de la OIT, los recurrentes han precisado en su
demanda que:
“Al establecer la norma supra citada una equivalencia en los aportes de los
trabajadores y del Estado al Fondo de Pensiones, introdujo una corrección necesaria a la
regulación hasta entonces vigente (...). Como podrá apreciar este honorable Tribunal, los
aportes estatuidos en el citado Decreto Ley Nº 20530, si bien provenían exclusivamente
de las remuneraciones de los trabajadores, a la vez contemplaba escalas a efectos de que
el crecimiento en el porcentual de los aportes mantuvieran una proporcionalidad con el
nivel de ingresos remunerativos de los servidores civiles del Estado. Situación (...) que
no se contempla en el artículo primero de la Ley Nº 28047, objeto de la presente
acción”.
Este Tribunal considera que el artículo 1 de la Ley Nº 28047 es inconstitucional
por el fondo en tanto que el criterio de porcentajes de aportaciones en él establecido
resulta desproporcionado e irrazonable. En ese sentido, proponemos que se retorne a un
sistema de porcentajes escalonados como el que ya fue establecido en el artículo 7 del
Decreto Ley Nº 20530.
10. A partir de la conjunción de lo previsto en el artículo 11 de la Constitución

(de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria), y con lo señalado por el
artículo 71 del Convenio Internacional del Trabajo Nº 102, relativo a la Norma Mínima
de la Seguridad Social, el demandante considera que se ha establecido el principio de la
‘proporcionalidad de los aportes’.
Justamente, el mencionado Convenio de la OIT, que entrara en vigor en 1955, y

que fuera ratificado por el Perú en 1961, señala en su artículo 71 lo siguiente:
“1. El costo de las prestaciones concedidas en aplicación del presente Convenio

y los gastos de administración de estas prestaciones deberán ser financiados
colectivamente por medio de cotizaciones o de impuestos, o por ambos medios a la vez,
en forma que evite que las personas de recursos económicos modestos tengan que
soportar una carga demasiado onerosa y que tenga en cuenta la situación económica del
Miembro y la de las categorías de personas protegidas.
2. El total de cotizaciones de seguro a cargo de los asalariados protegidos no

deberá exceder el 50 por ciento del total de recursos destinados a la protección de los
asalariados y de los cónyuges y de los hijos de éstos. Para determinar si se cumple esta
condición, todas las prestaciones suministradas por el Miembro, en aplicación del
presente Convenio, podrán ser reconsideradas en conjunto, a excepción de las
prestaciones familiares y en caso de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales, si estas últimas dependen de una rama especial (...)”.
Sin perjuicio del resultado del test de razonabilidad, no superado por el artículo
1 de la Ley Nº 28047, es necesario precisar que éste no vulnera lo dispuesto por el
artículo 71 del Convenio Nº 102 de la OIT, en tanto los porcentajes en él previstos no
superan el 50% de la remuneración.
B. LA PROPIEDAD Y LOS APORTES DE LOS PENSIONISTAS
11. La propiedad, como derecho fundamental, se encuentra prevista en el

artículo 2, incisos 8 y 16 de la Constitución. Dicho derecho, desde una perspectiva
iusprivatista, se concibe como el poder jurídico que permite a una persona usar,
disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, el propietario puede servirse directamente
del bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición conveniente a sus
intereses patrimoniales.
Sin embargo, así entendido el derecho fundamental a la propiedad, parece

atribuir a su titular un poder absoluto, lo cual no se condice con los postulados
esenciales de los derechos fundamentales que reconoce un Estado social y democrático
de Derecho como el nuestro. Por ello, el derecho a la propiedad debe ser interpretado no
sólo a partir del artículo 2, incisos 8 y 16, sino también a la luz del artículo 70 de la
Constitución, el cual establece que éste se ejerce en armonía con el bien común y dentro
de los límites de ley.
En efecto, desde la perspectiva constitucional, el derecho fundamental a la

propiedad, como los demás derechos, posee un doble carácter: de derecho subjetivo y, a
su vez, de institución objetiva valorativa. Es decir, en nuestra Constitución se reconoce
a la propiedad no sólo como un derecho subjetivo o individual, sino también como una
institución objetiva portadora de valores y funciones.
Dado su doble carácter, el derecho fundamental a la propiedad no es un derecho

absoluto, sino que tiene limitaciones que se traducen en obligaciones y deberes a cargo
del propietario, las cuales se encuentran previstas legalmente. Ello obliga, por un lado, a
que el Estado regule su goce y ejercicio a través del establecimiento de límites fijados
por ley; y, por otro, impone al titular del derecho el deber de armonizar su ejercicio con
el interés colectivo. La función social es, pues, consustancial al derecho de propiedad y
su goce no puede ser realizado al margen del bien común, el cual constituye, en nuestro
ordenamiento constitucional, un principio y un valor constitucional.
12. Los recurrentes hacen mención, en su demanda, de la Sentencia de la Corte

Interamericana sobre el Caso de los Cinco Pensionistas vs. Perú, Sentencia de 28 de
febrero de 2003, y afirman que, respecto al derecho de propiedad:
“(...) la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que el derecho a

recibir una pensión de jubilación, constituye un derecho adquirido, por cuanto la
Constitución Peruana lo reconoce expresamente y, en la medida que este fue
incorporado al patrimonio de los pensionistas, se encuentra amparado por el artículo 21
de la Convención, que reconoce el derecho de propiedad... El criterio de la Corte
Interamericana es compartido, y asumido expresamente, por el Tribunal Constitucional
peruano, que en varias ocasiones ha identificado el derecho a percibir pensión con el
derecho de propiedad”.
Al respecto, tal y como este Tribunal ha venido estableciendo en su

jurisprudencia, se debe precisar que, a partir de las premisas establecidas, si la pensión
consta de los mismos atributos de la propiedad privada, cabe la equiparación entre
ambos. Al respecto, debemos señalar que la pensión, si bien forma parte del patrimonio
de la persona que goza del derecho a recibirla, no se puede desprender, sin más, su
asimilación con el derecho a la propiedad, pues entre la propiedad y la pensión existen
diferencias notables que se manifiestan en su naturaleza jurídica, en los actos que
pueden realizarse con ellas, en el modo de su transferencia y en su titularidad.
Tal como se precisara en la sentencia de los Expedientes Nº 0050-2004-AI/TC,

0051-2004-AI/TC, 0004-2005-PI/TC, 0007-2005-PI/TC y 0009-2005-PI/TC, por su
naturaleza, la pensión, a diferencia de la propiedad, no es un derecho real sobre un bien,
sino un derecho a percibir un determinado monto de pago periódico al que se tiene
acceso una vez que se han cumplido los requisitos legalmente establecidos y,
precisamente, uno de los requisitos consiste en la realización de aportaciones sobre la
base de las cuales se otorgará la pensión (sin que se genere una identidad en el monto
percibido respecto del monto aportado como sí sucede en el sistema privado de
pensiones).
En cuanto a los actos que pueden realizarse sobre la pensión, existen también
diferencias bastante marcadas con la propiedad. Así, la pensión no puede ser objeto, por
ejemplo, de determinados actos de libre disposición (compra-venta, permuta, donación,
entre otros), ni es susceptible, como es evidente, de expropiación -como
equivocadamente señalan los demandantes-. Tampoco puede equipararse la pensión con
la propiedad por el modo como se transfieren, puesto que la pensión no es susceptible
de ser transmitida por la sola autonomía de la voluntad del causante, como si se tratase
de una herencia, dado que se encuentra sujeta a determinados requisitos establecidos en
la ley y que, sólo una vez que hubiesen sido satisfechos, podría generar el derecho de
goce de su titular o de o sus beneficiarios.
En cuanto a la titularidad, no siempre coincide el titular de la pensión con la

persona beneficiada con ella, por lo que se debe distinguir entre el pensionista y el
beneficiario. Es evidente, por consiguiente, que la pensión no comporta los atributos
privativos de la propiedad, por lo que no corresponde asimilarlas como si el derecho a la
pensión fuera un forma de ejercicio del derecho de propiedad.
De lo expresado, queda claro que la(*)NOTA SPIJ señalado por los recurrentes
no es óbice para señalar que, al establecerse un monto único de porcentaje de
aportación, el cual irá aumentando progresivamente y de forma paralela a una
progresiva reducción del monto de los(*)NOTA SPIJ pensiones, podría generarse una
situación en la que el Estado termine expropiando parte de la remuneración a los
trabajadores sin que, posteriormente, obtengan una pensión proporcional a sus aportes.
En ese sentido, el bien a ser considerado como bien real no es, en este caso, la pensión
sino la remuneración; es decir, el dinero del trabajador, que como señalamos, no puede
ser tomado por el Estado sin que exista un justo título habilitante.
C. EFECTOS DE LA SENTENCIA: VACATIO SENTENTIAE
13. El Tribunal Constitucional tiene el deber de prever las consecuencias de sus

decisiones y, por tal motivo, teniendo en cuenta que la declaración de
inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley Nº 28047 dejaría un vacío normativo
susceptible de generar efectos nefastos en el funcionamiento del régimen pensionario
del Decreto Ley Nº 20530, dispone una vacatio sententiae.
Este Tribunal, en el fundamento 103 de la sentencia del Expediente Nº 010-

2002-AI/TC, relativo a la declaratoria de inconstitucionalidad de las normas
antiterroristas, estableció que:
“(...) tal regla, al autorizar la eventual realización de un nuevo juzgamiento, no

limita la posibilidad del Tribunal Constitucional de modular los efectos en el tiempo de
su decisión. Es decir, de autorizar que el propio Tribunal, en su condición de intérprete
supremo de la Constitución, pueda disponer una vacatio sententiae, y de esa manera
permitir que el legislador democrático regule en un plazo breve y razonable, un cauce
procesal que permita una forma racional de organizar la eventual realización de un
nuevo proceso para los sentenciados por el delito de traición a la patria”.
14. En esa medida, la presente sentencia comenzará a surtir efectos una vez que
el legislador haya promulgado la norma correspondiente, que reemplace la actualmente
vigente y que ha sido declarada inconstitucional, de tal manera que no quede un vacío
en la regulación del porcentaje mensual de pago de pensión correspondiente al régimen
pensionario del Decreto Ley Nº 20530.
Por consiguiente, se propone al Congreso emitir, a la brevedad posible, la norma

que modifique el contenido del artículo 1 de la Ley Nº 28047, respetando los principios
establecidos y desarrollados por este Tribunal en la presente sentencia.

confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda y, por lo tanto, inconstitucional el criterio

porcentual de aportaciones establecido en el artículo 1 de la Ley Nº 28047, debido a que
vulnera los principios de razonabilidad y proporcionalidad dentro de los alcances
señalados en el fundamento 14. Asimismo, PROPONE al Congreso de la República que,
dentro de un plazo razonable y breve (antes de agosto de 2006, fecha en la que el monto
de las aportaciones sube a 20%), reemplace legislativamente el criterio establecido en
dicho artículo por un criterio de porcentaje de aportación escalonado.
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
Declaran fundada demanda de inconstitucionalidad respecto de las Ordenanzas

Nºs. 001-1998-MDSL y otras emitidas por la Municipalidad
Distrital de San Luis, sobre arbitrios municipales
(Publicado: 02-02-2006)
PEDRO PABLO FERNÁNDEZ SOLIS
MÁS DEL 1% DE CUIDADANOS
En Lima, a los 26 días del mes de setiembre de 2005, el Tribunal Constitucional

en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini,
Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma,
1. ASUNTO
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por don Pedro Pablo Fernández
Solís, en representación de la Asociación de Propietarios y Residentes de la
Urbanización Las Moras (APRULM) del distrito de San Luis y más del 1% de
ciudadanos del referido distrito, contra las Ordenanzas Distritales Nºs. 003-2004-
MDSL, 006-2004-MDSL y 016-2004-MDSL, así como contra las Ordenanzas que
regularon el régimen de arbitrios de la Municipalidad de Miraflores en el período 1998 a
2003.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso : De Inconstitucionalidad.

Demandante : Pedro Pablo Fernández Solís.
Más del 1% de ciudadanos.
Normas sometidas : Ordenanzas Distritales
a control Nºs. 003-2004-MDSL (2004),
006-2004-MDSL (2004) y 016-2004-MDSL
(2004); así como
las que regularon aquellas
Ordenanzas que regularon el
régimen de arbitrios de la
Municipalidad de San Luis en el
período 1998 a 2003, Ordenanzas
Nºs. 003-2003-MDSL,
004-2003-MDSL, 001-1998-MDSL, 060-2000-MDSLM,
031-1999-MDSL, 094-2001-MDSL y 122-2002-MDSL.
Bienes demandados : Los principios de reserva de ley
(ratificación dentro del plazo),
no confiscatoriedad y capacidad contributiva,
establecidos
en el artículo Nº 74 de la
Constitución. El principio de no
retroactividad de la ley, previsto
en el artículo 103 de la
Constitución.
Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de las normas sujetas
a control antes referidas;
asimismo, se declaren inválidos los efectos jurídicos
generados sobre la base de las
ordenanzas cuestionadas
(sic).
III. NORMAS DEMANDADAS POR VICIOS DE CONSTITUCIONALIDAD
Ordenanzas Distritales Nºs. 003-2004-MDSL, 006-2004-MDSL y 016-2004-

MDSL; así como las que regularon el régimen de arbitrios de la Municipalidad de
Miraflores en el período 1998 a 2003, que establecen y regulan el cobro de arbitrios por
limpieza pública; parques y jardines; y serenazgo.
IV. DEMANDA Y CONTESTACIÓN DE LAS PARTES

A) Demanda
a. Sobre la inconstitucionalidad de la Ordenanza Nº 003-2004-MDSL
Los demandantes plantean demanda de inconstitucionalidad contra diversas

Ordenanzas que regulan el régimen de arbitrios municipales de la Municipalidad de San
Luis, por considerar que dichas normas desde su origen contienen vicios de
inconstitucionalidad, ya que vulneran los principios recogidos por el artículo 74 de la
Constitución, así como el del debido proceso.
Alegan que la Ordenanza Nº 003-2004-MDSL, que aprueba el marco legal del

régimen tributario del distrito y los montos de los arbitrios de limpieza, parques y
jardines públicos y serenazgo, vulnera el principio del debido proceso, por haber sido
publicada en el diario oficial El Peruano sin haber cumplido el requisito de la
ratificación a través del Acuerdo del Concejo Provincial de la Municipalidad de Lima,
de acuerdo a lo dispuesto por la Ley de Tributación Municipal, Decreto Legislativo Nº
776.
Manifiestan también que la Ordenanza Distrital cuestionada se encontraba en la

fecha de presentación de la demanda en trámite para su ratificación, tal como consta en
el Acuerdo de Concejo Nº 425 del 17 de diciembre de 2004, el cual ratifica la
Ordenanza Nº 016-2004-MDSL (ejercicio 2005), que señala expresamente en su Quinto
Considerando que “(...) la referida Ordenanza (Nº 003-2004-MDSL) se encuentra en
trámite de ratificación”. Agregan que pretender dicha ratificación después del período
para el cual estuvo vigente implicaría vulnerar el artículo 103 de la Constitución.
De otro lado, sostienen que la referida Ordenanza adolece de incoherencia legal

al fijar el importe de las tasas por arbitrios (específicamente en el caso de parques y
jardines), incumpliendo lo previsto en el artículo 69-B de la Ley de Tributación
Municipal.
b. Sobre la inconstitucionalidad de las Ordenanzas Nºs. 006-2004-MDSL y 016-

2004-MDSL
Los demandantes aducen que las referidas ordenanzas también adolecen de

inconstitucionalidad por relacionarse a los importes de los arbitrios municipales fijados
por la Ordenanza Nº 003-2004-MDSL. Afirman que mediante Acuerdo de Concejo Nº
425, de fecha 27 de diciembre de 2004, con aplicación el 01 de enero de 2005, se
ratificó la Ordenanza Nº 016-2004-MDSL la cual mantiene los importes de los arbitrios
municipales conforme a lo regulado por la Ordenanza Nº 003-2004-MDSL.
c. Sobre la inconstitucionalidad de las Ordenanzas Nºs. 003-2003-MDSL, 004-

2003-MDSL, 001-1998-MDSL, 060-2000-MDSLM, 031-1999-MDSL, 094-2001-
MDSL, 122-2002-MDSL, emitidas por la Municipalidad de Distrital de San Luis,
aplicables al período 1998 al 2003
Los demandantes afirman que dos de estas ordenanzas emitidas por la

Municipalidad Distrital de San Luis fueron materia de devolución por no cumplir con
los requisitos correspondientes (Ordenanzas Nºs. 003-2003-MDSL y 004-2003-MDSL);
mientras que las seis restantes se encuentran en trámite de ratificación; por tanto,
carecen de validez al no haberse cumplido con la ratificación respectiva, no pudiendo
surtir efectos legales para los períodos señalados.
B). Contestación de la demanda y deducción de excepciones
La Municipalidad de San Luis deduce las excepciones de incapacidad del

demandante o su representante, de representación defectuosa o insuficiente del
demandante y de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda. En
cuanto a la primera, sostiene que la demanda fue interpuesta por la Asociación de
Propietarios y Residentes de la Urbanización Las Moras (APRULM) y no por la
persona de Pedro Apolaya Ortiz, tal como se aprecia en el Oficio Nº 001-2005-PDI
dirigido al Presidente del Tribunal Constitucional. Respecto a la segunda, alega que no
se ha acreditado la representación legal de la persona jurídica demandante, ni la
vigencia de poder y facultades para que el señor Pedro Apolaya Ortiz pueda accionar
judicialmente. Y en cuanto a la última, afirma que mediante Resolución Nº 073-2005-
JNE se resolvió determinar la validez de los registros de adherentes otorgada por la
RENIEC para la acción de inconstitucionalidad únicamente para la Ordenanza Nº 003-
2004-MDSL, y no así para las otras mencionadas en el escrito de la demanda.
Asimismo, contesta la demanda aduciendo que el demandante ha excedido lo

establecido en la Resolución Nº 073-2005-JNE, pues mediante dicho documento se
informa al Tribunal Constitucional la certificación otorgada por RENIEC para la
procedencia de la acción de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Nº 003-2004-
MDSL; y que, sin embargo, en la demanda se incluyen otras ordenanzas que no han
sido materia de certificación de firmas, de modo que al amparo del artículo IX del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional debe
determinar que el petitorio de la demanda se limitará al pronunciamiento de la
“constitucionalidad” de la Ordenanza Nº 003-2004-MDSL.
De igual modo, niega que las ordenanzas materia del presente proceso adolezcan
de vicios de inconstitucionalidad, señalando lo siguiente:
- Que la Ordenanza Nº 003-2004-MDSL (período 2004) ha sido expedida en el

marco constitucional establecido para los gobiernos locales, considerando lo dispuesto
por el Tribunal Constitucional, la Defensoría del Pueblo y los lineamientos y criterios
establecidos en las Resoluciones Nºs. 008 y 009-2003-CAM-INDECOPI; y que, en
virtud de ello, se consignó el valor mínimo mensual para cada arbitrio.
Que la Ordenanza Nº 006-2004-MDSL, mediante la cual se otorga el beneficio

tributario de descuento del 40% del arbitrio municipal de parques y jardines públicos,
establece el monto mínimo a pagar de acuerdo con la Ordenanza Nº 003-2004-MDSL
antes mencionada.
- Que la Ordenanza Nº 016-2004-MDSL (período 2005) fue materia de

ratificación por la Municipalidad Provincial de Lima, mediante el Acuerdo de Concejo
Nº 425, la misma que recoge los lineamientos establecidos en las Resoluciones Nºs. 008
y 009-CAM-INDECOPI y la STC Nº 918-2002.
- Que, respecto a las demás ordenanzas materia del presente proceso, sólo se
puede solicitar la inconstitucionalidad de las ordenanzas municipales que no cumplan
con el requisito de la ratificación (artículo 40 de la Ley Nº 27972) desde la vigencia de
la Ley Orgánica de Municipalidades, Nº 27972, es decir, a partir del 28 de mayo de
2003. Y que, en concordancia con el artículo 103 de nuestra Constitución Política, la
inconstitucionalidad de ordenanzas municipales de carácter tributario sólo se puede
plantear para las emitidas después de la fecha en que entró en vigencia la referida Ley.
- Que, en cuanto al requisito de ratificación, las Ordenanzas Nºs. 003-2004-

MDSL, 006-2004-MDSL y 016-2004-MDSL han cumplido con ser ratificadas,
precisando que el Acuerdo de Concejo Nº 425, publicado el 31 de diciembre de 2004,
ratificó la Ordenanza Nº 016-2004-MDSL, y el Acuerdo de Concejo Nº 412, publicado
el 31 de marzo de 2005, ratificó la Ordenanza Nº 003-2004-MDSL.
V. LA VINCULACIÓN DE LA STC Nº 0053-2005-PI/TC Y LOS ALCANCES

DE LA INCONSTITUCIONALIDAD POR CONEXIDAD (ARTÍCULO 78
CPCONST.)
1. Previamente, debe puntualizarse que en cuanto a las excepciones de

incapacidad y de representación defectuosa del demandante, así como de oscuridad o
ambigüedad en el modo de proponer la demanda, planteadas por la Municipalidad
demandada, el Tribunal Constitucional -antes de admitir a trámite la demanda de
inconstitucionalidad-, cumplió con evaluar todos los aspectos cuestionados por la
demandada, referidos a la representación procesal y el petitorio, esto es, respecto a la
claridad en el planteamiento de las normas impugnadas; por lo que no corresponde en
esta ocasión emitir pronunciamiento sobre dichos extremos en tanto y en cuanto el
Tribunal ve allanado el camino hacia un pronunciamiento de fondo.
2. Asimismo, corresponde aclarar la errónea interpretación de la Municipalidad

demandada cuando afirma que “(...) La Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27972
entró en vigencia el 28 de mayo del 2003 y en el art. 40 se establece la ratificación de
las ordenanzas municipales en materia tributaria, en consecuencia sólo se podría
solicitar la inconstitucionalidad de las ordenanzas municipales desde la vigencia de la
Ley 27972 (...)”(sic), pues, resulta inadmisible bajo cualquier punto de vista.
3. En efecto, ya desde la STC Nº 007-2001-AI/TC, el Tribunal Constitucional

estableció que “(...) aunque toda norma preconstitucional no puede asumirse per se
como inmediatamente incorporada a un determinado ordenamiento jurídico si
previamente no es cotejada con el modelo de fuentes normativas diseñado por una
nueva Constitución, en el presente caso, el artículo 94 de la Ley Orgánica de
Municipalidades Nº 23853 no resulta incompatible con ningún dispositivo de la
Constitución Política de 1993, actualmente vigente, pues, a pesar de que ya no son los
edictos municipales los que regulan materia tributaria, sino las ordenanzas, como lo
establece la Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario, el procedimiento de
ratificación de tales normas expedidas por una municipalidad distrital por parte de una
municipalidad provincial, no resulta contrario ni a la garantía institucional de la
autonomía municipal ni tampoco al principio de legalidad en materia tributaria. Por
consiguiente y si bien es cierto que la regla de la fuente normativa conforme a la cual se
regula en materia tributaria ha cambiado, no lo ha sido así el alcance de la obligación
ratificatoria contenida en el artículo 94 de la citada Ley Orgánica de Municipalidades,
(...)”.
4. De modo que, si bien inicialmente los arbitrios se aprobaban mediante edictos,
según el artículo 94 de la anterior Ley Orgánica de Municipalidades, Nº 23853, el
requisito de ratificación ha seguido subsistiendo con igual exigencia como condición de
validez una vez que dicha norma fue reemplazada por las ordenanzas desde la anterior
Ley Orgánica, e incluso con la actualmente vigente, esto es, la Ley Orgánica de
Municipalidades aprobada por Ley Nº 27972. Por consiguiente, es inaceptable el
argumento expuesto por la referida Municipalidad, pues pretende desconocer el carácter
vinculante de las sentencias de este Tribunal, que no sólo se extiende al fallo, sino a su
ratio decidendi, es decir, a aquellas motivaciones y argumentos que le permiten concluir
en la decisión final del proceso.
5. Mediante STC Nº 0053-2005-PI/TC publicada el 17 de setiembre de 2005,

con motivo de la evaluación de la constitucionalidad de diversas ordenanzas sobre
arbitrios del distrito de Miraflores, el Tribunal Constitucional estableció que las reglas
generales en ella desarrolladas constituían precedente vinculante para el resto de
municipalidades del país, en virtud de lo dispuesto por el artículo 78 del Código
Procesal Constitucional, que dispone que “La sentencia que declare la ilegalidad o
inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarará igualmente la de aquella otra a la
que debe extenderse por conexión o consecuencia”.
6. La declaración de la inconstitucionalidad de normas conexas resulta

perfectamente admisible en nuestro ordenamiento jurídico. A diferencia de lo
establecido por el artículo 38 de la anterior Ley Orgánica del Tribunal Constitucional,
Nº 26435, actualmente la declaratoria de inconstitucionalidad no se restringe
únicamente a los preceptos derivados de la misma norma cuestionada, que haya sido
materia del contradictorio, sino que se extiende a aquellas otras normas que se
encuentren ligadas por conexión o consecuencia, evidentemente, aun cuando no hayan
sido materia del petitorio.
7. A la luz de dicha prescripción, este Tribunal consideró en tal oportunidad, a la

regulación de arbitrios municipales es un supuesto plenamente susceptible de ser tratado
bajo los alcances del artículo 78 del CPConst. En efecto, el interés público, al constituir
un tema de envergadura nacional, justificó la extensión de los efectos del fallo, puesto
que los supuestos de inconstitucionalidad detectados trascendían el propio caso de la
Municipalidad de Miraflores.
8. De este modo, una vez identificados los supuestos de inconstitucionalidad en

la producción normativa municipal sobre arbitrios (referidos al plazo de la ratificación y
los criterios para la distribución del costo), el rango de observancia (períodos 1997-
2004) y la posibilidad de continuar la cobranza en base a “nuevas ordenanzas” para los
períodos no prescritos (2001-2004), el Tribunal extendió la declaratoria de
inconstitucionalidad a todos aquellos supuestos (ordenanzas con vicios de
inconstitucionalidad), más allá del caso de las ordenanzas de Miraflores. En tal sentido,
el resto de Municipalidades quedaron vinculadas por el carácter de cosa juzgada y
fuerza de ley de dicha sentencia. De modo que quedaron obligadas a verificar si en los
períodos indicados sus ordenanzas también incurrían en los vicios detectados por el
Tribunal y, de ser así, proceder conforme a lo dispuesto en los puntos XIII y XIV de la
sentencia predicha.
9. Consecuentemente, ningún municipio puede eximirse de efectuar la
constatación referida, dado que, por la declaración de inconstitucionalidad de normas
conexas, este Colegiado declaró inválida toda ordenanza que presente los vicios de
inconstitucionalidad alertados en su jurisprudencia. Así las cosas, siendo claros e
identificables tales supuestos, la labor de los municipios quedó sujeta únicamente a
constatarlos en las ordenanzas de su circunscripción, lo cual, evidentemente, no puede
equipararse a un supuesto de arrogación de facultades jurisdiccionales, sino
simplemente a ejecutar lo dispuesto por una sentencia de este órgano.
Por consiguiente, resultan inadmisibles los argumentos que condicionan el

cumplimiento de lo dispuesto en dicha sentencia a la supuesta necesidad de que este
Tribunal precise textualmente el número y período de vigencia de cada ordenanza
inválida.
10. Ahora bien, conforme se ha señalado en los fundamentos supra, en el punto

XIV de dicha sentencia -referido al precedente vinculante para el resto de
Municipalidades-, se estableció que respecto a los mismos períodos tributarios
evaluados en los casos de Surco y Miraflores, esto es, 1997 a 2004, los municipios
deben observar las reglas vinculantes establecidas en dicha sentencia respecto al
procedimiento de ratificación (VII, parte B, § 9), así como los parámetros mínimos de
validez constitucional que permiten aproximarse a opciones de distribución ideal del
costo del servicio (VIII, parte A, § 3). De igual manera, también quedaron sujetos a lo
que disponía el fallo de la sentencia respecto a la modulación de sus efectos en el
tiempo, siéndoles aplicables las mismas reglas establecidas en el punto XIII.
Dicho esto, conviene transcribir las referidas reglas vinculantes:
§ Reglas de observancia obligatoria sobre el procedimiento de ratificación
11. Respecto al procedimiento de ratificación, en el punto VII, parte B, § 9, se

estableció el siguiente precedente:
- La ratificación es un requisito esencial para la validez de la ordenanza que crea

arbitrios.
- La publicación del Acuerdo de Concejo Provincial que ratifica, es un requisito

para su vigencia.
- El plazo fijado por el artículo 69-A de la Ley de Tributación Municipal, es el

plazo razonable para la ratificación y publicación del Acuerdo de Concejo que ratifica la
ordenanza.
- Sólo a partir del día siguiente de la publicación de dicho acuerdo dentro del
plazo, la municipalidad distrital estará legitimada para cobrar arbitrios.
- En caso de que no se haya cumplido con ratificar (requisito de validez) y

publicar (requisito de vigencia) una ordenanza dentro del plazo previsto, corresponde la
aplicación del artículo 69-B de la Ley de Tributación Municipal; en consecuencia, el
arbitrio se cobrará en base a la ordenanza válida y vigente del año fiscal anterior
reajustada con el índice de precios al consumidor.
- Si la norma del año anterior no cuenta con los requisitos de validez y vigencia,
deberá retrotraerse hasta que se encuentre una norma que reúna tales requisitos y sirva
de base de cálculo.
§ Reglas de observancia obligatoria sobre los parámetros mínimos de validez

constitucional para la distribución del costo del arbitrio
12. Respecto a los parámetros mínimos de validez constitucional que permiten

aproximarse a opciones de distribución ideal del costo del servicio, en el punto VIII,
parte A, § 3 de la sentencia precitada, se estableció el siguiente precedente:
Luego de hacer hincapié en este aspecto -ya expuesto preliminarmente en la

STC Nº 0041-2004-AI/TC-, se expondrá de manera general, al igual que en aquella
oportunidad, algunos criterios objetivos de distribución y observancia básica que
razonablemente harían presumir una mejor distribución del costo del arbitrio.
A) Limpieza pública (fundamento 42, STC Nº 0041-2004-AI/TC)
Como quiera que el servicio de limpieza pública involucra un conjunto de

actividades, como por ejemplo servicios de recolección y transporte de residuos, barrido
y lavado de calles, relleno sanitario, etc., los criterios de distribución deberán adecuarse
a la naturaleza de cada rubro; por ejemplo, el criterio tamaño del predio no resulta
adecuado en todos los casos para distribuir el costo por recolección de basura, pues
presentará matices si se trata de casa-habitación o de un local comercial; sin embargo, sí
será el correcto para el caso de limpieza de calles, no en términos de metros cuadrados
de superficie, sino en cuanto a la longitud del predio, pues a mayor longitud, mayor
limpieza de calles.
Cabe, entonces, efectuar las siguientes precisiones:
- El criterio tamaño del predio, entendido como metros cuadrados de superficie

(área m2), guarda relación directa e indirecta con el servicio de recolección de basura,
en los casos de casa-habitación, pues a mayor área construida se presume mayor
provocación de desechos; por ejemplo, un condominio o un edificio que alberga varias
viviendas tendrá una mayor generación de basura que una vivienda única o de un solo
piso.
- Para lograr una mejor precisión de lo antes señalado, deberá confrontarse,

utilizando como criterio adicional, el número de habitantes en cada vivienda, lo cual
permitirá una mejor mensuración de la real generación de basura.
- Para supuestos distintos al de casa-habitación (locales comerciales, centros

académicos, supermercados, etc.), el criterio tamaño de predio (área m2) no demostrará
por sí solo una mayor generación de basura, por lo cual, deberá confrontarse, a fin de
lograr mayor precisión, con el criterio uso de predio, pues un predio destinado a
supermercado, centro comercial, clínica, etc., presume la generación de mayores
desperdicios no por el mayor tamaño del área de terreno, sino básicamente por el uso.
- Para la limpieza de calles no puede considerarse el tamaño de predio entendido
como metros cuadrados de superficie, sino únicamente como longitud del predio del
área que da a la calle, pues el beneficio se da en el barrido y limpieza de las pistas y
veredas circunscritas a cada predio.
B) Mantenimiento de parques y jardines (fundamento 43, STC Nº 0041-2004-

AI/TC)
En este caso, lo determinante para medir la mayor intensidad de disfrute del

servicio será el criterio ubicación del predio, es decir, la medición del servicio según la
mayor cercanía a áreas verdes. Por consiguiente, no se logrará este objetivo si se utilizan
los criterios de tamaño y uso del predio, debido a que no se relacionan directa o
indirectamente con la prestación de este servicio.
C) Serenazqo (fundamento 44, STC Nº 0041-2004-AI/TC)
En el servicio de serenazgo es razonable utilizar los criterios de ubicación y uso

del predio, por cuanto su uso se intensifica en zonas de mayor peligrosidad. Asimismo,
debe tenerse en cuenta el giro comercial; por ejemplo, la delincuencia y peleas callejeras
suelen producirse con mayor frecuencia en centros comerciales, bares o discotecas.
Siguiendo esta lógica, el tamaño del predio no es un criterio que pueda

relacionarse directa o indirectamente con la prestación de este servicio.
§ Reglas de observancia obligatoria derivadas de la modulación de los efectos en

el tiempo de la declaración de inconstitucionalidad
13. El artículo 81 del CPConst. otorga al Tribunal Constitucional la posibilidad

de modular los efectos en el tiempo de la sentencia de inconstitucionalidad en materia
tributaria, estableciendo que la decisión del supremo intérprete de la Constitución debe
ser expresa y pronunciarse respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras la
norma inconstitucional estuvo vigente.
14. Siendo así, este Colegiado descartó la posibilidad de un fallo con efecto
retroactivo, en la consideración de que las cuantiosas devoluciones a que daría lugar,
pondrían en riesgo la propia continuidad y mantenimiento del servicio que deben
suministrar los municipios. En tal sentido, la decisión de no otorgar retroactividad a los
efectos de la sentencia 0053-2004-PI/TC, determinó las siguientes reglas vinculantes
para todos los municipios del país:
- No procedan las solicitudes de devoluciones por pagos indebidos cobrados en

base a las ordenanzas declaradas inconstitucionales, que se interpongan luego de la
publicación de la sentencia.
- Están exentos de la primera regla los reclamos administrativos y procesos

judiciales que fueron accionados dentro de los plazos correspondientes y que aún se
encontraban en trámite al momento de la publicación de la sentencia, a fin de que prime
en su resolución el principio pro actione.
- Se deja sin efecto cualquier cobranza en trámite basada en ordenanzas
inconstitucionales; asimismo, se impide el inicio de cualquier procedimiento coactivo
cuya finalidad sea la de ejecutar el cobro de deudas originadas en ordenanzas
inconstitucionales.
- La regla anterior únicamente imposibilita la realización de la cobranza de

deudas impagas basándose en ordenanzas inconstitucionales; por consiguiente, no
impide que las mismas puedan ser exigidas: a) sobre la base de ordenanzas válidas de
períodos anteriores reajustadas con el índice de precios al consumidor; o, en su defecto,
de no encontrarse norma válida alguna, b) sobre la base de nuevas ordenanzas emitidas
siguiendo los criterios vinculantes de este Tribunal, por los períodos no prescritos.
- De estar en el supuesto b), las ordenanzas habilitadas para cobrar las deudas
impagas por los períodos no prescritos deberán tramitarse conforme a los plazos del
procedimiento de ratificación que hayan establecido las municipalidades provinciales.
El trámite deberá realizarse igual que en el caso del procedimiento de ratificación de las
ordenanzas que regirán por el período 2006, a fin de que puedan surtir efectos desde el 1
de enero de dicho año.
VI. ANÁLISIS DE LAS ORDENANZAS CUESTIONADAS
15. Conforme a lo antes señalado, dado el carácter vinculante, de efectos

generales y cosa juzgada de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de
normas legales (artículos 81 y 82 del CPConst.), la propia Municipalidad demandada
tenía la obligación de revisar sus ordenanzas y adecuarlas al precedente establecido por
este Tribunal, a partir del día siguiente de la publicación de la Sentencia 0053-2004-
PI/TC. Por ello, estaba bajo su responsabilidad el cumplimiento de los plazos
establecidos por el SAT de Lima para el procedimiento de ratificación de sus
ordenanzas por lo(*)NOTA SPIJ períodos no prescritos a efectos del recálculo y cobro
de la deuda impaga de dichos períodos.
No obstante, debido al cuestionamiento expreso de tales ordenanzas en el

presente proceso, corresponde contrastar dichas normas con los criterios vinculantes de
la STC 0053-2004-PI/TC.
Nº de Ordenanza Publicación Ratificación Publicación de

de aprobación la ratificación
001-1998-MDSL 12.02.1998 A.C. 399 08.04.2005
031-1999-MDSL 17.07.1999 A.C. 402 08.04.2005
060-2000-MDSL 17.02.2000 A.C. 409 08.04.2005
094-2001-MDSL 17.01.2001 A.C. 411 08.04.2005
122-2002-MDSL 01.02.2002 A.C. 413 08.04.2005
003-2003-MDSL 19.02 2003 Devueltas por el SAT -
004-2003-MDSL 19.02.2003 Devueltas por el SAT -
003-2004-MDSL 06.03.2004 A.C. 412 31.03.2005
016-2004-MDSL 17.12.2004 A.C. 425 31 12 2004
§ 1. Ordenanzas Nºs. 001-1998-MDSL, 031-1999-MDSL, 060-2000-MDSL,

094-2001-MDSL, 122-2002-MDSL, 003-2003-MDSL y 004-2003-MDSL
16. Los demandantes cuestionan la constitucionalidad de las ordenanzas sobre
arbitrios vigentes en el distrito de San Luis para los períodos 1998-2003, por no haberse
cumplido con el requisito de ratificación.
17. El criterio establecido por el Tribunal Constitucional concuerda con el

sustento del requisito de la ratificación, como uno constitutivo de validez; y, en esa
medida, se ha establecido, vía interpretación, que tal requisito debe concretarse en el
término de un plazo razonable; esto es, el plazo establecido en el artículo 69-A de la Ley
de Tributación Municipal que, para efectos de los referidos períodos tributarios, debía
cumplirse de manera indefectible a más tardar el 30 de abril (ordenanza ratificada y con
Acuerdo de Concejo publicado).
18. Conforme se advierte del cuadro anterior, las Ordenanzas correspondientes a

los períodos 1998 a 2002 fueron ratificadas recién en el año 2005; es decir, fuera del
plazo razonable para su ratificación, por lo que nunca debieron surtir efecto en los
contribuyentes. Más aún, en el caso de las Ordenanzas Nº 003-2003-MDSL y Nº 004-
2003-MDSL, nunca fueron ratificadas, por incumplir con requisitos de trámite,
conforme se advierte del reporte
http://www.sat.gob.pe/ratiordenanza/pconsratificaciones.asp. Consecuentemente, la sola
existencia de vicios formales de validez referidos a la ratificación en el que han
incurrido tales Ordenanzas, permite a este Colegiado declarar su inconstitucionalidad,
sin necesidad de continuar la evaluación del aspecto material.
§ 2. Ordenanza Nº 003-2004-MDSL
19. Bajo el mismo razonamiento, la Ordenanza Nº 003-2004 debe ser declarada

inconstitucional, toda vez que no sólo no fue ratificada dentro del plazo razonable, sino
que, al expedirse, no contó con el informe técnico que detalle el costo global del
servicio, el cual fue publicado con fecha posterior, vulnerando el principio de reserva de
ley en materia tributaria.
20. En efecto, es evidente la importancia de la publicación del informe técnico

financiero anexo a la ordenanza sobre arbitrios, pues no sólo es una garantía de
transparencia frente al contribuyente, sino que su inobservancia afecta los principios de
reserva de ley y de seguridad jurídica, que buscan evitar la arbitrariedad de las
municipalidades al momento de determinar los montos por arbitrios.
21. En reiterada jurisprudencia este Colegiado ha precisado que la reserva de ley

se encuentra garantizada cuando, vía ley o norma habilitada, se regulan los elementos
esenciales y determinantes para reconocer dicho tributo como tal, de modo que todo
aquello adicional pueda ser delegado para su regulación a la norma reglamentaria en
términos de complementariedad, mas nunca de manera independiente.
22. En el caso de las ordenanzas municipales sobre arbitrios, la determinación

del costo global constituye el aspecto mensurable de este tributo, su base imponible y,
como elemento esencial del mismo, determina que no puedan cobrarse arbitrios en base
a ordenanzas que carezcan de informe técnico.
§ 3. Ordenanzas Nº 006-2004-MDSL y Nº 016-2004-MDSL

23. La Ordenanza Nº 016-2004-MDSL establece el régimen tributario marco de
los arbitrios de limpieza pública, parques y jardines y serenazgo para el año 2005 en el
distrito de San Luis. Por su parte, la Ordenanza Nº 006-2004-MDSL establece otorgar
beneficio tributario de descuento del 40% del arbitrio municipal de parques y jardines
para el período 2004, cobrado en base a la Ordenanza Nº 004-2003-MDSL.
24. Los demandantes afirman que las referidas ordenanzas también adolecen de
inconstitucionalidad porque se relacionan con los importes de los arbitrios municipales
fijados por la Ordenanza Nº 003-2004-MDSL.
25. Por su parte, los demandados sostienen que la Ordenanza Nº 016-2004-

MDSL (período 2005) fue materia de ratificación por la Municipalidad Provincial de
Lima mediante el Acuerdo de Concejo Nº 425, y recoge los lineamientos establecidos
por las Resoluciones Nºs. 008 y 009-CAM-INDECOPI y la STC Nº 918-2002-AA/TC,
por lo que cumple con todos los requisitos para confirmar su constitucionalidad.
26. Ahora bien, respecto a la Ordenanza Nº 006-2004-MDSL, conviene precisar

que no está referida a la regulación y determinación de arbitrios, sino más bien al
otorgamiento de un beneficio tributario en el pago correspondiente al arbitrio de parques
y jardines para el período 2004, por lo que, en este caso, aun tratándose de materia
tributaria, no hay justificación lógica para exigir la ratificación bajo el mismo
fundamento constitutivo de validez, ya que las razones por las que un Municipio, a
diferencia de otro, otorga exenciones al pago de deudas, no están condicionadas a un
criterio de uniformidad para todos los casos.
Por otro lado, aun cuando la norma que reguló los arbitrios para el año 2004
(Ordenanza Nº 003-2004-MDSL) ha sido declarada inconstitucional, lo cierto es que
este Tribunal, en estos casos, ha optado por no otorgar efectos retroactivos a su
sentencia, de modo que no proceden las devoluciones -salvo en los casos particulares
accionados antes de la publicación de la Sentencia Nº 053-2004-PI/TC-; por tanto, si
quienes cumplieron con el pago del arbitrio -en base a la Ordenanza Nº 003-2004-
MDSL- lo hicieron acogiéndose al beneficio otorgado mediante la Ordenanza Nº 006-
2004-MDSL, mal podría desconocerse dicho beneficio en perjuicio de dichos
contribuyentes.
Este Tribunal, entonces, no encuentra sustento suficiente en los argumentos de

los demandantes, ni tampoco ninguna anomalía en la contrastación de la referida
Ordenanza con el Bloque de Constitucionalidad, por lo que debe confirmarse su validez.
27. Conforme se ha sostenido reiteradamente, el criterio vinculante establecido

por el Tribunal es que la ratificación debe concluirse en un plazo razonable,
entendiéndose como tal el fijado por el artículo 69-A de la Ley de Tributación
Municipal, el cual, luego de la modificación introducida por el Decreto Legislativo Nº
952, que rige para los arbitrios del 2005 en adelante, se entiende hasta el 31 de
diciembre de cada año1.
Siendo así, la Ordenanza Nº 016-2004-MDSL (17.12.04), ha cumplido con el

requisito de ratificación por Acuerdo de Concejo Nº 425, publicado con fecha 31.12. 04,
dentro del plazo razonable. En consecuencia, corresponde verificar si también resulta
constitucional por el fondo.
28. La Municipalidad emplazada sustenta la constitucionalidad material de dicha

Ordenanza argumentando que la misma ha tomado como base los lineamientos
establecidos en la Resolución Nº 008 y 009-CAM-INDECOPI y la STC 0918-2002-
AA/TC, conforme se advierte del sexto considerando de la norma cuestionada. Cabe
aclarar, sin embargo, que mientras estuvo vigente el criterio de la STC 0918-2002-
AA/TC, este Tribunal consideraba proscrito el uso de criterios tales como el valor de
predio; motivo por el cual, la interpretación que de tal sentencia efectúa el Municipio de
San Luis no resulta exacta.
29. Lo cierto es que al momento de expedirse la referida Ordenanza, la

Municipalidad se encontraba vinculada, primeramente, a los criterios establecidos en el
Decreto Legislativo Nº 952, que modifica el artículo 69 de La Ley de Tributación
Municipal, y que regía a partir de la regulación de las ordenanzas del año 2005,
estableciendo que “(...) para la distribución entre los contribuyentes de una
municipalidad del costo de las tasas por servicios públicos o arbitrios, se deberá utilizar
de manera vinculada y dependiendo del servicio público involucrado, entre otros
criterios que resulten válidos para la distribución: el uso, tamaño y ubicación del predio
del contribuyente”.
30. Como quiera que los efectos de la STC 0053-2004-PI/TC (17.09.05) resultan
vinculantes a partir del día siguiente de su publicación, y siendo anual la vigencia de las
ordenanzas por arbitrios, corresponde tomarlos en cuenta para las ordenanzas que rijan
desde el período 2006 en adelante; asimismo, excepcionalmente para la emisión de
nuevas ordenanzas para el cobro de deudas impagas por los períodos no prescritos
(2001-2004), según lo dispuesto en la propia sentencia; por tal motivo, respecto a las
ordenanzas aprobadas para el período 2005, rige lo dispuesto en el Decreto Legislativo
Nº 952, es decir, operan como criterios válidos, entre otros, el uso, tamaño y ubicación
del predio, sin la precisión de ser agrupados de modo específico dependiendo de cada
tipo de arbitrio.
Por tal motivo, tomando en cuenta que la declaratoria de inconstitucionalidad

constituye la última ratio, y que, desde el punto de vista material, la Ordenanza Nº 016-
2004-MDSL se ajustó al referente legal de ese entonces, corresponde confirmar su
constitucionalidad.
31. Sin perjuicio de lo antes señalado, con la precisión hecha por el Tribunal en
la STC 0053-2004-AI/TC se ha establecido el único sentido interpretativo válido del
artículo 69 de la Ley de Tributación Municipal para los criterios de distribución del
costo y el uso de la capacidad contributiva en materia de arbitrios, respecto a los
períodos observados en la sentencia e, indudablemente, a partir del período 2006 en
adelante -aunque, desde luego, ello no impide una revisión motu proprio del período
2005-. De modo que la agrupación de los mismos, en fórmulas o parámetros mínimos
de validez constitucional, según el tipo de arbitrio, resultan de cumplimiento obligatorio
en virtud de la fuerza de ley, carácter vinculante y cosa juzgada de las sentencias
declaratorias de inconstitucionalidad.
VII. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO SUPREMO INTÉRPRETE
DE LA CONSTITUCIÓN Y EL EFECTO VINCULANTE DE LA SENTENCIA
32. La calidad de cosa juzgada de una sentencia del Tribunal Constitucional no

sólo impide que su fallo sea contradicho en sede administrativa o judicial, sino que
prohíbe, además, que sus términos sean tergiversados o interpretados maliciosamente,
bajo sanción de los funcionarios encargados de cumplir o ejecutar la sentencia en sus
propios términos.
33. En ese sentido, las autoridades municipales vinculadas directamente por la

decisión de este Colegiado no sólo tienen la responsabilidad de acatar los términos de
tal sentencia en su verdadera esencia y buscar darle la mayor efectividad, sino también
la obligación de evitar causar mayor desconcierto en la comunidad local, sobre todo
cuando la problemática en la regulación de los arbitrios municipales -sea por
deficiencias en la producción normativa o en los criterios para la determinación y
distribución del costo global-, ha alcanzado gran trascendencia social, siendo de interés
superior de la comunidad local lograr prontas soluciones.
34. Tal como se sostuvo en la STC 020-2005-AI/TC (acumulados), las

sentencias dictadas en un proceso de inconstitucionalidad tienen efecto vinculante para
todos los poderes públicos, vinculación que, por sus alcances generales, se despliega
hacia toda la ciudadanía. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en su condición de
órgano de control de la Constitución (artículo 201 de la Constitución) y órgano supremo
de interpretación y control de la constitucionalidad (artículo 1 de la Ley Nº 28301),
considera que en el supuesto de que alguna autoridad o persona pretenda desconocer los
efectos vinculantes de la STC 0053-2004-PI/TC, resultará de aplicación el artículo 22
del CPConst., en el extremo que dispone que para el cumplimiento de una sentencia el
juez podrá hacer uso de multas fijas acumulativas, disposición que es aplicable
supletoriamente al proceso de inconstitucionalidad en virtud del artículo IX del
mencionado cuerpo normativo.
VIII. FALLO

confiere la Constitución Política del Perú.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad respecto de las

Ordenanzas Nºs. 001-1998-MDSL, 031-1999-MDSL, 060-2000-MDSL, 094-2001-
MDSL, 122-2002-MDSL, 003-2003-MDSL, 004-2003-MDSL y 003-2004-MDSL,
conforme a lo dispuesto en los Fundamentos 13 a 22, supra.
2. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad contra la

Ordenanza Nº 006-2004-MDS, conforme a lo expuesto en el Fundamento 26, supra.
3. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad contra la

Ordenanza Nº 016-2004-MDS, conforme a lo expuesto en los Fundamentos 27 a 31
supra.
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
Declaran infundada demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley

Nº 28617 - Ley que establece la Barrera Electoral
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL 0030-2005-
PI/TC
SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
(Publicado: 13-02-2006)
Del 2 de febrero de 2006
Más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República
(demandantes)
c. Congreso de la República (demandado)
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más del 25% del número legal
de miembros del Congreso de la República contra la Ley Nº 28617 -Ley que establece
la Barrera Electoral-.
Magistrados firmantes:
GARCÍA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
EXPEDIENTE Nº 0030-2005-PI/TC
LIMA
MÁS DEL 25% DEL NÚMERO
LEGAL DE MIEMBROS DEL
CONGRESO DE LA REPÚBLICA

sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados García Toma, presidente;
González Ojeda, vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli
y Landa Arroyo, con el fundamento de voto del magistrado Alva Orlandini, pronuncia la
siguiente sentencia
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más del 25% del número legal
de miembros del Congreso de la República contra la Ley Nº 28617, que modifica los
artículos 20 y 87 de la Ley Nº 26859 -Ley Orgánica de Elecciones-, y el artículo 13,
inciso a), de la Ley Nº 28094 -Ley de Partidos Políticos-.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso : Proceso de inconstitucionalidad.
Demandantes : 35 Congresistas de la República.
Norma sometida
a control : Ley Nº 28617.
Bienes constitu- : El derecho a participar, en forma

cionales cuya individual o asociada, en la vida
afectación se política de la Nación (artículo 2,
alega: inciso 17); el derecho de los
ciudadanos de ser elegidos y de
elegir libremente a sus repre-
sentantes (artículo 31); de
ejercer sus derechos individual-
mente, o a través de organiza-
ciones políticas, y que tales
organizaciones concurran en la
formación y manifestación de la
voluntad popular (artículo 35);
haber excedido de los requisitos
previstos constitucionalmente
para ser congresista (artículos 90
y 91); el principio de que el sistema
electoral tiene por finalidad
asegurar que las votaciones
traduzcan la expresión auténtica,
libre y espontánea de los
ciudadanos, y que los escrutinios
sean reflejo exacto y oportuno de
la voluntad del elector expresada
en las urnas por votación directa
(artículo 176); el derecho a que
el escrutinio de los votos se realice
en acto público e ininterrumpido
sobre la mesa de sufragio (artículo
85); el sistema de representación
proporcional de las elecciones
pluripersonales (artículo 187).
Petitorio : Que se declare la inconstitucionalidad

de la Ley Nº 28617, que modifica los
artículos 20 y 87 de la Ley Orgánica
de Elecciones y el artículo 13 de la
Ley de Partidos Políticos. Asimismo,
que, por conexión o consecuencia,
se extienda la declaración de
inconstitucionalidad a las demás
normas legales que se relacionen con
la norma impugnada y se dicten
después de interpuesta la demanda.
III. NORMA CUESTIONADA
La norma impugnada es la Ley Nº 28617, que dispone:
Artículo 1.- Modifícanse los artículos 20 y 87 de la Ley Orgánica de Elecciones,

los mismos que quedarán redactados de la siguiente manera:
Artículo 20.- Las Elecciones para Congresistas se realizan conjuntamente con las
elecciones para Presidente y Vicepresidentes de la República.
Para acceder al procedimiento de distribución de escaños del Congreso de la

República se requiere haber alcanzado al menos seis (6) representantes al Congreso en
más de una circunscripción electoral, es decir cinco por ciento (5%) del número legal de
sus miembros o haber alcanzado al menos el cinco por ciento (5%) de los votos válidos
en el ámbito nacional.
Artículo 87.- Los partidos políticos y las alianzas que para el efecto se
constituyan pueden presentar fórmulas de candidatos a Presidente y Vicepresidentes, y
listas de candidatos a congresistas en caso de Elecciones Generales, siempre que estén
inscritos o tengan inscripción vigente en el Jurado Nacional de Elecciones. Se considera
vigente la inscripción de los partidos políticos y alianzas de partidos que hayan obtenido
representación parlamentaria en el último proceso de Elecciones Generales.
Los partidos políticos que no hayan obtenido representación parlamentaria

mantendrán vigencia temporalmente por espacio de un (1) año, al vencimiento del cual
se cancelará su inscripción.
Artículo 2.- Modifícase el artículo 13 de la Ley de Partidos Políticos, que

quedará redactado como sigue:
Artículo 13.- El Registro de Organizaciones Políticas, de oficio o a pedido de los

personeros legales, cancela la inscripción de un partido en los siguientes casos:
a) Al cumplirse un año de concluido el último proceso de elección general, si no
hubiese alcanzado al menos seis (6) representantes al Congreso en más de una
circunscripción electoral, es decir el cinco por ciento (5%) del número legal de
miembros del Congreso o haber alcanzado al menos el cinco por ciento (5%) de los
votos válidos a nivel nacional.
(…)
DISPOSICIÓN TRANSITORIA ÚNICA.- Para las elecciones presidenciales y

parlamentarias del año 2006 se entenderá que el número de parlamentarios previsto en
la modificatoria del artículo 20 de la Ley Orgánica de Elecciones será de cinco (5) y el
porcentaje de los votos válidos a nivel nacional será de cuatro por ciento (4%).
Igualmente para el mismo proceso electoral relacionado en esta Disposición

Transitoria se entenderá que el número de parlamentarios previsto en la modificatoria
del inciso a) del artículo 13 de la Ley de Partidos Políticos será de cinco (5) y el
IV. ANTECEDENTES
1. Demanda
Con fecha 10 de noviembre de 2005, 35 Congresistas de la República interponen

demanda de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 28617, cuyo artículo 1 modifica los
artículos 20 y 87 de la Ley Orgánica de Elecciones (en adelante, LOE), y cuyo artículo
2 modifica el artículo 13 de la Ley de Partidos Políticos (en adelante, LPP).
Los fundamentos de la demanda son los siguientes:
a) La Ley cuestionada, al referir que para ingresar al procedimiento de

distribución de escaños del Congreso de la República se requiere haber alcanzado al
menos 6 representantes al Congreso en más de una circunscripción electoral, es decir,
5% del número legal de sus miembros, o haber alcanzado al menos el 5% de los votos
válidos a nivel nacional, vulnera el derecho fundamental a ser elegido representante
(artículo 31 de la Constitución), pues establece condiciones para su ejercicio que
rebasan los lineamientos que la Constitución ha establecido en sus artículos 90 (que
establece que para ser congresista se requiere ser peruano de nacimiento, haber
cumplido 25 años y gozar de derecho de sufragio) y 91 (que enumera a los funcionarios
que no pueden ser elegidos congresistas si no han dejado el cargo 6 meses antes de la
elección).
b) Condicionar el acceso al cargo de congresista a que el partido político al que

se pertenece alcance un mínimo de representantes, vulnera directamente los citados
artículos constitucionales.
c) La “barrera electoral” vulnera la libertad con la que los ciudadanos deben

ejercer su derecho fundamental a elegir a sus representantes (artículo 31 de la
Constitución), pues aún cuando un candidato obtenga un número de votos que le
permita encontrarse entre los 120 candidatos más votados, ello no lo hará merecedor del
cargo de congresista, pues dicho acceso estará supeditado al porcentaje de votos
alcanzado por su partido político. La Ley da lugar a una inconstitucionalidad, pues los
120 parlamentarios no serán necesariamente los 120 candidatos que obtuvieron el
mayor número de votos.
d) El derecho de sufragio tiene naturaleza personal, de modo que no es posible

que pueda ser compatible con una ley que establezca un condicionamiento respecto de
la participación de un determinado partido político en el Congreso.
e) El límite es irrazonable, pues no se desprende del propio texto constitucional;

en concreto, no deriva de sus artículos 30 (que establece los requisitos para ser
ciudadano) y 33 (que establece las causas por las que se suspende la ciudadanía).
f) La Ley impugnada evita que las elecciones al Congreso sean expresión fiel de
la voluntad de la ciudadanía, tal como lo exige el artículo 176 de la Constitución. Se da
prioridad al interés de un partido político antes que al interés del pueblo.
g) La Ley cuestionada resta la participación de las minorías y se deja sentadas

las bases para el establecimiento de un antipluralismo político, generándose un clima de
desincentivo para la formación de nuevos partidos políticos y fortaleciendo
peligrosamente a los grupos mayoritarios, lo que puede repercutir en un forzado triunfo
de las oligarquías partidarias.
h) La modificación del artículo 87 de la LOE, conforme a la cual los partidos

que no hayan obtenido representación parlamentaria mantendrán vigente su inscripción
temporalmente por espacio de un año, al vencimiento del cual será cancelada, afecta
directamente al Estado social y democrático de derecho, sustentado en un sistema
democrático, ya que lo que se pretende es la desaparición de cualquier tipo de
representación de las minorías.
Con fecha 11 de enero de 2006, el apoderado del Congreso de la República

contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada, por los siguientes
fundamentos:
a) La Ley dificulta a los partidos pequeños el acceso a las curules, fomenta las
alianzas y coaliciones partidarias, y disuade la proliferación de pequeños partidos. Evita
la dispersión electoral que debilita la gobernabilidad y la estabilidad del sistema político
nacional. Favorece el sistema de partidos políticos.
b) No existe afectación del artículo 176 de la Constitución, pues lo que los

demandantes entienden como “la expresión fiel de la voluntad de la ciudadanía reflejada
en las urnas”, de ninguna manera puede entenderse como la adopción de una
determinada técnica electoral para traducir los votos en escaños. Corresponde al
legislador, a través de las normas electorales, elegir o modificar los mecanismos,
técnicas y métodos para convertir los votos en escaños, sin más límites que los que el
marco constitucional ha dispuesto.
c) No es cierto que la Ley priorice el interés de un partido político al interés del
pueblo, porque lo que prioriza es la gobernabilidad y el desempeño adecuado del órgano
parlamentario, representante de la voluntad popular.
d) No solamente la Constitución establece los requisitos o condiciones para ser

elegido congresista, sino que también lo hace, por encargo de ella misma (artículos 2,
inciso 17, y 31), la LOE.
e) Le corresponde a la ley y no a la Constitución -según establecen los artículos

2, inciso 17; 31; 176, y 187- definir la forma de convertir los votos en escaños. De
manera tal que estas leyes pertenecen al bloque de constitucionalidad, razón por la cual
resulta errónea la afirmación de que la Ley incoada vulnere el derecho fundamental a
elegir y ser elegido.
f) En el hipotético y negado caso de que nos halláramos ante una excesiva

intervención del Estado con respecto al derecho fundamental al sufragio, la norma no
vulnera el principio de proporcionalidad, pues tiene un fin constitucional (reforzar el
Estado democrático) y es una medida idónea para alcanzarlo. A lo que se agrega que el
legislador debe disponer de libertad de apreciación de la realidad, a efectos de definir
qué medida es necesaria en aras de alcanzar un determinado fin constitucional.
g) Un gobierno democrático no se caracteriza únicamente por dotar de facultades

efectivas a sus ciudadanos para ejercitar sus derechos fundamentales, como el de
sufragio, sino que además debe contar con instituciones jurídicas que permitan hacer
efectiva la democracia.
h) El carácter personal del voto (artículo 31 de la Constitución), no es vulnerado

por la “barrera electoral”, pues dicha cualidad implica que éste sea ejercido por el
ciudadano mismo sin representante alguno.
i) No es cierto afirmar que los 120 parlamentarios electos son aquellos 120
candidatos que obtuvieron el mayor número de votos, pues nuestro sistema electoral
emplea el mecanismo de la cifra repartidora que, inevitablemente, lleva a que algunos
miembros de un partido no lleguen al Parlamento pese a haber obtenido más votos
preferenciales que los de otro partido.
j) La Ley impugnada no niega el derecho de participación política de los

ciudadanos, ni desconoce la importancia de los partidos políticos, sino que, por el
contrario, reconociendo su gravitante finalidad (ser intermediarios entre la población y
el Estado), les asigna un tratamiento complementario. Resulta de esencial importancia la
consolidación de un sistema de partidos en el país, y para ello es necesario tomar
medidas que atenúen la fragmentación y la polarización del mismo.
k) Los partidos políticos deben tener presencia y organización nacional, motivo

por el cual se les exige un mínimo de representación parlamentaria o votación a nivel
nacional. Uno de los objetivos de la Ley cuestionada es, precisamente, no mantener
vigente la inscripción de organizaciones políticas que no sean representativas y que no
puedan cumplir con aquella labor esencial de ser canalizadoras de la voluntad popular.
Los partidos políticos son personas jurídicas de derecho privado, pero con una función
pública. La existencia de numerosos grupos de representación pequeños imposibilita la
consecución de los intereses e ideales de la Nación y de los ciudadanos que la
conforman.
1. Determinar el rol del principio democrático en el Estado social y democrático

de derecho. Para tales efectos, deberán abordarse las siguientes materias:
1.1 La democracia representativa.
1.2 El principio democrático como fundamento del Estado social y democrático

de derecho.
1.3 El principio democrático como principio articulador en el Estado social y

democrático de derecho.
2. Determinar si la ley vulnera el derecho fundamental a ser elegido

representante. Para tales efectos deberán abordarse las siguientes materias:
2.2 El derecho fundamental a ser elegido representante y la unidad de la

Constitución.
2.3 El derecho a ser elegido representante como derecho de configuración legal.
3. Determinar si la ley afecta el sistema de representación proporcional. Para

tales efectos deberán abordarse las siguientes materias:
3.1 Principio de representación por mayoría.

3.2 Principio de representación proporcional.
3.3 Finalidad de la “barrera electoral”.
4. Determinar si la ley vulnera el derecho fundamental de los ciudadanos a elegir

a sus representantes.
5. Determinar si la ley vulnera la función constitucionalmente encomendada a

los partidos políticos.
IV. FUNDAMENTOS
§1. Delimitación del petitorio.
1. La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de la Ley

Nº 28617 -Ley que establece la Barrera Electoral-, por afectar los artículos 2 inciso 17;
30, 31, 33, 35, 90, 91, 176, 185 y 187 de la Constitución.
Dicha Ley consta de dos artículos y una disposición transitoria. Los

demandantes no han especificado qué cláusulas son las inconstitucionales. Sin embargo,
del tenor de la demanda es posible advertir que, en concreto, consideran inconstitucional
su artículo 1 en el extremo que, modificando el artículo 20 de la Ley Nº 26859 -Ley
Orgánica de Elecciones (LOE)-, establece que:
Para acceder al procedimiento de distribución de escaños del Congreso de la
República se requiere haber alcanzado, al menos, seis (6) representantes al Congreso en
más de una circunscripción electoral; es decir, cinco por ciento (5%) del número legal
de sus miembros o haber alcanzado al menos el cinco por ciento (5%) de los votos
válidos a nivel nacional.
Asimismo, consideran inconstitucional ese mismo artículo 1, en el extremo que,

modificando el artículo 87 de la LOE, establece que:
Los partidos políticos que no hayan obtenido representación parlamentaria

Por otra parte, consideran inconstitucional su artículo 2, en el extremo que,

modificando el artículo 13, inciso a), de la Ley Nº 28094 -Ley de Partidos Políticos
(LPP)-dispone que:
Al cumplirse un año de concluido el último proceso de elección general, si no

2. La Disposición Transitoria Única de la cuestionada Ley, dispone que:
Para las elecciones presidenciales y parlamentarias del año 2006 se entenderá

que el número de parlamentarios previsto en la modificatoria del artículo 20 de la Ley
Orgánica de Elecciones será de cinco (5) y el porcentaje de los votos válidos a nivel
nacional será de cuatro por ciento (4%).
Igualmente, para el mismo proceso electoral relacionado en esta Disposición

Transitoria, se entenderá que el número de parlamentarios previsto en la modificatoria
del inciso a) del artículo 13 de la Ley de Partidos Políticos será de cinco (5) y el
Si bien los demandantes no han realizado referencia alguna a esta disposición, es

evidente que, en tanto ella se limita a reducir mínimamente -para las elecciones
parlamentarias del año 2006- el margen de la “barrera electoral”, establecida en las
normas que son objeto de impugnación, también se encuentra siendo cuestionada.
Sin embargo, es precisamente esta esencial vinculación entre la Disposición

Única Transitoria y los artículos incoados, la que exige precisar que en el juicio de
constitucionalidad que se realizará sobre éstos, implícitamente, se estará enjuiciando
también la constitucionalidad de aquélla.
§2. Constitución y democracia.
3. Los demandantes acusan que la Ley impugnada afecta el artículo 31 de la

Constitución, que reconoce los derechos fundamentales de los ciudadanos de ser
elegidos y elegir libremente a sus representantes. Asimismo, consideran vulnerados
otros bienes constitucionales de singular relevancia para el funcionamiento, estabilidad
y pervivencia de la democracia. Por su parte, el Procurador del Congreso de la
República ha sustentado la validez constitucional de la “barrera electoral” afirmando,
entre otras cosas, que ella favorece la gobernabilidad y la estabilidad del sistema
político nacional.
De ahí que exista la necesidad, ante todo, de establecer el rol y las

manifestaciones del principio democrático representativo en nuestro Estado social y
democrático de derecho, así como las relaciones de dicho principio con la
gobernabilidad.
2.1 La democracia representativa.
4. Desde que se comprendió que el fundamento y la legitimidad de las

competencias y los poderes del Estado residen en la voluntad general del pueblo, se
suscitaron inconvenientes de significativa relevancia al momento de sustentar y
configurar el modo en el que debía manifestarse y articularse el principio democrático al
interior del Estado.
Fue el propio Rousseau quien, en su Contrato Social, sostuvo -bajo la premisa de

que la soberanía del pueblo no podía ser representada (convencido de que ello devendría
en su pérdida y la consecuente sumisión popular a la voluntad de los representantes)-
que, dada la diversidad de condiciones necesarias para conseguirla, jamás existiría una
verdadera democracia. Incluso hoy se acepta que dada la complejidad del Estado
moderno, es imposible que éste pueda desenvolverse, exclusivamente, a través de
mecanismos de democracia directa. Considerar que en las sociedades modernas los
ciudadanos tienen la capacidad de deliberar y decidir sobre la cosa pública, sin la
participación de intermediarios elegidos para tal efecto, es simple ficción.
Sin embargo, es la teoría de la representación (ordinaria y extraordinaria) de

Sieyés, expuesta en su obra ¿Qué es el Tercer Estado?, la que concede posibilidad de
materialización práctica al principio democrático, bajo la figura de un concepto ideal de
Nación, del sufragio (restringido) y de unos representantes que no son la traducción
específica de la voluntad de los representados, sino que expresan la voluntad política
ideal de la Nación.
5. Descartada la posibilidad de que una sociedad se rija de una vez y para

siempre en base a la manifestación directa de su voluntad para la adopción de todas las
decisiones que le atañen, es la democracia representativa el principio que articula la
relación entre gobernantes y gobernados, entre representantes y representados. Ella rige
nuestro Estado social y democrático de derecho, encontrándose reconocida en el artículo
45 de la Constitución, en cuanto señala que
El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las
limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen (...).
Consiguientemente, la Norma Fundamental es la combinación de dos principios

mutuamente dependientes: el principio político de soberanía popular y el principio
jurídico de supremacía constitucional.
6. La democracia representativa también se encuentra recogida en diversos
artículos constitucionales, como el 43 (nuestro gobierno “es representativo”), el 93
(“Los congresistas representan a la Nación”), los artículos 110 y 111 (el Presidente de la
república personifica a la Nación y es elegido por sufragio directo), los artículos 191 y
194 (elección por sufragio directo de los gobiernos regionales y locales), entre otros.
7. Por su parte -como señala Pedro de Vega-, si la esencia de la política

parlamentaria es la deliberación, y ésta no es posible bajo la forma de mandato
imperativo alguno, el mandato representativo constituye una exigencia ineludible del
sistema1. Y por ello, si bien el artículo 93 de la Constitución dispone que los
congresistas representan a la Nación, a renglón seguido prevé que
no están sujetos a mandato imperativo ni a interpelación.
De esta manera, son notas distintivas de la democracia representativa, de un

lado, que los representantes no son meros portavoces de sus representados, sino
conformantes de un órgano con capacidad autónoma e independiente de decisión, previa
deliberación; y de otro, que lo son no de simples intereses particulares (policys), sino
generales (politics).
8. Sin perjuicio de ello, nuestra Constitución ha consagrado también

determinados mecanismos de democracia directa o semidirecta como el referéndum, la
iniciativa legislativa, la remoción y revocación de autoridades y la demanda de
rendición de cuentas (artículo 31 de la Constitución), que -como se sustentará luego, y
aunque resulte paradójico- son el complemento idóneo para dotar de estabilidad a la
democracia representativa.
9. La democracia representativa es la que, en definitiva, permite la conjugación

armónica del principio político de soberanía popular con un cauce racional de
deliberación que permita atender las distintas necesidades de la población. Empero,
dicha deliberación racional y, en suma, la gobernabilidad del Estado, pueden situarse en
serio riesgo si a la representación no se le confiere las garantías para que pueda “formar
voluntad”. La representación indebidamente comprendida y articulada, es la matriz
potencial de un desequilibrio que, si no es adecuadamente conjurado, puede impedir que
el Estado atienda su deber primordial de “promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nación” (artículo
44 de la Constitución), y con ello, desencadenar el colapso del sistema representativo en
su conjunto, y con él, el del propio Estado social y democrático de derecho. Tales
peligros son descritos a continuación.
10. Dejada de lado la idea de que en la sociedad reside una única verdad
homogénea susceptible de ser descubierta por la razón, se comprende que, por el
contrario, a la sociedad es inherente una fragmentación de distintas dimensiones,
desencadenante, a su vez, de un pluralismo materializado en distintos ámbitos. De esta
forma, a diferencia de lo que pudo haber concebido el primer liberalismo, puede
afirmarse que a las sociedades contemporáneas no es inherente la uniformidad, sino, por
el contrario, el pluralismo.
Aunque utilizando como ejemplo a la sociedad italiana, Norberto Bobbio explica
en estos términos la realidad internamente heterogénea de las sociedades
contemporáneas, singularmente descriptiva, por cierto, de la realidad social peruana:
[s]e trata de una sociedad articulada en grupos diferentes y contrapuestos, entre

los cuales anidan tensiones profundas, se desencadenan conflictos lacerantes y se
desarrolla un proceso constante de composición y descomposición. Existe el pluralismo
en el nivel económico allí donde todavía hay en parte una economía de mercado,
muchas empresas en competencia, un sector público diferente del sector privado, etc.;
pluralismo político, porque hay muchos partidos o muchos movimientos políticos que
lucha entre ellos, con votos o con oros(*)NOTA SPIJ medios, por el poder en la
sociedad y en el Estado; pluralismo ideológico, desde el momento en que no existe una
sola doctrina de Estado, sino diferentes corrientes de pensamiento, diversas versiones
del mundo, diferentes programas políticos que tienen una libre actividad y que dan vida
a la opinión pública heterogénea variada y polifacética2.
11. Bien puede decirse que hemos ingresado -hace tiempo ya- a un escenario de
“democratización de la sociedad” en el que, si bien cobran singular protagonismo los
mecanismos de democracia directa, un primer peligro consistiría en creer que lo hacen
como si fueran la antítesis de la democracia representativa, cuando no son más que su
natural complemento.
No puede olvidarse que la defensa cerrada de los mecanismos de democracia

directa en contraposición a los supuestos perjuicios generados por la democracia
representativa, ha sido, finalmente, el recurrente argumento de las dictaduras para
pretender fundamentar la supuesta validez de sus organizaciones totalitarias de partido
único, en las que por vía de la argucia de una aparente mayor participación ciudadana en
los asuntos públicos, en los hechos y las decisiones terminan siendo monopolio del
dictador, en la mejor muestra recreada de la fórmula hobbesiana: Auctoritas, non veritas
facit legem (La autoridad -no la verdad- hace la ley).
12. Siendo el pluralismo ideológico y social una constatación fáctica de las

libertades políticas y de expresión, es sencillo advertir que no se trata de un pluralismo
institucional, sino atomizado o fragmentario. En su estado puro, dicho pluralismo no es
más que la suma de intereses particulares urgidos por traducir el margen de control
social alcanzado en control político. De ahí que los partidos y movimientos políticos
tengan la obligación de ser organizaciones que “concurran en la formación y
manifestación de la voluntad popular”, tal como lo exige el artículo 35 de la
Constitución. Es decir, tienen la obligación de ser un primer estadío de
institucionalización en el que la fragmentación resulte sustancialmente aminorada y
encausada, a afectos de generar centros de decisión que puedan proyectar una voluntad
institucionalizada de la sociedad al interior del Parlamento, que, aunada a otras, permita
concurrir en el consenso, asegurando la gobernabilidad y racionalidad en la
composición, organización y decisiones parlamentarias.
13. Los partidos políticos, tienen por función, entre otras, evitar que la legitima
pero atomizada existencia de intereses, al interior de la sociedad, se proyecte en igual
grado de fragmentación al interior Congreso de la República, pues, si ello ocurre,
resultará minada la capacidad deliberativa y, con ella, la posibilidad de adoptar oportuna
y consensuadamente decisiones para afrontar los distintos problemas políticos, sociales
y económicos del país.
14. De esta manera, siendo el pluralismo y la democracia dos valores inherentes

y consustanciales del Estado social y democrático de derecho, es imprescindible que
sean debidamente articulados, pues de ello depende la gobernabilidad en el sistema
representativo. Por ello, con razón manifiesta se ha afirmado que
La fragmentación [llevada al Parlamento] produce competencia entre los poderes

y termina por crear un conflicto entre los mismos sujetos que deberían resolver los
conflictos, una especie de conflicto a la segunda potencia. Mientras el conflicto social
dentro de ciertos límites es fisiológico, el conflicto entre poderes es patológico, y
termina también por hacer patológica, exasperándola, la conflictualidad social normal3.
15. El hecho de que la gobernabilidad implique la generación de consensos no

significa que en la democracia resulte proscrito el disenso. Por el contrario, la
democracia implica el consenso de las mayorías, con pleno respeto frente al disenso de
la minoría. Aunque el gobierno democrático es un gobierno de mayorías, éste pierde
sustento constitucional si no se encuentran plenamente garantizados los derechos
fundamentales de las minorías. De ahí la necesidad del establecer distintos mecanismos
de control al gobierno que, inevitablemente, se presentan como vías, por así decirlo,
“contramayoritarias”. Sólo así se encuentra plenamente asegurada la libertad (en
igualdad) de todas las personas al interior del Estado social y democrático de derecho.
La tolerancia ha sido reconocida por este Tribunal como “valor superior y

principio rector de un sistema democrático”4, en la medida que
[e]l poder ejercido por la mayoría debe distinguirse de todo otro en que no sólo
presupone lógicamente una oposición, sino que la reconoce como legítima desde el
punto de vista político, e incluso la protege, creando instituciones que garantizan un
mínimo de posibilidades de existencia y acción a distintos grupos religiosos, nacionales
o económicos, aun cuando sólo estén constituidos por una minoría de personas; o, en
realidad, precisamente por constituir grupos minoritarios. La democracia necesita de
esta continuada tensión entre mayoría y minoría, entre gobierno y oposición, de la que
dimana el procedimiento dialéctico al que recurre esta forma estatal en la elaboración de
la voluntad política. Se ha dicho, acertadamente, que la democracia es discusión. Por
eso el resultado del proceso formativo de la voluntad política es siempre la transacción,
el compromiso. La democracia prefiere este procedimiento a la imposición violenta de
su voluntad al adversario, ya que de ese modo se garantiza la paz interna5.
16. Sin duda, la democracia representativa es una democracia pluralista, pues la

representación encuentra en la soberanía popular a su fuente de poder y debe ser seno de
contrapesos y controles mutuos entre las distintas fuerzas políticas. Pero no puede ser
una democracia fragmentaria en la que no exista posibilidad de generar consensos entre
las mayorías y minorías parlamentarias. En otras palabras, no cabe que so pretexto de
identificar matemáticamente a la democracia representativa con la representación “de
todos”, se termine olvidando que, en realidad, de lo que se trata es que sea una
representación “para todos”.
De ahí la importancia de que los partidos y movimientos políticos concurran en
la formación y manifestación de la voluntad popular, tal como lo exige el artículo 35 de
la Constitución, y no sean simples asociaciones representativas de intereses particulares.
17. En ese sentido, se puede decir que el gobierno representativo está inspirado
por cuatro principios6, a saber: la elección de representantes a intervalos regulares, la
independencia parcial de los representantes, la libertad de la opinión pública y la toma
de decisiones tras el proceso de discusión.
18. Así pues, al evaluarse la constitucionalidad de la “barrera electoral”, deberá

tenerse en cuenta, por un lado, que la gobernabilidad exige la participación política
plural, pero también que una representación atomizada elimina la posibilidad de
gobernar o, cuando menos, la posibilidad de hacerlo eficientemente.
2.2 El principio democrático como fundamento del Estado social y democrático

de derecho
19. El artículo 43 establece que la República del Perú “es democrática”. La

democracia, etimológica y coloquialmente entendida como el “gobierno del pueblo”,
mal podría ser concebida como un atributo o característica más del Estado social y
democrático de derecho, pues, en estricto, Norma Constitucional y Democracia, son dos
factores que se condicionan de modo recíproco, al extremo de que con verdad
inobjetable se ha sostenido que la Constitución bien podría ser definida como la
juridificación de la democracia7. En efecto, la Constitución es la expresión jurídica de
un hecho político democrático, pues es la postulación jurídica de la voluntad del Poder
Constituyente, como un totus social en el que subyace la igualdad.
20. Lo expuesto, desde luego, no significa que en el Estado social y democrático

de derecho exista algún soberano. Por el contrario, como ha tenido oportunidad de
referir este Colegiado,
[u]na vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación de la

Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella, no existen
soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder [deviene] en un poder
constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en
todos los casos, por su contenido jurídico-normativo.8
Ocurre, sin embargo, que siendo la Constitución la expresión jurídica de la

soberanía popular, ésta otorga a aquélla su fundamento y razón de existencia, por lo que
una Constitución sólo es identificable como tal en la medida de que se encuentre al
servicio de los derechos fundamentales del pueblo. Ello ha llevado a Rubio Llorente a
sostener, con atino que
[n]o hay otra Constitución que la Constitución democrática. Todo lo demás es

(...) simple despotismo de apariencia constitucional.9
De este modo, la voluntad política que da origen al Estado social y democrático

de derecho se proyecta en éste, no ya como un poder supremo, sino como el contenido
material del constitucionalismo concretizado en la necesidad de respetar, garantizar y
promover los derechos fundamentales de cada persona. El pueblo, como Poder
Constituyente, deposita su voluntad en la Constitución, se inserta en el Estado social y
democrático de derecho, y deja de ser tal para convertirse en un poder constituido. La
democracia episódica, fáctica, no reglada y desenvuelta en las afueras del Derecho, da
lugar a una democracia estable, jurídica y, consecuentemente, reglada y desarrollada
conforme a los límites establecidos en la Constitución; da lugar, en otros términos, a la
democracia constitucional.
Tales límites, por vía directa o indirecta, se reconducen a asegurar el respeto,

promoción y plena vigencia de los derechos fundamentales.
Por ello el artículo 44 establece como uno de los deberes primordiales del Estado
[g]arantizar la plena vigencia de los derechos humanos.
Y por esa misma razón se ha sostenido que
[e]n realidad, (...) no hay dos objetivos que la Constitución deba cumplir, sino
uno, puesto que sólo de una manera (mediante el Estado Constitucional) puede el poder
organizarse para preservar la libertad. El único fin de la Constitución es, pues, la
libertad (la libertad en igualdad); la división de poderes es sólo una forma de
asegurarla.10
21. Que los derechos fundamentales son la materialización del principio

democrático en su faz fundacional al interior del Estado social y democrático de
derecho, queda evidenciado cuando, sin perjuicio del reconocimiento expreso de una
amplia gama de derechos fundamentales, el artículo 3 de la Constitución, además de la
dignidad humana, reconoce a la soberanía popular y al Estado democrático como sus
fuentes legitimadoras.
2.3 El principio democrático como principio articulador en el Estado social y

democrático de derecho
22. Sin embargo, tal como ha tenido ocasión de sostener este Tribunal11, el
principio democrático, inherente al Estado social y democrático de derecho, alude no
sólo al reconocimiento de que toda competencia, atribución o facultad de los poderes
constituidos emana del pueblo (principio político de soberanía popular) y de su voluntad
plasmada en la Norma Fundamental del Estado (principio jurídico de supremacía
constitucional), sino también a la necesidad de que dicho reconocimiento originario se
proyecte como una realidad constante en la vida social del Estado, de manera tal que, a
partir de la institucionalización de los cauces respectivos, cada persona, individual o
colectivamente considerada, goce plenamente de la capacidad de participar de manera
activa “en la vida política, económica, social y cultural de la Nación”, según reconoce y
exige el artículo 2, inciso 17, de la Constitución.
La democracia se fundamenta pues, en la aceptación de que la persona humana y

su dignidad son el inicio y el fin del Estado (artículo 1 de la Constitución), por lo que su
participación en la formación de la voluntad político-estatal es presupuesto
indispensable para garantizar el máximo respeto a la totalidad de sus derechos
constitucionales.
Consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un gobierno representativo
(artículo 45 de la Constitución) y del principio de separación de poderes (artículo 43 de
la Constitución), de mecanismos de democracia directa (artículo 31 de la Constitución),
de organizaciones políticas (artículo 35 de la Constitución), del principio de alternancia
en el poder y de tolerancia; así como de una serie de derechos fundamentales cuya
vinculación directa con la consolidación y estabilidad de una sociedad democrática hace
de ellos, a su vez, garantías institucionales de ésta. Entre éstos se encuentran los
denominados derechos políticos, enumerados en los artículos 2, inciso 17 y 30 a 35
(entre ellos destaca, de modo singular, el derecho de los ciudadanos a ser elegidos y de
elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos
determinados por ley orgánica), los derechos a las libertades de información, opinión,
expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen
(artículo 2, inciso 4), de acceso a la información pública (artículo 2, inciso 5), de
reunión (artículo 2, inciso 12) y de asociación (artículo 2, inciso 13).
Una sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados estos

derechos, sencillamente, o no es una comunidad democrática, o su democracia, por
incipiente y debilitada, se encuentra, por así decirlo, “herida de muerte”.
23. Así pues, el principio democrático se materializa a través de la participación

directa, individual o colectiva, de la persona como titular de una suma de derechos de
dimensión tanto subjetiva como institucional (derecho de voto, referéndum, iniciativa
legislativa, remoción, o revocación de autoridades, demanda de rendición de cuentas,
expresión, reunión, etc.), así como en su participación asociada, a través de
organizaciones orientadas a canalizar el pluralismo político. Tales organizaciones son
los partidos y movimientos políticos, reconocidos en el artículo 35 de la Constitución.
Asimismo, el referido principio se materializa en la participación política

indirecta de la ciudadanía; es decir, a través de sus representantes libremente elegidos.
La democracia representativa es -como quedó dicho- el rasgo prevalente en nuestra
Constitución.
§3. La Constitución como unidad y el derecho fundamental de los ciudadanos a

elegir a sus representantes como derecho de configuración legal
24. El argumento sobre el que gira toda la argumentación de los recurrentes

reside en una supuesta afectación de los derechos fundamentales de los ciudadanos a
elegir y ser elegidos representantes (artículo 31, en este caso, al Congreso de la
República.
Se trata de dos derechos en correspondencia recíproca. Empero, en atención a

que el artículo 1 de la Ley impugnada, en el extremo que modifica el artículo 20 de la
LOE, se refiere directamente a la necesidad de superar una determinada “valla” a
efectos de poder acceder al procedimiento de distribución de escaños del Congreso, este
Tribunal considera pertinente, en primer lugar, centrar su análisis en la eventual
vulneración de derecho fundamental a ser elegido.
25. Luego de precisar lo señalado por los artículos 9012 y 9113 de la

Constitución, los recurrentes fundamentan así la supuesta afectación del derecho
fundamental a ser elegido representante:
[e]xiste una manifiesta incompatibilidad entre el texto constitucional y el texto
legal, en tanto la Constitución ha establecido los parámetros dentro de los cuales
cualquier ciudadano puede ocupar el cargo de Congresista (...). El hecho de condicionar
el acceso al cargo de Congresista, a un mínimo de representantes de un partido político
(...) vulnera directamente los artículos constitucionales reseñados, ya que la
Constitución, en ningún ámbito, señala que es impedimento para ocupar un escaño
congresal la participación porcentual de un partido político en el resultado de las
elecciones. (...). Así las cosas, el condicionamiento apuntado excede categóricamente
los límites que ha establecido la Constitución para ser elegido Congresista, porque
vulnera directamente el derecho de todo ciudadano a ser elegido representante y a la
vez, establece requisitos que sobrepasan los límites establecidos en la Constitución para
alcanzar un escaño del Congreso. (...).
26. En estas afirmaciones subyace una equívoca comprensión, de un lado, de los

criterios de interpretación constitucional y, de otro, de la relación entre Constitución y
ley.
En efecto, en primer término, los demandantes pretenden determinar el

contenido constitucionalmente protegido del derecho a ser elegido congresista a partir
de un análisis positivista y aislado de los artículos 90 y 91 de la Constitución, en los que
se establecen determinadas condiciones para acceder al cargo. Sin embargo, tal como ha
destacado este Tribunal, la Constitución del Estado no puede ser concebida como una
suma desarticulada y atomizada de disposiciones, sino como una unidad. En palabras de
este Tribunal,
[l]a interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como

un ‘todo’ armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su
conjunto.14
Por otra parte, los demandantes conciben implícitamente a la Constitución como

una norma reglamentaria y, consecuentemente, acabada en su contenido dispositivo. En
efecto, parecen entender la Carta Fundamental sólo desde una óptica positivista, de
modo tal que las relaciones entre la Constitución y las leyes queden reducidas a un
juicio de validez e invalidez, bajo el umbral exclusivo del principio de jerarquía, sin
tener en cuenta que, en una multiplicidad de casos, la ley es complemento necesario de
las cláusulas constitucionales. Así sucede de modo evidente, por ejemplo, en el caso de
los derechos fundamentales de configuración legal.
En dicha línea de razonamiento, cuando el Tribunal Constitucional ha debido

precisar el concepto de “sustento constitucional directo”, que, de conformidad con el
artículo 38 del Código Procesal Constitucional (CPConst.), debe caracterizar a los
derechos que merecen protección a través del proceso constitucional de amparo, ha
sostenido lo siguiente:
La noción de “sustento constitucional directo” a que hace referencia el artículo

38 del CPConst., no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal.
Alude, antes bien, a una protección de la Constitución en sentido material (pro homine),
en el que se integra la Norma Fundamental con los tratados de derechos humanos, tanto
a nivel positivo (artículo 55 de la Constitución), como a nivel interpretativo (Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución); y con las disposiciones legales que
desarrollan directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que así lo
requieran. Tales disposiciones conforman el denominado canon de control
constitucional o “bloque de constitucionalidad.
De ahí que el artículo 79 del CPConst., establezca que
“[p]ara apreciar la validez constitucional de las normas, el Tribunal

Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro
del marco constitucional, se hayan dictado para determinar (...) el ejercicio de los
derechos fundamentales”.
Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución ha

reconocido, explícita o implícitamente, un marco de referencia que delimita
nominalmente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir, existe un baremo de
delimitación de ese marco garantista, que transita desde la delimitación más abierta a la
más precisa.
Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en función de la

opción legislativa de desarrollar los derechos fundamentales establecidos por el
constituyente.15
27. Las erróneas premisas en la argumentación de los demandantes les han

llevado a olvidar dos cuestiones que resultan cruciales a efectos de determinar la
constitucionalidad o no de la ley impugnada:
a) Las condiciones previstas en la propia Constitución para ocupar un escaño en

el Congreso no se agotan en aquellas previstas en los artículos 90 y 93. En efecto,
considerando que la elección al Congreso es pluripersonal -además de una de las
manifestaciones vitales como se institucionaliza la democracia representativa-, el acceso
al cargo se encuentra condicionado, también, por el principio de representación
proporcional, previsto en el artículo 187 de la Constitución, y por la necesaria
pertenencia a un partido o movimiento político para poder participar en la contienda
electoral (artículo 35), pues -tal como se mencionó- sólo por vía de la pertenencia a
estas organizaciones políticas es posible institucionalizar la fragmentaria configuración
de los intereses al interior de la sociedad.
b) El derecho fundamental a ser elegido representante es un derecho de

configuración legal. Ello es así no sólo porque el artículo 31 de la Constitución
establece que los ciudadanos tienen derecho a ser elegidos representantes, “de acuerdo
con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica”, sino también
porque el principio de representación proporcional -entendido en este caso como el
mecanismo, regla o fórmula que permite traducir los votos en escaños- recogido por el
artículo 187 de la Constitución, queda determinado “conforme al sistema que establece
la ley”, según señala este mismo artículo. En otras palabras, por voluntad del propio
constituyente, la ley (orgánica) no sólo puede, sino que debe culminar la delimitación
del contenido constitucionalmente protegido del derecho a acceder al cargo de
congresista.
Desde luego, que el referido derecho fundamental sea de configuración legal, no
implica que la ley llamada a precisar determinadas delimitaciones a su contenido
protegido se encuentre exenta de un control de constitucionalidad. Significa, tan sólo,
que el constituyente ha querido dotar al legislador de un margen amplio de apreciación
en la determinación del ámbito normativo del referido derecho, lo que debe ser tenido
en cuenta por la jurisdicción constitucional al momento de valorar la validez o invalidez
constitucional de su actuación.
28. Estas premisas son de singular relevancia a efectos de evaluar la

constitucionalidad de la Ley impugnada, motivo por el cual corresponde ahora ingresar
en la evaluación de los alcances del artículo 187 de la Constitución que exige que las
elecciones pluripersonales se rijan por el principio de representación proporcional, y las
implicancias generadas por el hecho de que el derecho fundamental a ser elegido
representante sea de configuración legal.
§4. El sistema electoral de representación proporcional
29. Dependiendo de los alcances, amplios o restringidos, que se pretenda dar al

concepto de sistema electoral, éste puede convertirse, en un extremo, en sinónimo de
“Derecho electoral”, con lo cual haría alusión a todos los aspectos relevantes
relacionados con la materia electoral (órganos electorales, proceso electoral,
mecanismos de elección, modalidades de sufragio, etc.). A este concepto amplio hace
alusión el artículo 176 de la Constitución cuando refiere que
[e]I sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la
expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean
reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación
directa.
Tiene por funciones básicas el planeamiento, la organización y la ejecución de

los procesos electorales o de referéndum u otras consultas populares; el mantenimiento
y la custodia de un registro único de identificación de personas; y el registro de los actos
que modifican el estado civil.
Pero desde una óptica más restringida, que es la que interesa ahora destacar, el
sistema electoral es concebido como
[e]I modo según el cual el elector manifiesta por medio del voto el partido o
candidato de su preferencia, y según el cual esos votos se convierten en escaños.16
30. Dicha representatividad puede lograrse a través de dos principios de distintos

alcances y finalidades: el principio mayoritario y el principio proporcional. En el caso
del principio mayoritario, la adjudicación de los escaños es dependiente de que un
candidato o partido haya alcanzado la mayoría absoluta o relativa de los votos. De
conformidad con esta fórmula sólo se determina al vencedor a vencedores, a partir de un
simple conteo de votos regido por la regla de la mayoría.
Por su parte, en el caso de la fórmula proporcional, la adjudicación de escaños

resulta del porcentaje de votos que obtienen los distintos partidos, procurando,
proporcionalmente, la representación de diversas fuerzas sociales y grupos políticos en
el Parlamento.
Cierto es que difícilmente en los distintos ordenamientos electorales

encontraremos alguna de estas fórmulas en estado “puro”. Usualmente, se suelen
presentar ciertos rasgos del sistema proporcional en sistemas predominantemente
mayoritarios y viceversa. Sin embargo, como bien afirma Dieter Nohlen, aún cuando los
sistemas electorales combinen elementos técnicos que a menudo se encuentran en
sistemas mayoritarios (por ejemplo, circunscripciones uninominales, candidaturas
uninominales, regla o fórmula de decisión mayoritaria) con elementos técnicos que
suelen hallarse en sistemas proporcionales (circunscripciones plurinominales,
candidaturas por lista, regla o fórmula de decisión proporcional), el sistema electoral en
su conjunto sólo puede asignarse a uno de los principios de representación: la
representación por mayoría o la representación proporcional17.
31. Como quedó dicho, el artículo 187 de la Constitución exige que las
elecciones pluripersonales -como lo es la elección al Congreso- se rijan por la fórmula
proporcional y no por la de la mayoría, derivando a la ley la configuración concreta del
sistema proporcional que se adopte. De este modo, en criterio del Tribunal
Constitucional, la inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley cuestionada (en cuanto
modifica el artículo 20 de la LOE, estableciendo la “barrera electoral”) sólo podría
verificarse en el caso de que: a) desvirtúe el principio de representación proporcional
previsto en el artículo 187 de la Constitución, o b) carezca de finalidad
constitucionalmente válida.
32. La regulación concreta del sistema proporcional puede variar dependiendo

de distintos factores, como por ejemplo, la fórmula de cálculo utilizada. Así, el método
D´Hondt y el de la cifra repartidora (que se fundamenta en el método de D´Hondt),
buscan fortalecer a los partidos o agrupaciones que hayan obtenido mayor votación. El
método Saint Lague, favorece a los partidos de menor representatividad. Y el método
Hare o de cuociente electoral, favorece a los partidos situados entre ambos extremos.
Todos, sin embargo, respetan el principio de representación proporcional, por lo que
resultan plenamente constitucionales.
33. El artículo 30 de la LOE ha recogido la fórmula de la cifra repartidora. En

efecto, dicho artículo establece:
Artículo 30.- Para Elecciones de Representantes al Congreso de la República, la

Cifra Repartidora se establece bajo las normas siguientes:
a) Se determina el número de votos válidos obtenidos por cada lista de

candidatos;
b) El total de votos válidos obtenidos por cada lista se divide, sucesivamente,

entre 1, entre 2, entre 3, etc. según sea el número total de Congresistas que corresponda
elegir;
c) Los cuocientes parciales obtenidos son colocados en orden sucesivo de mayor

a menor, hasta tener un número de cuocientes igual al número de los Congresistas por
elegir; el cuociente que ocupe el último lugar constituye la Cifra Repartidora;
d) El total de votos válidos de cada lista se divide entre la Cifra Repartidora,
para establecer el número de Congresistas que corresponda a cada una de ellas;
e) El número de Congresistas de cada lista está definido por la parte entera del
cuociente obtenido a que se refiere el inciso anterior. En caso de no alcanzarse el
número total de Congresistas previstos, se adiciona la unidad a quien tenga mayor parte
decimal; y,
f) El caso de empate se decide por sorteo entre los que hubieran obtenido igual
votación.
34. Corresponde entonces preguntarse si la “barrera electoral” establecida en el

artículo 1 de la Ley cuestionada, desvirtúa la regla de la representación proporcional
que, de conformidad con el artículo 187 de la Constitución, ha sido regulada en el
artículo 30 de la LOE.
Dicha barrera impide que quienes hayan alcanzado cierto mínimo de

representatividad en las elecciones congresales ingresen al procedimiento de reparto de
escaños. Por ende, sólo podríamos llegar a una respuesta afirmativa a la pregunta
planteada si acaso este Colegiado entendiera que tras la regla de proporcionalidad
subyace el principio conforme al cual absolutamente todos los partidos intervinientes en
las elecciones, por el sólo hecho de participar en ellas, tienen derecho a obtener, cuando
menos, un escaño parlamentario.
Empero, si tal fuera el sentido de la regla de la proporcionalidad, devendrían

también en inconstitucionales las denominadas barreras “naturales”, sin cuya existencia
la representación proporcional se tornaría impracticable. Nos referimos, desde luego, a
la fórmula de porcentajes, el número de escaños, las circunscripciones, etc. Estos
elementos, en sí mismos, determinan que sea imposible identificar el sistema de
representación proporcional con una suerte de representación “total”, pues impiden que
todos los partidos participantes que hayan obtenido algún margen de votación puedan
necesariamente incluir a alguno de sus candidatos en el Congreso de la República.
Es por ello que, con relación a una supuesta identidad entre el sistema de
representación proporcionalidad y un sistema de correspondencias proporcionales
exactas, o lo que podría denominarse un sistema “puro” de proporcionalidad, el Tribunal
Constitucional español ha señalado, en criterio que este Colegiado comparte
plenamente, que
[s]i con tal expresión se entiende que la única opción constitucionalmente válida
sería la que atribuyese, sin desviaciones, los escaños de modo exactamente proporcional
al porcentaje de votos conseguidos, debe decirse que semejante sistema ni existe entre
nosotros, desde luego, ni en el Derecho comparado en parte alguna, ni acaso en sistema
imaginable. La proporcionalidad es más bien una orientación o criterio tendencial,
porque siempre, mediante su puesta en práctica, quedará modulada o corregida por
múltiples factores del sistema electoral, hasta el punto que puede afirmarse que
cualquier concreción o desarrollo normativo del criterio, para hacer viable su aplicación,
implica necesariamente un recorte a esa “pureza” de la proporcionalidad abstractamente
considerada.18
35. Así las cosas, siendo que la “barrera electoral” en modo alguno puede
considerarse, en sí misma, contraria al sistema de representación proporcional, sino
simplemente una variante más de dicho sistema, queda tan sólo por analizar si ella se
encuentra orientada a cumplir fines constitucionalmente válidos.
36. En criterio de este Colegiado, el establecimiento de una “barrera electoral”

resulta plenamente compatible con la Carta Fundamental, pues se encuentra orientada a:
A) Evitar el acceso al Congreso de la República de agrupaciones políticas cuya

mínima o nula representatividad impida el cumplimiento de la finalidad que la
Constitución les encomienda en su artículo 35; es decir, “concurrir a la formación y
manifestación de la voluntad popular”, institucionalizando la representación de intereses
que en los hechos aparecen atomizados a nivel social. En efecto, en criterio de este
Tribunal, el rol de los partidos políticos se dirige a generar un margen de
representatividad objetiva y no un mero interés de grupo, incapaz, por su nimia
significancia, de ser considerado como parte de la voluntad general, sino, simplemente,
como una suerte de portavoz de intereses particulares o personales.
B) Conseguir que todos los partidos y movimientos políticos gocen siquiera de

la mínima representatividad que viabilice su trascendencia institucional en la vida
política del país, de modo tal que se establezcan las bases para la configuración de un
verdadero sistema de partidos, entendido como aquel en el que -vía competencia,
articulación e interacción- cada partido o movimiento es, en cierto modo, dependiente
de la función que los otros desempeñan en el escenario político.
El sistema de partidos es parte de la vis externa del “funcionamiento

democrático”, que les exige el artículo 35 de la Constitución, frente a la vis interna de
ese mismo funcionamiento, constituida por su estructura y acción organizacional
interna.
C) Evitar una fragmentación en la representatividad congresal que obstaculice la

gobernabilidad; el consenso entre mayorías y minorías, y la toma de decisiones
oportunas y trascendentes en la vida política, social y económica del país, pues, según
quedó expuesto en los Fundamentos 4 a 18 supra, todos ellos son elementos vitales para
la estabilidad de la democracia representativa, reconocida en el artículo 45 de la
Constitución.
D) Impedir que, como consecuencia de la referida fragmentación, una mayoría

simple pueda resultar sustancialmente beneficiada por la ausencia de contrapesos
significativos en el Congreso.
37. En consecuencia, establecida la compatibilidad de la “barrera electoral” con

el sistema de representación proporcional, y atendiendo a la validez constitucional de
las finalidades por ella perseguidas, este Tribunal Constitucional considera que no existe
vicio de inconstitucionalidad alguno en el artículo 1 de la Ley Nº 28617, en el extremo
que, modificando el artículo 20 de la Ley Nº 28617, establece que para acceder al
procedimiento de distribución de escaños del Congreso de la República, se requiere
haber alcanzado al menos seis (6) representantes al Congreso en más de una
circunscripción electoral; es decir, cinco por ciento (5%) del número legal de sus
miembros, o haber alcanzado al menos el cinco por ciento (5%) de los votos válidos a
nivel nacional.
§5. El Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la Constitución
38. Que, como se dijo, el derecho fundamental a ser elegido representante

(artículo 31 de la Constitución) sea un derecho de configuración legal, no excluye la
posibilidad de que este Tribunal realice un control constitucional de la ley llamado a
culminar su delimitación normativa, pero sí obliga a este Colegiado a respetar el margen
de apreciación política del Congreso de República al momento de crear Derecho, dentro
del marco constitucional.
5.1 La Constitución como norma jurídica y la interpretación que le es inherente
39. Ello, desde luego, no desvirtúa la competencia de este Tribunal para

interpretar la Constitución, ni menos aún, para interpretar las leyes “de conformidad con
la Constitución”. La interpretación es una función inherente a la labor de todo operador
del Derecho; es decir, inherente a la labor del operador de las normas jurídicas.
40. La Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un

punto de vista objetivo-estructural (artículo 51), como desde el subjetivo-institucional
(artículos 38 y 45). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino
asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los derechos
fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-
derecho de dignidad humana (artículo 1 de la Constitución).
41. En consecuencia, pretender que la Constitución no puede ser interpretada, no

sólo negaría su condición de norma jurídica -en directa contravención de sus artículos
38, 45 y 51-, sino que desconocería las competencias inherentes del juez constitucional
como operador del Derecho, y sería tan absurdo como pretender que el juez ordinario se
encuentre impedido de interpretar la ley antes de aplicarla.
5.2 La jurisdicción constitucional, en general, y el Tribunal Constitucional, en

particular, como elementos de equilibrio en el Estado social y democrático de derecho
42. A partir del momento en que la jurisdicción reconoce la fuerza normativa de

la Constitución y asume que su lealtad a la ley se desvanece cuando ésta contraviene los
postulados constitucionales, sucumbe el principio de soberanía parlamentaria y se
consolida el principio de supremacía constitucional. Esta verdad elemental niega mérito
a las tesis que pretenden sostener que el Poder Legislativo es superior al Poder
Jurisdiccional. Entre los Poderes Legislativo y Jurisdiccional no existen relaciones de
jerarquía, sino de complementación y equilibrio en la ejecución de sus respectivas
competencias.
Es por ello que el artículo 45 de la Constitución dispone que el poder del Estado
emana del pueblo y todo aquel que lo ejerce lo debe hacer con las limitaciones y
responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. Consiguientemente, velar
por el respeto de la supremacía de la Constitución y la plena vigencia de los derechos
fundamentales (artículo 2 del CPConst.) no son funciones que competan de modo
privativo al Congreso de la República, sino que las comparten, in suo ordine, todos
lo(*)NOTA SPIJ poderes públicos.
43. De ahí que el artículo 38 prevea el poder-deber de los jueces de preferir la

Constitución a las leyes, en caso de que exista incompatibilidad insalvable entre ambas
(control difuso); y de ahí que los artículos 200, inciso 4; 201; 202, inciso 1; 203, y 204
hayan regulado el proceso de inconstitucionalidad ante el TC, confiriendo a éste la
capacidad de expulsar del ordenamiento jurídico las leyes viciadas de
inconstitucionalidad, cuando no sea posible interpretarlas de conformidad con la
Constitución (control concentrado). Las sentencias emitidas en este proceso tienen
efectos generales, vinculan a todos los poderes públicos y adquieren calidad de cosa
juzgada (artículos 81 y 82 del CPConst.).
44. De este modo, la jurisdicción constitucional es el elemento de equilibrio que

garantiza el no retorno al absolutismo parlamentario, en el que, so pretexto de
representar a «la mayoría», se culmina por instaurar el dominio autocrático frente a
quienes, ajenos al poder, no participan de los idearios del gobierno de turno.
45. Este poder de la jurisdicción constitucional (control difuso y concentrado de

las leyes) conlleva el deber de los jueces de comprender el mensaje normativo, tanto de
la Constitución como de las leyes, a través de la interpretación, a efectos de determinar
la compatibilidad o incompatibilidad entre ambas.
5.3 ¿Por qué el artículo 1 de la LOTC establece que el Tribunal Constitucional es

el supremo intérprete de la Constitución?
46. Si bien entre los órganos constitucionales no existe una relación de jerarquía,
al interior del Poder Jurisdiccional sí existe una jerarquía constitucional, pues aún
cuando todo juez se encuentra obligado a preferir la Constitución frente a las leyes
(artículo 138 de la Constitución) y, consecuentemente, facultado a interpretarlas, el
Poder Constituyente ha establecido que el contralor, por antonomasia, de la
constitucionalidad es el Tribunal Constitucional (artículo 201 de la Constitución).
En efecto, si es a través de los procesos constitucionales (artículo 200) que se

garantiza jurisdiccionalmente la fuerza normativa de la Constitución, y es este Tribunal
el encargado de dirimir en última (en el caso de las resoluciones denegatorias expedidas
en los procesos de amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento) o única
instancia (procesos de inconstitucionalidad y competencial) tales procesos (artículo
203), resulta que al interior del Poder Jurisdiccional -llamado a proteger en definitiva
(artículos 138 y 200 a 204) la supremacía normativa de la Constitución (artículos 38, 45
y 51)- el Tribunal Constitucional es su órgano supremo de protección (artículo 201) y,
por ende, su supremo intérprete. No el único, pero sí el supremo.
47. Es por ello que así lo tiene estipulado actualmente el artículo 1 de su Ley
Orgánica -Ley Nº 28301- y el artículo 1 del Reglamento Normativo del TC. Y es por
ello que el artículo VI del Título Preliminar del CPConst., luego de recordar el poder-
deber de los jueces de inaplicar las leyes contrarias a la Constitución (artículo 138 de la
Constitución), establece que no pueden dejar de aplicar una norma cuya
constitucionalidad haya sido confirmada por este Colegiado en un proceso de
inconstitucionalidad, y que deben interpretar y aplicar las leyes o toda norma con rango
de ley y los reglamentos, según los preceptos y principios constitucionales, conforme a
la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional. Éstas no son creaciones ex novo del legislador del CPConst., sino
concretizaciones de una interpretación conjunta de los artículos 138, 201 y 203 de la
Constitución.
48. Desde luego, cuando se establece que determinados criterios dictados por
este Tribunal resultan vinculantes para todos los jueces, no se viola la independencia y
autonomía del Poder Judicial, reconocidas en el artículo 139, inciso 2, de la
Constitución, sino que, simplemente, se consolida el derecho a la igualdad en la
aplicación del ordenamiento jurídico (artículo 2, inciso 2); máxime, si es a partir del
reconocimiento de su supremacía normativa que la Constitución busca asegurar la
unidad y plena constitucionalidad del sistema jurídico y su consecuente aplicación
(artículos 38, 45 y 51 de la Constitución). Debe recordarse que ninguna garantía
conferida a un órgano constitucional tiene su última ratio en la protección del poder
público en sí mismo, sino en asegurar la plena vigencia de los derechos fundamentales
como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo 1 de la
Constitución).
49. De esta manera, deriva de la propia Constitución que al Tribunal

Constitucional corresponda la interpretación suprema de la Constitución, pues es la
única forma de asegurar, de un lado, la garantía jurisdiccional (artículo 200) que es
inherente a su condición de norma jurídica suprema (artículos 38, 45 y 51), y, de otro, el
equilibrio necesario a efectos de impedir que los otros órganos constitucionales -en
especial, el Congreso de la República-, se encuentren exentos de control jurisdiccional,
lo que tendría lugar si pudiesen desvincularse de las resoluciones dictadas en el proceso
que tiene por objeto, justamente, controlar la constitucionalidad de su producción
normativa.
5.4 Fundamento constitucional y legitimidad de las sentencias interpretativas del

Tribunal Constitucional
50. Al comprender que la Constitución es la norma jurídica suprema y que, como

tal, puede ser interpretada, se comprende también que la jurisdicción constitucional no
es solamente la negación o afirmación de la legislación, sino también su necesario
complemento. Dicho de otro modo, la jurisdicción constitucional es una colaboradora
del Parlamento, no su enemiga.
51. El principio de separación de poderes, recogido en el artículo 43 de la

Constitución, busca asegurar que los poderes constituidos desarrollen sus competencias
con arreglo al principio de corrección funcional; es decir, sin interferir con las
competencias de otros, pero, a su vez, entendiendo que todos ejercen una función
complementaria en la consolidación de la fuerza normativa de la Constitución, como
Norma Suprema del Estado (artículos 38, 45 y 51).
52. Dado que el artículo 201 de la Constitución establece que el Tribunal

Constitucional “es independiente y autónomo” en el ejercicio de sus competencias,
como intérprete supremo de la Constitución (artículo 201, 202 de la Constitución y 1 de
la LOTC) goza de un amplio margen en la determinación de los métodos interpretativos
e integrativos que le sean útiles para cumplir de manera óptima su función de “órgano
de control de la Constitución” (artículo 201 de la Constitución). Todo ello, claro está,
con pleno respeto por los límites que de la propia Norma Fundamental deriven.
53. Cada una de las distintas clases de sentencias interpretativas e integrativas

(Vid. STC 0004-2004-CC, Fundamento 3.3), según se expone a continuación,
encuentran su fundamento normativo en diversas disposiciones constitucionales.
Dado que al Parlamento asiste legitimidad democrática directa como

representante de la Nación (artículo 93), el juez tiene el deber de presumir la
constitucionalidad de las leyes, de modo tal que sólo pueda inaplicarla (control difuso) o
dejarla sin efecto (control concentrado), cuando su inconstitucionalidad sea manifiesta;
es decir, cuando no exista posibilidad alguna de interpretarla de conformidad con la
Constitución. De esta manera, el fundamento constitucional de las sentencias
interpretativas propiamente dichas se encuentra en los artículos 38, 45 y 51 de la
Constitución, que la reconocen como norma jurídica (suprema); ergo, interpretable; así
como en el principio de presunción de constitucionalidad de las leyes, derivado del
artículo 93 de la Constitución.
54. Por otra parte, el Tribunal Constitucional tiene la obligación, de conformidad

con el artículo 45 de la Constitución, de actuar con las responsabilidades que ésta exige.
Por ello, advertido el vacío normativo que la declaración de inconstitucionalidad de una
norma puede generar, y la consecuente afectación de los derechos fundamentales que de
ella puede derivar, tiene el deber -en la medida de que los métodos interpretativos o
integrativos lo permitan- de cubrir dicho vacío normativo a través de la integración del
ordenamiento pues, según reza el artículo 139, iniciso(*)NOTA SPIJ 8, de la
Constitución, los jueces no pueden dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia
de la ley.
De otro lado, dado que en la generalidad de los casos las sentencias aditivas e
integrativas, buscan reparar la desigualdad derivada de aquello que se ha omitido
prescribir en la disposición sometida a control, el fundamento normativo para declarar
la inconstitucionalidad de la omisión descrita, a efectos de entender incluido en el
supuesto normativo de la disposición al grupo originalmente discriminado, se encuentra
en el artículo 2, iniciso(*)NOTA SPIJ 2, de la Constitución, que proclama la igualdad
ante la ley y proscribe todo tipo de discriminación, en su artículo 200 in fine, que
reconoce el principio de razonabilidad (principio que transita y se proyecta a la totalidad
del ordenamiento jurídico), y en el artículo 51, que exige la unidad constitucional del
ordenamiento jurídico.
55. Sin duda, la jurisdicción no puede legislar desde un punto de vista formal; es
decir, no tiene la capacidad de creación jurídica ex novo dentro del marco
constitucional, pues dicha competencia ha sido reservada constitucionalmente al
Congreso (artículos 90 y 102º 1) y, en su caso, al Poder Ejecutivo, a través del dictado
de decretos legislativos (artículo 104) o decretos de urgencia (artículo 188, inciso 19).
Sin embargo, dado que la sentencia constitucional conlleva una función interpretativa
(concretizadora) de la Constitución y las leyes, es también fuente de derecho, pues
permite definir con carácter vinculante y efectos generales los alcances normativos de
sus disposiciones. Por ello, cuando los artículos 138, 201, 202, inciso 1, y 204,
establecen el control difuso y concentrado de constitucionalidad de las leyes, no
reservan a la jurisdicción constitucional solamente garantizar el respeto por la
Constitución, sino también, en el marco del proceso constitucional, promocionar y
proyectar su postulado normativo (artículos 38 y 45 de la Constitución).
56. De otro lado, las sentencias exhortativas propiamente dichas, en las que el
Tribunal Constitucional modula los efectos en el tiempo de sus sentencias de manera tal
que el Congreso de la República pueda, por vía legal, adoptar las medidas que eviten las
consecuencias inconstitucionales que puedan derivarse de la expulsión de una ley del
ordenamiento, no sólo tienen sustento constitucional en el artículo 45, que exige a este
Tribunal medir resposablemente(*)NOTA SPIJ las consecuencias de sus decisiones, sino
también en la fuerza de ley de dichas sentencias, prevista en el tercer párrafo del artículo
103 de la Constitución, y, en consecuencia, en los distintos efectos temporales que
aquellas pueden alcanzar, sobretodo cuando versan sobre materias específicas, como la
tributaria (artículo 74) y penal (artículo 103).
57. Es indudable que si el TC no procediera de la forma descrita y, por el

contrario, se limitara a declarar la inconstitucionalidad de la norma, sin ningún tipo de
ponderación o fórmula intermedia, como la que ofrecen las referidas sentencias, el
resultado sería manifiestamente inconstitucional y entonces nos encontraríamos en el
escenario de un Tribunal que, con sus resoluciones, fomentaría un verdadero clima de
inseguridad jurídica, en nada favorable al Estado social y democrático de derecho. Basta
con imaginarse el drama en el que se hubiera situado al Congreso de la República y al
propio Poder Judicial si -sin ningún criterio interpretativo o de modulación de efectos en
el tiempo- este Tribunal hubiese declarado inconstitucionales, por ejemplo, las normas
que, años atrás, regulaban los procesos seguidos contra el terrorismo (STC 0010-2002-
AI) o ante la jurisdicción militar (STC 0023-2003-AI).
58. La Constitución normativa no sólo se hace efectiva cuando se expulsa del

ordenamiento la legislación incompatible con ella, sino también cuando se exige que
todos los días las leyes deban ser interpretadas y aplicadas de conformidad con ella
(sentencias interpretativas); cuando se adecua (o se exige adecuar) a éstas a la
Constitución (sentencias sustitutivas, aditivas, exhortativas); o cuando se impide que la
Constitución se resienta sensiblemente por una declaración simple de
inconstitucionalidad, no teniéndose en cuenta las consecuencias que ésta genera en el
ordenamiento jurídico (sentencias de mera incompatibilidad).
59. El reconocimiento de que al Parlamento asiste la legitimidad directa del

pueblo (artículo 93 de la Constitución), el deber de concebir al ordenamiento jurídico
como una proyección unitaria y armónica de los valores constitucionales (artículo 51 de
la Constitución) y el deber de la jurisdicción constitucional de actuar “con las
limitaciones y las responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen” (artículo
45 de la Constitución), exigen que la sentencia constitucional, no sólo pueda ser una
afirmación o negación de la ley, sino también su complemento, de modo tal que, por vía
de la interpretación constitucional, se evite, en la medida de lo posible la expulsión de la
ley del ordenamiento, si de ello se pueden derivar inconstitucionalidades mayores a
aquella en la que incurre.
5.5 Los límites de las sentencias interpretativas
60. Aunque la labor interpretativa e integrativa de este Tribunal se encuentra al

servicio de la optimización de los principios y valores de la Constitución, tiene también
en las disposiciones de ésta a sus límites. Y es que, como resulta evidente, que este
Tribunal Constitucional sea el supremo intérprete de la Constitución (artículo 201 y 202
de la Constitución y 1 de la Ley Nº 28301 -Ley Orgánica del Tribunal Constitucional-),
en nada relativiza su condición de poder constituido, sometido, como todos, a los límites
establecidos en la Constitución.
61. Así como la fuerza normativa de la Constitución (artículo 51) y las

responsabilidades constitucionales con las que deben actuar los poderes públicos
(artículo 45 de la Constitución) son las que, en última instancia, otorgan fundamento
constitucional al dictado de las sentencias interpretativas e integrativas del Tribunal
Constitucional, son, a su vez, las que limitan los alcances y oportunidad de su emisión.
De esta manera, y sin ánimo exhaustivo, los límites al dictado de las sentencias
interpretativas o integrativas denominadas “manipulativas” (reductoras, aditivas,
sustitutivas, y exhortativas) son, cuando menos, los siguientes:
a) En ningún caso vulnerar el principio de separación de poderes, previsto en el

artículo 43 de la Constitución. Esto significa que, a diferencia de la competencia del
Congreso de la República de crear derecho ex novo dentro del marco constitucional
(artículos 90 y 102, inciso a, de la Constitución), las sentencias interpretativas e
integrativas sólo pueden concretizar una regla de derecho a partir de una derivación
directa de las disposiciones de la Constitución e incluso de las leyes dictadas por el
Parlamento “conforme a ellas”. En suma, deben tratarse de sentencias cuya
concretización de normas surja de una interpretación o analogía secundum
constitutionem.
b) No cabe dictarlas cuando, advertida la inconstitucionalidad en la que incurra

la ley impugnada, y a partir de una adecuada interpretación del texto constitucional y
del análisis de la unidad del ordenamiento jurídico, exista más de una manera de cubrir
el vacío normativo que la declaración de inconstitucionalidad pueda generar. En dichos
casos, corresponde al Congreso de la República y no a este Tribunal optar por alguna de
las distintas fórmulas constitucionales que permitan reparar la inconstitucionalidad, en
la que la ley cuestionada incurre, por lo que sólo compete a este Tribunal apreciar si ella
es declarada de inmediato o se le concede al Parlamento un plazo prudencial para actuar
conforme a sus competencias y atribuciones.
c) Sólo cabe dictarlas con las responsabilidades exigidas por la Carta

Fundamental (artículo 45 de la Constitución). Es decir, sólo pueden emitirse cuando
sean imprescindibles a efectos de evitar que la simple declaración de
inconstitucionalidad residente en la ley impugnada, genere una inconstitucionalidad de
mayores alcances y perversas consecuencias para el Estado social y democrático de
derecho.
d) Sólo resultan legítimas en la medida de que este Colegiado argumente

debidamente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que, a luz de lo
expuesto, justifiquen su dictado; tal como, por lo demás, ha ocurrido en las contadas
ocasiones en las que este Tribunal ha debido acudir a su emisión (STC 0010-2002-AI,
0006-2003-Al, 0023-2003-Al, entre otras). De este modo, su utilización es excepcional,
pues, como se dijo, sólo tendrá lugar en aquellas ocasiones en las que resulten
imprescindibles para evitar que se desencadenen inconstitucionales de singular
magnitud.
e) La emisión de estas sentencias requiere de la mayoría calificada de votos de
los miembros de este Colegiado.
Estos criterios constituyen precedentes vinculantes para todos los poderes

públicos, de conformidad con lo establecido en el artículo VII del Código Procesal
Constitucional.
§6. El derecho fundamental de los ciudadanos a elegir a sus representantes.
62. Sin perjuicio de lo dicho en el punto §4 de esta sentencia, dado que los
recurrentes han considerado que el referido extremo del artículo 1 de la Ley cuestionada
vulnera también el derecho fundamental de los ciudadanos a elegir libremente a sus
representantes (artículo 31 de la Constitución), este Tribunal considera necesario
ocuparse sobre determinados alcances del referido derecho.
63. El derecho fundamental de sufragio activo se manifiesta a través del voto

(tercer y cuarto párrafos del artículo 31 de la Constitución), y su titularidad se encuentra
reservada a los ciudadanos, es decir, a los mayores de 18 años, y siempre que dicha
ciudadanía se encuentre inscrita en el registro electoral correspondiente (artículo 30 de
la Constitución). Es así que la suspensión de la ciudadanía por cualquiera de las
causales previstas en el artículo 33 de la Norma Fundamental, da lugar a la suspensión
del ejercicio del derecho de voto.
64. De conformidad con el artículo 31 de la Constitución, el derecho de voto

goza de las siguientes garantías inherentes a la delimitación de su contenido protegido:
a) Es personal: Debe ser ejercido directamente y, en ningún caso, a través de

interpósita persona.
Los demandantes han alegado que dado que el derecho de sufragio
[t]iene naturaleza personal, no [es] posible (...) que un derecho con tales alcances
pueda convivir con una ley que establezca un condicionamiento respecto de la
participación de un determinado partido político del Congreso. (sic).
La manifiesta ausencia de nexo lógico entre aquello que protege el

requerimiento constitucional de que el voto sea personal, y esté(*)NOTA SPIJ alegato
de los demandantes, releva a este Tribunal de mayor análisis sobre el particular.
b) Es igual: Esta característica deriva del mandato previsto en el artículo 2,

iniciso(*)NOTA SPIJ 2, de la Constitución, conforme al cual ninguna persona puede ser
discriminada por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica o de cualquier otra índole.
Siendo el derecho de voto una garantía institucional para la estabilidad y la

convivencia armónica en una sociedad democrática, en modo alguno puede justificarse
la restricción en su ejercicio por causas carentes de objetividad, razonabilidad y
proprcionalidad(*)NOTA SPIJ. Por el contrario, dichas restricciones deben ser en todos
los casos valoradas bajo el imperio del principio pro homine, de manera tal que toda
interpretación debe encontrarse orientada a procurar el ejercicio pleno del derecho.
c) Es libre: Esta característica del derecho de voto merece un análisis conjunto

con su obligatoriedad hasta los setenta años. La libertad inherente al derecho de voto
debe ser comprendida en el sentido de que a nadie pueda conminarse a que se
manifieste en un determinado sentido, de manera tal que su orientación sea
consecuencia de una meditación personalísima, “espontánea” (artículo 176) y
responsable entre las distintas opciones posibles. La “decisión”, consiguientemente,
jamás puede ser consecuencia de algún grado de incidencia previa sobre la libertad de
conciencia (artículo 2, inciso 3) ni menos aún sobre la integridad física, psicológica o
moral (artículo 2, inciso 1).
Sin embargo, en aras de forjar una identidad ciudadana con los principios
consubstanciales a la participación política y la democracia, el constituyente no
solamente ha estatuido el voto como un derecho, sino como un deber, de modo tal ha
optado por estatuir el voto obligatorio, dando lugar a que, sin perjuicio de lo expuesto,
ante la ausencia de causas justificadas, pueda derivarse alguna sanción administrativa
por no acudir a las urnas.
d) Es secreto: Nadie puede ser obligado a revelar, sea con anterioridad o

posterioridad al acto de sufragio, el sentido del voto. Este componente del derecho al
voto deriva, a su vez, del derecho fundamental de toda persona a mantener reserva sobre
sus convicciones políticas (artículo 2, inciso 18), y constituye una garantía frente a
eventuales intromisiones tendentes a impedir que se forje una elección libre y
espontánea.
65. Pues bien, expuestos así los ámbitos protegidos por el derecho fundamental
de todo ciudadano a elegir a sus representantes, resulta evidente que el artículo 1 de la
Ley impugnada, al establecer la “barrera electoral”, no resulta contrario a este derecho.
En efecto, dicha disposición no impide el ejercicio personal del voto. Tampoco genera
discriminación de ningún tipo entre los votantes o entre los partidos o movimientos
participantes, pues absolutamente a todos les serán aplicables las mismas reglas
constitucionales y legales. No impide acudir libremente a las urnas. Menos aún, exige
revelar la identidad del candidato, partido, movimiento, alianza o lista a la que se ha
decidido apoyar.
66. Los demandantes justifican así la razón por la que consideran afectado el
referido derecho fundamental:
[e]I condicionamiento porcentual para acceder a un escaño del Congreso,

contraviene manifiestamente el derecho de los ciudadanos a elegir a sus representantes,
ya que aún cuando el candidato obtenga un determinado número de votos que le permita
encontrarse entre los 120 candidatos con mayor cantidad de votos para las elecciones al
Congreso de la República, ello no lo hace merecedor del cargo de congresista, sino que
su acceso está supeditado al resultado del porcentaje de representantes de su partido
político, con lo cual, de no alcanzarse el porcentaje recogido en la ley, el candidato
perdería la curul que legítimamente obtuvo, en tanto su elección es el reflejo de la
voluntad popular, que parte precisamente del derecho constitucional de los ciudadanos
de poder elegir a sus representantes.
67. En tal sentido, no sólo resulta que los demandantes erróneamente consideran
que nuestro sistema electoral se encuentra regido por el principio de la mayoría,
conforme al cual quienes mayor cantidad de votos han alcanzado excluyen,
necesariamente, al resto (sin ninguna consideración de proporcionalidad entre las
fuerzas políticas participantes), sino que parecen sugerir que pertenece al contenido
protegido del derecho al voto, tener la garantía de que el candidato por el que se ha
votado, ocupe necesariamente un escaño en el Congreso, lo que a todas luces constituye
un despropósito; máxime si se tiene en cuenta que una vez elegidos, todos los
congresistas representan a la Nación (artículo 93 de la Constitución).
§7. Los requisitos para mantener vigente la inscripción de los partidos y

movimientos políticos
68. Por otra parte, los demandantes también han cuestionado la

constitucionalidad del artículo 1 de la Ley Nº 26859, en el extremo que, modificando el
artículo 87 de la LOE, dispone que
[I]os partidos políticos que no hayan obtenido representación parlamentaria

Asimismo, cuestionan la constitucionalidad del artículo 2 de la Ley Nº 26859,

que, modificando el artículo 13 a) de la Ley Nº 28094, dispone:
Al cumplirse un año de concluido el último proceso de elección general, si no

69. Sobre el particular, los demandantes sostienen que resultan

inconstitucionales los artículos citados, pues con ellos
[s]e evidencia el verdadero objetivo de la ley de modificación: la cancelación de

las inscripciones de los partidos políticos que constituyen la minoría. Es decir, se afecta
directamente el Estado social y democrático de derecho, sustentado en un sistema
democrático, ya que, a fin de cuentas lo que se pretende, de forma manifiesta y expresa,
es la desaparición de cualquier tipo de representación de las minorías.
70. El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. En efecto, resulta

evidente que los reseñados artículos se encuentran orientados a cumplir similares
finalidades a las que cumple la “barrera electoral”, puesto que aun cuando la democracia
exija un gobierno de las mayorías con pleno respeto de los derechos fundamentales de
las minorías, tales minorías y, en concreto, las minorías partidarias, sólo pueden ser
consideradas relevantes en la formación y manifestación de la voluntad general que
permita la gobernabilidad y el consenso (artículo 35 de la Constitución) en la medida de
que gocen de un mínimo de institucionalidad representativa, y la ausencia de ello queda
evidenciado cuando no se tiene representación parlamentaria, o se tiene una
representatividad ínfima a nivel nacional.
71. Es por ese mismo motivo que la inscripción de los partidos, movimientos y
agrupaciones políticas en el Perú siempre se ha encontrado sujeta a cumplir con una
determinada cantidad de firmas de adherentes19.
72. Por lo demás, la norma resulta acorde con el principio de proporcionalidad

(artículo 200 de la Constitución), en la medida de que otorga al partido el plazo de un
año para reestructurar sus bases y adoptar las medidas necesarias para poder lograr a
futuro una representatividad institucional que justifique su presencia en el escenario del
consenso político.
73. Por todo lo dicho, el Tribunal Constitucional considera plenamente

constitucionales los extremos impugnados de los artículos 1 y 2 de la Ley Nº 28617; y,
consecuentemente, dada su esencial vinculación con la Disposición Transitoria Única de
la misma Ley (a la que se hizo alusión en el Fundamento 2 supra), este Colegiado
también considera constitucional dicha disposición.

HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad.
2. Los criterios expuestos en los fundamentos 60 y 61 de la presente sentencia

constituyen precedentes vinculantes para todos los poderes públicos, de conformidad
con lo establecido en el artículo Vll del Código Procesal Constitucional.
SS.
GARCÍA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
EXP Nº 0030-2005-PI/TC
LIMA
MÁS DEL 25% DEL NÚMERO
LEGAL DE MIEMBROS DEL
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
FUNDAMENTO DEL VOTO DEL MAGISTRADO ALVA ORLANDINI
Considero que el Tribunal Constitucional, ante la coyuntura que confronta el

país, que rebasa el aspecto propiamente electoral, debe plantear algunos asuntos que
corresponde al Congreso de la República abordar y resolver, sea mediante reforma
constitucional o modificación legislativa, según corresponda.
La accidentada historia constitucional del Perú es fruto de la desorbitada
ambición de los militares que usaron la fuerza para usurpar el poder político, con la
colaboración de civiles ávidos de riqueza mal habida. La demanda materia de este
proceso de inconstitucionalidad es, por lo tanto, ocasión propicia para enumerar
sintéticamente los cambios que requiere la Ley Fundamental del Estado.
La separación de Poderes. Desde que se dicta, el 17 de diciembre de 1822, la ley

de Bases de la Constitución Política de la República Peruana, se establece (2) que la
soberanía reside esencialmente en la Nación y no puede ser patrimonio de ninguna
persona ni familia; (4) que su gobierno es popular representativo; y (10) que el principio
más necesario para el establecimiento y la conservación de la libertad, es la división de
las tres principales funciones del poder nacional, llamadas comúnmente tres poderes.
La división, o separación, de las funciones ha existido formalmente en las doce

Constituciones del Perú; pero materialmente todas, sin excepción, fueron violadas. Se
usurpó el cargo de Presidente de la República; el Congreso fue disuelto, mutilado o
falseado; y se mantuvo el Poder Judicial manipulado, con jueces hechizos. No se
impuso pena privativa de la libertad a los usurpadores, ni a los que se enriquecieron a
expensas del país.
Caracteriza, pues, a nuestra historia política republicana la alternancia entre los

golpes de Estado y los fraudes electorales. Las elecciones limpias son excepción.
El proceso penal contra los autores de los delitos contra los Poderes del Estado y
el Orden Constitucional, perpetrados el 5 de abril de 1992 está aún sin sentencia, a pesar
de que los nombres de los principales agentes aparecen en el decreto ley Nº 25418.
Las atribuciones del Congreso. En los breves interregnos democráticos el

Congreso, además de legislar, ha cumplido, con mayor o menor eficiencia, su atribución
de órgano de control político. En algunos períodos, incluso, confundió la fiscalización
con la frecuente e inmotivada censura de los ministros de Estado. El enfrentamiento
derivó en el golpe de Estado de 27 de octubre de 1948.
La actual Carta exige, razonablemente, la mayoría absoluta de votos del número

legal de integrantes del Congreso, para censurar a uno o más ministros; y si la censura
se repite contra dos Gabinetes corresponde al Presidente de la República decretar la
disolución del Congreso y la convocatoria inmediata a elecciones (artículo 134). Como
lo señaló este Colegiado, en sentencia de 1 de diciembre de 2003 (Exp. Nº 0006-2003-
AI/TC), la Constitución tiene un vacío respecto del número de votos para declarar la
vacancia del Presidente de la República por su permanente incapacidad moral o física,
razón por la cual exhortó al Congreso a reformar la Constitución y su Reglamento a
efecto de resolver tal situación. Acatando dicha sentencia, el Congreso corrigió su
Reglamento, hecho que fortalece el Estado Social y Democrático de Derecho.
Aunque la delegación de facultades legislativas es una novedad que introduce la

Constitución de 1979, restringida en la actual (que excluye la de leyes orgánicas), fue,
empero, utilizada anteriormente para los efectos de promulgar algunos códigos. La
delegación legislativa en el Presidente de la República debe tener la amplitud de la
Carta precedente, pues el Poder Ejecutivo dispone de un mayor número de técnicos y
especialistas; y el Congreso mantiene siempre su atribución de reformar, o derogar, las
leyes.
El Congreso debe reasumir la función de ratificar los altos mandos militares y

policiales y los embajadores del Perú en el exterior.
El abuso en el ejercicio del mandato no imperativo. Los representantes a

Congreso no están sujetos a mandato imperativo. Nadie les puede imponer la obligación
de desempeñar sus funciones con sujeción a directivas o consignas de los grupos de
poder o de las dirigencias partidarias. Empero, no debe confundirse ese atributo de la
representación parlamentaria con una suerte de patente de corso a efecto de que los
congresistas, olvidando programas partidarios, por los que votó el pueblo, actúen
rebasando los límites que impone la ética política.
En muchos períodos de la República se han producido migraciones de miembros

del Congreso de un sector político a otro; en algunas ocasiones -excepcionales- por
causa de servir mejor los intereses nacionales o locales.
La libertad de opinar y de votar de los parlamentarios no puede ser irrestricta y

menos abusiva e incontrolada. Es verdad que los debates de las leyes y de las mociones
políticas que al Parlamento corresponde, o no, aprobar implican el intercambio de
hechos, ideas e informaciones. Es posible que los argumentos de unos convenzan a
otros y, por lo tanto, la votación final refleje la opinión de la mayoría (o de la
unanimidad) del cuerpo legislativo. En tales supuestos, naturalmente, no se justifica
objetar el comportamiento del congresista.
El transfuguismo. Distinto es el caso de los tránsfugas. Elegidos para defender

determinados programas y mantener una línea política a la cual adhieren los electores,
los representantes al Congreso -como está acreditado documentalmente- celebran
compromisos, generalmente ocultos y remunerados, sea voluntaria o compulsivamente.
Los tránsfugas no sólo vulneran el principio de representación proporcional y
coadyuvan a formar mayorías ficticias en el Congreso (también puede ocurrir en otros
espacios de representación), sino que atentan contra la moral pública y crean la
desesperanza y la indignación de los ciudadanos.
Es difícil legislar sobre esta temática. Pero hay que hacerlo. Los partidos
políticos deben tener potestad para someter a consulta popular (referéndum revocatorio)
a los congresistas que actúan deslealmente. Si se produce la revocación, debe ingresar el
accesitario a efecto de que no se desequilibre la representación proporcional. Si el
sistema es distinto, el reemplazante debe emanar de una nueva elección.
Circunscripciones electorales. El Congreso ha sido bicameral a lo largo de

nuestra historia, con la excepción de las inaplicadas disposiciones de la Constitución de
1826 (que estableció las Cámaras de Tribunos, Senadores y Censores) y de 1827 (que
creó el Congreso unicameral). La Carta de 1993 integra el Congreso unicameral con 120
congresistas.
Los diputados eran elegidos por provincias y los senadores por Departamentos,
hasta el proceso de 1945. En las elecciones de 1950, 1956 y 1963 los diputados, al igual
que los senadores, fueron elegidos por Departamentos. En 1980, 1985 y 1990 los
diputados continuaron siendo elegidos por Departamentos y los Senadores por distrito
único, que abarcó toda la República.
Elección indirecta y elección directa. Senadores y Diputados fueron elegidos a

través de colegios electorales de parroquia y de provincia, o sea indirectamente. Los
ciudadanos con derecho a votar (el voto no fue universal) elegían a los electores de
parroquia y éstos a los de provincia, que sumían la función de elegir tanto a los
miembros del Congreso, como al presidente y vicepresidente de la República. A partir
de la Constitución de 1856 se dispuso la elección directa de unos y otros.
Calificación de las elecciones. Correspondió al propio Congreso calificar y

proclamar a los elegidos Presidente y Vicepresidentes, hasta 1919. La Constitución de
1920 transfirió esa atribución a la Corte Suprema de Justicia. A partir de 1931 se
establece el Jurado Nacional de Elecciones, al que denomina Poder Electoral la
Constitución de 1933. Los más significativos fraudes electorales ocurrieron en 1950 y
2000. La autonomía no es autarquía. Es inconstitucional que se pretenda cercenar el
control constitucional de los actos del JNE si violan derechos fundamentales.
Sistemas electorales. La elección de Diputados y Senadores se hizo conforme al

sistema de mayoría simple hasta 1945. Con ese sistema (y de mayoría y minoría, en
1950 y 1956), era suficiente alcanzar la mayor votación relativa para obtener un cargo
parlamentario.
Con tal sistema empírico, podía ocurrir (y de hecho ocurrió) que los candidatos
obtuvieran, por ejemplo, el 20% de los votos para ser elegidos y proclamados. El 80%
de los ciudadanos que dispersaron sus votos entre los demás candidatos quedaban sin
representación. Con el referido sistema, el Congreso representaba sólo a la minoría.
El sistema de mayoría y minoría es, también, empírico. En efecto, la ley

establece el número de cargos que le corresponde a la mayoría y, también, a la minoría.
Puede ocurrir, por ejemplo, que la ley señale cinco cargos para la mayoría y un cargo
para la minoría. Producida la votación, la mayoría podría alcanzar cincuenta mil votos y
la minoría cuarenta y nueve mil. La primera lista tendría los cinco cargos y la segunda
lista sólo un cargo. No habría proporcionalidad. La situación sería más absurda si hay
más listas de candidatos y no alcanzarían ninguna representación, aunque, en conjunto,
superen a la primera lista e, incluso, tengan más votación que las que ocuparon el
primer y segundo lugares.
Para que no se retorne al manejo empírico de la elección parlamentaria clásica,

siempre que el Legislador (o el Constituyente) opinara por la sustitución del actual
sistema, sería indispensable que la reforma constitucional determine, sobre la base de
distribución de la población en el territorio nacional, que los distritos electorales a
crearse tengan un número de habitantes equivalente. Sólo así se respetarían los
principios constitucionales y los tratados internacionales que regulan el Estado
democrático de derecho.
El decreto ley Nº 14250 estableció el sistema de representación proporcional,

con el método de la cifra repartidora, a partir de 1963.
El sistema de representación proporcional apunta a dar más veracidad a la
composición del Congreso. Empero, no es una solución perfecta. Motiva la dispersión
de los ciudadanos en numerosos partidos políticos y conspira, en consecuencia, contra la
eficacia de las instituciones.
Con la Ley Nº 14669 (sobre elecciones municipales), los alcaldes, elegidos con
mayoría relativa, afrontaron dificultades insalvables para el gobierno municipal, por
cuanto tenía mayoría adversaria de regidores. Fue necesaria la Ley Nº 23903 para
afrontar esa situación. Tal ley dispuso que el alcalde victorioso tuviera la mitad más uno
de los regidores, aplicándose la cifra repartidora a las otras listas. Parecería aconsejable
que una nueva ley disponga se realice una segunda elección entre los dos candidatos
más votados, a efecto de que haya una efectiva representación vecinal.
El sistema de representación proporcional funciona adecuadamente sólo cuando

el número de cargos a elegir es relativamente elevado. Eso ocurrió, por ejemplo, cuando
se eligió la Asamblea Constituyente de 1978-79 y el Senado en 1980, 1985 y 1990. En
cambio, no puede ser idóneo en caso de que sólo se elija 2 ó 3.
Con cualquier sistema electoral, los congresistas representan a la Nación

(artículo 93).
La igualdad ante la ley. El principio de igualdad ante la ley de que es titular toda
persona humana, se sustenta, además del artículo 2-2 de la Constitución, en los artículos
7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y II y 24 de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, entre otros convenios
internacionales.
La igualdad, en cuanto a participar en el gobierno del Estado, se traduce,

asimismo, en el principio “una persona, un voto”. De manera que, considerando que la
población censada del Perú es 26.600.000 habitantes y siendo el número de escaños en
el actual Congreso de 120, para recurrir al sistema uninominal habría que conformar
distritos electorales de poco más o menos 220,000 habitantes. Alternativamente, la
distribución de escaños podría implementarse sobre la base del Registro Electoral que
sobrepasa los 16.000.000 de ciudadanos. Obviamente, el retorno al sistema de distritos
uninominales puede considerarse para el futuro. Sin embargo, para que no ocurra lo que
padeció el Perú hasta mediados del siglo 20, tendría que recurrirse, también, a la doble
elección, tal como se aplica para elegir el Presidente de la República (artículo 111). De
otra manera, el Congreso estaría integrado por representantes de las minorías.
No debe perderse de vista, igualmente, que el artículo 21 de la Declaración

Universal de los Derechos Humanos indica que
“Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente

o por medio de representantes libremente escogidos.
Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las

funciones públicas de su país.
La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta

voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse
periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento
equivalente que garantice la libertad del voto.” (subrayado nuestro).
Los tratados internacionales forman parte del derecho nacional, según el artículo
55 de la Constitución y se interpretan conforme a la Cuarta Disposición Final de la
Constitución de 1993.
Deviene inconstitucional, por lo tanto, toda norma que, prescindiendo del

número de habitantes o de electores, distribuya arbitrariamente los cargos de
congresistas, por cuanto los ciudadanos de algunas circunscripciones (actualmente
departamentos) eligen en mayor proporción que otros.
El número de electores, según el RENIEC, sobrepasa de 16.000.000. La

representación de éstos en el Congreso unicameral resulta insuficiente. Es la menor en
nuestra vida republicana.
La cédula única y el voto preferencial. La cédula única fue usada, por primera
vez, en el proceso electoral de 1963, de acuerdo al decreto-ley Nº 14250. Permite que
los nombres de todos los partidos y candidatos aparezcan en las cédulas impresas por
mandato del Jurado Nacional de Elecciones (actualmente la ONPE) y que lleguen hasta
las mesas de sufragio por conducto del órgano electoral. Los electores, por lo tanto,
tienen la posibilidad de marcar sus votos por los candidatos de su preferencia.
Antes de la cédula única, los candidatos debían mandar imprimir sus respectivas
cédulas (con formatos previamente aprobados) y distribuirlas hasta las mesas de
sufragio, todo lo cual requería tener una organización que abarcara todo el territorio
nacional. Los ciudadanos frecuentemente no podían votar por sus candidatos por falta
de cédulas.
La Ley Orgánica de Elecciones (26859) se refiere a las cédulas de sufragio en

sus artículos 255, 258, 260, 262 y 264, entre otros. El artículo 262 indica que “...EI
elector, en la cámara secreta y con el bolígrafo que se le proporciona, marca en la cédula
un aspa o una cruz dentro de los cuadrados impresos en ella, según corresponda...”
La cédula única, con dos o más secciones, contiene los símbolos que identifica a
cada lista inscrita, según el artículo 122 de la Ley 26859. O sea que hay tantos símbolos
como listas hayan sido inscritas. En el proceso político electoral del 9 de abril de 2006
la proliferación de listas obliga a que la cédula electoral sea de dimensión insólita.
Los Poderes del Estado tienen la inexcusable obligación de facilitar a los

ciudadanos la emisión de su voluntad electoral. En consecuencia, parece razonable que
se modifique las características de la cédula de sufragio, para simplificarla. La cédula
podría tener los cuadrados necesarios para que el elector marque, con números, sus
votos a favor de la fórmula presidencial, congresistas, etc.
Con ese objeto se tendría que suprimir el voto preferencial (que requiere el
número del respectivo candidato). El voto preferencial, introducido en la elección de la
Asamblea Constituyente y mantenido hasta el proceso electoral en curso, pues ha sido y
es un factor que atenta contra la unidad y armonía de los integrantes de las listas de
candidatos al Congreso.
Vigente ya la Ley de Partidos Políticos (28094) corresponde a estas
agrupaciones políticas determinar el orden de colocación de los candidatos, de acuerdo
al cual se haría la distribución de los cargos alcanzados.
Eventual inconstitucionalidad de la Ley. El panorama electoral de 2006 acredita

la existencia de cerca de 30 agrupaciones políticas que presentarán, separadamente o en
alianzas, un número apreciable de listas parlamentarias. La dispersión y fragmentación
de la votación, por lo tanto, puede ocurrir. En consecuencia, la ley materia de
impugnación debió prever la solución pertinente. No se ajustaría a la justicia electoral
que si, por ejemplo, superan la barrera electoral dos o tres agrupaciones, que en
conjunto, reciban el tercio de la votación, obtengan el cien por ciento de los escaños
parlamentarios. Los ciudadanos no estarían realmente representados en el Congreso. En
tal supuesto, la representación proporcional sería ilusoria.
La ley materia de la sentencia del TC tampoco resuelve el caso -difícil, pero no

imposible- de que ninguna de las listas de candidatos al Congreso supere la barrera
electoral.
El artículo 184 de la Constitución declara que
“El Jurado Nacional de Elecciones declara la nulidad de un proceso electoral, de

un referéndum o de otro tipo de consulta popular cuando los votos nulos o en blanco,
sumados o separadamente, superan los dos tercios del número de votos emitidos. La ley
puede establecer proporciones distintas para las elecciones municipales.”
La lógica de ese precepto constitucional es que haya manifestación, clara y

rotunda, de la voluntad popular. En realidad, la nulidad debería ser declarada si la mitad
más uno de los votos emitidos son nulos o en blanco; pero el constituyente, conforme a
precedentes constitucionales, mantuvo la referida proporción.
Con el mismo criterio, tendría que ser nula la elección de congresistas si los
votos a favor de las listas que no sobrepasan la barrera electoral superan los dos tercios,
puesto que se habría vaciado de contenido al artículo 187 de la propia Constitución,
según el cual
“En las elecciones pluripersonales hay representación proporcional, conforme al

sistema que establece la ley. La ley contiene disposiciones especiales para facilitar el
voto de los peruanos residentes en el extranjero.”
Habría, notoriamente, una falta de representación proporcional -y, por ende,

flagrante violación constitucional, si se produce el caso materia de esta reflexión.
Asimismo, la ley cuya inconstitucionalidad es materia de la demanda y de esta

sentencia no resuelve el caso de que, usando la facultad que le confiere el artículo 134
de la Constitución, el Presidente de la República decrete la disolución del Congreso, si
éste ha censurado o negado su confianza a dos Consejos de Ministros, en el curso del
primer año del período parlamentario. ¿En ese supuesto, pueden participar las
agrupaciones políticas que en las elecciones generales no alcanzaron la barrera
electoral? Y ¿cuál sería la situación jurídica de tales agrupaciones -y de sus
congresistas- si en las nuevas elecciones superan la barrera electoral?
El Congreso de la República debe dictar la ley correspondiente, habida cuenta la

exquisita sensibilidad de alguno de sus integrantes, que -desconociendo la uniforme
doctrina universal- pretende recortar atribuciones al Tribunal Constitucional.
S.
ALVA ORLANDINI
Declaran infundada demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra los

artículos 1 y 5 de la Ley Nº 26271, Ley que norma el derecho a
pases libres y pasajes diferenciados cobrados por las empresas de transporte
urbano e interurbano de pasajeros
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
00034-2004-PI/TC
SENTENCIA
DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

( Publicado: 15-03-2006)
Luis Nicanor Maraví Arias, en representación de cinco mil ciudadanos

(demandante) c. Congreso de la República (demandado)
Resolución del 15 de febrero de 2005
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Luis Nicanor Maraví

Arias, en representación de cinco mil ciudadanos, contra los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la
Ley Nº 26271.
Magistrados presentes:
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
EXP. Nº 034-2004-PI/TC
LIMA
LUIS NICANOR MARAVI ARIAS
Y MÁS DE 5000 CIUDADANOS

Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma,
Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por más de 5000 ciudadanos, con

firmas debidamente certificadas por el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), contra los
artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley Nº 26271, por vulnerar los artículos 2, inciso 2); 44, 59,
60 y 61 de la Constitución.
DATOS GENERALES
Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad.

Demandante : Luis Nicanor Maraví Arias y más
de 5000 ciudadanos.
Norma sometida a control : Ley Nº 26271 y por extensión
las demás que tengan vinculación.
Bienes demandados : Las normas constitucionales
referidas a la igualdad ante la ley
(inciso 2, artículo 2 de la
Constitución), los deberes
primordiales del Estado (artículo
44 de la Constitución), rol
económico del Estado (artículo 59
de la Constitución), pluralismo
económico (artículo 60 de la
Constitución) y libre competencia
(artículo 61 de la Constitución).
Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad

de los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de
la de la Ley Nº 26271
I. NORMA CUESTIONADA
Artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley Nº 26271, Ley que norma el derecho a pases

libres y pasajes diferenciados cobrados por las empresas de transporte urbano e
interurbano de pasajeros. Cuyo texto es el siguiente:
Artículo 1.- El derecho a pases libres y a pases diferenciados y el derecho a

pases cobrados por las empresas de servicio de transporte de pasajeros del ámbito
urbano e interurbano del país, sólo se aplicarán tratándose de:
a) Miembros de la Policía Nacional y miembros del Cuerpo de Bomberos
Voluntarios del Perú;
b) Alumnos Universitarios y de Institutos Superiores Universitarios en profesión

o carrera cuya duración no sea menor de seis semestres académicos; y,
c) Escolares.
Artículo 2.- Los pases libres son aplicables a los miembros de la Policía
Nacional. No se encuentran comprendidos el personal de Sanidad ni especialistas de la
Policía Nacional.
Artículo 3.- El precio del pasaje universitario, en el ámbito urbano o en el

interurbano no podrá exceder de 50% del precio del pasaje adulto.
Artículo 4.- El uso del pasaje universitario sólo procederá entre las 5:00 y las
24:00 horas, en días laborables.
El pasaje escolar se hará efectivo previa presentación del carné expedido por el
Ministerio de Educación y en los horarios que determine la norma pertinente.
Artículo 5.- El cobro del pasaje universitario se realiza previa presentación del
Carné Universitario o del Carné de Instituto Superior; expedidos por la Asamblea
Nacional de Rectores y el Ministerio de Educación, respectivamente, que constituyen
documento único de acreditación para acogerse al beneficio del pasaje diferenciado.
Tratándose de documento único los organismos autorizados para su expedición

quedan facultados para establecer los mecanismos de control y supervisión que impidan
su falsificación o mal uso”.
II. ANTECEDENTES
1. Argumentos de la demanda
Los demandantes plantean la demanda de inconstitucionalidad contra los

artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley Nº 26271, Ley que norma el derecho al pasaje libre y
pasaje diferenciado cobrado por las empresas de transporte urbano e interurbano de
pasajeros, por considerar que dicha norma vulnera la Constitución en lo que toca al
derecho de igualdad (inciso 2), artículo 2, a los deberes primordiales del Estado
(artículo 44 de la Constitución), al rol económico del Estado (artículo 59 de la
Constitución), al pluralismo económico (artículo 60 de la Constitución) y a la libre
competencia (artículo 61 de la Constitución).
Alegan que los deberes constitucionales del Estado para promover y garantizar
la libre empresa, así como su obligación de ayudar a los sectores que sufren
desigualdad, no se concreta en el caso de las pequeñas empresas del sector privado
dedicadas al servicio público de transporte urbano e interurbano, toda vez que, a
consecuencia de la ley materia de acción de inconstitucionalidad, se les impone cobrar
los servicios que prestan a un precio subvencionado -en el caso de los pases libres y
pasajes diferenciados a favor de la Policía Nacional, cuerpo de bomberos, pasajes
universitarios y escolares-, sin que se tome en cuenta que para producirlos adquieren sus
insumos (combustible autopartes, lubricantes, etc.) a costo de mercado. Señalan que este
trato sólo es aplicable a su sector y no al resto de empresas, por lo que se vulnera el
principio de igualdad establecido en la Constitución.
Asimismo, indican que esta situación hace que las empresas progresivamente se
descapitalicen y no puedan reponer sus unidades vehiculares debido al deterioro y la
depreciación ocasionada por el transcurrir el tiempo.
De otro lado, argumentan que no puede existir libre competencia, cuando a las
empresas dedicadas al servicio público de transporte urbano e interurbano se le resta
competitividad en relación con el gran universo empresarial dedicado a otro rubro de
servicios y bienes.
Finalmente, mediante Informe de fecha 17 de febrero de 2005, los demandantes

reiteran sus argumentos e invocan la intervención del Tribunal Constitucional, a través
de una sentencia exhortativa o aditiva, para corregir las anomalías de la Ley Nº 27191,
-sea en ésta o mediante otra ley-, referidas a la omisión del Estado en otorgar una
retribución equitativa a los empresarios del sector de transporte público de pasajeros
urbano e interurbano, para compensar los servicios que vienen subvencionando.
Argumentos de la contestación de la demanda
El apoderado del Congreso solicita que la demanda sea declarada infundada, por
no contravenir materialmente la Constitución.
Respecto a la vulneración del principio de igualdad, señala que bajo una

perspectiva de la igualdad dentro de la ley o en el ámbito de su aplicación, resulta
constitucionalmente admisible la posibilidad de establecer tratos diferenciados a
condición de que estos pasen por una prueba de razonabilidad: desigualdad de los
supuestos de hecho, finalidad, razonabilidad y proporcionalidad. Ello se deriva de la
propia interpretación de los artículos 59 y 103 de la Constitución, que establecen la
obligación del Estado de brindar oportunidades de superación a los sectores que sufren
desigualdad; así como de la posibilidad de expedir leyes especiales atendiendo a la
naturaleza de las cosas pero no a la diferencia de personas.
Alega que cuando la ley otorga a los policías y bomberos pases libres y a los
estudiantes universitarios de institutos superiores y escolares el medio pasaje en el
transporte público urbano e interurbano de pasajeros, lo hace para favorecer, como dice
el artículo 59 de la Constitución, a ciertos sectores que se encuentran en condiciones de
desigualdad y que demandan del Estado un trato diferente por la naturaleza especial de
su condición, así:
a) los policías, por la naturaleza de la función que ejercen, están encargados del
orden público, la protección de los derechos fundamentales y la seguridad ciudadana;
b) los bomberos, que realizan una labor de solidaridad, desinteresada, en bien de

la comunidad, y que no reciben a cambio remuneración alguna;
c) los estudiantes universitarios, de institutos superiores y escolares, que ejercen
su derecho a la educación, que es promovido por el Estado y que se encuentra
consagrado como un derecho de naturaleza fundamental, que exige solidaridad por parte
de los agentes económicos.
Finalmente, refiere que estas medidas no generan una situación de

discriminación, puesto que el Estado está impedido en el marco del principio de libre
iniciativa privada, consagrado en el artículo 58 de la Constitución, de fijar precios en las
transacciones comerciales. Asimismo, por virtud del artículo 62 de la Constitución, se
garantiza que la libertad de contratar no puede ser modificada por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase. Por consiguiente, los agentes económicos se rigen en
el marco de una economía social de mercado basada en la libre competencia. De este
modo, no es el Estado el que fija el precio del pasaje, sino el propio transportista, quien
además deberá analizar sus costos con el propósito de fijar el precio del servicio y es el
pasajero quien evaluará, en una economía que se rige por la ley de la oferta y la
demanda, si el precio del servicio es el conveniente, sin que el Estado pueda inmiscuirse
en esta relación contractual.
En consecuencia, sostiene que es erróneo el argumento de los demandantes

respecto a que el Estado les impone cobrar por sus servicios un precio subvencionado.
De igual modo, indica que no se produce el trato diferenciado porque la libre
competencia que se exige con el correspondiente pase libre y pasaje diferenciado, sólo
es de aplicación para el sector transporte, siendo imposible pretender que una empresa
de esta índole vea afectado su derecho, porque no se extiende a otras ramas de la
producción y de la economía; ello sucedería, contrario sensu, si se estableciera el trato
diferenciado al interior del propio grupo económico.
III. Materias constitucionalmente relevantes
Este Colegiado considera que el análisis de constitucionalidad de los artículos 1,

2, 3, 4, y 5 de la Ley Nº 26271, debe centrarse en los siguientes temas:
1. Antecedentes legislativos del beneficio de pasajes diferenciados y pases libres

en nuestro ordenamiento jurídico.
2. El rol del Estado en la economía según la Constitución de 1993.
3. La especial relevancia del servicio de transporte urbano e interurbano.
4. El principio de igualdad, la libertad de empresa y la libre iniciativa privada.
5. Análisis de proporcionalidad y razonabilidad de la norma cuestionada.
FUNDAMENTOS
§ Antecedentes legislativos del beneficio de pasajes diferenciados y pases libres

en nuestro ordenamiento jurídico
1. Una cuestión que conviene revisar de manera previa, son los antecedentes
legislativos de la norma -Ley Nº 26271-cuya constitucionalidad se cuestiona, puesto que
el tema de los beneficios a determinados sectores de la población, con pasajes
diferenciados y/o pases libres una no es medida legislativa que se haya introducido en
nuestro ordenamiento jurídico en tiempos recientes y específicamente con la Ley Nº
26271, sino que data de antaño.
Tal revisión resulta importante puesto que a través de este desarrollo legislativo
podrá advertirse la forma como ha fluctuado la relación estado- sociedad en materia
económica; específicamente, en lo concerniente al trasporte(*)NOTA SPIJ urbano e
interurbano; más aún cuando el desarrollo de esta relación y el beneficio en ciernes, ha
transitado bajo el marco de diferentes textos constitucionales.
2. Según los antecedentes históricos, el pasaje universitario fue creado mediante

Ley Nº 13406 del 8 de marzo de 1960, en favor de los alumnos de universidades y
demás institutos de educación superior, estableciéndose que equivaldría al 50% de la
tarifa ordinaria y 75% en fechas específicas. Posteriormente, mediante Decreto Ley Nº
19360 del 12 de abril de 1972, se reitera que dicho monto no debía ser superior al 50%
de la tarifa ordinaria.
3. El Decreto Supremo Nº 016-72-TC del 6 de junio de 1972 canceló en su

momento los pases libres en el servicio de transporte de ómnibus urbanos e
interurbanos; sin embargo, dispuso mantener de manera excepcional el pase libre para el
caso de los miembros de las fuerzas policiales y el personal de carteros y conductores de
correos. Mientras que mediante Decreto Supremo Nº 013-85-IN, -Reglamento de la Ley
Orgánica del cuerpo general de bomberos voluntarios del Perú- del 9 de abril de 1985,
se estableció que estas estaban exoneradas del pago de pasajes en el uso de trasporte
público urbano.
4. Posteriormente, mediante el artículo 67 del Decreto Supremo Nº 025-88-TC

-Reglamento del servicio público de transporte urbano de pasajeros en ómnibus-, de
fecha 25 de agosto de 1998, se estableció el derecho al transporte libre, conforme a las
disposiciones legales vigentes, para los casos de:
a) El personal uniformado de las fuerzas policiales o cuando vistan de civil

previa identificación.
b) Los integrantes del cuerpo general de bomberos voluntarios.
c) Los mensajeros de correos y telecomunicaciones, debidamente uniformados.
5. Los Decretos Supremos Nºs. 046-88-TC y 004-89-TC del 18 de octubre de

1988 y el 20 de enero de 1989, confirman dicho beneficio, precisando que el pasaje
universitario no se hace extensivo a alumnos de academias pre universitarias o militares.
Asimismo, se precisa que dentro del beneficio del pase libre a favor de los miembros de
las fuerzas policiales, no se comprende al personal de apoyo y/o administrativo. De
igual forma, en el caso de los bomberos, no se incluye a los miembros cooperadores y el
personal rentado del referido cuerpo.
6. Particular mención merece el Decreto Supremo Nº 226-90-EF del 9 de agosto

de 1990, el cual dispone que a partir del 9 de agosto de 1990, los precios de bienes y
servicios se fijarán de acuerdo a la oferta y la demanda. No obstante, se dispone que las
tarifas de los servicios públicos de transportes y comunicaciones, sean fijadas por las
comisiones reguladoras de tarifas.
Asimismo, estableció excepcionalmente para el año 1990, la gratuidad del pasaje
escolar a nivel nacional, mediante Decreto Supremo Nº 115-90-PCM del 19 de
setiembre de 1990.
7. El Decreto Legislativo Nº 651 del 25 de julio de 1991 estableció la libre

competencia en las tarifas de servicio público de transporte urbano e interurbano de
pasajeros en todo el país; y, en consecuencia, dispuso el libre acceso a la prestación del
servicio público de transporte urbano de pasajeros, previa autorización de las
Municipalidades Provinciales. En concordancia con ello, mediante Decreto Legislativo
Nº 669 determinó desactivar y extinguir la comisión reguladora de tarifas de transporte.
8. En este nuevo contexto y como antecedente directo de la Ley Nº 26271

-cuestionada en la presente acción de inconstitucionalidad- se promulgó el Decreto
Supremo Extraordinario Nº 006-PCM-93 del 8 de febrero de 1993, mediante el cual se
dispuso que desde la fecha de su publicación y hasta el 31 de julio de 1993, los pasajes
diferenciados y el derecho a pases libres cobrados por las empresas de servicio de
transporte de pasajeros del ámbito urbano e interurbano del país, sólo se aplicarían en
los casos de: a) miembros de la policía nacional, b) alumnos universitarios y de
institutos y escuelas de educación superior no universitaria en profesión o carrera cuya
duración no sea menor de seis semestres académicos, c) escolares. Se excluyó de este
beneficio al personal de sanidad y especialidades de la Policía Nacional, a los
estudiantes en casos distintos a los mencionados en b), y a las academias de preparación
universitaria, militar o similares.
9. La cuestionada Ley Nº 26271 vigente desde el 1 de enero de 1994, reafirmó el

beneficio de pases libres y pasajes diferenciados, en los casos antes mencionados,
precisando que los pases libres son aplicables a los miembros de la policía nacional, con
excepción del personal de sanidad y especialistas de la policía nacional. Asimismo,
dispuso que el precio del pasaje universitario, en el ámbito urbano e interurbano, no
debe exceder del 50% del precio del pasaje adulto.
Mediante la Ley Nº 26986 del 2 de noviembre de 1998, se introdujeron algunas

modificaciones posteriores, entre ellas, se dispuso el horario y los días en los cuales
resulta permisible el uso del pasaje universitario, estableciendo el mismo trato para el
caso del pasaje escolar. Dispuso, adicionalmente, sanciones para quien infrinja lo
dispuesto en la Ley Nº 26271, remitiéndose a las previstas en el artículo 232 del Código
Penal (delitos contra el orden económico).
10. Cabe destacar que el Decreto Supremo Nº 12-95-MTC del 28 de julio de

1995 - Reglamento Nacional del Servicio Público de trasporte urbano e interurbano de
pasajeros-, dispuso en su artículo 2 lo siguiente: “el servicio público de transporte
urbano e interurbano de pasajeros, es de necesidad y utilidad pública y de interés
nacional, por tratarse de una actividad económica básica para el desarrollo del país y se
realiza adecuándose a las normas legales vigentes y su prestación no deberá ser
interrumpida salvo por mandato judicial o de la autoridad administrativa”.
En ese sentido, se categoriza al servicio de transporte urbano e interurbano como

un servicio público, por presentar las características de esencialidad, utilidad pública e
interés nacional. Tales características y su calificación como servicio público tienen, a
su vez, antecedentes directos en el Decreto Legislativo Nº 329 del 8 de febrero de 1995,
(derogado por el Decreto Legislativo Nº 640), el Decreto Supremo Nº 025-88-TC y el
Decreto Legislativo Nº 651 del 16 de setiembre de 1991.
11. Finalmente, la Ley Nº 27181, Ley General de Transporte y Tránsito

Terrestre, vigente desde el 8 de octubre de 1999, confirmó, en su segunda disposición
final, la vigencia de los regímenes especiales de pases libres y pasajes diferenciados
para escolares, universitarios y otros de régimen similar.
12. De este modo, siguiendo el desarrollo legislativo precedente, se advierte

claramente que a partir del año 1990 empiezan a producirse cambios sustanciales en
materia económica y específicamente en lo que respecta a la forma de prestación del
servicio de transporte público urbano e interurbano. En efecto, mediante las normas
citadas en los fundamentos 6 y 7, supra, se dispone la apertura del mercado para la
prestación del servicio de transporte urbano e interurbano, así como la libre
competencia para la regulación de las tarifas.
13. Esto implica en principio que, siendo la oferta y la demanda en un mercado

sin distorsiones, el mecanismo mediante el cual se determinan los precios y tarifas, no
resulta admisible, prima facie, la intervención del Estado en este ámbito, bajo el
supuesto de proteger la libre inicativa(*)NOTA SPIJ privada y la libre empresa.
14. Lógicamente, ello no supone que el Estado, entendido como uno Social y
Democrático de Derecho, deje de ejercer su poder de policía administrativa o delegue
toda su responsabilidad a la esfera del mercado, puesto que, en aquellos casos donde el
ideal de igualdad material no se logre mediante la sujeción a las reglas del mercado
-como se podrá apreciar en los fundamentos siguientes-, es necesario e indispensable
que el Estado intervenga de manera excepcional.
15. De la misma manera, es importante puntualizar que no cualquier

intervención estatal en la vida económica de los particulares puede resultar justificada;
sino sólo lo será aquella que, sustentándose en los principios que informan la
denominada “Constitución Económica y específicamente el régimen de la economía
social de mercado, resulte necesaria, imprescindible y adecuada para los fines que se
desea alcanzar en beneficio de la sociedad. Se trata, en resumidas cuentas, de conciliar
dos principios constitucionales elementales: libertad (económica) e igualdad (de
participación en los beneficios del mercado).
16. Siendo así, revisar la constitucionalidad de los artículos 1, 2, 3, 4, y 5 de la

Ley Nº 26271, Ley que norma el derecho a pases libres y pasajes diferenciados
cobrados por las empresas de transporte urbano e interurbano de pasajeros -beneficio
que se han mantenido constante en nuestro ordenamiento jurídico desde 1960, bajo la
vigencia de las Constituciones de 1979 y 1993, con distinto corte económico- implica,
por un lado, que este Tribunal evalúe cuales son los parámetros constitucionales que
rigen las relaciones Estado- Sociedad en materia económica, según la Constitución de
1993; y, por otro, que verifique si bajo este marco constitucional, la intervención del
Estado en la actividad económica de los particulares a cargo de la gestión del servicio
de transporte urbano e interurbano, -al disponer el derecho a pases libres y pasajes
diferenciados- resulta razonable y proporcional con los fines perseguidos.
§ El rol del Estado en la economía según la Constitución de 1993
En anteriores oportunidades este Tribunal ya ha tenido oportunidad de precisar a

través de su jurisprudencia cuál es el rol del Estado en la actividad económica de los
particulares, según los principios establecidos en la Constitución de 1993, a cuyos
fundamentos de mayor relevancia se remitirá a continuación, para la mejor resolución
del presente caso.
17. Mediante la STC Nº 0008-2003-AI/TC (Constitución Económica), el

Tribunal Constitucional dictó las pautas de interpretación de los principios que inspiran
nuestro régimen económico, señalando, en primer lugar, que de un análisis conjunto de
los artículos 3 y 43 de la Ley Fundamental, el Estado peruano, definido por la
Constitución de 1993, presenta las características básicas del Estado Social y
Democrático de Derecho.
Al respecto, el Estado Social y Democrático de Derecho no obvia los principios

y derechos básicos del Estado de Derecho, tales como la libertad, la seguridad, la
propiedad y la igualdad ante la ley; y pretende conseguir su mayor efectividad,
dotándolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y
sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación
recíproca.
18. De esta forma, la configuración del Estado Social y Democrático de Derecho

requiere de dos aspectos básicos: la exigencia de condiciones materiales para alcanzar
sus presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades reales y
objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer
estatal; y la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal
que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar
como su abstención, evitando que se torne en obstáculos para desarrollo social.
19. Dentro de ese marco, nuestro régimen económico, según el artículo 58 de la

Constitución, se ejerce dentro de una economía social de mercado. Este es
representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es
compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado
Social y Democrático de Derecho. En ésta imperan los principios de libertad y
promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el
Estado.
20. De manera que, dado el carácter “social” del modelo económico establecido
en la Constitución vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades
económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir
arbitaria(*)NOTA SPIJ e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los
agentes económicos.
21. Más aún, lo hasta aquí expuesto por este Colegiado, resulta a su vez
concordante con el principio de subsidiariedad del Estado. En efecto, conforme se
señaló en el fundamento 19 de la STC Nº 0008-2003-AI/TC, la subsidiariedad en el
plano horizontal supone que la relación existente entre el Estado y la ciudadanía se
desarrolle en el marco del respeto a la autonomía y la libre determinación de los
individuos, reduciéndose la intervención pública a lo esencial.
22. Ello por cuanto, desde la perspectiva de este principio, el Estado emerge
como garante final del interés general, desde el momento en que su tarea consiste en la
intervención directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la
colectividad y los grupos sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor de
intervenir, no están en condiciones de hacerlo.
23. Así, a diferencia de la Constitución de 1979, que no establecía claramente la

subsidiariedad de la intervención de los poderes públicos en la economía, la actual
Constitución prescribe expresamente en su artículo 60 que “[...]. Sólo autorizado por ley
expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o
indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional [...]”.
24. Ahora bien, si por un lado, el respeto al contenido esencial de las libertades
económicas, constituye un límite al poder estatal, también es cierto que, por otro lado, la
Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora y
correctiva o reguladora. Ello sin duda, es consecuencia de que, así como existe consenso
en torno a las garantías que deben ser instauradas para reservar un ámbito amplio de la
libertad para la actuación de los individuos del mercado, existe también la certeza de
que debe existir un Estado que, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva.
25. Y es que, si bien la Constitución de 1993 busca garantizar el máximo respeto

al ejercicio de las libertades económicas de los particulares, tal objetivo no puede
concebirse de manera absoluta y aislada de la necesidad de protección de otros bienes
constitucionales igualmente valiosos basados en la dignidad humana. De ahí que el
propio ejercicio de las llamadas libertades económicas no se concibe como fin en sí
mismo y ajeno al ideal del orden económico y social justo; prueba de ello es que la
propia Constitución ha determinado los límites a su ejercicio, conforme se advierte de
su artículo 59, sancionando el abuso de estas libertades en perjuicio de la moral, la salud
y las seguridades públicas; de igual modo, el artículo 60, condiciona el ejercicio del
derecho de propiedad a su armonización con el bien común.
26. Específicamente en lo concerniente al régimen económico de la Constitución

de 1993, el capítulo sobre principios generales establece una serie de directrices de
amplia determinación pero que, en conjunto, constituyen el hilo conductor
constitucional que sirve de guía a la actuación estatal en materia económica; y en base a
los cuales el legislador puede modular su libertad de configuración, a fin de cumplir los
objetivos ahí establecidos.
27. Tales principios integrantes de la denominada Constitución Económica,

constituyen normas programáticas, mandatos de optimización a cargo del legislador que
se fundamentan, a su vez, en el deber estatal de promocionar al bienestar general
(artículo 44 de la Constitución). Cabe precisar, sin embargo, que aun cuando
semánticamente presentan cierto grado de indeterminación y, por consiguiente, amplia
flexibilidad a favor del legislador; tales disposiciones no pueden asumirse como capaces
de sustentar cualquier tipo de legislación arbitraria y carente de adecuación objetiva,
pues los límites a la intervención estatal en la actividad económica de los particulares,
se constituyen ahí donde tal actuación supondría una violación del principio de
vinculación a los derechos fundamentales.
28. No se trata, pues, ni de asumir un texto constitucional neutro a cualquier
modelo económico y capaz de sustentar cualquier tipo intervención, sino uno que dentro
de márgenes razonables de flexibilidad, permita la libre configuración del legislador
tomando en cuenta las circunstancias históricas y económicas de cada período; y todo
ello, dentro del hilo conductor de nuestro régimen económico, el cual, basado en una
economía social de mercado, busque el justo equilibrio entre el principio de
subsidiariedad y la solidaridad social.
29. De este modo, se aprecia en el artículo 58 de la Ley Fundamental, la cláusula

que establece que “(...) el Estado orienta el desarrollo del país y actúa principalmente en
las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e
infraestructura”. Esta disposición se convierte en una finalidad constitucional expresa
que se fundamenta en los principios de una economía social de mercado.
30. Asimismo, el artículo 59 de la Constitución recoge una cláusula de garantía

para las libertades de trabajo, empresa, comercio e industria; pero, a la vez, establece un
mandato, cual es, “brindar oportunidades de superación a aquellos sectores que sufren
cualquier desigualdad, en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus
modalidades”.
A juicio de este Tribunal, dicha cláusula no sólo determina un rol negativo para
el legislador, de no interferir irrazonablemente en tales libertades económicas, sino que
al mismo tiempo le otorga un margen de actuación a fin de garantizar condiciones
materiales de igualdad.
31. De esta manera, el artículo 59 del texto constitucional habilita la

intervención estatal para cumplir con el deber de garantizar el principio-derecho de
igualdad, no sólo en aquellas situaciones de sospechosa mayor vulnerabilidad, recogidas
expresamente en el artículo 2.2 de la Constitución -por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole- sino
principalmente, lo habilita para establecer medidas adecuadas y necesarias que le
permitan cumplir con la promoción de la pequeña empresa en todas sus modalidades.
Por su parte, el artículo 60 de la Ley Fundamental establece una reserva de ley

absoluta, para habilitar al Estado a realizar excepcional y subsidiariamente actividad
empresarial, directa e indirectamente, cuando el interés público o la conveniencia
nacional lo justifique.
32. Finalmente, como aspecto fundamental de una economía social de mercado,

el Estado facilita y vigila la libre competencia. El artículo 61 de la Constitución delega
al legislador la labor de garantizar el acceso al mercado en igualdad de condiciones, al
tiempo de reprimir y limitar el abuso de posiciones de dominio o monopólicas a efectos
de garantizar no sólo la participación de los agentes de mercado ofertantes, sino de
proteger a quienes cierran el círculo económico en calidad de consumidores y usuarios.
33. De este modo, conforme a lo señalado en los párrafos anteriores, no cabe

duda que el Estado puede intervenir de manera excepcional en la vida económica de los
particulares, a fin de garantizar bienes constitucionales que pueden ponerse en riesgo
por las imperfecciones del mercado y respecto de los cuales existe un mandato
constitucional directo de promoción en tanto actividad y/o protección del grupo menos
favorecido.
§ La especial relevancia del servicio de trasporte urbano e interurbano
34. Para el Tribunal Constitucional, existen suficientes razones en el

reconocimiento constitucional de cláusulas habilitantes para la actuación estatal en
materia económica, las que parten de una premisa básica: el mercado tiene una
naturaleza instrumental, cual es, estar al servicio del hombre.
35. Justamente, el mandato constitucional de orientar el desarrollo del país en

áreas de especial valoración como son el empleo, salud, educación, seguridad, servicios
públicos e infraestructura, cobra relevancia en la medida que son sectores esenciales y
de necesidad básica para la población y el progreso social de la nación; de manera que
no pueden quedar expuestos aisladamente a los riesgos del mercado, haciéndose menos
gravosa una intervención estatal sustentada en estos fines, en la medida, claro está, que
sea adecuada y objetiva.
36. En el fundamento 10, supra, el Tribunal Constitucional resaltó lo dispuesto

en el Reglamento nacional del servicio público de transporte urbano e interurbano de
pasajeros -Decreto Supremo Nº 12-95-MTC del 28 de julio de 1995-, justamente debido
al reconocimiento expreso de esta actividad económica dentro del concepto de servicio
público, atribuyéndole, además, determinadas características que le otorgaban tal
naturaleza como el interés nacional y la necesidad y utilidad pública del servicio, por ser
una actividad básica para el desarrollo del país. Asimismo, se resaltó que tal
reconocimiento data incluso del Decreto Legislativo Nº 329 del 8 de febrero de 1985
(derogado por el Decreto Legislativo Nº 640), el Decreto Supremo Nº 025-88-TC y el
Decreto Legislativo Nº 651 del 16 de setiembre de 1991, derogado luego por la Ley Nº
27774.
No obstante ello, la legislación posterior y específicamente la Ley Nº 27181, Ley

General de Transporte y Tránsito Terrestre, omite referirse textualmente al servicio de
transporte como uno que responde a las características de servicio público.
37. Si bien nuestro ordenamiento jurídico no recoge una definición específica

sobre el concepto de servicio público, y, nuestro texto Constitucional no ha establecido
un listado de actividades que deban considerarse como tales, es innegable para este
Tribunal que la voluntad del constituyente fue observar y encomendar al Estado, una
tarea de especial promoción y resguardo en estos casos; de ahí, la importancia de que el
legislador precise claramente tal calificación y el régimen jurídico sometido en cada
supuesto.
Ello en razón a que, el contenido del concepto servicio público, así como, el
hecho que determinadas actividades económicas califiquen dentro del mismo, resulta
una tarea que se resuelve en cada ordenamiento jurídico de manera particular. Su
importancia radica por el hecho que de tal definición, depende el régimen de
obligaciones y cargas a distribuir entre el Estado y los particulares.
38. En el caso específico del servicio de transporte, los conflictos que se susciten
deberán resolverse tomando en cuenta el tipo de instrumento que habilita la
participación del particular en la prestación del servicio, sea que se trate de concesiones,
autorizaciones o permisos. Sólo de esta forma podrán determinarse las cargas que a
consecuencia de estas distintas modalidades operantes en la legislación vigente, se
deriven tanto para el Estado como para el privado.
39. Más aún, a juicio de este Colegiado, el deber de promoción a determinadas

actividades económicas, según mandato del artículo 59 del texto Constitucional, cobra
sentido especial en una economía social de mercado como la nuestra, que no es sino la
economía ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores
constitucionales de libertad y justicia social (Fd. 44 STC 0050-2004-AI).
En ese sentido mientras una actividad económica pueda ser realizada por un
particular, el Estado debe respetar su libertad de actuación y determinación económica;
contrariamente, - y dado que el fin último es fomentar la competencia-, cuando la oferta
privada resulte inexistente o cuando existiendo sea insuficiente, es evidente que no sólo
está habilitado a intervenir reconstruyendo el mercado, sino que tal intervención resulta
imperiosa ante los riesgos que una situación como ésta produciría en la población. Este
es el caso de muchos de los servicios públicos calificados por la legislación y que
responden al tipo de monopolios naturales, en cuyo caso, el Estado a través de los
denominados Organismos Reguladores, controla la calidad y condiciones del servicio,
fija la tarifa y garantiza, a su vez, generar condiciones de competencia en los segmentos
donde ésta sea posible.
40. Ahora bien, para el Tribunal Constitucional, lo sustancial al evaluar la

intervención del Estado en materia económica no es sólo identificar las causales
habilitantes, sino también evaluar los grados de intensidad de esta intervención.
De esta manera, es importante tomar en cuenta que existen una serie de

elementos que en conjunto permiten caracterizar, en grandes rasgos, a un servicio como
público y en atención a los cuales, resulta razonable su protección como bien
constitucional de primer orden y actividades económicas de especial promoción para el
desarrollo del país. Éstos son:
a) Su naturaleza esencial para la comunidad.

b) La necesaria continuidad de su prestación en el tiempo.
c) Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un standar mínimo de
calidad.
d) La necesidad de que su acceso se dé en condiciones de igualdad.
41. Resulta relevante tomar en cuenta que hoy en día, lo fundamental en materia
de servicios públicos, no es necesariamente la titularidad estatal sino la obligación de
garantizar la prestación del servicio, por tratarse de actividades económicas de especial
relevancia para la satisfacción de necesidades públicas; y en ese sentido, deviene en
indistinto si la gestión la tiene un privado o la ejerce el propio Estado.
42. Por ello, aun cuando el Estado -en ejercicio de su libre configuración
política-, haya concedido u autorizado la gestión del servicio a los particulares, debido a
objetivos de orden económico tales como lograr una mayor eficiencia en la prestación,
ello no le resta capacidad de intervención, pues la garantía de disfrute efectivo de los
servicios públicos es una obligación frente a la cual el Estado no puede verse ajeno; de
ahí que aun subsista el deber estatal de garantizarlo, regularlo y vigilarlo, dada su
naturaleza esencial y continua para toda la población.
43. Conforme se señaló en los fundamentos 36 a 38, supra, la posición

legislativa respecto a si el transporte urbano e interurbano es considerado en nuestro
ordenamiento jurídico como un servicio público en sentido estricto, ha sido fluctuante.
No obstante, aun cuando se le reste tal calificativo de manera expresa, ello no exime al
Tribunal de reconocer que esta actividad económica reviste un especial interés público.
44. En ese sentido, se justifica un especial deber de protección estatal a los

usuarios del servicio y, con ello, una reglamentación más estricta del mismo,
supervisando que la prestación se otorgue en condiciones de adecuada calidad,
seguridad, oportunidad y alcance a la mayoría de la población. Por tanto, una potencial
intervención Estatal en este supuesto también es aceptada, quedando únicamente por
resolver el grado de intensidad permitido.
§ El principio de igualdad, la libertad de empresa y la libre iniciativa privada
45. En cuanto al alegato central expuesto por los demandantes es que la Ley Nº
26271, que establece el beneficio de pases libres y pasajes diferenciados, involucra una
afectación constitucional del deber de promover el bienestar general; así como del de
garantizar la libertad de empresa, de conformidad con los artículos 44 y 59 de la
Constitución.
46. De igual manera, sostienen que se vulnera el artículo 2 inciso 2 de la

Constitución, referido al derecho de igualdad ante la ley, por cuanto se les impone
cobrar por sus servicios a un precio subvencionado, no obstante que para brindarlo
adquieren insumos a costo del mercado; lo que no sucede con el gran universo
empresarial, ya que no existe norma legal alguna que les establezca análoga obligación.
Dicho mandato también se deriva del artículo 59, que establece que “El Estado brinda
oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier tipo de desigualdad”; y,
en tal sentido, promueve las pequeñas empresas.
47. Por su parte, el demandado defiende la constitucionalidad de la referida

norma, debido a que la misma otorga a los policías, bomberos y estudiantes
universitarios de institutos superiores y escolares, una condición favorable en los
términos del artículo 59 de la Constitución, por tratarse de sectores que se encuentran en
condiciones de desigualdad y que demandan del Estado un trato diferente por la
naturaleza especial de su condición.
48. Lo primero a tomar en cuenta es que las supuestas afectaciones

constitucionales a la libertad de empresa y la libre iniciativa privada alegadas por los
demandantes, se dan supuestamente contra mandatos que establecen deberes de
promoción en general o garantías a determinadas actividades. Conforme se ha señalado
de manera precedente (fundamentos 27 y 28, supra), no se trata de cláusulas
constitucionales respecto de las cuales no sea posible establecer un mandato efectivo,
pues qué duda cabe de que vinculan concretamente la acción del legislador; sin
embargo, lo cierto es que para tal efectivización, el legislador cuenta con libre
configuración. En ese sentido, el Tribunal Constitucional no puede invadir tal esfera de
decisión política e imponer específicas medidas de implementación, sino, evaluar si
determinada acción legislativa concreta -en este caso la Ley Nº 26271-, cumple o
contraviene las finalidades de actuación dispuestas a estos efectos en el texto
constitucional.
49. En la STC Nº 3330-2004-AA/TC, este Colegiado señaló que el contenido

esencial de la libertad de empresa comprende tanto la libertad de creación y acceso al
mercado, como la libertad de organización, la libertad de competencia y de cese de
actividades. De lo dispuesto en la Ley Nº 26721, no puede concluirse en abstracto una
afectación inminente a la libertad de empresa y la libre iniciativa privada, toda vez que,
al no concebírseles como libertades absolutas, es perfectamente admisible que el Estado
establezca requisitos para su ejercicio.
50. De otro lado, la Ley cuestionada no impide en modo alguno que las
empresas ejerzan su capacidad de organización y puedan acceder al mercado, a la vez de
ejercer su libre iniciativa privada, puesto que su acceso sólo está condicionado al
cumplimiento de determinados requisitos administrativos cuya finalidad última es
asegurar la prestación efectiva y eficiente del servicio. De manera que no es la Ley Nº
26271, lo determinante para la obtención de la autorización o concesión de la gestión
del servicio. Aún más, ya se ha señalado, que por el especial interés público que reviste
esta actividad, es perfectamente entendible que el Estado refuerce los controles sobre su
prestación, sobre todo cuando se pone en riesgo la seguridad pública a consecuencia de
una prestación deficiente.
Bajo la misma lógica, la referida Ley tampoco restringe la libre competencia de

las empresas prestadoras del servicio, en la medida que la competencia no deja de ser
espontánea por la sola existencia de dicha norma. Así, la medida opera en el mismo
segmento por igual (transporte urbano e interurbano) y antes que perjudicar al usuario,
busca beneficiar a un sector de ellos, identificado como el más necesitado de acceso al
servicio.
51. Por otro lado, también se advierte que tanto demandantes como demandados
apelan conjuntamente al trato igualitario para sustentar, por un lado, la afectación
constitucional, mientras que, por el otro, para justificar la medida. Esto es, de una
misma norma se han extraído dos posibilidades de interpretación, lo que en otras
palabras grafica la amplia periferia de algunas disposiciones constitucionales.
52. Precisamente, el alegato de los demandantes señala que la Ley Nº 26271

contraviene el artículo 2.2 y el tercer párrafo del artículo 59 de la Constitución, pues la
obligación de subvencionar es una carga dispuesta únicamente al sector transporte,
mientras otras actividades económicas no sufren la imposición de obligaciones
similares.
53. En reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha señalado que el

mandato del artículo 2.2 de la Constitución, contrariamente a lo que pudiera
desprenderse de una interpretación literal, no consiste en un derecho que faculta a las
personas para exigir un trato igual a los demás, sino a ser tratado de igual modo a
quienes se encuentran en una idéntica situación.
54. Conforme se señaló en la STC 0048-2004-AI/TC, el derecho a la igualdad

tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere
decir que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la
situación descrita en el supuesto de la norma, mientras que la segunda implica que un
mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos
sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe
apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente
y razonable.
55. Asimismo, en la referida sentencia, se señaló que la igualdad, además de ser

un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado
Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como tal,
comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues
no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos
fundamentales; el derecho-principio a la igualdad solamente será vulnerado cuando el
trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. La aplicación, pues, del
principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho
derecho-principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice
sobre bases objetivas y razonables.
56. Estas precisiones deben complementarse con el adecuado discernimiento

entre dos categorías jurídico-constitucionales, a saber, diferenciación y discriminación.
En principio, debe precisarse que la diferenciación está constitucionalmente admitida,
atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente a
una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables.
Por el contrario, cuando esa desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional,
estaremos frente a una discriminación y, por tanto, frente a una desigualdad de trato
constitucionalmente intolerable.
57. De lo dicho, este Tribunal debe concluir en que el argumento de los

demandantes carece de sustento constitucional, puesto que las particularidades que
encierra la actividad de transporte, no son equiparables a las correspondientes al resto de
actividades económicas. Por ello, el término de comparación -tertium comparationis-
aducido, para sustentar la supuesta vulneración del derecho-principio a la igualdad, no
constituye un supuesto de hecho del cual pueda exigirse consecuencias jurídicas iguales.
58. Desvirtuada la supuesta afectación constitucional al derecho/principio de

igualdad por parte de la Ley Nº 26271, corresponde ahora evaluar si la justificación de
trato preferencial basada en este principio -de manera preponderante frente a la libertad
de empresa-, es razonable y proporcionado; y por tanto, sustenta lo afirmado en los
fundamentos 48 a 50, supra.
§ Análisis de proporcionalidad y razonabilidad de la norma cuestionada
59. Para el Tribunal Constitucional, en el presente caso concurren dos cuestiones

fácticas que deben ser tomadas en cuenta en el momento de evaluar la razonabilidad y
proporcionalidad de la medida. Éstas son: el especial interés público que reviste la
actividad de transporte urbano e interurbano y la permanencia en el tiempo del grupo
humano destinatario del beneficio.
60. La razón, en el primer caso, es que los márgenes de apreciación política del
legislador para garantizar el interés público en materia económica son de periferia
amplia. En el segundo caso, se toma en cuenta que estos regímenes especiales anteceden
a la propia Constitución de 1993; y han surgido como una permanente reinvindicación
social hecha norma.
61. A estos efectos, debe tomarse en cuenta que al producirse cambios

constitucionales, sueles traer consigo diversas consecuencias jurídicas, por lo que, al
entrar en vigor la nueva Constitución, lo que debe prevalecer en el análisis
constitucional, es la verificación de que la normatividad hasta ese momento vigente -en
este caso, las disposiciones sobre el medio pasaje y pases libres- son susceptibles de ser
interpretadas bajo los alcances de los principios rectores de la nueva Ley Fundamental,
aun cuando originariamente provengan de otro marco constitucional.
62. Conforme se ha señalado a lo largo de la presente sentencia, en una

economía social de mercado hay cargas que se distribuyen entre el ámbito público y el
privado; de manera que si el Estado hace una redistribución de parte de esta carga a
manos de terceros, esta debe ser razonable y proporcionada.
63. En reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha utilizado el test de

proporcionalidad para la evaluación de medidas que presuponen afectación de unos
bienes constitucionales a favor de otros (STC Nº 0016-2002-AI/TC, Nº 0008-2003-
AI/TC, Nº 0018-2003-AI/TC, entre otras). En ese sentido, de acuerdo a los presupuestos
desarrollados en la STC Nº 0048-2004-AI/TC (regalías mineras), dicho test se
desarrolla a través de tres subprincipios: de idoneidad o de adecuación; de necesidad y
de proporcionalidad en stricto sensu.
a) Subprincipio de idoneidad o de adecuación.

De acuerdo con este, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser apta
o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este
subprincipio supone la legitimidad constitucional del objetivo y, la suficiencia de la
medida utilizada.
b) Subprincipio de necesidad.
De acuerdo con éste, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea
necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la
misma aptitud para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho
afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada con los medios
alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o
mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervención en el derecho
fundamental.
c) Subprincipio de proporcionalidad strictu sensu.

De acuerdo con este, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea
legítima, el grado de realización del objetivo de intervención debe ser por lo menos
equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Se trata, por
tanto, de la comparación de dos intensidades o grados: la realización del fin de la
medida examinada y la afectación del derecho fundamental.
64. A la luz del principio de idoneidad o adecuación, debe analizarse si con el

establecimiento de los pases libres y pasajes diferenciados, se persigue un fin
constitucionalmente legítimo y si, para ello, dicha medida es idónea. Para este
Colegiado, no cabe duda que la norma persigue objetivos constitucionales legítimos;
esto es, se busca concretar el mandato de los artículos 44 y 59 que declaran que: “(...) El
Estado promueve el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo
integral y equilibrado de la nación (...)”; “(...) El Estado brinda oportunidades de
superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad (...)”.
65. Es así como la Constitución reconoce un resguardo especial a aquellos casos

que presumiblemente generan las mayores causas de trato discriminatorio (artículo 2.2
Constitución); en nuestro ordenamiento jurídico, la revisión de la legislación en materia
de transporte urbano e interurbano da cuenta de que existe un tradicional
reconocimiento a determinados sectores de la población (estudiantes, bomberos y
policías), que por circunstancias económicas y sociales, necesitan mayores facilidades
por parte del Estado para acceder al servicio.
66. A estos efectos, en el informe oral del presente caso, la defensa del Estado
señaló que las situaciones de hecho objetivas en las cuales el legislador basó su decisión
fueron las siguientes:
a) En el caso de los estudiantes se busca llevar a cabo la labor de promoción de

la educación en tanto valor constitucional consagrado.
b) En el caso de los bomberos y los policías, el beneficio representa un

reconocimiento del desarrollo de labores vinculadas al mantenimiento de la seguridad
ciudadana, las cuales, a pesar de su relevancia, cuentan con un mínimo apoyo
económico por parte del Estado.
67. Cabe señalar que la decisión de beneficiar a este sector y no a otro, es un

tema que por encontrarse dentro de los márgenes de la libre configuración del
legislador, y no haber sido cuestionado en esta demanda, no cabe ser puesto en tela de
juicio. No obstante, lo que si conviene precisar, es que este Tribunal encuentra
aceptables los argumentos de sustento señalados por la defensa del Estado, al considerar
que la medida adoptada constituye un medio idóneo para estos fines.
68. En efecto, la medida adoptada es idónea para los fines establecidos, puesto
que en una economía social de mercado, la subsidiariedad no excluye a la solidaridad
como principio, encontrándose este directamente relacionado con la naturaleza misma
del Estado Social y Democrático de Derecho y se derivada del principio-derecho de
dignidad del artículo 1 de la Constitución. Cuando el Estado interviene en este sector
liberalizado al mercado, no le impone una carga directa a los transportistas, sino que,
siendo la tarifa fijada en oferta y demanda, se determina que a través del propio
mercado sea donde finalmente se equilibre la carga, distribuyéndola entre el resto de los
usuarios en base al principio del Estado solidario.
69. En cuanto al subprincipio de necesidad, debe tenerse presente que la

promoción a la educación, así como el hecho de brindar posibilidades de superación a
los sectores que sufren desigualdad -de ingresos económicos como en el caso de los
policías y bomberos-, no constituye únicamente una cláusula habilitante para el accionar
legislativo, sino que, a su vez, su concretización en el caso del beneficio de pases libres
y diferenciados, ha sido visto como un reconocimiento imperioso aun en épocas de
liberalización de la actividad de transporte, por constituir una medida de trascendencia y
reinvindicación histórica.
70. Finalmente, en cuanto al subprincipio de proporcionalidad strictu sensu,

corresponde analizar si la intensidad de la intervención es por lo menos equivalente o
proporcional al grado de afectación de la libertad de empresa de los transportistas. A
estos efectos, este Colegiado estima conveniente remitirse a lo ya señalado en los
fundamentos 48 al 50 de la presente sentencia, y concluir en que la Ley Nº 26271 no
impide el acceso al mercado, ni afecta la libre competencia en el sector, pues las cargas
trasladadas a modo de “subvención”, pueden, a su vez, distribuirse entre el resto de
usuarios en base a las propias reglas del mercado.
71. De manera que el especial interés público que reviste a esta actividad
económica y fundamenta el beneficio de pases libres y diferenciados, no resulta ser una
medida de gravosidad extrema, que afecte de manera desproporcionada el ejercicio de la
libertad de empresa de los transportistas. En consecuencia, este Colegiado confirma la
constitucionalidad de la Ley Nº 26271.
§ Otras consideraciones
72. Mediante escrito de fecha 17 de febrero del 2005, los demandantes invocan
la intervención del Tribunal Constitucional, a través de una sentencia exhortativa o
aditiva, para que el Congreso corrija las anomalías de la Ley Nº 26271 -sea en esta o
mediante otra ley- referidas a la omisión del Estado en otorgar una retribución
equitativa a los empresarios del sector de transporte, para compensar los servicios que
vienen subvencionando.
73. Al respecto, conforme a lo señalado por este Colegiado en el fundamento 48

supra, el Tribunal Constitucional no puede suplantar la esfera de decisión política y, en
ese sentido, sugerir legislar en materia de compensaciones económicas. De manera que,
si conforme lo señalan los demandantes, a consecuencia del establecimiento de pases
libres y diferenciados, el ingreso económico de la actividad se ha visto reducido y con
ello se ha puesto en peligro las posibilidades de mantener o mejorar las condiciones del
servicio, tal constatación fáctica y técnica corresponde exclusivamente al legislador, en
la medida que la tarea de protección al usuario implica, también, alertar y accionar
oportunamente ante aquellas situaciones que pongan en riesgo no sólo la adecuada
calidad del servicio sino también, la seguridad pública.
74. Asimismo, cabe recordar lo señalado por este Tribunal en el fundamento 30

de la STC Nº 0010-2002-AI/TC, donde se estableció lo siguiente: “(...) mediante las
sentencias denominadas aditivas, se declara la inconstitucionalidad de una disposición o
una parte de ella, en cuanto se deja de mencionar algo (“en la parte en la que no prevé
que (...)” que era necesario que se previera para que ella resulte conforme a la
Constitución. En tal caso, no se declara la inconstitucionalidad de todo el precepto legal,
sino sólo de la omisión, de manera que, tras la declaración de inconstitucionalidad, será
obligatorio comprender dentro de la disposición aquello omitido”.
En ese sentido, la invocación del uso de este tipo de sentencias carece de

sustento en el caso de autos por dos razones fundamentales: la primera, porque al
confirmarse la constitucionalidad de la norma cuestionada, la sentencia aditiva resulta a
todas luces innecesaria; y, segundo, porque aun en el supuesto negado de haberse
declarado la inconstitucionalidad de la ley, éste no sería un caso donde necesite
agregarse o integrar disposición alguna para otorgar un nuevo alcance normativo a la
ley, debido a que, la declaratoria de inconstitucionalidad hubiera ocurrido de no
superarse el test de proporcionalidad y, en ese sentido, de haberse comprobado que la
intervención del estado en la libertad de empresa fue excesiva e innecesaria.
En otras palabras, para llegar al supuesto resultado, quedaba al margen la

decisión o falta de decisión política de otorgar compensaciones y/o beneficios
económicos a los transportistas, pues ello no era lo que en sustancia hubiera convertido
a la ley en inconstitucional.

HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra

los artículos 1 al 5 de la Ley Nº 26271.
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
Declaran fundada en parte demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la

Ordenanza Nº 181-MSS que aprobó el Plan Urbano Distrital
de Santiago de Surco 2004-2010
(Se publica la sentencia a solicitud de la Secretaría del Tribunal Constitucional
mediante Oficio Nº 248-2006-SR/TC, recibido el 24 de marzo de 2006)
LIMA
ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD DE LIMA
(Publicado: 27-03-2006)

presidente; Bardelli Lartirigoyen, vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma,
ASUNTO
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el alcalde la Municipalidad de

Lima contra la Ordenanza Nº 181-MSS, emitida por la Municipalidad Distrital de
Santiago de Surco, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 8 de marzo de
2004.
ANTECEDENTES
El recurrente impugna la Ordenanza Nº 181 emitida por la Municipalidad

Distrital de Santiago de Surco, por contravenir el artículo 198 de la Constitución,
conforme a su redacción vigente, que establece que la capital de la República tiene un
régimen especial en la Ley Orgánica de Municipalidades, y la Municipalidad
Metropolitana de Lima debe ejercer sus competencias dentro del ámbito de la provincia
de Lima; asimismo, refiere que contraviene el artículo 51 de la Constitución, que
establece la jerarquía del ordenamiento jurídico peruano; el artículo 195.6 de la
Constitución y al artículo 79 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972, que
establecen las funciones específicas y exclusivas de las Municipalidades Provinciales en
materia de organización del espacio físico y uso del suelo.
Refiere que desde el año 2003 las Municipalidades Distritales de Santiago de

Surco, Miraflores, San Isidro, San Borja y La Molina, se agruparon en lo que
denominaron “La Mesa de Alcaldes” pretendiendo disputarle competencias y funciones
específicas y exclusivas a la Municipalidad Metropolitana de Lima; en ese sentido, la
emplazada publicó ordenanzas atribuyéndose competencias y funciones específicas y
exclusivas en materia de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano que son
propias de la Municipalidad Metropolitana, conforme al régimen previsto por la
Constitución y a la Ley Orgánica de Municipalidades.
Sobre el particular, sostiene que la ordenanza impugnada, al aprobar el Plan

Urbano Distrital de Santiago de Surco 2004-2010 y establecer que aquella prevalece
respecto de otras normas urbanísticas dentro de la jurisdicción de la emplazada, así
como disponer que se remita dicho Plan Urbano a la Municipalidad Metropolitana de
Lima para su registro e inclusión dentro del Plan Urbano Provincial, está afectando el
bloque de constitucionalidad, esto es, al conjunto de normas que regulan las
competencias y el fuero municipal, integradas por la Constitución y la Ley Orgánica de
Municipalidades -como Ley de Desarrollo Constitucional-, siendo objeto del presente
proceso determinar si la Ordenanza Nº 181-MSS contraviene o no el precitado bloque
En ese sentido, sustenta su demanda en las normas precitadas, así como en los
artículos 151, 152, 154, 161, 73, 79.1.1, 79.1.2, 79.3.1 y 75 de la Ley Orgánica de
Municipalidades, entre otras.
La emplazada contesta la demanda a través de su procurador público, quien
solicitó que la demanda sea desestimada en la medida que la parte demandante no ha
precisado de qué manera se contravienen los artículos 198, 195.6 y 51 de la
Constitución, limitándose a realizar una interpretación errónea de lo que la Ley
Orgánica de Municipalidades ha regulado, como funciones específicas y exclusivas de
la Municipalidad Metropolitana de Lima.
Sostiene que el Plan Urbano aprobado por su representada es un reflejo de la

autonomía municipal consagrada en el artículo 191 de la Constitución y obedece,
además, a las facultades que la Ley Orgánica de Municipalidades confiere en su artículo
79.3.1, que establece cuáles son las funciones específicas y exclusivas de las
municipalidades distritales. Tanto la Constitución como la Ley Orgánica de
Municipalidades otorgan a los gobiernos locales -sin distinguir entre los provinciales y
los distritales- la competencia de planificar su desarrollo local, así como la competencia
de planificar el desarrollo urbano de sus circunscripciones, incluyendo la zonificación,
el urbanismo y el acondicionamiento territorial; en ese contexto, corresponde a la
Municipalidad Provincial emitir las normas técnicas generales en materia de
organización del espacio físico y uso de suelo, por lo que le corresponde aprobar el plan
de desarrollo urbano como parte del mismo, mientras que a la municipalidad distrital le
corresponde aprobar el plan de desarrollo urbano, del cual forma parte el plano de
zonificación; esto es, el plano y estudio en el que se definen los detalles específicos de
cada sector o zona, nivel al que no llega el esquema de zonificación que aprueba el
municipio provincial, en la medida que trata aspectos generales.
En ese sentido, el Procurador de la emplazada cita en su escrito de contestación

de la demanda los artículos que considera pertinentes a su defensa y expone, además, su
particular interpretación de los mismos.
FUNDAMENTOS
Trámite de la demanda interpuesta
1. En la medida que se pretende que el Tribunal Constitucional dilucide a qué

entidad le corresponden las competencias en materia de acondicionamiento territorial y
desarrollo urbano, las mismas que se encuentran desarrolladas en la Ley Orgánica de
Municipalidades, el proceso de autos ha sido tramitado como si de uno de
inconstitucionalidad se tratase, porque, aunque de lo expuesto por las partes se aprecia
la existencia de un conflicto positivo de competencias, el artículo 110 del Código
Procesal Constitucional expresamente señala que si el conflicto versa sobre una
competencia o atribución contenida en una norma con rango de ley, la vía adecuada para
su tramitación es la correspondiente al proceso de inconstitucionalidad.
El Contenido de la norma impugnada
2. La Ordenanza Nº 181-MSS, aprobada por la Municipalidad Distrital de

Santiago de Surco, y publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 6 de marzo de
2004, tiene como tenor, conforme a lo expuesto en el artículo primero de la misma,
aprobar el Plan Urbano Distrital de Santiago de Surco 2004-2010, el cual constituye el
principal instrumento técnico normativo urbanístico que rige y orienta el desarrollo
urbano del distrito, disponiéndose, además, que dicho Plan Urbano prevalece respecto
de otras normas urbanísticas en la jurisdicción de Santiago de Surco.
De otro lado, en el artículo 4 de la misma ordenanza se dispone que se remita a

la Municipalidad Metropolitana de Lima el Plan Urbano aprobado, para su registro e
inclusión dentro del Plan Urbano Provincial.
El Bloque de Constitucionalidad
3. La demanda se sustenta, no en la transgresión directa por parte de la

emplazada de una norma contenida en la Constitución, sino en la transgresión de
distintas disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Municipalidades, norma que
forma parte del “bloque de constitucionalidad” de nuestro ordenamiento jurídico y,
como consecuencia de ello, la afectación de postulados constitucionales; en tal sentido,
se hace necesario precisar a qué se está haciendo referencia cuando se habla del bloque
4. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ya ha emitido algunos

pronunciamientos, como el recaído en el Exp. Nº 0689-2000-AC, donde expuso que
cuando se constate la existencia de un conflicto de competencias o atribuciones,
también resulta necesario que ellas gocen de reconocimiento constitucional, para lo cual
debe tomarse en cuenta el bloque de constitucionalidad. En ese contexto, en los casos en
que deba definirse las competencias o atribuciones que cuenten con desarrollo
constitucional
“[p]ero que generen confusión al momento de interpretar y definir titularidad,

sobre todo cuando, por la naturaleza de los órganos y funciones, se reconozcan
competencias compartidas -como es el caso de los Gobiernos Locales y Regionales-, el
análisis de competencia debe superar el Test de Competencia, método mediante el cual
el Tribunal analiza las materias asignadas a los sujetos constituciones en conflicto bajo
los parámetros de actuación desarrollados, según se trate del ejercicio de competencias,
sean estas exclusivas, compartidas o delegables” (Fund. 10.3).
Este pronunciamiento se sustentaba en los artículos 46 y 47 de la anterior Ley

Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley Nº 26435, cuyo contenido ha sido recogido
en el artículo 79 de la Ley Nº 28237, que aprueba el Código Procesal Constitucional,
que expresamente dispone que

los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona”.
En ese sentido, debe rescatarse lo también expuesto por el Tribunal

Constitucional en la sentencia precitada, cuando señala que “La competencia hace
referencia a un poder conferido por la Constitución y demás normas del bloque de
constitucionalidad para generar un acto estatal (...)”, y donde “Las normas del bloque de
constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los
preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organización y
funcionamiento de los órganos y organismos constitucionales, amén de precisar
detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares de éstos, así
como los derechos, deberes, cargas públicas y garantías básicas de los ciudadanos (...)”;
en consecuencia, y desde una perspectiva orgánica, “(...) dicho concepto alude a la
aptitud de obrar político-jurídica o al área de facultades de un órgano u organismo
constitucional, lo cual conlleva a calificar la actuación estatal como legítima o ilegítima
en función de que el titular responsable de aquél hubiese obrado dentro de dicho marco
o fuera de él” (Exp. Nº 0689-2000-AA Fund. 10.5).
5. Por ello, debe precisarse que la Constitución y las normas que conforman el
bloque de constitucionalidad establecen tanto la competencia material así como la
competencia territorial, entre otros aspectos vinculados al tema, siendo la nota
condicionante de la competencia estatal, la de ser indelegable, taxativa, razonable y
proporcional.
6. Este desarrollo del bloque de constitucionalidad fue posteriormente

complementado en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0007-2002-AI, y reproducida en
algunos extremos en la resolución que recayó en el Exp. Nº 0041-2004-Al, en donde se
expuso que el parámetro de control en la acción de inconstitucionalidad, en algunos
casos comprende a otras fuentes distintas de la Constitución “(...) en concreto, a
determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada
directamente por una disposición constitucional (...). En tales casos, estas fuentes
asumen la condición de ‘normas sobre la producción jurídica’ en un doble sentido; por
un lado, como ‘normas sobre la forma de la producción jurídica’, esto es, cuando se les
encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes
que tienen su mismo rango; y, por otro, como ‘normas sobre el contenido de la
normación’; es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su
contenido” (Fund. 5).
7. Esta capacidad que tienen las fuentes que formalmente no son

constitucionales es lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad, y, por ello,
“La interpretación que efectúa el Tribunal Constitucional no sólo abarca las normas
constitucionales propiamente dichas, sino que se extiende a todas las demás
comprendidas en el denominado bloque de constitucionalidad” (Exp. Nº 1049-2003-
AA).
El bloque de constitucionalidad y la Ley Orgánica de Municipalidades
8. La Constitución Política establece en su artículo 194 que “Las

municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen
autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Las
municipalidades de los centros poblados son creadas conforme a ley”, sin que dicho
dispositivo distinga entre Municipalidades Provinciales o Distritales en general, sino
sólo en el caso de la Capital de la República, la que, por mandato del artículo 198 de la
Carta Fundamental, tiene un régimen especial en las leyes de descentralización y en la
Ley Orgánica de Municipalidades; de otro lado, dicho dispositivo también expone que
la Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce sus competencias dentro del ámbito de
la provincia de Lima. Aunque no es materia del presente caso, cabe también señalar que
por mandato del precepto acotado, las municipalidades de frontera también tienen un
régimen especial en la Ley Orgánica de Municipalidades.
9. Por otro lado, la propia Constitución, en su artículo 195, regula de manera
genérica al conjunto de facultades que deben ser ejercidas de manera excluyente y
exclusiva por los gobiernos locales, lo que de por sí es insuficiente para que los
gobiernos locales funcionen de manera adecuada y cumplan con las atribuciones que la
Constitución les otorga; es por ello que se requiere de una norma “complementaria” que
desarrolle los preceptos constitucionales, más aún cuando la propia Constitución, en el
inciso 10 del mismo artículo, dispone que los gobiernos locales son competentes para
ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley, lo que constituye
una auténtica reserva de ley, la misma que debe ser implementada por el legislador
ordinario -como ya ocurrió-, a través de una norma en los términos del artículo 106 de
la Constitución, esto es, de una ley orgánica que permita regular la estructura y
funcionamiento de los gobiernos locales.
10. Así, dado que la Ley Orgánica de Municipalidades ha sido dictada dentro del
marco constitucional para determinar la competencia de los gobiernos locales, también
forma parte del bloque de constitucionalidad y constituye un parámetro que puede y
debe ser utilizado cuando se trate de realizar un control de constitucionalidad; la
afirmación de que la precitada Ley Orgánica forma parte del referido bloque ya ha sido
expuesta por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. Nº 0689-2000-AC
(fund. 4.), lo que también ha sido afirmado cuando se ha hecho referencia a otras
normas que forman parte del bloque de constitucionalidad, como es el caso de la Ley
Orgánica del Poder Judicial (resoluciones recaídas en los Exps. Nº 2483-2002-AA
[fund. 2.] y Nº 0669-2003-AA [fund. 4.]).
11. En consecuencia, corresponde que, en el caso de autos, el Tribunal

Constitucional se pronuncie respecto de si la ordenanza impugnada transgrede el
ordenamiento constitucional vigente, no porque contravenga abiertamente alguna de las
normas que la Constitución establece expresamente, sino porque al transgredir alguna
norma contenida en la Ley Orgánica de Municipalidades estaría afectando el bloque de
constitucionalidad e, indirectamente, la Carta Fundamental (inconstitucionalidad
indirecta). En ese sentido, la interpretación que realice el Tribunal Constitucional no
sólo abarca a las normas constitucionales sino también a las normas contenidas en el
bloque de constitucionalidad.
Las competencias de los gobiernos locales
12. En principio, si bien la Constitución no diferencia a las municipalidades

provinciales de las distritales, al momento de regular las atribuciones otorgadas de
manera expresamente por ella a los gobiernos locales, en el inciso 10) del artículo 195
hace un reenvío para que el legislador supla aquello que no está normado en la Carta
Magna, lo que, como volvemos a reiterar, ya ha sido hecho a través de la Ley Orgánica
de Municipalidades.
13. La Ley Orgánica de Municipalidades, por su parte, establece, en su artículo

3, el ámbito dentro del cual ejercen su jurisdicción, quedando claro que las
municipalidades provinciales ejercen su jurisdicción sobre el territorio de la provincia
respectiva y sobre el distrito del Cercado, mientras que las municipalidades distritales lo
harán sobre el territorio del correspondiente distrito.
14. Posteriormente, al regular las competencias y funciones específicas y
generales de las Municipalidades en general, en el segundo párrafo del artículo 73,
expone que “Las funciones específicas municipales que se derivan de las competencias
se ejercen con carácter exclusivo o compartido entre las municipalidades provinciales y
distritales, con arreglo a lo dispuesto en la presente ley orgánica”, pasando a regular a
continuación las competencias y funciones específicas, así como el rol de las
municipalidades provinciales, estableciendo expresamente las de:
“(a) Planificar integralmente el desarrollo local y el ordenamiento territorial, en

el nivel provincial.
Las municipalidades provinciales son responsables de promover e impulsar el

proceso de planeamiento para el desarrollo integral correspondiente al ámbito de su
provincia, recogiendo las prioridades propuestas en los procesos de planeación de
desarrollo local de carácter distrital.
(b) Promover, permanentemente la coordinación estratégica de los planes

integrales de desarrollo distrital. Los planes referidos a la organización del espacio
físico y uso del suelo que emitan las municipalidades distritales deberán sujetarse a los
planes y las normas municipales provinciales generales sobre la materia”.
[...]
(d) Emitir las normas técnicas generales, en materia de organización del espacio
físico y uso del suelo así como sobre protección y conservación del ambiente.
15. De allí queda claro que, para el ejercicio de las funciones antes citadas,
corresponde a las municipalidades provinciales: (i) promover e impulsar el
planeamiento para el desarrollo de la provincia en coordinación con las municipalidades
distritales; (ii) promover la coordinación entre las municipalidades distritales en la
implementación de sus planes de desarrollo, las que deben sujetarse a las normas
municipales provinciales; y, (iii) actuar como un órgano técnico normativo cuando se
trate de regular la organización del espacio físico y el suelo.
16. Especialmente relevante es el último párrafo del artículo 73, cuando hace
referencia a que en el ejercicio de sus competencias y funciones las municipalidades
deben tener presente su condición de municipalidad provincial o distrital, disposición
que necesariamente debe ser interpretada de modo concordado con el artículo 3 al que
ya se hizo referencia y a cuyo análisis volveremos más adelante.
17. Por otro lado, el artículo 79 de la Ley Orgánica de Municipalidades,

establece las funciones específicas exclusivas de las municipalidades provinciales en
materia de organización del espacio físico y uso del suelo, las funciones específicas
compartidas de las municipalidades provinciales, las funciones específicas exclusivas de
las municipalidades distritales y las funciones específicas compartidas de las
municipalidades distritales, que la Ley Orgánica les otorga.
Entre las funciones específicas exclusivas de las municipalidades provinciales

que nos interesan para el presente caso, tenemos:
“79.1.1. Aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial,
que identifique las áreas urbanas y de expansión urbana, así como las áreas de
protección o de seguridad por riesgos naturales; las áreas agrícolas y las áreas de
conservación ambiental.
79.1.2. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el

Esquema de Zonificación de áreas urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos
Humanos y demás planes específicos de acuerdo con el Plan de Acondicionamiento
Territorial.
79.1.3. Pronunciarse respecto de las acciones de demarcación territorial en la

provincia”.
Mientras que en el caso de las funciones específicas exclusivas de las

municipalidades distritales se encuentran:
“79.4.1. Aprobar el plan urbano o rural distrital, según corresponda, con sujeción
al plan y a las normas municipales provinciales sobre la materia”.
18. Corresponde también hacer referencia a los artículos 154 y 155 de la Ley
Orgánica de Municipalidades, en tanto que el primero de ellos, desarrollando el artículo
198 de la Constitución, dispone que “La Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce
jurisdicción, en las materias de su competencia, sobre las municipalidades distritales
ubicadas en el territorio de la provincia de Lima. Se rigen por las disposiciones
establecidas para las municipalidades distritales en general, en concordancia con las
competencias y funciones metropolitanas especiales, con las limitaciones comprendidas
en la presente ley y las que se establezcan mediante ordenanza metropolitana”, mientras
que el segundo, refiere que las disposiciones de la Ley Orgánica de Municipalidades
también se aplican a la Municipalidad Metropolitana de Lima, así como a las
municipalidades distritales de su jurisdicción, en todo aquello que no se oponga a lo
expresamente regulado en la parte pertinente de la Ley Orgánica de Municipalidades.
19. En ese orden de ideas, resulta que la Municipalidad Metropolitana de Lima

tiene las mismas atribuciones que cualquiera de las municipalidades provinciales, más
las competencias y funciones metropolitanas especiales que aparecen reguladas en la
Ley Orgánica de Municipalidades. Así, resulta que las competencias reguladas en el
artículo 79 de la norma precitada, también son de competencia de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, la cual ejerce su jurisdicción sobre el territorio de la provincia,
de conformidad con el artículo 3 de la precitada norma.
20. De ello resulta que, cuando se revisan las facultades otorgadas en cada caso
tanto a las municipalidades provinciales como a las distritales, aparece una estructura
claramente ordenada y que permite distinguir las competencias otorgadas en cada caso,
siendo necesario que entre los gobiernos locales provincial y distritales exista la debida
coordinación en el desempeño de sus atribuciones y que, en su actuación, cada uno de
los gobiernos locales proceda en el ejercicio regular de sus atribuciones, respetando las
competencias otorgadas o reconocidas a los otros gobiernos locales.
21. Por tanto, cuando la Ley Orgánica de Municipalidades regula las

competencias en materia de aprobación del Plan de Desarrollo Urbano, expresa que es
una competencia de las municipalidades provinciales aprobar el mismo (art. 79.1.2),
mientras que cuando regula la competencia que tienen sobre el particular las
municipalidades distritales, señala que éstas deben aprobar el plan urbano con sujeción
al plan y a las normas provinciales sobre la materia (art. 79.4.1); esto es, que dicho
documento queda supeditado al Plan de Desarrollo Urbano aprobado por la
municipalidad provincial, así como a las normas provinciales que sobre la materia se
hayan aprobado.
22. Así, aunque la Constitución no haya distinguido entre uno y otro gobierno
local, es evidente que, en el ejercicio de sus atribuciones, las municipalidades distritales
deben observar no sólo el mandato constitucional, sino también las reglas contenidas en
las normas que conforman el bloque de constitucionalidad, con lo que el ejercicio de la
atribución contenida en el artículo 79.4.1 no puede contravenir los artículos art. 3 y
79.1.2 de la Ley Orgánica de Municipalidades, dado que, de hacerlo, estaría
contraviniendo el bloque de constitucionalidad e indirectamente a la Constitución.
23. En consecuencia, al emitir una ordenanza como la que es cuestionada en el

caso de autos, resulta claro que la emplazada ha actuado formalmente dentro de los
parámetros previstos por la Constitución y la Ley Orgánica de Municipalidades, dado
que se encuentra facultado para ello; pero no ocurre lo mismo cuando se revisa el
contenido de la misma, puesto que aquella contraviene diversas normas de la Ley
Orgánica de Municipalidades, como veremos a continuación.
24. Al disponer en su artículo primero que “El Plan Urbano prevalece respecto
de otras normas urbanísticas en la jurisdicción distrital de Santiago de Surco”, se está
afectando el contenido del artículo 3 de la Ley Orgánica de Municipalidades, que
establece que las municipalidades provinciales ejercen su jurisdicción sobre el territorio
de la respectiva provincia; de ser así, se podría colegir que la Municipalidad
Metropolitana de Lima no tendría jurisdicción sobre el territorio de la Municipalidad
Distrital de Santiago de Surco y, que por otro lado, el Plan de Desarrollo Urbano
aprobado por la primera no resultaría vinculante respecto de la segunda o de otras
municipalidades distritales; a ello hay que agregar que por las mismas razones, la
Ordenanza es contraria a lo regulado en el artículo 154 de la Ley Orgánica de
Municipalidades.
25. Igualmente, al establecer en el artículo 4 de la misma Ordenanza (Nº 181

MSS) que el Plan Urbano aprobado por la emplazada debe remitirse a la Municipalidad
Metropolitana de Lima “(...) para su Registro e inclusión dentro del Plan Urbano
Provincial”, se está afectando la competencia que tiene la Municipalidad Metropolitana
de calificar el contenido del Plan aprobado, en tanto que su labor no es meramente
registral, como se ha apreciado al revisar el artículo 79.1.2 sino también técnico-
administrativa, para verificar si dicho plan se condice con el Plan de Desarrollo Urbano
y, de ser el caso, poder plantear las observaciones que necesariamente deban ser
subsanadas por la municipalidad distrital; argumentar lo contrario, significaría permitir
una suerte de autarquía territorial, competencial y administrativa, donde las
municipalidades distritales podrían adoptar cualquier decisión que pudiese afectar el
desarrollo provincial, sin estar sujetas a limitación normativa, competencial u orgánica
en el desempeño de sus atribuciones, posición totalmente negada en el texto
constitucional y en el bloque de constitucionalidad que regula las competencias y
atribuciones de los gobiernos locales.
26. En ese sentido, el artículo 4 precitado es contrario al artículo 79.1.2 de la Ley
Orgánica de Municipalidades y, por lo tanto, inconstitucional, pues contraría al bloque
de constitucionalidad. Consecuentemente, la emplazada, al emitir ordenanzas en temas
de su competencia, debe tener presente cuáles son las competencias de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, así como los lineamientos que aquella ha desarrollado, de modo
tal que, en ningún caso, la ordenanza distrital pueda desvirtuar o enervar el contenido de
las ordenanzas provinciales, cuando aquella ha regulado y actuado conforme a las
funciones específicas exclusivas que la Ley Orgánica de Municipalidades establece
(conforme, artículo 79.3.1).
27. Respecto de la primera disposición final de la ordenanza materia de

pronunciamiento, cabe señalar que la misma no es inconstitucional, en tanto los efectos
derogatorios en ella previstos están referidos a normas de igual o inferior jerarquía
emitidas por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, pues, de lo contrario,
podría interpretarse que aquélla puede derogar dentro de su jurisdicción cualquier
ordenanza que sobre la materia haya emitido la Municipalidad Metropolitana, el Plan
Urbano de Desarrollo o, incluso, la Ley Orgánica de Municipalidades.
28. Finalmente, debe precisarse que el resto del contenido de la Ordenanza

aprobada por la Municipalidad de Santiago de Surco tendrá plena validez siempre y
cuando no contradiga lo expuesto en el Plan Urbano de Desarrollo aprobado por la
Municipalidad Metropolitana de Lima, para lo cual deberá hacer de conocimiento de
aquélla la ordenanza y sus anexos, para su aprobación y registro, de ser el caso, o para
las subsanaciones a que hubiere lugar, debiendo la Municipalidad Metropolitana emitir
un pronunciamiento sobre el particular en el plazo más breve, para no perjudicar la
correcta administración de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco.

HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta

en contra de la Ordenanza Nº 181-MSS, expedida por la Municipalidad Distrital de
Santiago de Surco; en consecuencia, inconstitucionales el párrafo segundo del artículo
1, así como la primera parte del artículo 4, por las razones antes expuestas.
2. Declararla INFUNDADA en lo demás que contiene, incorporando el

Fundamento Nº 27 al fallo de la presente sentencia.
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
Declaran fundada demanda de Inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo

3 de la Ley Nº 27466, modificatoria de la Ley Orgánica del
Consejo Nacional de la Magistratura
(Publicado: 14-04-2006)
SUMARIO
I. ASUNTO
II. DATOS GENERALES
III. NORMA DEMANDADA DE INCONSTITUCIONALIDAD
IV. ANTECEDENTES
A. DEMANDA
B. CONTESTACIÓN
V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES
VI. FUNDAMENTOS
A. LA LEGITIMIDAD PARA OBRAR DEL DEMANDANTE

B. VIGENCIA DE LA DISPOSICIÓN IMPUGNADA
§1. LA DISPOSICIÓN IMPUGNADA

§2. LA CESACIÓN DE VIGENCIA DE LAS NORMAS Y LEYES
TEMPORALES
§3. EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DE UNA DISPOSICIÓN NO
VIGENTE
§4. LOS EFECTOS DE LA DISPOSICIÓN IMPUGNADA
C. ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA DISPOSICIÓN

IMPUGNADA
§1. EL PRINCIPIO DERECHO DE IGUALDAD
§2. RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD
§3. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
§4. ESTRUCTURA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL

ANÁLISIS DE LA INFRACCIÓN DE LA IGUALDAD
§5. EXAMEN DE LA DISPOSICIÓN A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
§5.1 LA INTERVENCIÓN EN EL PRINCIPIO-DERECHO

IGUALDAD
§5.2 EL FIN DEL TRATAMIENTO DIFERENTE
§5.3 EXAMEN DE LA IDONEIDAD DEL TRATAMIENTO

DIFERENTE A
MAGISTRADOS
§5.4 EXAMEN DE LA NECESIDAD DEL TRATAMIENTO

DIFERENTE A
MAGISTRADOS
§5.5 EXAMEN DE LA IDONEIDAD DEL TRATAMIENTO

DIFERENTE A
POSTULANTES CON PROFA
§5.6 EXAMEN DE LA NECESIDAD DEL TRATAMIENTO

DIFERENTE A
D. CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS

NORMAS
INFRALEGALES
FALLO
EXP. Nº 045-2004-PI/TC LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DEL CONO NORTE DE LIMA
En Lima, a los 29 días del mes de octubre de 2005, el Tribunal Constitucional en

Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo,
pronuncia la siguiente sentencia:
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del

Cono Norte de Lima, contra el artículo 3 de la Ley Nº 27466, modificatoria de la Ley
Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura.
II. DATOS GENERALES
Demandante: Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima.

Norma impugnada: Artículo 3 de la Ley Nº 27466, modificatoria de la Ley
Orgánica
del Consejo Nacional de la Magistratura.
Vicio de inconstitu-
cionalidad alegado: Inconstitucionalidad por el fondo. Infracción del principio-
derecho. igualdad enunciado en el artículo 2 inciso 2 de la
Constitución.
Petitorio: Se declare la inconstitucionalidad de la disposición

impugnada.
III. NORMA DEMANDADA DE INCONSTITUCIONALIDAD
Artículo 3 de la Ley Nº 27466

Ley que modifica la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura y
complementa el proceso de ratificación de magistrados
Artículo 3.- Deroga y modifica Disposiciones Transitorias y Finales de la Ley Nº

27368
Deróganse la Segunda y Tercera Disposiciones Transitorias y Finales de la Ley

Nº 27368, y modifícase la Cuarta en los términos siguientes:
“Cuarta.- Bonificación para los magistrados titulares que aspiren a cargo

superior
Los magistrados titulares del Poder Judicial y del Ministerio Público que
postulen al cargo inmediatamente superior, así como aquellos postulantes, que hayan
cursado el programa de formación académica, tendrán una bonificación de hasta un
10% (diez por ciento) del total del puntaje obtenido”.
IV. ANTECEDENTES
A. Demanda
La demanda de inconstitucionalidad solicita se declare la inconstitucionalidad de

la disposición impugnada porque considera que la bonificación de hasta el 10% sobre la
calificación total obtenida que se otorga a magistrados titulares (del Poder Judicial y el
Ministerio Público) que postulan al ascenso, contraviene lo establecido por el artículo 2,
inciso 2) de la Constitución, que reconoce la igualdad ante la ley.
Considera que la disposición impugnada contraviene el principio de igualdad por

“establecer un trato desigual al conceder privilegios a los magistrados titulares”,
atentándose así los “derechos del grupo de abogados” “e inclusive magistrados
suplentes y provisionales” que aspiran al cargo de magistrado titular.
Afirma que el derecho a la igualdad, en cuanto derecho fundamental, implica

una prohibición de “discriminación jurídica”, conforme a la cual la persona no debe ser
objeto de un tratamiento “dispar” respecto a quienes se encuentran en la misma
situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable. Sin embargo, tal
excepción no existiría y se configuraría un tratamiento diferenciador arbitrario, “no
razonable y excepcional a favor de magistrados titulares”; lo cual, además, ocasionaría
el desaliento de la incorporación de abogados en ejercicio libre de buen nivel académico
pues la disposición cuestionada establece una “asimetría en el establecimiento de
oportunidades en los postulantes”, contraria al derecho a la igualdad.
Refiere que se infringe el principio de igualdad porque se contempla una

“evaluación diferenciada en situaciones idénticas (postulación ante el CNM)” que
deviene discriminatoria respecto al resto de postulantes.
Estima que la finalidad de la disposición impugnada es establecer diferencias

arbitrarias injustificadas para “favorecer a magistrados titulares”, ocasionando la
“restricción de los derechos expectaticios” de postulantes actuales y futuros a la
magistratura.
Afirma que la disposición impugnada ha sido recogida por el artículo 40 del

Reglamento del Consejo Nacional de la Magistratura, precisando que la mencionada
bonificación equivale al puntaje de 3 que se asigna a estudios de Maestría o de
Doctorado. De esta forma se genera una ventaja que redunda en la obtención de un
puntaje favorable para su cómputo final, en detrimento del resto de postulantes.
Las diferencias ocasionadas por la norma ocasionan la concesión de beneficios

injustificados a quienes ya son magistrados, “generadoras de diferencias de arraigo
medieval, inconcebibles en un Sistema Democrático”.
B. Contestación
El Congreso deduce la excepción de falta de legitimidad para obrar del

demandante. Afirma que el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima no habría
sido creado por ley, por lo que se trataría de una simple asociación de abogados
instituida para la defensa gremial de sus afiliados. Precisa que, de conformidad con el
artículo 20 de la Constitución, los colegios profesionales detentan personalidad de
derecho público y que, según el artículo 76 del Código Civil, deben ser creados por ley;
no obstante, el Colegio demandante no lo habría sido, de modo que carecería de
legitimidad procesal activa. Se trataría de una asociación, una persona jurídica de
derecho privado que carecería de la legitimidad procesal activa establecida por el
Código Procesal Constitucional.
Afirma que la disposición impugnada establece un trato diferenciado que se

sustenta en lo establecido por el artículo 103 de la Constitución, conforme al cual, se
puede expedir leyes especiales por la naturaleza de las cosas, mas no por la diferencia
de las personas.
Alega que el principio de igualdad de trato no prohibe dispensar un tratamiento

diverso a situaciones distintas, dado que la esencia de la igualdad no consiste en impedir
diferenciaciones, sino evitar que éstas carezcan de “justificación objetivamente
razonable y se respete una proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad
perseguida”. La disposición impugnada realiza precisamente un trato diferenciado a
favor de magistrados y personas que han cursado el programa de formación académica,
el cual obedece a causas objetivas y razonables, y que, además, no infringe el principio
de igualdad debido a que supera el test de razonabilidad:
a) Desigualdad de los supuestos de hecho. La desigualdad de los supuestos de

hecho implica la constatación de situaciones distintas que, por lo tanto, exigen también
un tratamiento diferente. La bonificación cuestionada se otorga a magistrados que tienen
experiencia en la función jurisdiccional y a postulantes que han llevado a cabo el
programa de formación académica. Con respecto a los magistrados, considera que en la
Constitución (artículo 147, inciso 4) subyace el criterio de otorgar “mayor importancia a
la permanencia en la función jurisdiccional”. Para ser magistrado de la Corte Suprema,
tal disposición constitucional establece como requisito para magistrados el haberlo sido
durante diez años, mientras que al resto de aspirantes que no son magistrados, se exige
el ejercicio de la abogacía o de la cátedra universitaria durante quince años. Sostiene
que la ratio de la distinción “viene dada por los años de experiencia en la magistratura
frente al número de años en el ejercicio profesional o la docencia”. “No puede
calificarse la experiencia profesional de un juez que lleva años en la judicatura, o la de
un fiscal en el Ministerio Público, con un abogado que nunca ha sido juez o que jamás
ha litigado. La experiencia ganada por su cercanía con los procesos supone -quiérase o
no- una ventaja frente a los abogados que no han sido jueces, lo que hace necesario
contar con jueces y fiscales con experiencia en el ejercicio de la función jurisdiccional”.
Los postulantes que han recibido el programa de formación académica cuentan

con una formación especializada para el ejercicio de la función jurisdiccional.
En consecuencia, el grupo al que se concede la bonificación y el excluido de

ésta, constituyen dos supuestos de hecho que requieren tratamiento diferenciado.
Aquellos que tienen experiencia o estudios para la magistratura y quienes no se
encuentran en tal situación.
b) Finalidad. La finalidad de la norma sería “garantizar la excelencia en el

ejercicio de la carrera de los jueces y fiscales” y el acceso a tales cargos por
profesionales debidamente preparados para, de ese modo, cumplir idóneamente con la
garantía del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. “[S]e busca abogados que
tengan los méritos y la experiencia profesional suficiente para el ejercicio del cargo de
juez”. La importancia que la Constitución otorga al nombramiento de magistrados se
infiere de que haya instituido el Consejo Nacional de la Magistratura como órgano
competente para tal efecto así como la Academia de la Magistratura como órgano
encargado de brindar estudios para postular al cargo de magistrado.
c) Razonabilidad. El fin buscado por el legislador se ajusta a los valores

enunciados en la Constitución “como es la elección de jueces y fiscales idóneos”. Alega
que los jueces y fiscales, que “administran justicia en nombre de la nación” (artículo
143, Constitución), deben ser personas “idóneas, capaces, técnicas, especialistas en la
resolución de conflictos”. Que, siendo una parte del problema de administración de
justicia la “falta de idoneidad de algunos magistrados”, resulta necesario
“profesionalizar la magistratura”. Afirma que la capacitación de quienes postulen a la
magistratura, encargada a la Academia de la Magistratura, prevista constitucionalmente,
resulta “reforzada” mediante la mencionada bonificación. Que las diversas variables que
se consideran para la ratificación del cargo de magistrado -conducta e idoneidad,
producción, méritos, informes- y su constante capacitación tornan razonable la
asignación de una bonificación a quienes ya se han desempeñado en la magistratura.
Que serían los criterios de “mérito y capacidad, así como de idoneidad y
especialización” los que debe cumplir toda persona que ha de ejercer funciones
jurisdiccionales. Los fines del trato diferenciado concernientes a la “capacitación de los
magistrados en la carrera judicial” y de la tutela jurisdiccional efectiva no se podrían
lograr “si es que no se cuenta con la experiencia de los jueces y fiscales y con el
adiestramiento proporcionado por la Academia de la Magistratura”. Hay en el trato
diferenciado una “exigencia de especialización de los magistrados y aspirantes”.
Por último, afirma que la bonificación establecida reconoce sólo un rango entre
0.1% hasta 10% que el Consejo Nacional de la Magistratura ha de examinar. Asimismo,
la disposición cuestionada constituiría un estímulo para que las personas que deseen
ingresar a la magistratura, realicen los estudios necesarios para el efecto del desarrollo
de la función jurisdiccional.
d) Racionalidad. Afirma que resulta “justificado” que se conceda la bonificación

cuestionada por cuanto es un medio para “asegurar idoneidad en el cargo de los jueces y
fiscales titulares y postulantes”.
e) Proporcionalidad. El trato diferenciado será admisible si existe proporción

entre las diferencias que se establecen y la finalidad perseguida. Esto es, que el
tratamiento diferenciado no produzca otra desigualdad no querida. El propósito del trato
diferenciado del legislador es que al Poder Judicial accedan profesionales
verdaderamente competentes.
La norma impugnada ya no se halla en vigencia. El artículo 1 de la disposición

impugnada dejaba en suspenso por el plazo de tres años el requisito concerniente al
Programa de Formación Académica para postular a la magistratura. Sin embargo,
habiendo culminado tal período de suspensión el 31 de mayo de 2004 y, por lo tanto,
siendo nuevamente exigible tal requisito, pueden postular a la magistratura únicamente
las personas que han aprobado dicho programa de formación. Debido a ello, la
bonificación cuestionada ya no sería aplicable.
La controversia constitucional planteada en el presente se centra sobre los

siguientes problemas:
- ¿Detenta legitimidad para obrar el Colegio de Abogados demandante?
- ¿Es posible examinar la constitucionalidad de una disposición que ya no está

vigente?
- ¿Es contraria al principio-derecho igualdad la bonificación otorgada por la

disposición legal impugnada a magistrados y a postulantes que han cursado el Programa
de Formación Académica?
- ¿Puede el Tribunal Constitucional pronunciarse sobre la constitucionalidad de

una norma de jerarquía infralegal a través del proceso de inconstitucionalidad?
VI. FUNDAMENTOS
A. LA LEGITIMIDAD PARA OBRAR DEL DEMANDANTE
1. El Congreso ha deducido la excepción de legitimidad para obrar del

demandante. Sostiene que de conformidad con el artículo 20 de la Constitución, los
colegios profesionales detentan personalidad de derecho público y, según el artículo 76
del Código Civil, deben ser creados por ley. Afirma que el Colegio Profesional
demandante carece de la condición de persona jurídica de derecho público al no haber
acreditado su creación por ley. En consecuencia, se trataría de una simple asociación
para la defensa gremial de sus afiliados.
Respecto a la exigencia de la acreditación de la Ley de creación del colegio

demandante, este Colegiado ha afirmado en su resolución de fecha 31 de marzo de
2005, dictada en el presente proceso, que: “(...) si bien este Tribunal también exigió que
se cumpliera con precisar la ley de creación del Colegio de Abogados demandante, tal
extremo no se configura como un imperativo de admisibilidad nacido de la voluntad
expresa del Código [Procesal Constitucional]. En tales circunstancias, y aun
reconociendo que dicho extremo se encuentra todavía pendiente por definir, este
Colegiado considera que duda sobre la legitimidad de ejercicio de la parte demandante
no puede ser interpretada en sentido adverso a sus intereses y la tutela procesal a la que
tiene derecho. En dicho contexto, y estando al principio pro actione, establecido en el
párrafo 4 del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este
Tribunal estima pertinente presumir en favor de la continuidad del proceso
constitucional interpuesto y, en tal sentido, dar por cumplidas las condiciones para
admitir la presente demanda.” (Fundamento Nº 3, subrayado del Tribunal en la presente
sentencia).
El Tribunal reafirma el criterio ya establecido en la citada resolución, poniendo

énfasis sobre todo en cuanto a que la exigencia de “precisar la ley de creación del
Colegio de Abogados demandante”, “no se configura como un impedimento de
admisibilidad nacido de la voluntad expresa del Código” Procesal Constitucional.
B. VIGENCIA DE LA DISPOSICIÓN IMPUGNADA
§1. LA DISPOSICIÓN IMPUGNADA
2. La disposición impugnada es el artículo 3 de la Ley Nº 27466, publicada el 30

de mayo de 2001, en el extremo que modifica la Cuarta Disposición Transitoria y Final
de la Ley Nº 27368, en los términos siguientes:
“Los magistrados titulares del Poder Judicial y del Ministerio Público que
postulen al cargo inmediatamente superior, así como aquéllos postulantes, que hayan
3. Esta disposición concede una bonificación sobre el puntaje total obtenido a

magistrados y postulantes -esto es, personas que no son parte aún del cuerpo de
magistrados- por haber cursado el programa de formación académica. La bonificación
constituye la asignación de un porcentaje de puntuación sobre la calificación total
obtenida.
§2. LA CESACIÓN DE VIGENCIA DE LAS NORMAS Y LEYES

TEMPORALES
4. La cesación de vigencia de una norma en el ordenamiento jurídico puede

deberse a la derogación o a su declaración de inconstitucionalidad. Es en este sentido
que la Constitución establece que “(...). La ley se deroga sólo por otra ley. También
queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. (...)” (artículo 103).
La cesación de la vigencia de una norma puede deberse, sin embargo, no sólo a

estos dos supuestos. Dicha cesación puede también deberse al plazo previsto por la
propia norma como también a la desaparición de las circunstancias que la motivaron e,
incluso, a la producción de cierto hecho. A este respecto, se ha afirmado que: “[e]ntre
las circunstancias a las que el ordenamiento atribuye la virtualidad de determinar el fin
de la vigencia de las leyes se encuentran, como es notorio, la derogación y la
declaración de inconstitucionalidad; pero no son éstas las únicas existentes. Hay otras
dos circunstancias que, en ordenamientos de base legalista, suelen implicar la cesación
de la vigencia de las leyes, a saber: la fijación de un plazo de vigencia y la operatividad
de la máxima cessante legis ratione, cesta lex ipsa. En cuanto ambos supuestos, si bien
diferentes, representan una excepción a la regla general de la vigencia indefinida de la
ley, pueden ser agrupados bajo la rúbrica de leyes con vigencia temporal limitada o
leyes ad tempus”1 .
Las leyes temporales son definidas también como aquéllas “(...) cuya eficacia no
es proyectada ilimitadamente en el futuro, sino fijada a una caducidad. También en este
caso el dies ad quem puede estar constituido por un dato fijo o por un verdadero y
propio término que detenta decurso vario (pero de cualquier modo cierto) o puede ser
reconducido al suceso de una condición (...)”2. En este sentido, cobra sentido que en
doctrina se haya afirmado que en estos supuestos se produce la “caducidad” de la
norma, caracterizada por la “(...) pérdida de eficacia que obtiene una ley sujeta a plazo
final o a una condición resolutiva por el acaecimiento de la fecha o por producirse la
condición”3.
5. La cesación de la vigencia de la norma en ambos supuestos (delimitación

temporal definida o sujeción al acaecimiento de un hecho) no se debe en absoluto a una
derogación, sino más bien a la conclusión de su ámbito de validez temporal y de las
circunstancias materiales -el supuesto- a las que está condicionada. En ambos supuestos
es el propio legislador el que ha delimitado la vigencia de la norma. Puede afirmarse de
ese modo que este tipo de normas llevan consigo una disposición que podría
denominarse de “autoderogación”.
En consecuencia, la cesación de vigencia de estas normas no se produce como

consecuencia de una derogación, sino debido a: a) la sola superación de su límite
temporal o, b), el acaecimiento del suceso o hecho establecido por ella misma. La
particularidad de estas normas es que dejan de pertenecer al ordenamiento al producirse
alguno de tales supuestos. Por ello, no cabe hablar de derogación, pero sí de que la
disposición ha dejado de pertenecer al ordenamiento jurídico. Se trata de normas que ya
no están vigentes.
6. Una norma de vigencia temporal limitada es justamente la enunciada en el
artículo 1 de la Ley Nº 27466. El texto de esta disposición es el siguiente:
“Déjase en suspenso por el plazo de tres años el inciso c) del artículo 22 (...) de
la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura (...)”.
El inciso c) del artículo 22 de la aludida Ley Orgánica, modificado por Ley Nº

27368, publicada el 7 de noviembre de 2000, establece lo siguiente:
“Artículo 22.- El nombramiento de Jueces y Fiscales se sujeta a las siguientes

normas:
(…)
“d) Para ser considerado candidato y someterse al respectivo concurso, los

postulantes deberán acreditar haber aprobado satisfactoriamente los programas de
formación académica para aspirantes al cargo de Magistrado del Poder Judicial o Fiscal
del Ministerio Público organizados e impartidos por la Academia de la Magistratura”.
Esta disposición establece un requisito para la postulación al cargo de

magistrado consistente en la aprobación satisfactoria del programa de formación
académica. Se trata, entonces, de un requisito cuya exigibilidad fue suspendida para el
lapso de tres años. El requisito consistente en la aprobación satisfactoria de los
programas de formación académica impartidos por la Academia de la Magistratura fue
suspendido, así, por el período de tres años (Artículo 22, inciso c, Ley Nº 26397,
Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura). El ámbito temporal de la suspensión
habría sido desde la fecha de vigencia de la citada disposición, es decir, desde el 31 de
mayo de 2001 hasta el 30 de mayo de 2004. Sería éste el período durante el cual el
citado requisito habría estado suspendido. Expirado tal período, dicho requisito vuelve a
ser exigible. Se trata, entonces, de un requisito general que habría sido suspendido
excepcionalmente para los tres años mencionados. Cumplido tal lapso, dicho requisito
continuaría siendo exigible. Se está aquí ante un claro supuesto de ley temporal. La
consecuencia relevante reside, aquí, en que la ley temporal ya no se halla vigente, que
ya no forma parte de ordenamiento jurídico.
7. El interrogante que ha de resolverse, ahora, es determinar si la disposición

cuestionada -el artículo 3 de la Ley Nº 27466, modificatoria de la Cuarta disposición
transitoria y final de la Ley Nº 27368- es también una norma de tal naturaleza. Tal
disposición establece una bonificación para personas que han cursado el
correspondiente programa de formación académica sobre el total del puntaje obtenido.
La disposición está presuponiendo la existencia de dos supuestos: personas que han
cursado el programa y personas que no lo han realizado. La bonificación recaería sobre
las primeras. Sin embargo, esta disposición está circunscrita al supuesto de que, por el
período mencionado, el requisito de aprobación del programa de formación académica
está suspendido. La bonificación está, así, condicionada a esta circunstancia. Ella es
inherente a la temporal circunstancia donde se admitiría la postulación de personas que
no han aprobado el programa de formación académica. Expirado este supuesto, la
bonificación también habría dejado de operar. En conclusión, la disposición impugnada
detenta también carácter temporal. Se trata de una ley temporal. La disposición
impugnada, a diferencia del artículo 1, no establece un plazo específico que determine
su ámbito de vigencia temporal, sin embargo, está condicionada a una circunstancia -la
postulación a la magistratura de personas sin el curso de formación académica- de
suceso cierto y que sí está delimitado temporalmente.
8. Desde esta perspectiva, en puridad, la disposición impugnada no es una ley

temporal determinada por un plazo, sino que está condicionada a la producción de un
suceso o una circunstancia. Tal circunstancia viene a ser la suspensión por término
específico (31 de mayo de 2001 a 30 de mayo de 2004) del requisito de aprobación del
programa de formación.
A esta interpretación conduce el carácter provisional de la disposición expedida.

La ocassio legis dentro de la cual ha de entenderse tal disposición es la situación de
provisionalidad de la administración de justicia de entonces. El ratio de la misma parece
insertarse en el propósito de afrontar dicho problema a través de la suspensión de un
requisito general -la formación a través de la Academia de la Magistratura- para, 1), la
postulación al cargo de magistrado y para, 2), el ascenso de magistrados titulares.
Así las cosas, el artículo 3 de la Ley Nº 27466 impugnado, constituye una ley
temporal, cuyo ámbito de vigencia ya concluyó; es decir se trata de una norma que ya
no conforma el ordenamiento jurídico.
§3. EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DE UNA DISPOSICIÓN NO

VIGENTE
9. La disposición impugnada ha dejado de pertenecer al ordenamiento jurídico.

¿Puede el Tribunal Constitucional examinar la constitucionalidad de una norma que ha
dejado de pertenecer al ordenamiento jurídico (norma no vigente)?
10. La circunstancia que una disposición no esté vigente no es óbice para que no
se examine su constitucionalidad. Si bien el objeto del proceso de inconstitucionalidad
es el examen de normas vigentes, las normas que carecen de vigencia o que ya no
forman parte del ordenamiento jurídico pueden también serlo. Tres son los supuestos en
los que una disposición que carece de vigencia puede ser sometida al examen de su
constitucionalidad.
11. Respecto al primer supuesto, clásica y autorizada doctrina lo ha planteado en

los siguientes términos: “Parece obvio que el tribunal constitucional sólo puede conocer
las normas todavía en vigor al momento en que dicta su resolución. ¿Por qué anular una
norma que ha dejado de estar en vigor? Observando con atención esta cuestión se
advierte, sin embargo, que es posible aplicar el control de constitucionalidad a normas
ya abrogadas. En efecto, si una norma general (...) abroga otra norma general sin efecto
retroactivo, las autoridades deberán continuar aplicando la norma abrogada para todos
los hechos realizados mientras se encontraba aún en vigor. Si se quiere evitar esta
aplicación en razón de la inconstitucionalidad de la norma abrogada (...), es necesario
que esta inconstitucionalidad se establezca de manera auténtica y que le sea retirado a la
norma el resto de vigor que conservaba.”4
En este sentido, el examen de constitucionalidad de una disposición no vigente

está condicionado a que ella sea susceptible de ser aplicada a hechos, situaciones y
relaciones jurídicas ocurridas durante el tiempo en que estuvo vigente. Tal puede ser,
por ejemplo, el típico caso de las disposiciones que hallamos en el Código Civil, el
Código del Niño y el Adolescente, la Ley General de Sociedades, que fueran derogadas
por leyes posteriores y, luego, sometidas al examen de constitucionalidad. La
justificación del examen de validez constitucional reside en que, una vez derogadas, los
hechos, situaciones y relaciones jurídicas ocurridos durante la vigencia de tales normas,
son regidos por dichas disposiciones. Para evitar la aplicación de dichas normas, en el
supuesto de que fueran eventualmente inconstitucionales, se requiere su declaración de
invalidez (inconstitucionalidad). Por esta razón, aun cuando una disposición esté
derogada, ha menester un pronunciamiento sobre su constitucionalidad. Es en tal
sentido que este Colegiado ha afirmado que “(...) la derogación de la ley no es
impedimento para que este Tribunal pueda evaluar su constitucionalidad”5 Como se
advierte, la razón de ello reside en que, a diferencia de la derogación, a través de la
declaración de inconstitucionalidad, se “‘aniquila’ todo efecto que la norma [derogada]
pueda cumplir”6.
12. El segundo supuesto surge de la posibilidad de que la declaración de

inconstitucionalidad de una norma penal o tributaria habilite la reapertura de procesos
en que aquella fue aplicada, conforme establece el artículo 83 CPConst. Este supuesto
ya ha sido incorporado por la jurisprudencia de este Tribunal al haber afirmado que el
examen de constitucionalidad de una disposición derogada se da: “cuando, (...), la
sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumplió en
el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria”7.
De conformidad con el artículo 83 CPConst, la declaratoria de

inconstitucionalidad de una norma no habilita la reapertura de procesos concluidos
donde ella haya sido aplicada, con excepción de los supuestos de materia penal y
tributaria. A contrario sensu, los procesos concluidos relativos a materias distintas de las
anteriores no pueden ser reabiertos. Precisamente, la posibilidad de reapertura de
procesos donde se haya aplicado una norma penal o tributaria ya derogada, pero cuya
inconstitucionalidad sea advertida posteriormente, impone que el Tribunal examine su
constitucionalidad.
En consecuencia, si una norma penal o tributaria fuera derogada y hubiera sido

aplicada en la resolución de procesos, corresponderá el examen de su
constitucionalidad.
13. Finalmente, el tercer supuesto se da cuando una norma que carece de

vigencia es aplicada ultraactivamente. Es decir, cuando es aplicada a hechos, situaciones
y relaciones jurídicas posteriores a la cesación de su vigencia. En consecuencia, si una
norma que carece de vigencia es aplicada ultraactivamente, ha menester el examen de su
constitucionalidad.
Ciertamente, el examen de constitucionalidad de una disposición no vigente en

este supuesto presupone que la aplicación ultraactiva de la disposición, a través de una
concreta norma o acto, haya sido detectada.
La justificación del examen de constitucionalidad en este supuesto radica en

evitar, al igual que en el primer supuesto, que una disposición inconstitucional continúe
siendo aplicada. Se trata aquí de evitar el efecto o aplicación ultraactiva de una
disposición inconstitucional como consecuencia imperativa del principio de supremacía
constitucional.
§4. LOS EFECTOS DE LA DISPOSICIÓN IMPUGNADA
14. El problema que se plantea en este extremo es determinar si la disposición

impugnada, en cuanto norma ya no vigente, está incluida en algunos de los tres
supuestos antes descritos para, así, ameritar un pronunciamiento sobre su validez
constitucional.
15. El Tribunal Constitucional ha advertido que el Consejo Nacional de la

Magistratura ha expedido un “Reglamento de Concurso para la selección y
nombramiento de jueces y fiscales y balotario”, publicado el 5 de junio de 2005.
Este Reglamento establece, en su artículo 48, primer párrafo, que:
“Aprobados los promedios de las entrevistas personales por el Pleno del

Consejo, se remiten a la Comisión para que elabore el correspondiente cuadro de
calificaciones. El cuadro de calificaciones comprende: los promedios parciales de cada
una de las etapas, del que resulta el promedio final, al que se adiciona si corresponde el
porcentaje de las bonificaciones dispuestas por las Leyes 27466 y 27050, ésta última
modificada por la Ley Nº 28164.” (cursiva del Tribunal Constitucional).
Asimismo, la Primera Disposición Final del citado Reglamento, establece:
“De conformidad con lo dispuesto en la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley

Nº 27368, modificada por el artículo 3 de la Ley Nº 27466 los magistrados titulares del
Poder Judicial y del Ministerio Público que postulen al cargo inmediato superior y
acrediten haber aprobado el curso para el ascenso seguido ante la Academia de la
Magistratura, así como aquellos postulantes que hayan aprobado el programa de
formación de aspirantes ante la citada Academia, tienen una bonificación de hasta el
10% (diez por ciento) sobre el total del promedio final a que se refiere el primer párrafo
del artículo 48 del presente Reglamento. El porcentaje se acuerda por el Pleno del
Consejo Nacional de la Magistratura en cada concurso”.
16. Tanto el artículo 48 como la Primera Disposición Final del Reglamento,

proyectan en el tiempo los efectos de la disposición impugnada -ya no vigente-, al
considerar aplicable la mencionada bonificación en cuanto parámetro para la
determinación del “Promedio Final y el Cuadro de Calificaciones”.
¿Puede considerarse, así, este Reglamento, en las citadas disposiciones, como un

“acto de aplicación ultraactiva” de la disposición impugnada, es decir, la aplicación
ultraactiva de una norma ya no vigente a un suceso posterior a la cesación de su
vigencia? La respuesta es afirmativa.
17. El Consejo Nacional de la Magistratura parece haber interpretado el

impugnado artículo 3 de la Ley Nº 27466 de modo no concordado con el artículo 1 de la
misma. Al margen de ello, cierto es que su Reglamento está considerando vigente aún
dicha norma y, por ello, la adopta como parámetro a aplicarse en la determinación del
“Promedio Final y el Cuadro de Calificaciones” (artículo 48). Es decir, aun cuando la
disposición impugnada ya ha caducado en sus efectos temporales, el efecto de la misma
es prolongado (ultraactividad) como consecuencia de una norma reglamentaria. Este
efecto subsistente en el ordenamiento jurídico de una norma legal no vigente amerita el
pronunciamiento sobre su validez constitucional.
18. En este contexto, el pronunciamiento sobre la constitucionalidad de la norma

impugnada se debe a que, aun cuando ella ha dejado de pertenecer al ordenamiento
jurídico, el Tribunal Constitucional ha advertido que ella está siendo aun aplicada y,
desde esa perspectiva, continúa aún desplegando sus efectos. Dicho acto de aplicación
está representado por la mencionada norma reglamentaria expedida por el Consejo
Nacional de la Magistratura. Esto es, como una forma de desarrollo reglamentario de la
disposición impugnada, ya carente de vigencia. Se trata, entonces, de un supuesto donde
una norma legal ya no vigente despliega efectos por mérito del citado Reglamento. Esta
circunstancia motiva que el Tribunal Constitucional proceda a examinar la
constitucionalidad de la disposición impugnada.
19. ¿Cuál es la consecuencia práctica del Reglamento? La bonificación ya no

beneficiará a los postulantes que hayan aprobado el Programa de formación académica
(en adelante PROFA) porque, habiendo expirado la suspensión del requisito del
PROFA, ya no se admitirá postulantes sin PROFA, no presentándose la posibilidad de
que estos sean discriminados. Sólo podrán presentarse postulantes con PROFA. La
bonificación, empero, sí beneficiaría a los magistrados que han de ascender con respecto
a los postulantes a Vocal o Fiscal, Superior o Supremo debido a que la disposición
impugnada les concede esa bonificación. En cambio, el resto de postulantes carecería de
tal bonificación, porque todos ellos tendrían por definición el PROFA, por tratarse de un
requisito para la postulación. No obstante ello, este Tribunal se pronunciará respecto a la
bonificación concedida tanto a magistrados como a postulantes con PROFA.
C. ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA DISPOSICIÓN

IMPUGNADA
§1. EL PRINCIPIO DERECHO DE IGUALDAD
20. La Constitución reconoce el derecho principio igualdad en el artículo 2,

inciso 2, en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho: (...) A la igualdad ante
la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquier otra índole.”
Como este Tribunal ha afirmado, la igualdad consagrada constitucionalmente,

detenta la doble condición de principio y derecho fundamental8. En cuanto principio,
constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente
axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y
se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. En cuanto derecho fundamental,
constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de
la persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata
del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la
propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica)
o por otras (“motivo” “de cualquier otra índole”) que, jurídicamente, resulten relevantes.
En cuanto constituye un derecho fundamental, el mandato correlativo derivado
de aquél, respecto a los sujetos destinatarios de este derecho (Estado y particulares),
será la prohibición de discriminación. Se trata, entonces, de la configuración de una
prohibición de intervención en el mandato de igualdad.
§2. RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD
21. En reiterada jurisprudencia, este Tribunal ha empleado conjuntamente el

principio de razonabilidad y el principio de proporcionalidad a efectos de examinar si
un tratamiento diferenciador es, o no, discriminatorio9. Son estos los principios que
sirven de parámetro para examinar un trato diferenciado.
22. La forma de operar de este par conceptual -razonabilidad y

proporcionalidad- implica advertir que “(...) la distinción de trato carezca de una
justificación objetiva y razonable de forma que la existencia de tal justificación debe
apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse
una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad
perseguida”10.
23. En este contexto, la razonabilidad aparece como una exigencia de

fundamento, de una razón o base que justifique el tratamiento diferente. Aquí, el
tratamiento diferente aparece como un medio para la prosecución de una finalidad. La
comprensión del principio de razonabilidad en estos términos ha sido acogida por este
Tribunal cuando ha manifestado que: “Por virtud del principio de razonabilidad se exige
que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover
un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines constitucionalmente
relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los derechos
fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental
satisface el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin
legítimo y, además, de rango constitucional”11.
24. De modo algo más genérico, pero también comprendido en el concepto de

razonabilidad, se halla la noción de éste según la cual se identifica la razonabilidad
como prohibición o interdicción de arbitrariedad. Razonable sería, así, toda intervención
en los derechos fundamentales que constituya consecuencia de un fundamento.
Arbitraria, aquélla donde ésta se encuentra ausente. En relación a la igualdad, carente de
razonabilidad sería el tratamiento diferenciado ausente de fundamento alguno.
25. La proporcionalidad, por su parte, en este contexto, conjunto al principio de

razonabilidad, como parámetro de los supuestos de discriminación, alude
fundamentalmente a la relación de idoneidad o adecuación entre medio y fin; sin
embargo, en cuanto hay una implicancia entre idoneidad y necesidad, la relación
“proporcional” entre medio y fin puede conducir también a imponer un examen de
necesidad. Es decir, la opción del medio menos gravoso.
26. De lo anterior se concluye que el principio de razonabilidad y de

proporcionalidad, en cuanto par conceptual para examinar la constitucionalidad de los
supuestos de eventual discriminación, comprenden los siguientes aspectos:
determinación de la finalidad del tratamiento diferenciado, examen de idoneidad y de
necesidad.
27. Ahora bien, esta exigencia de proporcionalidad conjunta a la de
razonabilidad, resulta ciertamente restringida en comparación con el denominado
“principio de proporcionalidad”. En efecto, el principio de proporcionalidad, entendido
en su acepción clásica alemana como “prohibición de exceso” (Untermaâverbot),
comprende, en cambio, tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto12. Este principio constituye el parámetro para examinar la
constitucionalidad de las intervenciones en los derechos fundamentales. Así lo ha
adoptado también la jurisprudencia de este Colegiado13.
28. En el examen del trato diferenciado resulta indispensable también el

principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación, en el supuesto que
dicho trato ha superado el examen a la luz de los principios de idoneidad y de
necesidad. Justamente, la exclusión de la ponderación, en esta exigencia de
razonabilidad-proporcionalidad, la convierte en insuficiente e imperfecta. La protección
de los derechos fundamentales y, entre ellos, el de igualdad, impone que el examen de
las intervenciones que se operan en ellos tenga que satisfacer plenamente, de ser el caso,
también el principio de proporcionalidad en sentido estricto.
29. En este contexto, la razonabilidad, en estricto, se integra en el principio de

proporcionalidad. Uno de los presupuestos de éste es la exigencia de determinar la
finalidad de la intervención en el derecho de igualdad. Por esta razón, lo específico del
principio de razonabilidad está ya comprendido como un presupuesto del principio de
proporcionalidad.
30. En síntesis, el principio de proporcionalidad ya lleva consigo, como

presupuesto, la exigencia de razonabilidad y, por otra parte, integra adicionalmente el
principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.
§3. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
31. En atención a la anterior, este Tribunal Constitucional considera que el

examen de si una ley contraviene, o no, el principio de igualdad, debe ahora efectuarse
en aplicación del principio de proporcionalidad. Como el Tribunal Constitucional
alemán ha establecido, la eventual contravención del principio de igualdad a través de
una ley implica un examen que “(...) de la simple prohibición de arbitrariedad alcanza
hasta una estricta vinculación a la exigencia de proporcionalidad.”14 En esta misma
línea, pero decantándose hacia una aplicación del principio de proporcionalidad y,
conforme ya se sostuvo en la Sentencia recaída en el Exp. Nº 0048-2004-PI/TC
(Fundamento Nº 65), este Colegiado considera que el principio que ha de emplearse
para examinar si un tratamiento diferente establecido por una norma comporta un trato
discriminatorio, es el principio de proporcionalidad15.
32. De esta forma, el principio de proporcionalidad que normalmente es

empleado para examinar las intervenciones legislativas en los derechos constitucionales,
ahora, es proyectado para examinar el supuesto concreto de una eventual contravención
del derecho-principio de igualdad.
§4. ESTRUCTURA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL

ANÁLISIS DE LA INFRACCIÓN DE LA IGUALDAD
33. Este principio ha de emplearse a través de sus tres subprincipios, de
idoneidad, necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. Conforme a esto, los
pasos que se han de efectuar para ello son los siguientes:
a) Determinación del tratamiento legislativo diferente: la intervención en la

prohibición de discriminación.
b) Determinación de la “intensidad” de la intervención en la igualdad.
c) Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin).
d) Examen de idoneidad.
e) Examen de necesidad.
f) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.
34. La intervención en la igualdad. La intervención consiste en una restricción o

limitación de derechos subjetivos orientada a la consecución de un fin del poder
público. En tanto supone una relación finalista, la intervención del legislador aparece
como opción legislativa, un medio del que aquél se sirve para la obtención de un fin. La
intervención en la igualdad consiste en la introducción de un trato diferenciado a los
destinatarios de la norma que, en cuanto medio, está orientada a la consecución de un
fin y que, prima facie, aparece como contraria a la prohibición de discriminación.
35. “Intensidad” de la intervención. La intervención en el principio de igualdad

puede presentar diferentes grados o intensidades. Ello puede conceptualmente
representarse en una escala de tres niveles16:
- Intensidad grave.
- Intensidad media.
- Intensidad leve.
a) Una intervención es de intensidad grave cuando la discriminación se sustenta

en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2, inciso 2:
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y, además, tiene
como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental
(v.gr. derecho a la participación política) o un derecho constitucional.
b) Una intervención es de intensidad media cuando la discriminación se sustenta

como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango
meramente legal o el de un interés legítimo.
c) Una intervención es de intensidad leve cuando la discriminación se sustenta

en motivos distintos a los proscritos por la propia Constitución y, además, tiene como
consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente
legal o el de un interés legítimo.
36. La relevancia de la determinación de la intensidad de la intervención en la
igualdad radica en que se trata de una variable a ser empleada en el análisis del principio
de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. En efecto, por una parte, en el
análisis del subprincipio de necesidad se ha de proceder a una comparación entre las
intensidades de la intervención del medio adoptado por el legislador y del medio
hipotético para, según ello, examinar si este último es de menor intensidad o no respecto
al primero. Por otra parte, en el examen de ponderación o proporcionalidad en sentido
estricto, la intensidad de la intervención en la igualdad constituye una variable que ha de
compararse con la intensidad o grado de realización u optimización del fin
constitucional.
37. La finalidad del tratamiento diferente. El fin del tratamiento diferenciado

comprende dos aspectos que deben ser distinguidos: objetivo y fin. El objetivo es el
estado de cosas o situación jurídica que el legislador pretende conformar a través del
tratamiento diferenciado. La finalidad o fin viene a ser el derecho, principio o bien
jurídico cuya realización u optimización se logra con la conformación del objetivo. La
finalidad justifica normativamente la legitimidad del objetivo del tratamiento
diferenciado.
38. Examen de idoneidad. La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de

medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin
propuesto por el legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin17. Tratándose
del análisis de una intervención en la prohibición de discriminación, el análisis
consistirá en examinar si el tratamiento diferenciado adoptado por el legislador conduce
a la consecución de un fin constitucional. En caso de que el tratamiento diferenciado no
sea idóneo, será inconstitucional.
En el examen de idoneidad, el análisis del vínculo de causalidad tiene dos fases:

(1) el de la relación entre la intervención en la igualdad -medio- y el objetivo, y (2) el de
la relación entre objetivo y finalidad de la intervención.
39. Examen de necesidad. Bajo este test ha de analizarse si existen medios

alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en
menor intensidad. Se trata del análisis de una relación medio-medio18, esto es, de una
comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera
podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos
alternativos han de ser igualmente idóneos.
Ahora bien, el presupuesto de este examen es que se esté ante un medio idóneo,
puesto que si el trato diferenciado examinado no lo fuera, no habría la posibilidad
conceptual de efectuar tal comparación entre medios. En el examen de necesidad se
compara dos medios idóneos. El optado por el legislador -la intervención en la igualdad-
y el o los hipotéticos alternativos. Por esta razón, si el primero estuviera ausente, debido
a que no habría superado el examen de idoneidad, el test de necesidad no tendrá lugar.
El examen según el principio de necesidad importa el análisis de dos aspectos:

(1) la detección de si hay medios hipotéticos alternativos idóneos y (2) la determinación
de, (2.1) si tales medios -idóneos- no intervienen en la prohibición de discriminación, o,
(2.2) si, interviniéndolo, tal intervención reviste menor intensidad. El análisis de los
medios alternativos se efectúa con relación al objetivo del trato diferenciado, no con
respecto a su finalidad. El medio alternativo hipotético debe ser idóneo para la
consecución del objetivo del trato diferenciado.
En consecuencia, si del análisis resulta que (1) existe al menos un medio

hipotético igualmente idóneo que (2.1) no interviene en la prohibición de discriminación
o que (2.2), interviniendo, tal intervención es de menor intensidad que la adoptada por
el legislador, entonces, la ley habrá infringido el principio-derecho de igualdad y será
inconstitucional.
40. Proporcionalidad en sentido estricto. La proporcionalidad en sentido estricto

o ponderación (Abwägung), proyectada al análisis del trato diferenciado, consistirá en
una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y la
intensidad de la intervención en la igualdad. La comparación de estas dos variables ha
de efectuarse según la denominada ley de ponderación19. Conforme a ésta:
“Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un

principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”.
Como se aprecia, hay dos elementos: la afectación -o no realización- de un

principio y la satisfacción -o realización- del otro. En el caso de la igualdad es ésta el
principio afectado o intervenido, mientras que el principio, derecho o bien
constitucional a cuya consecución se orienta el tratamiento diferenciado -la “afectación
de la igualdad”- es el fin constitucional. Por esto, la ponderación en los casos de
igualdad supone una colisión entre el principio-derecho igualdad y el fin constitucional
del tratamiento diferenciado.
Proyectada la ley de ponderación al análisis de la intervención de la igualdad, la

ley de ponderación sería enunciada en los siguientes términos:
“Cuanto mayor es el grado de afectación -intervención- al principio de igualdad,

tanto mayor ha de ser el grado de optimización o realización del fin constitucional”.
Se establece aquí una relación directamente proporcional según la cual: cuanto

mayor es la intensidad de la intervención o afectación de la igualdad, tanto mayor ha de
ser el grado de realización u optimización del fin constitucional. Si esta relación se
cumple, entonces, la intervención en la igualdad habrá superado el examen de la
ponderación y no será inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la
intensidad de la afectación en la igualdad sea mayor al grado de realización del fin
constitucional, entonces, la intervención en la igualdad no estará justificada y será
inconstitucional.
41. Forma de aplicación. Los subprincipios de idoneidad, necesidad y

proporcionalidad en sentido estricto o ponderación han de aplicarse sucesivamente.
Primero, se ha de examinar la idoneidad de la intervención; si la intervención en la
igualdad -el trato diferenciado- no es idónea, entonces, será inconstitucional. Por tanto,
como se afirmó, no corresponderá examinarlo bajo el subprincipio de necesidad. Por el
contrario, si el trato diferenciado -la intervención- fuera idóneo, se procederá a su
examen bajo el subprincipio de necesidad. Si aun en este caso, el trato diferenciado
superara el examen bajo este principio, corresponderá someterlo a examen bajo el
principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.
§5. EXAMEN DE LA DISPOSICIÓN A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD
§5.1 LA INTERVENCIÓN EN EL PRINCIPIO IGUALDAD
42. El problema, aquí, consiste en determinar si el tratamiento distinto

establecido por la disposición legislativa impugnada puede considerarse como una
“intervención” en el derecho a la igualdad, esto es, como una intervención en la
La disposición impugnada establece:
“Los magistrados titulares del Poder Judicial y del Ministerio Público que
postulen al cargo inmediatamente superior, así como aquellos postulantes que hayan
43. La disposición impugnada reconoce el otorgamiento de una bonificación de

hasta un 10% del total del puntaje obtenido. Se trata de una bonificación otorgada para
abogados que han cursado el programa de formación académica y magistrados titulares.
La norma comprende dos grupos de destinatarios: por un lado, magistrados titulares que
ya son miembros del Poder Judicial y del Ministerio Público que pretender ascender en
la carrera; por otro, abogados (en ejercicio liberal de la profesión e, incluso, magistrados
suplentes y provisionales) que postulan a la magistratura y han seguido el programa de
formación académica. A este grupo, conformado por personas que pretenden ascender y
que postulan a la magistratura, se le asigna la mencionada bonificación. Será designado
como Grupo A.
El segundo grupo, al que no se concede la bonificación, está conformado por

abogados (en ejercicio liberal de la profesión e, incluso, magistrados suplentes y
provisionales) que también postulan a la magistratura, pero que no han recibido el
programa de formación académica (PROFA). Sin embargo, este segundo grupo de
“postulantes” comprende varios subgrupos: a) quienes postulan a la carrera de la
magistratura desde el nivel inicial de Juez o Fiscal y b) quienes postulan al cargo de
Vocal o Fiscal Superior, o, de Vocal o Fiscal Supremo. A este segundo conjunto de
personas denominaremos Grupo B.
44. En consecuencia, tendríamos, por un lado: a) postulantes a la carrera de la

magistratura con PROFA y, b), postulantes a la carrera de la magistratura sin PROFA;
por otro: aspirantes al cargo de Vocal o Fiscal Supremo, o de Vocal o Fiscal Superior.
Este grupo está conformado por: a) magistrados titulares que pretenden ascender, b),
postulantes a estos cargos con PROFA y, c), postulantes a estos cargos sin PROFA.
La relevancia de esta disección radica en que permite identificar los concretos

grupos de destinatarios de la disposición diferenciadora para, así, precisar en qué
consiste la diferencia en cada uno de ellos. De esta forma se tiene dos problemas
concretos: (1) ¿es discriminatoria la concesión de la bonificación a postulantes, con
PROFA, a la carrera judicial, respecto a aquellos sin PROFA?, (2), ¿es discriminatoria la
concesión de la bonificación a magistrados titulares y postulantes con PROFA, para el
cargo de Vocal o Fiscal, Superior o Supremo, con respecto a postulantes sin PROFA?
Adviértase que este último problema exige tratar de modo separado el trato diferente
entre (1) magistrados titulares frente a postulantes sin PROFA y, (2), postulantes con
PROFA frente a postulantes sin PROFA. De modo diferente, el primer problema
inquiere únicamente acerca del trato diferente entre postulantes con PROFA frente a
postulantes sin PROFA. No obstante, este supuesto es parecido al segundo antes
mencionado, por ello, puede reconducirse a él. Por lo tanto, se tendría dos pares de
grupos cuyo trato diferente habría de examinarse: (1) magistrados titulares frente a
postulantes sin PROFA, (2), postulantes con PROFA frente a postulantes sin PROFA.
Los primeros miembros de cada par forman parte del Grupo A y los segundos del Grupo
B.
45. ¿En qué consiste aquí la intervención en el principio derecho de igualdad?

En el caso la intervención consiste en la introducción de un trato diferenciado en los
destinatarios de la norma. Dicho trato diferenciado no concierne a los requisitos de los
postulantes, sino a su calificación. Se trata de la introducción de una condición
relacionada a la calificación del postulante: la bonificación de hasta un 10% sobre la
calificación total obtenida a personas del Grupo A. ¿Cuál es la consecuencia de este
trato diferenciado? El efecto de ello es la ventaja de las personas del Grupo A con
respecto a las del Grupo B. Debido a la bonificación, las personas del Grupo A tienen
mayor posibilidad de éxito de acceder al ejercicio del cargo de magistrado del Poder
Judicial o del Ministerio Público, con respecto a las personas del Grupo B. Supóngase
que dos personas, una del Grupo A y otra del Grupo B, luego de la calificación total, han
alcanzado ambos 70 puntos sobre 100. Represéntese el caso extremo donde, en base a la
bonificación, la asignación de un 1% ó 0.5%, ocasionaría concretamente un incremento
en 0.7 ó 0.35 punto, respectivamente. La persona del Grupo A obtendría 70.7 ó 70.35
puntos a causa de la bonificación mientras que la persona del Grupo B permanecería
con los 70 puntos. En este contexto, el aventajamiento en 0.7 o de 0.35 punto de la
persona del Grupo A respecto a la otra, conduce a que aquella tenga mayor posibilidad
de acceder a la magistratura. Este aventajamiento se incrementa si la bonificación
concedida es mayor, por ejemplo, 10%; en cuyo caso -para volver al ejemplo citado-, la
persona del Grupo A alcanzaría un total de 77 puntos; es decir, 7 puntos de
aventajamiento respecto a la persona del Grupo B.
Ahora bien, el resultado de este aventajamiento es simplemente que las personas

del Grupo A podrán acceder al cargo de magistrado o ascender, mientras que las del
Grupo B, quedarán postergadas. Lo que prima facie constituye sólo una bonificación,
termina siendo una condición que deja al margen a las personas del Grupo B, para
acceder a la magistratura. Se trata, así, de una intervención de intensidad gravísima en el
derecho de estas personas.
En síntesis, la intervención en el principio-igualdad consiste en una bonificación

que otorga una mayor calificación de las personas del Grupo A respecto a las Grupo B.
Por consiguiente, una mayor posibilidad de acceder al cargo de magistrado. Tal
intervención favorece al Grupo A. La intervención representa aquí el “medio” adoptado
por el legislador y que será objeto de análisis conforme al principio de proporcionalidad.
46. El rasgo común entre los componentes del Grupo A y del Grupo B reside en
que se trata de abogados postulantes al cargo de magistrado del Poder Judicial o del
Ministerio Público. En este contexto, ¿es discriminatoria la concesión de la bonificación
al Grupo A, en detrimento del Grupo B?
§5.2 EL FIN DEL TRATAMIENTO DIFERENTE
47. Determinada la intervención en la igualdad que concretamente se produce en

el caso, corresponde ahora determinar la finalidad del tratamiento diferenciado. El
problema consiste aquí en determinar si el tratamiento diferente que la ley ha
configurado respecto a dos grupos de destinatarios tiene o promueve un objetivo y un
fin constitucional.
48. Para determinar la finalidad del trato diferente de la disposición impugnada

ha menester inquirir acerca de la ratio de la Ley en la que está inspirada. La Ley Nº
27466, publicada el 30 de mayo de 2001, deja en suspenso y modifica determinados
artículos de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura (suspensión del
requisito del PROFA para postulación a magistrado, modificación relativa a la
ratificación -artículo 1-), deroga y modifica Disposiciones Transitorias y Finales de la
Ley Nº 27368 -modificatoria también de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la
Magistratura- (artículo 3), establece diversos aspectos concernientes al proceso de
ratificación (artículo 2, 1a, y 2a, Disposición Final y Transitoria), deroga una
disposición de la Ley Orgánica de la Academia de la Magistratura (artículo 5) y regula
otros aspectos concernientes a formación, como la regulación del Convenio entre
Academia de la Magistratura y Universidades (artículo 4).
49. Como se aprecia, el conjunto de materias abordadas están orientadas a

posibilitar el nombramiento y ratificación de magistrados. La ocassio legis es el de una
presencia importante de magistrados provisionales. La provisionalidad de la judicatura
es el problema que pretende ser enfrentado por el legislador a través de la modificación
de aspectos que posibiliten un procedimiento más expeditivo para la incorporación de
magistrados así como para su ratificación. El medio adoptado por el legislador es la
flexibilización de requisitos.
La finalidad no es necesariamente la misma. La incorporación de magistrados

está orientada a la satisfacción del derecho a la tutela jurisdiccional (desde el punto de
vista subjetivo) y la potestad de administrar justicia (desde el punto de vista objetivo).
Estos fines constitucionales no podrían ser cumplidos o realizados si no se incrementara
el número de magistrados. La provisión de magistrados es, así, un medio para la
optimización del derecho a la tutela jurisdiccional y de la potestad de administrar
justicia.
La ratificación de magistrados es, en cambio, un medio a través del cual se

pretende la realización del principio de independencia (artículo 139, inciso 2
Constitución). Sin embargo, en cuanto el asunto objeto de examen no concierne a la
ratificación, esta finalidad debe ser excluida del análisis.
Lo anterior permite advertir la finalidad de la Ley de la que forma parte la

disposición impugnada. Es dentro de este contexto finalístico donde ella debe
entenderse. Se trata de la incorporación de magistrados en una situación de
provisionalidad que urgía una atención inmediata.
Esta interpretación se corrobora si se observa el Expediente Público de la Ley Nº

27466 donde, en el Dictamen de la Comisión de Justicia, se advierte que “es necesario y
urgente acabar con la provisionalidad de Jueces y Fiscales en el Poder Judicial y en el
Ministerio Público”20, concluyéndose seguidamente en la conveniencia de excluir la
acreditación del PROFA, en cuanto requisito para la postulación al cargo de magistrado.
El Congreso, en la contestación de la demanda, ha afirmado que “La Ley Nº

27466 es una norma de naturaleza temporal, dada para solucionar el exceso de
provisionalidad en el Poder Judicial y el Ministerio Público. (...)” (fojas 78).
50. El artículo 3 de la Ley Nº 27466, que modifica la Cuarta Disposición Final y

Transitoria de la Ley Nº 27368, carece de una justificación específica que se halle
consignada en el Expediente Público de dicha Ley. En el citado Dictamen se afirma que
la propuesta de la bonificación se da “de conformidad con la Cuarta Disposición
Transitoria y Final de la Ley Nº 27368”21 Esta mención en el Dictamen permite
advertir que la finalidad de la asignación de la bonificación cuestionada no tuvo una
consideración específica, sino que se remitió a la que ya había inspirado a la disposición
a la que modifica (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Ley Nº 27368). De
acuerdo a esto queda sin precisar cual fue la finalidad o la razón por la cual se asignó la
bonificación a postulantes con PROFA. Por otra parte, tomando en cuenta la remisión
antes señalada, la ratio de la disposición a la que modifica podría dar alguna explicación
al respecto.
En efecto, en el Expediente Público de la Ley Nº 27368 se encuentra una

referencia a la disposición impugnada en su versión originaria que concede la
bonificación -“no menor del 10%”- únicamente para magistrados que ascendían. De ésta
alguna referencia se puede obtener. Del estudio del Expediente Público de la Ley Nº
27368 se advierte que ella tuvo como origen un Proyecto presentado por el Consejo
Nacional de la Magistratura junto con otros. Es justamente el Proyecto del Consejo
donde se fundamenta la adjudicación de una bonificación en los siguientes términos:
“Finalmente, una manera operativa para que no resulta inútil la formación que brinde la
Academia de la Magistratura, es que los egresados de la misma cuenten con una
bonificación en el puntaje de los procesos de selección de magistrados, el cual puede ser
establecido en el Reglamento respectivo.” (Apartado 3.2, numeral 6, cursiva del
Tribunal Constitucional). El Proyecto del Consejo no incluye, sin embargo, esta
disposición en el texto articulado; lo cual, hay que entender, se deba a la remisión que se
efectúa al respectivo Reglamento. Sin embargo, es en el Proyecto presentado por
Congresistas -posterior al del Consejo- donde se incluye la mencionada bonificación en
los mismos términos al comprendido en la Cuarta disposición Final y Transitoria. Este
Proyecto legislativo no cuenta, sin embargo, con una exposición de motivos que
justifique tal Disposición. No existiendo una justificación expresa del legislador, hay
que entender que la expresada en el Proyecto del Consejo de la Magistratura fue
adoptada también por el legislador de entonces.
51. Así las cosas, se advierte que la finalidad de la disposición de la bonificación

fue “para que no result[e] inútil la formación que brinde la Academia de la
Magistratura”, de modo tal que los “egresados de la misma cuenten con una
bonificación en el puntaje de los procesos de selección de magistrados”. La finalidad
sería, así, evitar que el curso del PROFA carezca de consecuencia alguna en el puntaje
del proceso de selección debido a que durante ese período el requisito del PROFA se
hallaba suspendido. Sería así la búsqueda de un criterio de justicia el que justificaría la
asignación de la bonificación. La finalidad, así concebida, sería sin embargo, muy
genérica y no aportaría, por ello, al esclarecimiento del examen de proporcionalidad. De
modo diferente, el Congreso ha sostenido una tesis distinta.
52. El objetivo del trato diferenciado a postulantes con PROFA. Para el

Congreso, la “finalidad” que justifica la “desigualdad” reside en “garantizar la
excelencia en el ejercicio de la carrera de los jueces y fiscales y el acceso a dichos
cargos por quienes se encuentran debidamente preparados para iniciar la carrera judicial
(...)” (fojas 73, cursiva del Tribunal Constitucional). En concepto del Congreso, “si los
jueces no están instruidos y no son especialistas en temas de función jurisdiccional, no
la ejercerían en forma idónea” (fojas 74, cursiva del Tribunal Constitucional). La idea es
entonces la conformación de una judicatura “instruida” y “especializada”, la misma que
conduciría a la idoneidad judicial. Instrucción o formación, por un lado, y
especialización, por otro, son dos conceptos diferentes. Por esta razón tienen que ser
considerados como dos fines mediatos distintos. Esta misma idea ha sido expresada por
el Procurador del Congreso en la Audiencia Pública, cuando, en relación a la formación,
manifiesta que “no se puede entender un Estado de derecho si el Poder Judicial no
funciona bien, con abogados aspirantes con formación (...)” (énfasis del Tribunal
Constitucional); luego, que la “finalidad de la norma” es “asegurar que los magistrados
tengan una formación adecuada” (énfasis del Tribunal Constitucional). En la
contestación de la demanda se afirma, en relación a la profesionalización de los
aspirantes, que “la especialización viene dada por la Academia de la Magistratura”; a
continuación afirma que “resulta necesario profesionalizar la magistratura” (fojas 74 a
75, cursiva del Tribunal Constitucional). En resumen, el tratamiento diferenciado
tendría como finalidad la conformación de una judicatura con formación adecuada y
especializada. La conformación de una judicatura con tales características constituye,
así, el estado de cosas pretendido a través del tratamiento diferenciado. He aquí el
objetivo de dicho tratamiento.
53. El fin o finalidad del tratamiento diferenciado a postulantes con PROFA. El

Congreso estima que en la medida que la finalidad de la disposición cuestionada es
garantizar la idoneidad de magistrados y que, si de conformidad con el artículo 151 de
la Constitución, la Academia de la Magistratura tiene como función la formación y
capacitación de jueces y fiscales “para efectos de su selección”, “es razonable que esa
previsión constitucional de aseguramiento de magistrados idóneos se vea reforzada
mediante la bonificación de un 10% sobre el puntaje total obtenido (...)” tanto a
magistrados que ascienden y postulantes con PROFA (fojas 75).
Como se aprecia, en concepto del Congreso, la ratio de la función de la

Academia de la Magistratura sería garantizar la “idoneidad” de la magistratura. En
consecuencia, la bonificación “reforzaría” esa finalidad; diríase: la bonificación
cuestionada optimiza la idoneidad de la magistratura en cuanto fin constitucional
implícito al artículo 151 de la Constitución, 1er párrafo. La idoneidad de la magistratura
aparece aquí como un principio implícito al artículo 151 de la Constitución.
Indudablemente, al haber la Constitución instituido la Academia de la
Magistratura, ello supone la adopción de un medio para garantizar la idoneidad de la
magistratura, apareciendo así ésta como un principio implícito de la Constitución. Pero,
además, el carácter implícito de este principio en el ordenamiento constitucional, se
deriva de que él es inherente al derecho a la tutela jurisdiccional (artículo 139, inciso 3,
Const.) y a la potestad de administrar justicia encomendada al Poder Judicial (artículo
138, 1er párrafo). En efecto, el derecho a la tutela jurisdiccional no sólo significa el
acceso a la protección jurisdiccional, sino además a una calidad óptima de ésta,
condición que, entre otros aspectos, presupone, como elemento fundamental, la
idoneidad de la magistratura.
Según lo anterior, tendríamos que el objetivo sería la conformación de un estado

de cosas: la instauración de una judicatura con formación adecuada y especializada; la
finalidad estaría constituida por la idoneidad judicial en cuanto fin constitucional a cuya
prosecución se justifica el estado de cosas pretendido en el objetivo del trato
diferenciado.
54. El objetivo y el fin del trato diferenciado a magistrados. Respecto a la

bonificación otorgada a magistrados para el ascenso con respecto al grupo de
postulantes a Vocal o Fiscal, Superior o Supremo, sin PROFA, el Congreso ha
argumentado en su contestación que ello se justifica también en que la idoneidad de la
magistratura se alcanza a través del ascenso de jueces con experiencia (fojas 72 y
siguientes). Este mismo criterio ha sido reafirmado en la Audiencia Pública por parte del
Procurador del Congreso. En efecto, refiriéndose a la bonificación a magistrados,
sostuvo: “este grupo tiene experiencia en tanto que los magistrados ya han participado
de la carrera en la magistratura y al igual que los fiscales tienen ya una cuota de
experiencia en la resolución de conflictos”.
Es decir, mientras que a los postulantes con PROFA se les reconoce la

bonificación justificada en la preparación especializada que reciben (PROFA), sería la
experiencia de los magistrados la que posibilitaría la idoneidad de la magistratura. En
este supuesto, el estado de cosas pretendido, en cuanto objetivo del trato diferenciado,
es la conformación de una judicatura con experiencia, lo cual estaría justificado en la
prosecución del principio idoneidad de la judicatura.
§5.3 EXAMEN DE LA IDONEIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE A

MAGISTRADOS
55. Establecidos el objetivo y la finalidad del trato diferente, corresponde

inquirir ahora por su idoneidad. En cuanto a la idoneidad del medio con el objetivo, ha
de preguntarse: ¿Hay una relación de causalidad entre el favorecimiento al Grupo A,
con experiencia -magistrados titulares-, con respecto al Grupo B para la conformación
de una judicatura experimentada (objetivo)? El análisis de causalidad medio-fin debe
elaborarse aquí sobre premisas empíricas.
56. Corresponde analizar entonces: (1) si la bonificación concedida a postulantes

con PROFA es un medio conducente a la conformación de una judicatura preparada, (2),
si la bonificación concedida a magistrados (para el ascenso) es conducente a la
conformación de una judicatura experimentada.
57. Procede examinar ahora si el favorecimiento a magistrados frente a
postulantes no magistrados constituye, o no, un medio conducente a la conformación de
una judicatura con experiencia. La promoción de magistrados para el ascenso conduce
evidentemente a la conformación de una judicatura provista de experiencia. Es decir,
magistrados adiestrados en la función jurisdiccional como consecuencia de una
permanencia relativamente dilatada en el tiempo en dicha actividad. Hay desde esa
perspectiva idoneidad entre el trato discriminatorio -intervención- y el objetivo.
58. Corresponde ahora dilucidar si, además, hay idoneidad entre el objetivo y el
fin. Es decir, si existe una relación entre la conformación de una judicatura con
experiencia (objetivo) y la idoneidad de la judicatura (fin). Evidentemente, la
experiencia desempeña un rol trascendente en el adecuado ejercicio de la función
jurisdiccional. Esto se infiere de la propia Constitución cuando establece, entre los
requisitos para ser Vocal de la Corte Suprema, el de haber sido magistrado de la Corte
Superior o Fiscal Superior durante diez años (artículo 147, inciso4). De modo diferente,
a postulantes que no son magistrados se exige un período mayor en sus respectivas
actividades (ejercicio libre de la abogacía o cátedra universitaria): quince años. La ratio
de esta distinción parecería indicar que el propio Constituyente ha valorado la
experiencia judicial como un elemento de mayor valor respecto a la experiencia en el
ejercicio libre o en la cátedra universitaria para la magistratura. Esta conclusión debe
empero ser relativizada. Se trata de un especial requisito para la más alta instancia del
ejercicio de la magistratura (Vocales y Fiscales Supremos) que, por tanto, no puede ser
proyectada a magistrados de instancias menores. La ratio se circunscribe a explicar un
requisito de esta específica instancia judicial, no extensiva, por tanto, al de la segunda
instancia -Vocales y Fiscales Superiores-.
59. Sin embargo, el nexo no es del todo exacto. La experiencia judicial

constituye un elemento que puede contribuir a la idoneidad judicial, pero se trata de un
vínculo contingente. La idoneidad puede prescindir de experiencia judicial. La sola
experiencia judicial no conduce necesariamente o, por definición, a la idoneidad. Por el
contrario, el nexo no es contingente, sino totalmente exacto entre judicatura
debidamente preparada e idoneidad judicial. Evidentemente, aún cuando una judicatura
experimentada no es el único elemento que puede conducir a la realización de la
idoneidad judicial, representa un medio que, entre otros, puede conducir al mismo. Por
esto, puede concluirse afirmativamente en el sentido de que existe idoneidad entre el
tratamiento diferenciado y el fin consistente en la consecución de la idoneidad judicial.
§5.4 EXAMEN DE LA NECESIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE A

MAGISTRADOS
60. Superado el examen de idoneidad, procede, ahora, examinar el tratamiento

diferenciado a la luz del subprincipio de necesidad. Conforme se precisó, dos aspectos
han de analizarse bajo este principio: a) si existen medios alternativos igualmente
idóneos para la realización el objetivo y, b), si tales medios no afectan el principio de
igualdad o, de hacerlo, la afectación reviste menor intensidad que la del cuestionado.
61. Los medios alternativos. El objetivo de la conformación de jueces con

experiencia puede realizarse a través de la implementación de una preparación
específicamente orientada a suministrar aspectos específicos que la experiencia judicial
provee. Tal capacitación puede darse una vez que el postulante ya ha ingresado a la
magistratura.
62. Por otra parte, la adopción de este medio no ocasiona una intervención en el
principio-derecho de igualdad. Tanto magistrados como postulantes que no tienen tal
condición pueden, en igualdad de condiciones, ascender o postular a la magistratura y
puede, por otra parte, igualmente, alcanzarse la conformación de una judicatura con
experiencia.
63. Un tratamiento discriminatorio en función de la experiencia no es

conducente a la consecución de la idoneidad de la magistratura. Evidentemente, el
legislador es libre de optar por cualquier medio conducente a la realización u
optimización de un bien o principio constitucional como, en este caso, el de idoneidad
de la judicatura; sin embargo, el medio adoptado no debe ser discriminatorio. En
consecuencia, el tratamiento diferenciado no supera el test de necesidad.
§5.5 EXAMEN DE LA IDONEIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE A

64. Corresponde ahora examinar el trato diferenciado entre postulantes con

PROFA y postulantes sin PROFA ¿Hay una relación de causalidad entre el
favorecimiento al Grupo A, con PROFA, con respecto al Grupo B, sin PROFA, para la
conformación de una judicatura preparada (objetivo)?
65. El objetivo de este tratamiento diferenciado, conforme se analizó

precedentemente, es la conformación de una judicatura con formación adecuada y
especializada; la finalidad viene a ser la idoneidad judicial en cuanto fin constitucional a
cuya prosecución se justifica el estado de cosas pretendido en el objetivo.
66. ¿Es conducente el favorecimiento de postulantes con PROFA, con respecto a

los que carecen de él, a la conformación de una judicatura con formación adecuada? La
respuesta es afirmativa. En efecto, la formación de magistrados es conducente a la
conformación de una judicatura de tal naturaleza. Sin embargo, debe advertirse que el
proceso de “formación” es mucho más amplio que el provisto por una capacitación
postuniversitaria. La formación jurídica comprende la que se presta en la del nivel de
pregrado como en la de postgrado, empero, es el pregrado la fase sustancial y de mayor
importancia en la formación jurídica, lo cual no implica negar que los estudios ulteriores
a los universitarios contribuirán al perfeccionamiento y profundización de la formación
jurídica. Si por formación se entiende el aprestamiento en una actividad profesional
determinada, ella se adquiere esencialmente durante los estudios universitarios. No
obstante, puede afirmarse que, en vía de principio, una formación ulterior a la
universitaria puede contribuir a la conformación de una judicatura adecuadamente
formada. Aun cuando el vínculo no resulta del todo evidente, la presunción de
constitucionalidad de la ley conduce a que se estime que el trato diferenciado guarda un
vínculo de idoneidad con la conformación de una judicatura adecuadamente formada
(objetivo).
67. ¿Existe una relación de idoneidad entre el objetivo -la judicatura

adecuadamente formada- y la finalidad -idoneidad judicial-? La respuesta es también
afirmativa. La conformación de una judicatura adecuadamente formada conduce a la
realización del principio de idoneidad judicial. En consecuencia, el tratamiento
diferenciado habría superado el examen del principio de idoneidad.
68. ¿Es conducente el favorecimiento de postulantes con PROFA, con respecto a

los que carecen de él, a la conformación de una judicatura especializada? El concepto de
especialización es muy específico, no se trata de una formación general cuando, más
bien, de un adiestramiento en una actividad determinada. La formación brindada por la
Academia está orientada justamente al adiestramiento del abogado en el ejercicio de la
función jurisdiccional. El favorecimiento de postulantes con PROFA -el tratamiento
diferenciado- es así conducente a la conformación de una judicatura especializada.
Ahora bien, la conformación de una judicatura especializada, en cuanto objetivo, es
conducente a la realización del principio de idoneidad judicial, el fin. En consecuencia,
el tratamiento diferenciado examinado ha superado el examen bajo el subprincipio de
idoneidad.
§5.6 EXAMEN DE LA NECESIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE A

69. Superado el examen de idoneidad corresponde, ahora, examinar el

tratamiento diferenciado a la luz del subprincipio de necesidad. Ha de analizarse,
entonces: a) la existencia de medios alternativos igualmente idóneos para la realización
del objetivo y, b), si ellos no afectan el principio de igualdad.
70. Los medios alternativos. La conformación de una judicatura adecuadamente

formada y especializada puede alcanzarse a través de un medio que no implica la
intervención en la igualdad. La conformación de una judicatura formada y especializada
puede alcanzarse a través de la implementación del curso del PROFA, sin que para ello,
empero, sea indispensable la adopción del trato diferenciado cuestionado. En efecto, el
PROFA puede extenderse a abogados que ya han ingresado a la carrera judicial -en
cualquier nivel- y han de iniciar el ejercicio de su función jurisdiccional. Justamente,
antes de iniciar sus labores los magistrados incorporados podrían recibir la formación y
especialización. Para cumplir este cometido, no es necesario acudir a un tratamiento
contrario a la igualdad como el cuestionado. Si se pretende alcanzar una judicatura
formada y especializada, este cometido puede realizarse a través de una vía que no
suponga la adopción del medio aquí cuestionado. En suma, el medio aquí planteado es
igualmente idóneo al examinado y, además, no ocasiona una intervención en la
igualdad. El legislador disponía, al menos, de un medio alternativo igualmente idóneo al
empleado que no contravenía la igualdad. En consecuencia, la disposición cuestionada
no supera el examen bajo el subprincipio de necesidad y, por lo tanto, infringe el
principio derecho de igualdad.
D. CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS

NORMAS INFRALEGALES
71. Como se advirtió en el Fundamento Nº 15 de la presente sentencia, el

“Reglamento de Concurso para la selección y nombramiento de jueces y fiscales y
balotario” expedido por el Consejo Nacional de la Magistratura, reprodujo el contenido
de la disposición legal que este Tribunal Constitucional ha estimado inconstitucional.
72. ¿Puede el Tribunal Constitucional pronunciarse sobre la constitucionalidad
de una norma de jerarquía infralegal -como el citado Reglamento- a través del proceso
de inconstitucionalidad? Adviértase que la cuestión planteada se refiere al control
“abstracto” de constitucionalidad de la norma de jerarquía infralegal. Por el contrario, el
control concreto de constitucionalidad de una norma infralegal por parte del Tribunal
Constitucional no plantea problema alguno debido a que ella deriva del poder-deber de
control de inaplicabilidad que habilita la Constitución (artículo 138, 2do párrafo) a los
“jueces” y, en tal sentido, al Tribunal Constitucional, con respecto a todo norma
infraconstitucional, sea de jerarquía legal o infralegal. Es en este sentido que el CPConst
ha establecido que “Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y
otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, (...)” (Artículo VI). Distinto
es, en cambio, cuando de lo que se trata es del control “abstracto” de constitucionalidad
de las normas infralegales.
73. De conformidad con la Constitución, el control abstracto de

constitucionalidad de las normas con jerarquía de ley se efectúa a través del proceso de
inconstitucionalidad (artículo 200, inciso 4). Dicho proceso es de competencia del
Tribunal Constitucional (artículo 202, inciso 1). Por su parte, el control abstracto de
constitucionalidad y legalidad de las normas de jerarquía infralegal se realiza a través
del proceso de acción popular (Artículo 200, inciso 5). Dicho proceso es de
competencia del Poder Judicial (Artículo 85, CPconst). En este contexto, el Tribunal
Constitucional está prohibido del control abstracto de constitucionalidad de las normas
de jerarquía infralegal debido a que el proceso constitucional establecido para tal efecto
está reservado al Poder Judicial.
74. Sin embargo, el Tribunal Constitucional sí puede efectuar el control abstracto

de constitucionalidad de una norma de jerarquía infralegal y, así, pronunciarse sobre su
validez constitucional, cuando ella es también inconstitucional “por conexión o
consecuencia” con la norma de jerarquía legal que el Tribunal Constitucional ha
declarado inconstitucional. De conformidad con el artículo 78 del CPConst, “La
sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada,
declarará igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o
consecuencia”.
75. Según esta disposición, la norma a la que se extiende la inconstitucionalidad

no se restringe a las que se encuentran en el mismo cuerpo normativo (Código, Ley
sobre una materia específica) a la que pertenece la norma impugnada, pues no establece
que la extensión de inconstitucionalidad hacia otras normas tenga que circunscribirse a
las que se encuentran en el “mismo cuerpo normativo”. Por lo tanto, las normas a las
que puede extenderse la inconstitucionalidad son las que pertenecen a nuestro
ordenamiento jurídico en su integridad, con total prescindencia de si ellas hacen parte o
no del mismo cuerpo normativo de la norma impugnada. Según esto, si una norma
inconstitucional por extensión se encuentra fuera del cuerpo normativo al que pertenece
la norma impugnada, corresponderá también su declaratoria de inconstitucionalidad.
76. Una precisión adicional es que la disposición procesal citada no establece

que la norma a la que se extiende la inconstitucionalidad tenga que ser de la misma
jerarquía de la que es declarada inconstitucional. La advertencia de este aspecto
adquiere singular relevancia si se advierte que las relaciones de conexidad y de
consecuencia entre las normas no se producen únicamente entre normas de la misma
jerarquía, sino también entre las que ostentan diferente jerarquía -v.gr. la relación entre
Ley y Reglamento de desarrollo-. Esta circunstancia puede imponer que la constatación
de la extensión de la inconstitucionalidad tenga que proyectarse a normas de jerarquía
inferior.
77. Los supuestos en los que la declaratoria de inconstitucionalidad ha de

extenderse a otras normas son, así, dos: conexidad y consecuencia. Prima facie y sin
perjuicio de ulteriores precisiones que ha de efectuarse en la jurisprudencia de este
Tribunal, estas relaciones pueden entenderse del siguiente modo. La relación de
conexidad entre normas consiste en que el supuesto o la consecuencia de una de ellas es
complementada por la otra. O, si se prefiere, desde una perspectiva más general: que el
régimen de una materia dispuesto en una norma es complementado, precisado o
concretizado por otra. Por su parte, la alusión al concepto “consecuencia” supone una
relación de causalidad, donde el contenido de una norma resulta instrumental en
relación a otra. La relación de instrumentalidad que una norma tiene respecto a otra
supone una relación de medio-fin, en la cual si la que desenvuelve el rol de fin es
declarada inconstitucional, por lógica consecuencia, la que desempeña el rol de medio
deviene también inconstitucional. La declaratoria de inconstitucionalidad de la “norma-
fin” trae como consecuencia la inconstitucionalidad de la “norma-medio”.
78. Existe empero un supuesto distinto consistente de relación entre normas en

las que una redunda, reitera o reproduce la enunciada por otra que es la declarada
inconstitucional. En tal supuesto, resulta lógico que aquella, al reproducir el contenido
inconstitucional de la norma impugnada, es también inconstitucional y, por tanto, debe
declararse su inconstitucionalidad. En sentido exacto, para emplear la dicotomía
disposición-norma frecuentemente empleada por este Tribunal, se trata de dos
“disposiciones” que expresan la misma norma. Desde esta perspectiva, en cuanto la
declaración de inconstitucionalidad es respecto de la norma, todas las disposiciones que
la enuncien o reproduzcan deben ser también declaradas inconstitucionales.
79. En este supuesto, no cabe hablar de que entre la disposición que enuncia la
norma inconstitucional y la que la reproduce exista una relación de conexidad o de
consecuencia, en los términos antes expuestos. Las relaciones de conexidad o de
consecuencia presuponen por definición la existencia de normas “distintas”, se dan entre
normas “diferentes”. Por el contrario, en el supuesto analizado se trata sólo de una
reproducción o redundancia de una norma que ya ha sido declarada inconstitucional.
Aquí, entre la norma declarada inconstitucional y la otra que reproduce su contenido no
existe relación de conexidad o de consecuencia, sino una relación de identidad. En este
sentido, este supuesto no se encuentra comprendido por la disposición procesal antes
mencionada.
80. Ahora bien, aunque este supuesto no se halla comprendido en sentido estricto
por el artículo 78 del CPConst, desde su literalidad, sí es posible, por el contrario,
entender que ella subyace a la ratio de dicha norma. En efecto, si ella habilita la
expulsión de normas distintas a la declarada inconstitucional, a fortiori, ha de admitirse
la expulsión de otras normas que tienen el mismo contenido que la declarada
inconstitucional. El citado artículo 78 constituye una excepción al principio procesal de
congruencia, pero si el objeto del control abstracto puede ser extendido por el Tribunal a
comprender normas distintas a la impugnada y declarada inconstitucional, con mayor
razón esa consecuencia ha de proyectarse sobre otras disposiciones que reproducen el
contenido de aquella.
81. Abona esta postura, además, el principio de coherencia del ordenamiento

jurídico. Este principio deriva, a su vez, del principio de unidad del ordenamiento.
Según este, las normas que lo conforman deben integrarse armónicamente y, así, evitar
contradicciones entre las mismas. Precisamente, el imperativo de no contradicción
impone un mandato de coherencia entre las normas del ordenamiento. He aquí, el
principio de coherencia. Resulta contrario a este principio permitir la presencia de una
disposición que reproduce o contiene otra que está siendo declarada inconstitucional. Es
incoherente que después de haberse constatado la inconstitucionalidad de una norma, se
permita la presencia de otra disposición que reproduce el mismo contenido de la norma
declarada inconstitucional.
82. Por último, refuerza adoptar la misma conclusión el principio de supremacía

constitucional (artículo 51, Const.). La fuerza pasiva de la Constitución o capacidad de
resistencia frente a la fuerza innovadora de las demás fuentes del ordenamiento se vería
severamente disminuida si ella no se irradia en todas sus consecuencias, no sólo sobre la
disposición impugnada en el proceso de inconstitucionalidad, sino también sobre
cualquier otra que tenga reproducido el contenido de aquella.
83. Por estas razones, el Tribunal Constitucional sí puede efectuar el control

abstracto de constitucionalidad de una norma de jerarquía infralegal y, así, pronunciarse
sobre su validez constitucional cuando ella reproduce el vicio de inconstitucionalidad
-la infracción de la Constitución- de la norma de jerarquía de ley que es declarada
inconstitucional por el Tribunal Constitucional. Esto resulta de recibo debido a que: “Si
lo declarado inconstitucional es un precepto cuyo contenido se reitera en el reglamento
de desarrollo, no cabe duda de que inconstitucional será también, por el mismo motivo,
el o los correspondientes artículos reglamentarios”22. Y es que, como acertadamente se
ha afirmado, “(...) si la inconstitucionalidad se predica de la norma, su declaración por
el Tribunal Constitucional la expulsa del ordenamiento jurídico allí donde se encuentre;
sea con forma de ley, sea con forma de reglamento”23.
84. El mencionado “Reglamento de Concurso para la selección y nombramiento

de jueces y fiscales y balotario” expedido por el Consejo Nacional de la Magistratura,
contiene dos disposiciones relacionadas con la norma que este Tribunal ha considerado
inconstitucional. El artículo 48, primer párrafo, establece:
“Aprobados los promedios de las entrevistas personales por el Pleno del

Consejo, se remiten a la Comisión para que elabore el correspondiente cuadro de
calificaciones. El cuadro de calificaciones comprende: los promedios parciales de cada
una de las etapas, del que resulta el promedio final, al que se adiciona si corresponde el
porcentaje de las bonificaciones dispuestas por las Leyes 27466 y 27050, ésta última
modificada por la Ley Nº 28164” (cursiva del Tribunal Constitucional).
Este artículo establece la aplicación de la norma inconstitucional remitiéndose a

la misma. Concretiza su contenido en la elaboración del cuadro de calificaciones. Esta
relación de complementación y concretización que detenta con respecto a la norma
inconstitucional configura el supuesto de conexidad. La inconstitucionalidad de esta
norma se configura únicamente en el extremo que se remite a la norma inconstitucional.
85. La Primera Disposición Final del Reglamento establece: “De conformidad
con lo dispuesto en la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley Nº 27368, modificada
por el artículo 3 de la Ley Nº 27466, los magistrados titulares del Poder Judicial y del
Ministerio Público que postulen al cargo inmediato superior y acrediten haber aprobado
el curso para el ascenso seguido ante la Academia de la Magistratura, así como aquellos
postulantes que hayan aprobado el programa de formación de aspirantes ante la citada
Academia, tienen una bonificación de hasta el 10% (diez por ciento) sobre el total del
promedio final a que se refiere el primer párrafo del artículo 48 del presente
Reglamento. El porcentaje se acuerda por el Pleno del Consejo Nacional de la
Magistratura en cada concurso” (cursiva del Tribunal Constitucional).
86. Esta disposición contiene dos normas. La primera -todo el texto con
excepción del que está en cursiva- que reproduce el contenido de la norma
inconstitucional, aunque en términos algo diferentes. La segunda -el texto en cursiva-
que establece el órgano del Consejo que ha de adjudicar la bonificación. De estas dos
normas, la primera constituye un supuesto de redundancia o reproducción de la norma
inconstitucional; la segunda, en cambio, un caso de conexidad. Se trata de una relación
de conexidad debido a que concretiza la norma inconstitucional al especificar el órgano
que ha de adjudicar la bonificación inconstitucional.
87. En consecuencia, si en el Reglamento se tiene dos normas -artículo 48,

primer párrafo, la Primera Disposición Final, in fine- que guardan una relación de
conexidad con la norma inconstitucional y otra norma -Primera Disposición Final- que
reproduce el contenido de aquella, entonces, ellas también resultan inconstitucionales y,
como tales, deben ser expulsadas del ordenamiento jurídico.
VII. FALLO

HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda y, en consecuencia DECLARA

INCONSTITUCIONAL:
a) El artículo 3 de la Ley Nº 27466, en el extremo que modifica la Cuarta

Disposición Transitoria y Final de la Ley Nº 27368 modificatoria de la Ley Orgánica del
Consejo Nacional de la Magistratura.
b) El artículo 48, primer párrafo, en el extremo que remite a la Ley Nº 27466, y

la Primera Disposición Final del “Reglamento de Concurso para la selección y
nombramiento de jueces y fiscales y balotario” expedido por el Consejo Nacional de la
Magistratura por Resolución Nº 989-2005-CNM.
Dispone la notificación a las partes y su publicación en el Diario Oficial El

Peruano.
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
Declaran fundada en parte demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra

determinados extremos de la Ley Nº 28665, de Organización,
Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal
Militar Policial
Expediente 0004-2006-PI-TC
PLENO JURISDICCIONAL 0004-2006-PI/TC
SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Del 29 de marzo de 2006

(Publicado: 21-04-2006)
Fiscal de la Nación contra el Congreso de la República
Síntesis
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Fiscal de la Nación contra

determinados extremos de la Ley Nº 28665, de Organización, Funciones y Competencia
de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial
GARCÍA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
Sumario
I. Asunto
II. Datos generales
III. Antecedentes
IV. Materias constitucionalmente relevantes
V. Fundamentos
§1. La jurisdicción especializada en lo militar y los principios de unidad,
exclusividad, independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional
1.1. Los principios de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional y la

exigencia de un estatuto jurídico único para los jueces
1.2. El principio de independencia de la función jurisdiccional. La separación

entre las funciones jurisdiccionales y las administrativas
1.3. Principio de imparcialidad de la función jurisdiccional y la estructura de la

jurisdicción especializada en lo militar
1.4. El derecho a un juez independiente e imparcial como contenido del derecho

a la tutela jurisdiccional “efectiva”
§2. Control de constitucionalidad de fondo de las disposiciones cuestionadas
A. La regulación de los órganos de la jurisdicción militar, los principios de

unidad, exclusividad, independencia e imparcialidad judicial y la garantía de
inamovilidad
2.1. Los principios de unidad e independencia judicial y la regulación de la Sala

Suprema Penal Militar Policial y del Consejo Superior Penal Militar Policial
a) Los artículos 139 inciso 1), 141 y 173 de la Constitución y las competencias
del Legislador en la regulación de la jurisdicción especializada en lo militar
b) Análisis de constitucionalidad de las disposiciones que regulan la denominada

Sala Suprema Penal Militar Policial
c) El Consejo Superior Penal Militar Policial, el conocimiento de los procesos

constitucionales y las funciones de naturaleza administrativa
2.2. Los principios de independencia e imparcialidad judicial y la participación

de “oficiales en actividad” en la jurisdicción especializada en lo militar
2.3. Los principios de independencia e imparcialidad judicial y el Cuerpo

Judicial Penal Militar Policial
2.4. La garantía de inamovilidad y el principio de unidad judicial, respecto de la

creación, reducción, supresión o traslado de los órganos de la jurisdicción penal militar
policial
2.5. El principio de unidad de la función jurisdiccional y el sistema de control

disciplinario “especial” de la Ley Nº 28665
B. La garantía institucional de la autonomía del Ministerio Público y la creación

de la Fiscalía Penal Militar Policial
C. El principio de igualdad como límite de la actividad del Legislador

2.6. La igualdad jurídica y su vinculación al Legislador
2.7. La igualdad “ante la ley” y sus dos manifestaciones: igualdad “en la ley” e
igualdad “en la aplicación de la ley”
2.8. La vinculación entre el juicio de igualdad “en la ley” y el principio de

proporcionalidad
2.9. El test de igualdad. Los pasos a seguir para verificar si una “diferenciación”
es válida o si se constituye en una “discriminación”
Primer paso: Verificación de la diferenciación legislativa (juicio de racionalidad)

Segundo paso: Determinación del nivel de intensidad de la intervención en la
igualdad
Tercer paso: Verificación de la existencia de un fin constitucional en la
diferenciación
Cuarto paso: Examen de idoneidad
Quinto paso: Examen de necesidad
Sexto paso: Examen de proporcionalidad en sentido estricto
2.10. El principio de igualdad y el examen de constitucionalidad de las

disposiciones cuestionadas
D. Análisis de constitucionalidad del régimen transitorio contemplado en la Ley

Nº 28665
§3. El control del Tribunal Constitucional, la legitimidad de las sentencias

interpretativas y los efectos en el tiempo de las sentencias de inconstitucionalidad
3.1. La legitimidad de las sentencias interpretativas

3.2. La seguridad jurídica y la necesidad de diferir los efectos de las sentencias
3.3. La sentencia del Tribunal Constitucional y los efectos de la Ley Nº 28665
VII. Fallo
EXP. Nº 0004-2006-PI/TC
LIMA
FISCAL DE LA NACIÓN
En Lima, a los 29 días del mes de marzo de 2006, el pleno jurisdiccional del
Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados García Toma, Presidente;
Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Latirigoyen, Vergara Gotelli y
Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia.
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Fiscal de la Nación contra
determinados extremos de las siguientes disposiciones: artículos I y XII del Título
Preliminar, artículos 1, 5, 8, 9, 10.1, 10.2, 14, 15.3, 15.4, 15.5, 16.1, 17.5, 23, 24.2, 28,
31, 36.1, 49.1, 49.2, 53, 54, 55, 56, 80, 81.1, 82.1, Primera, Sexta y Séptima
Disposiciones Complementarias, Cuarta y Quinta Disposiciones Transitorias de la Ley
Nº 28665, Ley de Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción
Especializada en Materia Penal Militar Policial.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso : Proceso de inconstitucionalidad
Demandante : Fiscal de la Nación
Disposición sometida : Ley Nº 28665, de Organización,

a control Funciones y Competencia de la
Jurisdicción Especializada en
Materia Penal Militar Policial.
Disposiciones constitucionales : Artículos 2.2, 139.1, 139.2, 150 y

cuya vulneración se alega 158 Const.

de determinados extremos de las
siguientes disposiciones: artículos
I y XII del Título Preliminar, artículos
1, 5, 8, 9, 10.1, 10.2, 14, 15.3, 15.4,
15.5, 16.1, 17.5, 23, 24.2, 28, 31,
36.1, 49.1, 49.2, 53, 54, 55, 56, 80,
81.1, 82.1, Primera, Sexta y Séptima
Disposiciones Complementarias,
Cuarta y Quinta Disposiciones
Transitorias de la Ley 28665.
IV. ANTECEDENTES
1. Argumentos de la demandante
Con fecha 24 de enero del 2006, la Fiscal de la Nación solicita que se declare la
inconstitucionalidad de determinados extremos de los artículos de la Ley Nº 28665, de
Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en Materia
Penal Militar Policial, publicada el 7 de enero del 2006 en el Diario Oficial “El
Peruano”, por considerar que vulneran los principios constitucionales de unidad y
exclusividad de la función jurisdiccional, de autonomía del Ministerio Público, de
independencia e imparcialidad, así como el derecho a la igualdad ante la ley.
Alega que las disposiciones que se mencionan a continuación vulneran el

derecho a la igualdad ante la ley y el mandato de no discriminación, entendido como un
derecho subjetivo que supone la prohibición de ser discriminado por algunas de las
causales previstas en el artículo 2.2 de la Constitución o por alguna otra que lesione la
dignidad del ser humano:
a) Artículo 10, inciso 2; que dispone que la presidencia de la Sala Suprema Penal
Militar Policial se encuentre a cargo de uno de los tres vocales supremos del Cuerpo
Judicial Penal Militar Policial. Aduce que vulnera el mencionado principio, toda vez que
se excluye sin causa objetiva a los dos vocales supremos de la jurisdicción ordinaria.
b) Cuarta Disposición Transitoria, según la cual los fiscales supremos penales

militares policiales designados por la Junta Transitoria, Calificadora y Designadora se
integran a la Junta de Fiscales Supremos del Ministerio Público. Alega que la presente
disposición vulnera el principio constitucional de igualdad, en tanto que únicamente los
mencionados fiscales supremos penales militares policiales designados
“provisionalmente” por la Junta señalada podrán integrar la Junta de fiscales supremos,
excluyendo de esta manera a los Fiscales Supremos Provisionales nombrados de
acuerdo con el Decreto Legislativo Nº 052, Ley Orgánica del Ministerio Público.
Por otro lado, señala que las disposiciones cuestionadas también vulneran los
principios de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, recogido en el artículo
139, inciso 1), de la Constitución. Precisa que la “unidad en el caso del Poder Judicial
importa que todos los jueces se sujeten a un estatuto orgánico único, el que será de
naturaleza y características que garanticen su independencia”.
Aduce que este principio es vulnerado por las siguientes disposiciones:
a. Artículo I del Título Preliminar, el cual prescribe que la Jurisdicción Especial

en Materia Penal Militar se vincula en el vértice de su organización con el Poder
Judicial y administra justicia en nombre del pueblo. Al respecto, refiere que,
conceptualmente, la unidad afirma la propiedad de todo ente, según la cual no puede
dividirse ni separarse sin que su esencia se destruya o altere. En el caso del Poder
Judicial, es imprescindible que todos los jueces se sujeten a un estatuto orgánico único,
pues mientras
el Poder Judicial sea un ente orgánico, cohesionado, jerarquizado y con una sola
cabeza directriz, podrá decirse que está en aptitud de ser independiente. Pero si -como
hace la Ley-, se introduce en él un cuerpo extraño, ajeno a su organización, el principio
de unidad desaparece y se abren las puertas para minar su independencia.
Asimismo, refiere que se vulneran los principios de unidad y exclusividad de la

función jurisdiccional al haberse establecido que la Sala Suprema Penal Militar Policial
sea integrada, además, por tres vocales provenientes de la jurisdicción especial, a
quienes se les ha otorgado los mismos derechos que los vocales supremos, es decir, que
tienen “plenos derechos para intervenir con voz y voto en la Sala Plena de la Corte
Suprema en asuntos que competen a la jurisdicción ordinaria”.
b. Primera Disposición Complementaria, en concordancia con el artículo 15,

inciso 3), en cuanto ambas disposiciones establecen criterios acerca del Pliego
Presupuestal de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial. Según
refiere, las mencionadas disposiciones disponen que administrativa y económicamente
el Cuerpo Judicial Penal Militar Policial tiene plena autonomía, no teniendo punto de
conexión con la estructura organizativa y económica del Poder Judicial.
c. Artículos 23 y 28, que otorgan competencia al Consejo Superior Penal Militar

Policial para crear, reducir y trasladar sedes; así como para determinar la demarcación
geográfica de los Consejos Territoriales Penales Militares Policiales y los Juzgados
Penales Militares Policiales. Al respecto, manifiesta que dichas disposiciones vulneran
el principio de unidad y autonomía del Poder Judicial, toda vez que éste carece de la
citada competencia.
Asimismo, la Fiscal de la Nación sostiene que el principio de autonomía del

Ministerio Público es vulnerado por las siguientes disposiciones:
a) Artículo XII del Título Preliminar, el cual dispone que el Cuerpo Fiscal Penal
Militar Policial depende funcionalmente del Fiscal Supremo Penal Militar Policial.
Alega que este artículo vulnera el mencionado principio, toda vez que los Fiscales
Penales Militares Policiales dependen administrativa, funcional y orgánicamente de la
Fiscalía Suprema Penal Militar Policial, quedando fuera del ámbito de control de los
órganos de línea del Ministerio Público.
Por otra parte, arguye que los principios de independencia e imparcialidad de la

función jurisdiccional, son vulnerados por las siguientes disposiciones que establecen,
entre otras previsiones, que la función jurisdiccional y la función fiscal puedan ser
desempeñadas por oficiales en situación de actividad:
a) Artículo 16, inciso 1, que establece que el Consejo Superior está conformado
por vocales con grado militar o policial de General de Brigada, o equivalente en
situación de actividad.
b) Artículo 24, inciso 2, que dispone que los miembros de cada Sala de los
Consejos Territoriales Penales Militares Policiales tengan grado militar o policial de
Coronel, o equivalente en situación de actividad.
c) Artículo 31, que establece que los Jueces Penales Militares Policiales del
Cuerpo Judicial Penal Militar Policial deban tener grado militar o policial de Teniente
Coronel o equivalente en situación de actividad.
d) Artículo 49, que dispone que los Fiscales Penales Militares Policiales que
actúan en la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial, son oficiales
en situación de actividad, a excepción de los Fiscales Supremos Penales Militares
Policiales, quienes deberán pasar a la situación de retiro para ejercer dicho cargo.
Finalmente, sostiene que, de acuerdo con las disposiciones precitadas, “aquellos

que actúan en la función fiscal militar policial, mantendrán sus cargos castrenses; por lo
tanto, rigen con respecto a ellos, los principios de obediencia, jerarquía y de autoridad y
subordinación; principios, todos ellos, incompatibles con los postulados de un Estado
Constitucional de Derecho”.
2. Argumentos del demandado

Con fecha 21 de marzo de 2006, el apoderado del Congreso de la República
contesta la demanda solicitando que se la declare infundada en todos sus extremos,
argumentando que la ley impugnada no vulnera ninguno de los principios
constitucionales invocados en la demanda.
Con relación al derecho a la igualdad ante la ley y el mandato de no

discriminación, la emplazada sostiene que la organización independiente y diferenciada
de la jurisdicción militar está perfectamente justificada constitucionalmente, a tenor del
artículo 139, inciso 1, de la Constitución, y conforme lo señala la sentencia del Tribunal
Constitucional, 0023-2003-AI/TC, en la que se advierte que la intensidad y el alcance
de la vinculación entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción militar le corresponde
al Congreso de la República. Por ello, el artículo 10 de la ley impugnada no resulta
inconstitucional, toda vez que el Congreso decidió que de los cinco vocales integrantes
de la Sala Suprema Penal Militar, tres sean militares en retiro, entre los cuales se tendrá
que escoger al Presidente de la Sala Suprema. Agrega que tal exigencia es
imprescindible, atendiendo a los criterios históricos y de cumplimiento de las
trascendentales atribuciones de las Fuerzas Armadas. Así, la opinión dirimente recaería
sobre un magistrado con los conocimientos técnicos necesarios para la función
jurisdiccional que se está desempeñando.
Sostiene también que la exigencia de la formación juridico-militar es esencial;

que esta no se limita a conocimientos de Derecho Militar, sino que incluye el
conocimiento y la vivencia de los hechos, modos y circunstancias en los que han tenido
que aplicar los reglamentos y leyes propios de la institución.
Asimismo, indica que la Junta Transitoria, Calificadora y Designadora, creada

por la Cuarta Disposición Transitoria de la ley impugnada, no vulnera el principio de
igualdad, porque su vigencia concluye con la consumación de las funciones que le
fueron atribuidas por ley. Señala que la Junta está presidida por un miembro del Consejo
Nacional de la Magistratura y que su creación responde al criterio de especialidad con
que deben contar los postulantes al Ministerio Público. Aclara que el régimen transitorio
era necesario debido a que el cumplimiento de la ley debe ser paulatino y sin entorpecer
las funciones de la jurisdicción ordinaria ni la de los fiscales ordinarios. De otro lado,
argumenta que la mencionada Junta está integrada por tres miembros del CNM, y que la
Junta no es inconstitucional, pues su finalidad es contar con jueces y fiscales
inmediatamente para dar operatividad a la justicia militar.
Con relación a los principios de unidad y autonomía del Poder Judicial, sostiene
que no se ha transgredido la Constitución, dado que el artículo 139, inciso 1, establece
que la jurisdicción militar es excepcional, por lo que su estructura independiente y la
vinculación en el vértice de ambas jurisdicciones (la militar policial y la ordinaria)
tienen fundamento constitucional, de manera que solo al Congreso le compete
estructurar la organización de la jurisdicción militar.
Respecto del principio de supremacía de la ley específica, señala que responde a

una técnica de resolución de conflictos entre normas del mismo rango.
En cuanto a los principios de independencia e imparcialidad de la función

jurisdiccional, sostiene que ellos no se han vulnerado puesto que la Constitución prevé
que la jurisdicción militar es excepcional e independiente de la ordinaria, por lo que
ambas jurisdicciones deben tener las mismas características.
Afirma también que la competencia de la Sala Suprema Penal Militar Policial,

de designar entre los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura al Presidente
del Consejo Superior de Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial, no
contraviene el principio de independencia jurisdiccional, porque la independencia no se
garantiza por la calidad del órgano que nombra al presidente del consejo, sino por su
sujeción a la Constitución y al Estado de Derecho.
Asegura el demandado que los artículos 23 y 28, que se refieren a la creación,

reducción y desplazamiento de sedes jurisdiccionales en el ámbito nacional, regulan una
potestad que responde a la naturaleza de la especialidad y excepcionalidad de la justicia
militar.
Respecto de los miembros de los Cuerpos Judicial y Fiscal Penal Militar

Policial, y su condición de oficiales en actividad, señala que no se afectan la
independencia e imparcialidad del Poder Judicial ni del Ministerio Público, pues la
jurisdicción militar es independiente de ambas. En cuanto a la independencia de la
jurisdicción militar, indica que ésta tampoco se ve afectada, pues la ley impugnada
prevé que quienes asuman funciones jurisdiccionales y/o fiscales deban tener formación
jurídica y militar policial.
Por otro lado, alega que la Constitución no establece un único sistema de control
disciplinario de los jueces. Añade, que lo dispuesto en el artículo 154, inciso 3, no es
óbice para que a través de la Ley Orgánica del Poder Judicial se establezca un sistema
de control disciplinario distinto del CNM. Así, el demandado llega a la conclusión de
que aceptar que sea la Corte Suprema (jurisdicción ordinaria) la que se encargue del
control disciplinario de los jueces de la jurisdicción militar, sería un atentado contra la
independencia y autonomía de esta jurisdicción, garantizada por la Constitución.
Respecto del principio de autonomía del Ministerio Público, se debe tener en

cuenta que, en el caso de la jurisdicción militar, los fiscales penales militares policiales
no representan a toda la sociedad, como en el caso de la jurisdicción ordinaria, sino que
representan a un sector de ella, y responden a la protección de los bienes jurídicos
castrenses. De este modo, la dependencia administrativa y funcional de los fiscales al
Fiscal Supremo Penal Militar Policial obedece al criterio de especialidad de la
jurisdicción militar. Añade que, conforme a los artículos 56 y 53 de la ley impugnada,
no se contraviene lo señalado por el Tribunal Constitucional, cuando sostiene que la
Constitución no permite que otro órgano ejerza las mismas atribuciones que el
Ministerio Público, porque su organización sigue siendo única jerárquicamente, a través
de las funciones que asume el Fiscal de la Nación.
3. Informe de la Defensoría del Pueblo y otros informes
- Con fecha 4 de abril de 2006, la Defensoría del Pueblo puso a consideración

del Tribunal Constitucional el Informe Defensorial 104, denominado
“Inconstitucionalidad de la legislación penal militar policial aprobada por la Ley 28665
y el Decreto Legislativo Nº 961”.
- Asimismo, con fechas 21 y 30 de marzo de 2006, se recibieron los informes
escritos de la representación de la Justicia Militar.
- Finalmente, con fecha 3 de abril de 2006, se recibió el informe escrito del

Instituto de Defensa Legal.
VI. Materias constitucionalmente relevantes
Este Colegiado estima que el análisis de constitucionalidad de las disposiciones

cuestionadas de la Ley Nº 28665 debe centrarse en los siguientes temas:
* Si la regulación de la Sala Suprema Penal Militar Policial y del Consejo

Superior Penal Militar Policial vulnera los principios de unidad e independencia
judicial.
* Si la creación de la Fiscalía Penal Militar Policial vulnera la autonomía del

Ministerio Público.
* Si la participación de “oficiales en actividad” en la jurisdicción especializada

en lo militar vulnera los principios de independencia e imparcialidad judicial.
* Si la regulación de un Cuerpo Judicial Penal Militar Policial vulnera los

principios de independencia e imparcialidad judicial.
* Si la creación, reducción, supresión o traslado de los órganos de la jurisdicción

penal militar policial, dispuesta por la Ley Nº 28665, vulnera la garantía de
inamovilidad.
* Si el régimen transitorio contemplado en la Ley Nº 28665 vulnera los

principios de la función jurisdiccional, la autonomía del Ministerio Público y la
independencia del Consejo Nacional de la Magistratura.
* Si el sistema de control disciplinario “especial” de la Ley Nº 28665 vulnera el

principio de unidad de la función jurisdiccional.
* Y, finalmente, si la exigencia de que el Consejo Nacional de la Magistratura

solo podrá nombrar como jueces a los miembros del Cuerpo Judicial Penal Militar,
vulnera el derecho a la igualdad de quienes, no formando parte de este Cuerpo, poseen
formación jurídico-militar.
VII. FUNDAMENTOS
§1. La jurisdicción especializada en lo militar y los principios de unidad

exclusividad, independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional
1. En primer lugar, cabe precisar que, hasta en dos pronunciamientos anteriores

(Expedientes Nºs. 0017-2003-AI/TC y 0023-2003-AI/TC), el Tribunal Constitucional,
en cuanto Supremo Intérprete de la Constitución, ha establecido cuáles son los alcances
de los principios básicos que rigen la actividad de los órganos jurisdiccionales, incluidos
los que se especializan en la materia militar, por lo que, atendiendo a las peculiaridades
que presentan en este caso las disposiciones cuestionadas de la nueva ley de
organización de la justicia militar, no solo se hará una remisión a esta doctrina
jurisprudencial, sino que se abundará en el análisis de tales principios.
2. En segundo lugar, es necesario tener en cuenta que ante este Colegiado se

viene tramitando también la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio
de Abogados de Lima contra diferentes disposiciones de la Ley 28665 (Expediente Nº
0006-2006-PI/TC), razón por la cual, en el presente caso, se analizarán determinados
principios e instituciones relacionados con las disposiciones cuestionadas por la Fiscal
de la Nación, reservando el análisis de otros principios e instituciones para el momento
en que se examinen la disposiciones cuestionadas por el Colegio de Abogados de Lima.
1.1. Los principios de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional y la

exigencia de un estatuto jurídico único para los jueces
3. En la sentencia recaída en el Expediente Nº 0023-2003-AI/TC, el Tribunal

Constitucional, respecto del principio de unidad de la función jurisdiccional, estableció:
La unidad ha de ser comprendida, en principio, como la negación de la idea de la

fragmentación jurisdiccional; y esto porque, por motivaciones derivadas de la esencia,
carácter y calidad de la función de dirimir en los conflictos interindividuales de
contenido estrictamente jurídico, se hace patente la necesidad, dentro de lo razonable,
de asegurar la individualidad y unidad de dicho atributo soberano a favor del Poder
Judicial. El principio de unidad permite que la función jurisdiccional sea ejercida por
una entidad “unitaria”, a efectos de asegurar el cumplimiento del principio de igualdad
ante la ley, previsto en el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución; y, con ello, que
todos los justiciables se encuentren, en principio y como regla general, sometidos a los
mismos tribunales, sin que se considere constitucional la existencia de fueros especiales
o de privilegio en “razón” de la mera e inadmisible diferenciación de las personas o de
cualquier otra consideración absurda.
En la sentencia recaída en el Exp. Nº 017-2003-AI/TC, este Tribunal sostuvo que

el principio de unidad de la función jurisdiccional: “(...) se sustenta en la naturaleza
indivisible de la jurisdicción, como expresión de la soberanía. Según ésta, la plena
justiciabilidad de todas las situaciones jurídicamente relevantes han de estar confiadas a
un único cuerpo de jueces y magistrados, organizados por instancias, e independientes
entre sí, denominado Poder Judicial (...)”.1
4. Sobre el principio de exclusividad de la función jurisdiccional, este Colegiado

ha sostenido:
(...) afecta, de un lado, al status jurídico de los magistrados y, por otro, al orden
funcional del órgano de la jurisdicción ordinaria.
De acuerdo con el primero, los jueces que forman parte del Poder Judicial están
dedicados única y exclusivamente a ejercer la juris dictio, esto es, a ejercer funciones de
naturaleza judicial, de modo que el ejercicio de la función que se les confía a los jueces
y magistrados es incompatible con cualquier otra actividad pública y privada, con la
única excepción de la docencia universitaria, y siempre que ella se ejerza fuera del
horario de trabajo judicial, como precisa el artículo 146 de la Norma Suprema.
De acuerdo con el segundo, sólo el Poder Judicial ejerce la función
jurisdiccional del Estado, sin que algún otro poder público pueda avocarse al ejercicio
de dicha función. Así, es el Poder Judicial, en principio, el único de los órganos estatales
a quien se ha confiado la protección jurisdiccional de las situaciones subjetivas y de los
intereses y bienes jurídicamente relevantes, no pudiéndose establecer ninguna
jurisdicción independiente (artículo 139, inciso 1), o que otros órganos realicen el
juzgamiento de materias confiadas a él ya sea por comisión o por delegación, o por
“órganos jurisdiccionales de excepción o comisiones especiales creadas al efecto,
cualquiera que sea su denominación” [incisos 1 y 3, artículo 139 de la Constitución].2
5. Por tanto, los principios de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional

constituyen elementos indispensables en el funcionamiento de todo órgano
jurisdiccional, siendo el Poder Judicial el órgano al que por antonomasia se le ha
encargado ejercer dicha función. No obstante, en reiterados pronunciamientos, entre los
que destacan los recaídos en los mencionados Expedientes Nºs. 0017-2003-AI/TC y
0023-2003-AI/TC, el Tribunal Constitucional ha sostenido que, conforme se desprende
del artículo 139, inciso 1, de la Constitución, una de las excepciones a los principios de
unidad y exclusividad de la función jurisdiccional está constituida por la existencia de la
denominada “jurisdicción especializada en lo militar”.3 Cabe, por tanto, preguntarse:
¿Qué significado tiene la disposición constitucional que establece que la

jurisdicción especializada en lo militar es una excepción a los principios de unidad y
exclusividad de la función jurisdiccional?
6. En primer término, debe descartarse el sentido interpretativo según el cual la

jurisdicción especializada en lo militar pudiera entenderse como una jurisdicción
desvinculada de los principios de unidad y exclusividad de la “función jurisdiccional”,
es decir, que pueda ser entendida como una institución que, dada su finalidad
(solamente se encarga de juzgar delitos de la función militar), pudiese establecer una
organización y funciones que se encuentren desvinculadas de aquellas que son propias
de todo órgano que administra justicia. El poder jurisdiccional del Estado es uno solo.
En un Estado Constitucional de Derecho existe una función de control que la Norma
Fundamental ha otorgado al poder jurisdiccional frente a los poderes Ejecutivo y
Legislativo.
7. De igual modo, debe descartarse el sentido interpretativo según el cual el

artículo 168 de la Constitución, que establece que “Las leyes y los reglamentos
respectivos determinan la organización, las funciones, las especialidades, la preparación
y el empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional”,
posibilitaría que la jurisdicción militar pudiese contar con un estatuto jurídico
desvinculado de los principios que rigen la función jurisdiccional, toda vez que, como
es evidente, la mencionada disposición constitucional está referida exclusivamente a la
“administración” militar y policial, mas no a la “jurisdicción” especializada en lo
militar.
8. Por ello, todo órgano que posea naturaleza jurisdiccional (sea ordinario,
constitucional, electoral, militar y, por extensión, los árbitros) debe respetar,
mínimamente, las garantías que componen los derechos a la tutela jurisdiccional
“efectiva” y al debido proceso, entre las que destacan los derechos al libre acceso a la
jurisdicción, de defensa, a la prueba, a la motivación de las resoluciones judiciales, a la
obtención de una resolución fundada en Derecho, a la pluralidad de instancias, al plazo
razonable del proceso, a un juez competente, independiente e imparcial, a la ejecución
de resoluciones judiciales, entre otros derechos fundamentales. Como este Colegiado ha
establecido en anterior oportunidad:
el reconocimiento constitucional de fueros especiales, a saber, militar y arbitral

(inciso 1 del artículo 139); constitucional (artículo 202) y de Comunidades Campesinas
y Nativas (artículo 149), no vulnera el principio de igualdad ante la ley previsto en el
inciso 2 del artículo 2 de la Constitución, siempre que dichas jurisdicciones aseguren al
justiciable todas las garantías vinculadas al debido proceso y a la tutela judicial
efectiva.4
Además, a todo órgano que tenga la potestad de administrar justicia le es de

aplicación el artículo VI in fine del Código Procesal Constitucional
por el cual los jueces (y por extensión, también los árbitros) quedan vinculados a
los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos
que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente
vinculante con efectos normativos del artículo VII del título preliminar del Código
Procesal Constitucional.5
9. En segundo lugar, teniendo en cuenta que el artículo 138 de la Constitución

establece que la potestad de administrar justicia se ejerce por el Poder Judicial, la
excepción hecha a favor de la jurisdicción especializada en lo militar puede ser
entendida como una excepción al ejercicio de la función jurisdiccional por el Poder
Judicial, lo que no implica, como ya se ha visto en los parágrafos precedentes, que la
jurisdicción especializada en lo penal militar pierda su naturaleza “jurisdiccional” y,
como tal, se encuentre desvinculada de todos aquellos principios que rigen la función
jurisdiccional. Al respecto, deben tenerse en cuenta dos aspectos de trascendental
importancia. En primer lugar, por tratarse de una excepción en la Norma Fundamental,
su interpretación debe realizarse siempre de modo restrictivo y no extensivo; y, en
segundo lugar, que el Legislador, al organizar la jurisdicción militar, no puede
desconocer aquellos principios constitucionales propios de los órganos que administran
justicia.
10. Es necesario precisar que conforme al artículo 139 inciso 1, de la

Constitución, el principio de unidad de la función jurisdiccional implica que el Estado
peruano, en conjunto, posee un sistema jurisdiccional unitario, en el que sus órganos
tienen idénticas garantías, así como reglas básicas de organización y funcionamiento.
De ello no se deduce que el Poder Judicial sea el único encargado de la función
jurisdiccional (pues tal función se le ha encargado también al Tribunal Constitucional, al
Jurado Nacional de Elecciones, a la jurisdicción especializada en lo militar y, por
extensión, al arbitraje), sino que no exista ningún órgano jurisdiccional que no posea las
garantías propias de todo órgano jurisdiccional. Como se ha mencionado, la función
jurisdiccional del Estado es una sola y debe ser ejercida con todas las garantías
procesales establecidas por la Constitución.
11. No se encuentra en discusión el hecho de que la jurisdicción especializada en

lo militar tenga la peculiaridad de juzgar los delitos de la función militar. Sin embargo,
al formar parte de un sistema judicial unitario, debe constituirse en cuanto tal con las
mismas garantías procesales que posee la jurisdicción ordinaria.
12. Cosa distinta es distinguir cómo se organiza la función jurisdiccional del

Estado. Como se ha evidenciado, esta función jurisdiccional es ejercida por el Poder
Judicial, por el Tribunal Constitucional, por el Jurado Nacional de Elecciones y por la
jurisdicción especializada en lo militar, entre otros. En el caso de los tres primeros
órganos mencionados, el principio de unidad de la función jurisdiccional implica, a su
vez, que cada uno de estos órganos deba sujetarse a un estatuto jurídico básico y propio,
el que deberá asegurar la unidad funcional del sistema judicial, así como la
independencia judicial y el trato igualitario a los jueces que se encuentren en el mismo
nivel y jerarquía, esto es que no podría considerarse que cada uno de estos órganos
constituye una unidad cuando en su interior existan diferentes estatutos jurídicos para
sus miembros.
En el caso de la jurisdicción especializada en lo militar -independientemente de

que su ubicación se encuentre dentro o fuera del Poder Judicial-, deberá poseer garantías
procesales no menores de las que existen en la jurisdicción ordinaria, así como un
estatuto jurídico que procure la preservación de la autonomía judicial y el trato
igualitario entre sus miembros. En caso de que el Legislador decida que sus instancias
no se encuentren dentro del Poder Judicial, deberá dotarse a esta jurisdicción de un
estatuto jurídico único para sus miembros. En el caso que el Legislador decida
establecer que tales tribunales militares, o alguno de ellos, se encuentren dentro del
Poder Judicial, estos deberán someterse, en su totalidad, al estatuto jurídico único que
rige a los magistrados de éste órgano constitucional.
13. Como es de entender, las atribuciones jurisdiccionales, sea en sede judicial

ordinaria, especial o cuasijurisdiccional administrativa, se encuentran vinculadas al
principio jurídico de supremacía constitucional señalado en el artículo 51 de la
Constitución, en sus dos vertientes: Fuerza normativa positiva, aplicando las normas
legales en base a las disposiciones constitucionales; y, fuerza normativa negativa,
inaplicando la norma administrativa y/o legal que sea extraña a la Constitución. Pero,
precisando que la calificación de lo inconstitucional radica en última instancia en esta
sede constitucional concentrada, y que la inaplicación de una norma inconstitucional se
producirá cuando exista jurisprudencia y/o precedentes vinculantes constitucionales, de
conformidad con los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional.
14. Asimismo, cabe recordar, respecto del nivel de vinculación que debe existir
entre el Poder Judicial y la jurisdicción especializada en lo militar, lo que este Colegiado
ha sostenido en anterior oportunidad, en el sentido de que “(...) es competencia del
Congreso de la República delinear, dentro de los márgenes de la Constitución y, por
ende, con pleno respeto de los derechos fundamentales, la nueva estructura,
organización y funcionamiento de la justicia militar, de conformidad con el artículo 173
de la Constitución”. De otro lado, ha precisado que “(...) no es de su competencia
establecer si el juzgamiento de los delitos de función, de acuerdo con la ley futura, deba
realizarse por un tribunal militar completamente desvinculado de la jurisdicción
ordinaria. La decisión sobre la intensidad y el alcance de la vinculación entre la
jurisdicción ordinaria y la militar le corresponde al Congreso”6.
15. De otro lado, fuertemente vinculado con el principio de unidad se encuentra
el mencionado principio de exclusividad de la función jurisdiccional. En general,
conforme al primer y segundo párrafos del artículo 146 y al artículo 139 inciso 1, de la
Constitución, y como se desprende de lo expuesto en las aludidas sentencias de este
Colegiado, este principio posee dos vertientes:
a) Exclusividad judicial en su vertiente negativa: se encuentra prevista en el

artículo 146, primer y segundo párrafos, de la Constitución, según la cual los jueces no
pueden desempeñar otra función que no sea la jurisdiccional, salvo la docencia
universitaria. En efecto, en el desarrollo de la función jurisdiccional los jueces sólo
pueden realizar esta función, no pudiendo laborar en ninguna otra actividad ya sea para
el Estado o para particulares, es decir, que un juez, a la vez que administra justicia, no
puede desempeñar otros empleos o cargos retribuidos por la administración pública o
por entidades particulares. Esta vertiente del principio de exclusividad de la función
jurisdiccional se encuentra directamente relacionada con el principio de imparcialidad
de la función jurisdiccional, pues tiene la finalidad de evitar que el juez se parcialice en
defensa del interés de una determinada entidad pública o privada.
En el caso de la jurisdicción especializada en lo militar, el principio de

exclusividad de la función jurisdiccional implica, en su vertiente negativa, que los
jueces militares no puedan desempeñar ninguna otra función que no sea la jurisdiccional
para el conocimiento de materias como los delitos de la función exclusivamente
castrense, salvo la docencia universitaria, es decir, no podrán desempeñar ninguna
función de carácter administrativo militar o de mando castrense, entre otras.
b) Exclusividad judicial en su vertiente positiva: se contempla en el artículo 139,

inciso 1, de la Constitución, según el cual sólo el Poder Judicial puede ejercer función
jurisdiccional, salvo el caso de las excepciones ya mencionadas del Tribunal
Constitucional, el Jurado Nacional de Elecciones y la jurisdicción militar, entre otros.
En otras palabras, en un Estado Constitucional de Derecho, ni el Poder Ejecutivo ni el
Poder Legislativo pueden arrogarse la función jurisdiccional, pues, como se ha
mencionado, esta actividad le corresponde exclusivamente al Poder Judicial, al Tribunal
Constitucional, al Jurado Nacional de Elecciones y a la jurisdicción militar, entre otros.
En el caso de la jurisdicción especializada en lo militar, el principio de

exclusividad de la función jurisdiccional implica, en su vertiente positiva, que sólo los
jueces de la jurisdicción especializada en lo militar -ya sea que esta se encuentre dentro
o fuera del Poder Judicial- podrán conocer los denominados “delitos de la función
militar”.
1.2. El principio de independencia de la función jurisdiccional. La separación

entre las funciones jurisdiccionales y las administrativas
16. Tal como ya se ha mencionado, el principio de unidad de la función

jurisdiccional tiene como una de sus principales funciones garantizar la independencia
de los órganos que administran justicia. Como tal, la independencia judicial se
constituye en uno de los principios medulares de la función jurisdiccional, sin la cual
simplemente no se podría sostener la existencia de un Estado de Justicia.
17. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido:

La independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad
autodeterminativa para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo
ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitución y la Ley. En puridad,
se trata de una condición de albedrío funcional.
El principio de independencia judicial exige que el legislador adopte las medidas

necesarias y oportunas a fin de que el órgano y sus miembros administren justicia con
estricta sujeción al Derecho y a la Constitución, sin que sea posible la injerencia de
extraños [otros poderes públicos o sociales, e incluso órganos del mismo ente judicial] a
la hora de delimitar e interpretar el sector del ordenamiento jurídico que ha de aplicarse
en cada caso.
La independencia judicial debe, pues, percibirse como la ausencia de vínculos de

sujeción política (imposición de directivas por parte de los órganos políticos) o de
procedencia jerárquica al interior de la organización judicial, en lo concerniente a la
actuación judicial per se, salvo el caso de los recursos impugnativos, aunque sujetos a
las reglas de competencia.
La independencia, como una categoría jurídica abstracta, necesita materializarse

de algún modo si pretende ser operativa. En tal sentido, no basta con que se establezca
en un texto normativo que un órgano determinado es independiente y autónomo en el
ejercicio de sus funciones, como el caso del artículo III del Título Preliminar de la Ley
Orgánica de Justicia Militar [“es autónoma y en el ejercicio de sus funciones sus
miembros no dependen de ninguna autoridad administrativa”]; también es importante
que la estructura orgánica y funcional de una jurisdicción especializada -como la
militar- posibilite tal actuación.7
18. De lo expuesto se desprende, entre otros aspectos, que el principio de

independencia de la función jurisdiccional tiene dos dimensiones:
a) Independencia externa. Según esta dimensión, la autoridad judicial, en el

desarrollo de la función jurisdiccional, no puede sujetarse a ningún interés que provenga
de fuera de la organización judicial en conjunto, ni admitir presiones para resolver un
caso en un determinado sentido. Las decisiones de la autoridad judicial, ya sea que ésta
se desempeñe en la especialidad constitucional, civil, penal, penal militar, laboral, entre
otras, no pueden depender de la voluntad de otros poderes públicos (Poder Ejecutivo o
Poder Legislativo, por ejemplo), partidos políticos, medios de comunicación o
particulares en general, sino tan sólo de la Constitución y de la ley que sea acorde con
ésta.
En el caso de los poderes públicos, éstos se encuentran prohibidos por la

Constitución de ejercer influencias sobre las decisiones judiciales, ya sea estableciendo
órganos especiales que pretendan suplantar a los órganos de gobierno de la organización
jurisdiccional, o creando estatutos jurídicos básicos distintos para los jueces que
pertenecen a una misma institución y se encuentran en similar nivel y jerarquía, entre
otros casos.
Ahora bien, la exigencia de que el juzgador, en el ejercicio de la función

jurisdiccional, no admite la influencia de otros poderes o personas, sean públicos o
privados, no implica que el juez goce de una discreción absoluta en cuanto a las
decisiones que debe asumir, pues precisamente el principio de independencia judicial
tiene como correlato que el juzgador sólo se encuentre sometido a la Constitución y a la
ley expedida conforme a ésta, tal como se desprende de los artículos 45 y 146 inciso 1),
de la Constitución, que establecen lo siguiente: “El poder del Estado emana del pueblo.
Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución
y las leyes establecen (...)”; y “El Estado garantiza a los magistrados judiciales: 1. Su
independencia. Sólo están sometidos a la Constitución y la ley”, respectivamente.
De otro lado, es importante precisar que lo expuesto en los parágrafos

precedentes no implica que la actuación de los jueces, en tanto que autoridades, no
pueda ser sometida a crítica. Ello se desprende de lo establecido en el artículo 139,
inciso 20, de la Constitución, que dispone que toda persona tiene derecho “de formular
análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de
ley”; y del artículo 2, inciso 4, del mismo cuerpo normativo, según el cual toda persona
tiene derecho a la libertad de opinión, expresión y difusión del pensamiento. El derecho
a la crítica de las resoluciones judiciales es el derecho de toda persona de examinar y
emitir juicios públicamente respecto de las decisiones que adoptan los jueces en todas
las especialidades e instancias. Sobre la denominada “crítica social”, Luigi Ferrajoli ha
sostenido:
Es por esta vía, mucho mejor que a través de las sanciones jurídicas o políticas,
como se ejerce el control popular sobre la justicia, se rompe la separación de la función
judicial, se emancipan los jueces de los vínculos políticos, burocráticos y corporativos,
se deslegitiman los malos magistrados y la mala jurisprudencia, y se elabora y se da
continuamente nuevo fundamento a la deontología judicial.8
Tal derecho a la crítica de la resoluciones judiciales también tiene límites, entre

los que destaca, entre otros, que ésta no deba servir para orientar o inducir a una
determinada actuación del juez, pues éste sólo se encuentra vinculado por la
Constitución y la ley que sea conforme a ésta.
b) Independencia interna. De acuerdo con esta dimensión, la independencia

judicial implica, entre otros aspectos, que, dentro de la organización judicial: 1) la
autoridad judicial, en el ejercicio de la función jurisdiccional, no puede sujetarse a la
voluntad de otros órganos judiciales, salvo que medie un medio impugnatorio; y, 2) que
la autoridad judicial, en el desempeño de la función jurisdiccional, no pueda sujetarse a
los intereses de órganos administrativos de gobierno que existan dentro de la
organización judicial.
En cuanto al primero de los puntos mencionados, cabe mencionar que el

principio de independencia judicial prohíbe que los órganos jurisdiccionales superiores
obliguen a los órganos de instancias inferiores a decidir de una determinada manera, si
es que no existe un medio impugnatorio que de mérito a tal pronunciamiento. De este
modo, siempre que medie un medio impugnatorio las instancias superiores podrán
corregir a las inferiores respecto de cuestiones de hecho o de derecho sometidas a su
conocimiento, según sea el caso.
En cuanto al segundo punto, el principio de independencia judicial implica, en

primer término, la separación de las funciones jurisdiccionales de las funciones
administrativas que eventualmente pudieran desempeñar los jueces dentro de la
organización judicial, de manera que las funciones propias de esta administración no
puedan influir en la decisión judicial que se adoptará en un determinado proceso. En
efecto, si un magistrado ha sido elegido por sus iguales como su representante para
desempeñar funciones de naturaleza administrativa, entonces resulta evidente que, para
desempeñar el encargo administrativo, mientras éste dure, debe suspender sus
actividades de naturaleza jurisdiccional, de modo tal que no pueda influir en la
resolución de un determinado caso. Así sucede por ejemplo, en el ejercicio de la labor
de los presidentes de la Corte Suprema, de las Cortes Superiores de Justicia, de la
Oficina de Control de la Magistratura, entre otros.
19. Finalmente, cabe precisar que, en general, “[e]l sometimiento del juez a la
ley supone su no sometimiento a cualquier otra voluntad, incluida la suya propia, en
forma de preferencias personales (lo que más bien podría denominarse imparcialidad).
En realidad, la justificación del juez como tercero imparcial se reconduce a la
justificación del juez en cuanto sujeto a la ley. Todas las garantías del proceso se
orientan a que se haga posible la realización de la voluntad de la ley, eliminando
aquellas distancias que pudieran resultar de la falsificación, o supresión, de los
supuestos en los que la aplicación de la ley debía basarse”.9
1.3. Principio de imparcialidad de la función jurisdiccional y la estructura de la

jurisdicción especializada en lo militar
20. En la mencionada sentencia recaída en el Expediente 0023-2003-AI/TC, el

Tribunal Constitucional estableció que mientras el principio de independencia judicial,
en términos generales, protege al juez frente a influencias externas al proceso, ya sea
que provengan de fuera de la organización o de dentro de ella, el principio de
imparcialidad, estrechamente ligado al principio de independencia funcional, se vincula
a determinadas exigencias dentro del proceso10. El principio de imparcialidad posee
dos acepciones:
a) Imparcialidad subjetiva. Se refiere a cualquier tipo de compromiso que

pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resultado del proceso. El caso de
la jurisdicción especializada en lo militar constituye un supuesto especial en el que se
pueden presentar serios inconvenientes para la imparcialidad. Así pues, “El riesgo reside
en el grado y en el distintivo militar, peligroso según Venditti para la formación de la
voluntad judicial; puesto que el militar en tanto que integrante de una jerarquía, es
llevado por su propia naturaleza y forma mentis a ser sensible a las directrices
superiores. La extracción militar de todos los miembros de la jurisdicción militar puede
provocar el predominio de sentimientos, tales como el espíritu de casta o la defensa de
los intereses castrenses: (...) Más allá de las causas previstas legalmente como posibles
atentados a la imparcialidad del juez, el entorno de la justicia militar puede arrastrar al
juez a resolver los asuntos con parcialidad por la especial situación de juez y parte con
que ejerce su función. Esta parcialidad se nutre de valores militares como la jerarquía,
disciplina, obediencia y subordinación, pero especialmente el de unidad”11.
b) Imparcialidad objetiva. Está referida a la influencia negativa que puede tener

en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no
ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable.
De este modo, no puede invocarse el principio de independencia en tanto existan
signos de parcialidad, pues según el entero del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
el cual comparte este Colegiado: “[Un] Tribunal no podría, sin embargo, contentarse
con las conclusiones obtenidas desde una óptica puramente subjetiva; hay que tener
igualmente en cuenta consideraciones de carácter funcional y orgánico (perspectiva
objetiva). En esta materia, incluso las apariencias pueden revestir importancia (...); debe
recusarse todo juicio del que se pueda legítimamente temer una falta de imparcialidad.
Esto se deriva de la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben
inspirar a los justiciables (...)”.12
21. Es importante mencionar que, si bien los principios de independencia e

imparcialidad judicial constituyen componentes esenciales de la función jurisdiccional,
éstos poseen una doble configuración, pues también constituyen garantías para las
partes procesales.
1.4. El derecho a un juez independiente e imparcial como contenido del derecho

a la tutela jurisdiccional “efectiva”
22. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido en el artículo 139,

inciso 3, de la Constitución, implica que cuando una persona pretenda la defensa de sus
derechos o intereses legítimos, ella deba ser atendida por un órgano jurisdiccional
mediante un proceso dotada de un conjunto de garantías mínimas. Como tal, constituye
un derecho, por decirlo de algún modo, “genérico” que se descompone en un conjunto
de derechos específicos enumerados, principalmente, en el mencionado artículo, o
deducidos implícitamente de él. Entre estos derechos cabe destacar, entre otros, el
derecho a un juez independiente e imparcial.
23. La independencia y la imparcialidad del juzgador no sólo constituyen

principios y garantías de la administración de justicia, sino también una garantía para
quienes acuden a los órganos jurisdiccionales en busca de justicia. Al respecto, el
Tribunal Constitucional sostuvo en una anterior oportunidad, que “Debe tomarse en
cuenta que si bien, prima facie, la imparcialidad e independencia son garantías
consustanciales y necesarias para una correcta Administración de Justicia, estas deben
entenderse, a su vez, como garantías para los imputados (garantía a ser juzgado por un
Tribunal independiente e imparcial), configurándose, de este modo, su doble
dimensión”13. Ello coincide con lo establecido en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos que en su artículo 8.1 dispone que “Toda persona tiene derecho a
ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter”.
24. Por ello, cuando se vulneran principios como la independencia o

imparcialidad del juzgador, también se afecta el derecho a un juez independiente e
imparcial y consecuentemente, la tutela jurisdiccional “efectiva”. En el caso de los
miembros de las fuerzas armadas y policiales militares y policiales, ellos gozan, como
todo ciudadano, del derecho a que el Estado les proporcione todas las garantías que les
asegure un proceso debido. En ningún caso, se puede equiparar el ámbito de la
“administración militar” en el que imperan los principios de orden y disciplina, entre
otros, con el ámbito de la “jurisdicción militar”, en el que imperan la Constitución -que
reconoce, entre otros, el derecho a la tutela jurisdiccional “efectiva”- y la ley que sea
expedida conforme a ella.
Una vez analizados los principios de unidad, exclusividad, independencia e

imparcialidad de la función jurisdiccional, en relación con la jurisdicción especializada
en lo militar, toca ahora examinar la constitucionalidad de las disposiciones
cuestionadas.
§2. Control de constitucionalidad de fondo de las disposiciones cuestionadas
A. La regulación de los órganos de la jurisdicción militar, los principios de

unidad, exclusividad, independencia e imparcialidad judicial y la garantía de
inamovilidad
2.1. Los principios de unidad e independencia judicial y la regulación de la Sala

Suprema Penal Militar Policial y del Consejo Superior Penal Militar Policial
a) Los artículos 139, inciso 1, 141 y 173, de la Constitución y las competencias

del Legislador en la regulación de la jurisdicción especializada en lo militar
25. Antes de analizar la constitucionalidad de la disposiciones que regulan la

creación y regulación de la Sala Suprema Penal Militar Policial, cabe examinar en
conjunto los artículos 141 y 173, de la Constitución, con objeto de determinar su
contenido constitucional en lo que se refiere a la competencia de la jurisdicción
especializada en lo militar. Los mencionados artículos de la Norma Fundamental
establecen lo siguiente:
Artículo 141.- Casación

“Corresponde a la Corte Suprema fallar en casación, o en última instancia,
cuando la acción se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema
conforme a ley. Asimismo, conoce en casación las resoluciones del Fuero Militar, con
las limitaciones que establece el artículo 173.” [énfasis agregado]
Artículo 173.- Competencia del Fuero Privativo Militar

“(...) La casación a que se refiere el artículo 141 sólo es aplicable cuando se
imponga la pena de muerte” [énfasis agregado]
26. Ambos artículos, interpretados conjuntamente, establecen que la Corte

Suprema de Justicia de la República conoce de las resoluciones expedidas en dos
jurisdicciones: la y militar(*)NOTA SPIJ y la ordinaria. En cuanto a la jurisdicción
ordinaria, la Corte Suprema puede fallar en casación o en última instancia, y en cuanto a
la jurisdicción especializada en lo militar, la Corte Suprema puede fallar en casación
cuando se trate de resoluciones en las que se haya impuesto la pena de muerte,
conforme a las leyes y los tratados de derechos humanos de los que el Perú es parte.
27. Como se aprecia, en lo que se refiere a la jurisdicción especializada en lo

militar, la Constitución ha impuesto un límite a la potestad del Legislador cuando se
trate de regular esta jurisdicción: que en materia de casación la Corte Suprema (en tanto
que jurisdicción ordinaria y expresión del poder jurisdiccional civil) revisará aquellas
resoluciones en las que el poder jurisdiccional militar haya aplicado la pena de muerte.
Al respecto, es menester hacer algunas precisiones:
i) En primer lugar, que los mencionados extremos de los artículos 141 y 173
consagran una competencia “material” de la Corte Suprema, al otorgarle la competencia
sobre una materia como es la aplicación de la pena de muerte. En otros términos, esta
disposición constitucional tiene por finalidad que, en los casos de pena muerte, el poder
jurisdiccional “civil” (mediante una Sala de la Corte Suprema en la que no participe
ningún magistrado de la jurisdicción militar) pueda revisar lo resuelto por el poder
jurisdiccional “militar”.
ii) Lo antes expuesto no impide que el Legislador, atendiendo a su potestad de

libre configuración, pueda establecer una Sala Penal Militar dentro la Corte Suprema de
Justicia de la República, y que esta Sala pueda constituirse en un órgano de casación o
de instancia de la jurisdicción militar, entre otras opciones. Analicemos esto con mayor
detalle:
- Atendiendo a la potestad de libre configuración del Legislador y a lo estipulado

por el artículo 139, inciso 6, de la Constitución, que reconoce el principio de pluralidad
de la instancia, el Legislador tiene la libertad de determinar las respectivas instancias de
la jurisdicción militar. En efecto, no es incompatible con la Constitución que el
Legislador, en el caso de la jurisdicción especializada en lo militar, pueda establecer en
la Corte Suprema una Sala Penal que conozca en última instancia de los delitos de la
función militar.
- Asimismo, atendiendo a la mencionada potestad de libre configuración del

Legislador, éste puede establecer, como competencia orgánica, una Sala Penal Militar
de la Corte Suprema para el conocimiento, vía recurso de casación, de lo resuelto en la
jurisdicción militar. Esto último requiere, evidentemente, de la diferenciación entre la
“competencia material” y la “competencia orgánica” de la Corte Suprema de Justicia de
la República para conocer el recurso de casación respecto de la jurisdicción militar. En
cuanto a la “competencia material”, como ya se ha adelantado, ésta se desprende de una
interpretación conjunta de los extremos finales de los artículos 141 y 173 de la
Constitución, que señalan que la Corte Suprema conocerá en casación aquellos casos en
los que se haya impuesto la pena de muerte. De este modo, se impone una revisión por
parte del poder jurisdiccional “civil” respecto de la pena de muerte aplicada por el poder
jurisdiccional “militar”. En cambio, en la “competencia orgánica”, el Poder Legislativo,
conforme a sus atribuciones constitucionales, al diseñar la organización de la
jurisdicción “militar”, le puede otorgar a la Corte Suprema, mediante una sala
especializada, la competencia para conocer el recurso de casación contra las
resoluciones que se expidan en la jurisdicción militar. En este caso, no se trata de la
revisión “civil” de la pena de muerte aplicada por la jurisdicción “militar”, sino de la
organización de ésta por parte del Legislador, de acuerdo con sus atribuciones
constitucionales.
28. Finalmente, cabe precisar que cuando este Colegiado ha establecido que “La
decisión sobre la intensidad y el alcance de la vinculación entre la jurisdicción ordinaria
y la militar le corresponde al Congreso”14, no lo ha hecho en el supuesto de si debe
existir, o no vinculación entre el Poder Judicial y la jurisdicción especializada en lo
militar, puesto que, como ya se ha sostenido, queda claro, de una interpretación conjunta
de los artículos 139.1, 141 y 173 de la Constitución, que esta vinculación ya existe. Lo
que el Tribunal Constitucional ha destacado, atendiendo a las competencias
constitucionales atribuidas del Congreso de la República, es que éste, conforme a su
potestad de libre configuración, regule el nivel de intensidad y alcance de la vinculación
entre el Poder Judicial (mediante su Corte Suprema, por ejemplo) y la jurisdicción
especializada en lo militar.
b) Análisis de constitucionalidad de las disposiciones que regulan la denominada

Sala Suprema Penal Militar Policial
29. Seguidamente, corresponde analizar las disposiciones que crean y regulan la

Sala Suprema Penal Militar Policial y verificar si vulneran los principios de unidad y
exclusividad de la función jurisdiccional. Las disposiciones cuestionadas al respecto son
las siguientes:
Artículo 8.- Sala Suprema Penal Militar Policial

La Corte Suprema de Justicia de la República cuenta con una Sala Suprema
Penal Militar Policial, sujeta a la Constitución Política, la Ley Orgánica del Poder
Judicial y las disposiciones de la presente Ley, en aplicación del principio de primacía
de la norma específica. [énfasis agregado]
Artículo 9.- Competencia de la Sala Suprema Penal Militar Policial

Compete a la Sala Suprema Penal Militar Policial de la Corte Suprema de
Justicia de la República:
1. Conocer del recurso de casación conforme a lo establecido en la Constitución.

(...)
6. Dirimir las cuestiones de competencias, en relación con los delitos de función,

así como los conflictos sobre atribuciones que se presenten entre órganos de esta
jurisdicción especializada; en los casos de cuestiones de competencias, corresponde
actuar como Vocal ponente a cualquiera de los Vocales Supremos proveniente de la
Jurisdicción Ordinaria.
7. Designar entre los nombrados por el Consejo Nacional de la Magistratura, al

Vocal Presidente del Consejo Superior Penal Militar Policial, a los Vocales de cada una
de las Salas y al Vocal Instructor. (...)
Artículo 10.- Integrantes

10.1: La Sala Suprema Penal Militar Policial está integrada por cinco (5) Vocales
Supremos; tres (3) con formación jurídico militar policial del Cuerpo Judicial
Penal_Militar Policial; los mismos que pasan a la situación de retiro en la fecha de su
nombramiento, con el grado militar o policial que ostenten; y dos (2) Vocales
provenientes de la jurisdicción ordinaria. [énfasis agregado]
Artículo 14.- Condición de Vocal Supremo

Al asumir el cargo de Vocal Supremo de la Sala Suprema Penal Militar Policial,
el magistrado del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial adquiere la condición de Vocal
de la Corte Suprema de Justicia de la República para todos los efectos, en concordancia
con lo dispuesto en el párrafo 10.1. [énfasis agregado]
Apreciaciones de la demandante
30. La demandante ha sostenido que la “unidad afirma la propiedad de todo ente,

en virtud de lo cual no puede dividirse ni separarse sin que su esencia se destruya o
altere. En el caso del Poder Judicial, importa que todos los jueces se sujeten a un
estatuto orgánico único, el que será de tal naturaleza y características que garantice su
independencia. El principio de unidad y el principio de independencia no son ajenos
entre sí, están íntimamente imbricados; el primero es un elemento esencial de la
independencia judicial. En tanto el Poder Judicial sea un ente orgánico, cohesionado,
jerarquizado y con una sola cabeza directriz, podrá decirse que está en aptitud de ser
independiente. Pero si -como hace la Ley- se introduce en él un cuerpo extraño, ajeno a
su organización, el principio de unidad desaparece y se abren las puertas para minar su
independencia”.
Apreciaciones del demandado
31. El apoderado del Congreso de la República sostiene que la “composición de

la Sala Suprema Penal Militar Policial responde a un factor de especialización con base
constitucional en las funciones que corresponden a las Fuerzas Armadas y a la Policía
Nacional del Perú, lo que no quiere decir que se desconozcan cuestiones de Derecho, si
se tienen en cuenta las exigencias y la formación jurídica de los Vocales del Cuerpo
Jurídico Militar Policial” y, además, que “En su condición de Vocales Supremos, resulta
lógico que los Magistrados del Cuerpo Jurídico Militar Policial ya no sólo puedan, sino
que deban intervenir con voz y voto en la Sala Plena de la Corte Suprema en asuntos de
la jurisdicción ordinaria, más aún si se considera que la vinculación entre la Jurisdicción
Militar Policial y el Poder Judicial se produce en instancia”.
Apreciaciones del Tribunal Constitucional
32. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional comparte los argumentos

esgrimidos por la demandante pues, como ya se ha expuesto, el principio de unidad de
la función jurisdiccional implica también que órganos como el Poder Judicial deban
contar con un estatuto jurídico propio y único, de modo tal que se logre preservar la
independencia del juez, así como la vigencia del principio de igualdad, que en una de
sus manifestaciones, implica un trato igual para los iguales. Las diferencias que
pudieran existir entre los jueces dentro de su estatuto jurídico deberán encontrarse
justificadas y ser proporcionales y razonables con el fin que se pretende, pues de lo
contrario tal diferenciación, además de convertirse en una discriminación prohibida por
la Constitución (artículo 2.2), vulneraría el principio de unidad de la función
jurisdiccional (artículo 139 inciso 1).
33. De este modo, si bien no es incompatible con la Constitución el extremo del

artículo 8 de la Ley 28665, en cuanto establece que la Corte Suprema de Justicia de la
República cuente con una Sala Suprema Penal Militar Policial (tal como también lo
dispone el artículo 1.1), la misma que se encuentra sujeta a la Constitución y a la Ley
Orgánica del Poder Judicial, sí lo es el extremo en el cual dispone que la aludida Sala
Suprema se encuentre “sujeta” a lo dispuesto en la Ley 28665, de Organización,
Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar
Policial, pues vulnera los principios de unidad e independencia de la función
jurisdiccional, además del principio de igualdad.
34. En general, puede afirmarse que el estatuto jurídico básico del Poder Judicial
es precisamente su Ley Orgánica (Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, aprobado por Decreto Supremo 017-93-JUS), estatuto jurídico cuya existencia
no sólo viene exigida por el principio de unidad de la función jurisdiccional (artículo
139.1, Const.), sino porque así lo dispone el artículo 106 de la Constitución al establecer
que “Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las
entidades del Estado previstas en la Constitución”, así como el artículo 143, cuando
dispone que “El Poder Judicial está integrado por órganos jurisdiccionales que
administran justicia en nombre de la Nación, y por órganos que ejercen su gobierno y
administración. Los órganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de Justicia y las
demás cortes y juzgados que determine su ley orgánica”. [énfasis agregado]
35. De esta manera, se vulnera el principio de unidad de la función jurisdiccional

y, consecuentemente, el principio de independencia judicial cuando se crea un estatuto
jurídico especial (Ley 28665) que establece reglas básicas de organización y
funcionamiento de un órgano jurisdiccional (la Sala Suprema Penal Militar Policial),
que pese a pertenecer al Poder Judicial, no se encuentra vinculado a las reglas básicas de
organización y funcionamiento establecidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial. Ello
no implica que el Legislador no pueda efectuar reformas o cambiar incluso en su
totalidad la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino que no deba hacer coexistir dos o más
estatutos jurídicos que contengan las reglas básicas de organización y funcionamiento
del Poder Judicial, así como el régimen jurídico de sus magistrados. No podría
considerarse que el Poder Judicial constituye una institución unitaria e independiente
cuando en su interior existen diferentes regímenes jurídicos básicos de organización y
de tratamiento de sus integrantes. En consecuencia, es inconstitucional el extremo del
artículo 8 de la Ley 528665,(*)NOTA SPIJ en cuanto somete a la Sala Suprema Penal
Militar Policial de la Corte Suprema de Justicia de la República a un régimen especial
distinto a aquel establecido en la Constitución y en la Ley Orgánica del Poder Judicial.
36. Asimismo, por idéntica razón a las expuestas en los parágrafos precedentes
es inconstitucional, en parte, la Cuarta Disposición Modificatoria y Derogatoria de la
Ley 28665, en cuanto modifica el artículo 30 del Texto Único Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, agregando un segundo párrafo que dispone que “El trabajo
jurisdiccional en materia penal militar policial es realizado a través de la Sala Suprema
Penal Militar Policial, cuya conformación y Presidencia se regulan en la Ley de
Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en Materia
Penal Militar Policial”. [énfasis agregado]
37. Como se aprecia, mediante tal disposición se modifica el estatuto orgánico

del Poder Judicial, no con la finalidad de establecer el modo en que debería conformarse
una de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia o cómo debería elegirse al
presidente de la referida sala, sino con objeto de establecer que tales aspectos básicos
serán regulados en un estatuto jurídico especial. No se evidencian razones que
justifiquen el hecho de que dentro del Poder Judicial, existan dos estatutos jurídicos
distintos en cuanto a su organización básica: uno general, para regular la conformación
de las salas supremas y la elección de los presidentes de las mismas; y otro especial,
para regular la conformación de la Sala Penal Militar Policial y la elección de su
presidente. La única diferencia existente entre una Sala Suprema Penal y una Sala
Suprema Penal Militar es que ésta conoce los delitos de la función militar; por lo tanto,
en este aspecto no se justifica la existencia de un régimen especial dentro del Poder
Judicial.
38. De igual modo, es inconstitucional el extremo de la Sexta Disposición

Complementaria de la Ley 28665, en cuanto establece que el Poder Ejecutivo se
encargará, mediante la expedición de un Decreto Supremo, de aprobar el Reglamento de
la mencionada ley, pues vulnera el principio de independencia judicial, además del
principio de separación de poderes.
39. Por otra parte, cabe destacar, en lo que se refiere a la conformación de la

denominada Sala Suprema Penal Militar Policial, que el cuestionado artículo 10 de la
Ley 28665 establece que los integrantes de esta sala deberán provenir “del Cuerpo
Judicial Penal Militar Policial”. Asimismo, el artículo 12.3 de la referida ley establece
que “Para postular al cargo de Vocal Supremo de la Sala Suprema Penal Militar Policial
se requiere, necesariamente, formar parte del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial y
ostentar el grado de General de Brigada o equivalente”; y el artículo 14 de la misma ley
dispone que el Vocal Supremo de la Sala Suprema Penal Militar Policial que proviene
del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial, “adquiere la condición de Vocal de la Corte
Suprema de Justicia de la República para todos los efectos”. [énfasis agregado]
40. Al respecto, el Tribunal Constitucional estima que los citados extremos son
inconstitucionales por vulnerar los principios de unidad e independencia de la función
jurisdiccional del Poder Judicial, el principio de igualdad, así como las atribuciones
constitucionales del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), toda vez que, además
de encontrarse establecidos en un estatuto jurídico “especial”, introducen en la Corte
Suprema de Justicia de la República una sala que va a estar compuesta, en parte, por
oficiales en retiro nombrados por el CNM, mediante un concurso “público” realizado
sólo con los miembros provenientes de un organismo como el denominado Cuerpo
Judicial Penal Militar Policial, y que van a tener incluso los mismos derechos que los
Vocales de la Corte Suprema, pese a que su designación es de carácter temporal.
41. No es incompatible con la Constitución que el Legislador establezca que

todos los magistrados titulares de la Corte Suprema de Justicia deban tener los mismos
derechos, obligaciones, prohibiciones, incompatibilidades y responsabilidades, tal como
sucede con la Ley Orgánica del Poder Judicial; por el contrario, ello es necesario para
garantizar la unidad e independencia de esta instancia del Poder Judicial, además de la
igualdad en el régimen jurídico de los magistrados que la integran. Lo que es
incompatible con la Constitución es que se establezcan normas como las contenidas en
determinados extremos de los artículos 10, 12.3 y 14 de la Ley 28665, que, vulnerando
las atribuciones del CNM, le otorguen tales derechos y obligaciones a personas que no
han sido nombradas conforme a los preceptos de la Norma Fundamental y cuya
designación es de carácter temporal y transitoria.
42. En efecto, los artículos 150 y 154 inciso 1, de la Constitución estipulan que
el Consejo Nacional de la Magistratura “se encarga de la selección y el nombramiento
de los jueces y fiscales”, y de “Nombrar, previo concurso público de méritos y
evaluación personal, a los jueces y fiscales de todos los niveles (...)”. [énfasis agregado]
Los cuestionados extremos de los artículos 10 y 12, desnaturalizan las atribuciones del
Consejo Nacional de la Magistratura, toda vez que establecen que éste sólo podrá
realizar el concurso “público” de méritos y la evaluación personal exigidos por la
Constitución con los postulantes que formen parte del Cuerpo Judicial Penal Militar
Policial y ostenten el grado de General de Brigada o su equivalente; es decir, que en el
caso de la elección de los integrantes de la Sala Suprema Penal Militar Policial, el
Consejo sólo podrá realizar el concurso “público” con los integrantes de una entidad
como el denominado Cuerpo Judicial Penal Militar Policial.
43. No se pone en tela de juicio la necesidad de que los órganos judiciales de la

jurisdicción especializada en lo militar deban contar con profesionales del Derecho
especialistas en la materia penal militar, sino el que se obligue al Consejo Nacional de la
Magistratura a realizar un concurso “público” sólo con los integrantes del Cuerpo
Judicial Penal Militar Policial, generando una situación que limita las funciones del
mencionado órgano constitucional y, además, limita desproporcionada e
irrazonablemente el ejercicio de derechos fundamentales (como el de igualdad en el
acceso a los cargos públicos o la libertad de trabajo) de quienes, teniendo una formación
jurídico militar idónea para desempeñar la función jurisdiccional en materia penal
militar, no son miembros del denominado Cuerpo Judicial Penal Militar. Es importante
destacar que el Consejo Nacional de la Magistratura es el órgano encargado, conforme a
sus atribuciones constitucionales, de establecer los requisitos y condiciones que deben
reunir quienes postulen a las jurisdicción especializada en lo militar, garantizando, en
todo caso, que se disponga de profesionales que posean una óptima formación jurídico-
militar, sin perjuicio de que, más adelante se examinen con mayor profundidad, las
disposiciones relacionadas con las competencias del Consejo.
44. Asimismo, directamente relacionado con lo expuesto sobre el precitado

inciso 1, del artículo 10, también es inconstitucional el inciso 2, del artículo 10, de la
Ley 28665, por vulnerar el principio de unidad de la función jurisdiccional, toda vez que
la elección del Presidente de la Sala Suprema Penal Militar Policial debe realizarse
conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial que es precisamente el órgano
constitucional al cual pertenece la mencionada Sala Suprema Penal Militar Policial.
45. Por otra parte, el Tribunal Constitucional estima que son inconstitucionales
un extremo del inciso 6, y el inciso 7, del artículo 9, así como el inciso 5, del artículo 17
de la Ley 28665. En cuanto al extremo del inciso 6, que establece que la Sala Suprema
Penal Militar Policial dirime las cuestiones de competencia que se susciten sobre el
conocimiento de los delitos de función, este es inconstitucional porque tal asunto
constituye una competencia material propia de la jurisdicción ordinaria y no de la
jurisdicción militar. Si como lo establecen los artículos I del Título Preliminar, 1, inciso
1 y 8 de la Ley 28665, la mencionada Sala Suprema forma parte de la jurisdicción
militar, entonces es inadmisible que sea esta misma jurisdicción la que vaya a dirimir
aquellas contiendas en las que se discuta precisamente la competencia de la jurisdicción
militar para conocer de los delitos de función. Determinar la competencia en aquellos
casos en los que exista duda respecto de la jurisdicción que debe conocer un delito de
función es una competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria, que tiene su
fundamento en el principio de imparcialidad judicial, estrechamente vinculado con el
principio de independencia judicial previsto en el artículo 139, inciso 2, de la
Constitución.
46. En concordancia con lo expuesto por el Tribunal Constitucional, la
Defensoría del Pueblo, coincidentemente ha sostenido que “la configuración
excepcional o restrictiva que hace la Constitución de la justicia castrense, determina de
manera directa que la justicia ordinaria y sus órganos se conviertan o actúen como
jurisdicción atrayente respecto de aquella. De este modo, ante dudas o conflictos entre
ambos, debe prevalecer la justicia ordinaria. En esa medida, corresponde a los órganos
de la justicia ordinaria dirimir los conflictos de jurisdicción con la Justicia Militar, a
efectos de preservar la configuración excepcional que hace la Constitución de esta
especialidad, así como las reglas de competencia generales establecidas para la justicia
ordinaria. Lo contrario, es decir, que los órganos excepcionales diriman los conflictos de
jurisdicción con los órganos ordinarios, supondría desconocer la excepcionalidad
constitucional de la justicia castrense, toda vez que serían sus órganos los que decidirían
su competencia frente a la justicia ordinaria”.15
47. En cuanto al inciso 7, del artículo 9 y al inciso 5, del artículo 17, que
disponen que la Sala Suprema Penal Militar Policial es competente para designar, entre
los nombrados por el Consejo Nacional de la Magistratura, al Vocal Presidente del
Consejo Superior Penal Militar Policial, a los Vocales de cada una de las Salas y al
Vocal Instructor, ellas son inconstitucionales por vulnerar el principio de independencia
judicial (dimensión interna), toda vez que la Sala Suprema Penal Militar Policial se
encuentra imposibilitada de realizar tal designación, pues al constituir un órgano de un
nivel jurisdiccional superior al mencionado Consejo y tener el poder de revisar las
decisiones jurisdiccionales de éste, la realización de tales actos administrativos
(designaciones del Presidente del Consejo Superior Militar Policial y Vocales de este
Consejo) crea un vínculo de dependencia respecto de tales órganos jurisdiccionales
inferiores. Por la misma razón, son inconstitucionales el inciso 1, del artículo 36 de la
Ley 28665, y por conexión, los incisos 2 y 3 del mencionado artículo, por cuanto otorga
a órganos jurisdiccionales de nivel superior la competencia para cautelar el
“cumplimiento de las labores jurisdiccionales” de órganos de nivel inferior.
48. Finalmente, en cuanto al inciso 1 del artículo 9 de la Ley 28665, que otorga a
la Sala Suprema Penal Militar Policial el conocimiento del recurso de casación, el
Tribunal Constitucional estima que esta disposición no es inconstitucional siempre y
cuando sea interpretada en el sentido de que el recurso de casación que pueda conocer
esta sala no sea el relativo a la aplicación de la pena de muerte, pues, como ya se ha
expuesto, ésta constituye una competencia “material” de la jurisdicción ordinaria, y no
de la jurisdicción militar, debiendo ser interpretado más bien en el sentido de que el
mencionado recurso de casación que pueda conocer esta sala sea aquel que pueda
regular el Legislador como competencia “orgánica” de la jurisdicción militar.
49. Como se aprecia, en el caso de la disposición examinada, antes que declarar

su inconstitucionalidad, este Colegiado ha realizado, conforme a su naturaleza de
órgano jurisdiccional, una actividad interpretativa encaminada a identificar los
diferentes sentidos interpretativos (normas) que tiene esta disposición. Ello implica que
en este extremo se deba expedir una sentencia interpretativa con el fin de no expulsar
del ordenamiento jurídico la disposición cuestionada. Veamos esto con más detalle.
El inciso 1 del artículo 9 de la Ley 28665 y la necesidad de expedir una

sentencia interpretativa
50. Previamente, este Colegiado debe precisar que en todo precepto legal se
debe distinguir entre los términos “disposición” y “norma”, entendiendo por el primero
aquel texto, enunciado lingüístico o conjunto de palabras que integran el precepto, y, por
el segundo el sentido interpretativo que se pueden deducir de la disposición o de parte
de ella.
51. Esta distinción no implica que ambos puedan tener una existencia
independiente, pues se encuentran en una relación de mutua dependencia, no pudiendo
existir una norma que no encuentre su fundamento en una disposición, ni una
disposición que, por lo menos, no albergue una norma.
52. Esta posibilidad de que el Tribunal Constitucional distinga entre

“disposición” y “norma” cuando se trata del proceso de inconstitucionalidad es el
presupuesto básico de las denominadas sentencias interpretativas, cuyo fundamento, tal
como lo ha precisado el Tribunal Constitucional en el Expediente 0010-2002-AI/TC,
radica en el principio de conservación de la ley y en la exigencia de una interpretación
conforme a la Constitución, a fin de no vulnerar el principio básico de supremacía
constitucional.
53. Las sentencias interpretativas recaen normalmente sobre disposiciones de las

que se pueden extraer varios sentidos interpretativos, por lo que corresponde al Tribunal
Constitucional analizar la constitucionalidad de todas aquellas normas que se
desprenden de la disposición cuestionada con la finalidad de verificar cuáles se adecuan
a la Constitución y cuáles deben ser expulsadas del ordenamiento jurídico.
54. Conforme a ello, toca ahora analizar los sentidos interpretativos (normas)
que posee el inciso 1 del artículo 9 de la Ley 28665 (disposición). La mencionada
disposición establece lo siguiente:
Artículo 9.- Competencia de la Sala Suprema Penal Militar Policial
Compete a la Sala Suprema Penal Militar Policial de la Corte
Suprema de Justicia de la República:
1. Conocer del recurso de casación conforme a lo establecido en la Constitución.
55. Este Colegiado estima que la aludida disposición, que establece una
competencia de la Sala Suprema Penal Militar Policial, posee mínimamente dos
sentidos interpretativos:
Norma 1: El recurso de casación que puede conocer esta sala es aquel que
procede cuando se haya aplicado la pena de muerte, ámbito que constituye una
competencia “material” de la jurisdicción ordinaria.
Norma 2: El recurso de casación que puede conocer esta sala es aquel que
procede en el estricto ámbito de la jurisdicción militar y que haya sido regulado por el
Legislador como competencia “orgánica” de esta jurisdicción.
56. Efectuado el análisis de constitucionalidad de estas dos normas (Norma 1 y
Norma 2), este Colegiado estima que la Norma 1 es inconstitucional por vulnerar el
extremo final del artículo 173 de la Constitución que establece como competencia
material de la jurisdicción ordinaria, el conocimiento, mediante el recurso de casación,
de los casos en los que se haya aplicado la pena de muerte, por lo que resultaba
prohibido para el Legislador otorgar el conocimiento de estos casos a la jurisdicción
militar.
57. No sucede lo mismo con la Norma 2, que este Colegiado estima compatible
con la Constitución, toda vez que, dentro del ámbito propio de la jurisdicción militar, el
Legislador, conforme a sus atribuciones constitucionales, puede establecer como
competencia “orgánica” de la Sala Suprema Penal Militar el conocimiento del recurso
de casación en aquellos casos en que se trate de los delitos de la función militar.
58. Como se observa, en virtud del principio de conservación de la norma, este

Colegiado ha optado por no declarar la inconstitucionalidad del inciso 1 del artículo 9
de la Ley Nº 28665, de modo tal que esta tendrá vigencia en la medida en que se
interprete conforme a la mencionada Norma 2, mas no cuando se interprete según a la
Norma 1.
c) El Consejo Superior Penal Militar Policial, el conocimiento de los procesos

constitucionales y las funciones de naturaleza administrativa
59. Corresponde ahora analizar, en primer lugar, la constitucionalidad del inciso

7 del artículo 15 de la Ley Nº 28865, que establece lo siguiente:
Artículo 15.- Consejo Superior Penal Militar Policial
15.7 Conoce de las acciones de garantía establecidas en el Código Procesal

Constitucional.
60. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional considera que el artículo 15

inciso 7 de la Ley Nº 28665 es inconstitucional por vulnerar el artículo 173 de la
Constitución que, como ya se ha mencionado, establece el ámbito de competencia
material de la jurisdicción especializada en lo militar. En efecto, la referida disposición
constitucional ha establecido que la única materia que puede conocer la jurisdicción
militar se encuentra limitada al conocimiento de los procesos penales en los que se
verifique la comisión de delitos de la función militar, por lo que el Legislador se
encuentra prohibido de otorgar a esta jurisdicción la competencia para conocer
cualquier otro tipo de materias, incluidos, claro está, los procesos constitucionales en los
que se verifica la amenaza o vulneración de derechos fundamentales (procesos de
hábeas corpus, amparo y hábeas data) y el control de las leyes o normas de rango legal
(procesos de inconstitucionalidad de acción popular), o el conflicto entre poderes del
Estado o entre órganos constitucionales (proceso competencial), cuya tramitación ha
sido confiada a la jurisdicción constitucional.
61. De otro lado, corresponde ahora examinar determinadas disposiciones que

establecen competencias administrativas del Consejo Superior Militar Policial. En
cuanto al cuestionamiento del artículo 15, inciso 3, de la Ley Nº 28665, que establece
que el Consejo Superior Penal Militar Policial “Organiza a través de la Gerencia
Administrativa, los aspectos administrativos, presupuestales y económicos financieros,
que faciliten la gestión de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar
Policial”, este Colegiado estima que no vulnera los principios de unidad e
independencia judicial, toda vez que tales funciones administrativas son realizadas por
la propia organización judicial y no por el Poder Ejecutivo, además de no resultar
desproporcionadas e irrazonables.
62. Por la misma razón, no son inconstitucionales el artículo 15 inciso 4 en

cuanto dispone que el Consejo Superior Penal Militar Policial aprueba la organización
territorial de las salas y el artículo 80, que crea una gerencia administrativa para el
ejercicio de determinadas funciones administrativas atribuidas al mencionado Consejo.
63. No sucede lo mismo en el caso del primer y segundo párrafo de la Primera

Disposición Complementaria de la Ley Nº 28665, que establece que la jurisdicción
especializada en materia penal militar policial constituye pliego presupuestal adscrito al
sector Poder Judicial y que el titular de este pliego es el Presidente del Consejo Superior
Penal Militar Policial, por vulnerar los principios de unidad e independencia de la
función jurisdiccional, toda vez que si bien el Legislador, conforme a sus atribuciones
constitucionales, ha optado por crear una Sala Suprema Penal Militar Policial dentro de
la Corte Suprema de Justicia de la República -independiente del ámbito de competencia
del Consejo Superior Militar Policial- entonces esta Sala Suprema no puede encontrarse
supeditada, en materia de presupuesto, a lo que disponga el mencionado Consejo
Superior. Al encontrarse dentro del Poder Judicial, la Sala Suprema Penal Militar
Policial debe encontrarse sometida a las normas básicas establecidas en la Ley Orgánica
del Poder Judicial. Por tanto, el Tribunal Constitucional estima que el primer y segundo
párrafo de la Primera Disposición Complementaria de la Ley Nº 28665 son
inconstitucionales.
2.2. Los principios de independencia e imparcialidad judicial y la participación

de “oficiales en actividad” en la jurisdicción especializada en lo militar
64. Así también, la demandante ha sostenido que los principios de independencia

e imparcialidad de la función jurisdiccional también son vulnerados por las siguientes
disposiciones, entre otras:
16.1 El Consejo Superior está conformado por diez (10) Vocales Superiores del
Cuerpo Judicial Penal Militar Policial con grado militar o policial de General de
Brigada o equivalente en situación de actividad, en razón del nivel jurisdiccional que
ejercen. (...) [énfasis agregado]
65. La demandante sostiene que las disposiciones cuestionadas establecen que

los miembros del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial se encuentran en situación de
actividad mientras ocupan el cargo de jueces y vocales. Señala que al seguir en
situación de actividad los miembros de las instituciones castrenses respetan principios
como los de obediencia, jerarquía y autoridad, los cuales resultan incompatibles con las
disposiciones constitucionales que establecen los principios de independencia e
imparcialidad de la función jurisdiccional.
66. Al respecto, el demandando arguye, en primer lugar, que al ser la jurisdicción

especializada en lo penal militar policial totalmente ajena a la del Poder Judicial, no
puede vulnerar los principios de independencia e imparcialidad. Asimismo, aduce que el
Cuerpo Judicial Militar Policial está conformado por militares y policías en actividad,
pero que no son oficiales de armas, es decir de carrera, sino que se trata de miembros de
las instituciones castrenses con formación jurídica y militar.
67. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional debe recordar lo establecido en

la sentencia recaída en el Expediente 0023-2003-AI/TC, en la que precisó que “(...) el
hecho de que los tribunales militares sean conformados en su mayoría por ‘oficiales en
actividad’, vulnera los principios de independencia e imparcialidad de la función
jurisdiccional, además del principio de separación de poderes, ya que, por un lado,
quienes integran las diversas instancias de la jurisdicción militar son funcionarios de
tales institutos castrenses; y, por otro, porque, por principio, es incompatible que
personas sujetas a los principios de jerarquía y obediencia, como los profesionales de las
armas que ejercen funciones jurisdiccionales, puedan ser al mismo tiempo
independientes e imparciales (...). El juzgamiento de tales ilícitos, y la eventualidad de
que allí se dicten resoluciones judiciales que priven temporalmente de la libertad, exige,
pues, que este sea realizado por jueces en los que no exista ninguna duda de sus
condiciones de imparcialidad e independencia, ínsitas a cualquiera que ejerza funciones
jurisdiccionales en nombre del pueblo”.16
68. A lo antes expuesto por este Colegiado, cabe agregar las siguientes
consideraciones:
- A fin de proteger los principios de independencia e imparcialidad judicial, el

juez militar no puede desempeñarse, a la vez, como oficial en actividad de las fuerzas
armadas (ya sea oficial de armas u oficial del cuerpo o servicio jurídico), toda vez que la
situación de actividad implica un nivel de pertenencia orgánica y funcional al respectivo
instituto armado o policial y, en última instancia al Poder Ejecutivo.
- No se trata, en este caso, de negar la legítima aspiración de un oficial en

actividad a formar parte de la función jurisdiccional del Estado, en la especialidad
militar, sino más bien de una exigencia según la cual para que un oficial-abogado pueda
desempeñarse como juez militar, debe desvincularse completamente del servicio militar,
así como de los derechos y beneficios que posee dentro de la administración militar o
policial. En efecto, no se podría afirmar que un juez especializado en lo penal militar es
independiente e imparcial si existe la posibilidad de que este reciba, por ejemplo,
beneficios asistenciales de salud, educación, vivienda y bienestar, por parte de las
Fuerzas Armadas o la Policía Nacional (como lo dispone la Cuarta Disposición
Complementaria de la Ley Nº 28665), o que se establezcan disposiciones como la
contenida dentro de la Segunda Disposición Transitoria de. la aludida ley: “Los oficiales
designados temporalmente para desempeñar funciones en la Jurisdicción Especializada
en Materia Penal Militar Policial, pueden presentarse al proceso de ascenso al grado
inmediato superior de su respectiva institución y de obtenerlo, deben continuar
desempeñando la misma función para la que fueron designados temporalmente”
[resaltado agregado], disposición que es similar en el caso de los fiscales (Cuarta
Disposición Transitoria de la Ley Nº 28665). Simplemente, estas disposiciones atentan
contra la independencia e imparcialidad de las que debe estar investido todo juez de la
República. Para evitar tales atentados a la independencia e imparcialidad, se exige que
todos los jueces, independientemente de su especialidad (penal, penal militar, civil,
comercial, etc.), deban gozar de un estatuto jurídico único que les otorgue similares
derechos y obligaciones (remuneraciones, beneficios sociales y asistenciales, entre
otros) a quienes se encuentren en el mismo nivel y jerarquía.
- A diferencia de los órganos de la “administración militar”, los órganos de la

“jurisdicción militar” no pueden orientarse, entre otros, por los principios de obediencia
y subordinación. En efecto, la “administración militar” tiene una importante misión
constitucional que se ve reflejada en el artículo 165 de la Constitución que establece que
las Fuerzas Armadas tienen como finalidad primordial “garantizar la independencia, la
soberanía y la integridad territorial de la República”, para cuyo cumplimiento se
requiere de un indispensable sistema disciplinario que impone la obediencia y
subordinación de los efectivos militares de nivel inferior respecto de los efectivos
militares de nivel superior, de modo tal que se pueda conseguir la máxima eficacia en la
consecución de tales fines constitucionales. Precisamente el cumplimiento eficaz de
estos fines puede justificar que los efectivos militares de nivel inferior vean limitados
determinados derechos fundamentales en un caso concreto (libertades de información,
opinión, expresión y difusión del pensamiento, etc.), no pudiendo actuar
autónomamente sino en función de las órdenes legítimas que un efectivo militar de nivel
superior le pueda impartir.
Esta situación es sustancialmente distinta en el caso de la “jurisdicción militar”,

que no está orientada hacia cumplimiento de los fines antes mencionados, sino más bien
a administrar justicia, al igual como todo órgano de naturaleza jurisdiccional, sólo que
en un ámbito específico como es el juzgamiento de los delitos de la función militar.
Entre un juez penal militar de primera instancia y un juez penal militar de segunda
instancia no existe subordinación y dependencia, pues ambos se encuentran protegidos
mediante la garantía institucional de la independencia judicial (artículo 146 inciso 1 de
la Constitución), pudiendo revisar uno lo resuelto por el otro sólo cuando medie un
medio impugnatorio. Un juez especializado en lo penal militar no tiene como fin
garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República (fin
propio de la administración militar), sino más bien administrar justicia en los casos de
delitos de la función militar, mediante procesos dotados de todas las garantías que
componen la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso.
- Por ello, si se entiende que la situación de actividad implica que el respectivo

oficial se encuentre dentro del servicio militar y este servicio a su vez se encuentra
regulado en la respectiva normativa de la “administración militar” que forma parte del
Poder Ejecutivo, entonces no existirá independencia ni imparcialidad de la “jurisdicción
militar” si los jueces que pertenecen a esta poseen vínculos de dependencia respecto de
un poder del Estado como es el Poder Ejecutivo. ¿Qué independencia e imparcialidad se
podría asegurar a los propios efectivos militares que puedan ser procesados, si los jueces
que los van a juzgar son oficiales en actividad y, en cuanto tales, pertenecen a la
estructura castrense? La respuesta es obvia, ninguna.
69. Por consiguiente, el Tribunal Constitucional estima que los artículos 16
inciso 1, 24 inciso 2, 31 y la Cuarta Disposición Complementaria de la Ley Nº 28665
son inconstitucionales por vulnerar los principios de independencia e imparcialidad de
la función jurisdiccional.
70. Sobre el particular, es importante mencionar que la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, ha sostenido en el Caso Palamara Iribarne vs. Chile, lo siguiente:
La Corte estima que la estructura orgánica y composición de los tribunales

militares [del ordenamiento jurídico chileno] supone que, en general, sus integrantes
sean militares en servicio activo; estén subordinados jerárquicamente a los superiores a
través de la cadena de mando; su nombramiento no depende de su competencia
profesional e idoneidad para ejercer las funciones judiciales, no cuenten con garantías
suficientes de inamovilidad, y no posean una formación jurídica exigible para
desempeñar el cargo de juez o fiscales. Todo ello conlleva que dichos tribunales
carezcan de independencia e imparcialidad. [énfasis agregado]
Respecto de la necesidad de que un juez o tribunal militar cumpla con las

condiciones de independencia e imparcialidad, es imprescindible recordar lo establecido
por la Corte en el sentido de que es necesario que se garantice dichas condiciones “de
cualquier juez [o tribunal] en un Estado de Derecho. La independencia de cualquier juez
supone que se cuente con un adecuado proceso de nombramiento, con una duración
establecida en el cargo, garantías de inamovilidad y con una garantía contra presiones
externas”. En el mismo sentido, se expresan los Principios Básicos de Naciones Unidas
relativos a la Independencia de la Judicatura”.17
71. De otro lado, también es inconstitucional por vulnerar los principios de

independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional la siguiente disposición de la
Ley Nº 28665: a) artículo 33.2, que establece que “Expedida la resolución de
nombramiento y entregado el título oficial por el Consejo Nacional de la Magistratura,
corresponde al Ministerio de Defensa o al Ministerio del Interior, previa inscripción de
la resolución y título oficial en el registro de la Institución respectiva, expedir la
resolución que acredita la obtención del grado militar o policial, con la entrega del
despacho otorgado a nombre de la Nación. En los casos de ascensos al grado de General
de Brigada o equivalente se observa lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 172
de la Constitución”; pues esta disposición atribuye a los Ministerios de Defensa e
Interior (Poder Ejecutivo) funciones que condicionan el ejercicio de la función
jurisdiccional por parte de los jueces especializados en lo penal militar. En efecto, una
vez nombrados por el Consejo Nacional de la Magistratura, los jueces especializados en
lo penal militar no pueden supeditar su labor a que un órgano del Poder Ejecutivo les
entregue su despacho o realice la inscripción de su título en una institución castrense, y
más grave aún, en el caso del último extremo de la disposición cuestionada, la función
jurisdiccional no puede encontrarse condicionada a que el Presidente la República sea
quien otorgue los ascensos a los oficiales (Generales de Brigada) que se vayan a
desempeñar en las máximas instancias de la jurisdicción especializada en lo militar.
En directa relación con lo expuesto en los parágrafos precedentes, toca ahora

examinar las disposiciones que regulan el denominado Cuerpo Judicial Penal Militar
Policial, y verificar si vulneran principios básicos de la función jurisdiccional, tales
como los de independencia e imparcialidad.
2.3. Los principios de independencia e imparcialidad judicial y el Cuerpo
Judicial Penal Militar Policial
72. Por conexión con las disposiciones cuestionadas en el punto anterior, cabe
analizar los siguientes artículos, los cuales regulan el funcionamiento del denominado
Cuerpo Judicial Penal Militar Policial:
Segunda Disposición Transitoria

(...) Los integrantes de la Junta Transitoria, Calificadora y Designadora deben ser
designados e instalarse dentro de los cinco (5) días naturales de publicada la presente
Ley; debiendo en un plazo máximo de veinticinco (25) días naturales de instalada
designar temporalmente a los tres (3) Vocales Supremos jurídico militar o policial que
integran la Sala Suprema Penal Militar Policial. Los Vocales Supremos designados
temporalmente, deben, en lo posible, haber prestado servicios en diferentes Cuerpos o
Servicios Jurídicos de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional.
(...) la Junta Transitoria, Calificadora y Designadora, cuenta con un plazo

máximo de treinta (30) días naturales para señalar los requisitos, evaluar y designar
temporalmente por dos (2) años prorrogables a dos (2) años más, a los Vocales
Superiores, luego de lo cual tiene un plazo máximo de sesenta (60) días naturales para
evaluar y designar temporalmente por dos (2) años prorrogables a dos (2) años más a
Vocales Territoriales, Jueces Penales Militares Policiales, Relatores y Secretarios de
Sala y de Juzgado de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial,
entre los oficiales en situación de actividad provenientes de los Cuerpos o Servicios
Jurídicos de las Instituciones de las Fuerzas Armadas y/o Policía Nacional. [énfasis
agregado]
Artículo 81.- Cuerpo Judicial Penal Militar Policial
81.1 El Cuerpo Judicial Penal Militar Policial está constituido por todos los
Vocales, Jueces y auxiliares jurisdiccionales con formación jurídico-militar policial, que
cumplen funciones en cada instancia de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal
Militar Policial; dependiendo, jurisdiccionalmente, de la Sala Suprema Penal Militar
Policial (...).
Artículo 33.- Requisito para el nombramiento jurisdiccional y otorgamiento de

despacho
33.1 Previo concurso público de méritos y evaluación personal, sólo los

miembros del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial pueden ser nombrados por el
Consejo Nacional de la Magistratura, como Vocales o Jueces en cualquiera de las
instancias de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial; a
excepción de los dos (2) Vocales Supremos provenientes de la jurisdicción ordinaria,
que integran la Sala Suprema Penal Militar Policial. [énfasis agregado]
73. De las mencionadas disposiciones cuestionadas se desprenden claramente

dos aspectos iniciales. El primero, que existen dos organismos que con denominaciones
parecidas cumplen funciones distintas y forman parte de diferentes instituciones. Así,
por un lado, el Cuerpo o Servicio Jurídico que agrupa a los abogados que se han
incorporado a las fuerzas armadas y policiales para cumplir determinadas funciones, y
que pertenece al Poder Ejecutivo (Ministerio de Defensa o Ministerio del Interior, según
sea el caso); y, por otro lado, el denominado Cuerpo Judicial Penal Militar Policial, que
agrupa a aquellos “jueces” que desempeñan su función en la jurisdicción militar.
74. El segundo, que tales organismos poseen una naturaleza que podría
denominarse asociativa, toda vez que son creados precisamente para agrupar o asociar a
un conjunto de personas que desempeñan una misma profesión o una misma función.
En el caso del Cuerpo o Servicio Jurídico, para asesorar, orientar o coadyuvar, entre
otras actividades, en las funciones propias de la administración castrense. En el caso del
Cuerpo Judicial Penal Militar Policial, para agrupar o asociar a los jueces militares, sin
que ello pueda significar la atribución a este cuerpo de funciones de naturaleza
jurisdiccional, pues, como ya se ha mencionado, solo tienen una naturaleza asociativa.
Quienes administran justicia en el ámbito militar son los jueces militares, y no
organismos como el Cuerpo Judicial que sólo los agrupa. Veamos esto con mayor
detenimiento.
75. La existencia de un Cuerpo o Servicio jurídico dentro de las Fuerzas

Armadas o la Policía Nacional del Perú constituye una potestad dejada al libre arbitrio
del Legislador, el cual, con objeto de optimizar el cumplimiento de los fines
constitucionales de tales instituciones, puede establecer al interior de la organización de
la “administración militar” un órgano como el Cuerpo o Servicio Jurídico, compuesto
por militares-abogados o policías-abogados y, además, orientado por valores militares,
tales como la obediencia y la subordinación. El establecimiento de los requisitos para el
acceso a este ente administrativo, las funciones administrativas de sus integrantes, y los
beneficios y derechos que les corresponden, entre otros, constituyen igualmente
potestades del Poder Legislativo. Queda claro, entonces, que no son incompatibles con
la Constitución aquellas disposiciones legislativas que, dentro de la respectiva ley que
regule las funciones de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional (Poder Ejecutivo),
establezca un órgano administrativo, como lo es el Cuerpo o Servicio Jurídico-Militar.
76: El problema, a juicio de este Colegiado, no es que exista, o no, dentro de la

organización de la jurisdicción militar un órgano denominado Cuerpo Judicial Penal
Militar Policial, que agrupe a los magistrados de la jurisdicción especializada en lo
militar, sino: a) quiénes lo conformen, y b) qué rol desempeña con relación a la
independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, básicamente en lo que se
refiere a la inexistencia dentro de este organismo de valores militares como los de
obediencia y subordinación entre los jueces, los que, como se ha visto en el punto
anterior, son propios de la administración militar, y no de la jurisdicción militar.
77. En cuanto al punto a, conforme se observa en los ya examinados artículos

16.1, 24.2, y 31 de la Ley Nº 28665, así como en el mencionado artículo 81 de la misma
ley, el Cuerpo Judicial Penal se compone de oficiales en situación de actividad, lo que
implica su vinculación con las leyes que regulan el funcionamiento de los institutos
armados y policiales para incorporar a los miembros del Cuerpo Judicial Penal Militar
Policial, tal como se evidencia, además, de la Cuarta Disposición Complementaria de la
Ley 28665, que establece lo siguiente:
CUARTA.- Beneficios asistenciales

Los oficiales de los Cuerpos o Servicios Jurídicos de las Fuerzas Armadas y
Policía Nacional que sean designados temporalmente, los nombrados por el Consejo
Nacional de la Magistratura y los designados como auxiliares jurisdiccionales, para
desempeñar labores en o ante la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar
Policial, conservan al igual que sus beneficiarios, para todos sus efectos, los beneficios
asistenciales relativos a salud, educación, vivienda y bienestar, que reciben de sus
respectivas Instituciones Armadas o Policía Nacional.
78. En cuanto al punto b, vinculado al anterior, se evidencia cómo el Cuerpo

Judicial Penal Militar Policial, diseñado por la Ley 28665, pretende servir como
instrumento para nombrar como jueces (poder jurisdiccional) a miembros de las Fuerzas
Armadas y la Policía Nacional (poder ejecutivo), mediante un inconstitucional
organismo denominado Junta Transitoria, Calificadora y Designadora. En efecto, hasta
en tres pasos se aprecia el modo en que los oficiales en actividad de los Cuerpos o
Servicios Jurídicos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, designados por una
Junta Transitoria -y no por el CNM-, van a convertirse en vocales y jueces “titulares” de
la jurisdicción militar. Veamos cómo se estructuran estos pasos:
- Primer paso: En un régimen transitorio, una “Junta Transitoria, Calificadora y

Designadora” designa como vocales y jueces militares a los oficiales en situación de
actividad que son miembros de los Cuerpos o Servicios Jurídicos de la Fuerzas Armadas
y la Policía Nacional, salvo el caso de los tres vocales supremos con formación jurídico-
militar que deben encontrarse en situación de retiro (Segunda Disposición Transitoria).
- Segundo paso: En un régimen permanente, los vocales y jueces designados por

la mencionada Junta Transitoria forman el Cuerpo Judicial Penal Militar, el cual
depende “jurisdiccionalmente” de la Sala Suprema Penal Militar Policial (artículo 81
inciso 1).
- Tercer paso: En un régimen permanente, el Consejo Nacional de la

Magistratura sólo puede nombrar como jueces y fiscales a los miembros del Cuerpo
Judicial Penal Militar (que no son sino los miembros de los Cuerpos o Servicios
Jurídicos de la Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, designados por una Junta
Transitoria, y no por el CNM).
79. Por tanto, el Tribunal Constitucional estima que la Segunda Disposición

Transitoria, el artículo 81 inciso 1, y el artículo 33 inciso 1, de la Ley Nº 28665, así
como el cuarto párrafo del artículo XII de la misma ley, son inconstitucionales por
vulnerar los principios de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional,
además de las atribuciones del Consejo Nacional de la Magistratura, porque, en
conjunto, tienen como finalidad que un organismo como el Cuerpo Judicial Penal
Militar sirva para introducir en el poder jurisdiccional del Estado a personas designadas
por una inconstitucional Junta Transitoria.
80. Por la misma razón, son inconstitucionales determinados extremos del

artículo XII del Título Preliminar de la Ley 28665, por cuanto establecen que el Cuerpo
Judicial Penal está integrado por “Los Oficiales Judiciales en situación militar o policial
de actividad que se desempeñan como Vocales Superiores, Territoriales, Jueces,
Relatores y Secretarios de Sala y de Juzgado, de la Jurisdicción Especializada en
Materia Penal Militar Policial”, de la ley cuestionada [énfasis agregado] así como, por
conexión, el inciso 3 del artículo 81.
2.4. La garantía de inamovilidad y el principio de unidad judicial, respecto de la

creación, reducción, supresión o traslado de los órganos de la jurisdicción penal militar
policial
81. Al respecto, la demandante alega que la garantía de inamovilidad judicial ha

sido vulnerada por los artículos 15, 23 y 28, entre otros, que establecen las siguientes
disposiciones:
Artículo 15.- Consejo Superior Penal Militar Policial

15.5 Crea, reduce, suprime o traslada las sedes de los órganos jurisdiccionales, a
su iniciativa o atendiendo a los requerimientos de las Fuerzas Armadas o Policía
Nacional a través del Poder Ejecutivo.
Artículo 23.- Creación de Consejos Territoriales Penales Militares Policiales

El Consejo Superior Penal Militar Policial crea, reduce, suprime, traslada sedes
y determina la demarcación geográfica de los Consejos Territoriales Penales Militares
Policiales, atendiendo a los requerimientos de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional,
y previa solicitud del Poder Ejecutivo.
Artículo 28.- Creación y jurisdicción de los Juzgados Penales Militares

Policiales
El Consejo Superior Penal Militar Policial crea, reduce, suprime, traslada sedes
y determina la demarcación geográfica de los Juzgados Penales Militares Policiales,
atendiendo a los requerimientos de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional y previa
solicitud del Poder Ejecutivo.
82. La demandante aduce que la creación, reducción y supresión de las sedes de

los órganos jurisdiccionales de la jurisdicción militar, así como su ubicación geográfica,
ha sido considerada por la ley cuestionada como competencia exclusiva del Consejo
Superior Penal Militar Policial, lo cual, en su opinión, vulnera el principio de unidad y
autonomía del Poder Judicial, toda vez que no permite a éste, la participación en las
decisiones sobre tales aspectos, la cual resulta relevante para una correcta
administración de justicia.
83. Al respecto, el demandado arguye que no puede desconocerse el carácter

especial que poseen las instituciones militares y las personas que las conforman, toda
vez que éstas, cuando se desempeñan como oficiales en situación de actividad, deben
cumplir los deberes que la Constitución les ha conferido, tales como la preservación de
la integridad de la Nación y la protección de la Seguridad Nacional. Para tales efectos y
en razón de la naturaleza de cada caso, los militares y policías que se encuentren en
situación de actividad deben ser enviados a diversas zonas lejanas, lo cual justifica la
creación de Consejos Territoriales no permanentes, así como la movilización de sus
integrantes.
84. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “(...) la

garantía de la inamovilidad de los jueces durante su mandato no sólo determina el status
jurídico de los jueces, sino que debe entenderse, a su vez, como una garantía de justicia
para el administrado, indispensable para reforzar la independencia judicial en un Estado
Democrático”. Está referida, básicamente, a la prohibición de traslados forzosos de un
puesto judicial a otro. “Con ello, se busca la estabilidad del juez en el cargo y que la
carrera judicial esté exenta de cualquier influencia política, conservando la debida
especialidad y conocimiento que amerita el cargo, finalidad que no podría verificarse
con las separaciones o traslados no justificados ni establecidos en norma alguna, y
mucho más cuando provengan de un órgano distinto, como el Poder Ejecutivo. Por ello
no cabe aceptar la existencia de garantías ‘temporales’ de inamovilidad, pues para
preservar la real vigencia de la independencia judicial, a la cual se vincula, es necesario
que se trate de una garantía permanente. Además, debe considerarse que ejercer un
puesto de manera interina acarrea la inseguridad jurídica y la inestabilidad profesional,
afectando el correcto desempeño de las labores encomendadas”.18
85. Asimismo, sostuvo que “Esta garantía es constantemente invocada en el

ámbito de la jurisdicción militar, dado que la realidad militar no permite su eficaz
cumplimiento, pues, por la propia naturaleza de las funciones de los miembros del
servicio activo -que hacen a la vez de jueces-, resultan susceptibles de rotación, y no
necesariamente para seguir desempeñando las mismas funciones jurisdiccionales”. Por
ello, “en el proceso de consolidación del Estado Social y Democrático de Derecho, cada
vez es mayor la tendencia a adecuar la jurisdicción militar a las garantías propias del
correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, delimitándola como
jurisdicción especializada y, en algunos casos, restringiéndola a tiempos de guerra. Las
garantías procesales de las que gocen los acusados militares en tiempos de paz deben ser
más favorables o, como mínimo, iguales a aquellas de las que gozan las personas
protegidas por el derecho internacional humanitario en tiempos de guerra”.19
86. En consecuencia, teniendo en cuenta el ámbito protegido por esta garantía y

que la principal actividad de la jurisdicción especializada en lo militar se realiza en
tiempos de paz, entonces no se justifica la existencia de disposiciones como las aquí
cuestionadas que permitan, en todos los casos, la reducción, supresión o traslado de las
sedes de los órganos jurisdiccionales, a pedido de las Fuerzas Armadas y la Policía
Nacional del Perú (Poder Ejecutivo). Por otra parte, en lo que se refiere al supuesto
contemplado en el artículo 137 inciso 1), de la Constitución, no es ajeno a este
Colegiado el hecho de que existen determinadas zonas geográficas del país que han sido
declaradas en Estado de Emergencia debido a que sufren graves perturbaciones de la
paz y del orden interno, lo cual evidentemente exige la movilidad de las respectivas
autoridades judiciales militares. Sin embargo, este hecho no justifica la existencia de
disposiciones que permitan que la totalidad de órganos de la jurisdicción militar puedan
ser objeto de traslado, reducción o supresión a petición del Poder Ejecutivo.
87. A efectos de tutelar la independencia e imparcialidad de los jueces militares

y evitar que puedan ser sometidos a algún tipo de presión o interferencia en el ejercicio
de la función jurisdiccional, a ellos se les debe garantizar la inamovilidad en sus cargos.
Si bien la declaratoria de un Estado de Emergencia puede plantear que,
excepcionalmente, una autoridad judicial militar pueda trasladarse a un punto
geográfico que se encuentre dentro de su circunscripción respectiva y que tal
declaratoria de emergencia implique a su vez una petición por parte del Poder Ejecutivo
a la Sala Suprema Penal Militar Policial de la Corte Suprema de Justicia de la
República, para que se realice tal traslado (solicitud que debe ser atendida con la
celeridad y urgencia del caso), ello no autoriza a que disposiciones como las aquí
cuestionadas permitan que “todos” los órganos de la jurisdicción militar puedan
trasladarse, reducirse o suprimirse, conforme a los requerimientos de las Fuerzas
Armadas o la Policía Nacional.
88. Por tanto, los artículos 15 inciso 5, 23 y 28 de la Ley Nº 28665 son

inconstitucionales por vulnerar la garantía de inamovilidad judicial.
2.5. El principio de unidad de la función jurisdiccional y el sistema de control

disciplinario “especial” de la Ley Nº 28665
89. La demandante también ha cuestionado los incisos 1 y 2 del artículo 5 de la

Ley 28665, que establece lo siguiente:
Artículo 5.- Sanción disciplinaria

5.1 Los Vocales, Jueces y auxiliares jurisdiccionales de la Jurisdicción
Especializada en Materia Penal Militar Policial, en el desempeño de sus funciones, y
respecto de su conducta funcional e idoneidad, se encuentran sujetos a investigación por
la Oficina de Control de la Magistratura de la Jurisdicción Especializada en Materia
Penal Militar Policial.
5.2 Para los efectos de lo señalado en el párrafo anterior, créase la Oficina de

Control de la Magistratura de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar
Policial, cuyos integrantes son designados por la Sala Suprema Penal Militar Policial,
tanto en la Oficina Central como en las Oficinas Desconcentradas, entre Oficiales
jurídicos militares policiales en situación militar o policial de retiro con experiencia en
labor jurisdiccional. La designación es a dedicación exclusiva y por un plazo
improrrogable de tres (3) años.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
SÉTIMA.- Oficina de Control de la Magistratura de la Jurisdicción
Especializada en Materia Penal Militar Policial
La Oficina de Control de la Magistratura de la Jurisdicción Especializada en

Materia Penal Militar Policial es el órgano que tiene por función investigar
regularmente la conducta funcional, la idoneidad y el desempeño de los Magistrados y
auxiliares jurisdiccionales de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar
Policial.
Esta facultad no excluye la evaluación permanente que deben ejercer los órganos
jurisdiccionales al conocer de los procesos en grado.

Materia Penal Militar Policial es presidida por un Oficial jurídico militar o policial, con
experiencia jurisdiccional, con el grado de General de Brigada o equivalente, en
situación militar o policial de retiro designado por la Sala Suprema Penal Militar
Policial. La función es a dedicación exclusiva (...)

Materia Penal Militar Policial está constituida por una Oficina Central con sede en
Lima, cuya competencia abarca todo el territorio de la República.
La Sala Suprema Penal Militar Policial crea las Oficinas Desconcentradas de

Control de la Magistratura de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar
Policial y fija sus integrantes, ámbito de competencia, así como sus facultades de
sanción.
90. La demandante aduce que la ley cuestionada crea una Oficina de Control de
la Magistratura de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial, la
cual se encarga de hacer efectivas las responsabilidades funcionales de los vocales,
jueces y personal auxiliar de la jurisdicción especial en materia penal militar policial. Al
respecto, sostiene que las respectivas disposiciones vulneran el principio de autonomía
del Poder Judicial, toda vez que la Oficina de Control de la Magistratura del Poder
Judicial es el ente encargado del seguimiento de los jueces vocales y personal auxiliar
del Poder Judicial.
91. Al respecto, el demandando aduce que el control de los jueces no es único y

tampoco está previsto en la Constitución como una potestad exclusiva del Poder
Judicial. Alega que la función de control está a cargo del Consejo Nacional de la
Magistratura, lo cual no permite que el Poder Judicial estructure un sistema disciplinario
de control. Asimismo, establece que en la medida en que el Poder Judicial no controla al
Tribunal Constitucional ni al Jurado Nacional de Elecciones, entonces no podría
controlar a la jurisdicción militar, que, por disposición constitucional es independiente.
92. Sobre el particular, este Colegiado debe reiterar lo expuesto respecto del
principio de unidad de la función jurisdiccional, según el cual el Estado peruano, en
conjunto, posee un sistema jurisdiccional unitario, en el que cada uno de sus órganos
deben poseer no sólo similares garantías y reglas básicas de organización y
funcionamiento, sino también un mismo régimen disciplinario. En ese sentido, si el
Legislador, conforme a sus atribuciones constitucionales, ha optado por crear una Sala
Suprema Penal Militar dentro de la Corte Suprema de Justicia de la República, entonces
esta Sala debe someterse al régimen disciplinario existente dentro del Poder Judicial y
no como ha establecido la disposición cuestionada, que permite la coexistencia de dos
regímenes disciplinarios dentro del Poder Judicial; uno para los miembros de la Sala
Suprema Penal Militar Policial, y otro para el resto de órganos jurisdiccionales de este
Poder del Estado. Por tanto, el Tribunal Constitucional estima que los incisos 1 y 2 del
artículo 5, así como la Sétima Disposición Complementaria de la Ley Nº 28665 son
inconstitucionales por crear un régimen disciplinario especial dentro del Poder Judicial
para los miembros de la Sala Suprema Penal Militar Policial, vulnerando el principio de
unidad de la función jurisdiccional.
93. En el caso de las instancias inferiores de la jurisdicción militar, no existe

prohibición constitucional para que el Legislador pueda crear un régimen disciplinario
especial, debiendo tomarse en consideración, en todos los casos, que el artículo 154
inciso 3 de la Constitución establece como una de las funciones del Consejo Nacional
de la Magistratura la aplicación de la sanción de destitución a los Vocales de la Corte
Suprema y Fiscales Supremos, así como a los jueces y fiscales de todas las instancias,
por lo que la regulación del régimen disciplinario de las instancias de la jurisdicción
militar debe asemejarse, en lo posible, al régimen estatuido para el caso del Poder
Judicial.
94. Asimismo, las disposiciones cuestionadas vulneran el principio de

independencia judicial (dimensión interna), por cuanto establecen que la Sala Suprema
Penal Militar Policial es competente para designar a los miembros de las Oficinas
Desconcentradas de Control de la Magistratura de la Jurisdicción Especializada en
Materia Penal Militar Policial, toda vez que la Sala Suprema Penal Militar Policial se
encuentra imposibilitada de la realización de tales actos administrativos (designaciones
de los miembros de las Oficinas Desconcentradas de Control que precisamente son los
que controlan a los juzgadores de los Consejos y Juzgados) pues al constituirse en un
órgano de un nivel jurisdiccional superior al Consejo Superior Militar Policial, a los
Consejos Territoriales Penales Militares Policiales y a los Juzgados Penales Militares
Policiales, y, en consecuencia, tener el poder de revisar las decisiones jurisdiccionales
de ellos, crea un vínculo de dependencia respecto de tales órganos jurisdiccionales
inferiores.
B. La garantía institucional de la autonomía del Ministerio Público y la creación

de la “Fiscalía Penal Militar Policial”
95. El demandante ha cuestionado los artículos 55 incisos 1 y 2, 56 inciso 2, y 82

inciso 1 de la Ley Nº 28665 que establecen lo siguiente:
Artículo 49.- Fiscales Penales Militares Policiales y Ministerio Público
49.2 Son nombrados por el Consejo Nacional de la Magistratura e integran el

Cuerpo Fiscal Penal Militar Policial del Ministerio Público, se encuentran sujetos a sus
órganos de control, conforme a la Constitución, Ley Orgánica del Ministerio Público y a
lo dispuesto en la presente Ley; esto último, en aplicación del principio de supremacía
de la norma específica [énfasis agregado]
Artículo 53.- Órganos de gestión del Ministerio Público

Los Fiscales Penales Militares Policiales se rigen conforme a las disposiciones
emanadas de los órganos de gestión contemplados en la Ley Orgánica del Ministerio
Público, con excepción de lo previsto en la presente Ley, en aplicación del principio de
supremacía de la norma específica. [énfasis agregado]
Artículo 55.- Nombramiento y ejercicio funcional

55.1 Los Fiscales Supremos Penales Militares Policiales son nombrados por el
Consejo Nacional de la Magistratura, previo concurso público de méritos y evaluación
personal, entre los Fiscales Penales Militares Policiales, con el grado de General de
Brigada o equivalente en situación de actividad, el que extiende la resolución de
nombramiento y entrega el título oficial que lo acredita. [énfasis agregado]
55.2 Para ser nombrado Fiscal Supremo Penal Militar Policial se requiere tener
necesariamente formación jurídico-militar policial e integrar el Cuerpo Fiscal Penal
Militar Policial. [énfasis agregado]
Artículo 56.- Funciones

56.2 Las facultades para ejercer las funciones [del Fiscal Supremo Penal Militar
Policial] pueden excepcional y temporalmente ser asumidas por el Fiscal de la Nación
[énfasis agregado]
Artículo 82.- Cuerpo Fiscal Penal Militar Policial

82.1 El Cuerpo Fiscal Penal Militar Policial está constituido por todos los
Oficiales Fiscales con formación jurídico-militar policial que conforman la Fiscalía
Penal Militar Policial, y que cumplen funciones ante la Jurisdicción Especializada en
Materia Penal Militar Policial, dependiendo el mismo funcionalmente del Fiscal
Supremo Penal Militar Policial. Sus integrantes se encuentran comprendidos en los
alcances del ámbito de la Fiscalía Suprema de Control Interno del Ministerio Público, a
través de los Fiscales Penales Militares Policiales que actúan en su ámbito. [énfasis
agregado]
96. La demandante ha sostenido que de las disposiciones antes mencionadas se

concluye que los Fiscales Penales Militares Policiales “administrativa, funcional y
orgánicamente dependen en línea directa de la Fiscalía Suprema Penal Militar Policial y
no como sucede con los Fiscales del Ministerio Público, quienes se encuentran
directamente bajo la autoridad de los órganos de línea correspondientes a la función
fiscal del Ministerio Público. Así, tenemos que al interior del Ministerio Público existen
dos grupos de Fiscales; unos que están jerárquicamente sometidos a la autoridad del
Fiscal de la Nación, y otros que, a pesar de formar parte de él, son, efectivamente,
ajenos a sus autoridad. (...) No existe real autonomía ahí donde la autoridad se ejerce
parcialmente, sustrayéndose de ella determinados ámbitos, como es en este caso el
denominado Cuerpo Fiscal Militar Policial, que sin embargo, nominalmente forman
parte de él”.
97. El representante del demandado ha sostenido que las diferentes disposiciones

de la Ley 28665 no vulneran la autonomía del Ministerio Público, pues “lejos de
vulnerar dicha autonomía, ha dispuesto un diseño de organización de los fiscales
penales militares policiales, de modo que puedan desempeñar sus funciones
eficientemente”, y además, que no puede ser incongruente que los fiscales Militares
policiales administrativa, económica y orgánicamente dependan en línea directa de la
Fiscalía Suprema Penal Militar Policial, precisamente por el criterio de especialidad. No
se trata de desconocer la autoridad del Fiscal de la Nación, sino de superponer fines del
Estado que la misma Constitución ha instituido al establecer la independencia de la
jurisdicción militar”.
98. Asimismo, aduce que “debe tenerse en cuenta que los miembros de la
Fiscalía Suprema Penal Militar Policial son designados por el Consejo Nacional de la
Magistratura, con lo que se supera el cuestionamiento respecto de su independencia”.
99. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional comparte las apreciaciones de

la demandante, estimando que las disposiciones cuestionadas vulneran los artículos 158
y 159 de la Constitución, que consagran la garantía institucional de la autonomía del
Ministerio Público.
100. Al respecto, cabe precisar, en primer término, que la autonomía, en

abstracto, puede entenderse como “(...) la libertad de determinación consentida a un
sujeto, la que se manifiesta en el poder de darse normas reguladoras de su propia acción,
o, más comprensivamente, como la potestad de proveer a la protección de intereses
propios y, por tanto, de gozar y disponer de los medios necesarios para obtener una
armoniosa y coordinada satisfacción de los propios intereses”.20
100. A su vez, la garantía institucional permite proteger a determinadas

instituciones a las que se considera componentes esenciales del ordenamiento jurídico y
cuya preservación es indispensable para asegurar la efectiva vigencia de los principios
constitucionales. Sobre la garantía institucional el Tribunal Constitucional ha sostenido
que esta aparece como una “(...) fijación constitucional dotada -reconociblemente- de
una eficacia reforzada (...) con una función fundamental y propia de ordenación de la
comunidad constituida (...)”.21
101. De este modo, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 158 de la

Constitución, la garantía institucional de la autonomía del Ministerio Público tiene por
finalidad asegurar y proteger la libertad de actuación de este órgano constitucional, de
modo tal que pueda cumplir eficazmente con las funciones que le ha encomendado la
Norma Fundamental, evitando la dependencia y subordinación respecto de otros
órganos, poderes o personas, sean estas públicas o privadas. Para garantizar esta libertad
de actuación es preciso, entre otras cosas, que el Ministerio Público, en tanto que órgano
constitucional autónomo, pueda contar con un estatuto jurídico básico que regule los
derechos, obligaciones, incompatibilidades y beneficios de los fiscales, entre otros, de
manera que se pueda preservar la imparcialidad en el desempeño de la función fiscal,
así como el tratamiento igualitario a los fiscales que se encuentren en el mismo nivel y
jerarquía.
102. En efecto, el estatuto jurídico básico del Ministerio Público es precisamente

su Ley Orgánica (Decreto Legislativo 052), estatuto jurídico que no solo viene exigido
por la garantía institucional de la autonomía del Ministerio Público (artículo 158
Const.), sino también porque así lo dispone el artículo 106 de la Norma Fundamental al
establecer que “Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento
de las entidades del Estado previstas en la Constitución”. [énfasis agregado]
103. Por ello, en lo que se refiere a los extremos de las disposiciones

cuestionadas, el Tribunal Constitucional estima que son inconstitucionales por vulnerar
la garantía institucional de la autonomía del Ministerio Público, el principio de igualdad,
así como las atribuciones constitucionales del Consejo Nacional de la Magistratura, toda
vez que, además de encontrarse establecidos en un estatuto jurídico “especial”,
introducen en el Ministerio Público una Fiscalía Penal Militar Policial compuesta de
oficiales que provienen de un organismo como el denominado Cuerpo Fiscal Penal
Militar Policial, que no han sido elegidos conforme a los preceptos de la Norma
Fundamental y no dependen de los órganos de gestión del Ministerio Público, siendo
además que estos extremos otorgan un tratamiento diferenciado a fiscales que se
encuentran en el mismo nivel y jerarquía.
104. En efecto, es incompatible con la Constitución el establecimiento de

normas como las dispuestas en los incisos 1 y 2 del artículo 55 de la Ley 28665 que,
vulnerando las atribuciones del Consejo Nacional de la Magistratura, introducen en el
Ministerio Público a funcionarios que no han sido nombrados conforme a los preceptos
de la Norma Fundamental.
105. Como ya se ha mencionado en el caso del Poder Judicial, los artículos 150
y 154, inciso 1, de la Constitución estipulan que el Consejo Nacional de la Magistratura
“se encarga de la selección y el nombramiento de los jueces y fiscales”, y de “Nombrar,
previo concurso público de méritos y evaluación personal, a los jueces y fiscales de
todos los niveles (...)”. [énfasis agregado] Los cuestionados extremos de los incisos 1, y
2, del artículo 55, desnaturalizan las atribuciones del Consejo Nacional de la
Magistratura, toda vez que establecen que éste solo podrá realizar el concurso “público”
de méritos y la evaluación personal exigidos por la Constitución, con quienes formen
parte del Cuerpo Fiscal Penal Militar Policial; es decir, que el denominado “concurso
público” no será precisamente público, pues se realizará solo con los integrantes de una
entidad como el Cuerpo Fiscal Penal Militar Policial.
106. No se pone en tela de juicio la necesidad de que determinados órganos del

Ministerio Público deban contar con profesionales del Derecho especialistas en la
materia penal militar, sino el que se obligue al Consejo Nacional de la Magistratura a
realizar un concurso “público” sólo con los integrantes de un organismo como el
Cuerpo Fiscal Penal Militar Policial, limitando con ello las funciones del mencionado
órgano constitucional y, además, restringiendo desproporcionada e irrazonablemente el
ejercicio de derechos fundamentales (como el de igualdad en el acceso a los cargos
públicos o la libertad de trabajo) de quienes teniendo una formación jurídico militar
idónea para desempeñar la función fiscal en materia penal militar no son miembros del
denominado Cuerpo Judicial Penal Militar. Es importante destacar que el Consejo
Nacional de la Magistratura es el órgano encargado, conforme a sus atribuciones
constitucionales, de establecer los requisitos y condiciones que deben reunir quienes
postulen a la función fiscal, garantizando, en todo caso, que se cuente con profesionales
que posean una óptima formación jurídico militar. En todo caso, más adelante se
examinará con mayor amplitud las disposiciones relacionadas con las competencias del
Consejo Nacional de la Magistratura.
107. Del mismo modo, son inconstitucionales determinados extremos de los

artículos 49. inciso 2, 53, así como los artículos 56.2 y 82, inciso 1, y el último párrafo
del artículo XII del Título Preliminar de la Ley 28665, y, por conexión, el artículo 56,
inciso 1, apartado 8, de la misma ley, por vulnerar la garantía institucional de la
autonomía del Ministerio Público, toda vez que establecen, dentro de este órgano
constitucional, una Fiscalía Penal Militar Policial compuesta, entre otros, de un Fiscal
Supremo Penal Militar Policial, el que se constituye en la autoridad de esta nueva
“fiscalía”. En suma, se crea una entidad (la fiscalía penal militar) al interior del
Ministerio Público, que resulta independiente y autónoma respecto de este órgano
constitucional, implantando una organización especial e incluso un sistema disciplinario
especial, lo que no hace sino evidenciar la fractura de la autonomía de un órgano
unitario como lo es el Ministerio Público, respecto del cual la Constitución no ha
establecido excepción alguna para el caso de la especialidad militar como sucede en el
caso del Poder Judicial. Asimismo, el mencionado artículo 56, inciso 2 llega al extremo
de disponer que solo de modo excepcional y temporalmente las funciones del referido
Fiscal Supremo Penal Militar Policial podrán ser asumidas por la Fiscalía de la Nación.
108. Las mencionadas disposiciones no solo vulneran la garantía institucional de

la autonomía del Ministerio Público, sino también el extremo del artículo 158, que
establece que el Fiscal de la Nación es quien preside el Ministerio Público, por lo que el
Legislador no puede disponer que un determinado grupo de fiscales tenga como órgano
que los preside a uno distinto a la Fiscalía de la Nación. Por la misma razón es
inconstitucional el artículo 82, inciso 1, de la Ley 28665, por ordenar que el Cuerpo
Fiscal Penal Militar Policial depende funcionalmente del Fiscal Supremo Penal Militar
Policial.
109. Asimismo, el Tribunal Constitucional estima que es inconstitucional el

artículo XII del Título Preliminar de la Ley 28665, por vulnerar la garantía institucional
de la autonomía del Ministerio Público, toda vez que establece que Oficiales Fiscales en
situación militar o policial de retiro puedan desempeñarse “como Fiscal Supremo Penal
Militar Policial en la Junta Suprema de Fiscales del Ministerio Público” [énfasis
agregado], posibilitando que tales funcionarios, seleccionados mediante un sistema de
elección incompatible con la Constitución, puedan participar en el gobierno de un
órgano constitucionalmente autónomo como el Ministerio Público. Simplemente, tal
disposición resulta inadmisible en un Estado Constitucional de Derecho, en el que la
Constitución contiene mandatos que deben ser observados principalmente por los
poderes públicos y en el que el Ministerio Público se configura como una institución
autónoma que se encarga, además de la persecución del delito, de velar por la
independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia.
110. También es inconstitucional el artículo 82, inciso 2, de la Ley 28665, por

vulnerar la garantía institucional del Ministerio Público, toda vez que establece un
requisito (poseer el grado militar o policial de Mayor o equivalente) que supedita el
acceso de quienes aspiran a la función fiscal en la especialidad penal militar.
111. De igual modo, por vulnerar la garantía institucional de la autonomía del

Ministerio Público son inconstitucionales los artículos 49, inciso 1, 55, inciso 1, 57,
inciso 3, 58, incisos 3 y 4, 59, inciso 2, 60, inciso 1, 61, inciso 2, 62, inciso 1, 63, inciso
2, y 82, inciso 3, de la Ley 28665, toda vez que establecen que los fiscales penales
militares policiales deban ser oficiales en situación de actividad.
112. Finalmente, el Tribunal Constitucional estima que es inconstitucional el

artículo 82, inciso 4, de la cuestionada ley, por vulnerar también la garantía institucional
del Ministerio Público, además de la independencia del Consejo Nacional de la
Magistratura. Esta disposición dispone que “La promoción a un nivel funcional
Superior en la Fiscalía Penal Militar Policial, determina el ascenso en el grado militar o
policial, previo cumplimiento de los requisitos de capacidad psicosomática, aptitud
física, y cursos de instrucción establecidos para cada grado, según la Institución a la que
se pertenezca” [énfasis agregado], condicionando de este modo el nombramiento de los
fiscales cuando aspiren a ocupar un cargo de nivel superior en la función fiscal, al exigir
el cumplimiento de requisitos que deben fijar “las instituciones castrenses” y no, como
debe ser, el Consejo Nacional de la Magistratura, en tanto que órgano constitucional
encargado de la selección y nombramiento de los jueces y fiscales.
C. El principio de igualdad como límite de la actividad del Legislador
113. En general, el concepto de igualdad forma parte del acervo cultural del
pensamiento occidental. El punto de partida del análisis de la igualdad es la clásica
fórmula de Aristóteles, quien sostiene que “Parece que la justicia consiste en igualdad, y
así es, pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad para ser justa, y lo es,
en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales”.22
114. Como tal, hoy en día la igualdad expresa una concepción propia del Estado
Democrático y Social de Derecho. En efecto, “En su dimensión liberal, la idea de
igualdad conlleva la prohibición de arbitrio, tanto en el momento de creación de la
norma que introduce la diferencia como en el de su aplicación. La igualdad, desde la
perspectiva del principio democrático, excluye que ciertas minorías o grupos sociales en
desventaja puedan quedarse ‘aislados y sin voz’. Desde el punto de vista social , la idea
de igualdad legitima un derecho desigual a fin de garantizar a individuos y grupos
desventajados una igualdad de oportunidades”.23
115. En suma, el derecho a la igualdad, como el conjunto de derechos

consagrados en nuestra Constitución, encuentra su fundamento último en la dignidad de
la persona. Así, cuando el artículo 1, de la Constitución establece que “La defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado”, está reconociendo una igualdad esencial de todas las personas, por lo que exige
que tanto la sociedad como el Estado deban tener como principal objetivo la vigencia de
la dignidad humana.
2.6. La igualdad jurídica y su vinculación al Legislador
116. Antes de examinar la vinculación del Legislador a la igualdad jurídica,

conviene analizar la configuración de la igualdad en la Constitución. Al respecto, cabe
mencionar que este Colegiado ha sostenido en reiteradas oportunidades que la igualdad
se configura en nuestra Norma Fundamental, como principio y como derecho
fundamental. De este modo:
(...) la noción de igualdad debe ser percibida en dos planos convergentes. En el

primero, se constituye como un principio rector de la organización y actuación del
Estado Social y Democrático de Derecho. En el segundo, se erige como un derecho
fundamental de la persona.
Como principio implica un postulado o proposición con sentido y proyección

normativa o deontológica que, como tal, constituye parte del núcleo del sistema
constitucional de fundamento democrático. Como derecho fundamental comporta el
reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del
patrimonio jurídico de la persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada
igual que los demás en hechos, situaciones o acontecimiento coincidentes; por ende,
deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las
desigualdades arbitrarias. Entonces, la igualdad es un principio-derecho que instala a las
personas, situadas en idéntica condición, en un plano de equivalencia. Ello involucra
una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad,
cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que
excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrónica o
por concurrencia de razones.
Por consiguiente, supone la afirmación a priori y apodíctica de la homologación

entre todos los seres humanos, por la identidad de naturaleza que el derecho estatal se
limita a reconocer y garantizar.
Dicha igualdad implica lo siguiente:
a) La abstención de toda acción legislativa o jurisdiccional tendiente a la

diferenciación arbitraria, injustificable y no razonable, y
b) La existencia de un derecho subjetivo destinado a obtener un trato igual, en

función de hechos, situaciones y relaciones homólogas.24
117. De este modo, como derecho fundamental, la igualdad se encuentra

reconocida en el artículo 2, inciso 2, de nuestra Norma Fundamental. Al respecto, el
Tribunal Constitucional ha sostenido que el derecho fundamental a la igualdad:
(...) comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución

conformante del patrimonio jurídico de una persona, derivada de su naturaleza, que
consiste en ser tratada igual que los demás en relación a hechos, situaciones o
acontecimientos coincidentes; por ende, como tal deviene en el derecho subjetivo de
obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias (...).25
118. En tal sentido, el derecho a la igualdad se constituye, prima facie, en aquel

derecho que obliga, tanto a los poderes públicos como a los particulares, a encontrar un
actuar paritario con respecto a las personas que se encuentran en las mismas
condiciones o situaciones, así como a tratar de manera desigual a las personas que estén
en situaciones desiguales, debiendo dicho trato dispar tener un fin legítimo, el mismo
que debe ser conseguido mediante la adopción de la medida más idónea, necesaria y
proporcional.
119. Es importante precisar que el derecho a la igualdad ante la ley debe ser
interpretado, entre otras disposiciones, conforme al artículo 14, del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, que establece que “Todas las personas son iguales ante
los tribunales y cortes de justicia”; y al artículo 24 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, que dispone que “Todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.
120. En tanto que principio fundamental, la igualdad, entendida como regla de

obligatorio cumplimiento para el Legislador, entre otros, se encuentra reconocida en los
artículos 103 y 2.2. de la Constitución. El primero establece que “Pueden expedirse
leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las
diferencias de las personas (...), y el segundo que “Toda persona tiene derecho: 2. A la
igualdad ante la ley (...). Analizando ambas disposiciones en función del principio de
interpretación constitucional de concordancia práctica se desprende que:
El principio de igualdad en el Estado constitucional exige del legislador una

vinculación negativa o abstencionista y otra positiva o interventora. La vinculación
negativa está referida a la ya consolidada jurisprudencia de este Colegiado respecto de
la exigencia de “tratar igual a los que son iguales” y “distinto a los que son distintos”, de
forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocación necesaria por la
generalidad y la abstracción, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a través
del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier índole. Sin
embargo enfocar la interpretación del derecho a la igualdad desde una faz estrictamente
liberal, supondría reducir la protección constitucional del principio de igualdad a un
contenido meramente formal, razón por la cual es deber de este Colegiado, de los
poderes públicos y de la colectividad en general, dotar de sustancia al principio de
igualdad reconocido en la Constitución. En tal sentido, debe reconocerse también una
vinculación positiva del legislador a los derechos fundamentales, de forma tal que la ley
esté llamada a revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, a reponer
las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando,
en desmedro de las aspiraciones constitucionales.26
121. Como tal, el principio-derecho de igualdad se constituye en un presupuesto

indispensable para el ejercicio de los derechos fundamentales. Posee además una
naturaleza relacional, es decir, que funciona en la medida en que se encuentre
relacionada con el resto de derechos, facultades y atribuciones constitucionales y
legales. Dicho carácter relacional sólo opera vinculativamente para asegurar el goce,
real, efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitución y las leyes reconocen y
garantizan.
122. En efecto, el examen sobre la vulneración del principio-derecho de

igualdad, siempre va a estar relacionado con el examen sobre la vulneración de otros
derechos. Con mucha frecuencia, y tal como ha tenido oportunidad de constatar este
Colegiado, han sido frecuentes los casos en los que se vulneraba el derecho a la
igualdad y, a su vez, derechos como a la libertad de empresa o al trabajo, entre otros. Al
respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que, en función de su carácter
relacional, el derecho a la igualdad:
funciona en la medida [en] que se encuentre conectado con los restantes

derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales (...); precisamente, opera
para asegurar el goce real, efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitución y
las leyes reconocen y garantizan.27
Seguidamente conviene distinguir las diferentes manifestaciones que puede

adoptar la igualdad ante la ley.
2.7. La igualdad “ante la ley” y sus dos manifestaciones: igualdad “en la ley” e
123. El principio-derecho de igualdad, a su vez, distingue dos manifestaciones
relevantes: la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicación de la ley. La primera
manifestación (igualdad en la ley) constituye un límite para el Legislador, en tanto la
actividad de legislar deberá estar encaminada a respetar la igualdad, encontrándose
vedado establecer diferenciaciones basadas en criterios irrazonables y
desproporcionados. En otros términos, el actuar del legislador tiene como límite el
principio de igualdad, en tanto que dicho principio le exige que las relaciones y
situaciones jurídicas determinadas que vaya a determinar deban garantizar un trato igual
y sin discriminaciones.
124. Respecto de la segunda manifestación: la igualdad en la aplicación de la

ley, si bien esta segunda manifestación del principio de igualdad no será examinada en
el presente caso, cabe mencionar, de modo referencial, que se configura como límite al
actuar de órganos públicos, tales como los jurisdiccionales y administrativos. Exige que
estos órganos, al momento de aplicar la ley, no deban atribuir una consecuencia jurídica
a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales. En otros términos, la ley
debe ser aplicada de modo igual a todos aquellos que estén en la misma situación, sin
que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas o de
circunstancias que no sean las que se encuentren presentes en la ley.
2.8. La vinculación entre el juicio de igualdad “en la ley” y el principio de

proporcionalidad
125. Ya en el plano de la igualdad en la ley, cabe mencionar que el respectivo

juicio de igualdad sobre la actuación del legislador requiere de la verificación entre
otros, del principio de proporcionalidad, toda vez que si bien el legislador puede, en
base a sus atribuciones constitucionales, establecer un trato diferente ante situaciones
que sean diferentes, debe también tomar en consideración si la medida dictada resulta
proporcional con el fin que se pretende obtener. Por ello, el principio de
proporcionalidad se constituye en uno de los elementos esenciales a evaluar en el juicio
de igualdad.
126. En efecto, no basta que el legislador verifique que dos situaciones jurídicas
son diferentes y que por tanto les puede aplicar un tratamiento legal diferente, sino que
también debe verificar si el fin que se pretende obtener con la diferenciación legislativa
es constitucional y si en todo caso la diferenciación legislativa resulta proporcional con
el fin que se pretende obtener, de manera que resulte razonable.
127. Y es que el principio de proporcionalidad “está integrado por un conjunto

de criterios o herramientas que permiten medir y sopesar la licitud de todo género de
límites normativos de las libertades, así como la de cualesquiera interpretaciones o
aplicaciones de la legalidad que restrinjan su ejercicio”.28
Seguidamente, se analizarán los diferentes pasos o niveles que comprenden el

test de igualdad, para lo cual se tendrá en consideración la sentencia expedida por este
Colegiado en el Expediente 00045-2004-PI/TC.
2.9. El test de igualdad. Los pasos a seguir para verificar si una “diferenciación”
es válida o si se constituye en una “discriminación”
128. Con la finalidad de evaluar si una medida limitativa de derechos o
principios constitucionales resulta conforme con el principio-derecho de igualdad
establecido en la Norma Fundamental, es necesario someter esta medida a una
evaluación estructurada en distintos pasos. Dicha evaluación es entendida, a juicio de
este Tribunal, como un test de igualdad, el cual será desarrollado a continuación, para
luego aplicarlo en el examen de la disposición legal cuestionada.
Primer paso: Verificación de la diferenciación legislativa
129. En este primer nivel, debe analizarse si el supuesto de hecho acusado de

discriminación es igual o diferente al supuesto de hecho que sirve de término de
comparación (terfium comparationis). De resultar igual, la medida legislativa que
contiene un tratamiento diferente deviene en inconstitucional por tratar diferente a dos
supuestos de hecho que son similares. De resultar diferente, entonces debe proseguirse
con los siguientes pasos del test de igualdad, pues el hecho de que se de un tratamiento
legislativo diferente a dos situaciones jurídicas distintas no implica que tal medida sea
constitucional, pues debe aún superar los siguientes pasos del mencionado test.
130. Sobre el particular, cabe mencionar que el Tribunal Constitucional Federal

Alemán, ha sostenido, en criterio que comparte este Colegiado que “el derecho
fundamental a la igualdad ante la ley es violado cuando un grupo de destinatarios de la
norma, por comparación a otros grupos, es tratado de forma distinta, siempre que entre
estos grupos no existan diferencias de tal clase y de tal peso que permitan justificarla
diferencia de trato”.29 En este primer paso, el juicio de igualdad se identifica con la
necesidad de determinar la semejanza o diferencia entre las situaciones jurídicas que se
comparan.
131. En este punto, cabe preguntarse ¿qué es una situación jurídica? Una
situación jurídica es la relación existente entre un supuesto de hecho (o categoría de
persona) y su consecuencia jurídica (norma que regula a una categoría de persona).30
Así por ejemplo, P1 y P2 constituyen dos personas y N1 y N2 constituyen dos normas
que regulan la actuación de las mencionadas personas, de modo tal que P1 y N1 forman
una situación jurídica y P2 y N2 forman otra situación jurídica. Lo que se exige en el
presente juicio es realizar una apreciación comparativa entre las aludidas personas y las
normas que las regulan, es decir, comparar P1 N1 (situación jurídica en la que se
cuestiona N1) con P2N2 (término de comparación). Como N1 y N2 son diferentes
(normas que establecen diferencia de trato), en este juicio se debe determinar si P1 y P2
son iguales o diferentes. Sin son iguales y se cuestiona N1, entonces N1 es
inconstitucional por regular un trato diferente a dos personas (P1 y P2) que son iguales.
Si P1 y P2 son diferentes entonces efectivamente les corresponde una regulación
normativa diferente: N1 y N2, por lo que si se cuestiona N1 ésta ya ha superado el
primer paso, quedando pendiente la evaluación de los siguientes pasos.
Segundo paso: Determinación del nivel de intensidad de la intervención en la

igualdad
132. Como lo ha sostenido este Colegiado, en este paso deben evaluarse los
diferentes grados o intensidades de la medida legislativa que va a intervenir en el
principio-derecho de igualdad. Así:
a) Una intervención es de intensidad grave cuando la discriminación se sustenta
como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental
(vgr. derecho a la participación política) o un derecho constitucional.
b) Una intervención es de intensidad media cuando la discriminación se sustenta

como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango
meramente legal o el de un interés legítimo.
c) Una intervención es de intensidad leve cuando la discriminación se sustenta

en motivos distintos a los proscritos por la propia Constitución y, además, tiene como
consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente
legal o el de un interés legítimo.31
Tercer paso: verificación de la existencia de un fin constitucional en la

diferenciación
133. La existencia de una diferente regulación normativa o de un trato distinto

deben ser apreciadas en relación con la finalidad constitucional de la medida legal
adoptada sobre una determinada materia. El establecimiento de una diferenciación
jurídica ha de perseguir siempre un fin constitucional. Si la medida legislativa que
establece un trato diferente a supuestos de hecho diferentes no contiene un fin
constitucional, entonces tal medida resulta inconstitucional. Si contiene un fin
constitucional, entonces corresponde avanzar al siguiente paso.
134. Es conveniente precisar que la verificación de la legitimidad del fin que se

persigue con la diferenciación no forma parte del juicio de proporcionalidad sino que es
un requisito que debe ser examinado de modo previo a tal juicio, resultando
indispensable para que éste pueda ser realizado.32 No tendría ningún sentido examinar
si una medida legislativa resulta proporcional con el fin que se pretende si previamente
no se ha verificado si el mencionado fin es contrario al sistema de valores de la
Constitución.33
135. En efecto, el trato dispar realizado por el Legislador debe contener la

persecución de un fin constitucionalmente legítimo, es decir, que no esté prohibido
expresa o implícitamente por la Constitución. Por ello, atendiendo a la presunción de
constitucionalidad de la leyes, “toda la variedad de los fines establecidos por el propio
Parlamento y que no entren en disonancia con la Constitución, adquiere carta de
legitimidad constitucional. De esta manera, se logra un equilibrio entre los principios de
supremacía de la Constitución y de máxima eficacia de los derechos fundamentales, por
una parte, y el principio democrático, por otra”34
136. Uno de los problemas que se puede presentar en este paso, es ¿cómo
identificar la finalidad de la diferencia de trato? Al respecto, cabe precisar que la
respuesta a tal interrogante exige una labor interpretativa, la que deberá tomar en
consideración las siguientes fuentes: “la propia Constitución -por ejemplo, en el
supuesto de las reservas específicas de regulación de los derechos fundamentales-; el
texto de la ley enjuiciada -mediante una interpretación teleológica-objetiva de las
disposiciones que la componen e incluso de su preámbulo-; y su exposición de motivos
y los trabajos parlamentarios en que constan los debates en que se fraguó -interpretación
teleológica-subjetiva-”.35
137. De presentarse un caso que ofrezca dudas en cuanto a la identificación de la

legitimidad de la finalidad del trato legislativo diferenciado, atendiendo a la mencionada
presunción de constitucionalidad de la ley, debe considerarse que la diferenciación
contiene, prima facie, un fin constitucional.
138. Si bien puede identificarse un fin constitucional en la diferenciación

efectuada por el Legislador, ello no implica que la medida adoptada no vulnere el
principio-derecho de igualdad, pues hace falta verificar si resulta proporcional, aspecto
que debe verificarse en los siguientes tres pasos.
Cuarto paso: examen de idoneidad
139. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “La

idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado,
a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el Legislador. Se trata del
análisis de una relación medio-fin”.36
140. Este paso exige que la medida legislativa que establece la diferencia de
trato deba ser congruente con el fin legítimo que se trata de proteger. En otras palabras,
se evalúa si la medida legislativa es idónea para conseguir el fin pretendido por el
Legislador. Por el contrario, si se verifica que la medida adoptada por el Legislador no
guarda ninguna relación con el fin que se trata de proteger, esta limitación resultará
inconstitucional.
141. El principio de igualdad exige, entre otros requisitos, que exista coherencia
entre las medidas adoptadas y el fin perseguido y, especialmente, que la delimitación
concreta del grupo o categoría así diferenciada se articule en términos adecuados a
dicha finalidad.
Quinto paso: Examen de necesidad
142. Este paso exige que la medida legislativa que establece un trato diferente
para conseguir una finalidad legítima, deba resultar la menos gravosa para los principios
y derechos afectados. En otros términos, “la limitación ha de ser necesaria para alcanzar
el fin en la medida en que cualquier otra opción supondría una carga mayor sobre el
derecho afectado”.37
143. Al respecto, es necesario destacar que el Tribunal Constitucional ha

sostenido que
La relevancia de la determinación de la intensidad de la intervención en la

igualdad radica en que se trata de una variable a ser empleada en el análisis del principio
de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. En efecto, por una parte, en el
análisis del subprincipio de necesidad se ha de proceder a una comparación entre las
intensidades de la intervención del medio adoptado por el legislador y del medio
hipotético para, según ello, examinar si este último es de menor intensidad o no respecto
al primero. Por otra parte, en el examen de ponderación o proporcionalidad en sentido
estricto, la intensidad de la intervención en la igualdad constituye una variable que ha de
compararse con la intensidad o grado de realización u optimización del fin
constitucional.38
144. En cuanto al ámbito del examen de necesidad, la evaluación de la eventual

vulneración de la igualdad por parte de una disposición legal no debe realizarse del
mismo modo y con el mismo rigor, dependiendo siempre del caso concreto. Tal
evaluación no va a tener la misma intensidad, por ejemplo, en el caso en que se alegue
la vulneración del principio-derecho de igualdad por una ley que establece que la
inscripción de bienes inmuebles se realiza mediante formulario registral legalizado por
notario -y no mediante Escritura Pública- cuando el valor del inmueble no sea mayor a
veinte Unidades Impositivas Tributarias (UIT)39; que en aquel otro caso en el que se
alegue la vulneración del principio-derecho de igualdad por una ley que establece
sanciones para efectivos militares por conductas homosexuales -y no por conductas
heterosexuales- que se realicen dentro o fuera del ámbito militar.40 En el primero de los
casos antes mencionados, existe una mayor libertad de configuración del Legislador,
constituyendo una intervención de intensidad leve. En el segundo, al tratarse de una
diferenciación legislativa por razón de sexo, constituye una intervención de intensidad
grave.
145. Como ya ha mencionado en el segundo paso, existen determinadas materias

que exigen un juicio de igualdad más riguroso, que se va a plantear de modo especial en
la evaluación de “necesidad” de la medida legislativa cuestionada. Así, por ejemplo,
cuando se trate de leyes que diferencian por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica (artículo 2, inciso 2, de la Constitución) o
cuando se trate de leyes que limiten el ejercicio de un derecho fundamental, entre otros,
el subprincipio de necesidad exige que la medida adoptada por el Legislador, para ser
constitucional, deba ser absolutamente indispensable para la consecución del fin
legítimo, pues de existir una medida alternativa que, siendo igualmente idónea para
conseguir el mencionado fin, influya con menor intensidad en el respectivo bien
constitucional, entonces la medida legislativa cuestionada resultará inconstitucional.
146. Situación distinta se aprecia respecto de materias que, a diferencia de las

antes mencionadas, exigen un juicio de igualdad flexible cuando se trate de ámbitos en
los que la Constitución ha otorgado al Parlamento una amplia libertad de configuración,
por lo que en el caso de la evaluación de la necesidad de la medida legislativa
cuestionada bastaba que esta no sea manifiesta y evidentemente innecesaria.
Sexto paso: examen de proporcionalidad en sentido estricto
147. Finalmente, cabe mencionar que, en general, de acuerdo con el examen de

proporcionalidad en sentido estricto, también conocido con el nombre de ponderación,
para que una intromisión en un derecho fundamental sea legítima, el grado de
realización de la finalidad legítima de tal intromisión debe ser, por lo menos,
equivalente al grado de afectación del derecho fundamental. En otros términos, la
proporcionalidad en sentido estricto exige la comparación entre dos pesos o
intensidades: 1) aquel que se encuentra en la realización del fin de la medida legislativa
diferenciadora; y, 2) aquel que radica en la afectación del derecho fundamental de que
se trate, de manera tal que la primera de estas deba ser, como se ha mencionado, por lo
menos, equivalente a la segunda.
148. En el caso del test de igualdad, este subprincipio exige que, habiéndose
determinado previamente el peso de los bienes jurídicos en pugna, las ventajas que se
vayan a obtener con la medida legislativa que establece una diferenciación deban ser
proporcionales con la intervención en otros bienes constitucionales, es decir, que el trato
desigual no “sacrifique” principios o derechos fundamentales (incluido el principio-
derecho de igualdad) que tengan un mayor peso que el bien constitucional que se quiere
satisfacer mediante el aludido trato.
149. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido que
Proyectada la ley de ponderación al análisis de la intervención de la igualdad, la

ley de ponderación sería enunciada en los siguientes términos:
“Cuanto mayor es el grado de afectación -intervención- al principio de igualdad,

tanto mayor ha de ser el grado de optimización o realización del fin constitucional”.
Se establece aquí una relación directamente proporcional según la cual: cuanto

mayor es la intensidad de la intervención o afectación de la igualdad, tanto mayor ha de
ser el grado de realización u optimización del fin constitucional. Si esta relación se
cumple, entonces, la intervención en la igualdad habrá superado el examen de la
ponderación y no será inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la
intensidad de la afectación en la igualdad sea mayor al grado de realización del fin
constitucional, entonces la intervención en la igualdad no estará justificada y será
inconstitucional
150. De este modo, cuando el resultado del juicio de proporcionalidad indique

que el fin constitucional de la medida legislativa diferenciadora es, por lo menos,
“equivalente” a los bienes constitucionales con los que encuentran en conflicto,
entonces se podrá sostener que tal medida, además de proporcional, resulta razonable.
151. En efecto, como se ha mencionado, más allá de los diferentes significados

que ha asumido la razonabilidad tanto en doctrina como en jurisprudencia comparada,
de los que puede dar muestra la jurisprudencia de este Colegiado, cabe destacar, prima
facie, que en el ámbito del juicio de igualdad una medida que establezca un trato
diferente será razonable sólo cuando haya superado el juicio de proporcionalidad. Por
ello, el principio de proporcionalidad se constituye, a su vez, en un mecanismo (medio)
que sirve para llegar a una decisión razonable (fin), es decir, a una decisión ponderada y
equilibrada.
Seguidamente, corresponde examinar las disposiciones cuestionadas conforme al

test de igualdad expuesto en los parágrafos precedentes.
2.10. El principio de igualdad y el examen de constitucionalidad del artículo 33,

inciso 1, de la Ley 28665
152. Por conexión, este Colegiado estima que debe evaluarse el artículo 33,
inciso 1, de la Ley 28665, que establece lo siguiente:
33.1 Previo concurso público de méritos y evaluación personal, solo los
miembros del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial pueden ser nombrados por el
Consejo Nacional de la Magistratura, como Vocales o Jueces en cualquiera de las
instancias de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial; a
excepción de los dos (2) Vocales Supremos provenientes de la jurisdicción ordinaria,
que integran la Sala Suprema Penal Militar Policial. [énfasis agregado]
153. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estima que, con objeto de

verificar si en el presente caso la disposición cuestionada vulnera el principio-derecho
de igualdad, esta debe ser sometida al aludido test de igualdad.
154. En cuanto al primer paso (verificación de la diferenciación legislativa),

cabe mencionar que la situación jurídica a evaluar se encuentra constituida por una
norma de exclusión que se desprende del artículo 33.1, según la cual no podrán ser
nombradas por el Consejo Nacional de la Magistratura como jueces militares
(consecuencia jurídica) las personas que teniendo formación jurídico-militar, no sean
parte del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial (supuesto de hecho).
155. La situación jurídica que funcionará en este caso como término de

comparación está constituida por la norma según la cual pueden ser nombradas por el
Consejo Nacional de la Magistratura (consecuencia jurídica) las personas que formen
parte del denominado Cuerpo Judicial Penal Militar (supuesto de hecho).
156. Por tanto, efectuado el respectivo examen, este Colegiado estima que las
medidas legislativas cuestionadas superan este primer nivel, toda vez que otorgan un
tratamiento diferenciado a dos situaciones de hecho que, a su vez, resultan diferentes.
157. Respecto del segundo paso (determinación de la intensidad de la

intervención en la igualdad), cabe destacar que al tratarse del impedimento del ejercicio
de derechos fundamentales como la libertad de trabajo y el de igualdad en el acceso a
los cargos públicos, se verifica que la intervención legislativa tienen una intensidad
grave.
158. En cuanto al tercer paso (verificación de la existencia de un fin

constitucional en la diferenciación), cabe mencionar previamente lo expresado en el
respectivo debate de aprobación de la cuestionada Ley 28665 realizado en el pleno del
Congreso de la República, en el cual la posición que finalmente predominó sostuvo lo
siguiente:
Que el oficial jurídico militar que está haciendo carrera judicial, se le va a

respetar hasta el término de la carrera. Nadie puede ingresar por la ventana a ocupar
unos cargos superiores, solamente esto se va a dar en caso de que falten oficiales
jurídico militares que están en carrera para ocupar estos puestos.
159. De lo expuesto y de una interpretación teleológica de la disposición

cuestionada se desprende que esta tiene como finalidad proteger el ejercicio de la
carrera judicial militar de quienes integran el mencionado cuerpo judicial penal militar,
de modo tal que se pueda asegurar la mayor eficacia de la función jurisdiccional en el
ámbito de la jurisdicción militar, fin que no resulta ilegítimo. En consecuencia, la
medida legislativa cuestionada supera el tercer paso del test de igualdad.
160. En cuanto al cuarto paso (examen de idoneidad), es necesario mencionar

que la medida legislativa diferenciadora (solo los miembros del Cuerpo Judicial Penal
Militar Policial pueden ser nombrados por el Consejo Nacional de la Magistratura)
resulta adecuada para conseguir el fin que se pretende, como lo es el lograr la mayor
eficacia de las decisiones judiciales que se adopten en la jurisdicción militar.
161. En cuanto al quinto paso (examen de necesidad), cabe mencionar que en el

presente caso, tratándose de una disposición legal que limita el ejercicio del derecho
fundamental de igualdad en el acceso a las funciones públicas, que se deduce del
artículo 2.2 de la Constitución, interpretado de conformidad con el artículo 25, apartado
c), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como el derecho
fundamental a la libertad de trabajó, se requiere de un juicio de igualdad estricto, según
el cual, como se ha expuesto, se exige que la medida adoptada por el Legislador, para
ser constitucional, deba ser absolutamente indispensable para la consecución del fin
legítimo, pues de existir una medida alternativa que, siendo igualmente idónea para
conseguir el mencionado fin, influya con menor intensidad en el respectivo bien
constitucional, entonces la medida legislativa cuestionada resultará inconstitucional.
162. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estima que la medida

legislativa cuestionada, que limita el derecho fundamental a la igualdad en el acceso a
las funciones públicas, así como el derecho a la libertad de trabajo, no resulta
absolutamente necesaria para la consecución del fin que pretende, pues este pudo haber
sido conseguido mediante otras medidas igualmente idóneas, pero menos restrictivas de
los aludidos derechos fundamentales. Así por ejemplo, mediante la optimización del
sistema de evaluación para acceder a la jurisdicción militar y la constante capacitación
de quienes ya integran esta jurisdicción y pretenden su promoción en la carrera judicial
militar, entre otras, pero no limitando innecesariamente, en todos los casos, que
personas que no formen parte del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial y que puedan
tener una óptima formación jurídico-militar, accedan a la función pública en la
jurisdicción militar. Por tanto, la medida legislativa cuestionada vulnera el principio de
proporcionalidad y consecuentemente el principio de razonabilidad.
163. En consecuencia, no habiendo superado el quinto paso del test de igualdad,

el artículo 33 inciso 1) de la Ley Nº 28665 resulta inconstitucional por vulnerar el
principio-derecho de igualdad. En efecto, la disposición cuestionada viola el derecho a
la igualdad en la ley de aquellos candidatos que reuniendo las condiciones necesarias
para acceder a la función jurisdiccional en el ámbito penal militar, se ven
imposibilitados de hacerlo debido a la prohibición desproporcionada e irrazonable de la
medida legislativa cuestionada.
D. Análisis de constitucionalidad del régimen transitorio contemplados en la Ley

28665
164. Por conexión con las disposiciones cuestionadas, toca ahora examinar la
Segunda Disposición Transitoria de la Ley 28665, que establece lo siguiente:
SEGUNDA.- Designaciones temporales de Vocales, Jueces y auxiliares
jurisdiccionales, que actúan en la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar
Policial
En tanto el Consejo Nacional de la Magistratura, conforme a la primera

disposición transitoria, convoque a concurso de selección y nombramiento de los
Vocales y Jueces que actuarán en la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar
Policial; constitúyese una Junta Transitoria, Calificadora y Designadora, encargada de la
designación de los Vocales de la Sala Suprema Penal Militar Policial de la Corte
Suprema de Justicia de la República, del Consejo Superior, Consejos Territoriales y
Jueces de Juzgados de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial; la
misma que se conforma por:
- Dos (2) Oficiales jurídicos militares policiales con grado militar o policial de
General de Brigada o equivalente en situación militar o policial de retiro, que hubiesen
desempeñado labor jurisdiccional en la justicia militar policial, designados por el
Consejo Supremo de Justicia Militar.
- Dos (2) Oficiales jurídicos militares policiales con grado militar o policial de
General de Brigada o equivalente en situación militar o policial de retiro, que hubiesen
desempeñado labor fiscal en la justicia militar policial, designados por el Consejo
Supremo de Justicia Militar.
- Tres (3) representantes designados por el Consejo Nacional de la Magistratura.
Los integrantes de la Junta Transitoria, Calificadora y Designadora deben ser

designados e instalarse dentro de los cinco (5) días naturales de publicada la presente
Ley; debiendo en un plazo máximo de veinticinco (25) días naturales de instalada
designar temporalmente a los tres (3) Vocales Supremos jurídico militar o policial que
integran la Sala Suprema Penal Militar Policial. Los Vocales Supremos designados
temporalmente, deben, en lo posible, haber prestado servicios en diferentes Cuerpos o
Servicios Jurídicos de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional.
(...) Luego de la designación de los tres (3) Vocales Supremos Jurídicos Militares
Policiales de la Sala Suprema Penal Militar Policial; la Junta Transitoria, Calificadora y
Designadora, cuenta con un plazo máximo de treinta (30) días naturales para señalar los
requisitos, evaluar y designar temporalmente por dos (2) años prorrogables a dos (2)
años más, a los Vocales Superiores, luego de lo cual tiene un plazo máximo de sesenta
(60) días naturales para evaluar y designar temporalmente por dos (2) años prorrogables
a dos (2) años más a Vocales Territoriales, Jueces Penales Militares Policiales, Relatores
y Secretarios de Sala y de Juzgado de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal
Militar Policial, entre los oficiales en situación de actividad provenientes de los Cuerpos
o Servicios Jurídicos de las Instituciones de las Fuerzas Armadas y/o Policía Nacional.
(...)
165. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estima que la Junta

Transitoria, Calificadora y Designadora creada por la Segunda Disposición Transitoria
de la Ley Nº 28665, así como la Cuarta Disposición Transitoria de la misma ley, son
inconstitucionales por vulnerar las atribuciones constitucionales del Consejo Nacional
de la Magistratura (CNM). En efecto, los artículos 150 y 154 inciso 1) de la
Constitución establecen que el CNM “se encarga de la selección y el nombramiento de
los jueces y fiscales” y de “Nombrar, previo concurso público de méritos y evaluación
personal, a los jueces y fiscales de todos los niveles (...)”. Las disposiciones que crean y
regulan la cuestionada Junta Transitoria violan tales disposiciones constitucionales, al
arrogarse las atribuciones del Consejo Nacional de la Magistratura, toda vez que
establecen que esta Junta Transitoria, compuesta por 4 oficiales jurídicos, además de 3
representantes designados por el CNM, se encargará del nombramiento de jueces y
fiscales.
166. El hecho de que esta Junta Transitoria se encuentre conformada por tres
representantes del CNM no la legitima para “designar” temporalmente a los jueces y
fiscales de la especialidad penal militar. Si la Norma Fundamental ha establecido que
los jueces y fiscales deben ser seleccionados y nombrados por el CNM entonces el
Legislador se encuentra prohibido de crear un organismo como la mencionada Junta
Transitoria. La jurisdicción militar forma parte del Poder Jurisdiccional del Estado y
como tal se encuentra vinculada por el conjunto de disposiciones constitucionales
relacionadas con su naturaleza de órgano jurisdiccional, dentro de las cuales destaca
claramente las que regulan el sistema de nombramiento de los jueces militares. En lo
que se refiere al Ministerio Público, si bien la especificidad de la materia penal militar
puede justificar la existencia de Fiscales Penales Militares dentro del mencionado
órgano constitucional, éstos no se encuentran desvinculados de la Norma Fundamental,
la que ha establecido, como ya se ha mencionado, que el ente encargado de nombrar a
los fiscales, en todos los niveles, es el Consejo Nacional de la Magistratura.
167. Asimismo, por vulnerar el principio de unidad de la función jurisdiccional y

la garantía institucional del Ministerio Público es inconstitucional la Quinta Disposición
Transitoria de la Ley Nº 28665, toda vez que someten a órganos del Poder Judicial y el
Ministerio Público a un sistema de control disciplinario incompatible con el estatuto
jurídico básico que poseen ambos órganos constitucionales.
§3. El control del Tribunal Constitucional, la legitimidad de las sentencias

interpretativas y los efectos en el tiempo de las sentencias de inconstitucionalidad
4.1. La legitimidad de las sentencias interpretativas
168. Teniendo en cuenta que en el presente caso, al examinar el inciso 1) del

artículo 9 de la Ley 28665, este Colegiado estimó necesario, en ese extremo, acudir a la
diferencia entre los términos disposición y norma y expedir una sentencia interpretativa,
corresponde analizar seguidamente la legitimidad de las sentencias interpretativas.
169. Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en anterior oportunidad,

“Al comprender que la Constitución es la norma jurídica suprema y que, como tal,
puede ser interpretada, se comprende también que la jurisdicción constitucional no es
solamente la negación o afirmación de la legislación, sino también su necesario
del Parlamento, no su enemiga”.41
170. Asimismo, debe tenerse en consideración la propia estructura de las

disposiciones constitucionales, en las que el grado de indeterminación es mayor, tanto
por el origen de las mismas (pues muchas veces estas disposiciones son fruto de un
consenso alcanzado entre fuerzas políticas) como por su finalidad (pues estas
disposiciones buscan lograr fórmulas en las cuales puedan tener cabida diversas
orientaciones políticas), lo que justifica que el Tribunal Constitucional se encuentre
obligado al uso de aquellos métodos interpretativos e integrativos que le sean útiles para
cumplir de manera óptima su función de “órgano de control de la Constitución”
(artículo 201 de la Constitución). Todo ello, evidentemente, con pleno respeto por los
límites que de la propia Norma Fundamental se desprendan.
171. Cada uno de los distintos tipos de sentencias interpretativas e integrativas

tiene su fundamento en las disposiciones de la Norma Fundamental. Al respecto, el
Tribunal Constitucional ha sostenido lo siguiente:
Dado que al Parlamento asiste legitimidad democrática directa como

representante de la Nación (artículo 93), el juez tiene el deber de presumir la
constitucionalidad de las leyes, de modo tal que sólo pueda inaplicarla (control difuso) o
dejarla sin efecto (control concentrado), cuando su inconstitucionalidad sea manifiesta;
es decir, cuando no exista posibilidad alguna de interpretarla de conformidad con la
Constitución. De esta manera, el fundamento constitucional de las sentencias
interpretativas-propiamente dichas se encuentra en los artículos 38, 45 y 51 de la
Constitución, que la reconocen como norma jurídica (suprema); ergo, interpretable; así
como en el principio de presunción de constitucionalidad de las leyes, derivado del
artículo 93 de la Constitución. [resaltado agregado]
Por otra parte, el Tribunal Constitucional tiene la obligación, de conformidad

con el artículo 45 de la Constitución, de actuar de acuerdo con las responsabilidades que
ésta exige. Por ello, advertido el vacío normativo que la declaración de
inconstitucionalidad de una norma puede generar, y la consecuente afectación de los
derechos fundamentales que de ella puede derivar, tiene el deber -en la medida de que
los métodos interpretativos o integrativos lo permitan- de cubrir dicho vacío normativo
a través de la integración del ordenamiento pues, según reza el artículo 139,
iniciso(*)NOTA SPIJ 8, de la Constitución, los jueces no pueden dejar de administrar
justicia por vacío o deficiencia de la ley.
De otro lado, dado que en la generalidad de los casos las sentencias aditivas e
integrativas, buscan reparar la desigualdad derivada de aquello que se ha omitido
prescribir en la disposición sometida a control, el fundamento normativo para declarar
la inconstitucionalidad de la omisión descrita, a efectos de entender incluido en el
supuesto normativo de la disposición al grupo originalmente discriminado, se encuentra
en el artículo 2, iniciso(*) 2, de la Constitución, que proclama la igualdad ante la ley y
proscribe todo tipo de discriminación, en su artículo 200 in fine, que reconoce el
principio de razonabilidad (principio que transita y se proyecta a la totalidad del
ordenamiento jurídico), y en el artículo 51, que exige la unidad constitucional del
ordenamiento jurídico. [resaltado agregado]
Sin duda, la jurisdicción no puede legislar desde un punto de vista formal; es

decir, no tiene la capacidad de creación jurídica ex novo dentro del marco
constitucional, pues dicha competencia ha sido reservada constitucionalmente al
Congreso (artículos 90 y 102 1) y, en su caso, al Poder Ejecutivo, a través del dictado de
decretos legislativos (artículo 104) o decretos de urgencia (articulo 188, inciso 19). Sin
embargo, dado que la sentencia constitucional conlleva una función interpretativa
(concretizadora) de la Constitución y las leyes, es también fuente de derecho, pues
permite definir con carácter vinculante y efectos generales los alcances normativos de
sus disposiciones. Por ello, cuando los artículos 138, 201, 202, inciso 1, y 204,
establecen el control difuso y concentrado de constitucionalidad de las leyes, no
reservan a la jurisdicción constitucional solamente garantizar el respeto por la
Constitución, sino también, en el marco del proceso constitucional, promocionar y
proyectar su postulado normativo (artículos 38 y 45 de la Constitución).
De otro lado, las sentencias exhortativas propiamente dichas, en las que el

Tribunal Constitucional modula los efectos en el tiempo de sus sentencias de manera tal
que el Congreso de la República pueda, por vía legal, adoptar las medidas que eviten las
consecuencias inconstitucionales que puedan derivarse de la expulsión de una ley del
ordenamiento, no sólo tienen sustento constitucional en el artículo 45, que exige a este
Tribunal medir resposablemente(*)NOTA SPIJ las consecuencias de sus decisiones, sino
también en la fuerza de ley de dichas sentencias, prevista en el tercer párrafo del artículo
103 de la Constitución, y, en consecuencia, en los distintos efectos temporales que
aquellas pueden alcanzar, sobretodo cuando versan sobre materias específicas, como la
tributaria (artículo 74) y penal (artículo 103). [resaltado agregado]42
172. Sin duda alguna, si el Tribunal Constitucional no procediera de la forma

descrita y, por el contrario, se limitara a declarar la inconstitucionalidad de la norma, sin
ningún tipo de ponderación o fórmula intermedia, como la que ofrecen las referidas
sentencias, el resultado sería manifiestamente inconstitucional y entonces nos
encontraríamos en el escenario de un Tribunal que, con sus resoluciones, fomentaría un
verdadero clima de inseguridad jurídica, en nada favorable al Estado social y
democrático de derecho. Sólo hace falta imaginarse cuál sería la situación que se podría
plantear este Tribunal hubiese declarado inconstitucionales, por ejemplo, las normas
que, años atrás, regulaban los procesos seguidos contra el terrorismo (Exp. Nº 0010-
2002-AI/TC) o ante la jurisdicción militar (Exp. Nº 0023-2003-AI/TC).43
3.2. La seguridad jurídica y la necesidad de diferir los efectos de las sentencias
173. Sobre los efectos de una sentencia que declara la inconstitucionalidad de la

ley, cabe mencionar que el artículo 204 de la Constitución establece que: “La sentencia
del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario
oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto
retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte,
una norma legal”.
174. Más allá de su distinta valoración, la potestad de los Tribunales o Cortes

Constitucionales de diferir los efectos de sus sentencias de acuerdo a la naturaleza de los
casos que son sometidos a su conocimiento, constituye en la actualidad un elemento de
vital importancia en el Estado Constitucional de Derecho, pues con el objeto de evitar
los efectos destructivos que podría generar la eficacia inmediata de una sentencia que
declara la inconstitucionalidad de una ley, se tiende a aplazar o suspender los efectos de
ésta.
175. Ello, sin lugar a duda, no implica una total discrecionalidad o arbitrario
accionar por parte del Tribunal Constitucional, sino todo lo contrario. Como sostiene
Zagrebelsky, esta potestad de diferir los efectos de sus decisiones, “empleada con
prudencia y, al mismo tiempo, con firmeza por parte de la Corte Constitucional, sería
una demostración de un poder responsable y consciente de las consecuencias”. “[E]I
orden y la gradualidad en la transformación del derecho son exigencias de relevancia,
no simplemente de hecho, sino constitucional”. Es por ello que “La Corte no puede
desinteresarse de los efectos de los pronunciamientos de inconstitucionalidad, cuando
éstos pueden determinar consecuencias que transtornen aquel orden y aquella
gradualidad. En tales casos ella no puede observar pura y simplemente -es decir,
ciegamente- la eliminación la ley inconstitucional, tanto para el pasado como para el
futuro. La ética de la responsabilidad exige esta atención”.44
176. Asimismo, Franco Modugno ha sostenido que circunscribir los efectos

“naturales” de los pronunciamientos de inconstitucionalidad por parte del Tribunal
Constitucional constituye una necesidad que deriva de su rol institucional: “eliminar las
leyes inconstitucionales del ordenamiento, pero sin producir situaciones de mayor
inconstitucionalidad, sin que los resultados de su juicio sean todavía más perjudiciales
para el ordenamiento. Toda la historia de las sentencias interpretativas, desestimatorias y
estimatorias, de las manipulativas, aditivas o sustitutivas, está allí para demostrarlo. El
horror vacui, el temor a la laguna, a menudo es justificado por la advertencia que el
posterius puede resultar más inconstitucional que el prius. El temor a la laguna acude
por tanto, a valores constitucionales imprescindibles. No obstante, sin querer renunciar,
por otra parte, a la declaración de inconstitucionalidad, un remedio a veces eficaz, en
determinadas circunstancias, puede ser aquel de la limitación de sus efectos
temporales”.45
177. Pese a lo expuesto, esta potestad de los Tribunales Constitucionales para

diferir en el tiempo los efectos de sus decisiones de inconstitucionalidad no siempre ha
sido bien entendida por algunos sectores de la doctrina, como tampoco por parte de
algunos poderes públicos, cuando éstos últimos han propugnado la eliminación de esta
potestad, desconociendo de este modo el horror vacui que puede generar, en
determinados supuestos, el hecho de que una sentencia de inconstitucionalidad pueda
tener efectos inmediatos. Precisamente, el caso de las disposiciones cuestionadas de la
Ley Nº 28665, de organización, funciones y competencia de la jurisdicción
especializada en materia penal militar policial, constituye un claro de ejemplo de los
efectos destructivos y las lagunas normativas que se generarían si este Tribunal,
desconociendo su responsabilidad constitucional, decidiera que la sentencia de
inconstitucionalidad surta efectos al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial
El Peruano. Veamos por qué.
178. No debe dejarse de lado, la consideración de que la potestad de diferir los

efectos de las decisiones de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional,
no implica en modo alguno suplantar la labor del Poder Legislativo, sino precisamente
el reconocimiento de que es éste el órgano constitucional competente para establecer la
regulación respectiva.
179. Como se ha podido observar a lo largo de la presente sentencia, la referida

ley, regula las diferentes funciones y competencias que tienen los órganos de la
jurisdicción militar: La Sala Suprema Penal Militar Policial, el Consejo Superior Militar
Policial, los Consejos Territoriales Penales Militares Policiales y los Juzgados Penales
Militares Policiales. En ese sentido, si como ha sucedido en el caso de autos, el Tribunal
Constitucional estima que los órganos jurisdiccionales de esta jurisdicción, así como las
fiscalías penales militares policiales, no pueden estar compuestos, respectivamente, por
jueces y fiscales que a su vez sean oficiales en actividad -en tanto subordinados al poder
castrense- y que una Junta Transitoria no puede reemplazar al Consejo Nacional de la
Magistratura en el nombramiento de los jueces y fiscales, entonces, la declaración de
inconstitucionalidad de las respectivas disposiciones, de surtir efectos al día siguiente de
su publicación en el diario oficial, ocasionaría las siguientes consecuencias, entre otras:
- Los órganos de la jurisdicción militar simplemente no podrían funcionar.
- Las fiscalías penales militares policiales no podrían funcionar.
- No existirían órganos legítimos que tramiten los respectivos procesos judiciales

de la jurisdicción militar.
- Los procesados que se encontraran sufriendo detención judicial preventiva

deberían ser puestos inmediatamente en libertad.
- En suma: paralización total del sistema de justicia militar.
180. No obstante, atendiendo a la responsabilidad que ha encomendado la

Constitución a este Supremo Tribunal en los artículos 45, 139 inciso 8, 201 y 202 y a fin
de evitar situaciones de mayor inconstitucionalidad, es necesario diferir los efectos de la
presente sentencia.
3.3. La sentencia del Tribunal Constitucional y los efectos de la Ley Nº 28665
181. Cabe destacar que la única Disposición Final de la Ley Nº 28665,

estableció lo siguiente:
La presente Ley de Organización, Competencia y Funciones de la Justicia

Militar Policial, entra en vigencia a los ciento veinticinco días (125) días naturales
contados desde el día siguiente a la fecha de su publicación en el Diario Oficial El
Peruano. [resaltado agregado]
Entran en vigencia al día siguiente de la publicación en el Diario Oficial El

Peruano las siguientes disposiciones de la presente Ley: [resaltado agregado]
- Los artículos I al XI del Título Preliminar.
- Los artículos 34 y 52.
- Primera, Segunda, Cuarta, Quinta, Sexta, Sétima y Octava Disposiciones

Complementarias.
- Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta, Octava, Novena, Décima,

Decimaprimera, Decimatercera, Decimacuarta, Decimaquinta Disposiciones
Transitorias.
- La Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta y Sexta Disposiciones

Modificatorias y Derogatorias.
- La Única Disposición Final.
Entran en vigencia a los:
- Treinta y cinco (35) días de publicada la presente Ley, los artículos 8 al 15.
[resaltado agregado]
182. Si bien, en el presente caso, la demandante no ha cuestionado todas las

disposiciones de la mencionada ley, el Tribunal Constitucional, conforme a sus
funciones de valoración, ordenación y pacificación, debe pronunciarse sobre los efectos
de las disposiciones cuestionadas y, por conexión, sobre otras disposiciones de la
aludida ley.
183. Habiéndose acreditado que la Segunda, Cuarta y Quinta Disposiciones

Transitorias de la Ley Nº 28665 son inconstitucionales por cuanto vulneran las
atribuciones del Consejo Nacional de la Magistratura, así como el principio de unidad
de la función jurisdiccional y la garantía institucional de la autonomía del Ministerio
Público, por crear una Junta Transitoria, Calificadora y Designadora, encargada de la
designación de los jueces de la jurisdicción militar y fiscales penales militares
policiales, y además, observándose que conforme a la Única Disposición Final, las
mencionadas Disposiciones Transitorias se encuentran en vigencia a partir del día
siguiente de su publicación en el diario oficial (7 de enero de 2006), el Tribunal
Constitucional considera que la declaración de inconstitucionalidad de la Segunda
Cuarta y Quinta Disposiciones Transitorias surte efectos a patir del día siguiente de la
publicación de la presente sentencia.
184. En el caso del resto de disposiciones que resultan inconstitucionales, el

Tribunal Constitucional debe disponer una vacatio sententiae por un lapso de 6 meses
contados a partir de la publicación de la presente sentencia en el diario oficial, plazo que
una vez vencido ocasionará que la declaratoria de inconstitucionalidad de las mismas,
surta todos sus efectos, siendo expulsadas del ordenamiento jurídico. Dicho lapso
permitirá que el legislador regule la respectiva organización de la jurisdicción militar.
185. Cabe precisar que la mencionada vacatio sententiae (6 meses), no implica

que se deba esperar a que transcurra este lapso de tiempo en su totalidad, sino que,
atendiendo a sus atribuciones constitucionales, el Legislador pueda expedir la respectiva
regulación incluso durante los primeros meses de tal período.
186. Finalmente, es necesario tener en cuenta que, tal como lo ha sostenido este
Colegiado en anterior oportunidad, “la organización y funcionamiento de representantes
del Ministerio Público para que ejerzan sus atribuciones en el ámbito de la jurisdicción
militar no requiere inexorablemente del dictado de legislación ad hoc”.46
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que

le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda de inconstitucionalidad de autos,
en consecuencia, inconstitucionales las disposiciones de la Ley Nº 28665, de
organización, funciones y competencia de la jurisdicción especializada en materia penal
militar policial, que a continuación se mencionan:
a) Inconstitucional el extremo del artículo 8, que establece lo siguiente: “las

disposiciones de la presente Ley, en aplicación del principio de primacía de la norma
específica”; quedando redactado del siguiente modo: “La Corte Suprema de Justicia de
la República cuenta con una Sala Suprema Penal Militar Policial, sujeta a la
Constitución Política, la Ley Orgánica del Poder Judicial”.
b) Inconstitucional, en parte, el artículo 30 de la Ley Orgánica del Poder

Judicial, modificado por la Cuarta Disposición Modificatoria y Derogatoria de la Ley
Nº 28665, en el extremo que establece: “cuya conformación y Presidencia, se regulan en
la Ley de Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en
Materia Penal Militar Policial”, quedando redactado del siguiente modo: “El trabajo
jurisdiccional en materia Penal Militar Policial es realizado a través de la Sala Suprema
Penal Militar Policial”.
c) Inconstitucional el extremo de la Sexta Disposición Complementaria que

establece: “la misma que, previa aprobación por la Sala Suprema Penal Militar Policial,
es remitida al Poder Ejecutivo para que en el plazo de diez (10) días contados desde su
recepción proceda a aprobarla mediante Decreto Supremo”, quedando redactado del
siguiente modo: “La Sala Suprema Penal Militar Policial, a más tardar dentro de los
cinco (5) días calendario de instalada, procede a designar a la Comisión encargada de
elaborar, en el plazo de ciento veinte (120) días calendario, la propuesta de Reglamento
de la presente Ley”.
d) Inconstitucional el extremo del inciso 1) del artículo 10 que establece: “del

Cuerpo Judicial Penal Militar Policial”, quedando redactado del siguiente modo: “La
Sala Suprema Penal Militar Policial está integrada por cinco (5) Vocales Supremos; tres
(3) con formación jurídico militar policial; los mismos que pasan a la situación de retiro
en la fecha de su nombramiento, con el grado militar o policial que ostenten; y dos (2)
Vocales provenientes de la jurisdicción ordinaria”.
e) Inconstitucional el inciso 2) del artículo 10.
f) Inconstitucional el inciso 3) del artículo 12.
g) Inconstitucionales los extremos del artículo 14 que establecen lo siguiente:

“del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial” y “para todos los efectos”, quedando
redactado del siguiente modo: “Al asumir el cargo de Vocal Supremo de la Sala
Suprema Penal Militar Policial, el magistrado adquiere la condición de Vocal de la
Corte Suprema de Justicia de la República, en concordancia con lo dispuesto en el
párrafo 10.1”.
h) Inconstitucionales el extremo del inciso 6) del artículo 9, que establece lo

siguiente “las cuestiones de competencias, en relación, con los delitos de función, así
como”, quedando redactado del siguiente modo: “Dirimir los conflictos sobre
atribuciones que se presenten entre órganos de esta jurisdicción especializada; en los
casos de cuestiones de competencias corresponde actuar como Vocal ponente a
cualquiera de los Vocales Supremos proveniente de la Jurisdicción Ordinaria”, y los
incisos 1), 2) y 3) del artículo 6.
i) Inconstitucionales el inciso 7) del artículo 9, el inciso 5) del artículo 17 y los

incisos 1), 2) y 3) del artículo 36.
j) Inconstitucional el inciso 7) del artículo 15.
k) Inconstitucionales el primer y segundo párrafo de la Primera Disposición

Complementaria.
I) Inconstitucional el inciso a) del apartado referido al Cuerpo Judicial Penal

Militar Policial del artículo XII del Título Preliminar en el extremo que establece lo
siguiente: “en la Junta Suprema de Fiscales del Ministerio Público”.
m) Inconstitucionales el inciso b) del apartado referido al Cuerpo Judicial Penal

Militar Policial del artículo XII del Título Preliminar en el extremo que establece lo
siguiente: “Oficiales Judiciales en situación militar o policial de actividad que se
desempeñan como”, quedando redactado del siguiente modo: “Los Vocales Superiores,
Territoriales, Jueces, Relatores y Secretarios de Sala y de Juzgado, de la Jurisdicción
Especializada en Materia Penal Militar Policial”, así como el cuarto párrafo del artículo
XII y el inciso 3) del artículo 81, este último en los extremos que establece lo siguiente
“en situación de actividad”.
n) Inconstitucional el inciso 1) del artículo 16, en el extremo que establece lo

siguiente: “del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial con grado militar o policial de
General de Brigada o equivalente en situación de actividad, en razón del nivel
jurisdiccional que ejercen”, quedando redactado del siguiente modo: “El Consejo
Superior está conformado por diez (10) Vocales Superiores”.
o) Inconstitucional el inciso 2) del artículo 24, en el extremo que establece lo

siguiente: “con grado militar o policial de Coronel o equivalente en situación de
actividad, en razón del nivel jurisdiccional que ejercen”, quedando redactado del
siguiente modo: “Cada Sala está conformada por tres (3) Vocales del Cuerpo Judicial
Penal Militar Policial; son nombrados por el Consejo Nacional de la Magistratura,
previo concurso público de méritos y evaluación personal; el que extiende el título
oficial que los acredita”.
p) Inconstitucional el artículo 31, en el extremo que establece lo siguiente: “del

Cuerpo Judicial Penal Militar Policial, con grado militar o policial de Teniente Coronel
o equivalente en situación de actividad, en razón del nivel jurisdiccional que ejercen”,
quedando redactado del siguiente modo: “Los Jueces Penales Militares Policiales son
nombrados por el Consejo Nacional de la Magistratura, previo concurso público de
méritos y evaluación personal; el que extiende el título oficial que los acredita”.
q) Inconstitucional la Cuarta Disposición Complementaria.

r) Inconstitucionales los incisos 1) y 2) del artículo 33, el inciso 1) del artículo
81, el inciso 5) del artículo 15, los artículos 23 y 28, los incisos 1) y 2) del artículo 5, y
la Sétima Disposición Complementaria.
s) Inconstitucional el inciso 1) del artículo 55 en el extremo que establece lo

siguiente: “entre los Fiscales Penales Militares Policiales, con el grado de General de
Brigada o equivalente en situación de actividad”, quedando redactado del siguiente
modo: “Los Fiscales Supremos Penales Militares Policiales son nombrados por el
Consejo Nacional de la Magistratura, previo concurso público de méritos y evaluación
personal; el que extiende la resolución de nombramiento y entrega el título oficial que lo
acredita”.
t) Inconstitucional el inciso 2) del artículo 55 que establece lo siguiente: “e

integrar el Cuerpo Fiscal Penal Militar Policial”, quedando redactado del siguiente
modo: “Para ser nombrado Fiscal Supremo Penal Militar Policial se requiere tener
necesariamente formación jurídico militar policial”.
u) Inconstitucional el inciso 2) del artículo 49 en los extremos que establecen lo

siguiente: “e integran el Cuerpo Fiscal Penal Militar Policial del Ministerio Público”, “a
sus órganos de control; conforme” y “a lo dispuesto en la presente Ley; esto último, en
aplicación del principio de supremacía de la norma específica”, quedando redactado del
siguiente modo: “Son nombrados por el Consejo Nacional de la Magistratura, se
encuentran sujetos a la Constitución y a la Ley Orgánica del Ministerio Público”.
v) Inconstitucional el artículo 53 en el extremo que establece lo siguiente: “con

excepción de lo previsto en la presente Ley, en aplicación del principio de supremacía
de la norma específica”, quedando redactado del siguiente modo: “Los Fiscales Penales
Militares Policiales se rigen conforme a las disposiciones emanadas de los órganos de
gestión contemplados en la Ley Orgánica del Ministerio Público”.
w) Inconstitucionales el inciso 2) del artículo 56, los incisos 1), 2) y 4) del

artículo 82, así como el último párrafo del artículo XII del Título Preliminar y el
apartado 8 del inciso 1) del artículo 56.
x) Inconstitucional el inciso 1) del artículo 49.
y) Inconstitucionales el inciso 3) del artículo 57, los incisos 3) y 4) del artículo

58, el inciso 2) del artículo 59, el inciso 1) del artículo 60, el inciso 2) del artículo 61, el
inciso 1) del artículo 62, el inciso 2) del artículo 63, y el inciso 3) del artículo 82, en
cuanto establecen lo siguiente: “en situación de actividad”.
z) Inconstitucional el inciso b) del apartado referido al Cuerpo Fiscal Penal

Militar Policial del artículo XII del Título Preliminar en los extremos que establecen lo
siguiente: “Oficiales” y “en situación militar o policial de actividad”, quedando
redactado del siguiente modo: “Los Fiscales que se desempeñan como Fiscales
Superiores, Territoriales, ante Juzgados, y los adjuntos, que actúan ante las diferentes
instancias de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial”.
aa) Inconstitucionales la Segunda Disposición Transitoria que crea la Junta
Transitoria, Calificadora y Designadora, así como la Cuarta y Quinta Disposición
Transitoria.
2. Declarar que el inciso 1) del artículo 9) debe ser interpretado conforme a lo

expuesto en los Fundamentos 54 a 58 de la presente sentencia.
3. Declarar infundada la demanda en los extremos en que se cuestionan el

artículo I, el inciso 1) del artículo 1, los incisos 3) y 4) del artículo 15 y el artículo 80 de
la Ley Nº 28665.
4. Declarar que forma parte del fallo lo expuesto en el Fundamento Nº 2 de la

presente sentencia.
5. Disponer que la declaración de inconstitucionalidad de la Segunda, Cuarta y

Quinta Disposición Transitoria de la Ley Nº 28665 surte efectos al día siguiente de la
publicación de la presente sentencia.
6. Disponer, respecto del resto de normas declaradas inconstitucionales, una

vacatio sententiae por un lapso de 6 meses contados a partir de la publicación de la
presente sentencia, plazo que una vez vencido ocasionará que la declaratoria de
inconstitucionalidad surta todos sus efectos, eliminándose del ordenamiento jurídico
tales disposiciones legales.
7. Declarar que el Ministerio Público puede ejercer las atribuciones que señala
su Ley Orgánica para designar los fiscales con formación especializada que actúen ante
la jurisdicción militar policial.
SS.
GARCÍA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
Declaran infundada demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el

artículo 22 de la Ley Nº 28274, Ley de incentivos para la
integración y conformación de regiones
SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL
PERÚ
DEL 18 DE NOVIEMBRE DE 2005
Publicado: 26-04-2006)
Yehude Simon Munaro, en representación del Consejo Regional del Gobierno

Regional de Lambayeque, c/. Congreso de la República
Síntesis
Se rechaza la inconstitucionalidad de la norma que permite la unificación de
departamentos contiguos en macro regiones (artículo 22 de la Ley Nº 28274).
Magistrados firmantes
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
EXPEDIENTE Nº 0028-2005-PI/TC
LAMBAYEQUE
CONSEJO DEL GOBIERNO REGIONAL DE LAMBAYEQUE
En Lima, a los 18 días del mes de noviembre de 2005, el Tribunal

Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados
Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y
Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Yehude Simon Munaro, en

representación del Consejo Regional del Gobierno Regional de Lambayeque, contra el
artículo 22 de la Ley Nº 28274.
II. DATOS GENERALES
- Violación constitucional invocada

La demanda de inconstitucionalidad promovida por Yehude Simon Munaro se
encuentra dirigida contra el Congreso de la República.
El acto lesivo denunciado, supuestamente fue producido con la dación del

artículo 22 de la Ley Nº 28274, Ley de Incentivos para la Integración y Conformación
de Regiones, promulgada el 8 de julio del 2004.
* Petitorio constitucional
El demandante alega que el artículo 22 de la Ley Nº 28274 restringe el contenido
previsto en el artículo 190 de la Constitución, respecto a la integración de regiones, y
afecta lo desarrollado en el artículo 31 de la Constitución respecto al referéndum.
Además, considera que se vulneran los derechos a la igualdad (artículo 2, inciso 2, de la
Constitución) y al voto (artículo 31 de la Constitución), así como los principios
democráticos del Estado constitucional de derecho (artículo 3 de la Constitución).
Alegando tales actos vulneratorios, solicitan que:
- Se elimine la primera parte del artículo 22 de la ley impugnada, declarando que

cuando la consulta involucre a más de dos circunscripciones, la región quede
conformada si al menos dos de ellas alcanzan la votación favorable, siempre y cuando
exista entre ellas contigüidad y colindancia territorial.
- Se señale que la opción ganadora de la consulta popular a realizarse el día 30

de octubre de 2005 será aquélla que alcance el cincuenta por ciento de los votos, sin
contarse los nulos y blancos.
- Se formule una ‘sentencia interpretativa y creativa’ respecto a la defensa de la

decisión de ciudadanos de las poblaciones departamentales que en el referéndum se
pronuncien en sentido afirmativo por la propuesta de que su departamento integre y
conforme región con otras circunscripciones departamentales contiguas y colindantes
que hayan igualmente votado por integrarse con aquélla, independientemente de que
otra u otras circunscripciones departamentales que fueron a la convocatoria popular
rechacen la propuesta.
III. NORMA SUJETA A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
LEY Nº 28274
Ley de incentivos para la integración y conformación de regiones
Artículo 22.- Definición de Incentivos

Es aprobada la propuesta de conformación de Regiones cuando mediante el
referéndum alcanza un resultado favorable de cincuenta por ciento (50%) más uno de
los votantes que efectivamente acudieron a votar en la consulta, de cada circunscripción.
El Jurado Nacional de Elecciones comunica los resultados oficiales al Poder Ejecutivo a
efectos de que proponga las iniciativas legislativas correspondientes, de conformidad
con el inciso 7) del artículo 102 de la Constitución Política.
IV. ANTECEDENTES
A. Demanda
Con fecha 28 de octubre de 2005, don Yehude Simon Munaro, en representación

del Consejo Regional del Gobierno Regional de Lambayeque, presenta demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 22 de la Ley Nº 28274.
El recurrente alega los siguientes fundamentos de hecho y derecho:
* Que, la primera parte de la norma es restrictiva de los derechos de los

ciudadanos y colectividades del Perú, pues su aplicación colisiona con el marco
constitucional dispuesto por el tercer párrafo del artículo 190 de la Constitución,
modificado por la Ley Nº 27680, marco que está desarrollado en el artículo 29 de la Ley
Nº 27783, Ley de Bases de la Descentralización, en virtud de que la norma impugnada
constituye un serio retroceso al proceso de descentralización en que está inmerso
nuestro país.
* Que, la norma cuestionada omite seguir el lineamiento constitucional del

acotado artículo 190 de la Constitución, ya que la integración de departamentos, en la
concepción de la descentralización, en tanto política permanente de Estado de carácter
obligatorio y con efecto vinculante sobre toda la nación, constituye el mecanismo a
través del cual se logrará el objetivo fundamental de alcanzar el desarrollo integral,
armónico y sostenible del país. Vale decir que la cuestionada disposición legal no se
subordina al principio original de la creación de la región, que es el mandato taxativo de
que son las poblaciones de dos circunscripciones departamentales quienes pueden
formar una región, siendo adjetivo si otras circunscripciones consideradas en los
antecedentes de la propuesta final, se pronuncien desfavorablemente.
* Que, no es aceptable lo señalado en los Oficios Nº 3036-2005-SG/JNE y Nº

3037-2005-SG/JNE, a través de los cuales el Jurado Nacional de Elecciones señaló que
el artículo 22 de la Ley Nº 28274 contendría una manera específica de regular el tema
del cómputo de los votos para el caso del referéndum para la conformación de regiones,
toda vez que dicha interpretación afectaría las disposiciones de la Ley Nº 26859, Ley
Orgánica de Elecciones, y de la Ley Nº 26300, Ley de Derecho de Participación y
Control Ciudadanos (norma especial en materia de referéndum, por lo que es la norma
más apropiada para regular el artículo 31 de la Constitución), las cuales excluyen del
cómputo a los votos nulos y blancos. Es más, la ley cuestionada únicamente establece la
conformación de una región cuando la propuesta alcanza un resultado favorable de
cincuenta por ciento más uno de los votantes que efectivamente acudieron a votar en la
consulta, de cada circunscripción, sin hacer referencia respecto a cómo se realizará tal
cómputo; es decir, no explica si el cómputo incluye o excluye los votos nulos o en
blanco.
Con fecha 9 de noviembre de 2005, don Jorge Campana Ríos se apersona al

presente proceso en calidad de apoderado del Congreso de la República, en mérito del
Acuerdo de Mesa Nº 040-2005-2006-MESA/CR, del 5 de octubre de 2005, para
solicitar que se declare infundada la demanda de inconstitucionalidad promovida,
sosteniendo que el artículo 22 de la Ley Nº 28274 no contraviene la Constitución.
El demandado aduce los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
* Que, a su entender, el demandante pretende la inconstitucionalidad de la norma

impugnada tomando como base una interpretación equivocada del mandato
constitucional contemplado en el artículo 190 de la Constitución.
* Que no puede suscribirse lo dicho por el actor en el sentido de que considera

como adjetivo el que otras circunscripciones consideradas en la propuesta inicial se
pronuncien desfavorablemente. Cuando al ciudadano se le pide que exprese su voto por
la confirmación de una región, este espacio territorial no tiene partes sustanciales y
partes adjetivas.
* Que, por especialidad, la forma de cómputo de la votación que se realice debe
seguir lo dispuesto por la norma impugnada. Además, la Constitución no exige ni deja
entrever la eficacia de los votos nulos o blancos.
A partir de los argumentos vertidos tanto por los demandantes como por el
demandado, este Colegiado considera conveniente centrar el análisis de
constitucionalidad en los siguientes aspectos:
* ¿Es constitucional la forma en que se ha planteado el referéndum, aceptándose

tan sólo la unión o no de más de dos regiones, aun cuando haya, por lo menos, dos de
ellas contiguas que deseen coligarse?
* ¿Se deben aceptar los votos nulos y blancos en el escrutinio que se realice?
VI. FUNDAMENTOS
1. El artículo 75 del Código Procesal Constitucional empieza especificando la

finalidad del proceso de inconstitucionalidad como proceso objetivo, señalando que no
es otra que la de defender a la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía
normativa.
Con ello se quiere expresar que el fin del proceso es garantizar la condición de la
Constitución como norma suprema y, por lo tanto, como aquella norma que presta el
fundamento de validez de la legislación de inferior jerarquía. En ese sentido, en el seno
del proceso de inconstitucionalidad se confía al Tribunal Constitucional verificar si el
legislador cumplió o no con observar a aquellos límites impuestos por la Constitución
en un tema tan complicado como es la descentralización.
Ese control supone un juicio de compatibilidad abstracta entre dos normas de

diferente jerarquía, tal como nos proponemos analizar a través de dos ámbitos concretos
de la Ley Nº 28274, pero siempre tomando en cuenta que unos de los fines primordiales
de la Constitución, según lo señala el artículo 44, es promover el bienestar general que
se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación, y
hacia ello debe dirigirse cualquier norma de descentralización emitida por el Congreso
de la República.
§1. Sobre la forma de conformación de las regiones
2. Según se ha señalado, el demandante ha interpuesto la demanda aseverando

que la primera parte del texto expreso del artículo 22 de la Ley Nº 28274 omite seguir el
lineamiento constitucional del tercer párrafo del artículo 190 de la Constitución respecto
a la conformación de las regiones. Entonces, si dos departamentos llegasen a reunir las
condiciones para llegar a conformar una región, considera que la legislación no ha
previsto un sentido negativo de la posibilidad de realizar tal unión. Por tal motivo, sería
inadmisible impedir que las poblaciones de estos departamentos sean descalificadas
para unirse, tomando en cuenta la decisión de un tercero.
Pero, ¿existe vulneración alguna a la Norma Fundamental con una disposición
como la mostrada por la ley objeto de inconstitucionalidad? Para ello hay que tomar en
cuenta claramente lo que ha dispuesto la Constitución en su artículo 190:
“(...) Mediante referéndum podrán integrarse dos o más circunscripciones

departamentales contiguas para constituir una región, conforme a ley (...)”.
Entonces, lo que corresponde examinar a este Colegiado es si la norma

constitucional posibilita o no un referéndum del tipo del propuesto en la Ley Nº 28274,
o si ésta vulnera claramente lo propuesto en la Norma Fundamental.
3. Ante todo, lo que debe tomarse en cuenta es que la propuesta que se hace al
elector es el resultado de un acto político (el deseo de dos o más gobiernos regionales de
unirse), la misma que sólo adquiere validez gracias a una propuesta técnico-
administrativa, aprobada por el Consejo Nacional de Descentralización, de conformidad
con los artículos 16.1 y 18 de la Ley Nº 28274.
Lo que intenta el recurrente es la conformación de una región partiendo de las

expectativas de los ciudadanos, pero no en cuanto a la conformación de una propuesta
en conjunto, sino respecto a una conformación distinta a la planteada, con lo que se
estaría yendo en contra de la expresión popular para conformar una región por la cual
nunca se votó. De esta manera, no se estaría respetando lo que explica el artículo 176 de
la Constitución que a la letra dice que
“El sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la
expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean
reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación
directa (...)”.
Por tal razón, ahora la pregunta se reformula a fin de determinar si aceptar la

conformación de macrorregiones con la aprobación de dos o más de las regiones
actualmente existentes es la forma correcta de concretización de tal mandato
constitucional. Hay que recordar que la norma criticada exige la aprobación en cada
referéndum de ‘cada circunscripción’, lo cual obligaría a todas las regiones consultadas
a estar de acuerdo con la unificación propuesta.
4. Un referéndum puede ser considerado como una forma de encuesta general

sobre una cuestión de índole general que merece una respuesta concreta por parte de la
población. Es una votación oficial para asuntos especiales, donde la opinión del
electorado es solicitada para un tema específico. Es, como dice el artículo 37 de la Ley
Nº 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos,
“(...) el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la Constitución

en los temas normativos que se le consultan”.
Como ya se señaló, en el caso concreto de la unificación regional, el

constituyente previó la existencia de referéndum, lo cual redundará en beneficios de las
macrorregiones a ser formadas. Sólo así, como bien lo ha señalado este Colegiado en el
fundamento 3 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 0012-2003-AI/TC, el objetivo
primordial del proceso descentralizador no puede ser otro que el desarrollo integral del
país, pero siempre dentro de los límites que tal proceso involucra.
Por eso, es claro que la propia norma constitucional exige que el referéndum de
unificación pueda realizarse únicamente a través del desarrollo legislativo, el mismo que
ha sido efectivizado gracias a la Ley Nº 28274. Entonces, la reserva legal ha sido
plenamente reconocida, garantizada y aceptada.
Sobre la base de tal reserva legal, el órgano que tiene la capacidad para
determinar cuál es la opción válida para llevarse a cabo el referéndum es el Poder
Legislativo, y mal haría el Tribunal Constitucional en asumir funciones de tal índole. En
fin, lo que se ha realizado a través de la Ley Nº 28274 es, simplemente, cumplir con
legislar en una materia que es de su entera competencia.
5. En cuanto a la existencia de la norma adjetiva o sustantiva que impida que, si

de tres regiones o más sólo dos de ellos quisieran unirse por contigüidad, los restantes
puedan descalificar la viabilidad de conformar una región sostenible, es posible que este
argumento sea desestimado desde un principio, por cuanto, si nos remitimos a la
Constitución, si el ciudadano vota para conformar una determinada región, no debería
conformarse otra, con lo cual no habría un sufragio transparente.
Además, las elecciones que se realizan en el caso de la conformación de las

regiones requieren requisitos tales que sólo a través de su cumplimiento se puede
proceder a convocar las elecciones. Así, el artículo 18 de la Ley Nº 28274, referido al
expediente técnico, señala lo siguiente:
“Las propuestas para la conformación de Regiones requieren de la presentación

de un Expediente Técnico que contendrá la fundamentación de la viabilidad de la
Región que se propone, sustentado, como mínimo, en los siguientes criterios: a)
Acondicionamiento territorial. b) Integración vial y de comunicaciones. c) Integración
energética. d) Competitividad y especialización. e) Criterios poblacionales. f) Capacidad
de articulaciones entre los centros urbanos y sus entornos rurales. g) Presencia de
Universidades. h) Base tributaria. i) Índice de desarrollo humano y potencialidades. j)
Las reglas fiscales establecidas en el artículo 4 de la Ley de Responsabilidad y
Transparencia Fiscal y la Ley de Descentralización Fiscal”.
Entonces, hay que tener en cuenta para la conformación de las regiones una serie
de condiciones que deben cumplirse necesariamente para una integración y la
posibilidad de dichas regiones, máxime si deberán compartir una serie de beneficios que
serán utilizados al máximo, gracias a una serie de recursos.
6. En conclusión, es claro que cuando se convoca a elecciones para la

conformación de las nuevas regiones (macrorregiones), y, de esta forma, coadyuvar al
proceso descentralista en que está inmerso el país, el ciudadano lo hace con la firme
convicción de responder a un planteamiento respecto a una propuesta de unificación de
las actuales regiones.
Pero la proposición sometida a escrutinio popular es única, indisoluble, singular

e indivisible. Tan solo se podrá aceptar o rechazar la propuesta total presentada a los
electores, pues sólo así se estará cumpliendo lo dispuesto por el artículo 176 de la
Constitución.
A los ciudadanos se les presenta una oferta de unificación con determinadas

características y que se encuentra sustentada plenamente en un expediente técnico, tal
como se ha podido observar; por lo tanto, es inadmisible que se pueda llegar a aceptar
que se cambie su voto por uno no realizado por ellos. Distinto sería el caso en que se
diese a la persona la oportunidad de elegir entre que su región se juntase solamente con
la región contigua o unirse con el resto de regiones propuestas. Pero como esto no ha
sido preguntado a los electores en el referéndum al cual fueron sometidos, entonces ello
no puede ser admisible desde el punto de vista jurídico.
Así la demanda debe ser declarada infundada en este extremo, al no vulnerarse

norma alguna de la Constitución, sino más bien cumpliendo con lo exigida, por una de
ellas.
§2. Sobre la contabilización de los votos
7. La segunda gran cuestión planteada por el recurrente es el hecho de la

incorporación de los votos nulos o blancos en el cómputo final del referéndum. Según lo
plantea, este hecho desvirtúa lo desarrollado por la Constitución.
Partiendo de lo señalado por el artículo 31 de la Norma Fundamental que dice

que
“Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante

referéndum (...)”,
en el siguiente artículo (32, inciso 4), se clarifica más la cuestión cuando se

sostiene que:
“Pueden ser sometidas a referéndum: (...) Las materias relativas al proceso de

descentralización”.
Pero, ¿de qué forma se están viendo afectadas estas disposiciones

constitucionales con la fórmula de referéndum planteada para el caso de unificación de
regiones prevista en la Ley Nº 28274? Veamos.
8. Según la Ley Nº 26300, en su artículo 39, cuando explica el tema de

referéndum, señala con claridad qué ésta se realizará para el caso de la
descentralización, según lo dispuesto por el inciso d), de la siguiente forma:
“Procede el referéndum en los siguientes casos: (...) En las materias a que se

refiere el artículo 190 de La Constitución, según ley especial”.
Es decir, que si bien la Ley Nº 26300 es la que expone con mayor claridad la
forma en que debe realizarse un referéndum (sobre todo en su artículo 42, según el cual
no se toma en cuenta para el escrutinio, los votos nulos o en blanco), queda claro que ha
remitido el tema de descentralización a una ley especial. Esta ley especial es la Nº
28274.
Por las razones expuestas, queda claro que no puede aceptarse la utilización los
parámetros brindados por la Ley Nº 26300 respecto a la contabilización de los votos
nulos o blancos, toda vez que la Nº 28274 tiene reglas propias y está aceptada su
especialidad en la materia.
9. También alega el recurrente que no han aplicado los criterios vertidos por la
Ley Nº 26859, Ley Orgánica de Elecciones, en la cual también se hace un desarrollo del
tema del referéndum. En esta norma se ha señalado a través del artículo 314 que
“Para el cómputo del sufragio no se toman en cuenta los votos nulos ni los votos
en blanco”.
Sin embargo, la mencionada ley solamente expone criterios generales respecto al

escrutinio de los votos, con una clara incidencia, antes que en un referéndum, en las
elecciones generales, regionales y municipales. Por eso, el desarrollo especial de la Ley
Nº 28274 no puede ser desconocido sobre la base de lo expuesto en la aludida Ley Nº
26859.
En síntesis, con el método utilizado por la Ley Nº 28274 no se ha vulnerado de

forma alguna lo previsto en los artículos 31 o 32, inciso 4) de la Constitución, ni
tampoco ha desvirtuado el desarrollo establecido, a través de un bloque de
constitucionalidad, en la Ley Nº 26300 o en la Ley Nº 26859. Sobre la base de la
especialidad establecida por estas mismas normas, el legislador ha podido establecer la
fórmula de escrutinio de los votos que, a su entender, mejor corresponde con el
referéndum planteado.
10. De otro lado, también se argumenta en la demanda que, en realidad, el

artículo 22 no contiene un dispositivo de naturaleza electoral, sino que es uno de
descentralización propiamente, motivo por lo cual no pueden aplicarse sus criterios al
referéndum que se realice, sino más bien las pautas previstas en el artículo 42 de la
nombrada Ley Nº 26300, por ser éstas las únicas que realmente están referidas el tema
del referéndum regional. Supuestamente, lo que correspondería a este Colegiado,
simplemente, es interpretar correctamente las normas en juego, estableciéndose que no
es válido contabilizar los votos nulos o blancos para el caso de este tipo de elecciones.
Sin embargo, ha quedado establecido, supra, que la ley materia de la presente

inconstitucionalidad tiene un carácter electoral plenamente establecido, y que está
acorde con lo expuesto en la Ley Nº 26300, razón que nos motiva a desestimar el
pedido realizado por el peticionante en este aspecto, declarándose la demanda infundada
en este aspecto, por no estar afectándose dispositivo alguno de la Constitución.
11. Asimismo, se ha solicitado a este Tribunal que se manifieste sobre la forma

en que debieron contabilizarse los votos en la consulta que fuera realizada el 30 de
octubre de 2005, pero tomando en cuenta que la audiencia programada para esta causa
fuera realizada el 18 de noviembre, no es posible pronunciarse sobre este extremo.
Es más, se debe señalar que las decisiones en el ámbito electoral corresponden

exclusivamente al Jurado Nacional de Elecciones, sobre todo en el tema del resultado
del referéndum, según lo establece con claridad el artículo 178, inciso 5), de la
Constitución. Por estas razones, resulta improcedente pronunciarse sobre este extremo.

HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda planteada con relación a la forma de

conformación de las regiones y la manera de contabilizar los votos. Asimismo, declarar
IMPROCEDENTE respecto al modo en que se debió realizar el escrutinio del
referéndum realizado el 30 de octubre de 2005.
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

Nº 27971 (Ley que faculta el nombramiento de profesores
aprobados en Concurso Público autorizado por Ley Nº 27491)
Expediente Nº 047-2004-Al-TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL EXP. Nº 047-
2004-Al-TC
SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL
(Publicado: 13-05-2006)
Del 24 de abril de 2006
José Claver Nina-Quispe Hernández, en representación del Gobierno Regional de San

Martín (demandante) contra el Congreso de la República (demandado)
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don José Claver Nina-Quispe

Hernández, en representación del Gobierno Regional de San Martín, contra la Ley Nº
27971 (Ley que faculta el nombramiento de los profesores aprobados en el concurso
público autorizado por la Ley Nº 27971)
GARCÍA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
SUMARIO
I. Asunto
II. Datos generales
II. Normas sujetas a control de constitucionalidad
IV. Antecedentes
a. Demanda
b. Contestación de la demanda
V. Materias constitucionalmente relevantes
VI. Fundamentos
§ 1. Delimitación del petitorio

§ 2. Consideraciones previas sobre el sistema de fuentes diseñado por la
Constitución
2.1. La Constitución como fuente de derecho y el sistema de fuentes del derecho

peruano
2.1.1. La Constitución y las fuentes del derecho
2.1.1.1. La Constitución como norma jurídica

2.1.1.2. La Constitución como fuente de derecho
2.1.1.3. La Constitución como fuente de fuentes
2.1.2. La Constitución como fuente de derecho: modo de producción jurídica

2.1.3. Las fuentes de derecho reguladas por la Constitución: modos de
producción jurídica
2.1.3.1. Fuentes normativas o formas normativas
2.1.3.1.1. Fuentes normativas o formas normativas con rango de ley
2.1.3.1.1.1. Las leyes

2.1.3.1.1.2. Resoluciones legislativas
2.1.3.1.1.3. Tratados
2.1.3.1.1.4. Reglamento del Congreso
2.1.3.1.1.5. Decretos legislativos
2.1.3.1.1.6. Decretos de urgencia
2.1.3.1.1.7. Las Ordenanzas regionales
2.1.3.1.1.8. Las Ordenanzas municipales
2.1.3.1.2. Fuentes normativas con rango distinto a la ley
2.1.3.2. La jurisprudencia
2.1.3.3. La ostumbre(*)NOTA SPIJ
2.1.3.4. Los principios generales del derecho
2.1.3.5. El contrato (autonomía de la voluntad)
2.1.3.6. La doctrina
2.2. Principios de ordenación del sistema de fuentes
2.2.1. La normatividad sistémica y la coherencia normativa
2.2.1.1. Principios que resuelven las antinomias
2.2.1.1.2. Clasificación de las antinomias

2.2.1.1.3. Las consecuencias contradictorias
2.2.1.1.4. Principios aplicables para la resolución de antinomias
2.2.1.2. El principio de jerarquía

2.2.1.3. El principio de competencia
2.2.2. La plenitud jurídica
2.2.2.1. Las reglas de aseguramiento de la plenitud jurídica

2.2.2.1. La conexión jurídica de la plenitud jurídica
§3. Parámetro de control y escrutinio de constitucionalidad de la Ley Nº 27971

por violación del artículo 103 de la Constitución
3.1. Alegatos del Gobierno Regional de San Martín

3.2. Alegatos del Congreso de la República
3.3. Apreciaciones del Tribunal Constitucional
3.3.1. El artículo 103 de la Constitución como parámetro de control y la

realización del escrutinio bajo el principio de jerarquía normativa
3.3.2. Constitución y derogación de las leyes por desuetudo
3.3.3. Vigencia de la ley y derogación tácita
3.3.4. El cese de vigencia de una norma por vencimiento de su plazo
§4. Control de constitucionalidad de la Ley Nº 27971 por violación de la

autonomía de los gobiernos regionales

4.3. Apreciación del Tribunal Constitucional
4.3.1. Requisitos de aplicación del criterio “ley posterior deroga ley anterior”
para resolver una antinomia entre normas de similar jerarquía
4.3.2. El reparto competencial entre gobierno nacional y gobiernos regionales

tras la entrada en vigencia de la Ley de Reforma Constitucional Nº 27680
4.3.2.1. La república del Perú como Estado unitario y descentralizado
4.3.2.2. El Estado regional y pluralidad de subsistemas normativos
4.3.2.3. Relación entre las fuentes de los subsistemas normativos del Estado
regional y el principio de competencia
4.3.2.4. Principio de competencia e infracción indirecta de la Constitución
4.3.2.5. Infracción indirecta de la Constitución y bloque de constitucionalidad
4.3.3. Reparto constitucional en materia en nombramiento de profesores de

colegios estatales
4.3.3.1. Reparto competencial entre gobierno nacional y gobiernos regionales en

materia de educación
4.3.3.2. La Ley Nº 27971 y proceso de nombramiento de los profesores que

ganaron el concurso público realizado al amparo de la Ley Nº 27491
IV. Fallo
EXP. Nº 0047-2004-AI/TC
LIMA
GOBIERNO REGIONAL DE SAN MARTÍN
En Lima, a los 24 días del mes de abril de 2006, el Tribunal Constitucional en

sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados García Toma,
Presidente; Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y
Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don José Claver Nina-Quispe

Hernández, en representación del Gobierno Regional de San Martín, contra la Ley Nº
27971, publicada el 23 de mayo de 2003 en el Diario Oficial El Peruano.
II. DATOS GENERALES
Demandante : José Claver Nina-Quispe Hernández, en

representación
del Gobierno Regional de San Martín.
Norma sometida a control : La Ley Nº 27971, que faculta el nombramiento de

los
profesores aprobados en el Concurso Público
autorizado
por Ley Nº 27491.
Bienes constitucionales cuya afectación se alega:
a. Principio de irretroactividad de la ley, previsto en el artículo 103 de la

Constitución.
b. Autonomía regional en materia educativa, garantizada por los artículos 16 y

191 de la Constitución.
Petitorio
Que se declare la inconstitucionalidad de la Ley Nº 27971, que faculta al

Ministerio de Educación para asignar las plazas obtenidas de acuerdo al Concurso
Público convocado conforme a la Ley Nº 27491.
III. NORMAS SUJETAS A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Se ha impugnado la inconstitucionalidad de la Ley Nº 27971, Ley que faculta el

nombramiento de los profesores aprobados en el Concurso Público autorizado por la
Ley Nº 27491. Las disposiciones que la integran son:
“Artículo 1.- Objeto

Autorízase al Ministerio de Educación la continuación del proceso de
nombramiento de los profesores con título pedagógico, en las plazas vacantes
presupuestadas y de acuerdo a un riguroso orden de méritos, entre los que obtuvieron
calificación aprobatoria en el concurso público autorizado por la Ley Nº 27491.
Artículo 2.- De las plazas vacantes

El nombramiento a que hace referencia el artículo precedente se efectuará en las
plazas docentes establecidas como orgánicas por la Ley Nº 27491, que no llegaron a ser
cubiertas en el concurso público respectivo, así como en las plazas vacantes no
reportadas y en las generadas por reasignación, cese, promoción y separación definitiva
del servicio, identificadas a la fecha de vigencia de la presente Ley.
Artículo 3.- De la validez del cambio de jurisdicción

Los profesores que se encuentren comprendidos en el artículo 1 de la presente
Ley, podrán ser nombrados en las plazas de los centros y programas educativos de su
misma o diferente jurisdicción a la del órgano intermedio en que originalmente
postularon.
Artículo 4.- De las especialidades

Los profesores cuyo título pedagógico comprenda dos especialidades, o posean
dos títulos pedagógicos, podrán ser nombrados en cualquiera de las especialidades o
títulos acreditados.
Artículo 5.- Del cambio de modalidad

Si la especialidad del título pedagógico lo permite, el profesor podrá ser
nombrado en una modalidad educativa diferente a la que postuló en el concurso público
referido en el artículo 1 de la presente Ley.
Artículo 6.- De los Institutos y Escuelas Superiores y de la Educación Técnica

Sin perjuicio de lo establecido en los artículos precedentes, en el caso de los
Institutos y Escuelas Superiores, así como en las especialidades de las áreas técnicas de
Educación Secundaria y de la Modalidad de Educación Ocupacional, podrán ser
nombrados los profesionales de las especialidades correspondientes, con título
universitario que acrediten tener como mínimo cinco años de servicio en la especialidad
requerida.
Artículo 7.- De la reglamentación

El Ministerio de Educación queda encargado de la reglamentación en un plazo
no mayor de 30 (treinta) días calendario contados a partir de la vigencia de la presente
Ley, para que dicte las normas reglamentarias que permitan su cumplimiento.
Artículo 8.- De la derogación

Deróguense y/o déjense sin efecto las disposiciones legales o administrativas
que se opongan a la presente Ley”.
IV. ANTECEDENTES
A. Demanda
Con fecha 23 de noviembre de 2004, el Gobierno Regional de San Martín

interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 27971 (publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 23 de mayo de 2003), que faculta el nombramiento de los
profesores aprobados en el Concurso Público autorizado por la Ley Nº 27491.
Sostiene que la Ley Nº 27491 (publicada el 29 de junio de 2001, a la que, a su

vez, hace alusión la ley impugnada) tenía un plazo de ejecución de 60 días, el cual
venció, por lo que habría caído en desuso y, por ende, habría perdido vigencia. Refiere
que la ley impugnada al disponer, mediante su artículo 1, que se ejecute la Ley Nº
27491, viola el artículo 103 de la Constitución, puesto que estaría retrotrayendo sus
efectos hacia el momento en que la Ley Nº 27491 perdió vigencia, esto es, a los 60 días
siguientes a su publicación en el Diario Oficial El Peruano.
De otro lado, refiere que la ley impugnada vulnera la autonomía regional en los
ámbitos político y administrativo, por cuanto considera que, de acuerdo al artículo 191
de la Constitución, y los artículos 46 y 47, literal a), de la Ley Orgánica de Gobiernos
Regionales, es de competencia exclusiva de los gobiernos regionales el nombramiento
de los maestros en sus respectivas plazas. Añade que dentro de las competencias
exclusivas del gobierno nacional, estipuladas en el artículo 26 de la Ley Nº 27783, Ley
de Bases de la Descentralización, no se contempla la de nombrar al personal de las
regiones, entre ellas, la de la Región San Martín.
Asimismo, argumenta que de acuerdo al artículo 27, numerales 1 y 2 de Ley

Orgánica de Gobiernos Regionales, las competencias y funciones sectoriales han sido
transferidas a los gobiernos regionales. Además, señala que la ley impugnada desconoce
el principio de subsidiariedad que rige la descentralización, previsto en el artículo 4 de
la Ley de Bases de la Descentralización.
El Congreso de la República contesta la demanda el 19 de enero de 2005,

solicitando que se la declare infundada, alegando que la derogación por desuso no existe
en nuestro ordenamiento jurídico; asimismo, aduce que la Ley Nº 27491 fue derogada
por la ley impugnada, de modo que no tiene efectos retroactivos. Refiere que la
controversia presentada no es de naturaleza constitucional, sino que se resuelve
aplicando los criterios para resolver antinomias entre normas de la misma jerarquía, esto
es, ley posterior deroga la anterior y ley especial deroga ley general.
Con relación a la vulneración de la autonomía regional alegada, sostiene que el

Estado peruano es uno unitario y descentralizado, en el que se ha previsto de manera
enunciativa las competencias de los gobiernos locales y regionales; y que la autonomía
con la que estos gobiernos cuentan, como lo ha subrayado el Tribunal Constitucional, no
es sinónimo de autarquía. Asimismo, refiere que el propósito de la ley cuestionada es
que sea el gobierno nacional el encargado de nombrar a los profesores de los colegios
nacionales en sus respectivas plazas; que es competencia del Congreso establecer,
dentro del ámbito de la Constitución, las demás competencias delegables a los
gobiernos regionales; y que la competencia en materia educativa que se ha asignado a
favor del gobierno nacional, es un mandato que debe ser acatado por los gobiernos
regionales.
Finalmente, con relación al artículo 26 de la Ley de Bases de Descentralización,

que según los demandantes no habría contemplado como competencia exclusiva del
gobierno nacional el nombramiento del personal de los gobiernos regionales, expresa
que las competencias allí previstas no son taxativas, pues pueden serle asignadas en
virtud de una ley.
1. Delimitación del petitorio.
2. Con carácter previo al análisis del presente caso desarrollará una serie de
consideraciones relacionadas al sistema de fuentes del derecho que diseña la
Constitución.
3. Diferenciación de los vicios que contendría la Ley Nº 27971. Al efecto, habrá

de determinarse:
a) Si la ley impugnada vulnera el principio de no retroactividad de las normas
contemplado en el artículo 103 de la Constitución de 1993. Para ello, a su vez, ha de
precisarse:
a.1. ¿Cuál es el parámetro de control y el principio con el cual se efectúa el

control de constitucionalidad cuando se alega una infracción directa de la Constitución?
b) Si la Ley Nº 27971, al disponer la continuación de un proceso iniciado al

amparo de la Ley Nº 27491, incurre en una aplicación retroactiva. Para ello se
dilucidará:
b.1. Si el no cumplimiento de la Ley Nº 27491 la puede derogar.

b.2. Si la Ley Nº 27971 derogó tácitamente a la Ley Nº 27491.
b.3. Si la Ley Nº 27491 fue derogada por vencimiento del plazo en ella
contemplado.
4. Si la expedición de la Ley Nº 27971 viola la autonomía de los gobiernos

regionales, al autorizar al Ministerio de Educación continuar con el proceso de
nombramiento de profesores de colegios estatales. Para ello, será preciso analizar, a su
vez:
a) Si la eventual colisión entre la Ley Nº 27971, la Ley de Bases de la

Descentralización y la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales se resuelve conforme a
los criterios de ley posterior deroga ley anterior y ley especial deroga ley general.
b) El reparto de competencias, en materia de educación, entre el gobierno

nacional y los gobiernos regionales, luego de la Reforma Constitucional del Capítulo
XIV de la Constitución. Para ello será preciso determinar:
b.1. Cuáles son las características de la configuración de la república del Perú

como un Estado unitario y descentralizado.
b.2 Cuál es la fisonomía del ordenamiento jurídico del Estado unitario y

descentralizado.
b.3. Cómo y cuándo opera el principio de competencia para solucionar las

antinomias entre los diversos subsistemas normativos del Estado unitario y
descentralizado.
b.4. Cuál es la importancia del principio de competencia para determinar una

infracción indirecta de la Constitución.
b.5 Cuál es y cómo está conformado el parámetro de control del proceso de

inconstitucionalidad cuando se alegue una infracción indirecta de la Constitución.
c) Cuál es el reparto constitucional (Constitución y bloque de constitucionalidad)

entre gobierno regional y gobierno nacional, en materia de nombramiento de profesores
de colegios estatales. Para ello, a su vez, será precisar, esclarecer:
c.1. Cuáles son las competencias en materia de nombramiento de profesores
contempladas en el bloque de constitucionalidad a favor del gobierno nacional y los
gobiernos regionales.
c.2. Si la Ley Nº 27971 dispuso que el nombramiento de profesores se realice al

margen del bloque de constitucionalidad en materia de nombramiento de profesores de
colegios estatales.
VI. FUNDAMENTOS
§1. Delimitación del petitorio
1. La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de la Ley

Nº 27971 (en adelante, “Ley impugnada”, “ley cuestionada” o simplemente “la Ley”),
expedida por el Congreso de la República. Las disposiciones de la Ley impugnada son:
“Artículo 1.- Objeto

Autorízase al Ministerio de Educación la continuación del proceso de
nombramiento de los profesores con título pedagógico, en las plazas vacantes
presupuestadas y de acuerdo a un riguroso orden de méritos, entre los que obtuvieron
calificación aprobatoria en el concurso público autorizado por la Ley Nº 27491.
Artículo 2.- De las plazas vacantes

del servicio, identificadas a la fecha de vigencia de la presente Ley.
Artículo 3.- De la validez del cambio de jurisdicción

Los profesores que se encuentren comprendidos en el artículo 1 de la presente
Ley, podrán ser nombrados en las plazas de los centros y programas educativos de su
misma o diferente jurisdicción a la del órgano intermedio en que originalmente
postularon.
Artículo 4.- De las especialidades

Los profesores cuyo título pedagógico comprenda dos especialidades, o posean
dos títulos pedagógicos, podrán ser nombrados en cualquiera de las especialidades o
títulos acreditados.
Artículo 5.- Del cambio de modalidad

Si la especialidad del título pedagógico lo permite, el profesor podrá ser
nombrado en una modalidad educativa diferente a la que postuló en el concurso público
referido en el artículo 1 de la presente Ley.
Artículo 6.- De los Institutos y Escuelas Superiores y de la Educación Técnica

Sin perjuicio de lo establecido en los artículos precedentes, en el caso de los
Institutos y Escuelas Superiores, así como en las especialidades de las áreas técnicas de
Educación Secundaria y de la Modalidad de Educación Ocupacional, podrán ser
nombrados los profesionales de las especialidades correspondientes, con título
universitario que acrediten tener como mínimo cinco años de servicio en la especialidad
requerida.
Artículo 7.- De la reglamentación

El Ministerio de Educación queda encargado de la reglamentación en un plazo
no mayor de 30 (treinta) días calendario contados a partir de la vigencia de la presente
Ley, para que dicte las normas reglamentarias que permitan su cumplimiento.
Artículo 8.- De la derogación

Deróguense y/o déjense sin efecto las disposiciones legales o administrativas
que se opongan a la presente Ley”.
2. Los motivos por los que a juicio del Gobierno Regional de San Martín debería
declararse la inconstitucionalidad de “la Ley” son dos:
a) En primer lugar, porque vulnera el artículo 103 de la Constitución Política del

Estado.
b) En segundo lugar, porque lesiona la autonomía de los gobiernos regionales

contemplada en el artículo 191 de la Constitución, misma que se habría vulnerado
porque, a su vez, se transgredieron los artículos 46 y 47, literal “a”, de la Ley Nº 27867,
Ley Orgánica de Gobiernos Regionales -en adelante LOGR-, así como el artículo 26 de
la Ley de Bases de Descentralización -en adelante LBD-, Ley Nº 27783.
3. Aun cuando en la demanda o, a su turno, en la contestación de ésta, las partes

no lo hayan expresado inequívocamente, se desprende que los motivos por los cuales se
impugna “la Ley” se refieren a dos modalidades distintas de infracción de la
Constitución. Así, cuando se cuestiona que ella habría violado el artículo 103 de la
Constitución, atribuyéndosele efectos retroactivos, se plantea a este Tribunal que
determine si existe un supuesto de infracción “directa” de la Constitución1, esto es, si
“la Ley” colisiona con el referido artículo 103 de la Norma Fundamental.
4. Es diferente el caso del segundo motivo impugnatorio, donde la

inconstitucionalidad alegada no se derivaría de un juicio de compatibilidad entre “la
Ley” y la Constitución únicamente sino de la vulneración de diversas disposiciones de
la LGR y la LBD, configurando, por tanto, un supuesto que el mismo artículo 75 del
Código Procesal Constitucional denomina como infracción “indirecta” de la
Constitución.
5. Como se verá luego, la diferencia entre uno y otro no es intrascendente.

Repercute en la determinación del parámetro de control y, a su vez, en los principios de
ordenación del sistema de fuentes con los cuales este Tribunal deberá de absolver y dar
una respuesta a la controversia constitucional planteada.
6. Por ello, con el objeto de que el hilo argumental resulte lo más claro posible,
el Tribunal se pronunciará sobre cada uno de los extremos de la controversia,
identificando en cada caso el parámetro de control que utilice. Antes, sin embargo, y
dados los tópicos relacionados con el sistema de fuentes, es preciso que este Tribunal
desarrolle el marco constitucional de las fuentes de derecho.
§ 2. Consideraciones previas sobre el sistema de fuentes que diseña la
Constitución
7. En el caso Sesenta y cuatro Congresistas de la República contra la Ley Nº

26285 (Exp. Nº 005-2003-AI/TC), el Tribunal Constitucional desarrolló algunas
consideraciones referidas al orden jurídico, a los principios de coherencia normativa, a
la jerarquía piramidal de las normas y a los principios constituyentes de la estructura
jerárquica de las normas. Complementando nuestra jurisprudencia, en esta oportunidad,
y a propósito del presente caso, que tiene que ver con el principio de competencia en el
sistema de fuentes, desarrollaremos, por un lado, el tema de la Constitución como fuente
de Derecho y el sistema de fuentes del Derecho que ella diseña2 y por otro, los
principios articuladores y ordenadores del sistema de fuentes.
2.1. La Constitución como fuente de derecho y el sistema de fuentes del derecho

peruano
2.1.1. La Constitución y las fuentes del derecho
8. Si bien el estudio y análisis del sistema de fuentes se desarrolla

principalmente desde la teoría del derecho, como afirma Enrique Álvarez Conde:
Hoy día parece comúnmente pacífico que la regulación de las fuentes del
Derecho se sitúe en el campo de la teoría de la Constitución3.
El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de comprobar la importancia y

utilidad del análisis y estudio del sistema de fuentes, sobre todo a partir de los diversos
procesos constitucionales resueltos desde el inicio de su funcionamiento; en particular,
los procesos de inconstitucionalidad.
El mismo Álvarez Conde justifica dicha postura argumentando que
(la) propia configuración de la Constitución como norma jurídica suprema

supone que ésta se convierte no sólo en auténtica fuente del Derecho, sino en la norma
delimitadora del sistema de fuentes4
En igual sentido, desde la Teoría del Derecho se ha afirmado que:
La incidencia de la Constitución en el sistema de fuentes es doble, porque doble

es su carácter de norma suprema y de norma que regula la producción normativa.5
Consiguientemente, tres son las consideraciones que debemos tener en cuenta

para abordar el tema en cuestión: la Constitución como norma jurídica, la Constitución
como fuente de Derecho y la Constitución como norma delimitadora del sistema de
fuentes.
2.1.1.1. La Constitución como norma jurídica
9. La Constitución, en la medida que contiene normas jurídicas, es fuente del

derecho. Como bien expone Francisco Balaguer Callejón,
la Constitución contiene las normas fundamentales que estructuran el sistema
jurídico y que actúan como parámetro de validez del resto de las normas6.
La Constitución es la norma de normas que disciplina los procesos de

producción del resto de las normas y, por tanto, la producción misma del orden
normativo estatal.
El reconocimiento de la Constitución como norma jurídica vinculante y

directamente aplicable constituye la premisa básica para que se erija como fuente de
Derecho y como fuente de fuentes. Si bien este Colegiado le ha reconocido la
Constitución7 el carácter de norma política, también ha tenido oportunidad de enfatizar
en varias oportunidades su carácter normativo y vinculante. Así, en el Caso Alberto
Borea Odría y más de 5000 ciudadanos, Exp. Nº 0014-2003-AI/TC, afirmó que:
(...) la Constitución es una norma jurídica. En efecto, si expresa la

autorrepresentación cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nación, una
vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posición
análoga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de
Derecho, el status de Poder Constituyente, es decir la representación del pueblo
políticamente soberano, lo asumirá la Constitución, que de esta forma pasará a
convertirse en la norma jurídicamente suprema.8
En igual sentido, en otro caso sostuvo que:
(La) Constitución Política de la República del Perú” ... toda ella posee fuerza
normativa (...)9
Con relación a la fuerza normativa y al contenido de la Constitución, se precisó

que:
La Constitución es un ordenamiento que posee fuerza normativa y vinculante;

por ende, la materia constitucional será toda la contenida en ella, y “lo constitucional”
derivará de su incorporación en la Constitución. Así lo ha entendido el Tribunal
Constitucional, a lo largo de su funcionamiento, en la resolución de los diferentes casos
que ha tenido oportunidad de conocer ..., donde ha evaluado vulneraciones a la
Constitución de la más diversa índole y en las cuales el único requisito para tal examen
consistía en que la controversia se fundara en una violación de algún principio, valor o
disposición de la Constitución.10
Pero el Tribunal Constitucional no sólo se ha referido a la Constitución como

norma jurídica, sino que recientemente lo ha hecho desde una perspectiva objetivo-
estructural y subjetivo institucional. Así:
La Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto

de vista objetivo-estructural (artículo 51), como desde el subjetivo-institucional
(artículos 38 y 45). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino
asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los derechos
fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-
derecho de dignidad humana (artículo 1 de la Constitución).
En consecuencia, pretender que la Constitución no puede ser interpretada, no
sólo negaría su condición de norma jurídica -en directa contravención de sus artículos
38, 45 y 51-, sino que desconocería las competencias inherentes del juez constitucional
como operador del Derecho, y sería tan absurdo como pretender que el juez ordinario se
encuentre impedido de interpretar la ley antes de aplicarla.11
2.1.1.2. La Constitución como fuente de Derecho
10. Con relación a la Constitución como fuente de nuestro “derecho nacional”12,

debe remarcarse que constituye el fundamento de todo el “orden jurídico” y la más
importante fuente normativa. Al respecto, la doctrina apunta que:
La Constitución es la fuente suprema dentro del ordenamiento, que conforma el

orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad.13
En cuanto norma suprema del ordenamiento, la Constitución prevalece sobre

todas las demás y en ese sentido condiciona el resto de las normas, por cuanto determina
la invalidez de aquellas que formal o materialmente contradigan las prescripciones
constitucionales.14
Es por ello que
La Constitución (...) termina convirtiéndose en el fundamento de validez de todo

el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra en vigencia,
cualquier producción normativa de los poderes públicos e, inclusive, los actos y
comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente,
no se trata sólo de una adhesión y apoyo que pueda ser medido o evaluado en el plano
de la moral o la ética, sino también de una exigencia de coherencia y conformidad de la
que es posible extraer consecuencias jurídicas. La infidelidad constitucional, en efecto,
acarrea la posibilidad de declarar la invalidez de toda norma o acto, cualquiera sea su
origen, según los alcances que el mismo ordenamiento constitucional haya previsto.15
2.1.1.3. La Constitución como fuente de fuentes
11. En cuanto a la consideración de que la Constitución es la “fuente de las

fuentes de derecho” y la que regula la producción normativa16 o disciplina los modos
de producción de las fuentes, Francisco Balaguer Callejón apunta que ésta es,
(...) además, la fuente que incorpora las normas fundacionales del ordenamiento
mismo, a partir de las cuales se determinara la legitimidad del resto de las normas del
sistema jurídico”.17
En igual sentido, se ha sostenido que
(...) la Constitución también incide en el sistema de fuentes en la medida en que

regula el proceso de producción jurídica atribuyendo poderes normativos a distintos
sujetos y asignando un valor específico a las normas creadas por éstos. Es decir, la
Constitución es la norma normarum del ordenamiento, aunque no todas las normas
sobre la producción jurídica están contenidas en ella.18
Por su parte, este Colegiado sobre el tema ha expresado que la Constitución:
(...) ostenta el máximo nivel normativo, por cuanto es obra del Poder
Constituyente; reconoce los derechos fundamentales del ser humano; contiene las reglas
básicas de convivencia social y política; además de crear y regular el proceso de
producción de las demás normas del sistema jurídico nacional. En efecto, la
Constitución no sólo es la norma jurídica suprema formal y estática, sino también
material y dinámica, por eso es la norma básica en la que se fundamentan las distintas
ramas del derecho, y la norma de unidad a la cual se integran. Es así que por su origen y
su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras
como se traduce tal diferencia es ubicándose en el vértice del ordenamiento jurídico.
Desde allí, la Constitución exige no sólo que no se cree legislación contraria a sus
disposiciones, sino que la aplicación de tal legislación se realice en armonía con ella
misma (interpretación conforme con la Constitución).19
Reseñando, se desprende que la Constitución, como fuente suprema:
- Crea los órganos encargados de la producción normativa.

- Otorga competencias materiales.
- Determina los procedimientos para la elaboración normativa.
- Establece los límites materiales para la elaboración normativa.
- Impone los contenidos normativos.
2.1.2. La Constitución como fuente de derecho: modo de producción jurídica
12. En el caso Colegio de Abogados del Cusco, este Tribunal trató ampliamente
el tema del poder constituyente, y su condición de titular para la creación o producción
de la norma normarun de nuestro ordenamiento jurídico. En concreto, se dijo que:
En términos generales, suele considerarse como Poder Constituyente a la

facultad por la cual el pueblo, en cuanto titular de la soberanía, decide instituir un orden
constitucional. Como expresa Ernst Bockenforde, el Poder Constituyente “es aquella
fuerza y autoridad (política) capaz de crear, de sustentar y de cancelar la Constitución en
su pretensión normativa de validez. No es idéntico al poder establecido del Estado, sino
que lo precede” (E. Bockenforde, “II potere costituente del popolo. Un concetto limite
del diritto costituzionale”, en G. Zagrebelsky, P. Portinaro y J. Luther (a cura di), II
futuro della Costituzione, Einaudi, Torino 1996, Pág. 234-235). Esta última (la
Constitución), por consiguiente, es su creación, a la par que la norma jurídica
fundamental, por ser la depositaria objetiva de las intenciones del Poder Constituyente,
sea para dotar de organización al Estado, sea para reconocer derechos de la persona.20
Más recientemente, en el caso de la reforma constitucional del régimen

pensionario, se dejó establecido que:
El Poder Constituyente originario, por ser previo y sin control jurídico, tiene la
capacidad de realizar transmutaciones al texto constitucional, ya que este órgano
representativo es el encargado de ‘crear’ la Constitución. Ello es así porque aparece
como una entidad única, extraordinaria e ilimitada formalmente.21
13. De otro lado, siendo el poder constituyente el “plenipotenciario del pueblo”,
no puede establecerse con anterioridad un único modo de producción. Sin embargo, el
Tribunal Constitucional, conforme a la doctrina constitucional comparada, ha
reconocido que existen algunas características del poder constituyente que pueden
también ser consideradas como las reglas básicas para la formulación de una
Constitución:
El Poder Constituyente responde, entre otras, a tres características: es único,

extraordinario e ilimitado. Único como consecuencia de que ningún otro poder o forma
de organización, puede, en estricto, ejercer la función que aquél desempeña. Se trata,
por consiguiente, de un poder omnímodo, que no admite ningún poder paralelo en el
ejercicio de sus atribuciones. Es, a su vez, extraordinario, en tanto que la
responsabilidad por él ejercida, no es permanente sino excepcional; como tal, sólo
puede presentare en momentos o circunstancias históricas muy específicas (como las de
creación o transformación de la Constitución).
Es, finalmente, ilimitado, en tanto asume plenipotenciariamente todas las

facultades, sin que puedan reconocerse restricciones en su ejercicio, salvo las
directamente vinculadas con las que se derivan de las valoraciones sociales
dominantes.22
Como puede colegirse, el modo de producción de una Constitución obedece a las

pautas o reglas que el propio poder constituyente se fije según las circunstancias, lo que
no sucede con la reforma de la Constitución, puesto que, en el caso del Perú, los
artículos 32, inciso 1, y 206 de la Constitución establecen las reglas básicas para ello.
Otorgando tal facultad al Congreso de la República y al pueblo directamente a través del
referéndum. Dichas disposiciones disponen:
Artículo 32.- Pueden ser sometidas a referéndum:

(…)
La reforma total o parcial de la Constitución.
Artículo 206.- Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso
con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante
referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene
en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso,
superior a los dos tercios del número legal de congresistas.
La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la

República.
La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la

República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número
de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3.%) de la población
electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral.
Sobre el artículo 206 de la Constitución el Tribunal Constitucional ha tenido

oportunidad de señalar que:
El Poder Constituyente se ha autolimitado en la actual Constitución -artículo
206- a través del poder de revisión constitucional, lo que hace posible la existencia de
una reforma constitucional, siempre y cuando se siga lo formal y materialmente
establecido.
(…)
La existencia de un poder constituyente derivado implica la competencia del
Congreso para reformar preceptos no esenciales de la Constitución, conforme a lo
previsto en su mismo texto. Por ello, se caracteriza por ser limitado jurídicamente y
posterior.23
Asimismo, sobre el poder de reforma constitucional y su necesidad ha

establecido que:
Si el resultado de la tarea constituyente, prima facie, resulta aceptable en

términos sociales, como típico producto de un esfuerzo en el tiempo, la evolución que,
por el contrario, experimenta la sociedad en la que la referida Constitución se aplica,
tiende a desvirtuar, con el paso de los años, cualquier hipotético perfeccionismo. En
dicho contexto, y ante la evidencia de constatar la presencia de vacíos, incongruencias,
inadaptaciones y todo tipo de omisiones en el texto de una Constitución y la necesidad
de que los mismos puedan quedar superados en algún momento, es que cobra
legitimidad el llamado poder de reforma constitucional, que es, en esencia, aquel que se
encarga de modificar, suprimir o enmendar una o más disposiciones constitucionales.24
14. Si bien en el modelo constitucional peruano el poder de reforma

constitucional es regulado por específicas disposiciones constitucionales, no es menos
cierto que tal poder está limitado. Al respecto, este Colegiado ha establecido que:
(...) al ser un poder creado y limitado, puede revisar la Constitución, y adoptar

aquellos preceptos que a lo largo de la vida constitucional requieren cambios en
función. a la realidad que regulan, pero no puede destruir la Constitución, ni menos aún
vulnerar su esencia, o como se ha venido denominando, ‘contenido fundamental’.25
Según esta línea jurisprudencial, la reforma constitucional está sujeta a límites

formales y límites materiales. Respecto a los primeros, se ha precisado que:
- Debe verificarse si se ha vulnerado el procedimiento exigido

constitucionalmente, lo cual constituiría una afectación a los límites formales impuestos.
- Las normas de procedimiento no pueden ser objeto de reforma constitucional.
- Las modificaciones del texto constitucional realizadas por los órganos

constituidos que se producen fuera de los cauces previstos en la normativa
constitucional, serán nulas e ineficaces.26
Y en cuanto a los segundos, que:
En términos generales, debe señalarse tajantemente que el Congreso tampoco

puede variar algunas cuestiones de fondo de la Constitución. A ellas se les denomina
‘‘límites materiales”, e imposibilitan ejercer el poder constituyente derivado a los
órganos constituidos, con el fin de modificar las cláusulas que el texto fundamental ha
establecido como ‘‘intangibles”.27
Del mismo modo, con relación a los límites materiales del poder de reforma
constitucional debemos considerar que pueden ser expresos o implícitos. A Ambos se
les considera principios supremos del ordenamiento constitucional y son intangibles
para el poder reformador de la Constitución28. Sobre los límites materiales expresos el
Tribunal Constitucional ha señalado que el artículo 32 de la Constitución reconoce
como límite expreso el impedimento de reducir o restringir los derechos
fundamentales29. Y, en cuanto a los límites materiales implícitos este colegiado ha
subrayado como los más importantes a la dignidad del hombre, la soberanía del pueblo,
el Estado democrático de derecho, la forma republicana de gobierno y en general, el
régimen político y la forma del Estado30.
2.1.3. Las fuentes de derecho reguladas por la Constitución: modos de

producción jurídica
15. El sistema de fuentes regulado por la Constitución consagra diversos tipos

normativos. Principalmente, las normas con rango de ley y aquellas de rango
reglamentario. Entre las primeras, nuestro sistema jurídico consagra una serie de tipos
normativos que, si bien tienen el mismo rango jurídico, difieren en su denominación y
en su modo de producción. Al respecto, este Tribunal ha señalado que:
(...) el inciso 4 del artículo 200 de la Constitución establece las normas que, en el
sistema de fuentes normativas diseñado por ella, tienen rango de ley: leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas
regionales de carácter general y ordenanzas.31
A continuación desarrollaremos brevemente cada uno de los tipos normativos y

lo que sobre ellos ha establecido el Tribunal Constitucional.
2.1.3.1. Fuentes normativas o formas normativas
2.1.3.1.1. Fuentes normativas o formas normativas con rango de ley
2.1.3.1.1.1. Las leyes
16. Pueden definirse como las prescripciones normativas generales y escritas

emanadas del Congreso de la República, conforme a un procedimiento prefijado por la
Constitución.
Respecto a la “ley” como fuente de derecho este Colegiado ha precisado que:
Con relación a la fuente normativa denominada ley, en sentido material, deben

tenerse presentes dos puntos. En primer lugar, su expedición corresponde al Congreso
de la República conforme al inciso 1 del artículo 102 de la Constitución, que establece
que es atribución del Congreso dar leyes. Atribución que descansa en los principios de
soberanía política, consagrado en el artículo 45 de la Constitución, que establece que el
Poder emana del pueblo, y en el principio representativo reconocido en el artículo 43 de
la Constitución. Y en segundo lugar, que para la Constitución la fuente normativa
denominada ley comprende a las leyes ordinarias, las leyes orgánicas, las leyes de
desarrollo constitucional y las que tienen una denominación asignada directamente por
la Constitución y cuyas diferencias no radican en su jerarquía ni en el órgano que las
expide, sino en su procedimiento de aprobación y en las materias que regulan.32
Agregando que:
(...) conforme al sistema de fuentes diseñado por la Norma Suprema y a sus

artículos 51, 2002 inciso 4), 102 inciso 1) y 106, la categoría normativa de leyes
comprende a las leyes ordinarias y a las leyes orgánicas, las cuales tiene la misma
jerarquía juridica.33
En efecto, atendiendo a los criterios jurisprudenciales expuestos respecto de la

fuente o forma normativa ley, podemos considerar los siguientes tipos:
Ley de reforma constitucional: Se trata de dispositivos que materializan la

reforma de la Constitución. Están sujetas al procedimiento especial previsto en el
artículo 206 de la Constitución34.
Ley ordinaria: Es la expedida por el Congreso de la República (inciso 1 del

artículo 102 de la Constitución) y su modo de producción está regulado por los artículos
105, 107, 108 y 109 de la Constitución. En rigor puede normar cualquier materia, con
excepción de las reservadas a la ley orgánica conforme al artículo 106 de la
Constitución y las que sean materia exclusiva de los gobiernos regionales o
municipales.
Ahora bien, no debe confundirse el tipo de ley, en este caso ordinaria, con su
denominación. En efecto, contrariamente a lo que ocurre con la forma normativa ley y
sus tipos básicos (ley ordinaria y ley orgánica), la denominación de la ley puede ser
diversa y variada, sin que por ello se afecte el modo de producción y el órgano que la
expide. Al respecto, se ha acotado que:
Este Colegiado estima también que el Congreso de la República, al detentar la

competencia exclusiva en la producción de la fuente normativa de ley, goza de la
autonomía inherente, en el marco de la Constitución, del Reglamento del Congreso y de
las leyes, para precisar la denominación de las leyes que expide; así por ejemplo, el caso
de la Ley Nº 28175, que fue denominada Ley Marco del Empleo Público, hoy
cuestionada por los demandantes.
La facultad de otorgar una denominación ha sido desarrollada por la Ley Nº

26889, Ley Marco para la producción y sistematización legislativa, cuyo artículo 3
dispone que: “La Ley debe tener una denominación oficial que exprese su alcance
integral. La denominación forma parte del texto oficial de la Ley y corresponde al
Congreso de la República asignársela, salvo en los casos de Decretos Legislativos y
Decretos de Urgencia, en los cuales es el Poder Ejecutivo quien asigna la
denominación”. En ese sentido, el Congreso de la República e incluso el Poder
Ejecutivo, en el caso de Decretos Legislativos, son competentes para asignar
determinadas denominaciones cuando se trata de leyes que regulan aspectos generales
sobre una materia a fin de sintetizar su alcance integral, empleando para ello las
denominaciones de Ley de Bases, Ley Marco y Ley General, según corresponda, pero
que, en definitiva, constituyen la fuente normativa de ley expedida por el Congreso de la
República.35
Por otro lado, y siempre dentro del tipo de ley ordinaria, nuestra Constitución
establece algunos subtipos de la ley ordinaria, con especiales características, pero que en
esencia mantienen la condición de ley ordinaria porque su modo de producción es el
establecido por la Constitución.
Así, por ejemplo, el artículo 104 de la Constitución se refiere a la ley

autoritativa, mediante la cual el Congreso de la República delega al Poder Ejecutivo la
facultad de legislar a través de Decretos Legislativos. Dicha ley tiene dos elementos
indispensables: la materia específica a delegar y el plazo determinado para ejerce la
delegación. A su turno, conforme a los artículos 104 y 101, inciso 4, de la Constitución,
el Congreso de la República no puede delegar al Poder Ejecutivo las materias relativas a
reforma constitucional, aprobación de tratados internacionales, leyes orgánicas, Ley de
Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la República.
En igual sentido puede hacerse mención a la ley de organización y funciones de

los ministerios a que se refiere el artículo 121 de la Constitución, la cual es ley
ordinaria.
Ley de Presupuesto de la República: Los artículos 78, 79 y 80 de la Constitución

especifican las particularidades del modo de producción de la Ley de Presupuesto; se
trata por ello de una ley distinta a la ley ordinaria y a la ley orgánica.
Ley de la Cuenta General de la República: El artículo 81 de la Constitución

establece el procedimiento para la aprobación de este tipo de ley con características
especiales.
Ley Orgánica: Es expedida por el Congreso de la República y su modo de

producción debe cumplir los requisitos formales y materiales previstos en el artículo
106 de la Constitución. Con relación a los requisitos formales dicho artículo dispone:
Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquier proyecto de ley y para
su aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal
de miembros del Congreso.
Sobre los requisitos materiales el mismo artículo 106 prescribe:
Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las

entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias
cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución.
Al respecto, el Tribunal Constitucional, desde una perspectiva númerus clausus,

ha establecido que:
Una segunda interpretación del artículo 106, siempre desde la perspectiva

númerus clausus, es aquella que, partiendo del requisito material, propio del modelo de
ley orgánica que diseña la Constitución, preserva el principio de unidad en la
interpretación de la Constitución. En tal sentido, debe considerarse que el artículo 106
de la Constitución prevé dos rubros que deben regularse por ley orgánica: a) la
estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas por la Constitución,
las cuales comprenden aquellas con mención expresa (las contempladas por los artículos
82, 84, 143, 150, 161 y 198 de la Constitución), y aquellas que, debido a su relevancia
constitucional, también gozan de tal calidad; ello porque la primera parte del artículo
106 de la Constitución debe interpretarse coherentemente; y b) las otras materias cuya
regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución (dentro de estas últimas
se tiene a las contempladas en los artículos 31, 66 y 200 de la Constitución).36
Respecto a la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas

por la Constitución con reserva de ley orgánica, que comprenden aquellas con mención
expresa (las contempladas por los artículos 82, 84, 143, 150, 161 y 198 de la
Constitución), y aquellas que, debido a su relevancia constitucional, también gozan de
tal calidad, en el Caso Ley de la Policía Nacional del Perú, Exp. Nº 0022-2004-AI/TC,
fundamentos 23 a 32, este Colegiado estableció que las entidades del Estado cuya
estructura y funcionamiento deben ser regulados por ley orgánica son:
- Congreso de la República, asumiendo que el reglamento del Congreso goza de

naturaleza equivalente a ley orgánica.37
- Poder Judicial.
- Poder Ejecutivo, sólo en cuanto a las disposiciones relativas a los capítulos IV

y V del Título IV de la Constitución (Presidencia de la República y Consejo de
Ministros), puesto que los ministerios deben ser regulados por ley de organización y
funciones -ley ordinaria-, conforme al artículo 121 de la Constitución.
- Jurado Nacional de Elecciones.
- Oficina Nacional de Procesos Electorales.
- Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.
- Tribunal Constitucional.
- Defensoría del Pueblo.
- Ministerio Público.
- Consejo Nacional de la Magistratura.
- Los gobiernos regionales
- Las municipalidades
- Superintendencia de Banca y Seguros.
- Contraloría General de la República.
- Banco Central de Reserva.

Las otras materias sujetas a reserva de ley orgánica a que se refieren los artículos
31, 66 y 200 de la Constitución son: el derecho de ser elegido y de elegir libremente a
sus representantes, las condiciones de utilización y otorgamiento a particulares de los
recursos naturales y el ejercicio de las garantías constitucionales, respectivamente.
Finalmente, debe precisarse sobre la ley de desarrollo de la Constitución,

expedida por el Congreso de la República, y así denominada por la Octava Disposición
Final y Transitoria de la Constitución, que no constituye una categoría especial de la
forma normativa ley, sino que comprende tanto a la ley ordinaria como a la ley orgánica.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido:
Con la expresión “Ley de desarrollo constitucional”, la Octava Disposición Final

y Transitoria de la Constitución no ha creado una categoría normativa especial entre las
fuentes que tienen el rango de la ley. Tal expresión no alude a una categoría unitaria de
fuentes, sino a una diversidad de ellas, que tienen como elemento común constituir un
desarrollo de las materias previstas en diversos preceptos constitucionales, cuya
reglamentación la Norma Suprema ha encargado al legislador. Forman parte de su
contenido “natural” las denominadas leyes orgánicas, en tanto que mediante ellas se
regula la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la
Constitución, y de otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la
Constitución; así como las leyes ordinarias como las que demandan los artículos 79 y 27
de la Constitución, por poner dos ejemplos, a las que se les ha encomendado la tarea de
precisar los alcances de determinados derechos o instituciones constitucionalmente
previstas.
Ello significa, desde luego, que la condición de “leyes de desarrollo

constitucional” no se agotan en aquellas cuyas materias se ha previsto en la Octava
Disposición Final y Transitoria de la Constitución, esto es, a lo que allí se alude como
leyes en materia de descentralización y las relativas a los mecanismos y al proceso para
eliminar progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesiones y
licencias de servicios públicos; dado que sobre estas últimas, la Constitución sólo ha
exigido del legislador cierto grado de diligencia (“prioridad”) en su dictado.38
2.1.3.1.1.2. Resoluciones legislativas
17. Se trata de actos parlamentarios que generalmente regulan casos de manera

particular y concreto. Representan la excepción a la característica de generalidad de la
ley. Tienen rango de ley porque el inciso 1 del artículo 102 de la Constitución y el
artículo 4 del Reglamento del Congreso le confieren implícitamente una jerarquía
homóloga a la ley.
En efecto, el artículo 102, inciso 1 de la Constitución establece que son

atribuciones del Congreso de la República dar resoluciones legislativas. Conforme al
artículo 72 del Reglamento del Congreso, mediante el procedimiento legislativo, se
aprueban “resoluciones legislativas” y “resoluciones legislativas de aprobación de las
normas reglamentarias internas del Congreso”. Por tanto, existen dos tipos de
resoluciones legislativas, cuyas particularidades serán distinguidas en el presente
apartado.
El artículo 75 del mencionado reglamento establece que las proposiciones de
resolución legislativa se sujetarán a los mismos requisitos que los de ley, en lo que fuera
aplicable. Conforme al artículo 76 del mismo Reglamento, las reglas para la
presentación de proposiciones de resoluciones legislativas son las siguientes:
a) Las proposiciones de resolución legislativa presentadas por el Poder Ejecutivo

estarán referidas a:
- Aprobación de tratados conforme al artículo 56 de la Constitución.
- Concesión de la prórroga del estado de sitio, la que deberá contener la nómina

de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende, conforme al
inciso 2 del artículo 137 de la Constitución.
- Autorización del ingreso de tropas extranjeras al territorio de la República sin

afectar la soberanía nacional, conforme al inciso 8 del artículo 102 de la Constitución.
- Declaración de guerra y firma de la paz conforme al inciso 16 del artículo 118

de la Constitución.
- Autorización al Presidente de la República para salir del país, conforme al

b) Las proposiciones de resolución legislativa presentadas por los Congresistas

no podrán versar sobre:
- Viajes al exterior del Presidente de la República, prórroga del estado de sitio,

aprobación de tratados internacionales, autorización del ingreso de tropas extranjeras ni
declaración de guerra y firma de la paz.
En términos generales, puede afirmarse que las materias citadas son las
reguladas por las resoluciones legislativas del primer tipo, mencionadas en el artículo 72
del Reglamento del Congreso, cuya numeración es correlativa a la de las leyes y que en
la actualidad consta de cinco dígitos, Asimismo, mediante este tipo de resoluciones
legislativas se conceden pensiones de gracia y se nombra a los directores del Banco
Central de Reserva y al Defensor del Pueblo.
Con relación a las resoluciones legislativas de aprobación de las normas

reglamentarias internas del Congreso, conviene anotar que una de sus características es
que su numeración corresponde a cada año y que se les denomina resoluciones
legislativas del Congreso. Estas, además de aprobar las normas reglamentarias internas,
también se usan, debido a la práctica parlamentaria, para aprobar, entre otras cuestiones,
los siguientes:
- Modificaciones al Reglamento del Congreso.
- La agenda legislativa del período anual de sesiones.
- Delegación de facultades legislativas a la comisión permanente.

- Nombramiento de los magistrados del Tribunal Constitucional.
- Declaración de la vacancia del Presidente de la República, del Defensor del

Pueblo y del Contralor General de la República.
- Declaración de la formación de causa conforme al artículo 100 de la

Constitución.
- Imposición de la sanción de inhabilitación para el ejercicio de la función

pública.
- Autorización al Presidente del Congreso de la República para desempeñar

comisiones extraordinarias de carácter internacional.
Las resoluciones legislativas, de ambos tipos, son aprobadas por el pleno del
Congreso, pero también lo pueden ser por la comisión permanente.
2.1.3.1.1.3. Tratados
18. Los tratados son expresiones de voluntad que adopta el Estado con sus
homólogos o con organismos extranacionales, y que se rigen por las normas,
costumbres y fundamentos doctrinarios del derecho internacional. En puridad, expresan
un acuerdo de voluntades entre sujetos de derecho internacional, es decir, entre Estados,
organizaciones internacionales, o entre éstos y aquellos.
Como puede colegirse, implican un conjunto de reglas de comportamiento a

futuro concertados por los sujetos de derecho internacional público. Son, por excelencia,
la manifestación más objetiva de la vida de relación de los miembros de la comunidad
internacional.
Los tratados reciben diversas denominaciones, establecidas en función de sus

diferencias formales; a saber: convenios o acuerdos, protocolos, modus vivendi, actas,
concordatos, compromisos, arreglos, cartas constitutivas, declaraciones, pactos, canje de
notas, etc.
19. El tratado como forma normativa en el derecho interno tiene algunas

características especiales que lo diferencian de las otras fuentes normativas. Ello
porque, por un lado, los órganos de producción de dicha fuente (esto es, los Estados y
los organismos internacionales que celebran el tratado), desarrollan su actividad
productora en el ámbito del derecho internacional, y por otro, porque su modo de
producción (por ejemplo las reglas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados -negociación, aprobación y ratificación) se rige por el derecho internacional
público.
20. Los artículos 56 y 57 de la Constitución distinguen internamente a los

tratados celebrados por el Estado peruano de la manera siguiente:
a) Tratados con habilitación legislativa: Su contenido afecta disposiciones

constitucionales; por ende, deben ser aprobados por el mismo procedimiento que rige la
reforma de la Constitución, antes de ser ratificados por el Presidente de la República.
b) Tratados ordinarios: Son los que específicamente versan sobre derechos
humanos; soberanía, dominio o integridad del Estado; defensa nacional u obligaciones
financieras del Estado. Igualmente, se encuentran comprendidas bajo dicha
denominación aquellos tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que
exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas
para su ejecución.
Estos tratados deben ser necesariamente aprobados por el Congreso antes de su

ratificación por el Presidente de la República.
c) Convenios internacionales ejecutivos: Son aquellos que el Presidente de la

República puede elaborar o ratificar o adherir sin el requisito de la aprobación previa del
Congreso, puesto que se refieren a materias no contempladas para los tratados
ordinarios.
La Constitución señala que, efectuado el acto de celebración, ratificación o

adhesión presidencial, se debe dar cuenta al Congreso.
21. A diferencia de las demás formas normativas que se producen en el ámbito

del derecho interno peruano, los tratados son fuente normativa, no porque se produzcan
internamente, sino porque la Constitución así lo dispone. Para ello, la Constitución, a
diferencia de las otras formas normativas, prevé la técnica de la recepción o integración
de los tratados en el derecho interno peruano. Así, el artículo 55 de la Constitución
dispone:
Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho
nacional.
Es la propia Constitución, entonces, la que establece que los tratados

internacionales son fuente de derecho en el ordenamiento jurídico peruano. Por mandato
de la disposición constitucional citada se produce una integración o recepción normativa
del tratado.39
22. Adicionalmente cabe señalar que, si bien el artículo 55 de la Constitución es

una regla general para todos los tratados, ella misma establece una regla especial para
los tratados de derechos humanos en el sistema de fuentes. En efecto, la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece:
Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución

reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Perú.
Como puede apreciarse, nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los
tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades
reconocidos por la Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetro de
constitucionalidad en materia de derechos y libertades. Estos tratados no sólo son
incorporados a nuestro derecho nacional -conforme al artículo 55 de la Constitución-
sino que, además, por mandato de ella misma, son incorporados a través de la
integración o recepción interpretativa40.
2.1.3.1.1.4. Reglamento del Congreso
23. El artículo 94 de la Constitución dispone que:
“El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley (...)”.
Sobre ello el Tribunal Constitucional ha establecido que:
(...) tal como lo establece expresamente el inciso 4) del artículo 200 de la

Constitución, este Colegiado es competente para controlar la constitucionalidad del
Reglamento del Congreso. En efecto, toda diferencia doctrinaria que pudiera existir
respecto al lugar que ocupa el Reglamento del Congreso en el sistema de fuentes del
derecho, no tiene lugar en el ordenamiento jurídico peruano, ya que la propia Carta
Fundamental, en la disposición recién citada, ha establecido que dicha norma tiene
rango de ley. Se trata, pues, de una fuente primaria del derecho y como tal, sólo se
somete a la Constitución.41
24. En igual sentido se manifestó respecto al Reglamento del Congreso, que este
no sólo tiene fuerza de ley, sino también naturaleza de ley orgánica. Más precisamente:
(...) la estructura y funcionamiento de los Poderes del Estado gozan de reserva

de ley orgánica de acuerdo a los siguientes criterios. En el caso del Congreso de la
República, prima facie, debe considerarse que, conforme al artículo 94 de la
Constitución, el Congreso de la República se regula por su reglamento, que tiene fuerza
de ley, constituyendo este hecho una excepción a la regla de que, en principio, los
Poderes del Estado se regulan por ley orgánica. Sin embargo, es pacífico asumir que
dicho reglamento goza de naturaleza equivalente a la ley orgánica.42
2.1.3.1.1.5. Decretos Legislativos
25. Esta forma normativa de fuente con rango de ley está prevista en el artículo
104 de la Constitución, que establece:
El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar,

mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado
establecidos en la ley autoritativa.
No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión

Permanente.
Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación,

publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.
El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente

de cada decreto legislativo.
El decreto legislativo tiene al Poder Ejecutivo como productor. Sin embargo, el
Congreso de la República también tiene una intervención indirecta, toda vez que fija la
materia y el plazo de la delegación. Como ya se precisó anteriormente, los artículos 104
y 101, inciso 4, de la Constitución establecen que el Congreso de la República no puede
delegar al Poder Ejecutivo las materias relativas a reforma constitucional, aprobación de
tratados internacionales, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta
General de la República.
Por ello, la regulación a través de este tipo normativo, el decreto legislativo, está
limitada directamente por la Constitución y también por la ley autoritativa. Podía darse
el caso de que el Congreso de la República delegue una materia prohibida, con lo cual
no sólo será inconstitucional la ley autoritativa, sino también el decreto legislativo que
regula la materia en cuestión. De otro lado, también puede darse el caso de que la ley
autoritativa delegue una materia permitida por la Constitución y, sin embargo, el decreto
legislativo se exceda en la materia delegada, con lo cual, en este caso también se
configurará un supuesto de inconstitucionalidad por vulneración del artículo 104 de la
Constitución.
2.1.3.1.1.6. Decretos de urgencia
26. Respecto de esta fuente normativa, el inciso 19 del artículo 118 de la

Constitución establece que corresponde al Presidente de la República:
Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley,

en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional con cargo
de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos
decretos de urgencia.
Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha referido a los requisitos formales y

materiales para la expedición de los Decretos de Urgencia, estableciendo que:
En el caso de los decretos de urgencia, los requisitos formales son tanto previos
como posteriores a su promulgación. Así, el requisito ex ante está constituido por el
refrendo del Presidente del Consejo de Ministros (inciso 3 del artículo 123 de la
Constitución), mientras que el requisito ex post lo constituye la obligación del Ejecutivo
de dar cuenta al Congreso de la República, de acuerdo con lo previsto por el inciso 19)
del artículo 118 de la Constitución, en concordancia con el procedimiento contralor a
cargo del Parlamento, contemplado en la norma de desarrollo constitucional contenida
en el artículo 91 del Reglamento del Congreso.43
Respecto a los requisitos materiales para la producción, deben tenerse en cuenta

los siguientes:
(...) la legitimidad de los decretos de urgencia debe ser determinada sobre la base
de la evaluación de criterios endógenos y exógenos a la norma, es decir, del análisis de
la materia que regula y de las circunstancias externas que justifiquen su dictado. En
cuanto al primer tópico, el propio inciso 19 del artículo 118 de la Constitución establece
que los decretos de urgencia deben versar sobre “materia económica y financiera.
Este requisito, interpretado bajo el umbral del principio de separación de
poderes, exige que dicha materia sea el contenido y no el continente de la disposición,
pues, en sentido estricto, pocas son las cuestiones que, en última instancia, no sean
reconducibles hacia el factor económico, quedando, en todo caso, proscrita, por
imperativo del propio parámetro de control constitucional, la materia tributaria (párrafo
tercero del artículo 74 de la Constitución). Empero, escaparía a los criterios de
razonabilidad exigir que el tenor económico sea tanto el medio como el fin de la norma,
pues en el común de los casos la adopción de medidas económicas no es sino la vía que
auspicia la consecución de metas de otra índole, fundamentalmente sociales44
27. Si bien es cierto que los requisitos formales y materiales son indispensables
para la producción de los decretos de urgencia, no lo es menos que, como se señaló en
el caso citado, el Tribunal Constitucional ha reconocido las existencia de determinados
criterios para evaluar, caso por caso, si las circunstancias fácticas que sirvieron de
justificación para la expedición del decreto de urgencia respondían a las exigencias
previstas por el inciso 19 del artículo 118 de la Constitución y por el inciso c) del
artículo 91 del Reglamento del Congreso. Tales criterios son:
a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir situaciones

extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atención al caso
concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la “voluntad” de la norma
misma, sino de datos fácticos previos a su promulgación y objetivamente identificables.
Ello sin perjuicio de reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal Constitucional español
-criterio que este Colegiado sustancialmente comparte- que “en principio y con el
razonable margen de discrecionalidad, es competencia de los órganos políticos
determinar cuándo la situación, por consideraciones de extraordinaria y urgente
necesidad, requiere el establecimiento de una norma” (STC Nº 29/1982, F.J. Nº 3).
b) Necesidad: Las circunstancias, además, deberán ser de naturaleza tal que el

tiempo que demande la aplicación del procedimiento parlamentario para la expedición
de leyes (iniciativa, debate, aprobación y sanción), pudiera impedir la prevención de
daños o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables.
c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener

vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura
adversa.
d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, conforme se ha

tenido oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums.
Nros. 0001-2003-AI/TC y 0003-2003-AI/TC, F.J. Nº 6 y ss.), puede admitir
excepciones, alcanza especial relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues tal
como lo prescribe el inciso 19) del artículo 118 de la Constitución, debe ser el interés
nacional” el que justifique la aplicación de la medida concreta. Ello quiere decir que los
beneficios que depare la aplicación de la medida no pueden circunscribir sus efectos en
intereses determinados, sino por el contrario, deben alcanzar a toda la comunidad.45
Finalmente, el artículo 74 de la Constitución dispone que los decretos de

urgencia no pueden contener materia tributaria. Debe tenerse presente que, conforme al
artículo 135 de la Constitución, esta forma normativa con rango de ley será la que el
Poder Ejecutivo use para legislar en el interregno parlamentario, y de ella dará cuenta a
la Comisión Permanente para que la examine y la eleve al Congreso, una vez que éste se
instale.
2.1.3.1.1.7. Las ordenanzas regionales
28. El artículo 191 de la Constitución dispone que los gobiernos regionales

tienen autonomía política. El inciso 6 del artículo 192 de la Constitución establece que
los gobiernos regionales son competentes para dictar normas inherentes a la gestión
regional. A su turno, el inciso 4 del artículo 200 de la Norma Suprema confiere rango de
ley a las normas regionales de carácter general.
Por tanto, sobre la base de su autonomía política, los gobiernos regionales se

constituyen en los órganos productores de normas regionales de carácter general con
rango de ley, las cuales en nuestro sistema de fuentes se denominan ordenanzas
regionales, conforme al artículo 37 de la Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Regiones. Al
respecto, el artículo 38 de la misma ley señala que:
Las Ordenanzas Regionales norman asuntos de carácter general, la organización

y la administración del Gobierno Regional y reglamentan materias de su competencia.
Con relación a los gobiernos regionales como órganos productores de normas

con rango de ley, este Colegiado ha referido que:
La creación de gobiernos regionales con competencias normativas comporta la

introducción de tantos subsistemas normativos como gobiernos regionales existan al
interior del ordenamiento jurídico peruano. Tal derecho regional, sin embargo, tiene un
ámbito de vigencia y aplicación delimitado territorialmente a la circunscripción de cada
gobierno regional, además de encontrarse sometido a la Constitución y a las leyes de
desarrollo constitucional, particularmente, a la LBD y a la LOGR.46
Estableciéndose adicionalmente que:
Dado que las ordenanzas regionales son normas con rango de ley (artículo 200 4
de la Constitución), no se encuentran jerárquicamente subordinadas a las leyes
nacionales del Estado, por lo que para explicar su relación con éstas no hay que acudir
al principio de jerarquía, sino al principio de competencia, pues tienen un ámbito
normativo competencial distinto. Lo cual no significa que éste pueda ser desintegrado,
ni mucho menos, contrapuesto. De hecho -según se ha podido referir, y respecto de lo
cual a continuación se profundizará-, en tanto existen leyes a las que la Constitución ha
delegado la determinación de las competencias o límites de las competencias de los
distintos órganos constitucionales, los gobiernos regionales no pueden expedir
ordenanzas que resulten contrarias a ellas, so pena de incurrir en un vicio de
inconstitucionalidad indirecta.47
Por último, en referencia a su validez, se ha precisado lo siguiente:
En tal sentido, la validez de las ordenanzas regionales se encuentra sujeta al

respeto del marco normativo establecido tanto en la LBD como la LOGR, por lo que
forman parte del parámetro de control en la presente causa.48
2.1.3.1.1.8. Las ordenanzas municipales
29. El artículo 194 de la Constitución dispone que las municipalidades

provinciales y distritales son los órganos de gobierno local y tienen autonomía política.
A su turno, el inciso 4 del artículo 200 de la Constitución confiere rango de ley a las
ordenanzas municipales. Consecuentemente, la facultad normativa de las
municipalidades que se deriva de la autonomía política también las convierte en órganos
productores de normas generales en el ámbito de sus competencias. La Ley Nº 27972,
Orgánica de Municipalidades, dispone en su artículo 40 que:
Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la materia de

su competencia, son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructura
normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organización interna, la
regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las materias en las
que la municipalidad tiene competencia normativa.
Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios,

tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los límites establecidos por ley.
Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades

distritales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su
circunscripción para su vigencia.
30. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido que:
La fuerza o el valor de ley de estas normas se determina por el rango de ley que
la propia Constitución les otorga -artículo 200, inciso 4 de la Constitución-. Se trata, por
tanto, de normas que, aun cuando no provengan de una fuente formal como la
parlamentaria, son equivalentes a las emitidas por ella y, como tales, se diferencian por
el principio de competencia y no por el de jerarquía normativa. De este modo, la
ordenanza, en tanto ley municipal, constituye un instrumento importante a través del
cual las municipalidades pueden ejercer y manifestar su autonomía.49
2.1.3.1.2. Fuentes normativas con rango distinto a la ley
31. El inciso 8 del artículo 118 de la Constitución dispone que corresponde al

Presidente de la República:
Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni

desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites dictar decretos y resoluciones.
Conforme a la norma citada, el Presidente de la República es el órgano

constitucional encargado de producir los reglamentos, decretos y resoluciones. Sin
embargo, para ejercer esta atribución requiere de la intervención de sus ministros, toda
vez que, conforme al artículo 120 de la Constitución, son nulos los actos del Presidente
de la República que carecen de refrendación ministerial. Por tanto, la competencia para
producir reglamentos de las leyes, decretos y resoluciones corresponde al Poder
Ejecutivo, que en nuestro ordenamiento jurídico lo conforman el Presidente de la
República y el Consejo de Ministros.
Por otro lado, dicha disposición constitucional establece los límites a la potestad
reglamentaria del Poder Ejecutivo, consistentes en que la fuente normativa denominada
reglamento no debe transgredir ni desnaturalizar las leyes que pretende reglamentar.
Estos mismos límites, conforme al mandato constitucional, delimitan la expedición de
los decretos y resoluciones.
Ahora bien, es necesario considerar que en nuestro modelo constitucional

algunos órganos constitucionales también expiden reglamentos, y si bien, en rigor no
son aquellos a los que alude el inciso 8 del artículo 118 de la Constitución, es evidente
que tales reglamentos también constituyen fuente normativa porque desarrollan diversos
ámbitos de sus leyes orgánicas o leyes de creación.
2.1.3.2. La jurisprudencia
32. La Constitución configura dos órganos jurisdiccionales, que si bien tienen

competencias y ámbitos propios de actuación por mandato de la propia norma suprema,
cumplen un rol decisivo en un Estado democrático, que consiste básicamente en
solucionar por la vía pacífica los conflictos jurídicos que se susciten entre los
particulares y entre éstos y el Estado. En efecto, en nuestra época es pacífico sostener
que un sistema jurídico que no cuente con las garantías jurisdiccionales necesarias para
restablecer su vigencia cuando haya sido vulnerado, sencillamente carece de eficacia.
En ese contexto, cabe señalar que dicha tarea está encomendada

fundamentalmente al Poder Judicial, al Tribunal Constitucional y, con sus
particularidades, al Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral. Así, el artículo
138 de la Constitución dispone:
La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder

Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.
Al respecto, este Colegiado ha afirmado que:
Está fuera de duda que el Poder Judicial es el órgano estatal que tiene como
principales funciones resolver los conflictos, ser el primer garante de los derechos
fundamentales (...) canalizando las demandas sociales de justicia y evitando que éstas se
ejerzan fuera del marco legal vigente.50
33. Similar función, regida fundamentalmente por los principios de supremacía

de la Constitución y defensa de los derechos constitucionales, le compete al Tribunal
Constitucional. En ese sentido, el artículo 201 de la Constitución establece que:
El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es

autónomo e independiente.
En efecto, el Tribunal Constitucional “es el” órgano de control de la

Constitución, no es uno más y esa es su principal función. Es autónomo e independiente
y sólo está limitado por la Constitución, de la cual es su custodio y garante, porque así
lo decidió el Poder Constituyente que le encomendó tal tarea. Por tanto, si bien como
órgano constitucional no es superior a los Poderes del Estado ni a otros órganos
constitucionales, tampoco está subordinado a ninguno de ellos, pues es autónomo e
independiente, y sus relaciones se dan en un marco de equivalencia e igualdad, de
lealtad a la Constitución, de firme defensa de la democracia y de equilibrio. En efecto,
en nuestra época el equilibrio no es solo entre poderes del Estado, puesto que las
Constituciones modernas han creado órganos constitucionales autónomos que antes no
existían. Tal principio también debe regir las relaciones entre los poderes del Estado y
los órganos constitucionales y de estos últimos entre sí.
Sin embargo, con igual énfasis debe tenerse presente que en el ámbito de las
competencias y funciones que el Poder Constituyente le encomendó sí ocupa un lugar
privilegiado. En efecto, así como el Congreso de la República cuando ejerce su función
legislativa o la función contralora del Poder Ejecutivo, tiene primacía sobre los otros
poderes u órganos constitucionales, de igual manera sólo el Tribunal Constitucional, en
sede jurisdiccional, declara la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas
con rango de ley con efectos generales para todos, conforme al artículo 204 de la
Constitución, y resuelve los casos relativos a derechos constitucionales, confiriéndole el
sistema jurídico una primacía a través del precedente de la jurisdicción constitucional51.
De ahí que en el ámbito de sus competencias, el Tribunal Constitucional es un primus
inter pares en relación a los Poderes del Estado y los demás órganos constitucionales.
En ese sentido, es claro que para la Constitución tanto el Poder Judicial como el
Tribunal Constitucional son órganos constitucionales productores de la fuente de
derecho denominada jurisprudencia. Respecto de esta última se ha sostenido que:
Jurisprudencia es la interpretación judicial del derecho efectuada por los más

altos tribunales en relación con los asuntos que a ellos corresponde, en un determinado
contexto histórico, que tiene la virtualidad de vincular al tribunal que los efectuó y a los
jerárquicamente inferiores, cuando se discutan casos fáctica y jurídicamente análogos,
siempre que tal interpretación sea jurídicamente correcta (…). 52
34. Consecuentemente, en nuestro sistema jurídico la jurisprudencia también es

fuente de derecho para la solución de los casos concretos, obviamente dentro del marco
de la Constitución y de la normatividad vigente.
Esta afirmación se confirma cuando la propia Constitución, en el inciso 8 del

artículo 139, reconoce el principio de no dejar de administrar justicia por vacío o
deficiencia de la ley. No requiere de una disposición normativa expresa toda vez que
dicha fuente deriva directamente de la función inherente a los órganos jurisdiccionales
que la Constitución configura. En efecto, es inherente a la función jurisdiccional la
creación de derecho a través de la jurisprudencia. Por ejemplo, para el caso de la
jurisprudencia constitucional, este colegiado ha establecido que:
La noción jurisprudencia constitucional se refiere al conjunto de decisiones o

fallos constitucionales emanados del Tribunal Constitucional, expedidos a efectos de
defender la superlegalidad, jerarquía, contenido y cabal cumplimiento de las normas
pertenecientes al bloque de constitucionalidad.
En ese orden de ideas, el precedente constitucional vinculante es aquella regla

jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide
establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la
resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga. El precedente constitucional
tiene por su condición de tal efectos similares a una ley. Es decir, la regla general
externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla
preceptiva común que alcanzar a todos los justiciables y que es oponible frente a los
poderes públicos.
En puridad, la fijación de un precedente constitucional significa que ante la

existencia de una sentencia con unos específicos fundamentos o argumentos y una
decisión en un determinado sentido, será obligatorio resolver los futuros casos
semejantes según los términos de dicha sentencia.53
En ese sentido, debe enfatizarse que del artículo 103 de la Constitución se deriva
que las sentencias de inconstitucionalidad expedidas por el Tribunal Constitucional
tienen rango de ley.
35. Precisamente, si bien la labor de interpretación jurídica tiene diversos

intérpretes, que en el ámbito jurisdiccional es donde dicha actividad despliega todos sus
efectos vinculantes. En efecto, si no fuera así, ¿cuál sería la diferencia entre la
interpretación jurídica de un particular y la de un juez? la labor interpretativa para
resolver controversias constitucionales en el ámbito de la jurisdicción constitucional
tiene en el Tribunal Constitucional a un intérprete privilegiado, puesto que tal condición
deriva directamente de la Constitución. Al respecto, este Colegiado ha expresado:
En tal sentido, si bien reconocemos la pluralidad de intérpretes jurídicos con

relación a la Constitución, también reafirmamos el lugar privilegiado que ocupa el
Tribunal Constitucional para efectuar una interpretación de la Constitución con carácter
jurisdiccional y, sobre todo, vinculante para los poderes del Estado, órganos
constitucionales, entidades públicas, privadas y para los ciudadanos.54
36. Queda claro entonces que la jurisprudencia es una fuente de derecho que
también tiene un fundamento constitucional a través de los órganos jurisdiccionales que
la producen. Asimismo, que la labor interpretativa que realizan todos los jueces,
inherente a tal función, es la razón de ser de la actividad jurisdiccional, en sede
constitucional u ordinaria, y que tiene su fundamento en el principio de independencia
consagrado por la Constitución en sus artículos 139, inciso 2 (Poder Judicial) y 201
(Tribunal Constitucional). Sin la interpretación la actividad de los jueces estaría
condenada al fracaso, pues la Constitución y la ley no pueden prever todos los casos
posibles que presenta la realidad según cada época.
37. En los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha tenido que resolver

casos y problemas constitucionales (por ejemplo, en materia de inconstitucionalidades
de normas con rango de ley), conforme a la Constitución. Así, a solicitud de miles de
ciudadanos, de congresistas, del Poder Ejecutivo, del Poder Judicial, de diversos
órganos constitucionales como la Defensoría del Pueblo y el Ministerio Público entre
otros, de colegios profesionales, gobiernos regionales y gobiernos municipales, este
Colegiado se ve obligado a buscar, bajo el marco constitucional vigente, soluciones
jurídicas que en muchos caso requieren de una interpretación de las normas con rango
de ley conforme a la Constitución.
38. En tal sentido, de las 203 demandas de inconstitucionalidad planteadas ante

este Tribunal, sólo 12, es decir el 5.94%, han utilizado la técnica de las sentencias
interpretativas o manipulativas, que todos los Tribunales Constitucionales en el mundo
aplican, precisamente para dar soluciones justas, equilibradas y ponderadas a los
problemas constitucionales que requieren una solución a solicitud de la ciudadanía, de
los poderes del Estado, de los órganos constitucionales autónomos y de los gobiernos
regionales y municipales. Igualmente y con base en el principio de independencia
funcional que la Constitución le reconoce al Tribunal Constitucional, en sólo 16 casos,
incluyendo algunos de los 12 mencionados, se han formulado exhortaciones que se
justifican plenamente, porque, ¿qué sentido tiene que un órgano constitucional detecte
un fallo, un vacío o deficiencia normativa y no los ponga en conocimiento del órgano
competente para que los resuelva?
39. De ahí que todo acto de los poderes públicos u órganos constitucionales que
pretenda restringir dicha función interpretativa no sólo es uno que priva a los órganos
jurisdiccionales de su función, sino que es inconstitucional. Es como si se estableciera
que el Congreso no legisle, a pesar de que en base al principio de soberanía política
tiene un amplio margen de configuración política de la ley, pero siempre dentro del
parámetro de la Constitución. No puede existir un órgano jurisdiccional limitado en la
función interpretativa inherente a todo órganos jurisdiccional, a menos que esa
restricción derive directamente de la Constitución. Hacerlo es vulnerar el equilibrio
entre los poderes del Estado y los órganos constitucionales y, con ello, el sistema
democrático. Pretender limitar las funciones inherentes del Tribunal Constitucional sería
como condenarlo a la inacción por cumplir su deber.
2.1.3.3. La costumbre
40. Esta noción alude al conjunto de prácticas políticas jurídicas espontáneas que
han alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de una
comunidad política.
Conviene enfatizar que la costumbre constitucional tiene una significación de

mayor envergadura que las prácticas juridizadas en el resto de las disciplinas jurídicas.
Ello se explica porque la organización y funcionamiento del Estado es tal complejidad
que se hace imposible que pueda ser total y exclusivamente regulada por la legislación.
Conforme al artículo 139 inciso 8 de la Constitución, un principio de la función

jurisdiccional es el de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley,
debiendo en tal caso aplicarse el derecho consuetudinario.
Respecto del derecho consuetudinario la doctrina apunta que:
Hay (...) una segunda categoría de normas que se expresan siempre como
prácticas sociales y nunca en forma de enunciados lingüísticos escritos y publicados;
son, en consecuencia, normas eficaces por definición, y en ese sentido existentes;
también pueden gozar de validez cuando reúnan determinadas condiciones exigidas por
el sistema jurídico, pero no ha de ser necesariamente así. Esto significa que
determinadas prácticas o usos sociales; en suma que determinados hechos son
susceptibles de crear normas, de generar obligaciones (cuando menos, de
exteriorizarlas), de manera que quien se aparte de los mismos puede padecer una
consecuencia análoga a la que sufriría quien desconoce el mandato contenido en una
prescripción legal; tales prácticas o usos reciben el nombre de costumbre o, mejor, de
Derecho consuetudinario.55
Los elementos que constituyen la costumbre son:
a) Elemento material. Hace referencia a la práctica reiterada y constante, es

decir, alude a la duración y reiteración de conductas en el tiempo (consuetudo
inveterate).
b) Elemento espiritual. Hace referencia a la existencia de una conciencia social

acerca de la obligatoriedad de una práctica reiterada y constante; es decir, alude a la
convicción generalizada respecto de la exigibilidad jurídica de dicha conducta (opinio
iuris necesitatis).
41. Precisamente, gracias a la actividad interpretativa que desarrollan los

órganos jurisdiccionales se han podido resolver importantes casos para la vida de la
nación. A modo de ejemplo, y no único, debe mencionarse el caso planteado por un
grupo de congresistas contra la letra del himno nacional. A fin de poder adoptar una
solución justa, ponderada y equilibrada, este Colegiado, recogiendo las tesis de los
demandantes y demandados, recurrió a la costumbre como fuente de derecho y gracias a
ella arribó a una solución equilibrada. Así, se dijo que:
Declarar que corresponde al Congreso de la República determinar la o las

estrofas del Himno Nacional del Perú que deben ser tocadas y entonadas en los actos
oficiales y públicos. En tanto ello no se produzca mantiene su fuerza normativa la
costumbre imperante.56
2.1.3.4. Los principios generales del derecho
42. Esta noción alude a la pluralidad de postulados o proporciones con sentido y

proyección normativa o deontológica que, por tales, constituyen parte de núcleo central
el sistema jurídico. Insertados de manera expresa o tácita dentro de aquél, están
destinados a asegurar la verificación preceptiva de los valores o postulados ético-
políticos, así como las proporciones de carácter técnico-jurídico.
Conforme al artículo 139, inciso 8 de la Constitución, un principio de la función

jurisdiccional es el de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley,
debiendo, en tal caso, aplicarse los principios generales del derecho.
Conviene tener presente algunas aproximaciones generales. Reale ha

mencionado que los principios generales del derecho corresponden a los principios
monovalentes, es decir, que solo valen en el ámbito de determinada ciencia.57
Por ende,
(...) son conceptos básicos que presentan diversa gradación y diversa extensión,
pues los hay que cubren todo el campo de la experiencia jurídica universal, mientras que
otros se refieren a los ordenamientos jurídicos pertenecientes a una misma “familia
cultural”, y otros son propios y específicos del Derecho patrio.
(...) el ordenamiento jurídico nacional se distribuye en “niveles o estratos
normativos” o sistemas de modelos jurídicos diversos y que corresponde a las diferentes
regiones o esferas de la realidad social. Cada “región jurídica” presupone, a su vez,
directrices y conceptos básicos que aseguran la unidad lógica de los institutos y figuras
que la componen.58
Reale recomienda estudiar los principios generales según la rama jurídica de que
se trate. Por ejemplo a nivel de la doctrina nacional expresa que:
(...) los principios generales del Derecho existen en diversos niveles del Derecho
y que todos pueden ser utilizados para fines de integración jurídica.59
Así, el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil establece:
Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la

ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y,
preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.
43. Los principios generales, en relación a las normas y a los valores, han
adquirido gran importancia para la interpretación jurídica, además de su indispensable
aplicación para fines de integración jurídica. En ese contexto, un sector importante de la
doctrina considera que los principios generales también pueden ser considerados como
normas, aun cuando en algunos casos los principios no sean expresos. Hay casos en que
los principios adoptan expresamente la estructura jurídica de normas; por ejemplo,
cuando el principio es incorporado a la disposición o texto normativo. En esa línea se ha
sostenido que los principios son una clase de norma60. En cuanto a esta postura Bobbio
precisa que:
En mi opinión, los principios generales no son sino normas fundamentales o

generalísimas del sistema, las normas más generales. El nombre de principios llama a
engaño, tanto que es una vieja discusión entre los juristas si los principios generales son
normas. Para mí es indudable que los principios generales son normas como todas las
otras... Dos son los argumentos para sostener que los principios generales son normas, y
ambos son válidos: de acuerdo con el primero de ellos, si son normas aquellas que se
deducen de los principios generales por medio de un procedimiento de generalización
sucesiva, no se ve por qué estos no deban ser normas también... En segundo lugar, la
función para la cual se deducen y se adoptan es la misma que se lleva a cabo para todas
las normas, o sea la función de regular un caso. ¿Con qué fin se deducen en caso de
laguna? Es claro que para regular un comportamiento no regulado, pero, entonces
¿sirven para el mismo fin que las normas expresas? Y, ¿por qué no deberían ser normas?
61
En este hilo argumental, especial mención merecen los principios

constitucionales. Sobre ellos se ha dicho que son instituciones con proyección
normativa de los cuales se extraen reglas jurídicas y que han de deducirse de las reglas
constitucionales62. Freixes y Remotti señalan que los principios constitucionales tienen
las siguientes características estructurales:
- Son normas inferidas de una interpretación operativa sobre las reglas

constitucionales.
- Constituyen proyecciones normativas a partir de elementos reglados.
- Contienen gérmenes de reglas indeterminadas, pero predictibles.
- Sus elementos estructurales son permanentes.
- Entre los principios no existe relación jerárquica a nivel estructural.63
Los mismos autores sostienen que los principios constitucionales, en cuanto

instituciones jurídicas con proyección normativa, cumplen una función informadora de
todo el ordenamiento jurídico. Dicha función se concreta en que:
- Tienen eficacia directa.
- Permiten extraer reglas aplicables al caso concreto.
- Su función positiva consiste en informar el ordenamiento.
- La función negativa comporta que tengan fuerza derogatoria.
- Su interpretación debe realizarse en forma complementaria e indisociable.
- Facilitan, a partir de su trasmutación en reglas, la posibilidad operativa de una

pluralidad de opciones cuya elección concreta corresponde a criterios de política
legislativa.64
Asimismo, en el plano de la teoría del derecho y de la dogmática constitucional,

se ha precisado que:
(...) los principios son normas, y los principios jurídicos son normas jurídicas: en
palabras del Tribunal Constitucional, “allí donde la oposición entre leyes anteriores y
los princpios(*)NOTA SPIJ generales plasmados en la Constitución sea irreductible,
tales principios, en cuanto forman parte de la Constitución, participan de la fuerza
derogatoria de la misma, como no puede ser de otro modo” (STC 4/1981, de 2 de
febrero).65
2.1.3.5. El contrato (la autonomía de la voluntad)
44. La autonomía de la voluntad se refiere a la capacidad residual que permite a

las personas regular sus intereses y relaciones coexistenciales de conformidad con su
propia voluntad. Es la expresión de la volición, tendente a la creación de una norma
jurídica con interés particular.
El contrato, al expresar la autonomía de la voluntad como fuente de derecho

tiene su fundamento en las siguientes disposiciones constitucionales. El inciso 14 del
artículo 2 de la Constitución prescribe que toda persona tiene derecho:
A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden

público.
A su turno, el artículo 62 de la Constitución establece que:

La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente
según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden
ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.
Por su parte, el inciso 3 del artículo 28 de la Constitución dispone que:
La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de los concertado.
Como puede inferirse, las disposiciones constitucionales citadas confirman la

tesis de que el contrato también es una fuente de derecho que tiene reconocimiento
constitucional. Al respecto, este colegiado ha señalado:
La noción de contrato en el marco del Estado constitucional de derecho se remite

al principio de autonomía de la voluntad, previsto en el artículo 2, inciso 24, literal a de
la Constitución (…)
(...) el principio de autonomía de la voluntad no debe ser entendido de manera

absoluta, sino dentro de los valores y principios constitucionales (...)66
A nivel de la doctrina nacional67 como extranjeras68 se ha resaltado la

importancia del negocio jurídico como fuerza generadora de normas jurídicas,
admitiendo que la experiencia jurídica no solamente es regida por normas legales de
carácter genérico, sino también por normas particulares e individualizadas. Para Reale,
lo que caracteriza a la fuente negocial es la convergencia de los siguientes elementos:
a) Manifestación de voluntad de las personas legitimadas para hacerlo.

b) Forma de querer que no contradiga la exigida por ley.
c) Objeto lícito.
d) Paridad, o al menos debida proporción, entre los participantes de la relación
jurídica.69
2.1.3.6. La doctrina
45. Esta noción alude al conjunto de estudios, análisis y críticas que los peritos
realizan con carácter científico, docente, etc.
Dicha fuente se encuentra constituida por la teoría científica y filosófica que

describe y explica las instituciones, categorías y conceptos disciplinarios e indaga sobre
los alcances, sentidos y formas de sistematización jurídica, constituyéndose en uno de
los engranajes claves de las fuerzas directrices del ordenamiento estatal.
Si bien no podemos afirmar que esta fuente derive de la Constitución, el

Tribunal Constitucional y los diversos niveles jerárquicos del Poder Judicial recurren a
la doctrina, nacional y extranjera, para respaldar, ilustrar, aclarar o precisar los
fundamentos jurídicos que respaldarán los fallos que se sustentan en la Constitución, en
las normas aplicables al caso y en la jurisprudencia. Al respecto, Rubio Correa apunta
que:
(...) la doctrina ha sido recogida y citada intensamente por el Tribunal
Constitucional, lo que muestra reconocimiento de esta fuente del Derecho. El Tribunal
ha aceptado aportes tanto de la doctrina nacional como de la extranjera.70
2.2. Principios de ordenación del sistema de fuentes
46. En el caso Sesenta y cuatro Congresistas de la República contra la Ley Nº

26285, Exp. Nº 0005-2003-AI/TC, se reconoció y desarrolló residualmente los
principios de ordenación diferente.
Es evidente e inexorable que la vida coexistencial del hombre se encuentre

regulada por disposiciones que contienen una miríada de normas. De allí que dicha
pluralidad no determinada, pero voluminosa, se vincule con el concepto de orden
jurídico.
El ordenamiento jurídico se conceptualiza como una pluralidad sistémica de

normas aplicables en un espacio y lugar determinado, y se caracteriza por su
normatividad sistémica y su plenitud hermética.
2.2.1. La normatividad sistémica y la coherencia normativa
47. El ordenamiento jurídico implica un conjunto de normas vigentes vistas en

su ordenación formal y en su unidad de sentido.
Dentro de todo ordenamiento se supone que hay un conjunto de conexiones

entre diferentes proposiciones jurídicas: más aún, lo jurídico deviene en una
normatividad sistémica ya que las citadas conexiones constituyen una exigencia lógico-
inmanente o lógico-natural del sentido mismo de las instituciones jurídicas.
En puridad, una norma jurídica sólo adquiere sentido de tal por su adscripción a
un orden. Por tal consideración, cada norma está condicionada sistémicamente por otras.
El orden es la consecuencia de una previa construcción teórica-instrumental.
Al percibirse el derecho concreto aplicable en un lugar y espacio determinado

como un orden coactivo, se acredita la conformación de una totalidad normativa
unitaria, coherente y ordenadora de la vida coexistencial en interferencia intersubjetiva.
El ordenamiento conlleva la existencia de una normatividad sistémica, pues el

derecho es una totalidad es decir, un conjunto de normas entre las cuales existe tanto
una unidad como una disposición determinada. Por ende, se le puede conceptualizar
como el conjunto o unión de normas dispuestas y ordenadas con respecto a una norma
fundamental y relacionadas coherentemente entre sí.
Esta normatividad sistémica se rige bajo el criterio de la unidad, ya que se

encuentra constituida sobre la base de un escalonamiento jerárquico, tanto en la
producción como en la aplicación de sus determinaciones coactivas.
48. De lo dicho se concluye que la normatividad sistémica descansa en la

coherencia normativa. Dicha noción implica la existencia de la unidad sistémica del
orden jurídico, lo que, por ende, indica la existencia de una relación de armonía entre
todas las normas que lo conforman.
Asimismo, presupone una característica permanente del ordenamiento que hace

que éste sea tal por constituir un todo pleno y unitario
Ella alude a la necesaria e imprescindible compenetración, compatibilidad y

conexión axiológica, ideológica, lógica, etc., entre los deberes y derechos asignados;
amén de las competencias y responsabilidades establecidas que derivan del plano
genérico de las normas de un orden constitucional.
49. Ahora bien, el ordenamiento jurídico está compuesto por una diversidad de
disposiciones o normas producidas por diversas fuentes, muchas de las cuales pueden
llegar a contraponerse afectando la coherencia del ordenamiento.71 Por ello existen en
todo ordenamiento principios o criterios para subsanar estos conflictos. Desde el punto
de vista del momento en que se realiza la coherencia, se distingue:
(a) criterios que realizan la coherencia en el momento de producción del

Derecho. Y entre ellos,
1 los que conciernen directamente a la validez de los actos normativos y sólo

indirectamente a la de las disposiciones o normas producidas por ellos (es el caso del
criterio de competencia).
2 los que están directamente relacionados con la validez de las normas y

disposiciones jurídicas (es el caso del criterio de jerarquía).
(b) criterios que realizan la coherencia en el momento de aplicación del Derecho.

Son aquellos que versan directamente sobre las relaciones entre los distintos tipos de
normas válidas y que, por tanto, operan sólo en el momento de aplicación del Derecho,
especialmente en la aplicación judicial (es el supuesto de los criterios de especialidad,
cronológico y de prevalencia).72
50. Considerando el sistema de fuentes que diseña nuestra Constitución, y que

serán relevantes para la solución de la presente controversia, analizaremos los criterios,
en nuestro caso principios, que realizan la coherencia del sistema jurídico en el siguiente
orden:
a) Principios que resuelven las antinomias.

b) Principio de jerarquía.
c) Principio de competencia.
2.2.1.1. Principios que resuelven las antinomias
51. Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo; es decir, la

acreditación de situaciones en las que dos o más normas que tienen similar objeto
prescriben soluciones incompatibles entre sí, de forma tal que el cumplimiento o
aplicación de una de ellas implica la violación de la otra, ya que la aplicación
simultánea de ambas normas resulta imposible.
Como puede colegirse, la coherencia se afecta por la aparición de las
denominadas antinomias. Estas se generan por la existencia de dos normas que
simultáneamente plantean consecuencias jurídicas distintas para un mismo hecho,
suceso o acontecimiento. Allí, se cautela la existencia de dos o más normas afectadas
por el “síndrome de incompatibilidad” entre sí.
La existencia de la antinomia se acredita en función de los tres presupuestos

siguientes:
- Que las normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad pertenezcan a

un mismo ordenamiento; o que se encuentren adscritas a órdenes distintos, pero, sujetas
a relaciones de coordinación o subordinación (como el caso de una norma nacional y un
precepto emanado del derecho internacional público).
- Que las normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad tengan el mismo

ámbito de validez (temporal, espacial, personal o material).
El ámbito temporal se refiere al lapso dentro del cual se encuentran vigentes las
normas.
El ámbito espacial se refiere al territorio dentro del cual rigen las normas (local,
regional, nacional o supranacional).
El ámbito personal se refiere a los status, roles y situaciones jurídicas que las
normas asignan a los individuos. Tales los casos de nacionales o extranjeros; ciudadanos
y pobladores del Estado; civiles y militares; funcionarios, servidores, usuarios,
consumidores, vecinos; etc.
El ámbito material se refiere a la conducta descrita como exigible al destinatario

de la norma.
- Que las normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad pertenezcan, en

principio, a la misma categoría normativa; es decir, tengan homóloga equivalencia
jerárquica.
Como expresión de lo expuesto puede definirse la antinomia como aquella

situación en que dos normas pertenecientes al mismo ordenamiento y con la misma
jerarquía normativa son incompatibles entre sí, por tener el mismo ámbito de validez.
2.2.1.1.2. Clasificación de las antinomias
52. Las antinomias pueden ser clasificadas según el tipo de conflicto que
generan y su grado de relación.
a) Por el tipo de conflicto que generan
En esta hipótesis pueden ser observadas como:
a. 1.) Conflictos bilaterales-unilaterales

Son bilaterales cuando el cumplimiento de cualquiera de las normas en conflicto
implica la violación de la otra. Tal el caso cuando se castiga y no se castiga
administrativamente una conducta.
Son unilaterales cuando el cumplimiento de una de las normas en conflicto

implica la violación de la otra, mas no al revés. Tal el caso cuando se castiga
penalmente con prisión efectiva al infractor que tiene más de veinte años, y en otra, se
castiga al infractor que tiene la edad base de dieciocho años.
a.2.) Conflictos totales-parciales
Son totales cuando el cumplimiento de una de las normas supone la violación

integral y entera de la otra.
Son parciales cuando la aplicación de una de las normas implica la violación

segmentada de la otra.
a.3.) Conflictos necesarios y posibles
Son necesarios cuando el cumplimiento de una de las normas implica

irreversiblemente la violación de la otra.
Son posibles cuando el cumplimiento de una implica solo la eventualidad de la

violación de la otra.
De acuerdo a esta clasificación se pueden plantear las siguientes combinaciones:
- Conflictos bilaterales, necesarios y totales.
- Conflictos bilaterales, necesarios y parciales.
- Conflictos bilaterales, parciales y necesarios respecto a una de las normas en

conflicto y posibles respecto a la otra.
- Conflictos bilaterales, parciales y solo posibles respecto a las dos normas en

conflicto.
- Conflictos unilaterales, parciales y posibles.
En cambio, no caben los conflictos bilaterales, totales y posibles; ni tampoco los

conflictos unilaterales, parciales y necesarios.
b) Por su grado de relación
En esta hipótesis pueden ser observadas como:
b.1.) Las antinomias directas
Que aluden a dos normas que expresa, inequívoca y claramente se contradicen.

b.2.) Las antinomias indirectas
Cuando dos normas que sin tener referencia mutua entre sí llegan a
contradecirse. Dicha contradicción se produce por la diferencia o dispersidad en los
patrones axiológicos o teleológicos en que se sustentan, y se resuelve mediante alguno
de los modos de integración.
2.2.1.1.3. Las consecuencias contradictorias
53. La doctrina ha establecido las tres siguientes:
a) Incompatibilidad entre una que manda hacer algo y otra que lo prohíbe.
b) Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y otra que permite no
hacerlo.
c) Incompatibilidad entre una norma que prohíbe hacer algo y otra que permite
hacerlo.
2.2.1.1.4. Principios aplicables para la resolución de antinomias
54. A lo largo de la historia del derecho la legislación de cada país ha establecido

principios de esta naturaleza, ya sea de forma explícita o implícita.
En relación a ello, se pueden citar los diez siguientes:
a) Principio de plazo de validez

Esta regla señala que la norma tiene vigencia permanente hasta que otro precepto
de su mismo o mayor nivel la modifique o derogue, salvo que el propio texto hubiere
establecido un plazo fijo de validez.
Excepcionalmente, puede presentarse el caso que una norma quede sin valor
legal alguno, como consecuencia de una sentencia que declara su inconstitucionalidad.
Este principio se sustenta en lo dispuesto por el artículo 103 de la Constitución y

en el artículo 1 del Título Preliminar del Código Civil, que señalan que: “La ley solo se
deroga por otra ley”.
b) Principio de posterioridad
Esta regla dispone que una norma anterior en el tiempo queda derogada por la
expedición de otra con fecha posterior. Ello presume que cuando dos normas del mismo
nivel tienen mandatos contradictorios o alternativos, primará la de ulterior vigencia en
el tiempo. Dicho concepto se sustenta en el artículo 103 de la Constitución y en el
artículo 1 del Título Preliminar del Código Civil.
c) Principio de especificidad
Esta regla dispone que un precepto de contenido especial prima sobre el de mero
criterio general. Ello implica que cuando dos normas de similar jerarquía establecen
disposiciones contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a un aspecto más
general de situación y la otra a un aspecto restringido, prima esta en su campo
específico.
En suma, se aplica la regla de lex posteriori generalis non derogat priori
especialis (la ley posterior general no deroga a la anterior especial).
Este criterio surge de conformidad con lo dispuesto en el inciso 8) del artículo

139 de la Constitución y en el artículo 8 del Título Preliminar del Código Civil, que dan
fuerza de ley a los principios generales del derecho en los casos de lagunas normativas.
d) Principio de favorabilidad
Es una regla solo aplicable a materias de carácter penal, y supone aplicar la
norma que más favorezca al reo. Este criterio surge de lo dispuesto en el artículo 103 de
la Constitución.
e) Principio de envío
Esta regla es aplicable en los casos de ausencia de regulación de un hecho, por
parte de una norma que debió contemplarlo. Ante ello, se permite o faculta accionar a
otro precepto que sí lo prevé. Debe advertirse que este principio solo se cumple cuando
una norma se remite expresamente a otra, para cubrir su falta de regulación. Es el caso
de las normas del Título Preliminar del Código Civil.
f) Principio de subsidiariedad
Esta es una regla por la cual un hecho se encuentra transitoria o
provisionalmente regulado por una norma, hasta que se dicte o entre en vigencia otra
que tendrá un plazo de vida indeterminado.
g) Principio de complementariedad
Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regido parcialmente por
una norma que requiere completarse con otra, para cubrir o llenar la regulación de
manera integral. Es el caso de la relación existente entre una ley y su reglamento.
h) Principio de suplementariedad
Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regulado por una norma
base, que otra posteriormente amplía y consolida. En puridad, el segundo precepto
abarcará al primero sin suprimirlo. Tal el caso de lo establecido en el artículo 25 de la
Constitución que señala que la jornada ordinaria de trabajo fijada en ocho horas diarias
o de cuarenta y ocho horas semanales, puede ser reducida por convenio colectivo o por
ley.
i) Principio de ultractividad expresa

Esta regla es aplicable cuando el legislador determina de manera expresa que
recobra vigencia una norma que anteriormente hubiere quedado sin efecto.
En este sentido, la parte in fine del artículo 1 del Título Preliminar del Código
Civil la ha recogido con suma claridad.
j) Principio de competencia excluyente

Esta regla es aplicable cuando un órgano con facultades legislativas regula un
ámbito material de validez, el cual, por mandato expreso de la Constitución o una ley
orgánica, comprende única y exclusivamente a dicho ente legisferante.
Dicho principio se aplica de conformidad con lo dispuesto en el inciso 8) del
artículo 139 de la Constitución y en el artículo 8 del Título Preliminar del Código Civil.
2.2.1.2. El principio de jerarquía
55. La Constitución contiene un conjunto de normas supremas porque estas

irradian y esparcen los principios, valores y contenidos a todas las demás pautas
jurídicas restantes. En esa perspectiva el principio de jerarquía deviene en el canon
estructurado del ordenamiento estatal.
El principio de jerarquía implica el sometimiento de los poderes públicos a la

Constitución y al resto de normas jurídicas. Consecuentemente, como bien afirma
Requena López,73 es la imposición de un modo de organizar las normas vigentes en un
Estado, consistente en hacer depender la validez de unas sobre otras. Así, una norma es
jerárquicamente superior a otra cuando la validez de ésta depende de aquella.
Con referencia a este principio estructurado del sistema, el artículo 51 de la

Constitución dispone que:
La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de
inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de
toda norma del Estado.
En ese sentido, el referido artículo afirma los principios de supremacía

constitucional que supone una normativididad supra -la Constitución- encargada de
consignar la regulación normativa básica de la cual emana la validez de todo el
ordenamiento legal de la sociedad política. Como bien afirma Pérez Royo,74 el mundo
del derecho empieza en la Constitución (...) no existe ni puede existir jurídicamente una
voluntad superior a la Constitución.
La Constitución es una especie de super ley, de norma normarum, que ocupa el

vértice de la pirámide normativa.
56. El principio de jerarquía puede ser comprendido desde dos perspectivas:
a) La jerarquía basada en la cadena de validez de las normas.
Al respecto, Requena López75 señala que el principio de jerarquía hace

depender la validez de una norma sobre otra. Por ende, dicha validez se debe entender
como la conformidad de una norma con referencia de otra u otras que sean
jerárquicamente superiores.
En esa perspectiva, el Tribunal Constitucional ha expresado:
El orden jurídico es un sistema orgánico, coherente e integrado jerárquicamente

por normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir,
que unas normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas.76
Agregando que:
Con ello se postula una prelación normativa con arreglo a la cual, las normas se
diversifican en una pluralidad de categorías que se escalonan en consideración a su
rango jerárquico. Dicha estructuración se debe a un escalonamiento sucesivo tanto en la
producción como en la aplicación de las normas jurídicas.
Esta jerarquía se fundamenta en el principio de subordinación escalonada. Así la

norma interior encuentra en la superior la razón de su validez; y, además obtiene ese
rasgo siempre que hubiese sido conocida por el órgano competente y mediante el
procedimiento previamente establecido en la norma superior.77
b) La jerarquía basada en la fuerza jurídica distinta de las normas.
Al respecto, se precisa que
la fuerza o eficiencia de una fuente pueden definirse como su capacidad para

incidir en el ordenamiento (...) creando derecho objetivo o modificando el ya existente,
su potencialidad frente a las otras fuentes.78
Asimismo, exponen79 que mediante el concepto de fuerza jurídica atribuible a

cada forma normativa se establece una ordenación jerárquica del sistema de fondo,
según la cual las relaciones entre las fuentes se desarrollan conforme a dos reglas
básicas:
1 En virtud de su fuerza activa, una fuente puede modificar: a) cualquier

disposición o norma de fuerza inferior a la suya, y b) cualquier disposición o norma de
su misma fuerza.
2 En virtud de su fuerza pasiva, ninguna disposición o norma puede modificarla

por una fuente de fuerza inferior.
57. Hasta aquí nos encontramos con criterios formales para determinar la
prevalencia de una fuente normativa sobre otra. Sin embargo, del concepto de fuerza
pasiva deriva directamente una condición de validez de las normas jurídicas, pero
también, indirectamente, una condición de validez de las disposiciones jurídicas en las
que tales normas están contenidas. En efecto, la fuerza pasiva de las normas supone que:
Es inválida la norma cuyo contenido contradiga el contenido de otra norma de

grado superior.
A su vez, como una disposición puede contener varias normas jurídicas (es decir
es susceptible de varias interpretaciones), es inválida la disposición que no contenga ni
una sola norma (ni una sola interpretación) válida. Dicho de otro modo, es válida la
disposición que contenga al menos una norma válida.80
58. En ese sentido el Tribunal Constitucional ha establecido:
La validez en materia de justicia constitucional, en cambio, es una categoría

relacionada con el principio de jerarquía normativa, conforme al cual la norma inferior
(v.g. una norma con rango de ley) será válida sólo en la medida en que sea compatible
formal y materialmente con la norma superior (v.g. la Constitución). Constatada la
invalidez de la ley, por su incompatibilidad con la Carta Fundamental, corresponderá
declarar su inconstitucionalidad, cesando sus efectos a partir del día siguiente al de la
publicación de la sentencia de este Tribunal que así lo declarase (artículo 204 de la
Constitución), quedando impedida su aplicación a los hechos iniciados mientras tuvo
efecto, siempre que estos no hubiesen concluido, y, en su caso, podrá permitirse la
revisión de procesos fenecidos en los que fue aplicada la norma, si es que ésta versaba
sobre materia penal o tributaria (artículos 36 y 40 de la Ley Nº 26435 -Orgánica del
Tribunal Constitucional).81
59. De lo expuesto se colige que el principio de jerarquía es el único instrumento

que permite garantizar la validez de las normas jurídicas categorialmente inferiores.
Ergo, la invalidez es la consecuencia necesaria de la infracción de tal principio.
Los requisitos para que una norma pueda condicionar la validez de otra,
imponiéndose jerárquicamente, son los siguientes:
a) Relación ordinamental
La prelación jerárquica aparece entre normas vigentes en un mismo
ordenamiento constitucional.
b) Conexión material
La prelación jerárquica aparece cuando existe un enlace de contenido, objeto o
ámbito de actuación entre una norma superior y otra categorialmente inferior.
c) Intersección normativa.
La prelación jerárquica aparece cuando la legítima capacidad regulatoria de una
norma contraría al mandato u ordenación de contenidos de otra norma.
En efecto, para que una norma categorialmente superior cumpla su función, es

vital que no pueda ser desvirtuada por aquella cuya producción regula.
En resumen el principio de jerarquía implica la determinación por una norma de

la validez de otra, de allí que la categorialización o escalonamiento jerárquico se
presente como el único modo posible de organizar eficazmente el poder normativo del
Estado.
60. El principio de jerarquía opera en los ámbitos siguientes:
a) La creación de las normas.

b) La abrogación o derogación de las normas.
c) La aplicación de las normas.
El principio de jerarquía y el principio de competencia (que se abordará

posteriormente) se complementan para estructurar el orden constitucional, definiendo
las posibilidades y límites del poder político.
Como bien señala Fernández Segado, la pirámide jurídica

implica la existencia de una diversidad de normas entre las que se establece una
jerarquización, de conformidad con la cual una norma situada en un rango inferior no
puede oponerse a otra de superior rango. Ello, a su vez, implica que el ordenamiento
adopte una estructura jerarquizada, en cuya cúspide obviamente se sitúa la
Constitución.82
Ello denota la existencia de una clara correlación entre la fuente de la que emana
una norma, la forma que ésta ha de adoptar y su fuerza jurídica.
El precepto que regula la producción normativa de un país es una norma

superior; mientras que la producida conforme a esa regulación es la norma inferior.
En toda estructura jerárquica existen tres tipos de normas, a saber, las normas
productoras, las normas ejecutoras y las normas ejecutoras-productoras.
Al respecto, veamos lo siguiente:
Las normas productoras, en un sentido muy amplio, son aquellas que revelan la
expresión y ejercicio de un poder legislativo (originario o derivado), que promueven y
condicionan la expedición de otras normas a las cuales se les asigna una jerarquía
inferior. Es el caso de la Constitución y de buena parte de las leyes.
Las normas ejecutoras son aquellas que dan -cumplimiento a lo dispuesto o

establecido en una norma productora. Tal el caso de las resoluciones.
Las normas ejecutoras-productoras son aquellas que realizan ambas tareas

simultáneamente. Tal el caso de una buena parte de las leyes y los decretos.
61. La pirámide jurídica nacional debe ser establecida en base a dos criterios
rectores, a saber:
a) Las categorías
Son la expresión de un género normativo que ostenta una cualificación de su
contenido y una condición preferente determinada por la Constitución o por sus normas
reglamentarias.
Ellas provienen de una especie normativa; es decir, aluden a un conjunto de

normas de contenido y valor semejante o análogo (leyes, decretos, resoluciones, etc.).
b) Los grados
Son los que exponen una jerarquía existente entre las normas pertenecientes a
una misma categoría. Tal el caso de las resoluciones (en cuyo orden decreciente
aparecen las resoluciones supremas, las resoluciones ministeriales, las resoluciones
viceministeriales, etc.)
En nuestro ordenamiento existen las siguientes categorías normativas y sus

subsecuentes grados:
Primera categoría
Las normas constitucionales y las normas con rango constitucional
1er. grado : La Constitución.

2do. grado : Leyes de reforma constitucional.
3er. grado : Tratados de derechos humanos.
Al respecto, cabe señalar que el artículo 206 de la Constitución es la norma que

implícitamente establece la ubicación categorial de las denominadas leyes
constitucionales. De allí su colocación gradativamente inferior en relación a la
Constitución en sí misma.
Segunda Categoría
Las leyes y las normas con rango o de(*)NOTA SPIJ ley.
Allí aparecen las leyes, los tratados, los decretos legislativos, los decretos de
urgencia, el Reglamento del Congreso, las resoluciones legislativas, las ordenanzas
regionales, las ordenanzas municipales y las sentencias expedidas por el Tribunal
Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de
ley.
En atención a los criterios expuestos en el caso Marcelino Tineo Silva y más de

cinco mil ciudadanos [Expediente Nº 0010-2002-AI/TC] los decretos leyes se
encuentran adscritos a dicha categoría [cf. los párrafos 10 y ss. de dicha sentencia]
Tercera categoría
Los decretos y las demás normas de contenido reglamentario.
Cuarta categoría
Las resoluciones.
1er. grado:
Las resoluciones ministeriales, las resoluciones de los órganos autónomos no
descentralizados (Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros,
Defensoría del Pueblo, etc.).
2do. y demás grados descendentes:
Las resoluciones dictadas con sujeción al respeto del rango jerárquico

intrainstitucional.
Quinta categoría
Los fallos jurisdiccionales y las normas convencionales.
Debe señalarse finalmente que, conforme se estableció en el caso Sesenta y

Cuatro Congresistas de la República contra la Ley Nº 26285, Exp. Nº 005-2003-AI/TC,
en esta materia resulta aplicable el principio de jerarquía funcional en el órgano
legislativo.
Esta regla señala que a falta de una asignación específica de competencia, prima
la norma producida por el funcionario u órgano legislativo funcional de rango superior.
Su aplicación se efectúa preferentemente hacia el interior de un organismo.
Este principio se deduce lógicamente de la estructura de jerarquía funcional

operante en cada organismo público. Así, en el gobierno central se deberán tener en
cuenta las normas generales previstas en los artículos 37 y ss. del Decreto Legislativo
Nº 560 -Ley del Poder Ejecutivo-; y, de manera particular, lo dispuesto por las leyes
orgánicas.
2.2.1.3. El principio de competencia
62. Dicho principio implica la relación existente entre normas de diferentes

ordenamientos (internacional, nacional, regional, local).
El principio de competencia afecta directamente el acto de producción de la

norma, siendo este lo que lo diferencia del principio de jerarquía, el cual concierne
directamente a la validez de la norma.
En ese orden de ideas, las normas de competencia son aquellas que de modos
diversos establecen “el ámbito de materia” sobre el que puede ejercerse una
competencia normativa y que, en consecuencia, condicionan la validez de los actos
normativos, y, derivadamente, la de las disposiciones o normas creadas por ellos83.
Cabe señalar que no todas las normas se relacionan jerárquicamente, pues

existen normas que se encuentran situadas en un “pie de igualdad”, al ubicarse en una
misma categoría o escalón jerárquico. En cambio existen otras que, a pesar de situarse
en niveles jerárquicos distintos, no se disponen jerárquicamente entre sí, sino en
relación con otras normas.
Por ende, en el caso del principio de jerarquía la invalidación de una norma se

produce por el simple hecho de haberse regulado sobre una materia vedada. De allí que
dicho principio ayude a que el principio de jerarquía cumpla su rol coherencial.
El principio de jerarquía es presupuesto del principio de competencia, ya que la

invalidez de una norma que “invade” competencias surge en virtud de la violación de
aquella norma superior que anteladamente había fijado la distribución de competencias.
El principio de competencias otorga título habilitante para que un ordenamiento

constitucional delimite extensión y alcances determinados.
El principio de competencia84 no determina la nulidad de las normas que

infringen, sino que devela la superioridad jerárquica de aquellas normas que tienen
como objeto la delimitación y reparto de materias o funciones.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que:

El principio de competencia resulta fundamental para explicar las relaciones y
articulaciones que se pudieran presentar entre normas jurídicas que tienen un mismo
rango y, en ese sentido, ocupa un lugar central en la articulación horizontal del sistema
de fuentes del derecho diseñado por la Constitución.85
63. Respecto a las violaciones a los límites competenciales para la producción de

normas, este Colegiado ha afirmado:
(...) El Tribunal Constitucional, ha sostenido que entre los vicios que puede
acarrear la declaración de inconstitucionalidad de una Ley o una norma con rango de
ley, se encuentra la transgresión de los límites de orden competencial establecidos por la
Constitución. Dicho límite se manifiesta de la siguiente manera:
Objetivo, cuando la Constitución ha establecido que una determinada fuente es

apta, o no, para regular una materia determinada. Esta modalidad de límite
competencial, a su vez, puede ser de dos clases, según la permisión o prohibición que
constitucionalmente se imponga a una fuente para regular una materia dada.
Positivo, cuando la Constitución declara que determinada fuente formal es apta

para regular una materia determinada. Así por ejemplo, el artículo 106 de la
Constitución precisa que la fuente denominada “ley orgánica” es competente para
regular solo la estructura y el funcionamiento de los órganos constitucionales y de
relevancia constitucional, esto es, “las entidades del Estado previstas en la
Constitución”, así como todas las materias cuya regulación la Constitución ha reservado
a tal fuente. De ahí que sería inconstitucional que una ley ordinaria pretenda regular
materias reservadas a leyes orgánicas.
Negativo, cuando la Constitución establece que determinadas fuentes formales

del derecho no son aptas para regular determinadas materias. Así, por ejemplo, el
penúltimo párrafo del artículo 74 de la Constitución prohíbe a la fuente denominada
“decretos de urgencia” contener materia tributaria. Subjetivo, cuando la Constitución
establece que determinado órgano es competente para expedir una fuente determinada o,
en su caso, ejercer una competencia dada.86
64. Con relación a los conflictos de formas normativas del mismo rango o fuerza
jurídica pero producidos por diferentes fuentes productoras, se ha expresado que:
La articulación de las fuentes en un ordenamiento de tal naturaleza que no puede

efectuarse exclusivamente bajo los alcances del principio de jerarquía, pues éste no
permite dar respuesta coherente al conflicto que se pudiera presentar entre normas
expedidas por el Gobierno Central y los gobiernos regionales, que cuentan con el mismo
rango normativo. En efecto, si las normas regionales no son jerárquicamente
subordinadas a las del Gobierno Central, su articulación con éstas no puede sustentarse
en el principio de jerarquía, sino conforme al principio de competencia, según el cual en
el ámbito competencial regional la norma regional termina excluyendo a la norma del
Gobierno Central y, en general, a la de cualquier otro ordenamiento (v.g. del gobierno
local). Como se expresa a contrario sensu en el artículo 36 de la Ley Orgánica de
Regiones, las (...).
normas y disposiciones del Gobierno Regional se adecuan al ordenamiento
jurídico nacional, no pueden invalidar ni dejar sin efecto normas de otro gobierno
regional ni de los otros niveles de gobierno.87
Pero esto no quiere decir que los principios de jerarquía y competencia no

guarden relación. Al respecto debe tenerse presente que:
Cabe afirmar, sin embargo, que el principio de competencia es tributario del de

jerarquía, pues si una entidad estatal puede incurrir en la expedición de una norma
inválida por invadir esferas competenciales previstas como ajenas por otra norma de su
mismo rango, es porque la Norma Normarum (Constitución), fuente normativa
jerárquicamente superior a cualquier otra, reservó en ésta la capacidad de regular la
distribución competencia.88
En tal sentido, el parámetro de control de constitucionalidad de las leyes o

normas de su mismo rango, está integrado. siempre y en todos los casos, por la
Constitución. Aún cuando también puede encontrarse conformado por otras normas
legales.
Cuando dichas normas delimitan el ámbito competencial de los distintos órganos

constitucionales, además del principio de jerarquía normativa, el principio de
competencia es medular para determinar la validez o invalidez constitucional de las
normas con rango de ley; máxime en aquellos Estados que, como el nuestro, son
unitarios y descentralizados (artículo 43 de la Constitución). Tal es el sentido del
artículo 79 del CPConst., al establecer que

los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.89
65. En el caso del ordenamiento jurídico nacional, determinado por nuestra

Constitución, para la aplicación del criterio de competencia, cuando se trate de
conflictos normativos entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales, es
conveniente considerar la forma de Estado que configura nuestra Constitución y el test
de la competencia desarrollado por este Tribunal para el caso del Perú.
En efecto, con relación a la forma de Estado se ha manifestado:
La opción adoptada por la Constitución peruana al asumir la forma de Estado

propia del Estado unitario y descentralizado, a través del establecimiento de gobiernos
regionales y locales dotados de autonomía, no sólo incide en lo que es propio a la
organización territorial del poder estatal, sino que se proyecta en el sistema de fuentes
del derecho, planteando la necesidad de establecer la forma cómo éstas deben
articularse.90
En torno al conflicto del reparto competencial del gobierno nacional y los

gobiernos regionales, el Tribunal Constitucional ha establecido, con relación al test de
competencia, lo siguiente:
De conformidad con dicho test, en primer lugar se debe analizar el principio de
unidad Luego, se debe ingresar propiamente en el análisis del principio de competencia,
relacionado con la lista de materias pormenorizada prevista en la Constitución y en el
bloque de constitucionalidad. También cabe recurrir a las cláusulas generales, es decir,
las funciones generales conferidas a cada uno de los órganos constitucionales Las
competencias de los órganos constitucionales pueden ser
Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a favor de

organismos constitucionales. Serán positivas si son susceptibles de ser delegadas o
negativas si son privativas del órgano respectivo, es decir, no sean exclusivas sino
también excluyentes.
Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas áreas de

atención, repartiéndose responsabilidades entre dos o más niveles de gobierno, actividad
coherente con los principios de cooperación y de tutela y control de los organismos
constitucionales autónomos, según se verá luego.
Competencias delegadas: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de

distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley,
quedando el primero obligado a abstenerce de tomar decisiones sobre la materia o
función delegada.91
El test de la competencia, para el caso del reparto competencial del gobierno

nacional y los gobiernos regionales, debe tener en cuenta, también, entre los principios
desarrollados en el caso Hoja de la Coca para la aplicación del mencionado Test, el de
taxatividad, según el cual:
Los gobiernos regionales no tienen más competencias que aquellas que la

Constitución y las leyes orgánicas les hayan concedido. En otras palabras, los gobiernos
regionales se encuentran sometidos al principio de taxatividad, de modo tal que aquellas
competencias que no les han sido conferidas expresamente, corresponden al Gobierno
Nacional (cláusula de residualidad).
El principio de taxatividad se desprende del segundo párrafo del artículo 192 de

la Constitución que establece cuáles son las competencias de los gobiernos regionales.
Y se encuentra reforzado en el inciso 10) del mismo precepto constitucional, al
establecerse que también son competentes para
“Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley”.

(subrayado agregado)”92
Es por ello que el test de la competencia y el principio de taxatividad, además

del principio de unidad del Estado, son indispensables para la solución de casos
relativos al reparto de competencias. Así lo ha sostenido este Colegiado:
En ese sentido, la articulación de las fuentes del derecho regional, tanto con las
fuentes del derecho nacional como con las del derecho local, exige que se delimiten los
ámbitos competenciales a través de la técnica constitucional del test de la competencia,
postulada en el artículo 13 de la LBD al distinguir entre competencias exclusivas,
compartidas y delegables. Ello es así puesto que no sólo el ámbito competencial
constitucionalmente garantizado de los gobiernos regionales está supeditado a que su
ejercicio se efectúe “en los términos que establece la Constitución y la ley” (artículo 189
de la Constitución), sino, adicionalmente, sin perder de vista que sus atribuciones deben
realizarse “en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo”
(artículo 192 de la Constitución), no pudiendo interferir en el ejercicio de las funciones
y atribuciones de los gobiernos locales (artículo 191 de la Constitución).
De ahí que el artículo 11 1 de la LBD establezca que los órganos con

competencia normativa, como consecuencia del proceso de descentralización,
“se sujetan al ordenamiento jurídico establecido por la Constitución y las leyes

de la República”.
Y, a su vez, el artículo 5 de la LOGR haya previsto que la misión de los

gobiernos regionales es:
“(...) organizar y conducir la gestión pública regional de acuerdo a sus

competencias exclusivas, compartidas y delegadas, en el marco de las políticas
nacionales, regionales y locales de desarrollo”.93
2.2.2. La plenitud jurídica
66. Esta noción significa que todo hecho de implicancia intersubjetiva se

encuentra sometido al ordenamiento jurídico, aun cuando no haya alcanzado regulación
preceptiva.
Dicha expresión hace referencia a una propiedad circunstancial al ordenamiento

jurídico para resolver cualquier conflicto que se le plantee. Se trata de aquella capacidad
definitiva para encontrar respuesta a todas las controversias, aunque no todas tengan la
respuesta expresamente regulada por una norma jurídica.
El ordenamiento es completo en el sentido de que el Estado garantiza que todo

conflicto de intereses que se presente tendrá una solución, aunque para ello se tenga que
razonar a base de elementos ajenos al derecho positivo.
En puridad, significa que todo ordenamiento debe considerarse hermético y

completo, esto es, sin vacíos, por lo que estos solo existen como lagunas normativas, las
cuales deberán ser cubiertas.
Un ordenamiento es pleno en la medida que contiene una norma, principio, valor

o modo de integración que, en buena cuenta, permite regular cualquier caso o situación
de naturaleza jurídica que se presente en la sociedad.
2.2.2.1. Las reglas de aseguramiento de la plenitud jurídica
67. La plenitud del orden jurídico se asegura mediante la utilización sucesiva y

por descarte de los cuatro procedimientos siguientes: aplicación de las reglas de enlace,
aplicación de las reglas de exclusión, aplicación de las reglas de competencia
circunscrita y aplicación de los modos de integración.
a) Aplicación de las reglas de enlace.
El orden jurídico se asienta en una pluralidad de normas acopladas y
empalmadas entre sí, que permiten regular creativamente, por inducción o deducción,
cualquier situación, hecho o acontecimiento de relevancia jurídica.
b) Aplicación de las reglas de exclusión.

Cuando una norma ordena un comportamiento determinado, los demás no
fijados en dicha regulación se adscriben a la determinación de una consecuencia jurídica
por la vía de la exclusión.
Es decir, los casos no comprendidos por la norma se rigen por la asignación de

deberes o derechos basados en la exención que esta prevé.
La regla de exención se formula bajo el principio de que “nadie está obligado a

hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, la cual se
encuentra contemplada en el apartado a) del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución.
Esta regla se aplica única y exclusivamente para los ciudadanos, mas no opera para los
funcionarios públicos.
c) Aplicación de la regla de competencia circunscrita.

Los funcionarios públicos con poder de decisión solo pueden hacer aquello que
específica y concretamente les ha sido asignado como responsabilidad funcional en el
marco de una norma jurídica. Por ende, aquello regulado fuera de este marco escapa de
su ámbito de acción.
d) Aplicación de los modos de integración.

Estos modos señalan las reglas que sirven de última fuente de solución para
cubrir o llenar las lagunas normativas. Así, en defecto de la aplicación de las reglas de
enlace y exclusión aparecen los principios generales del derecho, la analogía y la
equidad, como fontana técnica de terminación del problema derivado de un defecto o
deficiencia normativa.
Cabe admitir que los problemas de coherencia de un ordenamiento jurídico son

consecuencia del exceso de normas; en tanto que los problemas de cuestionamiento de
su plenitud son resultantes del defecto o la deficiencia de normas.
2.2.2.2. La conexión jurídica de la plenitud jurídica
68. Es claro y notorio que las normas jurídicas no tienen una vida independiente,
sino que se encuentran enlazadas doblemente:
- Enlace por relaciones de fundamentación y derivación.
Las normas forman un todo homogéneo estructurado jerárquicamente, al que se

denomina ordenamiento. Este tipo de enlace se conoce como fundamentación formal.
- Enlace por el contenido de las normas.

Las normas deben coincidir en virtud de la regla de implicación (respeto de las
categorías y grados de la jerarquía normativa). Este tipo de enlace se conoce como
fundamentación sustancial.
La implicación es una regla lógico-jurídica que consiste en la conexión existente
entre una pluralidad de preceptos por el hecho de formar parte de un mismo orden y,
adicionalmente, por su ubicación en la pirámide jurídica, de conformidad con la
jerarquía asignada por el propio sistema.
De esta regla se pueden deducir los tres aspectos siguientes:
a) Las normas individuales se encuentran en situación implicativa respecto de las

generales, ya que tanto el supuesto de hecho como los efectos jurídicos determinados en
las primeras están comprendidos en las segundas.
b) Las normas generales con igual jerarquía se implican, en cuanto a su

contenido, por el criterio de la relación o conexión de lo particular a lo general. Tal el
caso de las normas relativas a un tipo de contrato y las referentes a la contratación in
genere.
c) Las normas generales de igual jerarquía adscritas a instituciones jurídicas

distintas funcionan igualmente sobre la base del criterio de conexión de lo singular a lo
común. Ello porque se relacionan a través de una norma superior a ellas (por ejemplo,
las que rigen la compraventa y la donación tienen su punto de contacto en las que se
refieren a la contratación en general).
69. Sobre la base del marco constitucional descrito, tocante a las fuentes de
derecho y sus principios ordenadores y articuladores, se procederá al análisis de las
impugnaciones a la Ley cuestionada en el caso de autos.
§ 3. Parámetro de control y escrutinio de constitucionalidad de la Ley Nº 27971

por violación del artículo 103 de la Constitución
70. Conforme se ha expuesto en el Fundamento Nº 2 de esta sentencia, el

demandante considera que “la Ley” es inconstitucional porque habría vulnerado el
artículo 103 de la Constitución Política del Estado. A su juicio, la Ley impugnada ha
retrotraído sus efectos en el tiempo para regular una materia que originalmente había
sido contemplada por la Ley Nº 27491, y que para entonces ya no se encontraba
vigente, por cuanto había transcurrido el plazo de 60 días que ella fijaba para su
ejecución y ésta no se había materializado.
71. Por su parte, el Congreso de la República sostiene que esta afirmación es un

“despropósito jurídico”, puesto que “no existe en nuestro ordenamiento jurídico la
derogación de una ley por desuso”. En realidad, refiere, la Ley Nº 27491 fue derogada
por la ley que ahora se impugna.
3.3. Apreciaciones del Tribunal Constitucional

3.3.1. El artículo 103 de la Constitución como parámetro de control y la
realización del escrutino bajo el principio de jerarquía normativa
72. Si “la Ley” impugnada tiene o no efectos retroactivos, es una cuestión que
este Tribunal debe resolver a la luz del artículo 103 de la Constitución. Dicha
disposición constitucional constituye el parámetro o canon de control conforme al cual
se analizará este primer motivo impugnatorio.
Según dicho precepto constitucional:
Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas,
pero por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia,
se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no
tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando
favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por
sentencia que declara su inconstitucionalidad.
73. Asimismo, el Tribunal Constitucional considera que, tratándose de la

alegación de un supuesto de infracción “directa” de la Constitución, el principio de
ordenación del sistema de fuentes con el cual determinará si “la Ley” es, o no,
constitucionalmente válida, es el principio de jerarquía.
Como este Tribunal señalara en la STC Nº 0004-2004-AI/TC:
La validez en materia de justicia constitucional es una categoría normativa

relacionada con el principio de jerarquía normativa, conforme al cual la norma inferior
(v.g. una norma con rango de ley) será válida sólo en la medida en que sea compatible
formal y materialmente con la norma superior (v.g. la Constitución). (fundamento. Nº
2).
3.3.2. Constitución y derogación de las leyes por desuetudo
74. Como se ha expuesto en la demanda, la tesis según la cual “la Ley”

impugnada tendría efectos retroactivos se ha planteado como consecuencia de que, a
juicio del demandante, ésta habría revivido los efectos de la Ley Nº 27491 que, en la
fecha de promulgación de aquella, ya no estaba vigente en nuestro ordenamiento
jurídico, pues, al vencer el plazo que ella disponía para su ejecución, cayó en desuso.
Según el Gobierno Regional de San Martín:
Plazo y vigencia de la Ley Nº 27491

Del plazo para su cumplimiento.- Por el art. 5 de la citada ley, se otorga un plazo
de 60 días naturales contados a partir de la vigencia de la ley, para darle pleno
cumplimiento a sus disposiciones.
Pero transcurrieron los 60 días, y vencido el plazo, no se implementó, no se

cumplió con la ley por lo que esta ley 27491, cayó en desuso94.
75. La cuestión relativa a si la desuetudo (o desuso) de una ley pueda culminar
con su derogación es una hipótesis de ineficacia de las normas jurídicas que en nuestro
ordenamiento no tiene asidero.
En efecto, el artículo 103 de la Constitución, recordado en el fundamento Nº 9

de esta sentencia, establece enfáticamente que:
La ley sólo se deroga por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que
declara su inconstitucionalidad.
76. En nuestro ordenamiento jurídico, pues, no es admisible la derogación de

una ley ya sea por su desuso95 o, incluso, por la existencia de prácticas o costumbres
contra legem.
En la exclusión de la desuetudo como criterio para determinar la vigencia o

derogación de las leyes subyace la afirmación de un principio ínsito al Estado
Constitucional de Derecho: el principio de seguridad jurídica, que es complemento
esencial para el ejercicio de los derechos fundamentales, para el desarrollo de la vida en
sociedad y una garantía consustancial de la conformación de una sociedad libre y
democrática.
77. Con la proscripción de la desuetudo, en efecto, la Constitución procura evitar

que las relaciones del ciudadano con el Estado y los particulares se quebrante por una
situación de incertidumbre sobre la vigencia de las normas al amparo de las cuales se
realizan determinados actos. Se busca proteger al individuo de una de las posibles
manifestaciones en que puede tomar cuerpo la arbitrariedad, siempre latente en un
sistema normativo en el que no se sepa cuál es el órgano competente para determinar si
una norma cayó en desuso, cuándo ésta se habría producido, o qué cantidad de sus
destinatarios, que no cumplieron sus mandatos, son suficientes o necesarios para que
ésta se declare. El conocimiento de las normas jurídicas, así, no sólo garantiza que el
ciudadano tome consciencia no sólo de lo que está permitido o prohibido, sino también
del tiempo en que tal permisión o prohibición está vigente.
78. Para la vigencia del Estado Constitucional de Derecho no es suficiente que

los derechos esenciales de la persona se encuentren reconocidos solemnemente en la
Constitución. Debe garantizarse también que su ejercicio se realice en un marco de
seguridad jurídica, pues sin éste no hay posibilidad de un ejercicio pleno de aquellos.
79. No siendo, entonces, constitucionalmente admisible la tesis de la derogación

por desuetudo de la Ley Nº 27491, el argumento según el cual la Ley cuestionada
tendría efectos retroactivos porque habría dispuesto la ejecución de la Ley Nº 27491
cuando ésta ya no estaba vigente, carecería de sustento. Tanto más si ahora se entiende
que, encontrándose vigente la Ley Nº 27491, el artículo 1 de la Ley 27971 se limitó
simplemente a autorizar
(...) al Ministerio de Educación la continuación del proceso de nombramiento de

los profesores con título pedagógico, en las plazas vacantes presupuestadas y de acuerdo
a un riguroso orden de méritos, entre los que obtuvieron calificación aprobatoria en el
concurso público autorizado por la Ley Nº 27491(...) (subrayado nuestro);
precisando su artículo 2 que:

del servicio, identificadas a la fecha de vigencia de la presente Ley. (negritas del
Tribunal Constitucional).
2.3.3. Vigencia de la ley y derogación tácita
80. No obstante, en la contestación de la demanda, el Congreso de la República

ha sostenido que en realidad la Ley Nº 27971 habría derogado (tácitamente) a la Ley Nº
27491, pues a su juicio, aquella habría regulado íntegramente la anterior.
En sus términos,
(...) la Ley Nº 27491 no estuvo derogada por desuso sino fue derogada por la
Ley Nº 27971 que es materia de la presente Acción de Inconstitucionalidad.
Las formas de derogación contempladas en nuestro ordenamiento pueden ser: la

derogación expresa y la tácita. Esta última se produce cuando existe incompatibilidad
entre la nueva ley y la anterior; o cuando la materia de ésta (la norma anterior) es
íntegramente regulada por aquella (la nueva norma).
Por consiguiente, en este caso no se produce por ningún motivo la aprobación de

una ley con efectos retroactivos, sino más bien la aplicación de un principio que informa
la estructura de nuestro ordenamiento jurídico: ley posterior deroga ley anterior96.
81. Este argumento no tendría mayor incidencia si es que no fuera porque tiene
la virtualidad de reproponer, bajo otra causa petendi, el problema inicialmente planteado
a este Tribunal.
En efecto, si antes el argumento para que se declare la inconstitucionalidad de

“la Ley” fue que ésta tendría una vocación de aplicación retroactiva al disponer la
continuación de un proceso de nombramiento realizado al amparo de una ley derogada
por desuetudo; ahora, la aseveración de que efectivamente la Ley Nº 27491 se
encontraría derogada, aunque no por desuetudo, sino en forma tácita, obliga a que el
Tribunal responda a las siguientes interrogantes: ¿si fue derogada tácitamente por la Ley
impugnada, como ésta es capaz de autorizar que se continúe un proceso de
nombramiento realizado al amparo de una ley que ya no se encuentra vigente?; ¿tiene,
por ello, efectos retroactivos?
82. El artículo 103 de la Constitución establece que “(...) una ley sólo se deroga
por otra ley”. También queda sin efecto por sentencia que declara su
inconstitucionalidad. Las formas que puede asumir la derogación de una ley han sido
precisadas por el artículo I del Título Preliminar del Código Civil. Y si bien las
disposiciones de dicho Título Preliminar tienen formalmente rango de ley, en la STC Nº
2235-2004-AA/TC este Colegiado ha sostenido que algunas de ellas, como su artículo I,
en realidad constituyen “normas materialmente constitucionales”97, puesto que su
objeto es regular un aspecto vinculado con la creación y vigencia de las normas
jurídicas estatales98.
83. Dicho artículo I del Título Preliminar del Código Civil establece que
La ley se deroga sólo por otra ley. La derogación se produce por declaración
expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de ésta
es íntegramente regulada por aquélla. Por la derogación de una ley no recobran vigencia
las que ella hubiere derogado.
En lo que aquí interesa, la derogación de una ley puede ser expresa o tácita. Es
expresa cuando una ley posterior declara que la anterior cesó en su vigencia. Es tácita
cuando el objeto regulado por la ley vieja es incompatible con la efectuada por la ley
nueva, o cuando la materia de aquella es regulada íntegramente por la ley nueva.
84. El Tribunal Constitucional considera que en ninguna de estas dos hipótesis se

encuentra la Ley Nº 27491. En primer lugar, “la Ley” cuestionada no contiene una
declaración expresa que derogue a la Ley Nº 27491. Su artículo 8 contiene una cláusula
derogatoria de alcance general, en la que no se precisa que la Ley Nº 27491 fue
derogada luego de su entrada en vigencia.
Tampoco ha sido derogada tácitamente, puesto que la Ley Nº 27971 no regula la

misma materia que la Ley Nº 27491, ya sea de modo incompatible, ya porque la
sustituya en forma íntegra.
No contiene una regulación incompatible, puesto que el nombramiento de

profesores de colegios estatales al que se hace referencia en el artículo 1 de la Ley Nº
27971, comprende a aquellos que
(...) obtuvieron calificación aprobatoria en el concurso público autorizado por la

Ley Nº 27491.
Se trata, pues, de una disposición que establece la “continuación de un proceso

iniciado con la Ley Nº 27491.
85. Asimismo, puesto que se trata de la continuación de un proceso iniciado con

la entrada en vigencia de una ley anterior, en la que se dispone que su objeto (el
nombramiento de profesores) se efectúe respecto de aquellos que “obtuvieron
calificación aprobatoria en el concurso autorizado por la Ley Nº 27491”, el Tribunal
tampoco considera que sea exacta la afirmación de que la Ley Nº 27971 haya sustituido
integramente las disposiciones de la Ley Nº 27491. No al menos en lo que atañe a las
reglas del concurso público, su realización misma y el status jurídico de quienes lo
ganaron tras obtener una nota aprobatoria.
Si de derogación tácita puede hablarse, ésta sólo es predicable de las reglas del
procedimiento de nombramiento de aquellos que en su momento, por diversas razones,
no fueron nombrados, pese a obtener una calificación aprobatoria. Nombramiento, por
cierto, que debería realizarse de acuerdo con las nuevas reglas fijadas la Ley Nº 27971
(artículo 2 y siguientes) así como las que, por vía reglamentaria, el Ministerio de
Educación estableciese, conforme lo dispone el artículo 8 de la Ley impugnada.
86. Cualquiera fuera el caso, es claro que estas nuevas reglas no alcanzan en sus
efectos a los profesores que ya fueron nombrados al amparo de la Ley Nº 27491, por lo
que el Tribunal Constitucional considera que la Ley Nº 27971 no viola el artículo 103
3.3.4. El cese de vigencia de una norma por vencimiento de su plazo
87. Cabe, no obstante lo anterior, advertir que, con independencia de tales

supuestos, el cese de vigencia de una norma también puede obedecer al hecho de que
ella misma haya previsto el lapso de su vigencia o, en su caso, su cese como
consecuencia del agotamiento de su objeto.
88. El primer supuesto, relativo al plazo de vigencia de la Ley Nº 27491, en

cierta forma, ha sido alegado por el Gobierno Regional de San Martín, al señalar que,
(...) el artículo 5 de la citada ley (...) otorga un plazo de 60 días naturales

contados a partir de la vigencia de la ley para darle pleno cumplimiento a sus
disposiciones (...)
(...) y después que la Ley Nº 27491 había caído en desuso, por vencimiento de su
plazo, el Congreso dio la Ley Nº 2797199
89. El artículo 5 de la Ley Nº 27491 prevé lo siguiente:
Otórguese al Ministerio de Educación un plazo no mayor de 60 (sesenta) días

naturales contados a partir de la fecha de vigencia de la presente Ley, para dar pleno
cumplimiento a sus disposiciones.
90. A juicio del Tribunal, el plazo allí establecido no es uno cuyo transcurso
ponga fin a la vigencia de la Ley Nº 27491. Su propósito era precisar que, dentro de él,
el Ministerio de Educación tenía que realizar el proceso de gestión administrativa al que
se refería el objeto de la referida Ley Nº 27491. A saber, el contemplado en su artículo
1, según el cual:
Artículo 1.- Del objeto de la ley

A partir de la vigencia de la presente ley, aquellas plazas que se hubieran
generado en el Sector Educación, como consecuencia del crecimiento vegetativo, por la
modificación del Plan de Estudios o cualquier otra razón y que a la fecha de vigencia de
la presente Ley se encuentren presupuestadas, se establecerán como plazas orgánicas.”
91. Los 60 días concedidos al Ministerio de Educación constituían, pues, el

plazo otorgado a éste para que determine cuáles eran las plazas presupuestadas que
deberían establecerse como “orgánicas”100. También para que el Ministerio de
Educación realice la reestructuración administrativa a la que se refería su artículo 2,
mediante el cual se autorizaba
(...) al Ministerio de Educación para reestructurar su Cuadro de Asignación de
Personal (CAP) y su Presupuesto Analítico de Personal (PAP), modificar los
documentos de gestión que resulten pertinentes y, en coordinación con los Ministerios
de Economía y Finanzas y de la Presidencia, dar cumplimiento a lo dispuesto en el
artículo precedente (...);
así como la codificación a la que se refería su artículo 4
En virtud de las atribuciones conferidas mediante el Decreto Supremo Nº 011-

2001-ED, el Ministerio de Educación asignará un código específico a las plazas
referidas en el Artículo 1 de la presente Ley.
92. Aunque es lícito imaginar que el plazo comprendía también la realización del
concurso público, sin embargo este Tribunal no considera que este mismo plazo se
extienda para el proceso de nombramiento de los ganadores del concurso público de
méritos. En efecto, la obligación de nombrar a los ganadores del concurso público de
méritos tiene como fundamento el resultado de dicho concurso público, y no el plazo
para su ejecución. Precisamente, el objeto de la Ley Nº 27971, expresado en su artículo
1, es autorizar al Ministerio de Educación para que continúe el proceso de
nombramiento “entre los que obtuvieron calificación aprobatoria en el concurso público
autorizado por la Ley Nº 27491”.
93. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que la Ley Nº 27971 no

vulnera el artículo 103 de la Constitución, por lo que este primer extremo de la
pretensión debe desestimarse.
§4. Control de constitucionalidad de la Ley Nº 27971 por violación de la

autonomía de los gobiernos regionales
94. El demandante sostiene que con la expedición de “la Ley”, el Congreso

transgredió el ordinal a) del artículo 47 de la LOGR, donde se regula las “Funciones en
materia de educación, cultura, ciencia, tecnología, deporte y recreación” de los
gobiernos regionales. Según dicho precepto legal, corresponde a los gobiernos
regionales:
a. Formular, aprobar, ejecutar, evaluar y administrar las políticas regionales de

educación, cultura, ciencia, tecnología, deporte y recreación de la región.
95. Alega, asimismo, que “la Ley” impide que el Gobierno Regional de la
Región San Martín cumpla con el mandato constitucional del artículo 191, al otorgar
facultades administrativas al Ministerio de Educación que son de competencia exclusiva
del Gobierno Regional. Agrega que hacia el 29 de abril de 2003, fecha en la que se
expidió la ley impugnada, ya el Ministerio de Educación no tenia la competencia para
nombrar al personal en las regiones, puesto que el artículo 26 de la LBD, para entonces
ya vigente, no la había previsto como una competencia exclusiva del gobierno nacional.

96. El Congreso de la República sostiene que el artículo 192 de la Constitución
no incluye entre las competencias de los gobiernos regionales el nombramiento del
personal docente de los colegios nacionales, puesto que es una atribución que debe
realizarse
conforme a las plazas orgánicas y presupuestadas en las leyes que aprueba el

Congreso de la República en un Estado unitario, en virtud del artículo 43 (de la
Constitución)101.
97. Aduce, asimismo, que las competencias exclusivas del gobierno nacional, si
bien han sido precisadas por el artículo 26 de la LBD, no pueden considerarse como las
únicas, pues allí se deja a salvo
la potestad residual (del Congreso) de que sea la ley conforme a la Constitución

Política del Estado la encargada de señalar otras competencias. Por ello, resulta válido y
legítimo que la ley cuestionada autorice al Ministerio de Educación la continuación del
proceso de nombramiento de los profesores102.
98. En virtud de lo que expone, considera que
no se trata de un problema de naturaleza constitucional sino de una supuesta

controversia en el ámbito legal que encuentra su solución en dos principios (...): ley
posterior deroga ley anterior, ley específica prima sobre la general103.
4.3. Apreciación del Tribunal Constitucional
4.3.1. Requisitos de aplicación del criterio “ley posterior deroga ley anterior”
para resolver una antinomia entre normas de similar jerarquía
99. En la STC Nº 0032-2004-AI/TC, este Tribunal ha afirmado que, en principio,

la colisión de dos normas de jerarquía semejante genera
(...) un típico problema de antinomia (..), que se resuelve conforme a las técnicas
que existen en nuestro ordenamiento jurídico (v.g. “ley especial deroga ley general”,
“ley posterior deroga ley anterior”, etc.)104.
100. Sin embargo, para que una antinoma semejante pueda ser resuelta bajo el
criterio de lex posterior derogat lex anterior, no sólo es preciso que se trate de normas
que tengan la misma jerarquía en el sistema de fuentes del derecho, sino, además, que
ambas hayan sido dictadas por autoridades normativas con competencia para regular la
misma materia. Por ejemplo, que una materia haya sido regulada inicialmente mediante
un decreto legislativo y, posteriormente, de modo distinto por una ley parlamentaria.
Ausente un problema de competencia normativa en la regulación de la misma

materia, uno de los principios conforme a los cuales se puede resolver tal antinomia es,
como lo ha expresado el Congreso de la República, el criterio de “ley posterior deroga
ley anterior”.
101. No es ese, por cierto, el problema que ha planteado el Gobierno Regional

de San Martín. Al contrario, el demandante ha solicitado que se declare la
inconstitucionalidad de la Ley Nº 27971 porque ésta se habría dictado vulnerando las
normas que regulan el reparto competencial entre gobierno nacional y gobierno regional
en materia de educación. Es decir, alega que el Congreso de la República no tenía
competencia para regular el nombramiento de profesores en el ámbito regional.
102. Por ello, antes de resolver si este criterio ha de ser aceptado, o no, por este
Tribunal, deberá precisarse el régimen constitucional vigente al momento de expedirse
la ley impugnada.
4.3.2. El reparto competencial entre gobierno nacional y gobiernos regionales

luego de la entrada en vigencia de la Ley de Reforma Constitucional Nº 27680
103. La Ley Nº 27491, cuyo proceso iniciado ordena continuar el artículo 1 de la

Ley Nº 27971, entró en vigencia al día siguiente de su publicación, esto es, con fecha 30
de junio de 2001.
104. Para entonces, el capítulo XIV del Título IV de la Constitución Política del
Estado, denominado “De la descentralización”, no había sido objeto de reforma
constitucional, de modo que la competencia para nombrar profesores prevista en dicha
Ley Nº 27491 correspondía, tour court, al gobierno nacional, habida cuenta de la
inexistencia de competencia normativa sobre dicha materia a favor de los gobiernos
regionales.
105. Sin embargo, meses después, exactamente el 7 de marzo de 2002, el

Congreso de la República, siguiendo el procedimiento contemplado en el artículo 206
de la Constitución, publicó la Ley de Reforma Constitucional Nº 27680, cuyo artículo
único modificó integralmente el capítulo XIV del Título IV de la Constitución Política
del Estado (“De la descentralización”), estableciendo en su artículo 1882, que
La descentralización es una forma de organización democrática y constituye una

política permanente de Estado, de carácter obligatorio, que tiene como objetivo
fundamental el desarrollo integral del país. El proceso de descentralización se realiza
por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una
adecuada asignación de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional
hacia los gobiernos regionales y locales.
Los Poderes del Estado y los Organismos Autónomos así como el Presupuesto
de la República se descentralizan de acuerdo a ley.
106. Su artículo 189, por otra parte, después de precisar cómo se encuentra
distribuida territorialmente la organización política de la república, estableció que la
constitución y organización del gobierno nacional, regional y local, se efectúa
(...) en los términos que establece la Constitución y la ley, preservando la unidad

e integridad del Estado y de la Nación.
Entre tanto, su artículo 191, disponía que:

Los gobiernos regionales tienen autonomía política, económica y administrativa
en los asuntos de su competencia. Coordinan con las municipalidades sin interferir sus
funciones y atribuciones.
107. Para finalmente precisar, su artículo 192, que:
Los gobiernos regionales promueven el desarrollo y la economía regional,

fomentan las inversiones, actividades y servicios públicos de su responsabilidad, en
armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo.
Son competentes para:
1. Aprobar su organización interna y su presupuesto.
2. Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las

municipalidades y la sociedad civil.
3. Administrar sus bienes y rentas.
4. Regular y otorgar las autorizaciones, licencias y derechos sobre los servicios

de su responsabilidad.
5. Promover el desarrollo socioeconómico regional y ejecutar los planes y

programas correspondientes.
6. Dictar las normas inherentes a la gestión regional.
7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura,

pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad,
comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a ley.
8. Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la

ejecución de proyectos y obras de infraestructura de alcance e impacto regional.
9. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia.
10. Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley.
108. Con posterioridad a tal reforma constitucional, el Congreso de la República

aprobó la Ley de Bases de la Descentralización, Nº 27783 (LBD), la misma que entró
en vigencia al día siguiente de su publicación, ocurrida el 20 de julio de 2002.
109. Asimismo, con fecha 18 de noviembre de 2002, se publicó en el Diario

Oficial El Peruano la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, Ley Nº 27867 (LOGR).
Esta, de conformidad con el nuevo reparto constitucional de competencias previsto por
el Capítulo XIV del Título IV de la Constitución (reformada), y desarrollada por la Ley
de Bases de la Descentralización, reguló el orden de competencias -exclusivas,
compartidas y delegadas- de los gobiernos regionales.
110. En ese sentido, dado que entre la expedición de las Leyes Nºs. 27491 y
27971 media la aprobación de la Ley de Reforma Constitucional Nº 27680, que
estableció un nuevo reparto de competencias entre el gobierno nacional y los gobiernos
regionales, el Tribunal Constitucional no acepta que el conflicto (eventual) entre la Ley
Nº 27971 y la LBD y la LOGR pueda resolverse conforme a los criterios de “ley
posterior deroga ley anterior” o “ley especial deroga ley general”, sugeridos por el
Congreso de la República.
111. Como veremos luego, el proceso de descentralización mediante la

regionalización, previsto en el actual Capítulo XIV del Título IV de la Constitución de
1993, no sólo tiene la virtualidad de haber reordenado la distribución territorial del
poder sino, también, de haber reestructurado el sistema de fuentes del ordenamiento
jurídico peruano y los criterios de su articulación.
112. En consecuencia, a los efectos de poder determinar si la Ley impugnada

viola ese marco competencial previsto por la Constitución y las leyes de desarrollo
constitucional, es preciso que este Tribunal se detenga en el análisis de las
características esenciales del proceso de regionalización.
4.3.2.1. La República del Perú como Estado unitario y descentralizado
113. Sobre las consecuencias de la Ley de Reforma Constitucional del Capítulo

XIV del Título IV de la Constitución ya este Tribunal ha tenido la oportunidad de
pronunciarse. Así, señaló que,
De conformidad con el artículo 43 de la Constitución, el Estado peruano es

unitario y descentralizado. Esta definición, en primer término, excluye la posibilidad de
que nuestro Estado sea concebido como un Estado unitario centralizado, en decir, como
aquel en el que las actividades fundamentales se encuentran concentradas en un órgano
único.
En el Estado unitario centralizado el poder central ‘domina’ a los poderes locales

y particulares. No confiere poder a ningún otro órgano, simplemente, acrecienta su
burocracia a través de entidades directamente dependientes, a las que en todo momento
puede subrogarse. Por lo general, en este tipo de Estado, no tiene cabida la resolución de
conflictos mediante el principio de competencia. La absoluta subordinación orgánica al
poder central se proyecta en una configuración vertical del ordenamiento jurídico, de
modo tal que, comúnmente, las incompatibilidades entre las fuentes del Derecho son
resueltas apelando al principio de jerarquía normativa o a las técnicas que permiten
resolver antinomias (entre dos normas del mismo rango)105.
114. Asimismo, tuvo la oportunidad de precisar que,
(...) siendo el Estado peruano un Estado unitario, sin embargo, éste no ha sido
configurado como un Estado centralizado. En efecto, el tercer párrafo del artículo 43 de
la Constitución establece que el Estado unitario es de carácter descentralizado,
entendiendo por descentralización, “una forma de organización democrática [y] una
política permanente de Estado, de carácter obligatorio, que tiene como objetivo
fundamental el desarrollo integral del país.106
La descentralización, tal como anota Prélot, responde, fundamentalmente, a las
siguientes características:
“1 Una pluralidad de órganos de decisión y de centros particulares de intereses;

2 Una dirección de estas instituciones por autoridades propias, de carácter dependiente o
semiindependiente (reflejado con frecuencia en el modo de su designación); 3 Una
sujeción de estas autoridades a un control cualificado (tutela)107.”
“Por su parte, el artículo 189 de la Norma Fundamental, establece que “El

territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias y
distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel
nacional, regional y local, en los términos que establece la Constitución y la ley,
preservando la unidad e integridad del Estado de la Nación.
Mientras que, tal como disponen los artículos 191 y 194 de la Constitución, los
gobiernos regionales y locales, respectivamente, gozan de autonomía política,
económica y administrativa”108.
115. En ese sentido, se recordó que,
Un análisis conjunto de las referidas disposiciones permite sostener que el

Estado peruano no es “unitario descentralizado”, sino “unitario y descentralizado”. La
diferencia entre uno y otro caso no es un simple juego de palabras. Encierra profundas
diferencias en lo que a la distribución horizontal del poder respecta.
Un Estado ‘unitario descentralizado’ es meramente un Estado unitario complejo,

es decir, aquel en el que la descentralización solamente se presenta en un ámbito
administrativo, más no en un ámbito político. En dichos Estados, las entidades
descentralizadas no gozan de verdadera autonomía, pues si bien tienen importantes
potestades reglamentarias y ejecutivas, éstas, finalmente, reducen su cometido a la
ejecución de las leyes estatales.
Sin embargo, nuestra Constitución no sólo ha conferido a los gobiernos

descentralizados (regiones y municipios) autonomía administrativa, sino también
económica, y, lo que es más importante, autonomía política. Esta última se traduce, de
un lado, en la elección de sus órganos por sufragio directo (artículo 191 de la
Constitución), y, de otro, en la capacidad de dictar normas con rango de ley (artículo
192 6 y 2002 4 de la Constitución)109.
4.3.2.2. El Estado regional y pluralidad de subsistemas normativos
116. El Estado unitario y descentralizado regional presupone que la potestad

normativa está distribuida entre órganos nacionales y los gobiernos regionales y locales,
puesto que la autonomía político-normativa otorgada conlleva la facultad de crear
Derecho, y no sólo de ejecutarlo.
117. Precisamente por ello, el Estado peruano no puede concebirse como un

Estado “unitario descentralizado”, es decir, como uno en el que la descentralización tan
sólo refleja una proyección estamentaria o administrativa de un único ordenamiento
jurídico a ejecutar. Se trata, por el contrario, de un Estado “unitario y descentralizado”,
esto es, un Estado en el que la descentralización, al alcanzar una manifestación político-
normativa, acepta la convivencia de subsistemas normativos (nacional, regional y local).
118. En efecto, la creación de gobiernos regionales y locales, cada uno con

competencias normativas propias, comporta la introducción de tantos subsistemas
normativos como gobiernos regionales y locales puedan existir. Este derecho regional y
local, sin embargo, tienen un ámbito de vigencia y aplicación delimitado
territorialmente a la circunscripción de cada instancia de gobierno (regional o local) y,
además, se encuentra sometido a la Constitución y a las leyes de desarrollo
constitucional, particularmente a la LBD y a la LOGR.
119. Pero, al mismo tiempo, la reordenación de la distribución territorial del

poder tiene la propiedad de limitar la capacidad normativa del gobierno nacional.
Si con relación a los gobiernos regionales, este Tribunal ha recordado la

necesidad de que las normas que éstos puedan expedir no alteren “la unidad e integridad
del Estado y de la Nación” (artículo 189 de la Constitución); no interfieran en las
funciones y atribuciones de los gobiernos locales (artículo 191 de la Constitución) y que
las materias que ellas regulen deba realizarse “en armonía con las políticas y planes
nacionales y locales de desarrollo” (artículo 192 de la Constitución), ahora, en relación
al gobierno nacional, debe remarcarse que éste no es enteramente libre para regular
cualquier materia, sino que ha de sujetarse al reparto de competencias constitucional y
legalmente establecidos, constituyendo este reparto un límite de orden material y
competencial para el ejercicio de su función legislativa.
4.3.2.3. Relación entre las fuentes de los subsistemas normativos del Estado
regional y el principio de competencia
120. Como también se expuso en la STC 0020-2005-PI/TC, un estado de cosas

como el que se presenta luego del rediseño del modelo de Estado unitario y
descentralizado contemplado por la Constitución de 1993, presupone que la articulación
de las fuentes que puedan expedir el gobierno nacional, regional y local, no se efectúe
exclusivamente bajo los alcances del principio de jerarquía, en la medida que éste no
permite dar una respuesta coherente al conflicto que se pudiera presentar entre normas
expedidas por el gobierno central y el gobierno regional, dado su mismo rango
normativo.
121. En efecto, si determinadas normas regionales no son jerárquicamente

subordinadas a las del gobierno central, su articulación con éstas no puede sustentarse
bajo el principio de jerarquía, sino conforme al principio de competencia, según el cual,
en el ámbito competencial de las regiones, la norma regional excluye a la norma del
gobierno central y, en general, a la de cualquier otro ordenamiento (v.g. del gobierno
local). A su vez, en el ámbito de competencia del gobierno nacional, quedan excluidas
las normas regionales y locales, y así sucesivamente.
122. Por ello, una adecuada articulación de las fuentes del derecho regional,
tanto con las fuentes del derecho nacional como con las del derecho local, exige que se
delimite los ámbitos para los cuales cada una de ellas es competente. Obviamente, tal
delimitación no puede realizarse sino mediante el ya referido principio de competencia.
123. El principio de competencia, como técnica de articulación del sistema de
fuentes, presupone una pluralidad de autoridades normativas capaces de expedir normas
que formalmente tienen el mismo rango, aunque, algunas veces, no tengan el mismo
ámbito de vigencia y aplicabilidad territorial.
El principio de competencia consiste en asignar a determinadas clases de normas

la regulación únicamente de ciertas materias, de modo tal que la norma de que se trate
es la única que puede regularlas en concreto y, además, sólo puede ocuparse de ella. De
ahí, que, de acuerdo con el principio de jerarquía normativa, la invalidación de una
norma de menor jerarquía se produce cuando existe contradicción con una norma
superior; de conformidad con el principio de competencia, la norma deviene en nula por
el simple hecho de regular una materia que está vedada para ser regulada por ella.110
124. En ese sentido, para que una antinomia entre dos normas del mismo rango
sea resuelta mediante el principio de competencia, es preciso que:
a) Se trate de un conflicto entre dos fuentes cuya fuente de producción proviene

de distintos órganos con competencia normativa;
b) Entre ambas, no exista una relación jerárquica; y,
c) Sus relaciones sean reguladas por una norma jerárquicamente superior.
125. La resolución de contradicciones normativas mediante el principio de

competencia, por cierto, no se superpone ni desplaza al principio de jerarquía
normativa. Y es que la aplicación del principio de competencia no sólo presupone una
antinomia entre dos fuentes del mismo rango, sino también que ambas se encuentren
subordinadas jerárquicamente a una norma superior, como la Constitución, que es la que
establece, directa o indirectamente, la repartición del ámbito competencial de cada una
de ellas, así como su ámbito de vigencia espacial.
4.3.2.4. Principio de competencia e infracción indirecta de la Constitución
126. La ordenación del sistema de fuentes del Estado unitario y descentralizado

de la Constitución de 1993 bajo el principio de competencia, incide también en el
control de validez constitucional confiado a este Tribunal.
En efecto, si su aplicación presupone que la validez constitucional de una norma

con rango de ley quede sujeta al respeto del marco competencial previsto, es claro que
un juicio adverso no sólo será consecuencia de su enjuiciamiento directo con la
Constitución, sino también de su confrontación con las normas legales que fijan y
concretizan el referido marco constitucional de competencias.
127. A tal hecho se refiere el artículo 75 del Código Procesal Constitucional

como un supuesto de “infracción indirecta” de la Constitución. Ésta se presenta cada
vez que la disposición impugnada transgrede los límites (formales, materiales y
competenciales) que otra fuente de su mismo rango estableció por reenvío de la
Constitución. En estos casos, el juicio de validez/invalidez no es consecuencia
solamente de un juicio de compatibilidad entre la ley controlada y la Constitución, sino
también de la confrontación con la norma legal que tuvo la competencia de imponer
límites por reenvío de la Constitución.
4.3.2.5. Infracción indirecta de la Constitución y bloque de constitucionalidad
128. Por ello, en una hipótesis de infracción indirecta, el parámetro de control,

esto es, la norma de referencia a partir de la cual el Tribunal evaluará la validez de la ley
cuestionada, está integrado por la Constitución, pero también por todas las leyes a las
que esta confirió la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango.
129. Como se precisó en la STC Nº 0041-2004-AI/TC, con cita de la STC Nº

0007-2002-AI/TC, efectivamente,
(...) en determinadas ocasiones, ese parámetro puede comprender a otras fuentes

distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley,
siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición
constitucional (...). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de “normas sobre
la producción jurídica”, en un doble sentido; por un lado, como “normas sobre la forma
de la producción jurídica”, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el
procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro,
como “normas sobre el contenido de la normación”, es decir, cuando por encargo de la
Constitución pueden limitar su contenido111.
130. Por esa razón se sostuvo que tales normas
(...) formarán parte del denominado ‘bloque de constitucionalidad’, a pesar de

que, desde luego, no gozan del mismo rango de la lex legum. En estos casos, las normas
delegadas actúan como normas interpuestas, de manera tal que su disconformidad con
otras normas de su mismo rango, que sean impugnadas en un proceso de
inconstitucionalidad, desencadena la invalidez constitucional de éstas.112
131. Por todo ello, el juicio de validez constitucional que se realice sobre la Ley
Nº 27971 presupone que este Tribunal identifique las disposiciones constitucionales y
legales que regulan la competencia del gobierno nacional y/o gobierno regional en
materia de nombramiento de profesores de colegio estatales.
4.3.3. Reparto constitucional en materia de nombramiento de profesores de

colegios estatales
132. Se ha alegado que “la Ley” impugnada viola el artículo 191 de la

Constitución por haber transgredido, a su vez, los artículos 46 y 47, literal “a”, de la
LOGR -Ley Nº 27867-, así como el artículo 26 de la LBD, Ley Nº 27783. A juicio del
demandante, cuando se dictó la ley impugnada el gobierno nacional no tenía
competencia para nombrar profesores de colegios estatales, ya que ésta habría sido
transferida a los gobiernos regionales por la reordenación del reparto de competencias
por la Ley de Reforma Constitucional Nº 27680, la LBD y la LOGR.
133. Antes de ingresar al análisis del reparto competencial entre el gobierno

nacional y los gobiernos regionales en materia de educación, es pertinente realizar,
previamente, una puntualización referida a los tipos de competencia.
134. De acuerdo con las funciones generales conferidas a cada uno de los
órganos constitucionales, las competencias de dichos órganos pueden ser: a)
Competencias exclusivas, es decir, aquellas materias asignadas en exclusividad a favor
de organismos constitucionales, las cuales serán positivas si son susceptibles de ser
delegadas, o negativas si son privativas del órgano respectivo, es decir, no sólo
exclusivas sino también excluyentes; b) Competencias compartidas o concurrentes,
aquellas materias divididas en determinadas áreas de atención, repartiéndose
responsabilidades entre dos o más niveles de gobierno, actividad coherente con los
principios de cooperación y de tutela y control de los organismos constitucionales
autónomos; y c) Competencias delegadas, aquellas que un nivel de gobierno delega a
otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la
ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o
función delegada.
4.3.3.1. Reparto competencial entre gobierno nacional y gobiernos regionales en

materia de educación
135. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional debe precisar que cuando se

expidió la Ley impugnada, la competencia para nombrar profesores de colegios estatales
no era de exclusividad del gobierno nacional, sino una compartida con los gobiernos
regionales, por la modificación constitucional efectuada al Capítulo XIV de la
Constitución y su desarrollo mediante la LBD y la LOGR.
136. En efecto, el inciso 7) del artículo 192 de la Constitución, modificado por

Ley de Reforma Constitucional Nº 27680, establece como competencia de los gobiernos
regionales, la de:
Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura,

pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, viabilidad,
comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a ley (...). (Subrayado
agregado).
137. A su vez, el inciso a) del artículo 36 de la LBD, estableció que la

competencia “compartida” de los gobiernos regionales comprende:
Educación. Gestión de los servicios educativos de nivel inicial, primaria,

secundaria y superior no universitaria, con criterios de interculturalidad orientados a
potenciar la formación para el desarrollo.
138. La LOGR, en su ordinal “a” del artículo 10.2, dispuso que:
2. Son competencias compartidas, de acuerdo al artículo 36 de la Ley Orgánica

de Bases de la Descentralización Nº 27783, las siguientes:
a. Educación. Gestión de los servicios educativos de nivel inicial, primaria,

secundaria y superior no universitaria, con criterios de interculturalidad orientados a
potenciar la formación para el desarrollo.
139. Con tal propósito, el artículo 26 de la Ley del Poder Ejecutivo, Decreto
Legislativo Nº 560, estableció que en materia de Educación,
El Ministerio de Educación formula y evalúa las políticas de alcance nacional en

materia de educación, cultura, recreación y deportes y supervisa su cumplimiento. En
coordinación con los Gobiernos Regionales, formula los planes y programas que le
corresponde en las materias de su competencia.
140. Idéntica competencia normativa se ha previsto en el artículo 3 de la Ley

Orgánica del Ministerio de Educación, en tanto que su artículo 4 establece que,
El Ministerio de Educación formula las políticas nacionales en materia de

educación (...), en armonía con los planes de desarrollo y la política general del Estado.
Supervisa y evalúa su cumplimiento y formula los planes y programas en materias de su
competencia.
(…)
En lo que corresponda, el Ministerio de Educación mantendrá coordinación
permanente con las autoridades regionales y municipales.
141. En lo que se refiere a la competencia del nombramiento de docentes, la Ley

General de Educación, Nº 28044 (en adelante, LGE), establece que,
El profesor, en las instituciones del Estado, se desarrolla profesionalmente en el

marco de una carrera pública docente y está comprendido en el respectivo escalafón. El
ingreso a la carrera se realiza mediante concurso público. El ascenso y permanencia se
da mediante un sistema de evaluación que se rige por los criterios de formación,
idoneidad profesional, calidad de desempeño, reconocimiento de méritos y experiencia.
La evaluación se realiza descentralizadamente y con participación de la comunidad
educativa y la institución gremial. Una ley específica establece las características de la
carrera pública docente.
142. La misma LGE, en el ámbito correspondiente a la “gestión del sector

educativo”, crea la denominada “Unidad de Gestión Educativa Local”, la cual, de
conformidad con el artículo 73 de la misma LGE,
(...) es una instancia de ejecución descentralizada del Gobierno Regional con

autonomía en el ámbito de su competencia. Está a cargo de un Director que es
designado previo concurso público, convocado por la Dirección Regional de Educación
respectiva. (...) Su jurisdicción territorial es la provincia (...).
143. Dentro de las funciones asignadas a la Unidad de Gestión Educativa Local,

las mismas que deberán realizarse conforme a los objetivos de la gestión educativa, se
encuentran las siguientes:
(…)
g.- Conducir el proceso de evaluación y de ingreso del personal docente y
administrativo y desarrollar acciones de personal, atendiendo los requerimientos de la
Institución Educativa, en coordinación con la Dirección Regional de Educación(...) (art.
74).
144. Según la LGE, dicha competencia debe ejercerse en armonía con las
funciones otorgadas a la Dirección Regional de Educación, que es
(...) un órgano especializado del Gobierno Regional responsable del servicio

educativo en el ámbito de su circunscripción territorial (...) (art. 76 LGE),
y que tiene, entre otras finalidades, la de
(...) Asegura(r) los servicios educativos y los programas de atención integral con
calidad y equidad en su ámbito jurisdiccional, para lo cual coordina con las Unidades de
Gestión Educativa Local y convoca la participación de los diferentes actores sociales
(art. 76 LGE).
145. En ese sentido, se ha previsto, dentro del elenco de sus funciones, además
de las previstas en el artículo 47 de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, y “en
el marco de la política educativa nacional”, que corresponde a la Dirección Regional de
Educación
(…)
b) Formular, ejecutar y evaluar el presupuesto educativo de la región en
coordinación con las Unidades de Gestión Educativas Locales (art. 77 LGE).
146. Dentro de ese marco, el artículo 80 de la LGE dispone que las funciones del
Ministerio de Educación, se circunscriben a
a) Definir, dirigir, regular y evaluar, en coordinación con las regiones, la política

educativa y pedagógica nacional y establecer políticas específicas de equidad.
b) Formular, aprobar, ejecutar y evaluar, de manera concertada, el Proyecto

Educativo Nacional y conducir el proceso de planificación de la educación.
(…)
h) Definir las políticas sectoriales de personal, programas de mejoramiento del
personal directivo, docente y administrativo del sector e implementar la carrera pública
magisterial
147. En suma, una revisión del marco legal en materia de reparto competencial
entre gobierno nacional y gobiernos regionales en materia de nombramiento de
profesores de colegios estatales, demuestra que la gestión de los servicios educativos,
entre los cuales se encuentra la provisión de profesores para la prestación del servicio
público de educación, es una competencia compartida que debe realizarse en forma
coordinada entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales.
148. En ese sentido, si al gobierno nacional, mediante el Ministerio de

Educación, le corresponde fijar las políticas sectoriales en materia de personal (incluido
el personal docente), así como implementar la carrera pública magisterial, a los
gobiernos regionales les corresponde conducir, mediante su Unidad de Gestión
Educativa Local y a través de su Dirección Regional de Educación, coordinadamente, el
proceso de evaluación y de ingreso del personal docente, atendiendo los requerimientos
de cada institución educativa.
149. De esta forma, entonces, el nombramiento de profesores en los colegios

estatales está sujeto a un procedimiento, por llamarlo así, “a cascadas”, en el que cada
uno de sus gestores -desde el Ministerio de Educación, pasando por el Gobierno
Regional y culminando en la Unidad de Gestión Educativa Local- tienen participación y
tareas específicas, que deben ejecutar en forma coordinada.
4.3.3.2. La Ley Nº 27971 y el proceso de nombramiento de los profesores que

ganaron el concurso público realizado al amparo de la Ley Nº 27491
150. En el marco de tal reparto competencial, el artículo 7 de la Ley Nº 27971

dispuso que el Ministerio de Educación dicte las normas complementarias que permitan
el cumplimiento del objeto contemplado en su artículo 1, esto es,
(...) la continuación del proceso de nombramiento de los profesores con título

pedagógico, en las plazas vacantes presupuestadas y de acuerdo a un riguroso orden de
méritos, entre los que obtuvieron calificación aprobatoria en el concurso público
autorizado por la Ley Nº 27491.
151. El Reglamento de la Ley Nº 27971 fue aprobado mediante Decreto

Supremo Nº 020-2003-ED, estableciéndose los criterios para materializar el
nombramiento a que se refiere el artículo 1 de la Ley Nº 27971, así como el proceso
mismo, señalando su artículo 11 que éste se realizaría en tres etapas:
a) Primera etapa: Se desarrollará en el mismo órgano intermedio al que

originalmente postuló el solicitante.
b) Segunda Etapa: Se desarrollará en otra Unidad de Gestión Educativa o

Unidad de Servicios Educativos dentro del ámbito de la Dirección Regional de
Educación al que postuló.
c) Tercera Etapa: Se desarrollará en la Sede Central del Ministerio de Educación

para el ámbito nacional.
152. Dentro de la primera de las etapas, se contempló que el director del Órgano
Intermedio y/o Desconcentrado debía adjudicar las plazas a todos aquellos que
cumplieran con los requisitos previstos en la Ley Nº 27971 y los artículos 2, 3, 4 y otros
del Decreto Supremo Nº 020-2003-ED; luego de lo cual procedería a emitir las
resoluciones de nombramiento, así como enviar la relación de profesores nombrados a
la Unidad de Personal de la Oficina de Administración de la sede central del Ministerio
de Educación.
153. Similar procedimiento de nombramiento, a cargo del director del Órgano

Intermedio y/o Desconcentrado, se realizaría en la segunda etapa con todos aquellos
profesores que no fueron nombrados en la anterior (artículo 20 del Reglamento de la
Ley Nº 27971), alterándose esa regla en la tercera etapa, donde, de conformidad con el
artículo 26 del mismo Reglamento, las solicitudes de nombramiento deberían dirigirse a
la Oficina de Trámite Documentario del Ministerio de Educación, la cual, al expedir las
actas de adjudicación, sin embargo, remitiría a los referidos órganos intermedios para
que sean estos los que procedan a emitir las resoluciones de nombramiento
correspondiente (art. 26 del Reglamento).
154. En suma, si bien en la actualidad la Ley Nº 27971 ha agotado todos sus

efectos, conforme lo señala el Cuarto Considerando del Decreto Supremo Nº 011-2004-
ED113, el Tribunal Constitucional concluye en que la realización del proceso de
nombramiento de docentes de colegios estatales previsto por el artículo 1 de la Ley Nº
27971 se efectuó conforme al marco competencial previsto por el artículo 192, inciso 7)
de la Constitución Política del Estado, así como de acuerdo con las normas legales que
desarrollan el elenco de competencias compartidas sobre el mismo tema entre el
gobierno nacional y los gobiernos regionales, motivo por el cual debe también
desestimarse la pretensión en ese extremo.

HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucional interpuesta contra la Ley

Nº 27971.
SS.
GARCÍA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LATIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
Declaran improcedente demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la

Décima Disposición Transitoria de la Ley de Presupuesto del
Sector Público para el año fiscal 2005, Ley Nº 28427
(Publicado: 28-05-2006)
EXP Nº 0016-2005-PI/TC
LIMA
VÍCTOR RAÚL AGUILAR CALLO
Y MÁS DE 5000 CIUDADANOS
En Lima, a los 6 días del mes de marzo de 2006, el Tribunal Constitucional en

sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados García
Toma, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa
Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia;
ASUNTO:
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Víctor Raúl Aguilar Callo

y más de 5000 ciudadanos, contra la Décima Disposición Transitoria de la Ley de
Presupuesto del Sector Público para el año Fiscal 2005, Ley Nº 28427.
ANTECEDENTES:
El demandante, con fecha 13 de junio de 2005, solicita se declare la

inconstitucionalidad de la Décima Disposición Final de la Ley de Presupuesto del
Sector Público para el año Fiscal 2005, Ley Nº 28427, y de otras disposiciones a las que
debe extenderse por conexión o consecuencia, como sería el caso de la futura “Ley del
Sistema de Remuneraciones del Empleo Público”, aún no vigente.
Afirma que la disposición impugnada suspende el artículo 53 de la Ley

Universitaria que establece la homologación de remuneraciones de los profesores de
universidades públicas con los magistrados del Poder Judicial. Sostiene que la
impugnada disposición vulnera el contenido constitucional típico de la Ley de
Presupuesto al no detentar naturaleza propia de una Ley de tal género, representando un
claro caso de “ley de acompañamiento”, es decir, una norma que carece de naturaleza
presupuestaria pero que es añadida a la ley de presupuesto. Por esta razón, dicha
disposición contraviene los artículos 77 y 78 de la Constitución. Agrega que la
disposición contraviene también el principio de igualdad, dado que la suspensión de la
homologación de remuneraciones carece de una base objetiva y razonable que justifique
la exclusión de dicha homologación frente a los magistrados del Poder Judicial.
El Congreso, con fecha 15 de setiembre de 2005, solicita se declare la

sustracción de la materia en el presente proceso de inconstitucionalidad al haberse
derogado la disposición impugnada por la Ley Nº 28603, publicada el 10 de setiembre
de 2005.
FUNDAMENTOS
§ 1. LA DISPOSICIÓN IMPUGNADA
1. La disposición impugnada, la Décima Disposición Final de la Ley de

Presupuesto del Sector Público para el año Fiscal 2005, Ley Nº 28427, establece lo
siguiente:
DÉCIMA.- En el marco de la Ley Nº 28175 - Ley Marco del Empleo Público y

en tanto se implemente la Ley del Sistema de Remuneraciones del Empleo Público,
suspéndese lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley Nº 23733.
2. Como se advierte, la disposición impugnada suspende el artículo 53 de la Ley

Universitaria. Este dispositivo establece lo siguiente:
Las remuneraciones de los profesores de las Universidades públicas se

homologan con las correspondientes a las de los magistrados judiciales.
Los profesores tienen derecho a percibir además de sus sueldos básicos, las
remuneraciones complementarias establecidas por ley cualquiera sea su denominación.
La del Profesor Regular no puede ser inferior a la del Juez de Primera Instancia.
Esta disposición establece la homologación de las remuneraciones de los

profesores universitarios con las que corresponden a magistrados del Poder Judicial.
3. En este contexto, el efecto de la disposición impugnada en el presente proceso

fue el de suspender este mandato de homologación de la remuneración del profesor
universitario “(...) en tanto se implemente la Ley del Sistema de Remuneraciones del
Empleo Público”. Esta suspensión no regía únicamente para el período de vigencia del
la Ley de Presupuesto, sino de manera indeterminada y, en todo caso, condicionada
hasta que se diera la Ley del Sistema de Remuneraciones del Empleo Público.
4. Sin embargo, el artículo 1 de la Ley Nº 28603, publicada el 10 de setiembre de

2005, derogó expresamente la norma impugnada en el presente proceso, es decir, la
Décima Disposición Final de la Ley Nº 28427.
§ 2. EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DE UNA DISPOSICIÓN NO

VIGENTE
5. Siendo que la disposición impugnada ha sido derogada, corresponde,

entonces, indagar si, no obstante ello, puede el Tribunal Constitucional examinar su
constitucionalidad.
6. Conforme a la jurisprudencia de este Tribunal, la no vigencia de una norma no

impide que se deba examinar y emitir un pronunciamiento sobre su constitucionalidad,
o no. Tal pronunciamiento procede en los siguientes supuestos:
a) cuando la norma continúe desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no

continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los
efectos que la norma cumplió en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia
penal o tributaria. (Exps. Nº 0004-2004-AI/TC y otros - acumulados, Fundamento 2).
7. Ahora bien, si ninguno de los supuestos antes descritos se presenta en un caso,

entonces, puede concluirse que el objeto de la controversia del proceso de
inconstitucionalidad ha desaparecido y, por consiguiente, se ha configurado la
sustracción de la controversia constitucional que exime a este Tribunal Constitucional
de examinar la constitucionalidad, o no, de una norma derogada y de emitir sentencia al
respecto.
8. Corresponde ahora determinar si el examen de constitucionalidad de la norma

impugnada se subsume en alguno de los supuestos descritos en el Fundamento 6.
Evidentemente, si la norma objeto de examen no es de naturaleza penal o tributaria, no
es subsumible en el segundo supuesto (“b)”). Por el contrario, puede indagarse si el
presente caso puede ser subsumido en el primero de los supuestos (“a)”), es decir, si es
la que la norma impugnada, la Décima Disposición Final de la Ley Nº 28427, ya
derogada, aún “continú[a] desplegando sus efectos”.
§ 3. LOS EFECTOS DE LA DISPOSICIÓN IMPUGNADA

9. Sobre este aspecto el Congreso ha sostenido que la disposición derogada no
continúa desplegando sus efectos porque la intención de dicha norma era suspender en
el tiempo el artículo 53 de la Ley Universitaria. Al haberse derogado dicha suspensión,
la norma cuestionada deja de tener efectos recobrando vigencia el artículo 53 antes
mencionado (fojas 45).
10. Por su parte, la demandante ha sostenido que la norma impugnada a la fecha

continúa desplegando sus efectos nocivos en diversos procesos de cumplimiento que la
FENDUP [Federación Nacional de Docentes Universitarios del Perú] ha residenciado a
través de cada base universitaria y cuyas demandas han sido en su mayoría rechazadas
liminarmente porque, a criterio de los jueces civiles dicho Art. 53 se encuentra en
vacatio legis (fojas 65-66).
Se trataría de un total de 19 demandas de cumplimiento en términos colectivos y

que involucran a unos 8,000 docentes, centralizados todas estas acciones en la capital de
la República. (...) y de estas acciones los Jueces de 11 Juzgados han aplicado el Art. 47
del CPC para sustentar el rechazo in limine precisamente con el argumento de que el
Art. 53 está en suspenso (fojas 73-74).
En síntesis, los efectos de la norma impugnada derogada continuarían porque los

jueces la están aplicando en procesos de cumplimiento; dicha aplicación consistiría en
que los jueces la han invocado para declarar el rechazo liminar de diversas demandas de
cumplimiento sustentadas en el artículo 53 de la Ley Universitaria, bajo el argumento de
que este último se halla en suspenso.
11. El Tribunal Constitucional considera que, no obstante lo alegado por la parte

demandante, la Décima Disposición Final de la Ley Nº 28427 ya no despliega ningún
efecto y, por consiguiente, no amerita un pronunciamiento sobre la constitucionalidad, o
no, de la norma.
12. Para un examen detenido del problema debe examinarse el contenido

normativo de la disposición impugnada derogada. La disposición impugnada representa
un típico caso de “suspensión”. Por virtud de ésta, se sustrae la aplicabilidad de una
norma durante un período, sin afectar empero su vigencia. Es decir, la suspensión limita
temporalmente la aplicación (eficacia) de la norma suspendida1, pero la vigencia de ésta
permanece incólume. Su consecuencia es la suspensión de “la eficacia obligatoria y, por
tanto, de la aplicabilidad”2 de la norma. En este sentido, el contenido normativo de una
disposición que declara la suspensión de una norma es la prohibición temporal de la
aplicación de ésta. Se trata de un efecto negativo de aplicación. De lo anterior se
concluye que el contenido normativo de la Décima Disposición Final de la Ley Nº
28427 fue la prohibición de la aplicación del artículo 53 de la Ley Universitaria durante
un determinado período.
13. Ahora bien, el contenido de la norma que deroga a la norma impugnada, el

artículo 1 de la Ley Nº 28603, establece lo siguiente:
Artículo 1.- Objeto de la Ley

Restitúyese la vigencia del artículo 53 de la Ley Nº 23733, Ley Universitaria, y
derógase la Décima Disposición Final de la Ley Nº 28427, Ley de Presupuesto del
Sector Público para el Año Fiscal 2005.
14. El artículo 1 de la Ley Nº 28603 enuncia dos aspectos. Por un lado, deroga la
disposición impugnada en el presente proceso -la citada Décima Disposición Final- y,
por otro, restituye la vigencia del artículo 53 de la Ley Universitaria que había sido
suspendida por aquella. En consecuencia, la suspensión de la aplicación del artículo 53
de la Ley Universitaria es dejada sin efecto por la norma derogatoria. Desde entonces, el
artículo 53 de la Ley Universitaria ha recobrado su aplicabilidad, su eficacia. La
prohibición de su aplicación como consecuencia de su suspensión declarada por la
norma impugnada ha cesado. Así, la disposición impugnada no despliega ningún efecto
que amerite el pronunciamiento sobre su validez constitucional.
15. La circunstancia que motivó a jueces del Poder Judicial desestimar

liminarmente las demandas de cumplimiento ha sido removida del ordenamiento como
consecuencia de la derogación de la norma que suspendió la vigencia de artículo 53 de
la Ley Universitaria. Así, en el presente caso, no existe efectos de la norma impugnada
derogada cuya remoción dependa de su declaración de inconstitucionalidad, pues el que
existía ya fue removido por la derogatoria de la norma impugnada. Por consiguiente, no
corresponde emitir un pronunciamiento sobre la constitucionalidad, o no, de la norma.
§ 4. LA SENTENCIA EXHORTATIVA PETICIONADA
16. El demandante ha solicitado que el Tribunal Constitucional expida una

sentencia exhortativa en la que se “exhorte” a los jueces a que los procesos de
cumplimiento sean resueltos en términos de la vigencia, de la validez; y ciertamente de
la eficacia normativa que debe contextualizar el artículo 53 de la Ley Universitaria a fin
de que (...) la judicatura aplique el precedente sentado por el Tribunal Constitucional
(...) (fojas 72).
Esto implicaría -sostiene- que, siguiendo la línea establecida en la sentencia del

Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, el Tribunal deberá precisar los efectos de la sentencia en el
tiempo y determinar los alcances respecto a los procesos de cumplimiento que la
Judicatura (sic) ordinaria en diversos procesos ha rechazado liminarmente (fojas 62).
17. Cabe señalar que la potestad del Tribunal Constitucional de establecer un

precedente vinculante en los términos del artículo VII del CPConst debe ser claramente
distinguido de una exhortación. El precedente vinculante establece una obligación
imperativa que han de seguir los órganos jurisdiccionales; la exhortación, en cambio,
persuade o invoca la ejecución de una acción. En tal sentido, ahí donde existe una
obligación impuesta por un precedente vinculante, no cabe exhortar.
18. Ahora bien, dado que el artículo 53 de la Ley Universitaria constituye una
norma eficaz, en el sentido de que ya no se encuentra suspendida, no compete a este
Tribunal Constitucional “exhortar” la aplicación de la misma. Por otra parte, un
pronunciamiento de este Colegiado en relación a los procesos de cumplimiento
pendientes en el Poder Judicial le está totalmente vedado, pues el eventual conocimiento
de las mismas a través del recurso de agravio constitucional demandará un
pronunciamiento al respecto. No puede, así, peticionarse al Tribunal un
pronunciamiento indirecto sobre un problema planteado en procesos de cumplimiento a
través de un proceso de inconstitucionalidad. El pronunciamiento de este Tribunal sobre
el problema planteado en procesos de cumplimiento pendientes habrá de ser emitido en
su momento y con motivo del conocimiento de dichos procesos, de ser tal el caso.

HA RESUELTO:
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda por haber sobrevenido la

SUSTRACCIÓN DE LA MATERIA.
2. Declarar improcedente el petitorio de que se expida una sentencia exhortativa.

Peruano.
SS.
GARCÍA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
Declaran fundada acción de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ordenanza

Provincial Nº 047-2004-MPI, que regula el régimen de
arbitrios de la Municipalidad Provincial de Ica
( Publicado: 19-07-2006)
OSCAR LOAYZA AZURÍN
COLEGIO DE ABOGADOS DE ICA
En Lima, a los 2 días del mes de febrero de 2006, el Tribunal Constitucional en

sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados García Toma,
Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen,
I. ASUNTO
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por don Oscar Loayza Azurin, en

representación del Colegio de Abogados de Ica, contra la Ordenanza Distrital Nº 047-
2004-MPI que regula el régimen de arbitrios de la Municipalidad Provincial de Ica,
correspondiente al ejercicio fiscal 2005.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso : De Inconstitucionalidad.
Demandante : Oscar Loayza Azurin, en

representación del Colegio de
Abogado de Ica.
Norma sometida a : Ordenanza Provincial

control Nº 047-2004-MPI
Bienes demandados : Los principios de legalidad, no

confiscatoriedad y capacidad
contributiva, establecidos en el
artículo Nº 74 de la Constitución.

de las normas sujetas
a control antes referidas;
asimismo, se declaren
inválidos los efectos jurídicos
generados sobre la base de
la ordenanza cuestionada
(sic).
III. NORMA DEMANDADA POR VICIOS DE CONSTITUCIONALIDAD
Ordenanza Provincial Nº 047-2004-MPI, que aprueba las tasas por arbitrios de

limpieza pública y recolección de residuos sólidos, mantenimiento de áreas verdes de
dominio público, y seguridad ciudadana en la jurisdicción de la Municipalidad
Provincial de Ica, para el ejercicio fiscal 2005.
IV. DEMANDA Y CONTESTACIÓN DE LAS PARTES
A) Demanda
Los demandantes plantean demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza
Nº 047-2004-MPI que regula el régimen de arbitrios de limpieza publica,
mantenimiento de áreas verdes y seguridad ciudadana de la Municipalidad Provincial de
Ica para el período 2005, por considerar que dicha norma vulnera los principios
recogidos en el artículo 74 de la Constitución, por lo siguiente:
En primer lugar, la referida Ordenanza vulnera el principio de legalidad por

haberse expedido en base a una norma que aun no se encontraba vigente. En efecto,
sostienen que la Municipalidad demandada no tomó en cuenta que la última
modificación del artículo 69 del Decreto Legislativo Nº 776, Ley de Tributación
Municipal, esto es, el artículo 24 del Decreto Legislativo Nº 952 - que dispone la base
temporal para el cálculo de arbitrios-, recién entró en vigencia el 1 de enero de 2005,
correspondiendo ser aplicada para el cálculo de arbitrios del período 2006; no obstante
ello, fue utilizada como base legal para aprobar los arbitrios del municipio provincial de
Ica para el período 2005. La diferencia sustancial radica en que antes de la referida
modificatoria, el cálculo de arbitrios se realizaba dentro del primer trimestre del
ejercicio fiscal, más no, en el último del ejercicio anterior; en otras palabras, la
publicación de la Ordenanza Nº 047-2004-MPI debió haberse publicado a mas tardar el
30 de abril de 2005, y no el 31 de diciembre de 2004, tal como hizo la Municipalidad
Provincial de Ica. Consecuentemente, alegan que la emplazada no estaba habilitada para
efectuar el cobro de arbitrios pues la vigencia de una ordenanza municipal está supedita
a su validez, lo que implica su publicación oportuna y no adelantada.
En segundo lugar, señalan que la referida ordenanza ha utilizado criterios como

el valor del predio y la UIT, para la distribución del coste del servicio, los cuales,
resultan criterios inválidos conforme lo ha determinado el Tribunal Constitucional,
transgrediendo de este modo, el principio de no confiscatoriedad cualitativa. Asimismo
manifiestan que no basta el anexo del Informe Técnico para alegar que se ha cumplido
con el requisito de justificación, cuando el mismo no se encuentra detallado.
B) Contestación de la demanda
La emplazada contesta la demanda y la niega en todos sus extremos, señalando
lo siguiente:
En cuanto al primer cuestionamiento, sostienen que no existe ninguna

vulneración al principio de legalidad tributaria, ni tampoco se ha aplicado
ultractivamente el Decreto Legislativo Nº 952, toda vez que habiéndose publicado el 3
de febrero de 2004, entró en vigencia a partir del día siguiente de su publicación,
sustituyendo a la disposición anterior. Por tanto, dicha norma fue correctamente
aplicada como base para la aprobación de la Ordenanza que reguló los arbitrios
municipales del período 2005, más aun, tomando en cuenta que la Primera Disposición
Transitoria y Final del Decreto Legislativo Nº 952, derogó todas las normas que se
opongan a lo dispuesto por ésta.
Con respecto a los criterios utilizados para la distribución de costos por arbitrios,
argumenta que ha utilizado el criterio de la razonabilidad con el fin de obtener mayor
fidelidad en el monto que corresponda pagar a los contribuyentes. En esa línea, señala
que de acuerdo al artículo 69 de la Ley de Tributación Municipal, los criterios que
deben utilizarse para determinar el costo de arbitrios son: el uso, el tamaño y la
ubicación del predio, entre otros; en consecuencia, afirma que son los criterios que la
emplazada ha tomado en cuenta, y no únicamente el valor del predio, por lo tanto, no se
ha violado ningún precepto constitucional. Asimismo, expresa que los anexos que
forman parte de la Ordenanza Municipal materia de este proceso, ponen en clara
evidencia el fiel cumplimiento a las normas que regulan la tasa de arbitrios y siendo así,
no existe la inconstitucionalidad alegada.
Finalmente, dejan constancia que a fin de atender el oficio de la Defensoría del

Pueblo, mediante el cual se le exhorta evaluar las Ordenanzas expedidas por su comuna,
tomando en cuenta lo dispuesto en la STC 0041-2005-AI/TC; el Municipio Provincial
de Ica expidió el Acuerdo de Consejo Nº 083-2005-AMPI, del 16 de junio del 2005,
acordándose suspender por un mes, los procedimientos de ejecución coactiva
pendientes.
V. FUNDAMENTOS
LA STC Nº 0053-2005-PI/TC Y LOS ALCANCES DE LA

INCONSTITUCIONALIDAD POR CONEXIDAD (ARTÍCULO 78 CPCONST.)
1. Mediante STC Nº 0053-2005-PI/TC publicada el 17 de agosto de 2005, con

motivo de la evaluación de la constitucionalidad de diversas ordenanzas sobre arbitrios
del distrito de Miraflores, el Tribunal Constitucional estableció que las reglas generales
en ella desarrolladas constituían precedente vinculante para el resto de municipalidades
del país, en virtud de lo dispuesto por el artículo 78 del Código Procesal Constitucional,
que dispone que “La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la
norma impugnada, declarará igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por
conexión o consecuencia”.
2. La declaración de la inconstitucionalidad de normas conexas resulta

perfectamente admisible en nuestro ordenamiento jurídico. A diferencia de lo
establecido por el artículo 38 de la anterior Ley Orgánica del Tribunal Constitucional,
Nº 26435, actualmente la declaratoria de inconstitucionalidad no se restringe
únicamente a los preceptos derivados de la misma norma cuestionada, que haya sido
materia del contradictorio, sino que se extiende a aquellas otras normas que se
encuentren ligadas a ésta, sea por conexión o consecuencia, aun cuando no hayan sido
materia del petitorio.
3. A la luz de dicha prescripción, este Tribunal consideró en tal oportunidad, que

la regulación de arbitrios municipales es un supuesto plenamente susceptible de ser
tratado bajo los alcances del artículo 78 del CPConst. En efecto, el interés público, al
constituir un tema de envergadura nacional, justificó la extensión de los efectos del
fallo, puesto que los supuestos de inconstitucionalidad detectados trascendían al propio
caso de la Municipalidad de Miraflores, siendo factible de identificarlos en ordenanzas
sobre arbitrios de otros municipios.
4. De este modo, una vez identificados los supuestos de inconstitucionalidad en

la producción normativa municipal sobre arbitrios (referidos al plazo de la ratificación y
los criterios para la distribución del costo), el rango de observancia (períodos 1997-
2004) y la posibilidad de continuar la cobranza en base a “nuevas ordenanzas” para los
períodos no prescritos (2001-2004), el Tribunal extendió la declaratoria de
inconstitucionalidad a todos aquellos supuestos (ordenanzas con vicios de
inconstitucionalidad), más allá del caso de las ordenanzas de Miraflores. En tal sentido,
el resto de Municipalidades quedaron vinculadas por el carácter de cosa juzgada y
fuerza de ley de dicha sentencia, estando obligadas a verificar si en los períodos
indicados las ordenanzas dadas en sus Municipios, también incurrían en los vicios
detectados por el Tribunal y, de ser así, proceder conforme a lo dispuesto en los puntos
XIII y XIV de la sentencia predicha.
5. Ahora bien, conforme se señaló en el fd. 30 de la STC 0012-2005-AI/TC, los

efectos de la STC 0053-2004-PI/TC (publicada el 17 de agosto del 2005) resultan
vinculantes a partir del día siguiente de su publicación y siendo anual la determinación y
vigencia de las ordenanzas por arbitrios, correspondía tomarlos en cuenta para regular
las ordenanzas que rijan desde el período 2006 en adelante; al igual que, de manera
excepcional por disposición de la propia sentencia, para la emisión de nuevas
ordenanzas para el cobro de deudas impagas por los períodos no prescritos (2001-
2004). Ello implicaba, que respecto a las ordenanzas aprobadas para regular el período
2005, rigió lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 952, es decir, operan como
criterios válidos de constitucionalidad material, entre otros, el uso, tamaño y ubicación
del predio, sin la precisión de ser agrupados de modo específico dependiendo de cada
tipo de arbitrio.
Claro está, que ello no impide que cualquier Municipio de propio acuerdo, opte
por ajustar el período 2005 a los criterios de validez material, tal y como fueron
desarrollados en la referida sentencia; o que, de darse el caso, sus efectos en casos
particulares, sean reclamados o apelados en un procedimiento administrativo, e incluso,
puedan ser sometidas al control de constitucionalidad.
ANÁLISIS DE LA ORDENANZA PROVINCIAL Nº 047-2004-MPI
6. En el caso de la Ordenanza Provincial Nº 047-2004-MPI que regula el cobro

de arbitrios del período 2005, son dos los cuestionamientos expuestos por los
demandantes: a) el hecho de haberse aprobado en base a lo dispuesto en el artículo 24
del Decreto Legislativo Nº 952, que a juicio de los demandantes aun no se encontraba
vigente; y, b) por haber utilizado criterios proscritos para la distribución del costo del
arbitrio, como son, el valor de predio y la UIT; al mismo tiempo de presentar un
informe técnico poco detallado respecto a los gastos globales que irrogó a dicho
municipio la prestación del servicio en el período 2005.
7. Respecto al primer alegato, los demandantes señalan que la Municipalidad

Provincial de Ica ha vulnerado el principio de legalidad con la expedición de la
Ordenanza Provincial Nº 047-2004-MPI, publicada el 31 de diciembre del 2004, por
tomar como base legal lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley de Tributación Municipal,
modificada por el artículo 24 del Decreto Legislativo Nº 952 (03.02.04); sin considerar
que tal modificación, por disposición de la propia norma, recién debió entrar en
vigencia el 1 de enero del 2005. En ese sentido, la Ordenanza 047-2004-MPI, no debió
publicarse el 31 de diciembre del 2004 y servir de base para el cobro de arbitrios a partir
del día siguiente de su publicación; sino mas bien, debió publicarse el 30 de abril del
2005 y regir desde esa fecha, conforme lo exigía corrientemente el referido artículo 69.
8. Este Colegiado advierte que el problema en este extremo del petitorio, se

centra en determinar desde cuándo debió surtir efectos lo dispuesto en el artículo 24 del
Decreto Legislativo 952, que modificó el artículo 69 de la Ley de Tributación
Municipal, toda vez que, dicha modificación implicó un cambió sustancial respecto al
período en el cual debían calcularse los arbitrios, conforme se observa en el siguiente
cuadro:
Art. 69 de la Ley de Tributación Municipal Art. 69 de la Ley de Tributación Municipal

(antes de la modificatoria del Decreto Legislativo 952 del (luego de la modificatoria del
Decreto Legislativo 952 del
03.02.04) 03.02.04) (*)
“Artículo 69.- Las tasas por servicios públicos o arbitrios, se “Artículo 69.- Las
tasas por servicios públicos o arbitrios, se calcularán
calcularán dentro del primer trimestre de cada ejercicio fiscal, en dentro del último
trimestre de cada ejercicio fiscal anterior al de su
función del costo efectivo del servicio a prestar. Los reajustes que aplicación, en función
del costo efectivo del servicio a prestar.
incrementen las tasas por servicios públicos o arbitrios, durante el La determinación de
las obligaciones referidas en el párrafo anterior
ejercicio fiscal, debido a variaciones de costo, en ningún caso deberán sujetarse a
los criterios de racionalidad que permitan
pueden exceder el porcentaje de variación del Indice de Precios al determinar el cobro
exigido por el servicio prestado, basado en el
Consumidor que al efecto precise el Instituto Nacional de Estadística costo que
demanda el servicio y su mantenimiento, así como el
e Informática, aplicándose de la siguiente manera: beneficio individual prestado de
manera real y/o potencial.
a) El Indice de Precios al Consumidor de Lima Metropolitana se Para la distribución
entre los contribuyentes de una municipalidad,
aplica a las tasas por servicios públicos o arbitrios, para el del costo de las tasas por
servicios públicos o arbitrios, se deberá
Departamento de Lima, Lima Metropolitana y la Provinciautilizar de manera vinculada
y dependiendo del servicio público
Constitucional del Callao. involucrado, entre otros criterios que resulten válidos para
la
b) El índice de Precios al Consumidor de las ciudades capitales distribución: el uso,
tamaño y ubicación del predio del contribuyente.
de departamento del país, se aplica a las tasas por serviciosLos reajustes que
incrementen las tasas por servicios públicos o
públicos o arbitrios, para cada Departamento, según corresponda. arbitrios, durante el
ejercicio fiscal, debido a variaciones de costo,
Los pagos en exceso de las tasas por servicios públicos o en ningún caso pueden
exceder el porcentaje de variación del Índice
arbitrios reajustadas en contravención a lo establecido en el de Precios al
Consumidor que al efecto precise el Instituto Nacional
presente artículo, se consideran como pagos a cuenta, o a de Estadística e Informática,
aplicándose de la siguiente manera:
solicitud del contribuyente, deben ser devueltos conforme al a) El Índice de
Precios al Consumidor de Lima Metropolitana se aplica
procedimiento establecido en el Código Tributario.” a las tasas por servicios
públicos o arbitrios, para el departamento de
Lima, Lima Metropolitana y la Provincia Constitucional del Callao.
b) El Índice de Precios al Consumidor de las ciudades capitales
de departamento del país, se aplica a las tasas por servicios
públicos o arbitrios, para cada Departamento, según corresponda.
Los pagos en exceso de las tasas por servicios públicos o arbitrios
reajustadas en contravención a lo establecido en el presente artículo,
se consideran como pagos a cuenta, o a solicitud del contribuyente,
deben ser devueltos conforme al procedimiento establecido en el Código
Tributario.”
(*) El propio Decreto Legislativo 952 del 03.02.04, dispuso que los artículos que estén
referidos a arbitrios municipales, recién debían
entrar en vigencia el 01.01.05
9. Es claro que de acuerdo a la interpretación de los demandantes, la suspensión

de la vigencia del Decreto Legislativo Nº 952 hasta el 01.01.05, suponía que el nuevo
período de cálculo de los arbitrios, esto es, el último trimestre del ejercicio fiscal
anterior al de su aplicación, únicamente pudo contabilizarse a partir del año 2005, lo que
en otras palabras significa, que esta nueva base de cálculo recién debía operar para el
cálculo de los arbitrios correspondientes al ejercicio fiscal 2006.
10. El Tribunal Constitucional, no comparte dicho razonamiento, pues entiende

que la razón fundamental para que el Decreto Legislativo 952, haya dispuesto suspender
sus efectos en el caso de los arbitrios -y particularmente en lo concerniente al período de
cálculo-, se centró básicamente en la imposibilidad de dicha norma para regir
inmediatamente. Ciertamente, la entrada en vigencia de la referida norma al día
siguiente de su publicación, esto es, el 03.02.04, hubiera representado la imposibilidad
material de tomar en cuenta el último trimestre del ejercicio fiscal anterior al de su
aplicación para calcular el arbitrio, pues hubiera conllevado a la aplicación retroactiva
de la norma, lo cual se encuentra proscrito por el artículo 103 de la Constitución.
11. A diferencia de ello, a juicio de este Colegiado, si resultaba factible,

razonable y acorde con los objetivos de la norma, aplicar la modificación del artículo 69
de la Ley de Tributación Municipal, tomando en cuenta el último trimestre del 2004
para efectos del cálculo del arbitrio del 2005; y de esta forma, una vez publicada la
Ordenanza hasta el 31 de diciembre del 2004, surtir efectos a partir del día siguiente de
su publicación. De ahí que, cuando el Decreto Legislativo 952, suspendió su vigencia
para el caso de arbitrios hasta el 01.01.05, deba entenderse que entró en vigencia para
las Ordenanzas sobre arbitrios del período 2005 en adelante, correspondiendo en ese
sentido, ser calculados en el último trimestre del ejercicio fiscal anterior.
12. En consecuencia, de acuerdo a lo expuesto en los fundamentos precedentes,

se concluye que la Ordenanza Nº 047-2004-MPI, publicada en el diario la Opinión el 31
de diciembre del 2004, para regular el cobro de arbitrios del período 2005, si cumplió
con uno de los requisitos de constitucionalidad formal, esto es, haber efectuado el
cálculo dentro del plazo dispuesto en el artículo 69 de la Ley de Tributación Municipal,
modificada por el Decreto Legislativo Nº 952, cuya vigencia rige a partir de los arbitrios
correspondientes al período 2005 en adelante. De este modo, quedan desvirtuados los
argumentos que sostienen que dicha Ordenanza tomó como base legal, una norma no
vigente.
13. Ahora bien, el hecho que se haya respetado uno de los requisitos de
constitucionalidad formal, referidos al período de cálculo y la publicación de la
Ordenanza, no garantizan su constitucionalidad in toto, pues aún debe verificarse si
dicha Ordenanza, también cumplió con otros requisitos de constitucionalidad formal y
material. En ese sentido, con relación a la distribución del costo del arbitrio, los
demandantes han señalado que la Ordenanza Nº 047-2004-MPI, ha utilizado criterios
proscritos como la UIT y el valor de predio, los cuales no guardan relación con el coste
efectivo del servicio. Asimismo, sostienen que el Informe Técnico no ha justificado de
manera detallada la estructura de costos del arbitrio.
14. El artículo undécimo de la Ordenanza en cuestión, establece una lista de
criterios para la determinación del arbitrio, considerándose: a) el uso de la actividad
desarrollada en el predio, b) la ubicación del predio en referencia a las áreas verdes, c)
el valor del predio determinado en la declaración jurada para el pago del impuesto
predial, entre otros.
15. Bajo esta base, el cuadro anexo Nº 1 de la referida Ordenanza, estableció el

cálculo para el arbitrio de limpieza pública, tomando en cuenta el uso del predio y los
rangos del valúo. No se adjuntó informe técnico sobre la estructura de costos, dando
cuenta en detalle sobre los costos directos e indirectos en base a los cuales, la
Municipalidad sustente el valor del servicio prestado.
Respecto al arbitrio de mantenimiento de áreas verdes, según consta del cuadro

anexo Nº 2, se ha considerado el gasto anual presupuestado, el metraje de áreas verdes y
el costo por metro2, señalándose una tasa mensual y anual para zonas directas, y otra
para zonas de servicio indirecto; asimismo, en el cuadro anexo 2-A, se detallan las
zonas que reciben el servicio directo de mantenimiento de áreas verdes. No obstante,
tampoco existe detalle alguno sobre la estructura de costos.
Finalmente, sobre el servicio de seguridad ciudadana, debe dejarse constancia

que el gasto anual presupuestado para este servicio en base al uso del predio, fue recién
publicado con fecha 4 de enero del 2005 como anexo 3 a la Ordenanza Nº 047-2004-
MPI, sin que se detalle, los costos directos e indirectos que sustenten el costo global del
servicio.
16. Si bien, conforme lo señalamos en el considerando 5 supra, para el período

2005 no se estableció la exigencia de agrupar los criterios de distribución del costo
global del arbitrio dependiendo de cada tipo de arbitrio; también es cierto, que este
hecho no impide la revisión constitucional de la norma. En el caso de autos, se
evidencian una serie de deficiencias, que terminan vulnerando los principios de reserva
de ley y la seguridad jurídica.
17. En efecto, en el caso de los tres tipos de arbitrios regulados por la Ordenanza
Nº 047-2004-MP, ninguno de ellos, incorporó el informe técnico que sustente la
estructura de costos; y no sólo ello, sino que en los casos de los arbitrios de
mantenimiento de áreas verdes y seguridad ciudadana, no se establece con claridad
cuáles son los diversos criterios utilizados por el Municipio para que la distribución
singularizada del servicio, guarde una conexidad lógica entre el servicio prestado y
presunto grado de intensidad de su uso.
18. La importancia de la publicación del informe técnico financiero anexo a la

ordenanzas sobre arbitrios, no sólo es una garantía de transparencia frente al
contribuyente, sino que su inobservancia afecta los principios de reserva de ley y
seguridad jurídica, que buscan evitar la arbitrariedad de las municipalidades al momento
de determinar los montos por arbitrios.
19. En reiterada jurisprudencia este Colegiado ha señalado que la reserva de ley

se encuentra garantizada cuando, vía ley o norma habilitada, se regulan los elementos
esenciales y determinantes para reconocer dicho tributo como tal, de modo que todo
aquello adicional pueda ser delegado para su regulación a la norma reglamentaria en
términos de complementariedad, mas nunca de manera independiente.
En el caso de las ordenanzas municipales sobre arbitrios, la determinación del

costo global constituye el aspecto mensurable de este tributo, su base imponible, y como
elemento esencial del mismo, determina que no puedan cobrarse arbitrios en base a
ordenanzas que carezcan de informe técnico, como es el caso de la Ordenanza Nº 047-
2004-MPI.
20. Más aun, debe dejarse en claro que los principios de publicidad de las
normas, de conformidad con el artículo 51 de la Constitución, y de seguridad jurídica no
se constatan “por partes” sino de manera integral, pues estos, a su vez, se manifiestan
como principios esenciales del propio ordenamiento jurídico. Por ello, resulta
inadmisible publicar detalles sobre los montos del servicio de manera posterior a la
publicación de la ordenanza como ocurrió en el presente caso con el anexo Nº 3.
21. En consecuencia, la Ordenanza Nº 047-2004- MPI no se encuentra acorde

con el ordenamiento constitucional, por afectar los principios de reserva de ley y
seguridad jurídica, debiendo ser declarada inconstitucional.
PRECISIÓN SOBRE LOS CRITERIOS DE VALIDEZ MATERIAL

(PARÁMETROS MÍNIMOS PARA LA DISTRIBUCIÓN DE COSTOS), DEL PUNTO
VIII, A, § 3 DE LA STC 0053-2005-PI/TC.
22. El Tribunal Constitucional en el punto VIII, A, § 1 al 5, de la STC 0053-

2005-PI/TC (fundamentos de constitucionalidad material), estableció en su ratio
decidendi, que será la razonabilidad, el parámetro determinante para establecer un
criterio cuantificador como válido para cada tipo de arbitrio. De este modo, para los
casos de los arbitrios de limpieza pública, mantenimiento de parques y jardines, y,
serenazgo (seguridad ciudadana), se establecieron parámetros interpretativos mínimos
de validez constitucional, a fin de que sirvan de base mínima e indispensable para
presumir la existencia de conexión lógica entre la naturaleza del servicio brindado y el
presunto grado de intensidad del uso del servicio.
23. Evidentemente, tal y como se señaló en el punto VIII, A, § 2 de la referida

sentencia. “(...) el objetivo de señalar algunos criterios razonables que resulten válidos
para cada uno de los tres tipos de arbitrios analizados, constituye una condición
indispensable que debe observarse en cada caso; por ello, será responsabilidad de cada
municipio encontrar - partiendo de esta base- fórmulas que logren, a través de la regla
de ponderación, una mejor distribución del costo por servicios brindados.
Consecuentemente, los gobiernos locales no pueden, de modo alguno, maliciosamente
malinterpretar y aplicar el sentido de los criterios anteriormente expuestos, para
sustentar y justificar, omitiendo la regla de ponderación, la distribución de costos con
resultados deliberadamente perjudiciales para los contribuyentes; y, con ello encubrir
gestiones administrativamente ineficientes y contrarias a la naturaleza de la actividad
municipal.
El criterio de razonabilidad determina que, pudiendo existir diversas fórmulas

para la distribución del costo total de arbitrios, se opte por aquella que logre un mejor
equilibrio en la repartición de las cargas económicas, tarea que por su grado de
técnicidad debe ser realizada por el propio municipio, no sólo porque cuenta con la
información de los sectores que integran su comuna y las peculiaridades en cada caso,
sino también porque tiene el personal técnico especializado para cumplir con esta
responsabilidad y más aún, por ser su función constitucional, en ejercicio de su
autonomía, la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con
las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo, tal como lo dispone el
artículo 195 de la Constitución. (...)”
24. Con ello, lo que se viene a precisar en esta oportunidad, es que si bien los
parámetros interpretativos dados por el Tribunal en el punto VIII, A, § 3 de la STC
0053-2005-PI/TC, resultan bases presuntas mínimas, estas no son rígidas, pues tampoco
lo es la realidad social y económica de cada Municipio. De manera que, será obligación
de cada Municipio, sustentar técnicamente aquellas otras formulas que partiendo de la
base dada por este Colegiado, incorporen otros criterios objetivos y razonables que,
adaptados mejor a su realidad, logren una mayor justicia en la imposición.
25. La precisión efectuada respecto a los parámetros mínimos de validez

constitucional para la distribución del arbitrio, de ninguna manera implica una
modificación en las reglas de observancia obligatoria del punto VIII, B, § 4 de la STC
0053-2005-PI/TC, ni en lo demás contenido en la referida sentencia.
26. Finalmente, se considera pertinente señalar que las sentencias normativas de

inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional tienen efectos jurídicos vinculantes
(artículo 204 de la Constitución), por cuanto desarrollan obligaciones constitucionales
de hacer o de no hacer. No obstante, ello no asimila en sus funciones ni equipara, a este
Colegiado, con la potestad legislativa que la Constitución (artículo 102 inciso 1) le
reconoce al Congreso de la República; tal como se puede apreciar en la Ley Nº 28762
dictada por el Congreso, de 20 de junio de 2006, la misma que establece un plazo
excepcional para la publicación de ordenanzas municipales que aprueban arbitrios
municipales.
VI. FALLO

HA RESUELTO
1. Declara FUNDADA la acción de inconstitucional contra la Ordenanza

Provincial Nº 047-2004-MPI.
2. Precisar que a partir de la publicación de la presente sentencia, los criterios

vinculantes de constitucionalidad material desarrollados en el punto VIII, A, § 3 de la
STC 0053-2005-PI/TC, si bien resultan bases presuntas mínimas, éstas no deben
entenderse rígidas en todos los casos, pues tampoco lo es la realidad social y económica
de cada Municipio. De este modo, será obligación de cada Municipio, sustentar
técnicamente, - en función de lo expuesto en los fundamentos 22 y siguientes-, aquellas
otras fórmulas que adaptándose mejor a su realidad, logren una mayor justicia en la
imposición.
Publíquese y Notifíquese.
SS.
GARCÍA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
Declaran infundada demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el

Gobierno Provincial de Huarmey contra los artículos 29 y 30 de la Ley
Nº 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre
(Se publica la Sentencia a solicitud del Tribunal Constitucional mediante Oficio
Nº 760-2006-SR/TC, recibido el 18 de julio de 2006)
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL 0001-2005-PI-
TC
SENTENCIA
(Publicado: 20-07-2006)
DEL PLENO DEL
José Alfredo Chinchay Sánchez, Procurador Público Municipal del Gobierno Provincial
de Huarmey, antes Municipalidad Provincial de Huarmey (demandante), c. Congreso de
la República (demandado)
Resolución del 6 de junio de 2005
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don José Alfredo Chinchay

Sánchez, Procurador Público Municipal del Gobierno Provincial de Huarmey, contra los
artículos 29 y 30 de la Ley Nº 27181.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
Expediente Nº 0001-2005-PI/TC
LIMA
JOSÉ ALFREDO CHINCHAY SÁNCHEZ
En Lima, a los 6 días del mes de junio de 2005, reunido el Tribunal

Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores
magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente, Gonzales
Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Proceso de Inconstitucionalidad interpuesto por don José Alfredo Chinchay

Sánchez, Procurador Público Municipal del Gobierno Provincial de Huarmey, antes
Municipalidad Provincial de Huarmey, contra los artículos 29 y 30 de la Ley Nº 27181,
por contravenir los artículos 194 (antes artículo 191), 58, 59, e inciso 14) del artículo 2
de la Constitución Política del Perú.
DATOS GENERALES
Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad.

Demandante : José Alfredo Chinchay Sánchez,
Procurador Público Municipal del
Gobierno Provincial de Huarmey.
Normas sometidas
a control : Artículos 29 y 30 de la Ley
Nº 27181.
Bienes demandados : Las normas constitucionales
referidas a la autonomía de los
gobiernos locales (artículo 194
de la Constitución); a la libre
iniciativa privada (artículo 58 de
la Constitución); a la libertad de
empresa (artículo 59 de la
Constitución) y a la libertad de
contratación (inciso 14, del
artículo 2 de la Constitución).

de los artículos 29 y 30 de la
Ley Nº 27181.
I. NORMAS CUESTIONADAS
Artículos 29 y 30 de la Ley Nº 27181, Ley General de Transporte y Tránsito

Terrestre, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 29.- De la Responsabilidad Civil
La responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito causados por

vehículos automotores es objetiva, de conformidad con lo establecido en el Código
Civil. El conductor, el propietario del vehículo y, de ser el caso, el prestador del servicio
de transporte terrestre son solidariamente responsables por los daños y perjuicios
causados.
Artículo 30.- Del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito
30.1 Todo vehículo automotor que circule en el territorio de la República debe

contar con una póliza vigente de Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, según
los términos y montos establecidos en el reglamento correspondiente. Su aplicación es
progresiva, de acuerdo al reglamento respectivo.
30.2 El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito cubre a todas las personas,

sean ocupantes o terceros no ocupantes, que sufran lesiones o muerte como producto de
un accidente de tránsito.
30.3 Lo dispuesto en los puntos precedentes no enerva la obligatoriedad de

contar con los seguros especiales que establezcan los reglamentos correspondientes para
el transporte público, según la naturaleza del servicio”.
I. ANTECEDENTES
1. Consideraciones previas respecto de la pretensión de autos
Si bien es cierto que, de conformidad con la resolución de fecha 25 de enero de

2005, este Tribunal admitió, en parte, la demanda de autos, en el extremo que solicita la
declaración de inconstitucionalidad del artículo 29 (responsabilidad civil derivada de los
accidentes de tránsito) de la Ley Nº 27181, toda vez que mediante la STC Nº 0010-
2003-AI/TC se confirmó la constitucionalidad del artículo 30 (Seguro Obligatorio de
Accidentes de Tránsito), sin embargo, para este Colegiado queda claro que entre ambas
disposiciones existe una relación indisoluble.
En tal sentido y aun cuando no es el propósito reiterar lo que ya ha quedado

dicho respecto del artículo 30 de la Ley Nº 27181, cuya constitucionalidad ha sido
confirmada, el Tribunal Constitucional estima conveniente precisar que, para efectos de
revisar la constitucionalidad del artículo 29, referido a la responsabilidad civil derivada
de los accidentes de tránsito, será necesario ampliar algunos conceptos respecto al
Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (artículo 30), dado que el demandante
considera, en esencia, que ambas disposiciones resultan contrarias a la autonomía
municipal en materia política, económica y administrativa que la Constitución otorga a
las municipalidades provinciales, específicamente en lo que toca a la regulación del
servicio público de transporte urbano e interurbano.
El demandante plantea demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 29 y

30 de la Ley Nº 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, que prescriben
la responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito y la obligatoriedad del
seguro de accidentes de tránsito, respectivamente, alegando, esencialmente, que dichas
normas vulneran la Constitución en lo referido a la autonomía de los Gobiernos Locales
(artículo 194 de la Norma Fundamental).
Manifiesta que el artículo 29, referido a la responsabilidad civil derivada de los
accidentes de tránsito (como el artículo 30, referido al Seguro Obligatorio de Accidentes
de Tránsito), atenta contra el artículo 194 de la Constitución (autonomía municipal),
toda vez que la materia desarrollada en dicha norma es de competencia de las
municipalidades y, por ende, su regulación, conforme lo establece el parágrafo 1.2 del
artículo 81 de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27972.
En efecto, sostiene que atenta contra la autonomía de las municipalidades en las

funciones que son de su competencia exclusiva (artículo 29, sobre responsabilidad civil,
y artículo 30, sobre seguro obligatorio de accidentes de tránsito) ya que deja sin
posibilidad alguna de poder normar y reglamentar el servicio público terrestre de
cualquier municipalidad de acuerdo a sus realidades y necesidades, que resultan
diferentes en cada región y/o provincia del país.
Expresa que la adquisición de pólizas de seguro de accidentes de tránsito

(SOAT) constituye un alto costo para los transportistas, propietarios y responsables
solidarios de indemnizar los perjuicios ocasionados por los accidentes de tránsito.
Asimismo, indica que se debe respetar el artículo 194 de la Constitución y el

acápite 1.2 del artículo 81 de la Ley Orgánica de Municipalidades, estableciéndose la
posibilidad de que la responsabilidad civil derivada de accidentes de tránsito se cubra
con una póliza de seguros, un fondo intangible de cobertura contra accidentes de
tránsito o cualquier otro medio alternativo de cobertura contra accidentes de tránsito,
que debería ser regulado y normado por las municipalidades dentro de su jurisdicción;
agrega que, de no procederse así, resultaría inviable la autonomía administrativa
municipal, así como la función de normar y regular el servicio público de transporte
terrestre urbano e interurbano de su jurisdicción.
De otro lado, argumenta que la prescripción de que todo vehículo automotor

cuente con una póliza vigente de seguro obligatorio de accidentes de tránsito podría
ocasionar el surgimiento de un monopolio, por cuanto la Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y
Seguros, Nº 26702, exige como uno de los requisitos para la constitución de empresas
de seguros un capital de tres y medio millones de nuevos soles, que sólo puede ser
cubierto por las grandes aseguradoras, por lo que la adquisición del citado seguro resulta
onerosa para la realidad de las distintas ciudades del país, lo cual implica una
vulneración de la libertad de contratación.
Por lo demás, el recurrente alega que, como consecuencia de dicha exigencia, se

promueve la creación de monopolios en perjuicio de los propietarios de vehículos
automotores para la contratación de las pólizas de seguros, lo que supone una afectación
de los derechos a la libertad de empresa, a la libre iniciativa privada y a la libertad de
contratación.
3. Argumentos de la contestación de la demanda
El apoderado del Congreso de la República solicita que la demanda sea

declarada improcedente, pues conforme al inciso 6) del artículo 203 de la Constitución,
en concordancia con el artículo 99 del Código Procesal Constitucional, son los concejos
municipales los que posibilitan al Alcalde, mas no al recurrente, en su calidad de
Procurador Público Municipal, a interponer una demanda de inconstitucionalidad en
materia municipal. En consecuencia, al no haber un acuerdo del Concejo Municipal de
Huarmey que autorice expresamente a su Alcalde plantear la demanda, el recurrente
carece de legitimidad para obrar, pues ninguna autoridad municipal, excepto el alcalde,
está legitimado para ello. Agregar que en la Ordenanza Municipal Nº 033-2004-GPH
emitida por la Municipalidad de la Provincia de Huarmey, se aprecia que el Concejo
Municipal autorizó al Procurador Público Municipal, mas no al Alcalde de la
Municipalidad.
En cuanto al fondo de la controversia, manifiesta que si bien la Ley Orgánica de

Municipalidades establece que es competencia de las municipalidades normar y regular
el servicio de transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdicción, ello no es
óbice para que el Estado, en su calidad de ente rector de las políticas públicas,
establezca los lineamientos generales, económicos, organizacionales y reglamentarios
del transporte y tránsito terrestre para todo el territorio de la República, más aún cuando
el artículo 195 de la Constitución dispone que “los gobiernos locales promueven (...) la
prestación de los servicios públicos de su responsabilidad en armonía con las políticas y
planes nacionales (...)”. En ese sentido, el otorgar discrecionalidad a los municipios
provinciales respecto de la posibilidad de regular la cobertura de los accidentes de
tránsito tiene el perjuicio e inconveniente de la heterogeneidad, debido a que cada
municipio establecería su propio sistema de seguros sin que sea posible garantizar a
todos los ciudadanos una cobertura homogénea válida para todo el territorio nacional, lo
que incluso resultaría impracticable, pues para que un vehículo automotor pueda
circular tendría que cumplir con cada una de las coberturas de accidentes que existan
por cada municipalidad provincial del país.
Asimismo expresa que si bien la Ley Orgánica de Municipalidades establece que

es competencia de las municipalidades normar y regular el servicio público de
transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdicción, no les asigna como
competencia la creación de un seguro obligatorio de accidentes de tránsito. Además,
refiere que las acciones que pueden emprenderse a nivel local no garantiza la creación
de un SOAT que proteja a las víctimas de la imprudencia de los conductores y procure
un servicio adecuado a las personas, acorde con su dignidad y sus derechos a la vida,
integridad moral, psíquica y física.
Respecto al argumento de que la responsabilidad civil derivada de accidentes de

tránsito debería cubrirse con una póliza de seguros, un fondo intangible de cobertura
contra accidentes de tránsito o cualquier otro medio alternativo de cobertura contra
accidentes de tránsito y regulado por las Municipalidades, manifiesta que debido a que
el transportador en un contrato de transporte se encuentra obligado a instalar al pasajero
sano y salvo, también se encuentra obligado a indemnizar los perjuicios que sufran los
pasajeros en su integridad física o personal, o en los daños que ocasione su tardanza, en
el caso de no cumplir con esta obligación. Enfatiza que el SOAT beneficia a las víctimas
de los accidentes de tránsito y les asegura una indemnización, aunque el conductor
responsable de una obligación de resultado sea insolvente, e incluso beneficia al
conductor responsable, pues elimina el gravamen que pesa sobre su patrimonio al tener
que indemnizar por cumplir su obligación y crea una situación de cobertura que
beneficia a la sociedad en su conjunto. En consecuencia, considera que el SOAT no es
un problema de competencia exclusiva de la autoridad administrativa local, sino que
tiene un carácter nacional, ya que involucra la acción del Poder Legislativo para
asegurar que las víctimas perciban la indemnización que corresponda.
Por lo demás, sostiene que el Estado no prohíbe el monopolio, sino el abuso de

la posición monopólica en el mercado, así como los monopolios legales que restringen
la competencia y expropian el derecho de los consumidores a elegir y decidir.
II. Materias constitucionalmente relevantes
El Tribunal Constitucional estima conveniente precisar que el análisis de

constitucionalidad del artículo 29 de la Ley Nº 27181, Ley General de Transporte y
Tránsito Terrestre, debe centrarse en los siguientes temas:
1. La legitimidad para obrar del demandante.

2. El principio de unidad del Estado y la autonomía municipal.
3. La responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito conforme al
Código Civil.
4. El Sistema de Seguros Obligatorios.
5. El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT).
6. El SOAT y la libre iniciativa privada, la libertad de empresa y la libertad de
contratación.
III. FUNDAMENTOS
§ La legitimidad para obrar del demandante
1. Según se desprende de la contestación de la demanda, el apoderado del

Congreso de la República ha cuestionado la legitimidad para obrar del demandante, esto
es, del Procurador Público Municipal, alegando que de conformidad con los artículos
203 inciso 6) de la Norma Fundamental y 99 del Código Procesal Constitucional, el
Alcalde debió ser autorizado por Acuerdo de Concejo Municipal para interponer la
demanda.
2. El artículo 121 del Código Procesal Constitucional establece que “(...) Contra
los decretos y autos que dicte el Tribunal, sólo procede, en su caso, el recurso de
reposición ante el propio Tribunal. El recurso puede interponerse en el plazo de tres días
a contar desde su notificación (...)”.
3. La calificación de una demanda de inconstitucionalidad se efectúa mediante

autos debidamente motivados, a través de los cuales se examinan las cuestiones de
forma (admisibilidad) y de fondo (improcedencia) prescritas por ley; emitidos y
notificados a la parte demandada, sólo pueden ser cuestionados mediante el recurso de
reposición y dentro del plazo de tres días establecido en el Código Procesal
Constitucional, según lo expuesto en el Fundamento Nº 2, supra.
4. En el caso de autos se advierte que el auto admisorio de la demanda fue

notificado el 8 de abril del 2005, fecha a partir de la cual se inició el cómputo del
mencionado plazo de tres días para cuestionarlo. Así, es dentro de dicho plazo, y a
través del recurso de reposición, que el emplazado pudo cuestionar la legitimidad del
demandante. Sin embargo, se advierte que recién con fecha 13 de mayo de 2005, y a
través de la contestación de la demanda, el apoderado del Congreso de la República
cuestionó dicho auto admisorio. Consecuentemente y, habiendo el emplazado dejado de
este modo transcurrir la oportunidad para debatir las cuestiones de forma del mismo,
dicha etapa precluyó.
§ El principio de unidad del Estado y la autonomía municipal
5. Las cuestiones relativas al principio de unidad del Estado y la autonomía

municipal no son materias nuevas para este Tribunal. En efecto, en la STC Nº 0013-
2003-AI/TC, entre otras tantas, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, estableciendo
que el principio de unidad del Estado se encuentra consagrado tanto en el artículo 43 de
la Constitución Política, que declara que “(...) El Estado es uno e indivisible. Su
gobierno es unitario, representativo, descentralizado y se organiza según el principio de
separación de poderes”; como en el artículo 189 - modificado por la Ley Nº 27680, de
Reforma Constitucional del Capítulo XIV del Título IV, sobre Descentralización-, que
prescribe que “El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos,
provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a
nivel nacional, regional y local, en los términos que establecen la Constitución y la ley,
preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nación”.
6. Por su parte, la garantía institucional de la autonomía municipal está prevista

en el artículo 194 de la Constitución Política, modificado por la Ley Nº 27680, que
establece que “Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de
gobierno local. Tienen autonomía política, económica y administrativas en los asuntos
de su competencia (...)”.
7. El concepto de garantía institucional alude a la constitucionalización de

ciertas instituciones que se consideran componentes esenciales del ordenamiento
constitucional. Es el caso de la autonomía municipal, por medio de la cual se busca
proteger la esfera propia de actuación de los gobiernos locales frente a la actuación de
otros órganos del Estado, de manera tal que la institución se mantenga “en términos
reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social de cada tiempo y
lugar”, imagen que se identifica con el núcleo esencial de la institución protegida por la
Constitución, y que debe respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad,
entre otros1
otorga(*)NOTA SPIJ sentido a sub ordenamientos que no deben encontrarse en

contraposición con el ordenamiento general, éstos resultan necesarios para obtener la
integración política de las comunidades locales del Estado.
14. Precisamente, la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre Nº 27181

-que conforme a su artículo 1 establece los lineamientos generales económicos,
organizacionales y reglamentarios del transporte y tránsito terrestre que rige en todo el
territorio de la República- establece, en su artículo 11, que la competencia normativa, en
materia de transporte y tránsito terrestres, le corresponde, de manera exclusiva, al
Ministerio de Transportes y Comunicaciones, y los gobiernos locales se limitan a emitir
las normas complementarias para la aplicación de los reglamentos nacionales dentro de
su respectivo ámbito territorial, sin transgredir ni desnaturalizar la mencionada Ley ni
los reglamentos nacionales.
15. Asimismo, el artículo 81, numeral 1.2, de la Ley Nº 27972, Orgánica de
Municipalidades, dispone que es función específica exclusiva de la municipalidad el
“Normar y regular el servicio público de transporte terrestre urbano e interurbano de su
jurisdicción, de conformidad con las leyes y reglamentos nacionales sobre la materia”.
16. En tal sentido, si bien es la propia Constitución la que otorga autonomía

administrativa, económica y política a las Municipalidades Provinciales, ésta debe ser
ejecutada de acuerdo al ámbito de su competencia, dentro del cual no se encuentra la
regulación de la responsabilidad civil que se origina como consecuencia de accidentes
de tránsito, según se advierte del propio artículo 81 de la Ley Orgánica de
Municipalidades y que, en todo caso, por encontrarse íntimamente ligada a los derechos
fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la salud, corresponde ser materia de
análisis y regulación por parte del Poder Legislativo.
§ La responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito
17. La disciplina de la responsabilidad civil está referida al aspecto fundamental

de indemnizar los daños ocasionados en la vida de relación a los particulares, bien se
trate de daños producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación
voluntaria, principalmente contractual, o bien se trate de daños que sean el resultado de
una conducta, sin que exista entre los sujetos ningún vínculo de orden obligacional.
Cuando el daño es consecuencia del incumplimiento de una obligación

voluntaria, se habla en términos doctrinarios de responsabilidad civil contractual, y
dentro de la terminología del Código Civil Peruano de responsabilidad derivada de la
inejecución de obligaciones. Por el contrario, cuando el daño se produce sin que exista
ninguna relación jurídica previa entre las partes, o incluso existiendo ella, el daño es
consecuencia, no del incumplimiento de una obligación voluntaria, sino simplemente
del deber jurídico genérico de no causar daño a otro, nos encontramos en el ámbito de la
denominada “responsabilidad civil extracontractual”6.
18. El daño que origina una responsabilidad civil puede ser definido bajo la
fórmula del daño jurídicamente indemnizable, entendido como toda lesión a un interés
jurídicamente protegido, bien se trate de un derecho patrimonial o extrapatrimonial. En
tal sentido, los daños pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales. Serán daños
patrimoniales las lesiones a derechos patrimoniales, y daños extrapatrimoniales las
lesiones a los derechos de dicha naturaleza, como el caso específico de los sentimientos
considerados socialmente dignos o legítimos y por ende merecedores de la tutela legal,
cuya lesión origina un supuesto de daño moral. Del mismo modo, las lesiones a la
integridad física de las personas, a su integridad psicológica y a sus proyectos de vida,
originan supuestos de daños extrapatrimoniales por tratarse de intereses jurídicamente
protegidos, reconocidos como derechos extrapatrimoniales7.
19. En nuestra legislación se han recogido dos criterios en materia de

responsabilidad civil (subjetiva y objetiva) aplicables a nivel contractual y
extracontractual, a fin de procurar el resarcimiento de la víctima del daño causado por la
conducta lesiva.
20. Así, en materia de responsabilidad civil contractual, el criterio subjetivo de

responsabilidad (culpa) se encuentra regulado en el artículo 1321 del Código Civil,
ligado a la inejecución de las obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve;
mientras que en materia de responsabilidad civil extracontractual, se encuentra regulado
en el artículo 1969 del mismo cuerpo legal, conforme al cual, todo daño producido por
dolo o culpa resulta pasible de indemnización. Es así que en cada caso, el juzgador
analiza -dentro de cada criterio- los elementos de la responsabilidad civil a fin de
establecer el monto indemnizatorio correspondiente.
21. De otro lado, el criterio objetivo de responsabilidad (artículo 1970 del

Código Civil) resulta aplicable a supuestos de responsabilidad extracontractual sobre la
base del riesgo creado, que se constituye como el factor objetivo de atribución de
responsabilidad, mediante el cual “(...) basta acreditar el daño causado, la relación de
causalidad y que se ha tratado de un daño producido mediante un bien o actividad que
supone un riesgo adicional al ordinario y común y que por ello mismo merecen la
calificación de riesgosos”8.
22. En los últimos años es evidente el incremento de vehículos de transporte

público y privado, con el consiguiente crecimiento desmedido del parque automotor, lo
cual implica muchos riesgos para la vida, la integridad y la salud de los usuarios,
acrecentándose la posibilidad de sufrir daños. Por tales razones es que resultó
conveniente favorecer la situación de las víctimas, estableciéndose un supuesto de
responsabilidad civil extracontractual basado en la noción de riesgo creado consagrada
en el numeral 1970 del Código Civil.9
23. La noción de riesgo creado alude a la idea de que todos los bienes que se
utilizan en la vida moderna para la satisfacción de las necesidades suponen un riesgo
común u ordinario; empero, también hay actividades que suponen un riesgo adicional,
como es el caso de los vehículos automotores, para lo cual no es necesario examinar la
culpabilidad del autor, pues bastará con acreditarse el daño causado, la relación de
causalidad y que se ha tratado de un daño producido mediante un bien o actividad
riesgosa.10
24. En estos términos, queda claro que en nuestro ordenamiento jurídico existen
dos criterios de responsabilidad civil bajo los cuales toda acción o conducta que genera
daños y perjuicios, dependiendo de la existencia de una obligación o sin ella, así como
del cumplimiento de cada uno de los elementos de la responsabilidad civil
(antijuricidad, daño causado, relación de causalidad y factores de atribución), trae como
consecuencia el resarcimiento indemnizatorio a favor de la víctima, por lo que sólo bajo
estos criterios se desarrollan fórmulas indemnizatorias.
25. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que el artículo 29 de la

Ley Nº 27181, que establece que la responsabilidad civil derivada de los accidentes de
tránsito causados por vehículos automotores es objetiva, conforme al Código Civil, no
resulta inconstitucional toda vez que, por un lado, la Constitución no ha reservado a
favor de las municipalidades la facultad de establecer un sistema de responsabilidad
civil por accidentes de tránsito; y, por otro, en nuestro ordenamiento jurídico subsisten
dos criterios de responsabilidad civil -objetivo y subjetivo- bajo los cuales se genera el
resarcimiento de los daños ocasionados, siendo incluso que de no haberse efectuado
dicha mención en el cuestionado artículo 29, y por el sólo hecho de encontrarnos frente
al uso de un bien riesgoso (vehículos automotores), opera en forma automática el
criterio de responsabilidad objetiva consagrado en el artículo 1970 del Código Civil
frente al perjudicado, a fin de lograr el resarcimiento correspondiente de acuerdo al
daño causado.
26. En efecto, entiende este Tribunal que en situaciones en que ocurre un

accidente de tránsito que causa un daño a la vida, la integridad o la salud de la persona
resulta, por decir lo menos, conveniente indemnizarla, lo cual está plenamente
justificado cuando un sujeto causa un daño de tal naturaleza. Si algo de constitucional se
encuentra en el artículo 1970 del Código Civil es, precisamente, la reparación del daño,
en la medida que con dicha protección se otorga dispensa a los derechos a la vida e
integridad y a la salud, reconocidos por los artículos 2.1 y 7, respectivamente, de la
Norma Fundamental. De esta forma, sin duda, es posible cumplir con el objetivo
primordial de la responsabilidad civil, cual es, auxiliar o beneficiar a la víctima a través
de la reparación del daño que hubiere sufrido.
27. Sin embargo, vistos los alegatos del demandante y teniendo en cuenta que la
revisión de constitucionalidad del artículo 29 de la Ley Nº 27181 se encuentra
directamente relacionada con el artículo 30 de la misma ley, respecto del Seguro
Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT), pero cuya constitucionalidad ya ha sido
confirmada mediante la STC Nº 0010-2003-AI/TC, este Colegiado estima pertinente
ampliar algunos conceptos sobre el particular, a fin de exponer las razones por las cuales
la creación de este seguro obligatorio resulta plenamente constitucional, al perseguir la
protección de valores y derechos constitucionalmente superiores.
§ El Sistema de Seguros Obligatorios
28. En nuestro ordenamiento se ha venido regulando diversas fórmulas relativas

a la responsabilidad civil extracontractual cuyo propósito ha sido disminuir las
consecuencias de los daños ocasionados en supuestos expresamente determinados en
una norma legal, evitando, de un lado, un perjuicio superior al ocasionado, al otorgarse
un determinado monto dinerario como forma de resarcimiento inmediato (lo que no
significa el agotamiento de la responsabilidad civil de quien lo causa), mientras se
recurre al proceso judicial correspondiente -siempre que el resarcimiento otorgado
resulte insuficiente frente al daño causado- a fin de obtener un pronunciamiento
jurisdiccional que determine la responsabilidad del causante del daño y la
correspondiente indemnización. De otro lado, promueve una cultura de previsión frente
a situaciones que generan daños a derechos de carácter extrapatrimonial. A este tipo de
previsiones se denomina Sistemas de Seguros Obligatorios, los cuales se crean
generalmente para cubrir daños resultantes de actividades que son consideradas
riesgosas, como por ejemplo el uso de vehículos automotores, o la exposición a
condiciones riesgosas para la vida o la integridad personal, entre otras, pero que la
sociedad considera permisibles.
29. Los sistemas de seguros obligatorios se orientan a asegurar que la víctima

perciba la indemnización que le corresponde por los daños ocasionados, por lo que
cumple una finalidad de carácter social.
30. El seguro obligatorio puede ser entendido, sea como un régimen general que
cubre todo tipo de accidentes personales, sea como un régimen que comprende riesgos
específicos. En muchos países existen seguros específicos de acuerdo al tipo de riesgos.
Así por ejemplo, en el ámbito laboral, los seguros obligatorios por accidentes de trabajo
o por responsabilidad profesional; en el campo del transporte, los seguros obligatorios
para el transporte público de pasajeros; en el campo de actividades recreativas y
deportivas, los seguros obligatorios en carreras de automóviles, competencias
deportivas, entre otros.
31. Un seguro obligatorio bastante generalizado en el mundo es el seguro

obligatorio de accidentes de tránsito, respecto del cual nos ocuparemos posteriormente,
y que en el Perú se funda en la responsabilidad objetiva, esto es, que no considera al
responsable o la culpa; lo esencial es que hay una víctima a la que hay que ayudar a
través de la reparación del daño sufrido.
32. En nuestro país, los seguros obligatorios se constituyen en normas de

aplicación y resarcimiento inmediato dependiendo de las formas de pago como se
ejecuten. Así, por ejemplo, el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo -regulado
por el artículo 19 de la Ley Nº 26790 y los Decretos Supremos Nºs 009-97-SA y 003-
98-SA- que dependiendo de la prestación (de salud o económica), se otorga en forma
paulatina a los beneficiarios; el Seguro de Vida del personal de la Policía Nacional del
Perú y de las Fuerzas Armadas, regulado por el Decreto Ley Nº 25755, que actúa en
forma inmediata mediante el resarcimiento frente a la producción del fallecimiento o
invalidez en acto de servicio o como consecuencia de éste del personal policial o militar.
33. Asimismo, mediante la Ley Nº 24522, modificada por la Ley Nº 24796, se

creó el Seguro Obligatorio de Riesgos Profesionales para periodistas que laboren dentro
del régimen laboral privado o público, mediante el que se otorga un seguro por
invalidez permanente o muerte ocurrida a consecuencia del desempeño de sus labores, y
que corresponde ser contratado por el empleador a favor del trabajador a partir del inicio
de la relación laboral; producida la contingencia, el capital de la póliza se otorga a los
beneficiarios en forma inmediata, de conformidad con el Decreto Supremo Nº 021-86-
TR.
34. De lo expuesto queda claro que los seguros obligatorios como fórmulas
legislativas en materia de responsabilidad extracontractual vienen a ser mecanismos
preventivos frente a la producción de daños y perjuicios previstos por las normas
correspondientes, y que resultan eficientes frente al resarcimiento inmediato -total o
parcial- de los mismos.
§ El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT)
35. Como hemos visto, el sistema de seguros obligatorios de responsabilidad

civil se viene aplicando en nuestro ordenamiento jurídico en materias determinadas en
la normas correspondientes. El primer antecedente legislativo registrado se encuentra en
el proyecto de la Comisión Reformadora del Código Civil de 1936, mediante el cual se
propuso introducir el sistema de seguros obligatorios a través del artículo 1988, que
establecía que “La Ley determina el tipo de daño sujeto al régimen de seguro
obligatorio, las personas que deben contratar las pólizas y la naturaleza, límites y
características de tal seguro.”
36. En materia de seguros obligatorios para daños producidos como

consecuencia de accidentes de tránsito, el primer antecedente legislativo regulado se
encuentra en el Capítulo III del Título IV del Código de Tránsito y Seguridad Vial
-Decreto Legislativo Nº 420-, en el que se estableció la obligatoriedad de contratar
pólizas de seguros para vehículos que prestaran servicios públicos o privados de
transporte, incluyéndose a los de transporte escolar, a fin de cubrir la responsabilidad
civil derivada de daños ocasionados por vehículos automotores. Sin embargo, tales
disposiciones no fueron materia de reglamentación posterior.
37. Con la expedición de la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre Nº

27181, y del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por
Accidentes de Tránsito -aprobado por el Decreto Supremo Nº 024-2002-MTC- se creó
el sistema de responsabilidad civil aplicable a los daños ocasionados por accidentes de
tránsito, el cual tiene por objeto cubrir a todas las personas, sean ocupantes o terceros no
ocupantes, que sufran lesiones o muerte como producto de un accidente de tránsito.
38. Sobre el seguro obligatorio de accidentes de tránsito, Manuel Broseta Pont

comenta que el considerable aumento del parque de automóviles y el aumento de la
densidad de la circulación viaria, han convertido el uso y la circulación de los vehículos
de motor en un verdadero peligro social (estado de riesgo) para los automovilistas y
para quienes sin serlo son sus frecuentes víctimas, peligro que ha inducido en casi todos
los países (...) a imponer individualmente a todo titular o conductor de un automóvil la
obligación de estipular un seguro que cubra, en forma total o parcial, los daños que su
circulación pueda generar a los terceros, de los que sus conductores sean jurídicamente
responsables. El seguro obligatorio de automóviles así introducido, beneficia a las
víctimas, al asegurarles una indemnización, aunque el conductor responsable sea
insolvente o no sea hallado; beneficia al conductor responsable, pues elimina el
gravamen que sobre un patrimonio representa la obligación de indemnizar a la víctima;
y, en definitiva, crea una situación colectiva de cobertura que beneficia a todos.
39. Por otra parte, en la STC Nº 2736-2004-PA/TC, este Tribunal ya ha tenido

oportunidad de pronunciarse respecto de la finalidad del Seguro Obligatorio de
Accidentes de Tránsito (SOAT), la que, a tenor de lo dispuesto por el artículo 30 de la
Ley Nº 27181, tiene como propósito proteger los derechos fundamentales a la vida, a la
integridad personal y a la salud, reconocidos en el inciso 1) del artículo 2 y en el artículo
7 de la Constitución, respectivamente. De otro lado, tal como se advierte de los
Decretos Supremos Nºs. 049-2000-MTC y 024-2002-MTC, que lo regulan -en especial
los artículos 14 de ambos- el seguro ha sido configurado como una medida idónea y
pronta para otorgar debida protección a los referidos derechos fundamentales.
40. El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT) tiene pues, por

objeto, asegurar el pago de un monto dinerario ante los supuestos de lesiones o muerte
ocasionadas por tales accidentes, tanto así, que el numeral 14 del Decreto Supremo Nº
049-2000-MTC que lo regula dispone que el pago de los gastos e indemnizaciones del
seguro se hará sin investigación ni pronunciamiento previo de autoridad alguna,
bastando la sola demostración del accidente y de las consecuencias de muerte o lesiones
que éste originó a la víctima, independientemente de la responsabilidad del conductor,
propietario del vehículo o prestador del servicio, causa del accidente o de la forma de
pago o cancelación de la prima, lo cual deberá constar expresamente en el contrato de la
póliza de seguro.11
§ El SOAT y la libre iniciativa privada, la libertad de empresa y la libertad de

contratar
41. El recurrente alega que el artículo 30 de la Ley Nº 27181 vulnera la libertad
de contratación y promueve la creación de prácticas monopólicas, toda vez que la Ley
Nº 26702 exige como uno de los requisitos para la constitución de empresas de seguros
un capital de tres y medio millones de nuevos soles, que sólo puede ser cubierto por las
grandes aseguradoras, agregando que, por ello, la adquisición del citado seguro resulta
oneroso para la realidad de las distintas ciudades del país.
42. Sobre el particular, corresponde a este Colegiado analizar, de un lado, el

hecho de que mediante la cuestionada disposición se presente una posible afectación a
la libertad de empresa, debido a que sólo sociedades con grandes capitales pueden
acceder a la creación de empresas aseguradoras y, por ende, para ofertar pólizas del
SOAT; y, por otro, que como consecuencia de dicha exigencia se promueva la creación
de monopolios en perjuicio de los propietarios de vehículos automotores para la
contratación de las pólizas de seguros, lo que supondría una afectación a la libre
iniciativa privada y a la libertad de contratación.
43. En este punto, y siguiendo la línea jurisprudencial establecida por este

Tribunal, resulta oportuno reiterar lo expuesto en anteriores pronunciamientos respecto
de los derechos a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa y a la libertad de
contratación.
44. Así, este Tribunal ha establecido que otro principio que informa a la totalidad
del modelo económico es el de la libre iniciativa privada, prescrito en el artículo 58 de
la Constitución y que se encuentra directamente conectado con lo establecido en el
inciso 17) del artículo 2 del mismo texto, el cual consagra el derecho fundamental de
toda persona a participar, ya sea en forma individual o asociada, en la vida económica
de la Nación. De ello se colige que toda persona natural o jurídica tiene derecho a
emprender y desarrollar, con autonomía plena, la actividad económica de su preferencia,
afectando o destinando bienes de cualquier tipo a la producción y al intercambio
económico con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material. La iniciativa
privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los intereses generales de la
comunidad, los cuales se encuentran resguardados por una pluralidad de normas
adscritas al ordenamiento jurídico; vale decir, por la Constitución, los tratados
internacionales y las leyes sobre la materia.12
45. Por otra parte, la libertad de empresa, consagrada por el artículo 59 de la

Constitución, se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el
desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios, para
satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Tiene como marco una actuación
económica autodeterminativa, lo cual implica que el modelo económico social de
mercado será el fundamento de su actuación y, simultáneamente, le impondrá límites a
su accionar. Consecuentemente, dicha libertad debe ser ejercida con sujeción a la ley
-siendo sus limitaciones básicas aquellas que derivan de la seguridad, la higiene, la
moralidad o la preservación del medio ambiente-, y su ejercicio deberá respetar los
diversos derechos de carácter socio-económico que la Constitución reconoce.13
46. Asimismo, este Colegiado ha establecido que el contenido de la libertad de

empresa está determinado por cuatro tipo de libertades, las cuales configuran el ámbito
de irradiación de la protección de tal derecho.
i) En primer lugar, la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado
significa libertad para emprender actividades económicas, en el sentido de libre
fundación de empresas y concurrencia al mercado.
ii) En segundo término, la libertad de organización contiene la libre elección del

objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los
administradores, políticas de precios, créditos y seguros, contratación de personal y
política publicitaria, entre otros).
iii) En tercer lugar, está la libertad de competencia.
iv) En último término, la libertad para cesar las actividades es libertad, para
quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesación de las actividades de la
misma cuando lo considere más oportuno.
Por otra parte, la libertad de empresa está íntimamente relacionada con las
libertades de comercio y de industria. La primera consiste en la facultad de elegir la
organización y llevar a cabo una actividad ligada al intercambio de mercaderías o
servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Tal libertad
presupone el atributo de poder participar en el tráfico de bienes lícitos, así como
dedicarse a la prestación de servicios al público no sujetos a dependencia o que
impliquen el ejercicio de una profesión liberal. Por su parte, la libertad de industria se
manifiesta en la facultad de elegir y obrar, según propia determinación, en el ámbito de
la actividad económica cuyo objeto es la realización de un conjunto de operaciones para
la obtención y/o transformación de uno o varios productos.14
47. De otro lado, también se ha precisado que el derecho a la libre contratación

previsto por el artículo 2.14 de la Constitución, se concibe como el acuerdo o
convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear,
regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho
vínculo -fruto de la concertación de voluntades- debe versar sobre bienes o intereses que
poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no contravenir las leyes de orden
público.
Tal derecho garantiza, prima facie:
- Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la

potestad de elegir al co-celebrante.
- Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de

regulación contractual.
A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye un derecho

relacional, pues, con su ejercicio, se ejecutan también otros derechos tales como la
libertad al comercio, la libertad al trabajo, etc.15
48. Desde tal perspectiva, y atendiendo al cuestionamiento del demandante,

importa precisar que, si bien es cierto, que se exigen requisitos específicos para la
constitución de empresas dedicadas al rubro de aseguradoras establecidos en el artículo
16 de la Ley Nº 26702, estos se encuentran destinados a exigir que aquella persona
jurídica que reúna estos requisitos y pretenda constituirse como empresa de seguros,
cuente con el respaldo económico suficiente a fin de generar solidez y confianza en el
Sistema Financiero y de Seguros, y le permita cumplir su finalidad de cubrir a todas las
personas, sean ocupantes o terceros no ocupantes, que sufran lesiones o muerte como
producto de un accidente de tránsito.
49. En tal sentido, la restricción a la libre iniciativa privada y a la libertad de

empresa, por el hecho de que se exija un capital mínimo para el ingreso al mercado de
seguros, no resulta inconstitucional, toda vez que su objetivo es afianzar, dentro de
nuestro sistema económico, el mercado de las empresas aseguradoras, las que ofrecen
productos -que en el caso del SOAT, el legislador ha considerado su contratación como
obligatoria- cuya finalidad persigue salvaguardar fines y valores constitucionales
superiores, como la vida, la integridad personal y la salud, reconocidos en los artículos
2.1 y 7, respectivamente, de la Norma Fundamental.
50. Con relación a la restricción al derecho fundamental a contratar libremente,

el demandante aduce que el artículo 30 de la Ley Nº 27181 vulnera la libertad de
contratación y promueve la creación de prácticas monopólicas, toda vez que la Ley Nº
26702 exige como uno de los requisitos para la constitución de empresas de seguros un
capital de tres y medio millones de nuevos soles, que sólo puede ser cubierto por las
grandes aseguradoras, por lo que la adquisición del citado seguro resulta oneroso para la
realidad de las distintas ciudades del país.
51. Lo expuesto en el Fundamento Nº 47, supra, constituye la determinación del

ámbito protegido del derecho fundamental a la libertad de contratación, lo que no quiere
decir que sea un contenido oponible en todo tiempo y circunstancia al resto de derechos
fundamentales reconocidos por la Carta Fundamental, pues ello implicaría una lectura
aislada del texto constitucional que, en tanto unidad, impone una interpretación de sus
disposiciones en concordancia práctica, esto es, “(...) sin ‘sacrificar’ ninguno de los
valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia,
todo precepto constitucional (...) se encuentra reconducido a la protección de los
derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho dignidad humana,
cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1 de la
Constitución)”.16
52. Por ello, en atención a que el artículo 2.14 de la Constitución establece que
toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos, “siempre que no contravenga
leyes de orden público”, este Tribunal ha precisado que “(...) es necesaria una lectura
sistemática de la Constitución que, acorde con lo citado, permita considerar que el
derecho a la contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente
condicionado en sus alcances, incluso, no sólo por límites explícitos, sino también
implícitos; límites explícitos a la contratación, conforme a la norma pertinente, son la
licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden público.
Límites implícitos, en cambio, serían las restricciones del derecho de contratación frente
a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa
exigencia de no poder pactarse contra ellos”.17
53. Así las cosas, el orden público al que hace alusión el numeral 2.14 de la
Constitución hace explícita la carga institucional de todo derecho fundamental que
supone que la libertad de contratación no pueda ser apreciada como una isla oponible a
costa de la desprotección de otros derechos fundamentales. Por ello, en criterio de este
Tribunal, en un Estado social y democrático de derecho (artículo 43 de la Constitución),
el orden público y el bien común se encuentran instituidos en el propio contenido
protegido del derecho fundamental a la libre contratación, actuando sobre él, cuando
menos, en una doble perspectiva: prohibitiva y promotora. Prohibitiva en el sentido de
que, como quedó dicho, ningún pacto contractual puede oponerse al contenido
protegido de otros derechos fundamentales. Y promotora, en cuanto cabe que el Estado
exija a la persona la celebración de determinados contratos, siempre que, de un lado, no
se afecte el contenido esencial del derecho a la libertad de contratación, y de otro, se
tenga por objeto conceder debida protección a otros derechos fundamentales.18
54. De acuerdo a lo expuesto en el Fundamento Nº 39, supra, el objeto del SOAT

previsto en el artículo 30 de la Ley Nº 27181 consiste en “cubrir a todas las personas,
sean ocupantes o terceros no ocupantes, que sufran lesiones o muerte como producto de
un accidente de tránsito”. En ese sentido, resulta evidente que su finalidad se encuentra
orientada a proteger los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la
salud, reconocidos en los artículos 2.1 y 7, respectivamente, de la Constitución,
habiendo sido configurado como una medida idónea y pronta para otorgar debida
protección a los referidos derechos fundamentales.
55. Sin embargo, toda vez que el artículo 11 de los Decretos Supremos Nºs. 049-
2000-MTC y 024-2002-MTC que lo regulan, imponen la contratación del seguro con las
compañías de seguros autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) a
todo vehículo automotor que circule en el territorio de la República, corresponde
analizar si dicha medida cumple en su totalidad con el test de razonabilidad y, por ende,
si ésta no afecta más allá de lo estrictamente necesario el derecho fundamental a la
libertad de contratación, y si en el estudio integral de la problemática, los derechos
fundamentales comprometidos resultan optimizados en su conjunto.
56. El test de razonabilidad o proporcionalidad se realiza a través de tres

subprincipios: 1 subprincipio de idoneidad o de adecuación; 2 subprincipio de
necesidad; y 3 subprincipio de proporcionalidad strictu sensu, criterios que en su
momento fueran utilizados por este Colegiado en las STC Nºs. 0016-2002-AI y 0008-
2003-AI, entre otras.
a) Subprincipio de Idoneidad o Adecuación: De acuerdo con este, toda injerencia

en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para fomentar un objetivo
constitucionalmente legítimo. En otros términos, este subprincipio supone dos cosas:
primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la
medida utilizada.
b) Subprincipio de Necesidad: Significa que para que una injerencia en los

derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que
revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea
más benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida
adoptada con los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la
idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de
intervención en el derecho fundamental.
c) Subprincipio de Proporcionalidad strictu sensu: Según el cual, para que una
injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del
objetivo de intervención debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de
afectación del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación de dos
intensidades o grados: la realización del fin de la medida examinada y la afectación del
derecho fundamental.19
57. El Tribunal Constitucional considera que la restricción al derecho

fundamental a contratar libremente resulta plenamente constitucional por los siguientes
motivos:
a) En principio, el artículo 11 de los mencionados Decretos Supremos no exige

que la contratación del SOAT se efectúe con una entidad específica, sino con cualquiera
de las compañías de seguros autorizadas por la SBS, lo que ciertamente otorga un
amplio margen al contratante para seleccionar a su contraparte.
b) El demandante cuestiona que las entidades autorizadas por la SBS sean

empresas privadas cuyo objeto es el lucro comercial. Empero, ello no puede ser
considerado como un elemento que determine la invalidez de la incidencia generada
sobre la libertad de contratación. Debe recordarse que la libertad de empresa también es
un bien constitucionalmente protegido y la generación de riqueza un objetivo que lejos
de ser obstaculizado, debe ser promovido y estimulado por el Estado (artículo 59 de la
Constitución), en la medida, claro está, de que en ningún caso la sociedad corporativa se
aleje de la función social que le viene impuesta desde que el artículo 43 de la
Constitución reconoce al Perú como una República social y el artículo 58 dispone que la
iniciativa privada se ejerce en una economía social de mercado.
c) Asimismo, distintos factores evidencian que el Estado ha procurado garantizar

que la restricción de la libertad contractual a través de la contratación del seguro no se
aleje de su objetivo de proteger los derechos fundamentales a la vida, a la integridad
personal y a la salud;20 Así:
i) Las compañías de seguro deben informar al Ministerio de Transportes,

Comunicaciones, Vivienda y Construcción (MTCVC) y a la Superintendencia de Banca
y Seguros (SBS), el monto de las primas contratadas, el monto de los gastos de
administración, gastos de producción, recargo comercial, tributos y otros similares, y el
monto de los siniestros desembolsados; debiendo, dicha información, ser compatible
con la documentación contable de la compañía aseguradora21.
ii) Es el MTCVC, en coordinación con la SBS, el que aprueba el formato único y

el contenido de la póliza del SOAT22.
iii) La SBS evalúa anualmente el nivel de las indemnizaciones efectivamente

otorgadas por las compañías de seguros, y el MTCVC puede introducir las
modificaciones que resulten necesarias en el contenido de la póliza a efectos de
garantizar el cumplimiento de los objetivos del referido seguro, siendo tales
modificaciones vinculantes para las compañías23.
iv) El incumplimiento de las obligaciones que corresponden a las compañías de

seguros derivadas del SOAT y de la normativa pertinente son sancionadas por el
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad
Intelectual (INDECOPI) y por la SBS, con arreglo a lo dispuesto por el Decreto
Legislativo Nº 716 y la Ley Nº 26702, respectivamente. Asimismo, a elección del
interesado, pueden formularse quejas ante la Defensoría del Asegurado, teniendo los
pronunciamientos de esta entidad carácter vinculante para las compañías de seguros24.
v) Un ejemplo claro de esta función sancionadora la encontramos en el

pronunciamiento del Indecopi derivado del procedimiento de oficio iniciado por la
Comisión de Libre Competencia, y recaído en la Resolución Nº 0224-2003/TDC-
INDECOPI, mediante la que se sancionó a diversas empresas aseguradoras que habían
infringido los artículos 3 y 6, inciso a), del Decreto Legislativo Nº 701, incurriendo en
prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia, por haber
concertado el precio de las primas de las pólizas correspondientes al SOAT durante el
período comprendido entre diciembre del 2001 y abril del 2002.
58. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la restricción de la

libertad contractual generada por la obligación de contratar el SOAT no afecta el
contenido esencial del derecho. Por el contrario, aprecia que la protección que a través
de ella se dispensa a los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la
salud, optimiza el cuadro material de valores de la Constitución del Estado, presidido
por el principio-derecho de dignidad humana (artículo 1 de la Constitución).

HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad.
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
Declaran inconstitucionales el artículo 22, inciso c) de la Ley Nº 26397,

Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura y el artículo 8, literal
“o” del Reglamento de Concurso para la selección y nombramiento de jueces y
fiscales y balotario, Res. Nº 989-2005-CNM, en la
frase“de Formación para Aspirantes o”
EXPEDIENTES NºS 0025-2005-PI-TC y 0026-2005-PI-TC

(Publicado: 19-08-2006)
Exp. Nºs. 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC
Sumario
I. ASUNTO
II. DATOS GENERALES
III. NORMA OBJETO DEL JUICIO DE INCONSTITUCIONALIDAD
IV. ANTECEDENTES
A. DEMANDA
B. CONTESTACIÓN
C. ALEGATOS DE LOS PARTÍCIPES
VI. FUNDAMENTOS A. EXCEPCIONES PROPUESTAS
§1. LEGITIMIDAD PARA OBRAR DE LOS DEMANDANTES
§2. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA
§3. EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LOS PARTÍCIPES
B. ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA DISPOSICIÓN

IMPUGNADA
§1. EL derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad
§1.1. TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS Y

SU RANGO CONSTITUCIONAL
§1.2. SU CONDICIÓN DE DERECHO CONSTITUCIONAL EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO
§1.3. CONTENIDO O ÁMBITO DE PROTECCIÓN
§1.3.1 ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA
§1.3.2.LAS CONDICIONES IGUALES DE ACCESO
§1.4. LA INFRACCIÓN DE ESTE DERECHO
§2. ANÁLISIS DE LA INFRACCIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA

FUNCIÓN PÚBLICA EN CONDICIONES DE IGUALDAD
§2.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
§2.2. ANÁLISIS BAJO EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

§2.2.1 la INTERVENCIÓN EN LA IGUALDAD
§2.2.2 LA INTENSIDAD DE LA INTERVENCIÓN
§2.2.3 LA FINALIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE
§2.2.4 EXAMEN DE LA IDONEIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE
§2.2.5. EXAMEN DE LA NECESIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE
§3. EL ARTÍCULO 151 DE LA CONSTITUCIÓN
C. CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD DEL

REGLAMENTO EXPEDIDO POR EL CONSEJO NACIONAL DE LA
MAGISTRATURA
D. CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA Y EXHORTACIÓN AL

CONGRESO
FALLO
Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC

Lima
Colegio de Abogados de Arequipa y otro
En Lima, a los 25 días del mes de abril de 2006, el Tribunal Constitucional, en

sesión de Pleno Jurisdiccional, con la presencia de los magistrados García Toma,
Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo,
pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de

Arequipa y el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, contra el artículo 22,
inciso c), de la Ley Nº 26397, Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura.
II. DATOS GENERALES
Demandante: Colegio de Abogados de Arequipa

y Colegio de Abogados del Cono
Norte de Lima
Norma impugnada: Artículo 22, inciso c), de la Ley

Nº 26397, Orgánica del Consejo
Nacional de la Magistratura.
Vicio de inconsti-
tucionalidad: Inconstitucionalidad por el fondo.
Infracción del derecho de acceso
a la función pública en condiciones
de igualdad (Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos:
artículo 25, inciso c; Convención
Americana de Derechos Humanos:
artículo 23, numeral 1, literal c).
Petitorio: Se declare la inconstitucionalidad

de la disposición impugnada.
III. NORMA OBJETO DEL JUICIO DE INCONSTITUCIONALIDAD
Artículo 22, inciso c), de la Ley Nº 26397, Orgánica del Consejo Nacional de la
Magistratura

normas: (…)
“c) Para ser considerado candidato y someterse al respectivo concurso, los

del Ministerio Público organizados e impartidos por la Academia de la Magistratura.”
IV. ANTECEDENTES
A. Demandas
El Colegio de Abogados de Arequipa considera que la norma impugnada, al

establecer como requisito para postular a la magistratura el haber aprobado el programa
de formación académica (en adelante PROFA), es inconstitucional. Sostiene que dicha
norma contraviene el principio de igualdad en tanto ocasiona una discriminación con
respecto a abogados que no han llevado los cursos impartidos por la Academia de la
Magistratura y brinda un tratamiento preferencial a quienes sí lo han efectuado, aún
cuando aquéllos tengan los grados de magíster o doctor en Derecho o hayan llevado
cursos de perfeccionamiento en universidades nacionales o extranjeras.
El artículo 151 de la Constitución establece como función de la Academia de la

Magistratura la formación y capacitación de jueces y fiscales, pero no la de abogados
que aspiran a dicho cargo. La “intención” de dicha norma sería capacitar a los
integrantes del Poder Judicial y del Ministerio Público “con el fin de mejorar su imagen
institucional”, no resultando congruente el propósito de capacitar a abogados que no son
jueces o fiscales y que no forman parte de tal organismo.
El requisito cuestionado contraviene también el principio de unidad de la

Constitución, dado que si se interpreta aisladamente el artículo 151 en el sentido que
establece el cuestionado requisito, tal interpretación sería contraria al artículo 147, el
cual no contempla un requisito de tal género dentro de los que establece para ser
Magistrado de la Corte Suprema.
El término “selección”, contenido en el artículo 151, es diferente al de “postular”

debido a que aquél significa escoger por medio de una selección, mientras que postular
significa “pretender”. De esto se concluye que dicha norma no establece que el curso de
la Academia de la Magistratura constituye un requisito para “postular” o “pretender” al
cargo de Magistrado.
La norma cuestionada limita las facultades del Consejo Nacional de la

Magistratura en cuanto circunscribe la función de selección y nombramiento de
magistrados únicamente a quienes han aprobado el curso de la Academia.
La exigencia de determinadas calificaciones para ocupar un cargo público no

constituye en sí misma una afectación al principio de igualdad, pero deviene contraria a
la Constitución en tanto impone un requisito no contemplado por el artículo 147 de la
Constitución y, por tanto, contraria al principio de igualdad y a lo establecido en la
cláusula 1.2 de la Convención sobre la Discriminación de la Organización Internacional
del Trabajo.
La infracción constitucional mencionada se ha materializado con la

Convocatoria Nº 02-2005-CNM, realizada por el Consejo Nacional de la Magistratura,
en cuyo punto 7, inciso “O”, se requiere la certificación expedida por la Academia de la
Magistratura de haber aprobado los estudios del programa de formación de aspirantes.
Asimismo, otro acto que representa la materialización de la inconstitucionalidad
expuesta es la Resolución Nº 079-2001-AMAG-CD/P, expedida por la Academia de la
Magistratura, por la que se aprueba el concurso público de méritos para la admisión al
Séptimo Curso de Formación de Aspirantes a Magistrados, debido a que la Academia ha
ofrecido 480 vacantes a nivel nacional, correspondiendo a Arequipa 60 para el primer
nivel, 20 para el segundo, pero ninguna para el tercer nivel correspondiente al de Vocal
y Fiscal Supremo, verificándose lo mismo en otras sedes y habiéndose previsto vacantes
para este nivel únicamente en la sede de Lima. Esto implica, por un lado, la previsión de
un número de vacantes mínimo que no cubre las expectativas de los aspirantes y, por
otro, la necesidad de los postulantes para Vocal y Fiscal Supremo de tener que
trasladarse a la ciudad de Lima y dejar su centro laboral durante el período que dure el
curso.
El Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima considera que la disposición

impugnada es inconstitucional debido a que los artículos 150 y 151 no establecen un
requisito como el impugnado para postular al cargo de magistrado. Asimismo, porque
limita y resulta contrario al derecho que tienen los abogados de acceder a la
magistratura, ocasionando, así, un trato discriminatorio.
B. Contestación
El Congreso plantea las excepciones de falta de legitimidad activa para obrar de

ambos demandantes y de cosa juzgada. Sostiene que la sentencia recaída en el Exp. Nº
0003-2001-AI/TC y Nº 0006-2001-AI/TC, en la que se declaró infundada la demanda
de inconstitucionalidad contra la disposición impugnada en el presente proceso, ha
configurado cosa juzgada que impide que ella sea examinada nuevamente.
El Congreso solicita, asimismo, se declare infundada la demanda de
inconstitucionalidad. Afirma que la posible infracción del artículo 151 de la
Constitución por parte de la disposición impugnada ya fue analizada en el fundamento 3
de la citada sentencia, en el sentido que el requisito establecido por ésta no resulta
contrario a dicha disposición. Sostiene, además, que la alegada infracción del principio
de igualdad también ya fue examinada en el fundamento 6 de la citada sentencia, en el
sentido de que dicho principio no resulta infringido y tampoco el artículo 1.2 del
Convenio Nº 111 sobre discriminación. Arguye, también, que la igualdad no se
encuentra infringida dado que el requisito cuestionado se impone “para cualquiera que
desee alcanzar una plaza para juez o fiscal”; es decir, de modo general. Manifiesta que
la infracción del derecho de acceso de los cargos públicos en condiciones de igualdad,
reconocido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 25,
inciso c), así como por la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 23,
numeral 1, literal c), tampoco podría ser objeto de análisis debido a que ello ya se habría
efectuado en el fundamento 6 de la citada sentencia. Sin perjuicio de ello, señala que en
la medida que el requisito cuestionado es de carácter general, no puede considerarse que
él contravenga el mencionado derecho, conclusión a la que se arriba aun sometiéndolo
al principio de proporcionalidad. Precisa que confirma la idoneidad de la medida el que,
incluso en el derecho comparado, escuelas judiciales como las de México, Chile, Costa
Rica, etc., exijan un requisito de tal tipo.
No resulta contrario al principio de unidad que el legislador establezca requisitos

adicionales a los contemplados al artículo 147 para el cargo de Magistrado de la Corte
Suprema. Por el contrario, dicho principio orienta a interpretarlo en concordancia con
otras disposiciones constitucionales donde se enuncia que los magistrados deben
aprobar estudios especiales en la Academia para el ascenso (artículo 151, segundo
párrafo) y que el nombramiento y selección de magistrados ha de efectuarse de
conformidad con la Ley Orgánica del Consejo de la Magistratura (artículo 150) (sic),
norma que desarrolla las disposiciones constitucionales respecto a la elección de
magistrados. Asimismo, conforme al principio de unidad, los requisitos del artículo 147
no pueden interpretarse aisladamente, sin considerar que aquéllos son complementados
por otras normas de desarrollo, tal como el caso del artículo 177 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial donde se contempla requisitos adicionales, comunes para todo
magistrado.
Por último, sostiene que no cabe cuestionar la constitucionalidad del Reglamento

del Concurso para la admisión al PROFA por tratarse de una norma que, al carecer de
rango de ley, no puede ser objeto del proceso de inconstitucionalidad.
C. Alegatos de los Partícipes
El Consejo Nacional de la Magistratura, en condición de Partícipe en el proceso

de inconstitucionalidad, considera que la demanda debe ser declarada infundada. Afirma
que el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre la norma impugnada en la
sentencia recaída en el Exp. Nº 0003-2001-AI/TC y Nº 0006-2001-AI/TC, afirmando su
constitucionalidad. Sin perjuicio de ello, sostiene que la disposición impugnada no
contraviene el derecho de acceso a la función pública reconocida por el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos
Humanos, dado que aquél admite la restricción de este derecho siempre y cuando no se
trate de una “restricción indebida” y este último admite la reglamentación de ese
derecho, entre otras, por razones de “instrucción”.
Sostiene que las universidades no forman profesionales orientados

específicamente para la función jurisdiccional, la que, debido a sus especiales
características, requiere de una formación específica, que viene a ser justamente la
prevista por la disposición impugnada.
La finalidad de la formación previa en la Academia es promover el acceso a la

función judicial de profesionales que han obtenido una formación especializada, ello
con la “finalidad última” de mejorar la administración de justicia.
Por otra parte, el cuestionado requisito no es discriminatorio si se atiende a que

la Recomendación Nº 11 de la OIT, relativa a discriminación en materia de empleo y
ocupación, establece que las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en
calificaciones exigidas no son consideradas discriminatorias.
La Academia de la Magistratura, también en condición de Partícipe, postula las

excepciones de falta de legitimidad para obrar y representación defectuosa de los
demandantes, así como la excepción de cosa juzgada. Considera, además, que la
demanda debe ser declarada infundada. Alega argumentos análogos al Congreso, pero
enfatiza en que la constitucionalidad de la norma cuestionada se fundamenta sobre todo
en la voluntas legislatoris del Constituyente plasmada en el artículo 151 de la
Constitución, consistente en la exigencia de una formación previa para los aspirantes a
la magistratura, y en que el propósito del PROFA es formar “abogados listos para
acceder a la carrera judicial o fiscal” dotados de características necesarias para el
ejercicio de la función jurisdiccional.
La controversia constitucional en el presente proceso plantea los siguientes

problemas:
- ¿Detentan legitimidad para obrar los Colegios de Abogados demandantes?
- ¿Constituye cosa juzgada la sentencia que declaró infundada una demanda

anterior contra la misma disposición impugnada?
- ¿Forma parte del ordenamiento constitucional el derecho de acceso a la función

pública en igualdad de condiciones?
- ¿Es contrario al derecho de acceso a la función pública el requisito legal

impugnado?
- ¿Es contrario al principio-derecho igualdad el requisito legal impugnado a la

luz del principio de proporcionalidad?
VI. FUNDAMENTOS
A. EXCEPCIONES PROPUESTAS
§1. LEGITIMIDAD PARA OBRAR DE LOS DEMANDANTES
1. El Congreso ha propuesto la excepción de falta de legitimidad para obrar del

demandante Colegio de Abogados de Arequipa al no haber adjuntado a la demanda el
acuerdo de la Junta Directiva para interponer la demanda.
2. Aun cuando dicho documento no se adjuntó a la demanda, él fue presentado el

21 de setiembre de 2005 y obra en autos a fojas 92 y siguientes, luego de que la
demanda fuera presentada el 17 de octubre de ese mismo año. Se advierte que el
Acuerdo data del 5 de octubre de 2005; esto es, en fecha anterior al 21 de octubre en
que fue presentada la demanda. Conforme a ésto, se tiene que aun cuando la demanda
no adjuntó el Acuerdo de la Junta Directiva, él preexistió a la fecha de la presentación
de la demanda y dicha omisión fue subsanada antes del 28 de octubre de ese mismo año,
fecha del correspondiente auto admisorio.
3. El Congreso ha propuesto la excepción de falta de legitimidad para obrar del

demandante Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima. Sostiene que, al no haber
sido creado por Ley, se trata simplemente de una asociación de abogados y no de un
colegio profesional cuya creación precisa de una Ley.
4. Sobre este extremo, el Tribunal ya ha afirmado con respecto a otra demanda

de inconstitucionalidad interpuesta también por el Colegio de Abogados del Cono Norte
de Lima, en la sentencia dictada en el Exp. Nº 0045-2004-PI/TC, confirmando, a su vez,
el criterio ya establecido en su resolución de fecha 31 de marzo de 2005 (Fundamento
Nº 3) recaída en el mismo expediente, que la “exigencia de ‘precisar la ley de creación
del Colegio de Abogados demandante’, ‘no se configura como un impedimento de
admisibilidad nacido de la voluntad expresa del Código’ Procesal Constitucional.”
(Fundamento Nº 1, tercer párrafo).
§2. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA
5. El Congreso considera que la sentencia recaída en el Exp. Nº 0003-2001-

AI/TC y Nº 0006-2001-AI/TC (acumulados), en la que se declaró infundada la demanda
de inconstitucionalidad contra la disposición impugnada en el presente proceso, ha
configurado cosa juzgada que impide que ella sea examinada nuevamente. Afirma que
la posible infracción del artículo 151 de la Constitución por la disposición impugnada
ya fue analizada en el fundamento 3 de la citada sentencia en sentido desestimatorio y
que, asimismo, la infracción del principio de igualdad (artículo 2, inciso 2,
Constitución) ya fue examinada en el fundamento 6 de la citada sentencia, también en
sentido desestimatorio.
6. El Tribunal Constitucional ha establecido en su doctrina que, a efectos de

examinar cuándo un nuevo pronunciamiento puede afectar la cosa juzgada de una
sentencia desestimatoria de inconstitucionalidad ya expedida, anteriormente, por el
mismo, corresponde examinar los límites de tal cosa juzgada. En tal sentido, se ha dicho
que “(...) a efectos de examinar cuándo una nueva demanda de inconstitucionalidad
afecta el límite objetivo de la cosa juzgada de la sentencia desestimatoria de
inconstitucionalidad, se ha de analizar:
a) Si la norma constitucional que ha sido empleada como parámetro de juicio es
la misma o es otra distinta.
b) Si la norma constitucional parámetro de juicio ha variado en su sentido.
c) Si la norma legal impugnada, objeto de control, ha variado en el sentido por el

cual se dictó la sentencia desestimatoria.
d) Si la conclusión a que conduce la aplicación de un principio interpretativo

distinto es sustancialmente diferente a la que se aplicó en la sentencia desestimatoria.”1
Conforme se apreciará, en la presente sentencia no se afecta la cosa juzgada de

la mencionada sentencia de inconstitucionalidad debido a que se producen los supuestos
comprendidos en el supuesto a) y d). En efecto, en el presente caso la norma
constitucional parámetro de juicio es otra, distinta a la empleada en la sentencia anterior
(supuesto a)), asimismo, el principio interpretativo que ha de ser aplicado en el presente
caso es diferente al que se aplicó en la sentencia anterior (supuesto d)).
La sentencia recaída en el Exp. Nº 0003-2001-AI/TC y Nº 0006-2001-AI/TC
7. La sentencia recaída en el Exp. Nº 0003-2001-AI/TC y Nº 0006-2001-AI/TC,

de 13 de julio de 2001, declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad por la que
se solicitó la declaración de inconstitucionalidad del artículo 22, inciso c) de la Ley Nº
26397, Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura. De la lectura de los
Fundamentos de esta sentencia se advierte que en ella se examinó la constitucionalidad
de la disposición impugnada con respecto a dos disposiciones de la Constitución: el
artículo 151 y el artículo 2, inciso 2. Con respecto al artículo 151 en el Fundamento 3 de
dicha sentencia y, con respecto al artículo 2, inciso 2, en los Fundamentos Nº 5 y 6.
8. En la sentencia glosada, el parámetro de juicio, esto es, las normas

constitucionales a cuya luz se ha examinado la validez de la norma impugnada, ha sido
el artículo 151 y el artículo 2, inciso 2, es decir, el principio de igualdad. En el presente
proceso, el Tribunal Constitucional no ha de examinar la validez de la disposición
impugnada con respecto a dichos dispositivos, sino con relación a un parámetro distinto:
el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad. En tal sentido, en
tanto el parámetro de juicio a emplearse en la presente sentencia es distinto al utilizado
en la sentencia del Exp. Nº 0003- 2001-AI/TC y Nº 0006-2001-AI/TC, se concluye que
no se infringe el límite objetivo de la cosa juzgada.
9. A este respecto, el Congreso ha alegado que en la sentencia recaída en el Exp.

Nº 0003-2001-AI/TC y Nº 0006-2001-AI/TC, también se habría empleado como
parámetro de juicio el derecho de acceso a la función pública en condiciones de
igualdad. Tal afirmación, empero, no es exacta.
10. En el Fundamento Nº 6 de la referida sentencia se menciona que:
“La exigencia de ciertas calificaciones para ocupar un cargo público -de jueces y
fiscales- por sí misma no constituye una afectación del inciso 2) del artículo 2 de la
Constitución, pues dicho precepto debe interpretarse, tratándose del acceso al trabajo, y
fundamentalmente del acceso a un cargo público, de acuerdo con la cláusula 1.2 de la
Convención sobre la Discriminación de la Organización Internacional del Trabajo, por
cuya virtud,
‘ las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones

exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminatorias’
entendiéndose por los términos de ‘empleo’ y ‘ocupación’,
‘… tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el

empleo y en las diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo’, según
expresa el apartado 3 de la misma cláusula primera de la Convención antes referida.
Desde esta perspectiva, debe señalarse que si bien la imposición de tal condición
coloca en una mejor posición a los que lo han seguido, tal tratamiento no carece de base
objetiva, puesto que no obedece a ninguna de las circunstancias del artículo 2 de la
Carta Magna.
La remisión efectuada al Convenio sobre la Discriminación, al constituir un

tratado internacional en materia de derechos humanos que el Estado peruano ha
ratificado mediante Decreto Ley Nº 17687, es una exigencia que la Cuarta Disposición
Final y Transitoria de la Constitución impone como obligatoria, cada vez que se
confronte una ley o norma con rango de ley con los derechos y libertades fundamentales
reconocidas por la Ley Suprema del Estado. En consecuencia, ‘la acreditación de haber
aprobado satisfactoriamente los programas de formación académica para aspirantes al
cargo de Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del Ministerio Público organizados e
impartidos por la Academia de la Magistratura’ no supone una afectación del derecho de
igualdad, en tanto que se trata de una calificación cuya exigibilidad, en principio, se
sustenta en la propia naturaleza del cargo de juez del Poder Judicial o de Fiscal del
Ministerio Público al que postula.”
11. Esta sentencia analiza la infracción del principio de igualdad establecido en

el artículo 2 inciso 2) de la Constitución. Aquí, ha sido el principio de igualdad el
parámetro de juicio, mas no el derecho de acceso a la función pública en condiciones de
igualdad. Como oportunamente se apreciará, este derecho es autónomo y diferente al de
igualdad. Aunque relacionados, son muy diferentes los objetos de protección de cada
uno de estos derechos. En un caso es la igualdad el bien protegido, en el otro, es el
acceso a la función pública. El único vínculo del derecho de acceso a la función pública
con el de igualdad es la exigencia de que tal acceso lo sea en condiciones de igualdad;
pero este particular reforzamiento de este aspecto no puede llevar a confundir una parte
del derecho con el objeto o bien protegido del mismo. La diferencia entre el derecho a la
igualdad y el de acceso a la función pública se aborda con detenimiento en los
fundamentos Nº 39 a 41 de la presente sentencia, a cuyo desarrollo debe aquí remitirse.
Lo expuesto es suficiente para advertir que el derecho a la igualdad y el derecho de
acceso a la función pública constituyen dos derechos con objetos de protección
diferentes. Por esta razón, no es admisible la afirmación de la demandada en el sentido
de que el examen de la constitucionalidad de la norma impugnada a la luz del parámetro
del derecho de igualdad implica que aquella ya ha sido examinada a la luz del parámetro
del derecho de acceso a la función pública.
12. De la lectura de los Fundamentos de la citada sentencia se advierte que en
ningún extremo de la misma se refiere al derecho de acceso a la función pública en
condiciones de igualdad. El único extremo donde menciona algo análogo es cuando se
dice:
Constitución, pues dicho precepto debe interpretarse, tratándose del acceso al trabajo, y
fundamentalmente del acceso a un cargo público, de acuerdo con la cláusula 1.2 de la
Convención sobre la Discriminación de la Organización Internacional del Trabajo,
(…)”2.
13. Una primera diferencia es que la mención del “acceso a un cargo público” se
efectúa sólo tangencialmente, sin considerar si se trata de un derecho constitucional o
no. La cita de la Convención sobre Discriminación se efectúa con el objeto de afirmar
que la exigencia de calificaciones para acceder a un trabajo, a un cargo público, no
resulta contraria al derecho de igualdad. Sin embargo, resulta evidente que en dicha
sentencia este “acceder al trabajo, al cargo público”, no se configura como un derecho
constitucional, pues de haber sido tal el caso, el primer paso que hubiere dado habría
sido fundamentar el por qué se emplea como parámetro de juicio un derecho no
enunciado como tal en el texto de la Constitución. Sin embargo, ello no se efectuó. En
definitiva, en la presente sentencia el parámetro es el acceso a la función pública en
cuanto derecho constitucional, en aquella no lo es. No debe omitirse que la mención del
“acceder al trabajo, al cargo público” se efectúa con motivo de la referencia que a ella
hace la Convención sobre Discriminación, pero no con respecto al derecho de acceso,
en cuyo caso, la referencia al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos serían indispensables.
14. Por otra parte, en la sentencia anterior se cita la Convención sobre

Discriminación en el extremo que establece que “las distinciones, exclusiones o
preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán
consideradas como discriminatorias” con el objeto de sustentar su afirmación de que
Constitución”. Sin embargo, el problema constitucional no reside en la admisibilidad o
no del establecimiento de requisitos especiales para el acceso a una función pública,
sino en dilucidar si tales requisitos se justifican constitucionalmente o no, lo cual exige
examinar el cuestionado requisito bajo el principio de proporcionalidad. Esta operación
no se ha efectuado en la sentencia anterior.
15. Cuando en la sentencia anterior el Tribunal examina la infracción del

principio de igualdad, concluye en que tal infracción no tiene lugar dado que el requisito
cuestionado “no carece de base objetiva, puesto que no obedece a ninguna de las
circunstancias del artículo 2 de la Carta Magna.”3 Como se aprecia, en la sentencia se
concluye en la no infracción del derecho de igualdad debido a que el requisito
impugnado no se halla ausente de base objetiva en tanto no se sustenta en ninguno de
los motivos proscritos por la Constitución -es decir, origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica-. En síntesis, en la sentencia anterior, el requisito
cuestionado no infringe el derecho a la igualdad porque (1) el establecimiento de
requisitos especiales no es en sí mismo inconstitucional y (2) porque él no se sustenta en
ninguno de los motivos proscritos por la Constitución.
16. En el presente caso no se analizará si el requisito cuestionado se sustenta o

no en los motivos proscritos por la Constitución, sino el de si aquél es o no
discriminatorio con respecto al derecho de acceso a la función pública, en atención al
principio de proporcionalidad. La variación del método interpretativo puede generar un
resultado diferente y tal supuesto, como se afirmó en al Auto Admisorio de la demanda
en este proceso, es uno de los que se hallan fuera del límite objetivo de la cosa juzgada.
17. Entre la sentencia anterior y la presente hay un aspecto común: el problema

de la discriminación, pero hay una diferencia respecto a la norma parámetro y al método
interpretativo. En cuanto al parámetro, en la sentencia anterior el parámetro es el
derecho a la igualdad y en la presente es el derecho de acceso a la función pública; en
cuanto al método, en la sentencia anterior no se aplica el principio de proporcionalidad,
en la presente sí.
18. En consecuencia, dado que en la presente sentencia el parámetro de control y

el principio interpretativo empleados para examinar la constitucionalidad de la norma
impugnada son distintos a los empleados en la sentencia anterior, se concluye que en la
presente sentencia se respeta el límite objetivo de la cosa juzgada de la sentencia
anterior, ello en observancia de la doctrina que a este respecto el Tribunal
Constitucional desarrolló en el Auto Admisorio de la demanda44.
§3. EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LOS PARTÍCIPES
19. La Academia de la Magistratura, en su condición de Partícipe del presente

proceso, ha propuesto las excepciones de falta de legitimidad para obrar activa y de cosa
juzgada, así como la excepción de representación defectuosa de los demandantes. Dado
que las dos primeras excepciones ya fueron planteadas por la parte demandada, ha de
considerarse como excepción propuesta por la Academia de la Magistratura únicamente
la excepción de representación defectuosa de los demandantes.
20. Para este Tribunal, la razón y propósito de la intervención del Partícipe en el

proceso de inconstitucionalidad es “enriquecer el proceso interpretativo en la
controversia”5 o “aportar una tesis interpretativa en la controversia constitucional que
contribuya al procedimiento interpretativo”6. Por esta razón “es su intervención en la
vista de la causa el momento estelar y trascendental de su actuación”7, pues de esta
forma “el carácter democrático del proceso de inconstitucionalidad se pone de
manifiesto, en una pluralidad de tesis interpretativas de la Constitución que se
concretiza en un ámbito de publicidad: la Audiencia Pública. Así las cosas, el Partícipe
tiene la oportunidad de exponer sus argumentos en la vista de la causa a modo de un
‘diálogo constitucional, democrático, plural y abierto’”.8
21. Esclarecida la naturaleza del Partícipe, ha de precisarse que él “es un sujeto

procesal de proceso de inconstitucionalidad, pero no constituye parte”9. Por ello,
incorporado en el proceso, él debe ser notificado de la demanda y de la contestación,
pudiendo presentar informe escrito110, y, desde luego, deberá ser notificado para su
intervención en la vista de la causa. “La intervención del Partícipe se circunscribe así
estrictamente a los actos señalados, no pudiendo plantear nulidades o excepciones,
pretensiones que sólo pueden proponerlas quienes detentan la condición de Parte en el
proceso de inconstitucionalidad, mas no quienes intervienen en la condición de
Partícipes.” 11
22. En este orden de consideraciones, la excepción propuesta por la Academia de

la Magistratura en su condición de Partícipe en el presente proceso debe ser declarada
improcedente.
B. ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA IMPUGNADA
23. El análisis sobre la constitucionalidad de la norma impugnada requiere la

determinación del parámetro de control, constituido en el caso por el derecho de acceso
a la función pública en condiciones de igualdad, y luego propiamente el análisis de la
constitucionalidad de la norma impugnada a la luz de aquel derecho, debiéndose
emplear para tal efecto el principio de proporcionalidad.
§1. EL DERECHO DE ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA EN

CONDICIONES DE IGUALDAD
24. Como es sabido, la Constitución no contiene enunciado en su catálogo de

derechos el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad. No
obstante, este derecho conforma nuestro ordenamiento constitucional y, concretamente,
el sistema de derechos constitucionales, porque está reconocido por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos de los que el Estado peruano es parte.
§1.1 Tratados internacionales sobre derechos humanos y su rango constitucional
25. Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado
peruano es parte integran el ordenamiento jurídico. En efecto, conforme al artículo 55
de la Constitución, los “tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del
derecho nacional.” En tal sentido, el derecho internacional de los derechos humanos
forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y, por tal razón, este Tribunal ha afirmado
que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, “son
Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del
Estado”12. Esto significa en un plano más concreto que los derechos humanos
enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes
públicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador.
26. Los tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo conforman

nuestro ordenamiento sino que, además, detentan rango constitucional. El Tribunal
Constitucional ya ha afirmado al respecto que dentro de las “normas con rango
constitucional” se encuentran los “Tratados de derechos humanos”13.
27. La Constitución vigente no contiene una disposición parecida al artículo 105

de la Constitución de 1979, en la cual se reconocía jerarquía constitucional a los
tratados internacionales de derechos humanos; sin embargo, a la misma conclusión
puede arribarse desde una interpretación sistemática de algunas de sus disposiciones.
28. Por un lado, la Constitución, en el artículo 3, acoge un sistema de numerus

apertus de derechos constitucionales. En efecto, según esta disposición:
“La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los
demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en
la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado
democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.”
29. Conforme a esta disposición el catálogo de derechos constitucionales no

excluye “otros de naturaleza análoga” o que “se fundan” en determinados principios
fundamentales del ordenamiento constitucional. Es decir, existe otro conjunto de
derechos constitucionales que está comprendido tanto por “derechos de naturaleza
análoga” como por los que se infieren de los principios fundamentales.
30. Los “derechos de naturaleza análoga” pueden estar comprendidos en

cualquier otra fuente distinta a la Constitución, pero que ya conforma el ordenamiento
jurídico. Dentro de las que pudiera identificarse como tal no cabe duda que se
encuentran los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado
peruano es parte. En efecto, si en las fuentes de nuestro ordenamiento jurídico se indaga
por aquella donde se pueda identificar derechos que ostenten “naturaleza análoga” a los
derechos que la Constitución enuncia en su texto, resulta indudable que tal fuente
reside, por antonomasia, en los tratados internacionales sobre derechos humanos que
conforman nuestro ordenamiento jurídico. En consecuencia, dichos tratados, todos ellos
de consuno, enuncian derechos de naturaleza “constitucional”.
31. Por otro lado, el artículo 57, segundo párrafo, establece que “Cuando el
tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo
procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el
Presidente de la República.” Esta norma regula la fuente constitucional de producción,
admisión y/o control de los tratados en la medida que de afectar la Constitución por el
fondo se establece una forma agraviada de su incorporación al orden jurídico nacional,
siguiendo el proceso de la reforma constitucional. Si bien todo tratado que verse sobre
materia constitucional no significa una afectación constitucional, por cuanto podría
solamente complementarla o desarrollarla, en cambio se deriva de dicha norma suprema
la constitucionalización de determinados tratados internacionales. Dentro de ellas es
fácilmente reconocible los tratados de derechos humanos establecidos analógicamente
en el artículo 3 y reforzados en su ejecución en la Cuarta Disposición Final y
Transitoria.
32. En consecuencia, debe descartarse la tesis según la cual los tratados

internacionales sobre derechos humanos detentan jerarquía de ley debido a que la
Constitución, al haber enumerado las normas objeto de control a través de la “acción de
inconstitucionalidad” (artículo 200 inciso 4), ha adjudicado jerarquía de ley a los
tratados en general. Tal argumento debe ser desestimado debido a que dicha
enumeración tiene como único efecto el enunciar las normas que constituyen objeto de
control a través de la “acción” de inconstitucionalidad.
33. Si conforme a lo anterior, los derechos reconocidos en los tratados

internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional, debe concluirse que
dichos tratados detentan rango constitucional. El rango constitucional que detentan trae
consigo que dichos tratados están dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda
fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados
han innovado nuestro ordenamiento jurídico incorporando a éste, en tanto derecho
vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condición, sino a
título de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de
resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas
no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso,
por una reforma de la Constitución que suprimiera un derecho reconocido por un tratado
o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan
en tal sentido límites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitución. En
lo que concierne al caso, importa resaltar su fuerza de resistencia frente a las normas de
rango legal. Éstas no pueden ser contrarias a los derechos enunciados en los tratados
sobre derechos humanos. Si estos derechos detentan rango constitucional, el legislador
está vedado de establecer estipulaciones contrarias a los mismos.
34. El que los tratados sobre derechos humanos detenten rango constitucional no
implica sustraerlos en cuanto objeto de control del proceso de inconstitucionalidad. El
rango constitucional de una norma no es óbice para que, de ser el caso, tales sean objeto
de control a través del mencionado proceso. Tal es el caso de las normas de reforma
constitucional tal como este Tribunal ya ha tenido ocasión de esclarecer14. La jerarquía
constitucional de una Ley de Reforma Constitucional no lo sustrae en cuanto objeto de
control de constitucionalidad. Del mismo modo, el rango constitucional de un tratado
internacional, como el caso de un tratado sobre derechos humanos, no lo sustrae del
control de constitucionalidad, tanto en cuanto al fondo como respecto a la forma. Esto
es válido también para el caso de los tratados que han sido incorporados a través del
procedimiento de reforma constitucional (Art. 57, 2 párrafo).
§1.2 Su condición de derecho constitucional en el ordenamiento jurídico peruano
35. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención

Americana sobre Derechos Humanos conforman el ordenamiento jurídico peruano.
Tanto uno y otro reconocen el derecho de acceso a la función pública en igualdad de
condiciones.
36. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en el

artículo 25, inciso c):
“Artículo 25
“Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en
el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:
(…)
“c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas
de su país.
En la parte que concierne, el mencionado artículo 2 establece el compromiso de

los Estados partes del Pacto de garantizar los derechos reconocidos sin distinción de
“raza, color, sexo, idioma, religión opinión política o de otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier condición social.”
37. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el

artículo 23, numeral 1, literal c), establece que:
“Artículo 23. Derechos Políticos
“1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y

oportunidades:
(…)
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones
públicas de su país.
“2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que

se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad,
residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez
competente, en proceso penal.”
§1.3 Contenido o ámbito de protección
38. En una primera aproximación, el contenido de este derecho puede

desmembrarse como sigue: a) acceso a la función pública, b) condiciones de igualdad en
el acceso. Por un lado, se reconoce en cuanto derecho subjetivo el acceso a la función
pública, esto es, la facultad de incorporarse a la función pública por parte de cualquier
ciudadano. Se trata aquí del bien jurídico como objeto de protección ( acceso a la
función pública). Por otro, en cambio, se establece una exigencia particular del acceso:
la igualdad de condiciones.
39. Cabe advertir que el ámbito de protección o contenido de este derecho

fundamental no se reduce a la exigencia de condiciones iguales en el acceso a la función
pública; el acceso a la función representa en sí mismo el bien jurídico protegido por este
derecho fundamental. El derecho-principio de igualdad enunciado en el Art. 2 Inc. 2) de
la Constitución establece una prohibición de discriminación que implica que ningún
grupo destinatarios de la norma se vean excluidos del ejercicio o goce de un derecho
fundamental, constitucional, legal, frente a otro grupo al que, por el contrario, sí se le
permita. Desde esta perspectiva, todo derecho cuyo contenido protegido sea la
participación o el acceso a un bien, respecto del cual un grupo resulte excluido, trae
consigo el problema de si acaso tal exclusión resulte o no discriminatoria. Desde una
perspectiva general, puede afirmarse que, prima facie, tal problema se plantea con los
derechos de participación y los derechos de protección, entendidos aquí, en sentido
restringido, como derechos sociales, económicos y culturales. Esta constatación permite
advertir que todo derecho de participación y de protección lleva anexa una prohibición
de discriminación que se deriva del Art. 2, Inc. 2) de la Constitución o, si se prefiere, a
la inversa, que la prohibición de discriminación se proyecta horizontalmente sobre todos
los derechos de participación y los derechos de protección.
40. Si esto es así, habría que concluir que el mandato de igualdad en el derecho
de acceso a la función pública es una proyección específica del enunciado en el Art. 2,
Inc. 2) de la Constitución. Tal ha sido justamente la interpretación del acceso a la
función pública enunciado en el Art. 33, numeral 2 de la Ley Fundamental15 y en el
Art. 51 de la Constitución italiana16. Ahora bien, se trata de una proyección pero
justamente sobre un derecho en particular: el derecho de acceso a la función pública.
41. Sin embargo, ello no debe conducir a omitir que el derecho de acceso a la
función pública detenta un bien jurídico autónomo de protección: el acceso a la función
pública, la participación en la función pública. La igualdad de las condiciones del
acceso representa, así, sólo un contenido, una parte, mas no el todo, de este derecho
fundamental.
42. Para entender el contenido de este derecho ha menester esclarecer su

naturaleza17. El derecho de acceso a la función pública constituye un derecho de
participación. Constituye así manifestación del status activae civitatis. No se trata de un
derecho de defensa o de libertad, tampoco se trata de un derecho de protección o de
prestación porque no posibilita el acceso a bienes protegidos por los derechos
económicos, sociales y culturales. El derecho de acceso a la función pública pertenece
al ámbito de derechos que implican una intervención en la cosa pública de las personas
en tanto miembros de una comunidad política. En tal sentido, el bien protegido por este
derecho fundamental es la intervención o participación en la función pública. Por ello,
el contenido por antonomasia de este derecho es la facultad de acceder o intervenir en la
gestión de la cosa pública, esto es, en el ejercicio de una función pública.
43. Este Tribunal entiende que los contenidos de este derecho son los siguientes:
a) Acceder o ingresar a la función pública.

b) Ejercerla plenamente.
c) Ascender en la función pública.
d) Condiciones iguales de acceso.
44. La razón por la que este derecho comprende también el ejercicio pleno y sin
perturbación de la función pública y el ascenso en ella es que, siendo la participación en
la función pública el bien protegido de este derecho, el menoscabo, restricción o
limitación ilegítima del pleno desenvolvimiento de la función pública o del ascenso en
la misma, pueden conducir a una afectación del bien protegido por este derecho. La
participación en la función pública tiene que ser entendida como un bien cuya
concretización debe desarrollarse en toda su magnitud, es decir, con todas las
implicancias que su pleno desarrollo lo exija. Ello se debe a que los derechos
fundamentales deben ser comprendidos como mandatos de optimización, lo cual
significa, precisamente, que su contenido protegido alcanza a todos los aspectos que
contribuyen a un mayor grado de realización del bien jurídico que protege.
45. El acceso a la función pública, en cuanto derecho constitucional, vincula a

los poderes públicos. Por una parte, respecto al legislador, la vinculación negativa le
prohíbe afectar el contenido del derecho en su labor de configuración, delimitación y
limitación de este derecho; por otra, la vinculación positiva le impone un mandato de
desarrollar normas y procedimientos orientados a su pleno ejercicio. Respecto a la
administración y los jueces, lo anterior tiene como consecuencia que, tratándose de un
derecho constitucional, se da la apertura de la vía judicial correspondiente para su
correspondiente protección.
§1.3.1 Acceso a la función pública
46. En cuanto al acceso a la función pública, cabe señalar que el contenido de

este derecho no comprende ingresar sin más al ejercicio de la función pública. El
Tribunal Constitucional alemán ha dicho al respecto que este derecho “no garantiza una
pretensión a ser admitido en una función pública”18. Él garantiza la participación en la
función pública, pero de conformidad con los requisitos que el legislador ha
determinado, requisitos cuya validez está condicionada a su constitucionalidad.
47. El ejercicio de una función pública está condicionado a los requisitos que el
legislador ha establecido. Se trata, como señala el Tribunal Constitucional alemán, de
que el acceso a la función pública “puede ser restringido en especial por requisitos
subjetivos de admisión, cuyo cumplimiento depende de la capacidad laboral de la
persona del aspirante, y por requisitos objetivos de admisión, los cuales, prescindiendo
de la capacidad laboral del postulante, aparecen necesarios por razones obligatorias de
interés público (Gemeinwohl).”19 Tal restricción, empero, habrá de respetar los
derechos fundamentales20.
48. Cabe señalar que el acceso a la función pública no representativa está regido
por el principio de acceso por mérito a través de oposición. En el Estado Constitucional
de derecho, tal como se halla configurado el Estado peruano, es el principio basilar que
ha de regir la regulación de las condiciones de acceso a la función pública.
49. A este respecto, resulta pertinente citar el artículo 6 de la Declaración de los

Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia, de agosto de 1789, según el cual:
“(…) Tous les Citoyens (…) sont également admissibles à toutes dignités, places
et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus
et de leurs talents.”
Esto es:
“(…) Todos los ciudadanos (…) son igualmente admisibles a toda dignidad,
cargo o empleo público, según su capacidad y sin otra distinción que aquella de sus
virtudes y de sus talentos.”
Según esto, desde los albores del derecho de acceso a la función pública, ha sido
un principio consustancial a este derecho, diríase un límite inmanente o interno, que el
mérito es el único criterio selectivo para acceder a la función pública. El Consejo
Constitucional francés, interpretando esta disposición, ha sostenido “(...) que se deriva
de estas disposiciones, (…), en primer lugar, que no se tengan en cuenta sino
capacidades, virtudes y talentos; en segundo lugar, que las capacidades, virtudes y
talentos así tomados en cuenta estén en relación con las funciones (…)”21. Esto sin
perjuicio de “tener en cuenta tanto la variedad de los méritos a tomar en consideración
como los de la necesidad del servicio público.”22
La Ley Fundamental alemana de 1949 establece en su artículo 33, numeral 2:
“Todo alemán tiene igual acceso a toda función pública según su aptitud,
capacidad y competencia profesional.”
El Tribunal Constitucional alemán ha interpretado esta norma en el sentido que

ella “(...) vincula la admisión de los postulantes a una función pública a exigencias
especiales de aptitud y exige su igual tratamiento. Idóneo en el sentido del art. 33,
párrafo 2, es sólo quien está preparado a la función pública en condiciones físicas,
psíquicas y de carácter. Pertenecen a ellas la capacidad y la disposición interna a
efectuar las funciones administrativas conforme a los principios de la Constitución, en
especial garantizar los derechos de libertad del ciudadano y observar las reglas del
Estado de Derecho (…).”23
50. En resumen, el derecho de acceso a la función pública tiene como principio

consustancial el principio de mérito, el cual vincula plenamente al Estado y toda entidad
pública en general. Esto significa que este principio vincula positivamente al legislador
a que la regulación sobre el acceso a toda función pública observe irrestrictamente el
principio basilar del acceso por mérito; asimismo, que toda actuación de la
administración del Estado y de toda entidad pública, en general, observe tal principio en
todos sus actos en relación al acceso a la función pública de las personas.
51. El concepto “función pública” en este derecho comprende dos tipos de

función que suele distinguirse: la función pública representativa y la función pública no
representativa24. La función pública representativa está formada por funciones de
representación política y la no representativa alude a la función pública
profesionalizada. La función pública representativa -a la que se designa específicamente
como “cargo”- ya se encuentra comprendida en nuestro ordenamiento de alguna forma
en el derecho a ser elegido (art. 31, Const.), es decir, en el denominado derecho de
sufragio pasivo. No obstante, ello no es óbice para que el derecho de acceso a la función
pública comprenda también este tipo de función pública. Como ejemplos típicos de él se
encuentran los cargos políticos desde las más altas magistraturas, como las de
congresista o la de Presidente de la República, hasta las de alcalde o regidor de las
municipalidades. En el caso de la función pública no representativa, son ejemplos
típicos los servidores públicos de la administración, estatal, regional, o municipal, y
desde luego, los de los poderes del Estado y, en general, de toda entidad pública. Tanto
la función pública representativa como la no representativa deben ser interpretados de la
manera más amplia posible.
52. Una interpretación constitucionalmente adecuada del concepto “función

pública” exige entenderlo de manera amplia, esto es, desde el punto de vista material
como el desempeño de funciones en las entidades públicas del Estado. La determinación
de este aspecto ha de efectuarse casuísticamente. No obstante, en vía de principio,
pueden ser considerados como tales cargos el de los servidores públicos, en general, de
conformidad con la Ley de la materia, de los profesores universitarios, los profesores de
los distintos niveles de formación escolar preuniversitaria, servidores de la salud,
servidores del cuerpo diplomático y, ciertamente, jueces y fiscales.
§1.3.2 Las condiciones iguales de acceso
53. El acceso a la función pública debe estar regulado. La previsión de una

función pública por parte de cualquier norma del ordenamiento jurídico trae consigo la
configuración del bien jurídico que es objeto de este derecho fundamental. Ahora bien,
los requisitos y procedimientos para acceder a la función pública constituyen
precisamente las “condiciones” a las que se aluden.
54. Las condiciones para acceder han de ser iguales. Se configura un mandato de
igualdad en la determinación de las condiciones, lo que significa, correspondientemente,
la institución de una prohibición de discriminación. Así, condiciones iguales significa
condiciones no discriminatorias.
55. El acceso en igualdad de condiciones implica, en principio, la lectura
sistemática de la exclusión de motivos constitucionalmente prohibidos de
discriminación impuesta por el derecho-principio de igualdad (art. 2, inc. 2 de la
Constitución). Con ello, ha de concluirse que la igualdad de condiciones supone una
prohibición de establecer discriminaciones en motivos de origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica, o de “cualquier otra índole”. De esta forma,
prima facie, ninguno de estos motivos podrían ser considerados razones para el
establecimiento de un requisito o procedimiento para el acceso a la función pública.
§1.4 La infracción de este derecho
56. El derecho de acceso a la función pública no se infringe sólo teniendo como

parámetro la igualdad, él puede ser lesionado directamente, por ejemplo, en los
supuestos en que no se expide una norma que regula el acceso a una determinada
función (imputable al legislador), o en los supuestos donde habiendo la norma de acceso
a la función pública, la entidad administrativa que tiene la competencia de
implementarla y, así, convocar al ejercicio de la función pública, es renuente al
cumplimiento de tal convocatoria sin fundamento alguno. La lesión se configura aquí en
que no obstante existir legalmente la función pública, la autoridad no la convoca; el
supuesto es aquí: dado una función pública prevista legal o constitucionalmente, ergo,
hay un derecho a acceder a él, se trata de un derecho fundamental. Aquí el parámetro no
es en absoluto la igualdad en el acceso; sino el acceso en sí mismo.
57. El establecimiento de requisitos para el acceso representan una forma de

intervención en el derecho de acceso; ahora bien, los requisitos que no superen el
examen del principio de proporcionalidad resultarán también inconstitucionales. Ello
sucede, por ejemplo, con el establecimiento de requisitos que carecen de vinculación
alguna con la función pública a realizarse, pues en tal caso se estaría ante una medida
inidónea o inadecuada y, por lo tanto, inconstitucional.
58. En los supuestos donde las condiciones de acceso son cuestionadas por
infringir el mandato de igualdad, ellas han de ser examinadas de conformidad con el
principio de proporcionalidad. Tal como este Tribunal Constitucional ya dejó
establecido en sentencia reciente25, para determinar si una norma ha infringido el
derecho-principio de igualdad ha de emplearse el principio de proporcionalidad. En la
medida que el problema reside en determinar si las condiciones de acceso a la función
pública son o no contrarias al mandato de igualdad de tales condiciones, el principio que
ha de emplearse para examinarlo será también el principio de proporcionalidad. Desde
esta perspectiva, se trata de examinar a la luz de este principio las correspondientes
normas que establecen requisitos, procedimientos y factores de valoración de las
aptitudes de los postulantes, para acceder a una función pública.
§2. ANÁLISIS DE LA INFRACCIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA

FUNCIÓN PÚBLICA EN CONDICIONES DE IGUALDAD
§2.1 Planteamiento del problema
59. El cargo de magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, juez o
fiscal, hace parte de la “función pública”; por lo tanto, en los supuestos como el caso
donde se examina el acceso al cargo de Juez o de Fiscal, se halla en debate el derecho de
acceso a la función de la magistratura.
60. La disposición cuya inconstitucionalidad se demanda establece:

normas: (…)
“c) Para ser considerado candidato y someterse al respectivo concurso, los

del Ministerio Público organizados e impartidos por la Academia de la Magistratura.”
61. Conforme a esta disposición, se tiene como presupuesto que el

nombramiento de magistrados (jueces y fiscales) esta precedido de un “concurso”.
Ahora, el postulante que pretende intervenir o, como dice la norma, que desea
“someterse al respectivo concurso”, debe acreditar “haber aprobado satisfactoriamente”
el programa de formación académica impartido por la Academia de la Magistratura. En
síntesis, la norma impugnada establece como requisito para postular a la función pública
de magistrado (juez o fiscal) la aprobación del programa de formación académica
(PROFA).
62. La alusión al “cargo de Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del Ministerio
Público” comprende los diversos niveles de la carrera judicial o del desempeño de la
magistratura en el Ministerio Público. En el primer caso, se comprende el de Juez,
Vocales Superior y el de Vocal Supremo; en el segundo, se tiene el de Fiscal Provincial,
Fiscal Superior y el de Fiscal Supremo.
63. Debe advertirse sobre un aspecto sutil de relevancia en el caso. El Tribunal

no examina si los destinatarios del PROFA deben ser los postulantes a todos los grados
de la magistratura o sólo algunos de ellos. Lo que se plantea como debate es si la
exigencia del PROFA, como tal, para intervenir en el concurso de selección de
magistrados, es constitucional o no.
64. Ahora bien, ¿es contrario a la igualdad de condiciones en el acceso a la

función pública de juez o fiscal el requisito de la aprobación previa del programa de
formación académica (PROFA)?
§2.2 Análisis bajo el principio de proporcionalidad
65. Como ya se tuvo ocasión de explicitar en sentencia anterior26, el análisis de

la norma impugnada bajo el principio de proporcionalidad debe efectuarse realizando
los siguientes pasos:
a) Determinación del tratamiento legislativo diferente: la intervención en la

b) Determinación de la “intensidad” de la intervención en la igualdad.
c) Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin).

d) Examen de idoneidad.
e) Examen de necesidad.
f) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.”
§2.2.1 LA INTERVENCIÓN EN LA IGUALDAD
66. “La intervención en la igualdad consiste en la introducción de un trato

diferenciado a los destinatarios de la norma que, en cuanto medio, está orientada a la
consecución de un fin y que, prima facie, aparece como contraria a la prohibición de
discriminación.”27 En este contexto, el tratamiento diferente constituye el medio por
cual el legislador pretende alcanzar una finalidad. Esto implica determinar por separado
dos aspectos: los destinatarios de la norma y el tratamiento diferente.
67. La introducción del tratamiento diferente por la norma impugnada da lugar a

la configuración de dos grupos de destinatarios de la norma: abogados que han
aprobado el PROFA y abogados que carecen de tal requisito. Designaremos al primero
como Grupo A (con PROFA) y, al segundo, como Grupo B (sin PROFA).
68. El tratamiento diferente consiste en el establecimiento de un requisito para la

postulación a la función de magistrado (juez o fiscal), requisito cuya introducción trae
consigo que sólo los abogados del Grupo A pueden postular a la función pública de
magistrado (juez o fiscal), mientras que, por el contrario, los del Grupo B no pueden
efectuarlo.
69. La intervención se produce aquí sobre el derecho de acceso a la función

pública. Es decir, el tratamiento diferente -la introducción del requisito cuestionado-
ocasiona que las personas del Grupo B no pueden ejercer el derecho de acceso a la
función pública, mientras que las personas del Grupo A sí pueden efectuarlo. La
intervención se produce en la imposibilidad de intervenir o participar en el concurso
para acceder a la función de magistrado (juez o fiscal) como consecuencia del citado
requisito.
§2.2.2 LA INTENSIDAD DE LA INTERVENCIÓN
70. La intensidad de la intervención en la igualdad de condiciones del acceso a la

función pública puede también representarse en tres niveles, tal como tal como este
Tribunal ha representado la intensidad de la intervención del derecho-principio de
igualdad28. Desde tal perspectiva, la intervención en la igualdad de condiciones puede
revestir tres niveles:
- Intensidad grave.
- Intensidad media.
- Intensidad leve.
71. La intervención en el mandato de igualdad de condiciones en el acceso a la

función pública, puede ser calificada como una intervención de intensidad grave debido
a que incide en un derecho constitucional. A diferencia de la intervención en el derecho-
principio igualdad enunciado en el art. 2, inc. 2) de la Constitución donde ella puede ser
grave, media o leve, la intervención en el mandato de igualdad en el acceso a la función
pública representará, siempre, por definición, una intervención de intensidad grave. En
la intervención en el mandato de igualdad de condiciones de acceso a la función pública
no hay intervenciones de intensidad media, ni de intensidad leve; en consecuencia, tal
intervención será siempre de intensidad grave.
72. Ahora bien, una intervención -grave- puede ser, a su vez, de dos tipos. El
primero se tiene cuando la intervención se sustenta en alguno de los motivos proscritos
por la Constitución (“origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica”), como el caso de condiciones que refieren directa o indirectamente al
origen, raza o religión. El otro supuesto tiene lugar cuando las condiciones de acceso a
la función pública se sustentan en motivos distintos a los proscritos por la propia
Constitución.
73. En el presente caso, el requisito de aprobación del PROFA representa una

intervención de intensidad grave sustentada en motivos distintos a los proscritos por la
Constitución.
§2.2.3 LA FINALIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE
74. La finalidad del tratamiento es una variable compleja que comprende dos
aspectos: objetivo y fin. “El objetivo es el estado de cosas o situación jurídica que el
legislador pretende conformar a través del tratamiento diferenciado. La finalidad o fin
viene a ser el derecho, principio o bien jurídico cuya realización u optimización se logra
con la conformación del objetivo. La finalidad justifica normativamente la legitimidad
del objetivo del tratamiento diferenciado.”29
75. En el Proyecto de Ley donde se incorpora la disposición cuestionada no se

advierte ninguna consideración respecto a la finalidad de la intervención30; por lo tanto,
para la detección de tal variable habrá de acudirse a la argumentación del Congreso.
El objetivo
76. El Congreso ha sostenido que la “finalidad” del requisito cuestionado “(...)

es optimizar y promover las mejores condiciones para la elección de los jueces y
fiscales, y procurar garantizar el acceso a dichos cargos por quienes se encuentren
debidamente preparados para desempeñarse en la carrera judicial”. Añade que “(...) si
los jueces y fiscales no estuviesen instruidos y no fuesen especialistas en temas de
función jurisdiccional no podrían ejercer dichos cargos en forma idónea”. Sostiene que,
en resumen, la finalidad de la norma impugnada es que los aspirantes a la magistratura
“(...) estén adecuadamente capacitados para cumplir sus funciones” (fojas 165), “Nada
de esto se promovería si es que no se exige el requisito del adiestramiento
proporcionado por el órgano especializado: la Academia de la Magistratura.”. En
definitiva, la finalidad de la norma cuestionada es “(...) garantizar que los jueces y
fiscales desempeñen sus (…) cargos de manera idónea” (fojas 166), procurar la
“elección de jueces y fiscales idóneos para el ejercicio de dichos cargos” (fojas 170 y
168).
77. Por su parte, el Consejo Nacional de la Magistratura, en condición de
Partícipe, ha sostenido que la finalidad de la formación previa en la Academia es
promover el acceso a la función judicial de profesionales que han obtenido una
“formación especializada”, ello con la “finalidad última” de mejorar la administración
de justicia.
78. El objetivo pretendido por el legislador constituye, entonces, la

conformación de un estado de cosas: la conformación de magistrados (jueces y fiscales)
idóneos. Ciertamente, la idoneidad del ejercicio de la función de magistrado viene a ser
un valor suma a cuya concretización han de contribuir diversos factores: especialización
en la función de magistrado, adiestramiento práctico en el ejercicio de las funciones
inherentes a la función, formación personal. En tal sentido, la formación del postulante
en el programa de formación profesional, en tanto garantiza la especialización,
adiestramiento práctico y formación del magistrado, implican o significan una
magistratura idónea.
La finalidad
79. Como se dijo, la finalidad del tratamiento diferenciado viene a ser el

principio, valor o derecho constitucional, en cuya prosecución se justifica el objetivo de
la intervención. De los alegatos del Congreso se advierte que tal variable puede ser
identificada en el principio constitucional de idoneidad de la administración de justicia.
80. El Congreso ha sostenido que la pretensión de la conformación de jueces y

fiscales “debidamente preparados” se justifica en que de ese modo ejerzan la carrera
judicial “con pleno respeto y cumplimiento de las garantías establecidas por la
Constitución, principalmente, el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva”,
“para llevar a cabo los fines constitucionales del debido proceso y la tutela
jurisdiccional efectiva” (fojas 165).
81. La argumentación del Congreso justifica el establecimiento del requisito

cuestionado en que resulta una exigencia derivada del derecho al debido proceso y a la
tutela jurisdiccional. Lo que se quiere expresar es, en realidad, que la plena
concretización de estos derechos implica una óptima calidad de la tutela jurisdiccional.
Ciertamente, el principio “calidad óptima de la tutela jurisdiccional” implica o exige
diversos principios que se proyectan sobre diversos ámbitos (logísticos, institucionales y
humanos). Tratándose del aspecto humano, la calidad se entiende referida al principio
de idoneidad de los magistrados.
82. Como ya se tuvo ocasión de expresarlo en anterior sentencia31, la idoneidad

de la magistratura constituye un principio implícito de nuestro ordenamiento
constitucional. Tal carácter implícito “se deriva de que él es inherente al derecho a la
tutela jurisdiccional (artículo 139, inciso 3, Const.) y a la potestad de administrar
justicia encomendada al Poder Judicial (artículo 138, 1er párrafo). En efecto, el derecho
a la tutela jurisdiccional no sólo significa el acceso a la protección jurisdiccional, sino
además a una calidad óptima de ésta, condición que, entre otros aspectos, presupone,
como elemento fundamental, la idoneidad de la magistratura”. Desde el aspecto
objetivo, la potestad de administrar justicia, la función jurisdiccional, tiene como
elemento básico la idoneidad de jueces y de otros funcionarios, como el caso de
Fiscales, que colaboran desde sus respectivas atribuciones, en el ejercicio de la función
jurisdiccional.
83. La detección de una finalidad constitucional en la intervención en el mandato

de igualdad analizada permite advertir que ella se sustenta en una razón que la justifica;
es decir, la intervención en la igualdad de condiciones en el acceso a la función pública
se justifica en un principio constitucional.
84. Sintetizando lo anterior se tiene que, en el caso, el objetivo de la intervención

ha sido la conformación de magistratura idónea, mientras que la finalidad ha sido el
principio constitucional de idoneidad de la administración de justicia.
§2.2.4 EXAMEN DE LA IDONEIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE
85. Establecidos el objetivo y la finalidad de la intervención, corresponde ahora

examinar la idoneidad o adecuación de la misma. ¿Conduce el requisito del PROFA a la
conformación de una magistratura (jueces y fiscales) idónea? En otros términos: ¿es la
intervención introducida por el legislador un medio adecuado para la prosecución del
objetivo propuesto?
86. No cabe duda que la formación especializada del futuro magistrado conduce
a la conformación de una magistratura idónea. Precisamente, un medio contemporáneo
para la formación de profesionales en derecho que han de ejercer la magistratura
-judicial o fiscales la formación especializada en centros específicos para tal propósito,
como el propio derecho comparado lo evidencia, tal como el caso de la Escuelas
Judiciales, Institutos de la Judicatura, Academias Judiciales. Al margen de las
particularidades de cada uno de estos sistemas, es claro que tienen un rasgo y propósito
común. El rasgo es que a través de este tipo de centros se imparte cursos de formación
especializada para quienes han de ejercer la magistratura o, mejor expresado aún, se
trata de escuelas de formación de magistrados; el propósito común es proveer
magistrados de profesión con elevada idoneidad. El entendimiento de la magistratura
como un “cuerpo profesional” constituye así un presupuesto de la concepción de las
escuelas judiciales32 . En este orden de consideraciones, puede concluirse en que la
formación especializada de profesionales que han de ejercer la magistratura es una
medida adecuada para la conformación de una magistratura idónea.
87. En este contexto puede concluirse en que la exigencia de la aprobación del

PROFA extendido por la Academia de la Magistratura es conducente a la consecución
de una magistratura idónea. Es decir, ello posibilita que sean nombrados como
magistrados abogados con formación especializada y de elevado nivel para la
magistratura y, de esa forma, se pueda conformar una magistratura idónea. Si se exige la
aprobación del PROFA como requisito para la postulación al concurso para la
magistratura, los abogados que sean nombrados magistrados serán magistrados idóneos.
Es decir, el requisito del PROFA constituye un medio adecuado para la conformación de
una magistratura idónea.
88. Ahora bien, no puede omitirse que si bien, en vía de principio, la formación
especializada del futuro magistrado conduce a la conformación de una magistratura
idónea, el mayor o menor éxito de tal cometido depende en gran medida del nivel de la
formación que en concreto preste la Academia de la Magistratura. Esto significa que la
plena satisfacción del vínculo de idoneidad está supeditado en gran medida al nivel y
características de la preparación que en ella se provea. Esta variable es importante, ya
que si la formación no fuera del nivel requerido, no podría afirmarse que el PROFA sea
un medio adecuado para la conformación de una magistratura idónea.
89. Este matiz sobre la idoneidad del PROFA no enerva que él represente, en
principio, una medida idónea; sin embargo, tal matiz permite advertir que en el caso el
nexo entre medio y fin no es absoluto, sino más bien relativo, condicionado a las
características y nivel del PROFA. Dicho en otros términos, la idoneidad del PROFA no
depende sólo de su exigencia, de su condición de requisito en sí mismo, sino del nivel y
características de la formación que provea.
§2.2.5 EXAMEN DE LA NECESIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE
90. Superado el test de idoneidad, corresponde examinar la intervención a la luz

del test de necesidad. “El examen según el principio de necesidad importa el análisis de
dos aspectos: (1) la detección de si hay medios hipotéticos alternativos idóneos y (2) la
determinación de, (2.1) si tales medios -idóneos- no intervienen en la prohibición de
discriminación, o, (2.2) si, interviniéndolo, tal intervención reviste menor intensidad. El
análisis de los medios alternativos se efectúa con relación al objetivo del trato
diferenciado, no con respecto a su finalidad. El medio alternativo hipotético debe ser
idóneo para la consecución del objetivo del trato diferenciado”.33
91. Planteado en otros términos: “Conforme se precisó, dos aspectos han de

analizarse bajo este principio: a) si existen medios alternativos igualmente idóneos para
la realización el objetivo y, b), si tales medios no afectan el principio de igualdad o, de
hacerlo, la afectación reviste menor intensidad que la del cuestionado.”34
92. Los medios alternativos. La realización del objetivo puede ser efectuado
también a través medios hipotéticos alternativos. El objetivo de conformación de una
magistratura idónea puede alcanzarse proveyendo formación especializada a través del
programa de formación académica a abogados antes de iniciar el ejercicio de la
magistratura. En tal supuesto, el concurso para el ingreso a la magistratura queda abierto
para todos los abogados y, luego, sólo aquellos que han ganado en el concurso y que han
de desenvolverse en la magistratura reciben el curso del PROFA, condicionado su
nombramiento como juez a la superación de tal curso. En este caso, la formación
especializada se ocupa del aprestamiento, adiestramiento de abogados que, al cabo de
un periodo de formación y luego de haberlo superado satisfactoriamente, han de realizar
de sus funciones de magistrado. La formación no se extiende a todos quienes pretendan
ser magistrados, sino únicamente a quienes están próximos a ser magistrados. La
formación extendida a todo abogado que pretenda ser magistrado carece de sentido dado
que del conjunto de los que reciban tal formación, sólo un restringido grupo accederá a
la magistratura, de modo que se llega al contrasentido de formar como magistrados a
personas que, en definitiva y por definición, no han de ser magistrados.
93. Por otra parte, a diferencia del medio optado por el legislador en la norma
impugnada, el que se describe aquí no ocasiona afectación en el derecho de acceso a la
función pública de quienes carecen del PROFA. En efecto, conforme a este medio, la
totalidad de abogados que deseen intervenir en el concurso para el cargo de magistrado,
pueden efectuarlo; pero, a la vez, este medio posibilita la realización del objetivo del
legislador: la conformación de una judicatura idónea. En suma, se concretiza el objetivo
sin afectar el derecho de acceso a la función pública.
94. Un medio hipotético alternativo como el descrito en el fundamento anterior

al precedente puede apreciarse en derecho comparado. Esto sucede en el caso del
modelo español,35 donde el ingreso en la carrera judicial exige la superación de una
oposición y de un curso teórico y práctico de selección36 impartido por la Escuela
Judicial. La oposición puede ser de dos clases: oposición libre, que exige como requisito
sólo ser Licenciado en Derecho y concurso-oposición, que requiere además seis años de
ejercicio profesional37. Como se aprecia, para poder intervenir en la oposición de
ingreso en la carrera judicial no se requiere haber superado el curso teórico-práctico.
Ahora bien, el curso teórico práctico tiene lugar posteriormente al concurso-oposición38
y tiene una duración no menor de dos años -uno teórico y otro práctico-39; quienes
hayan superado la oposición o el concurso-oposición, “como aspirantes al ingreso en la
Carrera Judicial, tendrán la consideración de funcionarios en prácticas”40. Finalmente,
quienes superen el curso teórico y práctico serán nombrados como jueces41.
95. Esto no desconoce la existencia de modelos distintos al descrito, como el

Congreso también ha señalado, la referencia al modelo español sólo tiene por propósito
argumentar la existencia de modelos idóneos o adecuados a la consecución de la
finalidad de una magistratura idónea, sin que ello comporte un tratamiento contrario al
acceso a la función pública en igualdad de condiciones.
96. El derecho de acceso a la función pública en condiciones iguales constituye

un derecho de participación, por ello parte sustancial de su contenido es la facultad de
todo ciudadano de participar o intervenir en los procesos para acceder a la función
pública. Por lo tanto, una restricción innecesaria del ejercicio del mismo constituye una
restricción inconstitucional. La restricción innecesaria tiene lugar aquí en el
establecimiento de una prohibición de la facultad de intervenir en un proceso como
consecuencia de un requisito optado por el legislador para la prosecución de un
objetivo, el cual, no obstante, podría ser alcanzado a través de otro medio que también
es idóneo para realizar el mismo objetivo, pero sin ocasionar la mencionada prohibición
de intervenir en el proceso para acceder a la función pública. La restricción innecesaria
se produce, en otros términos, cuando el legislador adopta un medio que restringe el
ejercicio de un derecho, no obstante la existencia de otro medio que también es idóneo
para realizar el objetivo, pero que, a diferencia del optado por el legislador, no restringe
el ejercicio del derecho de acceso a la función pública.
97. El legislador detenta en el ejercicio de su función una libertad de

configuración que le habilita adoptar cualquier medio para alcanzar el objetivo
propuesto. La adopción de los medios que considere conveniente es, así, consustancial a
su función legisferante, máxime en el contexto de una Constitución abierta y de una
Constitución como proceso público42. Sin embargo, el límite de tal marco de elección
de fines está representado por los demás principios y bienes constitucionales, pero,
sobre todo, por los derechos fundamentales. A este respecto, el Tribunal Constitucional
alemán ha afirmado, en el reciente y conocido caso del Velo de Ludin43 y, con
referencia específica al derecho de acceso a la función pública, que: “El legislador
detenta, en principio, una amplia libertad de configuración, en la determinación de los
criterios de aptitud para la respectiva función y la conformación de los deberes
funcionales conforme a los cuales ha de juzgarse la aptitud de los postulantes para el
servicio público.”; sin embargo, añade seguidamente que: “Los límites de tal libertad de
conformación se deducen de las decisiones fundamentales en otras normas
constitucionales, en especial, los derechos fundamentales establecen límites a la libertad
de configuración del legislador.” En línea análoga de razonamiento, la Corte
Constitucional italiana ha afirmado que “El uso de la discrecionalidad del legislador en
la determinación de los requisitos para el acceso a las funciones públicas debe ser objeto
de escrutinio más estricto de constitucionalidad cuando no está en discusión sólo la
genérica razonabilidad de las opciones legislativas en relación al carácter de la función,
sino la admisibilidad de un requisito cuya imposición se traduce indirectamente en una
limitación al ejercicio de un derecho fundamental”44. En definitiva, la libertad de
configuración del legislador terminará donde el derecho de acceso resulte afectado.
98. Lo anterior significa que el legislador disponía al menos de un medio

alternativo para alcanzar el objetivo propuesto, sin afectar el derecho de acceso a la
función pública; sin embargo, contrariamente, adoptó un medio -el requisito del
PROFA- que alcanza el objetivo pero que afecta aquel derecho. En consecuencia, en
tanto la exigencia del requisito del PROFA para postular a la magistratura no supera el
test de necesidad, ella es inconstitucional. Por consiguiente, no hay ya menester de
examinar el requisito cuestionado a la luz del subprincipio de ponderación o
proporcionalidad en sentido estricto.
§3. EL ARTÍCULO 151 DE LA CONSTITUCIÓN
99. La sentencia recaída en el Exp. Nº 003-2001-AI/TC y Exp. Nº 006-2001-

AI/TC (acumulados) consideró infundada la demanda por estimar que el requisito del
PROFA no es incompatible con lo establecido por el Art. 151 de la Constitución. El
Tribunal Constitucional, tal como ya dejó establecido en auto admisorio de la demanda,
en la presente sentencia no tiene como parámetro de examen la posible infracción de la
citada disposición constitucional, sino la infracción del derecho de acceso a la función
pública.
100. La sentencia anterior concluyó en que el Art. 151 de la Constitución había

de ser interpretado, siguiendo la voluntas legislatoris del Constituyente, en el sentido de
que la “formación” en la Academia de la Magistratura tiene como destinatarios
“profesionales del derecho que, o bien no tuvieran título de jueces o fiscales, o
teniéndolo, su ejercicio se efectúe de cualquier modo, menos en la condición de
titular”45, todo ello “para los efectos de su selección”46. En síntesis, conforme a la
interpretación efectuada, para la selección de abogados que han de ejercer el cargo de
juez o fiscal se requiere previamente la formación provista por la Academia de la
Magistratura.
101. Habiéndose concluido en la presente sentencia que la norma impugnada

infringe el derecho de acceso a la función pública, la interpretación del art. 151 de la
Constitución debe, ahora, efectuarse sistemáticamente con el derecho de acceso a la
función pública. En esta lectura sistemática debe atenderse a que ahí donde una opción
interpretativa de una norma constitucional resulte contraria a un derecho constitucional,
ella debe ser descartada para privilegiar aquella otra opción que resulta compatible u
optimiza un derecho constitucional.
C. CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD DEL
REGLAMENTO EXPEDIDO POR EL CONSEJO NACIONAL DE LA
MAGISTRATURA
102. El Consejo Nacional de la Magistratura ha expedido un “Reglamento de

Concurso para la selección y nombramiento de jueces y fiscales y balotario”, por
Resolución Nº 989-2005-CNM, publicada el 5 de junio de 2005. El artículo 8, literal
“o)”, de dicho Reglamento establece lo siguiente:
“Artículo 8.- El postulante anexa a la solicitud su currículum vitae documentado,

en formato único aprobado por el CNM y para efectos de la verificación de aptitud debe
incluir la siguiente documentación:
(…)
“o) Certificación expedida por la Academia de la Magistratura de haber

aprobado los estudios del Programa de Formación para Aspirantes o de capacitación
para el ascenso, según corresponda.
(…).”
103. El Tribunal ya ha establecido que detenta potestad para efectuar el control

abstracto de constitucionalidad de normas infralegales47. Ha sostenido al respecto que
él “(...) puede efectuar el control abstracto de constitucionalidad de una norma de
jerarquía infralegal y, así, pronunciarse sobre su validez constitucional, cuando ella es
también inconstitucional “por conexión o consecuencia” con la norma de jerarquía legal
que el Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional.”48, ello en aplicación de
lo establecido en el artículo 78 del CPConst, y, además, como supuesto adicional,
cuando una disposición reproduce el contenido de la norma declarada
inconstitucional49.
104. En el caso, el artículo 8 del citado Reglamento establece la documentación

que el postulante para el cargo de magistrado debe adjuntar a su solicitud y a su
currículum vitae a efectos de participar en el Concurso para la selección y
nombramiento de jueces y fiscales. Dentro de dicha documentación, el literal “o)” exige
la presentación de la Certificación expedida por la Academia de la Magistratura de
haber aprobado los estudios del Programa de Formación para Aspirantes en el caso de
postulantes que aspiran a integrarse a la magistratura y del certificado de haber
aprobado los programas de capacitación para el ascenso, en el caso de postulantes que
ya son magistrados y pretenden más bien un ascenso. La exigencia de acreditación de la
certificación de capacitación para el ascenso no es relevante en el caso y, por ello, tal
extremo de la disposición no será objeto de control de constitucionalidad.
105. Así delimitado, el objeto de control de constitucionalidad viene a ser el

citado literal “o)” del artículo 8, únicamente en cuanto exige al postulante que pretende
integrarse a la magistratura adjuntar a su solicitud la certificación de la Academia de la
Magistratura de haber aprobado el Programa de Formación de Aspirantes (PROFA). El
mandato de adjuntar tal certificado aparece como condición para admitirse la solicitud
de postulación. Se trata de una exigencia de carácter instrumental a efectos de verificar
que el requisito exigido por la Ley haya sido cumplido, y desenvuelve, en tal sentido, el
rol de “norma-medio” de la “norma-fin”, que viene a ser el requisito exigido por la Ley.
Así las cosas, en tanto “la declaratoria de inconstitucionalidad de la ‘norma-fin’ trae
como consecuencia la inconstitucionalidad de la ‘norma-medio’”50, la citada exigencia
establecida por el artículo 8, literal “o)” de la mencionada Resolución, también es
inconstitucional y, por lo tanto, debe ser declarada inconstitucional.
D. PREVISIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA
106. La declaración de inconstitucionalidad de la norma impugnada plantea el

problema de la consecuencia o efecto que ha de adjudicarse a la aprobación del
Programa de Formación de Aspirantes por parte del conjunto de personas que lo han
efectuado con el propósito de postular a la magistratura. Dado que ahora no es requisito
para la postulación la acreditación del PROFA, ¿cómo queda o cuál es el efecto de
dichos estudios realizados por algunas personas? El problema se plantea respecto a las
personas que hayan logrado su ingreso a la magistratura. Dado que el PROFA ha de
impartirse después de que el postulante haya ingresado a la magistratura, ¿significa ello
que las personas con PROFA tienen que efectuarlo nuevamente?
107. El proceso de inconstitucionalidad tiene un doble carácter: objetivo y

subjetivo. En tal sentido, el Tribunal no puede omitir que la controversia constitucional
involucra los derechos de concretos y determinados colectivos y que, por tanto, el
Tribunal no puede pasar por alto las consecuencias que sus decisiones podrían ocasionar
en el ámbito de los derechos e intereses de tales personas. En el presente proceso de
inconstitucionalidad, tras la controversia de si la norma impugnada es o no
constitucional (dimensión objetiva) se halla el problema del derecho de acceso a la
magistratura de un concreto colectivo de profesionales (dimensión subjetiva) de nuestro
país. Por ello, la consideración de las implicancias o consecuencias de la sentencia no
puede ser omitida.
108. El principio de previsibilidad de las consecuencias de una sentencia

constitucional impone al Tribunal disponer que se adopten determinadas medidas para
el tratamiento de una consecuencia ocasionada por la sentencia constitucional, así como
los principios o parámetros constitucionales que han de regirlas.
Ello tiene lugar sólo en el caso de que la consecuencia pueda ser eventualmente
lesiva de derechos o principios constitucionales, de modo que las medidas ordenadas
estarán orientadas a evitar tales consecuencias.
109. Las personas que logren ingresar a la magistratura y que ya han llevado a
cabo el PROFA podrán ser eximidas del mismo y asumir sus funciones; en cambio, las
personas que no lo han cursado, en el supuesto que ingresen, no podrán ejercer el cargo,
sino hasta después de llevar el citado curso.
En la hipótesis de que el PROFA fuese reestructurado y tuviese mayor extensión,

será la Academia de la Magistratura la que determine si las personas que ya han llevado
dicho curso deban completar o no el ciclo de formación exigido. En todo caso, para tal
efecto, la Academia deberá observar, por un lado, que se evite una duplicidad del curso
a quienes ya lo han llevado, pero por otro, que ello no implique desatender la plena y
elevadísima formación que impone la idoneidad de la magistratura.
Desde luego, esta situación es temporal y se justifica sólo para mitigar las
consecuencias del cambio -la no necesidad del PROFA para postular a la
magistraturarespecto a personas que ya lo han efectuado, situación que, una vez
superada, no requerirá excepción alguna a la realización de dicho curso antes del
ejercicio de funciones de quienes han ingresado a la magistratura.
VI. FALLO

HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia:
2. Declarar INCONSTITUCIONAL el artículo 22, inciso c), de la Ley Nº 26397,

Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura.
3. Declarar INCONSTITUCIONAL el artículo 8, literal “o)”, del Reglamento de

Concurso para la selección y nombramiento de jueces y fiscales y balotario”,
Resolución Nº 989-2005-CNM, únicamente en la siguiente frase: “de Formación para
Aspirantes o”.
4. Declarar INFUNDADAS las excepciones de falta de legitimidad activa para

de los demandantes y de cosa juzgada, e IMPROCEDENTE la excepción de
representación defectuosa de los demandantes.

Peruano.
SS.
GARCÍA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
Declaran infundada demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra diversos

artículos de las Leyes Nºs. 27487, 27586, 27803 y 28299
EXPEDIENTE Nº 0010-2005-PI-TC
LIMA
HILSO CLADIO RAMOS COSME Y MÁS DE 5000 CIUDADANOS
(Publicado: 16-09-2006)
En Arequipa, a los 29 días del mes de agosto de 2006, el Tribunal Constitucional
en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados García
Toma, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli
Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el
voto singular adjunto, del magistrado Gonzales Ojeda.
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Hilso Cladio Ramos Cosme y

más de 5,000 ciudadanos, con firmas debidamente certificadas por el Jurado Nacional
de Elecciones (JNE), contra algunas disposiciones de las Leyes Nºs. 27487, 27586,
27803 y 28299.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso: Proceso de Inconstitucionalidad.
Demandante: Hilso Cladio Ramos Cosme y

más de 5,000 ciudadanos.
Normas
sometidas a control: Algunas disposiciones de las
Leyes Nºs. 27487, 27586,
27803 y 28299.
Normas constitucionales
cuya vulneración
se alega: Derecho al trabajo (artículo 22)
y adecuada protección contra
el despido arbitrario (artículo
27).
Petitorio: Se declare la inconstitucionalidad

de algunas disposiciones de las
Leyes Nºs. 27487, 27586, 27803
y 28299.
III. NORMAS CUESTIONADAS
Ley Nº 27487
Artículo 3..- Ceses colectivos en el sector público y gobiernos locales

(...)
En un plazo de 45 (cuarenta y cinco) días hábiles a partir de su fecha de
instalación, las Comisiones Especiales deberán cumplir con elaborar un informe que
contenga la relación de trabajadores que han sido cesados irregularmente, si los hubiera,
así como las recomendaciones y sugerencias a ser implementadas por el Titular del
Sector o gobierno local.
Ley Nº 27586
Artículo 2.- Creación de la Comisión Multisectorial
(...)
La aludida Comisión Multisectorial podrá, asimismo, revisar las razones que
motivaron los despidos y determinar los casos en que se adeude el pago de
remuneraciones o beneficios sociales devengados e insolutos, siempre que tales
aspectos no hubiesen sido materia de reclamación judicial.
Ley Nº 27803
Artículo 1.- Ámbito de Aplicación
La presente Ley es de aplicación únicamente a los ex trabajadores cesados

mediante procedimientos de ceses colectivos llevados a cabo ante la Autoridad
Administrativa de Trabajo en el marco del proceso de promoción de la inversión
privada, y que conforme a lo establecido por la Comisión Especial creada por Ley Nº
27452 han sido considerados irregulares, y a los ex trabajadores cuyos ceses colectivos
en el Sector Público y Gobiernos Locales han sido considerados igualmente irregulares
en función a los parámetros determinados por la Comisión Multisectorial creada por la
Ley Nº 27586.
(...)
Artículo 6.- De la Conformación de la Comisión Ejecutiva

(...)
Dada la naturaleza excepcional de la Comisión, ésta analizará únicamente las
solicitudes documentadas de los ex trabajadores presentadas dentro de los 5 (cinco) días
siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, en el Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo a nivel central, así como en las Direcciones Regionales del
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo en provincias. Determinados los casos
excepcionales de coacción y los ceses colectivos con irregularidades en su
procedimiento a que se refiere el Artículo 5 de la presente Ley, la relación será remitida
al Registro Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente.
Ley Nº 28299
Artículo 1.- Inclusión de párrafos en artículo 5 (...) de la Ley Nº 27803

(...)
Artículo 5.- Comisión Ejecutiva (...)
La calificación efectuada por la Comisión Ejecutiva o la ejecución de los
beneficios a favor de los ex trabajadores cuyos ceses sean calificados como irregulares,
es de carácter excepcional, en atención a ello, no generará beneficios distintos a los
establecidos en la presente Ley.
(...)
Artículo 2.- Modificación del (...) numeral 2 del artículo 19 (...)

(...)
Artículo 19.- De los plazos (...)
2. Por resolución suprema se fijará el plazo para que la Comisión Ejecutiva
remita la relación de ex trabajadores correspondiente al Registro Nacional, cuyo plazo
máximo vencerá indefectiblemente el 26 de julio de 2004.
IV. ANTECEDENTES
Con fecha 15 de marzo de 2005, Hilso Cladio Ramos Cosme y más de cinco mil
ciudadanos interponen demanda de inconstitucionalidad contra algunas disposiciones de
las Leyes Nºs. 27487, 27586, 27803 y 28299.
Manifiestan que el Decreto Ley Nº 26093, que posibilitó los ceses colectivos, era
inconstitucional. Por ello a partir de junio del año 2001 el Congreso de la República
dictó un grupo de leyes con el objeto de revisar los ceses colectivos en el sector público
producidos en la década de los noventa a fin de restituir los derechos laborales de las
personas afectadas; que, sin embargo, algunas de las disposiciones de ese grupo de leyes
vulneran el derecho al trabajo y el derecho a la adecuada protección contra el despido
arbitrario reconocidos en los artículos 22, y 27 de la Constitución. En ese sentido,
manifiestan que las disposiciones que a continuación se indican vulneran los artículos
constitucionales citados conforme a los siguientes argumentos:
a) Estiman que la expresión condicional “si los hubiera” del segundo párrafo del
artículo 3 de la Ley Nº 27487 predetermina una interpretación contrario sensu de que
hubieron trabajadores regularmente cesados al amparo del Decreto Ley Nº 26093, que,
aunque derogado por la Ley Nº 27487, era inconstitucional. Añaden que, aprovechando
tal expresión, el Ejecutivo reglamentó restrictivamente la ley, que por lo demás no
promulgó.
b) Consideran, asimismo, que la frase “revisar las razones que motivaron los
despidos” del segundo párrafo del artículo 2 de la Ley Nº 27586, Ley que regula
complementariamente la Ley Nº 27487 y que creó la Comisión Multisectorial, permite
que se pudieran dar por válidas esas razones. En ese sentido estiman que dicha frase es
contraria a la Constitución, pues las razones del despido masivo eran inconstitucionales
y no podía el Parlamento delegar en una Comisión del Ejecutivo la interpretación de
esas razones como si fueran ajustadas a la Carta Magna.
c) Sostienen que el artículo 1 de la Ley Nº 27803 da fuerza de ley a las

conclusiones de la Comisión Multisectorial creada por la Ley Nº 27586. Del mismo
modo, el segundo párrafo del artículo 6 de la Ley Nº 27803, que establece el plazo de
cinco días, desde su promulgación, para la presentación de solicitudes y pruebas,
también vulnera la Constitución.
d) Refieren que la Ley Nº 28299, que modificó la Ley Nº 27803, estableció en su

artículo 1 la modificación del artículo 5 de la Ley Nº 27803 y dispuso que los beneficios
a favor de los ex trabajadores cuyos ceses sean calificados como irregulares, es de
carácter excepcional y afecta los derechos constitucionales invocados. Igualmente el
artículo 2, que fija un plazo para el cierre del Registro de Trabajadores Irregularmente
Despedidos sin que se hubiera solucionado el problema social, incumpliéndose con
evaluar verdaderamente los expedientes de la mayoría de trabajadores, también resulta
lesiva de la Constitución.
2. Argumentos de la contestación de la demanda

El apoderado del Congreso solicita que la demanda sea declarada infundada,
alegando que las disposiciones impugnadas no contravienen la Constitución total o
parcialmente, por el fondo o por la forma, directa ni indirectamente.
Manifiesta que los demandantes incurren en error, ya que el Decreto Ley Nº

26093 en ningún momento fue declarado inconstitucional, y que estuvo vigente hasta el
23 de junio del año 2001, en que recién fue derogado por la Ley Nº 27487. En ese
sentido, estima que si los actos de ejecución llevados a su amparo vulneraron derechos
de ex trabajadores, ello no significa que tal norma fuera inconstitucional, puesto que en
virtud de dicha norma solo se creó una nueva causal de despido, la de excedencia de
quien no calificaba en los programas de evaluación semestral.
En ese sentido sostiene que:
a) La expresión “si los hubiera” del segundo párrafo del artículo 3 de la Ley Nº
27487 debe entenderse en el sentido de que los despidos fueron llevados a cabo en el
marco de una norma que siempre estuvo vigente y que no fue declarada
inconstitucional. Si es que hubo despidos arbitrarios las Comisiones Especiales que se
crearon para evaluar si hubo ceses o destituciones arbitrarias tenían el deber de
identificarlos y encontrar una forma de reparación si se desconocieron sus derechos.
b) En cuanto a la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 2 de la

Ley Nº 27586, ya que permitiría a la Comisión Multisectorial revisar las razones que
motivaron los despidos, indica que mediante el proceso de inconstitucionalidad no
pueden cuestionarse los actos administrativos de una Comisión. Afirma que los
demandantes pretenden que se declare la inconstitucionalidad de las normas
cuestionadas para que se permita incorporarlos en las listas de ex trabajadores
beneficiados con las normas cuestionadas.
c) La supuesta inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley Nº 27803, que daría

fuerza de ley a las conclusiones de la Comisión Multisectorial creada por la Ley Nº
27586, se funda en apreciaciones subjetivas de los demandantes y no en las
conclusiones de la Comisión Multisectorial. Manifiesta, además, que no se ha declarado
la caducidad del derecho, y que las comisiones fueron creadas por un plazo determinado
y, una vez cumplido, éstas dejaron de tener competencia administrativa y de producir
consecuencias jurídicas.
d) Sobre la supuesta inconstitucionalidad de las disposiciones de Ley Nº 28299

que, por un lado, declaró excepcionales los beneficios de la misma y, por otro, cerró el
registro de los ex trabajadores irregularmente despedidos, alega que las comisiones
tenían como competencia pronunciarse sobre la situación de los ex trabajadores que en
su debida oportunidad no cumplieron con interponer en sede administrativa o
jurisdiccional los recursos que la ley prevé. Por esta razón, las comisiones tenían un
plazo provisional y temporal, cumplido el cual ya no se tenía posibilidad de presentar
solicitudes.
V. FUNDAMENTOS
1. Petitorio
1. La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad del
segundo párrafo del artículo 3 de la Ley Nº 27487, del segundo párrafo del artículo 2 de
la Ley Nº 27586, del primer párrafo del artículo 1 y del segundo párrafo del artículo 6
de la Ley Nº 27803, del artículo 1 de la Ley Nº 28299, que incluye un párrafo en el
artículo 5 de la Ley Nº 27803, y del artículo 2 de la Ley Nº 28299, que modifica el
numeral 2 del artículo 19 de la Ley Nº 27803.
Los demandantes alegan que las disposiciones impugnadas vulneran los artículos
22 y 27 de la Constitución. Por tanto, en el presente caso, cada una de las disposiciones
será evaluada con relación al conjunto de los artículos constitucionales mencionados.
2. Control de constitucionalidad del artículo 3 de la Ley Nº 27487
2. El segundo párrafo del artículo 3 de la Ley Nº 27487 dispone que:
En un plazo de 45 (cuarenta y cinco) días hábiles a partir de su fecha de

instalación, las Comisiones Especiales deberán cumplir con elaborar un informe que
contenga la relación de trabajadores que han sido cesados irregularmente, si los hubiera,
así como las recomendaciones y sugerencias a ser implementadas por el Titular del
Sector o gobierno local.
3. Al respecto, los demandantes sostienen que la expresión condicional “si los

hubiera” del segundo párrafo del artículo 3 de la Ley Nº 27487 predetermina una
interpretación contrario sensu de que hubieron trabajadores regularmente cesados al
amparo del Decreto Ley Nº 26093, que, aunque derogado por la Ley Nº 27487, era
inconstitucional.
4. Por su parte, el apoderado del Congreso afirma que la expresión “si los
hubiera” del segundo párrafo del artículo 3 de la Ley Nº 27487 debe entenderse en el
sentido de que los despidos fueron llevados a cabo en el marco de una norma que
siempre estuvo vigente y que no fue declarada inconstitucional. Si es que hubo despidos
arbitrarios, las comisiones especiales que se crearon para evaluar si hubo ceses o
destituciones arbitrarias tenían el deber de identificarlos y encontrar una forma de
reparación si se desconocieron sus derechos.
5. El artículo 22 de la Constitución Política vigente dispone que:
El Trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de

realización de la persona.
Al respecto este Colegiado ha establecido que este derecho tiene dos aspectos:
(...) El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a
no ser despedido sino por causa justa... en el primer caso, el derecho al trabajo supone la
adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un
puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este
derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del
Estado. El segundo (...) se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de
ser despedido salvo por causa justa.1
6. Por su parte, el artículo 27 de la Constitución dispone que:
La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.
Sobre este artículo este Colegiado ha establecido que se reconoce
(...) el derecho del trabajador a la “protección adecuada” contra el despido

arbitrario. El referido artículo no indica en qué términos ha de entenderse esa
«protección adecuada». En su lugar señala que la ley tiene la responsabilidad de
establecerla; es decir, que su desarrollo está sujeto al principio de reserva de ley. En la
medida que el artículo 27 constitucional no establece los términos en que debe
entenderse la “protección adecuada” y prevé una reserva de ley para su desarrollo, el
derecho allí reconocido constituye lo que en la doctrina constitucional se denomina un
«derecho constitucional de configuración legal.
Evidentemente, el que la Constitución no indique los términos de esa protección

adecuada, no quiere decir que exista prima facie una convalidación tácita de cualquier
posible desarrollo legislativo que se haga en torno al derecho reconocido en su artículo
27 o, acaso, que se entienda que el legislador se encuentre absolutamente desvinculado
de la Norma Suprema. Si bien el texto constitucional no ha establecido cómo puede
entenderse dicha protección contra el despido arbitrario, ella exige que, cualesquiera
que sean las opciones que se adopten legislativamente, éstas deban satisfacer un criterio
mínimo de proporcionalidad o, como dice expresamente el texto constitucional, se trate
de medidas “adecuadas”.
Ante la diversidad de las formas cómo el legislador nacional puede desarrollar el

contenido del derecho en referencia, para lo que goza un amplio margen de
discrecionalidad dentro de lo permitido constitucionalmente.2
7. Precisamente, la evaluación que se efectuará de las disposiciones impugnadas

de las sucesivas leyes que dictó el Congreso de la República, sobre los denominados
ceses colectivos, consistirá en determinar si tales medidas son adecuadas para la
protección de las personas afectadas por un cese irregular, en el entendido de que en
esta materia el Parlamento goza de un amplio margen de discrecionalidad, dentro de lo
permitido constitucionalmente, claro está.
8. En uso de la atribución que el inciso 1 del artículo 102 de la Constitución

Política le confiere, el Congreso de la República expedió un conjunto de leyes que
tienen por objeto la revisión, a través de diversas etapas, de los procedimientos de ceses
colectivos durante la década del noventa a fin de determinar los casos irregulares. En
una primera etapa, se expidieron las Leyes Nºs. 27452 y 27487.
- Mediante la Ley Nº 27452, del 22 de mayo de 2001, se dispuso la creación de

una comisión especial encargada de revisar los procedimientos de cese colectivo de
trabajadores llevados a cabo entre los años 1991 y 2000, en las empresas del Estado que
fueron sometidos a un proceso de promoción de la inversión privada. Dicha comisión
tenía como plazo hasta el 31 de diciembre de 2001 para elaborar un informe final.
Dicho informe concluyó en que el total de retiros voluntarios con incentivos y
ceses efectuados ante la Autoridad Administrativa de Trabajo y ceses por otras
modalidades fue de 41,519. Sin embargo, la mencionada cifra no significa que todos los
ceses fueron irregulares o ilegales, sino sólo da cuenta del número total de ceses 3.
- Posteriormente, mediante la Ley Nº 27487 del 23 de junio de 2001, se

estableció que las instituciones y organismos públicos, las empresas del Estado no
sujetas a procesos de promoción de la inversión privada, así como los gobiernos locales
y las empresas municipales, debían conformar comisiones especiales integradas por
representantes de éstas y de los trabajadores, encargadas de revisar los ceses colectivos
de personal a través de procedimientos de evaluación de personal efectuados al amparo
del Decreto Ley Nº 26093 o en procesos de reorganización autorizados por norma legal
expresa. Tales comisiones debían presentar sus informes, así como las recomendaciones
y sugerencias a ser implementadas por el Titular del Sector o gobierno local hasta el 31
de diciembre de 2001.
9. Como puede observarse, el Congreso de la República, por un lado, determinó

que en esta etapa debía procederse a una evaluación general de los ceses colectivos en
diversas entidades del Estado por aplicación del Decreto Ley Nº 26093 y de otros
dispositivos legales, a través de Comisiones especiales en un plazo determinado; y, de
otro, que la Ley Nº 27487 derogó el Decreto Ley Nº 26093, que disponía que los
titulares de los ministerios y de las instituciones públicas descentralizadas debían
efectuar programas de evaluación personal.
10. Al respecto, el Congreso de la República, en el marco de sus funciones

reconocidas por la Constitución, adoptó la decisión de considerar que no todo despido
producido en un período de tiempo tan largo, casi una década, y producto de diversas
normas, necesariamente debía ser considerado como violatorio de derechos. Por esa
razón, desde un primer momento optó porque sean comisiones especiales las que
revisaran los ceses. Es más, así lo quiso expresamente cuando en el segúndo párrafo del
artículo impugnado señaló que “las Comisiones Especiales deberán cumplir con
elaborar un informe que contenga la relación de trabajadores que han sido cesados
irregularmente, si los hubiera”.
11. Este Colegiado estima que la expresión “si los hubiera” en el texto del
artículo impugnado no viola el derecho al trabajo o el derecho a la adecuada protección
contra el despido arbitrario porque, fundamentalmente, se trata de un artículo que tiene
una función reparadora y no incide o afecta el contenido de tales derechos. En efecto,
una de las formas adecuadas de reparar ha sido mediante un mecanismo de revisión de
ceses por etapas, y por casos individualizados, en la vía administrativa.
12. Por virtud del artículo cuestionado se inició la revisión de casos de despidos
en el ámbito del sector público. La expresión “si los hubiere” permite detectar los casos
en que realmente hubo excesos o abusos. La evaluación caso por caso es común en el
análisis de los despidos, más aún si se trata de despidos producidos en un tiempo tan
prolongado -una década-, además de la cantidad y complejidad de ellos. Así lo
demuestra la evaluación efectuada, posteriormente, por la Comisión Ejecutiva, creada
por la Ley Nº 27803, a lo largo de un amplio período, ya que de la revisión de 102,300
solicitudes de supuestos ceses irregulares, solo calificaron como tales 28,123
solictudes4.
13. Considerar que todo despido efectuado durante el período 1991 a 2000 fue
violatorio del derecho al trabajo, como lo sugieren los demandantes, hubiese
comportado que el Congreso de la República dicte una ley donde se diga que todos los
despidos producidos durante la década precedente al 2001 fueron violatorios del
mencionado derecho y, en consecuencia, se hubiera tenido que compensar a todos los
despedidos sin evaluar caso por caso, como corresponde a esta materia.
14. Por ejemplo, de procederse como pretenden los demandantes, a mediados del
año 2001 el Congreso de la República habría tenido que reincorporar o compensar,
como mínimo, a 102,300 ex trabajadores del Estado5, que corresponden a la cantidad de
solicitudes presentadas dentro del plazo contemplado en el artículo 6 de la Ley Nº
278036, sin considerar que podrían haber casos donde el despido fue justificado. La
mencionda cifra correspondería al 14% de los casi 700,000 mil empleados activos que
dependían del Estado en mayo de 20057.
15. Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que la expresión “si los
hubiera” no viola los artículos 22 y 27 de la Constitución.
3. Control de constitucionalidad del segundo párrafo del artículo 2 de la Ley Nº

27586
16. El segundo párrafo del artículo 2 de la Ley Nº 27586 dispone que:
La aludida Comisión Multisectorial podrá, asimismo, revisar las razones que

motivaron los despidos y determinar los casos en que se adeude el pago de
remuneraciones o beneficios sociales devengados e insolutos, siempre que tales
aspectos no hubiesen sido materia de reclamación judicial.
17. Los demandantes consideran que la frase “revisar las razones que motivaron
los despidos”, permite que se pudieran dar por válidas esas razones. Estiman, por ello,
que dicha frase es contraria a la Constitución, pues las razones del despido masivo eran
inconstitucionales y no podía el Parlamento delegar en una comisión del Ejecutivo la
interpretación de esas razones como si fueran ajustadas a la Carta Magna. Añaden que
todos los despidos eran inconstitucionales y cuestionan las conclusiones de la Comisión
Multisectorial.
18. Por su parte, el apoderado del Congreso de la República sostiene que

mediante el proceso de inconstitucionalidad no pueden cuestionarse los actos
administrativos de una comisión. Afirma que pareciera que los demandantes quisieran
que se declare la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas para que se permita
incorporarlos en las listas de ex trabajadores beneficiados con las normas cuestionadas.
19. Al respecto, es conveniente recordar que el control constitucional abstracto

no tiene por objeto evaluar las conclusiones de una comisión creada por ley. Lo que se
evaluará en el presente proceso de inconstitucionalidad es si la facultad otorgada a la
Comisión Multisectorial para “revisar las razones que motivaron los despidos” vulnera
el derecho al trabajo reconocido en la Constitución.
20. Conforme se indicó anteriormente, este Colegiado ha establecido que es
válido, dentro del marco constitucional, considerar que no todos los despidos
producidos durante la década de los noventas fueron irregulares. Asimismo, dentro de la
primera etapa del proceso de revisión de ceses colectivos, iniciado por el Congreso de la
República, se dictó la Ley Nº 27586 para complementar los alcances de la Ley Nº
27487, referida a las comisiones especiales encargadas de revisar los ceses colectivos de
personal a través de procedimientos de evaluación de personal efectuados al amparo del
Decreto Ley Nº 26093 o en procesos de reorganización autorizados por norma legal
expresa.
21. Mediante la Ley Nº 27586 se estableció la conformación de una Comisión

Multisectorial encargada de evaluar la viabilidad de las sugerencias y recomendaciones
contenidas en los informes finales elaborados por las Comisiones Especiales de las
entidades incluidas dentro de los alcances de la Ley Nº 27487, así como de adoptar
medidas que pudiesen implementar los titulares de las entidades o la creación de
decretos supremos o elaboración de proyectos de ley considerando criterios de
eficiencia de la administración, promoción del empleo y reinserción laboral de los
sectores afectados; pudiendo, de ser el caso, plantear la reincorporación, así como la
posibilidad de diseñar un régimen especial de jubilación anticipada.
22. Como puede advertirse, mediante la norma citada, el Congreso de la

República determinó que sea una Comisión Multisectorial la encargada de centralizar
los informes de las Comisiones Especiales y evaluar la viabilidad de las sugerencias y
recomendaciones contenidas en los informes finales elaborados por ellas.
23. Para llegar a su informe final la Comisión Multisectorial tenía como tarea
principal uniformizar criterios y sistematizar los informes de las Comisiones Especiales
que provenían de una diversidad de entidades públicas. Es por ello que el segundo
párrafo del artículo 2 de la Ley Nº 27586, al disponer que la Comisión Multisectorial
podía revisar las razones que motivaron los despidos, posibilitaba que, bajo criterios
comunes y uniformes, se definan los parámetros para evaluar qué casos debían ser
considerados como ceses irregulares. No se debe perder de vista que, al tratarse de un
proceso dirigido por el Congreso de la República, para compensar a quienes fueron
cesados irregularmente, era razonable que se otorgara a la Comisión Multisectorial la
facultad de revisar las razones que motivaron los despidos. Por tanto, este Colegiado
tampoco encuentra razones que justifiquen el alegato de una violación al derecho al
trabajo.
4. Control de constitucionalidad del primer párrafo del artículo 1 y del segundo

párrafo del artículo 6 de la Ley Nº 27803
24. El primer párrafo del artículo 1 de la Ley Nº 27803, referido al ámbito de

aplicación, dispone que:
La presente Ley es de aplicación únicamente a los ex trabajadores cesados

mediante procedimientos de ceses colectivos llevados a cabo ante la Autoridad
Administrativa de Trabajo en el marco del proceso de promoción de la inversión
privada, y que conforme a lo establecido por la Comisión Especial creada por Ley Nº
27452 han sido considerados irregulares, y a los ex trabajadores cuyos ceses colectivos
en el Sector Público y Gobiernos Locales han sido considerados igualmente irregulares
en función a los parámetros determinados por la Comisión Multisectorial creada por la
Ley Nº 27586.
25. Los demandantes sostienen que dicho párrafo da fuerza de ley a las
conclusiones de la Comisión Multisectorial, creada por la Ley Nº 27586. Por su parte, el
apoderado del Congreso de la República manifiesta que la supuesta inconstitucionalidad
del artículo 1 de la Ley Nº 27803, que daría fuerza de ley a las conclusiones de la
Comisión Multisectorial creada por la Ley Nº 27586, se funda en apreciaciones
subjetivas de los demandantes y no en las conclusiones de la Comisión Multisectorial.
26. La Ley Nº 27803, publicada el 29 de julio de 2002, da inicio a la segunda

etapa del proceso de revisión de los ceses colectivos producidos en la década del
noventa. Su denominación es: Ley que implementa las recomendaciones derivadas de
las comisiones creadas por las Leyes Nºs. 27452 y 27586, encargadas de revisar los
ceses colectivos efectuados en las empresas del Estado sujetas a procesos de promoción
de la inversión privada y en las entidades del sector público y gobiernos locales.
27. Mediante esta Ley se diseña un mecanismo de compensación para aquellos

trabajadores que fueron cesados irregularmente durante la década de los noventa. Así, se
establece lo siguiente:
- Se instituye un Programa Extraordinario de Acceso a Beneficios, cuyos

destinatarios serán los ex trabajadores comprendidos en el ámbito de la Ley Nº 27803.
- Se crean los siguientes beneficios: 1) reincorporación o reubicación laboral, 2)

Jubilación adelantada, 3) compensación económica, 4) capacitación y reconversión
laboral. Los beneficios son alternativos y excluyentes.
- Se crea el Registro Nacional de Ex Trabajadores Cesados Irregularmente (en

adelante el Registro), en donde se consignará a los ex trabajadores comprendidos dentro
de los alcances de la Ley Nº 27803 con la finalidad de que puedan acceder a los
beneficios. Sólo los inscritos en el Registro podrán acceder a los beneficios de manera
voluntaria, alternativa y excluyente.
- Se crea una Comisión Ejecutiva que se encargará de: 1) analizar los

documentos probatorios que presenten los ex trabajadores que consideran que su
voluntad fue viciada, a fin de determinar si existió o no coacción en la manifestación de
la voluntad de renunciar; 2) analizar los casos de ceses colectivos de trabajadores que,
habiendo presentado su solicitud de cese hasta el 23 de julio de 2001, no fueron
tomados en cuenta por la entidad correspondiente.
28. En el entendido de que estamos frente a un proceso de reparación que se ha

venido implementando a través de sucesivas leyes, es razonable que la Ley Nº 27803
mantenga la continuidad del proceso y que establezca que el inicio del trabajo de la
Comisión Ejecutiva, creada por la mencionada ley, se hará a partir de los parámetros
establecidos por la Comisión Especial creada por la Ley Nº 27452 y por la Comisión
Multisectorial creada por la Ley Nº 27586.
29. El artículo 1 de la ley impugnada no da fuerza de ley a las conclusiones de la

Comisión Multisectorial, que por lo demás no es objeto del control de
constitucionalidad de las leyes, sino que establece la necesaria conexión de las dos
etapas: es decir, entre los criterios y recomendaciones de las Comisiones creadas por las
Leyes Nºs. 27452 y 27586 (primera etapa: mayo a diciembre de 2001) y los casos que,
de considerarse irregulares, previa evaluación a través del mecanismo creado por la Ley
Nº 27803, podrían ser reparados (segunda etapa: julio de 2002). Por tanto, este hecho no
vulnera el derecho al trabajo ni el derecho a la adecuada protección contra el despido
arbitrario, porque precisamente, a través del artículo 1 de la Ley Nº 27803, se
comenzará a compensar a quienes sean inscritos en el Registro Nacional.
30. El segundo párrafo del artículo 6 de la Ley Nº 27803, referido a la

conformación de la Comisión Ejecutiva encargada de revisar casos individuales para su
inscripción en el Registro, dispone que:
Dada la naturaleza excepcional de la Comisión, ésta analizará únicamente las

solicitudes documentadas de los ex trabajadores presentadas dentro de los 5 (cinco) días
siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, en el Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo a nivel central, así como en las Direcciones Regionales del
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo en provincias. Determinados los casos
excepcionales de coacción y los ceses colectivos con irregularidades en su
procedimiento a que se refiere el Artículo 5 de la presente Ley, la relación será remitida
al Registro Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente.
31. Los demandantes consideran que el segundo párrafo del artículo 6 de la Ley
Nº 27803, que establece el plazo de cinco días, desde su promulgación, para la
presentación de solicitudes y pruebas de quienes consideren que su cese fue irregular,
también vulnera el derecho a la protección adecuada contra el despido arbitrario. Por su
parte, el apoderado del Congreso de la República sostiene que mediante la norma
cuestionada no se ha declarado la caducidad del derecho, y que las comisiones fueron
creadas por un plazo determinado y, una vez cumplido, dejaron de tener competencia
administrativa para producir consecuencias jurídicas.
32. La Ley Nº 27803 instituyó un programa extraordinario de acceso a

beneficios. Igualmente estableció que la Comisión Ejecutiva creada por la mencionada
ley tenía una naturaleza excepcional. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que durante
casi un año -hasta antes de la expedición de la Ley Nº 27803- el Congreso de la
República dictó las Leyes Nºs. 27452, 27487 y 27586, que iniciaron el proceso de
revisión de los ceses colectivos; de manera que durante todo ese período de tiempo las
personas que se consideraron afectadas se informaron acerca de los alcances del proceso
de revisión de ceses colectivos. Es así que durante el plazo cuestionado se presentaron
102,300 solicitudes para que se inscriban a los respectivos ex trabajadores en el Registro
Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente8. Consecuentemente, y en ese
contexto, el establecimiento de un plazo para la presentación de solicitudes es una
medida razonable que no vulnera el derecho a una protección adecuada contra el
despido arbitrario.
33. De otro lado, debe tenerse presente que la Comisión Ejecutiva desarrolló la
labor de revisión de las 102,300 solicitudes desde octubre de 2002 hasta setiembre de
2004; durante este período se publicaron tres listados de ex trabajadores que debían ser
inscritos en el Registro, a fin de que tales personas pudieran obtener los beneficios
extraordinarios. Los listados en mención fueron aprobados por las siguientes
Resoluciones:
- Resolución Ministerial Nº 347-2002-TR (primer listado).

- Resolución Ministerial Nº 059-2003-TR (segundo listado).
- Resolución Suprema Nº 034-2004-TR (tercer listado).
El total de ex trabajadores inscritos en el Registro fue de 28,134, los cuales, a

través del Ministerio de Trabajo y de las entidades públicas correspondientes, vienen
accediendo a alguno de los beneficios establecidos por la Ley Nº 27803.
5. Control de constitucionalidad del artículo 1 de la Ley Nº 28299, que incluye

un párrafo en el artículo 5 de la Ley Nº 27803, y del artículo 2 de la Ley Nº 28299, que
modifica el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Nº 27803
34. El artículo 1 de la Ley Nº 28299 incluye un párrafo en el artículo 5 de la Ley

Nº 27803. El mencionado párrafo dispone: La calificación efectuada por la Comisión
Ejecutiva o la ejecución de los beneficios a favor de los ex trabajadores cuyos ceses
sean calificados como irregulares, es de carácter excepcional, en atención a ello, no
generará beneficios distintos a los establecidos en la presente Ley.
35. Los demandantes cuestionan el hecho de que la mencionada disposición

estableció que los beneficios a favor de los ex trabajadores, cuyos ceses se califiquen
como irregulares, serán de carácter excepcional. Estiman que esta disposición vulnera el
derecho constitucional a una adecuada protección contra el despido arbitrario. Por su
parte, el apoderado del Congreso de la República estima que las sucesivas comisiones
creadas para revisar los ceses colectivos tenían como competencia pronunciarse sobre la
situación de los ex trabajadores que en su debida oportunidad no cumplieron con
interponer en sede administrativa o jurisdiccional los recursos que la ley prevé.
36. Los denominados ceses colectivos, así calificados por la legislación dictada a
partir del año 2001 para reparar los ceses irregulares, se produjeron a lo largo de un
período prolongado. El Congreso de la República, basado en los principios de soberanía
política (artículo 45 de la Constitución) y de representación (artículo 43 de la
Constitución), decidió iniciar un proceso, a través de la legislación correspondiente
(Leyes Nºs. 27452, 27487, 27586, 27803 y 28299), para reparar aquellos ceses que,
luego de una evaluación individual, fueran considerados como irregulares.
37. El Congreso de la República estableció que la ejecución de los beneficios

tendría carácter excepcional. Este Colegiado estima que esta opción es válida puesto
que, habiendo transcurrido varios años de producidos los ceses y considerando el
número de ex trabajadores que se consideraban afectados, el Congreso de la República
estaba en la obligación de diseñar un mecanismo para afrontar un problema complejo,
caracterizado por gran número de solicitantes (102,300) y proceder a una revisión caso
por caso. En efecto, el mecanismo o procedimiento para reparar se desarrolló a través de
tres etapas: 1) revisión de los ceses a nivel de todo el aparato estatal (Leyes Nºs. 27452,
27487, 27586), 2) creación de los beneficios y estudio de casos individuales a través de
la Comisión Ejecutiva y 3) ejecución de reparaciones (etapa que aún hoy continúa).
38. Los criterios establecidos para la revisión de los medios probatorios de ceses
por coacción de los casos individuales por parte de la Comisión Ejecutiva, creada por la
Ley Nº 27803, dan cuenta de la complejidad y amplitud del proceso de revisión. Por
ejemplo, los criterios relativos a los medios de probatorios para probar la coacción se
referían a: pruebas irrefutables, pruebas discutibles, exclusión de documentos, medios
probatorios extemporáneos, documentos de coacción, prueba en mano. La valoración se
desarrolló en dos ámbitos: 1) valoración propiamente dicha (medios probatorios no
idóneos para demostrar la coacción, detonación de coacción en el contenido de
documentos, analogía); 2) duda (a favor del trabajador o en la documentación)9.
Asimismo, la tarea de revisión de los casos individuales se extendió por más de dos
años, considerando que se presentaron más de cien mil solicitudes10, de manera que la
alegación de los demandantes en el sentido de que se incumplió con evaluar
verdaderamente los expedientes carece de fundamento.
39. Es claro, para este Tribunal, que un procedimiento de estas características,

complejidad y tiempo necesario para la revisión de casos, creado especialmente para los
denominados ceses colectivos, reviste el carácter de excepcional. Calificar de
excepcionales a los beneficios no vulnera el derecho constitucional a la adecuada
protección contra el despido arbitrario; por el contrario, gracias al procedimiento y a los
beneficios creados por el Congreso de la República, se podrán reparar los casos
individuales que la Comisión creada por la Ley Nº 27803 calificó como irregulares. Por
tanto, no se advierte violación del artículo 27 de la Constitución.
40. El artículo 2 de la Ley Nº 28299 modifica el numeral 2 del artículo 19 de la

Ley Nº 27803. La referida modificación establece que:
Por resolución suprema se fijará el plazo para que la Comisión Ejecutiva remita
la relación de ex trabajadores correspondiente al Registro Nacional, cuyo plazo máximo
vencerá indefectiblemente el 26 de julio de 2004.
41. Los demandantes alegan que la modificación que fija un plazo para el cierre
del Registro de Trabajadores Irregularmente Despedidos sin que se hubiera solucionado
el problema social, incumpliéndose con evaluar verdaderamente los expedientes de la
mayoría de los trabajadores, también vulnera la Constitución. Por su parte, el apoderado
del Congreso de la República estima que la Comisión Ejecutiva tenían un plazo
provisional y temporal, cumplido el cual ya no había posibilidad de presentar solicitud.
42. La Ley Nº 27803 fue publicada el 29 de julio de 2002 y estableció

originalmente, en el numeral 2 de su artículo 19, que para la instalación,
implementación y ejecución del Programa Extraordinario de Acceso a Beneficios y del
Registro Nacional se debía tener en cuenta el plazo de treinta días hábiles desde la
instalación de la Comisión Ejecutiva, para que ésta remita la relación de ex trabajadores
correspondiente al Registro Nacional. Dicho plazo no se cumplió porque el proceso de
revisión de casos y publicación de las listas para su inscripción en el Registro Nacional
duró hasta setiembre de 2004. Por tanto, la modificación no hizo otra cosa que
establecer un plazo realista, dada la complejidad y magnitud del trabajo de revisión de
los ceses colectivos a nivel individual.
43. En el fondo, el problema radica en determinar si es posible fijar una fecha

límite para un proceso excepcional de revisión de este tipo de casos y si este plazo
resulta vulneratorio del derecho a la adecuada protección contra el despido arbitrario.
Este Colegiado considera que el establecimiento de un plazo para la revisión
extraordinaria de los ceses individuales es justificable y razonable, porque solo fueron
evaluados quienes presentaron sus solicitudes. De modo que, existiendo un número
determinado de casos a evaluar, es evidente que debía fijarse una fecha límite para la
revisión de los casos. Por tanto, el establecimiento de una fecha límite no vulnera el
artículo 27 de la Constitución.
44. En suma, este Tribunal Constitucional considera que el proceso de revisión

de ceses colectivos desarrollado por el Congreso de la República bajo un mecanismo
reparador, creado a través de sucesivas leyes, y caracterizado por un complejo y
exhaustivo trabajo de revisión de casos individuales, que ha durado casi tres años y ha
beneficiado a más de 28,000 personas, no vulnera el derecho al trabajo ni el derecho a
una adecuada protección contra el despido arbitrario, porque el Congreso de la
República legisló dentro del margen de discrecionalidad que le permite la Constitución.

HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra

diversos artículos de las Leyes Nºs. 27487, 27586, 27803 y 28299.
SS.
GARCÍA TOMA
ALVA ORLANDINI
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO GONZALES OJEDA
Discrepo de la ratio decidendi de la sentencia, así como de su parte resolutiva,

por las consideraciones que a continuación señalo:
1. La década de los años 90, desde que se produjo el golpe de Estado del 5 de
abril de 1992, estuvo caracterizada, entre otros deplorables factores, por hacer del
trabajador público objeto de una política estatal inconstitucional, orientada a
reestructurar la composición de la Administración Pública, a costa de relativizar, en
algunos casos, y negar abiertamente, en otros, el principio-derecho de dignidad humana
que, de conformidad con el artículo 1 de la Constitución, preside e informa todo el
compendio institucional y social de valores en que se sustenta el Estado social y
democrático de derecho (artículo 43 de la Constitución).
Bajo denominaciones subrepticias como las de “programas periódicos de

evaluación de personal” o “causal de excedencia” (Decreto Ley Nº 26093), se escondía
la intención de afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales laborales, en
auspicio de una política neoliberal bastante alejada de la axiología constitucional, y
sustentada en la írrita tesis de que el hombre se encuentra al servicio de la economía,
cuando es justamente la tesis inversa la que encuentra abrigo en la fórmula de economía
social de mercado, que no sólo se halla reconocida en la actual Carta Fundamental
(artículo 58), sino que también lo estaba en la Constitución de 1979 (artículo 115),
vigente en la fecha en que comenzaron a fraguarse estas inconstitucionales medidas.
Los varios miles de decenas de despedidos sin causa justa de los que da cuenta el
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, me relevan de un mayor análisis para
sustentar la verdad de cuanto afirmo.
2. Con la restauración de la democracia en nuestro país se iniciaron una serie de

medidas encaminadas a compensar a los trabajadores públicos por los daños
ocasionados a sus derechos laborales como consecuencia del escenario antes descrito.
Tales medidas se encuentran plasmadas en las Leyes Nºs. 27487, 27586, 27803, 28299,
varios de cuyos artículos son materia de impugnación.
No tengo duda de la buena intención que subyace en todas y cada una de dichas
previsiones. El objetivo que las anima no podría ser en modo alguno confundido con la
envilecida finalidad de la anterior legislación, a la que, antes bien, pretende hacer frente.
Ocurre, sin embargo, que, a pesar de su bienintencionado propósito, a criterio del

suscrito, la legislación impugnada carece de la idoneidad suficiente para reparar las
proporciones de la inconstitucionalidad generada.
Así como las medidas restrictivas de derechos fundamentales sólo pueden

resultar acordes con la Constitución en tanto superen el test de proporcionalidad, esto
es, en tanto persigan un fin constitucionalmente válido, resulten idóneas para alcanzarlo
( subprincipio de idoneidad), no restrinjan el derecho más allá de lo estrictamente
necesario ( subprincipio de necesidad) y den lugar a mayores beneficios para el Estado
Constitucional que los perjuicios que pudieran derivarse de la limitación del derecho
( subprincipio de proporcionalidad stricto sensu), considero que las medidas orientadas
a reparar el daño ocasionado a su contenido protegido, sólo pueden considerarse
constitucionales en tanto y en cuanto restablezcan efectivamente su ejercicio, lo cual
sólo podría lograrse teniendo en cuenta la proporción del daño constitucional causado.
3. Las razones por las que considero que la legislación impugnada no resulta
proporcional al daño ocasionado a los derechos laborales de los trabajadores públicos,
son las siguientes:
a) Desde un inicio los procedimientos de revisión de los despidos estuvieron

encomendados a las propias instituciones y organismos públicos que incurrieron en
ellos. En otros términos, el procedimiento estuvo afectado de un significativo vicio ab
initio, pues las referidas instituciones se vieron forzadas a actuar -en aplicación del
artículo 2 de la Ley Nº 27487- como “jueces y parte”, con la consecuente afectación del
principio de independencia e imparcialidad que debe informar a todo procedimiento
orientado a dilucidar la afectación de los derechos fundamentales de la persona (artículo
139 2 de la Constitución y artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos).
Fueron los informes finales elaborados por estas instituciones los sometidos a
análisis por la Comisión Multisectorial creada por el artículo 2 de la Ley Nº 27586. Y
aún cuando dicha Comisión tenía la posibilidad de revisar las razones que motivaron los
despidos (segundo párrafo del artículo 2 de la Ley Nº 27586), se encontraba conformada
en su totalidad por miembros pertenecientes a la propia Administración Pública (artículo
3 de la Ley Nº 27586), incurriéndose nuevamente en una afectación del principio de
imparcialidad objetiva.
Sólo los casos de los trabajadores que, de conformidad con este irregular
procedimiento, fueron incluidos en el “Registro Nacional de Trabajadores Cesados
Irregularmente” instituido por el artículo 4 de la Ley Nº 27803, fueron analizados por la
Comisión Ejecutiva creada por el artículo 5 de la referida Ley.
b) Desde luego, encomendar a la propia Administración Pública la

determinación de la existencia o inexistencia de afectación a los derechos
fundamentales laborales de los trabajadores públicos, no supondría per se una
vulneración del derecho fundamental al debido proceso reconocido en el artículo 139 3
de la Constitución, si hubiese sido prevista como una mera posibilidad que no excluya
el derecho de acceso a la jurisdicción. No obstante, no es éste el caso de la regulación
del procedimiento in comento, pues tal como dispuso la Cuarta Disposición
Complementaria de la Ley Nº 27803, sólo los trabajadores que desistiesen de las
pretensiones seguidas ante los órganos jurisdiccionales, tenían la posibilidad de
acogerse a aquél. Dicho de otra manera, para poder acceder a los beneficios destinados a
menguar los daños causados por los inconstitucionales despidos (beneficios previstos en
el 3 de la Ley Nº 27803), se le obligaba al ex trabajador a renunciar al ejercicio del
derecho fundamental a acudir a un juez competente, independiente e imparcial para la
dilucidación de sus derechos. Como es sabido, un derecho fundamental puede ser
restringido dentro de márgenes de proporcionalidad y razonabilidad, pero en modo
alguno es posible afectar su núcleo esencial y menos aún suprimirlo. Sin embargo,
considero que fue justamente esto último lo que hizo la referida Cuarta Disposición
Complementaria de la Ley Nº 27803.
c) De otro lado, en el conjunto normativo de las leyes impugnadas, se advierte la

existencia de diversas disposiciones que impiden situar al ex trabajador en el pleno
ejercicio de los derechos que le fueron inconstitucionalmente despojados. Por sólo citar
un ejemplo, me remito al artículo 13 de la Ley Nº 27803 en el que se señala que el
Estado asume el pago de los aportes pensionarios por el tiempo en que se extendió el
inconstitucional cese del trabajador, pero que en ningún caso se le reconocerá el derecho
al cobro de las remuneraciones dejadas de percibir durante el mismo período.
Resulta evidente que, sin perjuicio de reconocer que las remuneraciones dejadas
de percibir como consecuencia de un inconstitucional despido, no pueden ser
computadas en el proceso del amparo, sino que son materia de un proceso laboral, ello
en modo alguno autoriza a considerar que el trabajador se encuentra privado de tal
derecho, pues ello contraviene el artículo 24 de la Constitución.
En suma, advierto una inconstitucionalidad estructural en la legislación

destinada a establecer los procedimientos de reparación de los trabajadores públicos
arbitrariamente despedidos durante la década pasada. Inconstitucionalidad que reside en
no haber reconocido al ex trabajador la habilitación de un plazo razonable para acudir
ante la jurisdicción constitucional u ordinaria, a efectos de que un tercero imparcial
tenga la posibilidad de pronunciarse sobre la vulneración de sus derechos
fundamentales. Por el contrario, la referida legislación restringe desproporcionada e
irrazonablemente este derecho.
4. Ante ello, considero que el Tribunal Constitucional sólo tiene dos

posibilidades: sustentar la irreparabilidad de los daños ocasionados a los ex
trabajadores, o reconocer su derecho a ser repuestos de modo “efectivo” en el ejercicio
de sus derechos laborales. Siendo que no estamos ante un supuesto de irreparabilidad, es
la segunda alternativa la constitucionalmente exigible.
5. Cabe recordar que el Estado no supera las inconstitucionalidades cometidas

por otros gobiernos con sólo variar las intenciones que caracterizaron a aquéllos, sino
adoptando las medidas necesarias, razonables y proporcionales para reparar, de modo
“efectivo”, el daño ocasionado a los derechos fundamentales de la persona. En caso
contrario, objetivamente, el nuevo gobierno se convertirá en partícipe de la referida
inconstitucionalidad, pues ésta no desaparecerá, sino que, en el mejor de los casos, tan
sólo disminuirá en grado. El Estado es uno, más allá de los gobiernos que lo
representen. Por tanto, las violaciones a los derechos humanos en las que incurre,
perviven mientras no se repare efectivamente a las víctimas.
La supuesta “complejidad y magnitud” que revisten los casos de despido

acaecidos durante la década de los 90, no puede ser argumento válido para menguar la
efectiva protección de la que debe ser objeto el derecho al trabajo, por el sencillo motivo
de que dicha complejidad no es atribuible a los lesionados, sino, justamente, a la
gravedad de la afectación constitucional de la que han sido víctimas por parte del
Estado.
Por estas consideraciones, mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda,

expulsándose del ordenamiento las disposiciones que impiden la efectiva reparación de
los daños ocasionados durante la década pasada a los derechos laborales fundamentales
de los trabajadores públicos, y, atendiendo a la dimensión subjetiva que también
ostentan los procesos de inconstitucionalidad, ordenándose la adopción de medidas que
permitan alcanzar dicho objetivo.
S.
GONZALES OJEDA

Nº 26458, Ley de creación de la Provincia de Lauricocha en el
departamento de Huánuco
EXP. Nº 0033-2005-PI/TC
CONSTITUCIONAL
(Publicado: 23-09-2006)
Del 29 de agosto de 2006
Víctor Raúl Espinoza Soto, en representación del Gobierno Regional de Pasco

(demandante), contra el Congreso de la República (demandado).
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Víctor Raúl Espinoza
Soto, en representación del Gobierno Regional de Pasco, contra la Ley 26458 (Ley de
creación de la Provincia de Lauricocha en el departamento de Huánuco).
GARCÍA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
SUMARIO
I. Asunto
II. Datos generales
III. Normas sujetas a control de constitucionalidad
IV. Antecedentes
a. Argumentos sobre la inconstitucionalidad formal de la norma impugnada

b. Argumentos sobre de la inconstitucionalidad material
VI. Fundamentos
§1.Petitorio
§2.La potestad del Congreso de la República para aprobar la demarcación

territorial
§3.El bloque de constitucionalidad
§4.El Decreto Supremo 044-90-PCM, ¿forma parte del bloque de

constitucionalidad?
IV. Fallo
EXP. Nº 0033-2005-PI/TC
LIMA
GOBIERNO REGIONAL DE PASCO
En Arequipa, a los 29 días del mes de agosto del 2006, el Tribunal

Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores
magistrados García Toma, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen,
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la Región

Pasco contra el artículo 3 de la Ley 26458, que crea la Provincia de Lauricocha en el
Departamento de Huánuco, publicada el 2 de junio de 1995.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso: Proceso de inconstitucionalidad.
Demandante: Víctor Raúl Espinoza Soto, en representación

del Gobierno Regional de Pasco.
Norma sometida a control: La Ley 26458 que crea la Provincia de Lauricocha

en el Departamento de Huánuco.
Bienes constitucionales cuya afectación se alega:
a. El bloque de constitucionalidad.
b. Competencia del Congreso para aprobar la demarcación territorial, contenida

en el artículo 102.7. de la Constitución.
Petitorio
Que se declare la inconstitucionalidad del artículo 3 de la Ley 26458, que crea la

Provincia de Lauricocha.
III. NORMAS SUJETAS A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Se ha impugnado el contenido del artículo 3 de la Ley 26458, que crea la
Provincia de Lauricocha. La disposición precitada establece:
“Artículo 3.- Los límites de la provincia Lauricocha han sido trazados sobre la
base de la Carta Nacional Fotogramétrica escala 1/100,000 hojas La Unión 20- j,
Yanahuanca 21-j y Ambo 21-k publicadas y elaboradas por el Instituto Geográfico
Nacional y el Mapa Distrital de Chavinillo de la provincia Dos de Mayo, elaborado por
el Instituto Nacional de Estadística e Informática y son los siguientes:
POR EL NOROESTE Y NORTE.- Con las provincias Bolognesi del

departamento Ancash y Dos de Mayo, a partir de la cumbre septentrional del cerro
Chaclanga el límite con dirección general Noreste está constituido por la divisoria de
aguas Noroeste de los ríos Nupe y Marañón que une las cumbres de los cerros Jarara,
Chonta (cota 4774), Potrero, Lancana, Chogoragra, Vala, Agua Milagro, Cuncayoc,
Atahuillca, Allpapitec, Cerro Cota 4317, Pirhua Pirhua, Paria, Román Huañusga,
Ishanca, Contadera y Rupaypunta, hasta la confluencia de las Quebradas Loco
Huachanan y Guechgarajra; el thalweg, aguas abajo, de la quebrada Taulliragra; el
thalweg, aguas arriba, del río Marañón hasta la desembocadura de la quebrada
Caramarca, por la margen izquierda de este río; la divisoria de aguas septentrional de la
cuenca de la quebrada Caramarca, que une las cumbres de los cerros Curcu Punta,
Huagrish, Huahuayoc Huarmi.
POR EL ESTE.- Con las provincias Huánuco y Ambo del departamento

Huánuco y la provincia Daniel Carrión del departamento Pasco, a partir del último lugar
nombrado el límite con dirección general Sur está constituido por la divisoria de aguas
de las cuencas de los ríos Marañón y Huallaga, que une las cumbres de los cerros
Ninaspunta y Minac; la divisoria de aguas Oeste de la cuenca del río Quimuash que une
las cumbres de los cerros Huirush y Paccha, hasta la desembocadura en el río Quimuash
de la quebrada Yacuhuaman siguiendo por el thalweg de esta última, aguas arriba hasta
su naciente en el cerro Ccasacpunta; la divisoria de aguas de las cuencas de los ríos
Marañón y Huallaga, que une las cumbres de los cerros Ccasacpunta, Huamalíes,
Anccopuma, Shapalhua, Cruzpiaga, Antahuanca y Shahuán.
POR EL SURESTE Y SUROESTE.- Con las provincias Daniel Carrión del

departamento de Pasco y las provincias Oyón y Cajatambo del departamento Lima, a
partir del último lugar nombrado el límite con dirección general Suroeste está
constituido por la divisoria de las cuencas de los ríos Marañón y Huallaga que une las
cumbres de los cerros Parara, Pogo, Huamash, Ratatapa, Huachac, Rarpa,
Chacraccocha, Puyhuanccocha, Santa Rosa Condorsenja, Caudalosa (Yarupac), Cule,
Matador y las cumbres de los Nevados Quesillojanca, León Huaccanán, Ararac,
Puscanturpo, Huayhuasjanja, Yerupajá (cota 5644), Jurau, Saropo, Suila Grande (cota
6344), Suila Chico y Yerupajá).
POR EL OESTE.- Con la provincia Bolognesi del departamento Ancash, a partir

del último lugar nombrado el límite con dirección general Norte, está constituido por la
divisoria de aguas de la quebrada Cuncush y Río Janca que une las cumbres de los
nevados Yerupaja Chico, Jirishjanca, Rondoy Ninashanca y las cumbres de los cerros
Paria (cota 6790) Gasha, (cota 4890) Chaupijanca y Chaclanga, lugar de inicio de la
presente descripción”.
IV. ANTECEDENTES
La demanda pretende que se declare la inconstitucionalidad del artículo 3 de la

Ley 26458, a través del cual se crea la Provincia de Lauricocha; en ese sentido, la parte
demandante solicita el emplazamiento del Congreso de la República, por ser el órgano
que expidió la norma impugnada.
Los demandantes sostienen que la norma impugnada debió ser emitida

sujetándose a las disposiciones constitucionales y a las leyes que dentro del marco de la
Constitución se hayan dictado para determinar la competencia o atribución que deba ser
ejercida por los órganos del Estado; que el artículo 102.7. de la Constitución establece
que la competencia para establecer la demarcación territorial se encuentra repartida
entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, donde el primero propone o presenta la
iniciativa legislativa, mientras que el segundo la aprueba; que el artículo 189. de la
Norma Fundamental precisa que la demarcación consiste en la división política del
territorio en distritos, provincias y departamentos, estableciendo el referéndum como
mecanismo para la delimitación del territorio; y que, además, hace referencia a la
Tercera Disposición Final y Transitoria de la misma, conforme a la cual, mientras no se
constituyan las regiones, el Poder Ejecutivo determinará la jurisdicción de los CTAR en
cada departamento.
Refieren también que tanto las normas vigentes al momento de emisión de la

norma impugnada, como las actuales, establecen un requisito indispensable para
constituir una demarcación territorial, sea provincial o distrital, cual es, contar con la
voluntad expresa de un determinado porcentaje de los pobladores afectados por el
establecimiento de la nueva demarcación territorial.
Manifiestan que, sin embargo, la ley que creó la Provincia de Lauricocha incluye
territorios y centros poblados que corresponden al departamento de Pasco, y que, si bien
se sustenta en la voluntad de los centros poblados que pertenecen al departamento de
Huánuco, no ocurre lo mismo en el caso de Pasco. Enfatizan que el artículo 3 de la Ley
26458, al fijar los límites sureste y suroeste de la Provincia de Lauricocha, toma como
puntos de referencia puntos geográficos que ocasionan la disminución del territorio del
departamento de Junín, en el sector de la Provincia de Daniel A. Carrión, Distrito de
Páucar, cuyos habitantes no han sido consultados sobre el particular, incumpliéndose lo
dispuesto en el artículo 43.2.2.4. del Decreto Supremo 044-90-PCM.
Aducen que se han realizado múltiples gestiones para obtener la modificación de

la Ley 26458 ante los Poderes Legislativo y Ejecutivo, sin resultado alguno, razón por
la que acuden al Tribunal Constitucional, sobre todo porque dicha norma ha generado
un conflicto social que antes no existía, pues los pobladores a los que se les ha impuesto
el cambio rechazan a las autoridades de Lauricocha y reclaman el apoyo de las
autoridades de Pasco.
a. Argumentos sobre la inconstitucionalidad formal de la norma impugnada
Señalan que se han infringido normas que integran el bloque de

constitucionalidad, tales como los artículos 265.7 y 168 de la Constitución de 1979, la
Ley 24650 (Ley de Bases de Regionalización) y el Decreto Supremo 044-90-PCM, que
desarrolla el ejercicio de la competencia constitucional de creación de provincias y
distritos. Asimismo, refieren que la Constitución de 1993 no varió las disposiciones que
formaban parte del bloque de constitucionalidad precitado hasta el año 2002, en que se
expidió la Ley 27680.
Consecuentemente, el bloque de constitucionalidad vigente al momento de

emitirse la norma impugnada estaba conformado por el artículo 102.7. y la
Decimotercera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, el artículo 4. del
Decreto Ley 25432, el numeral 6. de la Segunda Disposición Transitoria del Decreto
Ley 26109 y el Decreto Supremo 044-90-PCM.
Además, argumentan que el Congreso no era competente para modificar los

límites departamentales a través de la Ley 26458, dado que el artículo 190 de la
Constitución de 1993, en su versión original, establecía que las regiones se constituían
por iniciativa y mandato de las poblaciones pertenecientes a uno o más departamentos
colindantes, mediante referéndum, de modo que el Ejecutivo se encontraba obligado a
determinar la jurisdicción de los CTAR según el área de cada uno de los departamentos
establecidos, y que, si bien la Constitución de 1993 no deroga las regiones constituidas
anteriormente sin previo referéndum, sí reconoce al CTAR como único órgano
sobreviviente del proceso de regionalización y con jurisdicción sobre su departamento.
Por tanto, si los límites departamentales coinciden con los límites de las regiones, el
Congreso no podía modificar la Ley 26458, reduciendo los límites del departamento de
Pasco y aumentando los del Departamento de Huánuco, pues ello sólo podía efectuarse
mediante un referéndum.
De otro lado, sostienen que el Reglamento del Congreso tiene formalmente

rango de ley en razón a la función que cumple o las materias que regula, y que igual
razonamiento se debe aplicar al Decreto Supremo 044-90-PCM, puesto que si bien
materialmente dicho decreto no forma parte del bloque de constitucionalidad,
materialmente es la única norma constitucional que regula esta competencia y, por lo
tanto, es el parámetro para evaluar si el ejercicio de la potestad de establecer
demarcaciones territoriales se ha ejercido constitucionalmente. Así, es la Ley 27795, del
año 2002, la que con posterioridad legisla la materia antes desarrollada por el Decreto
Supremo 044-90-PCM, norma esta última que reguló la competencia constitucional
contenida en el artículo 102.7. de la Constitución. Del mismo modo, el Decreto
Supremo en referencia regulaba principios y valores democráticos de participación
ciudadana, como las consultas populares en las que los pobladores debían adoptar las
decisiones que les conciernen como principio básico ordenador del sistema jurídico; en
ese sentido, el literal A.1. de su artículo 17 establecía, como requisito indispensable para
la creación de una provincia, la voluntad manifiesta y mayoritaria de la población
involucrada; del mismo modo, el numeral 2.4. del artículo 43 precisa que la consulta
debía acreditar la decisión mayoritaria de cada uno de los centros poblados involucrados
en la propuesta, lo que no fue tomado en cuenta para expedirse la Ley 26458, pues, en el
Informe 032-94-PCM/SG-UDT, ninguna de las localidades anexadas que pertenecían a
la Provincia de Daniel A. Carrión, Departamento de Pasco, expresó su voluntad para
adherirse a la provincia creada, salvo el caso de los poblados pertenecientes a la
Provincia de Dos de Mayo del Departamento de Huánuco.
Por ello, alegan que la facultad del Congreso de aprobar la demarcación
territorial, comporta, además, la obligación de verificar que la propuesta del Poder
Ejecutivo cumpla con los requisitos regulados para los procedimientos de demarcación
territorial; y que, por ello, dado que aquella propuesta no cumplía con los requisitos para
ser aprobada en el Congreso, el artículo 3 de la Ley 26458 debe ser declarado
inconstitucional, por la forma.
b. Argumentos sobre de la inconstitucionalidad material
Los demandantes consideran además, que la Ley 26458 vulnera el derecho a la

identidad cultural de las Comunidades Campesinas de San Juan Páucar y San Juan de
Yacán, así como sus derechos fundamentales tutelados por las disposiciones contenidas
en el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la
Organización Internacional del Trabajo, que fue aprobado por Resolución Legislativa
26253 de fecha 5 de diciembre de 1993 y que entró en vigencia el 2 de febrero de 1995.
Esta norma reconoce en su artículo 6.1.a., el derecho de consulta a las

comunidades campesinas respecto de las medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarlas directamente; y, conforme a su artículo 6.2., las consultas que
se lleven a cabo durante la aplicación del Convenio, deben efectuarse de buena fe y de
manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento sobre las medidas propuestas.
Refieren, asimismo, que la consulta es parte del derecho a la identidad de las

Comunidades Campesinas, pues los comuneros de las comunidades de San Juan de
Páucar y San Juan de Yacán, de la que forman parte varios caseríos, se sienten
identificados con su comunidad, cuyos límites históricos también eran los de Pasco,
específicamente los que enmarcan la Provincia de Daniel Carrión y el distrito que lleva
el nombre de una de las dos comunidades. Sostienen que la creación de la Provincia de
Lauricocha ha partido los terrenos de las comunidades campesinas, pues parte de su
territorio pertenece ahora al Distrito de San Miguel de Cauri, Provincia de Lauricocha,
Departamento de Huánuco, y otra parte todavía a Pasco, lo que ha provocado que la
convivencia pacífica entre las comunidades se haya roto.
Además, subrayan que la norma impugnada fue emitida sin que se verifique el
procedimiento de consulta, en lo que respecta a las comunidades campesinas de Páucar
y San Juan de Yacán, y que la norma es inconstitucional porque viola el derecho a la
participación ciudadana y a la igualdad, conforme al artículo 3 de la Constitución,
situación que resulta lesiva a la dignidad de la persona humana y al principio de Estado
democrático.
2. Contestación de la demanda de inconstitucionalidad
El apoderado del Congreso de la República contesta la demanda solicitando que

se la declare infundada, argumentando que la Ley 26485 no contraviene la Constitución
ni por la forma ni por el fondo, ni total o parcialmente, ni de manera directa o indirecta.
Refiere que es errónea la afirmación de que la creación de la Provincia de

Lauricocha en el Departamento de Huánuco incluyera territorio y centros poblados de
las comunidades campesinas que correspondían al Departamento de Pasco, Provincia de
Daniel A. Carrión, distritos de Páucar, San Pedro de Pillao y Yanahuanca, pues la
Provincia de Lauricocha fue creada con los distritos que conformaban la Provincia de
Dos de Mayo, Departamento de Huánuco, como es el caso de los distritos de Baños
Rondos, Jesús, Jivia, Queropalca, San Francisco de Asís y San Miguel de Cauri; y que,
si bien la Ley 11905 creó la Provincia de Daniel A. Carrión en el Departamento de
Huánuco, nunca se fijaron con precisión los límites que separaban un departamento de
otro, por lo que antes de la aprobación de la ley impugnada, se trataba de territorios no
delimitados cartográficamente, como se aprecia de una lectura de la Ley 10030 y de la
Ley 11095.
Considera que aunque las comunidades campesinas acreditaran la existencia de

“límites ancestrales”, el carácter unitario del Estado y la potestad del Parlamento para
cambiar los límites de los departamentos no es inconstitucional, pues tales límites son
simples demarcaciones de carácter administrativo que la ley puede modificar por
motivos de oportunidad y conveniencia. Por ello, dado que los límites en el caso de
autos eran fijados en leyes imprecisas, estos fueron cambiados por una ley posterior, lo
que importa una discusión legal y no constitucional. Agrega que en un proceso de puro
derecho como el de autos, no corresponde debatir sobre la base de coordenadas
cartográficas y de discusiones periciales, sociológicas y antropológicas.
También expone que es falso que los pueblos del distrito de Páucar, San Pedro
de Pillao y Yanahuanca, pertenezcan a la Provincia de Lauricocha, pues siguen
formando parte de la Provincia de Pasco y no han sido incorporados al Departamento de
Huánuco por la Ley 26485, por lo que no se entiende el rechazo de la Provincia de
Lauricocha, sobre todo si no han dejado de pertenecer al Departamento de Pasco. De
otro lado, sostiene que el expediente técnico para la creación de la Provincia de
Lauricocha contaba con todas las exigencias técnicas, por lo que es un contrasentido
pretender alcanzar la inconstitucionalidad de una norma legal amparándose en supuestos
de hecho, cuando el proceso adecuado para ello es uno de puro derecho.
Aduce, asimismo, que se comete un error al considerar al Decreto Supremo 044-

90-PCM como parte del bloque de constitucionalidad, pues se trata de una norma de
carácter secundario emitida en aplicación de la potestad reglamentaria del Poder
Ejecutivo y, en consecuencia, carece de rango legal; sobre todo si se tiene en cuenta que
dicha norma no forma parte de las normas a que se hace referencia en el artículo 75 del
Código Procesal Constitucional.
Al comentar el artículo 102.7, precisa que la Constitución se limita a encargar al

Poder Legislativo la demarcación territorial, sin condicionar, restringir o limitar el
procedimiento de demarcación territorial más allá de lo que ésta ha establecido, y que la
Ley 26458 cumplía con los requisitos de procedimiento, entre los que se cuenta el
Informe Técnico 032-94-PCM/SG-UDT, proveniente del Poder Ejecutivo, el mismo que
concluye señalando expresamente en el acápite de sus Conclusiones y
Recomendaciones, que: “1. De acuerdo al análisis realizado se considera
PROCEDENTE la creación de la provincia de Lauricocha con su capital la ciudad de
Jesús, en el departamento de Huánuco, por reunir los requisitos básicos establecidos por
la normatividad en materia de Demarcación Territorial”.
Asimismo, volviendo a hacer referencia al Decreto Supremo 044-90-PCM,

refiere que dicha norma no tiene valor de ley, de modo que no puede ser impugnada a
través de un proceso de inconstitucionalidad ni tampoco puede derogar una ley del
Parlamento; y que, siendo de inferior jerarquía, su impugnación sólo es posible en un
proceso de acción popular. Por consiguiente, no cumple con los requisitos de fuerza y
rango de ley, dada su condición de norma de inferior jerarquía que puede ser derogada
por una norma de jerarquía superior, como las que emanan del Parlamento.
De otro lado, conforme a las Disposiciones Transitorias Duodécima y

Decimotercera, la organización política al momento de emitirse la norma impugnada era
departamental, pues no existían las regiones ni mucho menos los gobiernos regionales, y
los órganos de gobierno eran los CTAR, que dependían de la Presidencia del Consejo de
Ministros.
Por lo demás, y en cuanto al argumento vinculado al referéndum para la

conformación de las regiones, aduce que no es expresión del poder constituyente,
porque el cuerpo electoral actúa como un órgano constitucional para la conformación de
los órganos del Estado, mientras que el poder constituyente es el que redacta o aprueba
la Constitución. De ahí que la naturaleza y alcances del sufragio regional deben quedar
claramente establecidos.
Rechaza que se pretenda condicionar el ejercicio de la atribución constitucional

contenida en el artículo 102.7. de la Constitución a un Decreto Supremo, tanto más
cuando el precepto constitucional es una norma operativa autoaplicativa que tiene
vigencia sin necesidad de interposito legislatoris, lo que no es obstáculo para que el
Parlamento apruebe una ley que fije el procedimiento; añadiendo que, en caso de no
existir la misma, la atribución no puede afectar la efectividad y vigencia de la
Constitución.
Enfatiza que la Constitución es la norma fundamental de todo el ordenamiento y

su contenido se concretiza por la vía de la interpretación, pero precisa que la falta de
desarrollo de una competencia constitucional no significa, prima facie, que el Poder
Legislativo actúe arbitrariamente, puesto que toda norma se presume constitucional en
tanto el Tribunal Constitucional no declare lo contrario, no pudiéndose equiparar la
ausencia de regulación jurídica a la arbitrariedad.
Producida la vista de la causa, el estado del proceso es el de emitir sentencia.
FUNDAMENTOS
§1. Petitorio
1. El objeto de la demanda es que se declare la inconstitucionalidad del artículo

3 de la Ley 26458, que crea la Provincia de Lauricocha, en el Departamento de
Huánuco, alegándose que contraviene el bloque de constitucionalidad y que muchos de
los pobladores de la nueva provincia no fueron consultados para tal efecto, entre otros
argumentos.
§2. La potestad del Congreso de la República para la aprobar la demarcación

territorial
2. El artículo 102.7. de la Constitución establece expresamente que:
Artículo 102.- Atribuciones del Congreso

Son atribuciones del Congreso:
(...) 7. Aprobar la demarcación territorial que proponga el Poder Ejecutivo.
3. De otro lado, el artículo 190, en su versión original, vigente al momento en

que se emitió la ley impugnada, señalaba que:
Artículo 190.- Las regiones se constituyen por iniciativa y mandato de las

poblaciones pertenecientes a uno o más departamentos colindantes. Las provincias y los
distritos contiguos pueden asimismo integrarse o cambiar de circunscripción.
En ambos casos procede a referéndum conforme a ley.
Mientras que, conforme a la modificación introducida por la Ley 27680 del 7 de

marzo de 2002, dicho artículo expone ahora que:
Artículo 190.- Las regiones se crean sobre la base de áreas contiguas integradas
histórica, cultural, administrativa y económicamente, conformando unidades
geoeconómicas sostenibles.
El proceso de regionalización se inicia eligiendo gobiernos en los actuales

departamentos y la Provincia Constitucional del Callao. Estos gobiernos son gobiernos
regionales.
Mediante referéndum podrán integrarse dos o más circunscripciones

departamentales contiguas para constituir una región, conforme a ley. Igual
procedimiento siguen las provincias y distritos contiguos para cambiar de
circunscripción regional.
La ley determina las competencias y facultades adicionales, así como incentivos

especiales, de las regiones así integradas. Mientras dure el proceso de integración, dos o
más gobiernos regionales podrán crear mecanismos de coordinación entre sí. La ley
determinará esos mecanismos.
Esto es que, según se infiere del precepto citado, las regiones se “constituyen” o
son “creadas” dentro del proceso de regionalización, el cual -conforme a la norma
original-, lo será a iniciativa y por mandato de las poblaciones, mientras que el artículo
actualmente en vigencia, precisa que dicho proceso se iniciará cuando se elijan los
gobiernos regionales sobre la base de los “actuales departamentos”.
En el primer caso se establece el mecanismo de constitución de las regiones,

mientras que, en el segundo, se establece la fecha de inicio del proceso de
regionalización, el mismo que, conforme a los hechos que son de conocimiento general,
comenzó el 1 de enero de 2003, cuando las autoridades regionales elegidas en las
Elecciones Regionales y Municipales del año 2002 comenzaron a ejercer las
atribuciones establecidas a favor de los gobiernos regionales que tanto la Constitución
como la legislación de la materia establecían.
Sin embargo, el artículo 190 de la Constitución, tanto en su redacción original
como en su contenido actual, no resulta aplicable al caso de autos, puesto que la norma
cuestionada, no es una que crea una región o que cambie la conformación de alguna de
ellas, en la medida que el proceso de regionalización -en el esquema de la Constitución
de 1993-, aún no había comenzado cuando se creó la Provincia de Lauricocha.
4. La interpretación precedente es concordante además con el contenido de las

Disposiciones Transitorias Duodécima y Decimotercera de la Norma Fundamental de
las que no es posible derivar la existencia de un sistema de demarcación político
administrativo sustentado en la existencia de regiones ya constituidas, sino de
departamentos, mientras no se “constituyan” las regiones:
Duodécima.- Organización Política Departamental

La organización política departamental de la República comprende los
departamentos siguientes: Amazonas, Ancash, Apurímac, Arequipa, Ayacucho,
Cajamarca, Cusco, Huancavelica, Huánuco, Ica, Junín, La Libertad, Lambayeque, Lima,
Loreto, Madre de Dios, Moquegua, Pasco, Piura, Puno, San Martín, Tacna, Tumbes,
Ucayali; y la Provincia Constitucional del Callao.
Decimotercera.- Consejos Transitorios de Administración Regional

Mientras no se constituyan las Regiones y hasta que se elija a sus presidentes de
acuerdo con esta Constitución, el Poder Ejecutivo determina la jurisdicción de los
Consejos Transitorios de Administración Regional actualmente en funciones, según el
área de cada uno de los departamentos establecidos en el país.
5. Por ello, debe precisarse que, al momento de promulgarse la Ley 26458, esto
es, el 2 de junio de 1995, no existían en nuestra organización política territorial un
proceso de regionalización en desarrollo, de modo que el argumento sustentado en la
necesidad de un referéndum para la aprobación de la creación de la Provincia de
Lauricocha, debe ser rechazado.
§3. El bloque de constitucionalidad
6. El Tribunal Constitucional, en la STC 0047-2004-AI/TC, publicada el 8 de

mayo de 2006, se ha pronunciado sobre el sistema de fuentes del derecho en nuestro
ordenamiento jurídico; así, luego de precisar que la Constitución es una norma jurídica
(fundamento 9) y que es la fuente de fuentes de derecho (fundamento 11), desarrolla el
modo de producción jurídica (fundamento 12 y ss.).
Dentro de dicho esquema, detalla las fuentes normativas con rango de ley
(fundamento 16), entre las cuales considera a la ley de reforma constitucional, a la ley
ordinaria, a la Ley de Presupuesto de la República, a la Ley de la Cuenta General de la
República y a la ley orgánica; del mismo modo, a las resoluciones legislativas que
representan la excepción a la característica de generalidad de la ley (fundamento 17),
para lo cual, conforme a lo expuesto en el artículo 102.1 de la Constitución se recurre a
los artículos 72,75 y 76 del Reglamento del Congreso.
También, incluye a los Tratados (fundamento 18. y ss.), conforme a lo dispuesto

en los artículos 55, 56 y 57 de la Constitución y conforme a la Cuarta Disposición Final
y Transitoria.
Del mismo modo, considera al Reglamento del Congreso (fundamento 23), por
disposición del artículo 94 de la Constitución; a los decretos legislativos (fundamento
25), conforme al artículo 104 de la misma; y a los decretos de urgencia (fundamento
26), de acuerdo al contenido del artículo 118.19. de la Norma Fundamental.
Finalmente incluye, también, a las ordenanzas regionales y municipales

(fundamentos 28 y 29, según corresponda), a tenor de lo dispuesto en los artículos 191 y
194, respectivamente.
7. En dicha sentencia (0047-2004-AI/TC) también se desarrolla lo pertinente a la

infracción indirecta de la Constitución y al bloque de constitucionalidad (fundamento
128 y ss.), que no es otra cosa que
(...) una hipótesis de infracción indirecta, el parámetro de control, esto es, la

norma de referencia a partir de la cual el Tribunal evaluará la validez de la ley
cuestionada, está integrado por la Constitución, pero también por todas las leyes a las
que esta confirió la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango.
Recordando, además, en el fundamento 129, como se precisó en la STC Nº

0041-2004-AI/TC, con citas de la STC Nº 0007-2002-AI/TC, que, efectivamente,
(...) en determinadas ocasiones, ese parámetro puede comprender a otras fuentes

distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley,
siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición
constitucional (...). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de “normas sobre
la producción jurídica”, en un doble sentido; por un lado, como “normas sobre la forma
de la producción jurídica”, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el
procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro,
como “normas sobre el contenido de la normación”, es decir, cuando por encargo de la
Constitución pueden limitar su contenido.
Por esta razón tales normas forman parte del denominado bloque de
constitucionalidad, aunque no por ello gozan del mismo rango que la lex legum, pues,
en tales supuestos, las normas delegadas actuarán como normas interpuestas; de ello se
concluye que su disconformidad con otras normas de su mismo rango que sean
impugnadas a través de un proceso de inconstitucionalidad, acarreará su invalidez.
§4. El Decreto Supremo 044-90-PCM, ¿forma parte del bloque de

Constitucionalidad?
8. Los demandantes sostienen la tesis de que el Decreto Supremo 044-90-PCM,

en razón de la materia que regula, forma parte del llamado bloque de constitucionalidad,
sustentándose, para ello, en el Reglamento del Congreso, norma reglamentaria como el
decreto supremo acotado.
9. Como se ha reseñado precedentemente, no cualquier norma puede formar

parte del precitado “bloque de constitucionalidad”, sino sólo aquellas “leyes” a las que
la Constitución ha conferido la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango.
Por consiguiente, demostrándose que el Decreto Supremo 044-90-PCM no tiene rango
de ley, no forma parte del bloque de constitucionalidad.
10. Además, aunque en la demanda se pretende equiparar el Decreto Supremo

044-90-PCM con el Reglamento del Congreso, con la finalidad de considerar a dicho
decreto supremo como una norma que integra el bloque de constitucionalidad, debe
precisarse que ello no es posible, ya que el Reglamento del Congreso tiene rango de ley,
por mandato de la propia Constitución (artículo 94). A ello debe agregarse que el origen
normativo de las normas bajo comentario es distinto; así, el Reglamento del Congreso
es emitido por el Congreso de la República, mientras que los decretos supremos son
expedidos por el Poder Ejecutivo, conforme lo dispone el artículo 118.8 de la Carta
Fundamental. Por ello, independientemente del contenido normativo del Decreto
Supremo 044-90-PCM, su jerarquía normativa es inferior a la de la ley y a la de las
normas con rango de ley.
11. En consecuencia, dado que el Decreto Supremo 044-90-PCM es una norma

reglamentaria, no forma parte del denominado bloque de constitucionalidad y no puede
ser utilizada como parámetro normativo para evaluar la constitucionalidad de normas de
mayor jerarquía, como es el caso de la Ley 26458, de conformidad con la STC 0047-
2005-PI/TC en la que se ha precisado que las normas reglamentarias no se incorporan al
bloque de constitucionalidad como parámetro de control de la norma legal.
12. Por consiguiente, habiendo quedado demostrado en autos que la Ley 26458
no contradice a la Constitución Política del Estado, por la forma o por el fondo, de
manera directa o indirecta, y que no afecta el bloque de constitucionalidad, la demanda
debe ser desestimada.
V. FALLO

HA RESUELTO
SS.
GARCÍA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
Declaran infundada demanda de inconstitucionalidad contra el tercer y cuarto

párrafo del artículo 15 del Código Procesal Constitucional,
referente a la procedencia de medida cautelar en procesos de amparo que
cuestionen actos administrativos de gobiernos locales y
regionales
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL Nº 0023-2005-

PI-TC
CONSTITUCIONAL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
( Publicado: 01-12-2006)
Defensoría del Pueblo contra el Congreso de la República
Del 27 de octubre de 2006
Síntesis
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Walter Albán Peralta, defensor

del Pueblo en funciones, contra el tercer y cuarto párrafo del artículo 15 de la Ley Nº
28237, Código Procesal Constitucional, que establece la procedencia de la medida
cautelar en los procesos de amparo en los que se cuestionen actos administrativos
expedidos por los gobiernos locales y regionales.
GARCÍA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
SUMARIO
I. Asunto
II. Datos generales
III. Disposición cuya constitucionalidad se cuestiona
IV. Antecedentes
VI. Fundamentos
A) El Código Procesal Constitucional y el cambio en el régimen legal del

proceso de amparo
§1. La nueva configuración del proceso en el Estado Democrático y Social de

Derecho
§2. Naturaleza y fines de los procesos constitucionales

§3. El caso del proceso de amparo
§4. La configuración constitucional y legal del proceso de amparo: el Código

Procesal Constitucional
§5. Los cambios en el régimen procesal de la medida cautelar en el proceso de

amparo
B) La efectividad del debido proceso y la tutela jurisdiccional en el proceso de

amparo
§6. La efectividad en el proceso de amparo
§7 El procedimiento cautelar cuestionado y el derecho de libre acceso a la

jurisdicción
C) El derecho al debido proceso y la tutela cautelar
§8. Contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso
§9. La función constitucional de la tutela cautelar y los deberes que ello impone
§10. La tutela cautelar como contenido implícito del derecho al debido proceso
§11. Presupuestos de la medida cautelar
§12. Análisis de constitucionalidad del procedimiento cautelar cuestionado
D) El principio de igualdad como límite de la actividad del legislador en la

regulación del proceso
§13. El principio-derecho de igualdad y su vinculación al legislador
§14. La igualdad “ante la ley” y sus dos manifestaciones: igualdad “en la ley” e
§15. La vinculación entre el juicio de igualdad “en la ley” y el principio de

proporcionalidad
§16. Test de igualdad: examen de constitucionalidad de las disposiciones

cuestionadas
VII. Fallo
EXP. Nº 00023-2005-PI/TC
LIMA
DEFENSORÍA DEL PUEBLO

En Lima, a los 27 días del mes de noviembre de 2005, reunido el Tribunal

Constitucional en sesión de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados
García Toma, presidente; Gonzales Ojeda, vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli
Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el
fundamento de voto del magistrado Alva orlandini.
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Walter Albán Peralta,

defensor del Pueblo en funciones, contra el tercer y cuarto párrafo del artículo 15 de la
Ley Nº 28237, Código Procesal Constitucional, que establece la procedencia de la
medida cautelar en los procesos de amparo en los que se cuestionen actos
administrativos expedidos por los gobiernos locales y regionales.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad

Demandante : Defensoría del Pueblo
Norma sometida : Tercer y cuarto párrafo del
a control artículo 15 de la Ley Nº 28237,
Código Procesal Constitucional,
publicada el 31 de mayo de 2004
Normas : Artículos 2.2 y 139.3 de la
constitucionales Constitución, que establecen
cuya vulneración el principio de igualdad y el
se alega derecho a la tutela jurisdiccional,
respectivamente
del tercer y cuarto párrafo del
artículo 15 de la Ley Nº 28237,
Código Procesal Constitucional
III. DISPOSICIÓN CUYA CONSTITUCIONALIDAD SE CUESTIONA
Tercer y cuarto párrafo del artículo 15 del Código Procesal Constitucional que
establece lo siguiente:
Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos
administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o
regional, serán conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte
Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente.
De la solicitud se corre traslado por el término de tres días, acompañando copia

certificada de la demanda y sus recaudos, así como de la resolución que la da por
admitida, tramitando el incidente en cuerda separada, con intervención del Ministerio
Público. Con la contestación expresa o ficta la Corte Superior resolverá dentro del plazo
de tres días, bajo responsabilidad, salvo que se haya formulado solicitud de informe
oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización. La
resolución que dicta la Corte será recurrible con efecto suspensivo ante la Corte
Suprema de Justicia de la República, la que resolverá en el plazo de diez días de
elevados los autos, bajo responsabilidad.
IV. ANTECEDENTES
1. Demanda
Con fecha 2 de setiembre de 2005, la recurrente interpone demanda de

inconstitucionalidad contra el tercer y cuarto párrafo del artículo 15 del Código Procesal
Constitucional, solicitando que se declaren inconstitucionales por vulnerar el principio
de igualdad y el derecho a la tutela jurisdiccional “efectiva”, establecidos en los
artículos 2, inciso 2, y 139 inciso 3, de la Constitución.
Sustenta la inconstitucionalidad de la disposición impugnada en las siguientes

consideraciones:
- El primer y segundo párrafo del artículo 15 del Código Procesal Constitucional

estableció como regla un procedimiento ágil para la procedencia de la medida cautelar,
al disponer que ésta sea dictada sin audiencia a la parte demandada, sin intervención del
Ministerio Público; que el recurso de apelación sea concedido sin efecto suspensivo y
que tenga como límite la irreversibilidad de la misma. Sin embargo, en los cuestionados
tercer y cuarto párrafo del referido artículo 15, al regularse la procedencia de la medida
cautelar en el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales, se
han establecido limitaciones que desnaturalizan la esencia de las medidas cautelares,
toda vez que resultan “irrazonables” y “desproporcionadas”, al conceder audiencia a la
parte demandada e informe oral si lo solicita; disponer la intervención del Ministerio
Público; que el recurso de apelación sea concedido con efecto suspensivo y, finalmente,
que el pedido de medida cautelar sea presentado ante la Sala Civil de la Corte Superior
y en apelación ante la Corte Suprema.
Al respecto, se precisa que en el respectivo debate del pleno del Congreso se

alegó que un procedimiento cautelar de esta naturaleza se justificaba en consideraciones
referidas a la experiencia y a los abusos que se habían cometido a nivel jurisdiccional al
concederse indebidamente medidas cautelares, debilitando de este modo la autonomía
municipal y regional, además del principio de autoridad.
- Las disposiciones cuestionadas establecen un trato discriminatorio, por cuanto

se crea un procedimiento injustificado para sujetos como los gobiernos locales y
regionales. Si bien el procedimiento cautelar cuestionado tiene como fin preservar la
autonomía municipal y regional (artículos 191 y 197 de la Constitución), aplicando al
caso el principio de idoneidad, que forma parte del principio de proporcionalidad, la
existencia de contradictorio previo, la intervención del Ministerio Público y la apelación
con efectos suspensivos, a lo mucho neutralizan el factor “sorpresa”, pero no evitan
necesariamente el ejercicio abusivo, ilegítimo o equivocado de la tutela cautelar. Ello
sólo se logra especializando y capacitando a los jueces que tramitan esta clase de
procesos a fin de que se ponderen adecuadamente en el caso concreto, así como
haciendo efectivas las responsabilidades civiles, penales o disciplinarias a que hubiere
lugar.
- El procedimiento cautelar cuestionado no garantiza una tutela jurisdiccional
efectiva. En efecto, un procedimiento cautelar que se inicia ante la Sala Civil de la Corte
Superior -cuando la demanda se presenta ante el Juez de Primera Instancia- y que es
resuelto en segundo grado por la Corte Suprema -cuando el principal jamás lo
conocerá-, que puede ser apelado con efecto suspensivo -es decir, así se conceda la
medida no se ejecutará de inmediato-, no asegura la eficacia de la tutela de urgencia
impartida en el proceso principal.
- Finalmente, se solicita a este Colegiado que exhorte a la Comisión Ejecutiva

del Poder Judicial a la pronta implementación de jueces especializados en materia
constitucional, la misma que viene exigida por la Tercera Disposición Final del Código
Procesal Constitucional. Al respecto, indica que en el punto resolutivo Nº 6 de la
sentencia recaída en el Expediente Nº 1417-2005-AA/TC, CASO ANICAMA
HERNÁNDEZ, se exhortó al Poder Judicial a que aumente el número de Juzgados
Especializados en lo Contencioso Administrativo en el Distrito Judicial de Lima y los
cree en el resto de distritos judiciales de la República.
Con fecha 27 de octubre de 2005, el apoderado del Congreso de la República

contesta la demanda, solicitando que se la declare infundada, alegando que las
disposiciones cuestionadas no contienen ninguna clase de inconstitucionalidad, ya sea
directa o indirecta, por la forma o por el fondo, en atención a las siguientes
consideraciones:
- El Congreso de la República, en base a razones de oportunidad y conveniencia,

eligió una de las variantes de medidas cautelares existentes en la Teoría General del
Proceso, con el fin de proteger la autonomía municipal y regional respecto de los abusos
cometidos en ejercicio de la función jurisdiccional.
- En el proceso de amparo, al constituir un proceso de tutela urgente, no cabe

admitir medidas cautelares, pues éstas son más propias de procesos ordinarios en los
que la propia duración del proceso puede convertir en inviable el derecho de un
accionante.
- En cuanto a la concesión de audiencia otorgada a la parte demandada (gobierno

local o regional), en ordenamientos jurídicos como el de Brasil, en el que el juez debe
escuchar a la otra parte antes de conceder la medida, salvo casos excepcionales, donde
la urgencia privilegie la concesión de una liminar (decisión otorgada sin contradictorio).
En efecto, el artículo 797 del Código de Proceso brasileño establece que “Sólo en casos
excepcionales, expresamente autorizados por ley, determinará el juez medidas
cautelares sin audiencia de las partes”. En suma, en las medidas cautelares la
bilateralidad es la regla y la medida inaudita et altera pars, la excepción. Asimismo, la
solicitud de informe oral es una consecuencia de la forma en que ha sido diseñada la
medida cautelar, es decir, con audiencia de la otra parte.
- En cuanto al cuestionamiento a la intervención del Ministerio Público, este

órgano no “participa” en los procesos cautelares, pues su intervención tiene lugar como
tercero interesado que no es parte en el proceso, pero que por mandato del artículo 159
de la Constitución tiene que garantizar la correcta actuación de la función jurisdiccional
y representa en juicio a la sociedad.
- Con respecto al hecho de que la apelación sea concedida con efecto suspensivo,
si en los procesos principales se debe respetar la regla del efecto suspensivo de la
sentencia apelada, no se incurre en inconstitucionalidad cuando se ha previsto el efecto
suspensivo del auto apelado que concede una medida cautelar. Más aún, en un contexto
como el peruano en el que el litigante “no se caracteriza precisamente por una actuación
de buena fe”. Es por ello que la suspensión del auto que concede la medida cautelar
tiene como propósito salvaguardar la ponderación, ya que se correría el riesgo de
utilizar las medidas cautelares en contra de los gobiernos locales y regionales como
medios de presión frente a autoridades que sólo han actuado de modo regular y correcto,
evitándose la interposición de medidas sin correlato con la realidad jurídico-material o,
en el peor de los casos, en la concesión por parte de la autoridad judicial de medidas
inadecuadas e irreversibles.
- Si las pruebas y los elementos que sirven de soporte para la concesión de la

medida cautelar son distintos a los del principal no resulta cuestionable que corran en
cuerda separada y por medio de jueces distintos. Por el contrario, la Corte Superior y la
Suprema garantizan de mejor manera la proporcionalidad y adecuación de la medida a
las exigencias del proceso y de lo que se persigue con su tramitación.
- La norma parte de un hecho práctico de que, tanto los gobiernos locales como
los regionales son los más afectados en sus atribuciones y competencias
constitucionales por el abuso del amparo y las medidas cautelares, que en los últimos
tiempos -o desde que estaba en vigor la Ley Nº 23506- sólo han servido para enervar el
principio de autoridad. Así, la finalidad de la norma cuestionada, se encuentra
constituida por el respeto del principio de autoridad, el que se traduce en el acatamiento
de las normas que emiten los gobiernos locales y regionales (artículo 38 de la
Constitución). En suma, las medidas cautelares del Código Procesal Constitucional, en
el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales, no vulnera el
principio de igualdad al resistir con suficiencia el test de razonabilidad.
- No es válido el argumento de que el procedimiento cautelar diseñado para

municipalidades y gobiernos regionales desgasta indebidamente los recursos del Poder
Judicial, pues este argumento no tiene una naturaleza jurídica y menos constitucional,
siendo un problema que le compete a la ciencia administrativa y a los funcionarios del
Poder Judicial que se desempeñan en las labores de gestión eficaz de los despachos.
- La sola demora en la tramitación del despacho no es sinónimo de

inconstitucionalidad. En efecto, desde esta perspectiva, la vía igualmente satisfactoria
no es necesariamente la más rápida ni la que dura el mismo tiempo, pues está claro que
no hay vía más rápida que el Amparo, sino aquella en la que el derecho puede obtener
satisfacción, pese al perjuicio normal que implique la demora a que se ve sometida toda
persona que reclama ante la justicia.

Este Colegiado estima que el análisis de constitucionalidad del tercer y cuarto
párrafo del artículo 15 del Código Procesal Constitucional (en adelante CPConst.), debe
centrarse en los siguientes temas:
1. Determinar cuáles son los cambios derivados en el régimen legal aplicable al

proceso de amparo a partir de la entrada en vigencia del Código Procesal
Constitucional:
1.1. ¿Cuál es la nueva configuración del proceso en el Estado Democrático y

Social de Derecho?
1.2. ¿Cómo se establecen la naturaleza y los fines de los procesos

constitucionales?
1.3. ¿Cuál es la función constitucional del proceso de amparo?
1.4. ¿Cuál es la configuración legislativa del proceso de amparo?
1.5. ¿Cuáles son los cambios en el régimen procesal de la medida cautelar en el

proceso de amparo?
2. Si el procedimiento cautelar aplicable al caso de los actos administrativos de

los gobiernos locales y regionales, que presenta como características: a) el otorgamiento
de audiencia a la parte demandada; b) la intervención del Ministerio Público; c) la
posibilidad de solicitar informe oral; d) la concesión del recurso de apelación con efecto
suspensivo, y e) que la medida cautelar sea tramitada ante la Sala Civil de la Corte
Superior y en apelación ante la Corte Suprema, vulnera el derecho a la tutela
jurisdiccional “efectiva”. En tal sentido, los problemas jurídicos que se plantean pueden
ser expresados del siguiente modo:
2.1. ¿Cuál es la relación existente entre la efectividad procesal y el proceso de

amparo?
2.2. Determinar si el procedimiento cautelar cuestionado supone una afectación

del derecho al libre acceso a la jurisdicción
3. Analizar la naturaleza de la tutela cautelar como garantía del derecho al

debido proceso; para tales efectos corresponderá analizar:
3.1. ¿Cuál es el contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido

proceso?
3.2. ¿Cuál es la función constitucional de la tutela cautelar? ¿Cuáles son los

deberes que impone al juez constitucional y a los justiciables?
3.3. ¿La tutela cautelar se encuentra incorporada como contenido implícito del
derecho al debido proceso?
3.4. ¿Cuáles son los presupuestos de la medida cautelar?

3.5. Análisis de constitucionalidad del procedimiento cautelar cuestionado
4. Evaluar si, en comparación con el procedimiento cautelar general establecido

en el CPConst., el procedimiento cautelar especial contenido en el mismo cuerpo
normativo vulnera el derecho a la de igualdad de quienes demandan en este último
procedimiento; en tal sentido corresponderá responder a las siguientes interrogantes:
4.1. ¿De qué forma el principio-derecho de igualdad vincula al legislador?
4.2. Establecer el contenido de la igualdad “ante la ley” y sus dos

manifestaciones: igualdad “en la ley” e igualdad “en la aplicación de la ley”
4.3. ¿Cuál es la vinculación entre el juicio de igualdad “en la ley” y el principio

de proporcionalidad?
4.4. ¿Cuál es la incidencia del test de igualdad aplicado a las disposiciones

cuestionadas?
VI. FUNDAMENTOS
A) El Código Procesal Constitucional y el cambio en el régimen legal del proceso de

amparo
§1. La nueva configuración del proceso en el Estado Democrático y Social de

Derecho
La Constitución es la norma jurídico-política suprema, jurisdiccionalmente

aplicable, que garantiza la limitación del poder para asegurar que éste, en cuanto
manifestación jurídica del principio político de soberanía popular, sirva para la tutela de
los derechos fundamentales y el respeto del ordenamiento jurídico de la nación.
De un lado, como norma jurídica, la Constitución posee en la actualidad un

contenido dispositivo constituido por valores, principios y derechos fundamentales
capaz de vincular a todo poder público, a los particulares y a la sociedad en su conjunto.
De otro, como norma política, su validez y eficacia está condicionada a servir al

fortalecimiento del régimen democrático y a la adecuación de las normas que contiene a
contextos sociales determinados, lo que impone a este Colegiado no reducir sus
competencias únicamente a un mero examen formal de la ley, sino orientarlas a hacer
respetar la unidad o núcleo constitucional. Esto es, otorgar una razonable aplicación de
las normas constitucionales, resolviendo los procesos constitucionales sin desconocer
las cuestiones sociales y asuntos públicos subyacentes en el sentido de la propia
Constitución.
2. Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, el tránsito del Estado Legal

de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas:
“(...) superar la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria, que

consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso
-de la mano del principio político de soberanía popular- al principio jurídico de
supremacía constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder
Constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y
sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo
poder devino entonces en un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente,
limitado e informado,
1 STC 5854-2005-PA, FJ 3 (*)NOTA SPIJ
3. Dentro de los principios y derechos fundamentales contenidos en la

Constitución destacan claramente aquellos de naturaleza procesal. En efecto, el proceso
en general tiene una configuración diferente en el Estado Constitucional de Derecho,
pues con la finalidad de hacer del proceso un mecanismo ágil, eficaz y garantista en la
defensa de los derechos de las personas, la Constitución ha consagrado el derecho al
debido proceso y la tutela jurisdiccional con garantías procesales, entre las que
destacan: los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela jurisdiccional
(artículo 139.3), el derecho a la publicidad de los procesos (artículo 139.4), el derecho a
la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias (139.5), el
derecho a la pluralidad de la instancia (artículo 139.6), el principio de no dejar de
administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley (artículo 139.8), el principio de
inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos
(artículo 139.9), la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de
conflicto entre leyes penales (artículo 139.11), el principio de no ser condenado en
ausencia (artículo 139.12), la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución
ejecutoriada, y que la amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción
producen los efectos de cosa juzgada (artículo 139.13), el derecho fundamental a no ser
privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso (artículo 139.14), el
derecho fundamental a que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por
escrito, de las causas o razones de su detención (artículo 139.15), la gratuidad de la
administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos
y, para todos, en los casos que la ley señala (artículo 139.16), el derecho de toda persona
de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las
limitaciones de ley (artículo 139.20); el principio de que la ley, desde su entrada en
vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en
materia penal cuando favorece al reo (artículo 103), el derecho a que toda persona es
considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad
(artículo 2.24.e), entre otras.
4. Más allá de estas garantías procesales, el Tribunal Constitucional, conforme a

sus atribuciones, ha identificado otras garantías de naturaleza procesal; así por ejemplo,
el derecho a un juez independiente e imparcial2, el derecho al libre acceso a la
jurisdicción3, el derecho a la duración de un plazo razonable de la detención
preventiva4, el derecho a la prueba5, el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas6,
el principio non bis in ídem7, el principio de igualdad procesal de las partes8, el derecho
a la ejecución de las resoluciones judiciales9, entre otras garantías.
5. La existencia de este amplio conjunto de garantías procesales, que en todo

caso deben ser respetadas por el legislador, configura de manera especial el tradicional
espacio de libertad que tuvo el Parlamento en el Estado Legal de Derecho para regular
el proceso. Las actuales Constituciones contienen disposiciones que evidencian un
notable interés por las condiciones de realización de la justicia, un interés en cómo está
disciplinada. De allí, el mandato de garantizar la independencia de los jueces, el libre
acceso a la jurisdicción o los comportamientos, sin menoscabo del normal desarrollo de
la función gubernamental.
6. Y es que las garantías razonables de un proceso debido se constituyen en

mandatos que buscan superar una concepción tradicional del proceso, de modo tal que
éste pueda constituirse en un mecanismo idóneo y eficaz en la defensa de los derechos e
intereses legítimos de las personas y de los gobiernos descentralizados -local y
regional-. Ello, incluso, ha originado una nueva configuración de determinadas
instituciones procesales como aquel de la acción existente para acudir a un órgano
jurisdiccional en busca de tutela, sin abuso del derecho. La investigación comparatística,
en base al análisis de la experiencia constitucional estadounidense del due process,
destaca la imposibilidad de configurar una dimensión puramente “procesal” de la
acción, por ello se ha destacado que la cláusula del debido proceso -due process clause-
es susceptible de violación no sólo cuando sean “irrazonables” las modalidades técnicas
de ejercicio de los poderes procesales, sino también en los casos en los que la
configuración misma de los derechos sustantivos - substantive rights-, en la incidencia
sobre la posibilidad de probar su existencia en juicio, sea tal que perjudique la tutela,
condicionando “irrazonablemente” el éxito del proceso. De allí que resulte razonable
poder regular de manera especial el procedimiento cautelar frente a los actos legítimos
de las autoridades locales y regionales.
7. De todo ello se desprende que en el Estado Social y Democrático de Derecho,

la Constitución se encuentra orientada a una protección procesal de los derechos
fundamentales, lo que supone una teoría constitucional procesal, como primer paso para
concretizar el contenido material de la Constitución, a través de la afirmación de un
contenido procesal autónomo de los derechos fundamentales (status activus
processualis), que permite asegurar al ciudadano acceder a la tutela jurisdiccional de la
justicia constitucional para un ejercicio pleno de sus derechos fundamentales.
En consecuencia, la instauración de procesos específicos para la tutela de los

derechos fundamentales sobre la base de una autonomía procesal, constituye uno de los
objetivos más importantes que la justicia constitucional ha conseguido. Por ello,
seguidamente se analizarán las características que identifican a los procesos
constitucionales encargados de la protección jurisdiccional de los derechos
fundamentales, en especial el proceso de amparo, de modo tal que se pueda verificar
cuáles son los ámbitos que debe observar el legislador al momento de regular estos
procesos.
§2. Naturaleza y fines de los procesos constitucionales
8. Los “derechos fundamentales” y los “procesos para su protección” se han

instituido como institutos que no pueden entenderse de modo aislado, pues tales
derechos sólo podrían “realizarse” en la medida en que cuenten con mecanismos
“rápidos”, “adecuados” y “eficaces” para su protección. Así, a los derechos
fundamentales, además de su condición de derechos subjetivos del más alto nivel y, al
mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurídico, les es
consustancial el establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues es
evidente que derechos sin garantías no son sino afirmaciones programáticas,
desprovistas de valor normativo.
Así, los derechos fundamentales y los procesos que los tutelan se constituyen en
el presupuesto indispensable para un adecuado funcionamiento del sistema democrático
y en el instrumento concretizador de los valores, principios y derechos constitucionales.
9. De allí que la Constitución de 1993 ha establecido en el Título V denominado

Garantías Constitucionales, un conjunto de disposiciones que regulan, entre otras
previsiones, los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data y
cumplimiento, constituyendo una tutela especializada -a cargo de jueces
constitucionales- distinta a aquella tutela común -a cargo de jueces ordinarios-.
Asimismo, tal reconocimiento se deriva también de lo dispuesto por la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (artículo 25.110), así como por el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 2.3.a), al permitir la interposición
de un recurso «efectivo» contra las violaciones de los derechos fundamentales.
10. La consagración constitucional de estos procesos les otorga un especial

carácter, que los hace diferentes de los procesos ordinarios en cuatro aspectos: 1) Por
sus fines, pues a diferencia de los procesos constitucionales, los ordinarios no tienen por
objeto hacer valer el principio de supremacía constitucional ni siempre persiguen la
protección de los derechos fundamentales; 2) Por el rol del juez, porque el control de la
actuación de las partes por parte del juez es mayor en los procesos constitucionales; 3)
Por los principios orientadores, pues si bien es cierto que estos principios,
nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es indudable que la
exigencia del cumplimiento de principios como los de publicidad, gratuidad, economía
procesal, socialización del proceso, impulso oficioso, elasticidad y de favor processum o
pro actione, es fundamental e ineludible para el cumplimiento de los fines de los
procesos constitucionales; y 4) Por su naturaleza, que es de carácter subjetivo-objetivo,
pues no sólo protegen los derechos fundamentales entendidos como atributos
reconocidos a favor de los individuos, sino también, en cuanto se trata de respetar los
valores materiales del ordenamiento jurídico, referidos en este caso a los fines y
objetivos constitucionales de tutela de urgencia.
11. De ahí que, en el estado actual de desarrollo del Derecho procesal

constitucional, los procesos constitucionales persiguen no sólo la tutela subjetiva de los
derechos fundamentales de las personas, sino también la comprenden la tutela objetiva
de la Constitución11. Pues la protección de los derechos fundamentales no sólo es de
interés para el titular de ese derecho, sino también para el propio Estado y para la
colectividad en general, pues su transgresión supone una afectación también al propio
ordenamiento constitucional. Por ello, bien puede decirse que, detrás de la
constitucionalización de procesos como el de hábeas corpus, amparo, hábeas data y de
cumplimiento, nuestra Constitución ha reconocido la íntima correspondencia entre la
doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los derechos fundamentales y la doble
naturaleza (subjetiva-objetiva) de los procesos constitucionales. Siendo que las dos
vocaciones del proceso constitucional son interdependientes y se hacen necesarias todas
las veces en que la tutela primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo)
comporte la violación del otro.
12. Por todo ello, la afirmación del doble carácter de los procesos
constitucionales resulta ser de especial relevancia para el análisis constitucional a
realizar por este Colegiado, pues este caso amerita una valoración de esta dimensión
objetiva orientada a preservar el orden constitucional como una suma de bienes
institucionales. En consecuencia, se hace necesaria la configuración de un proceso
constitucional en el que subyace una defensa del orden público constitucional. Todo lo
cual nos permite definir la jurisdicción constitucional no en el sentido de simple
pacificadora de intereses de contenido y alcance subjetivos, sino del orden
constitucional (normatividad) y de la realidad social (normalidad) en conjunto; pues,
con relación a la Constitución, la jurisdicción constitucional no actúa ni puede actuar
como un órgano neutro, sino, por el contrario, como su principal promotor.
§3. El caso del proceso de amparo
13. El proceso de amparo se configura como un proceso autónomo que tiene

como finalidad esencial la protección de los derechos fundamentales frente a
violaciones actuales o a amenazas (ciertas e inminentes) de su transgresión. De esta
forma, convierte el alto significado de los derechos fundamentales en algo efectivo de
hecho, abriendo la puerta para una protección formal y material de los mismos,
permitiendo al Tribunal Constitucional cumplir con la función de supremo intérprete de
los derechos fundamentales.
14. En tanto proceso constitucional, comparte su doble naturaleza. Es decir, “la

función de la Constitución en la dirección de los derechos fundamentales individuales
(subjetivos) sólo es una faceta del recurso de amparo. Éste tiene una doble función,
junto a la subjetiva, otra objetiva: àsegurar el derecho Constitucional objetivo y servir a
su interpretación ¡y perfeccionamiento!”12.
En tanto proceso fundamentalmente subjetivo, es promovido por la violación de

derechos fundamentales, alegación compleja que no puede ir dirigida únicamente a
lograr que el Tribunal determine el contenido de un derecho tutelable por el amparo,
sino que se vuelve indispensable la conexión de éste con un acto concreto -de autoridad
o particulares- que haya producido una afectación sobre el mismo. Su dimensión
objetiva, determina que para resolver se hace necesaria la interpretación de los
preceptos constitucionales relacionados con el caso planteado, específicamente a través
de los principios constitucionales en los que se regula el derecho o categoría jurídica
protegible que se alega vulnerada, la cual se convierte en criterio cierto para orientar la
interpretación y aplicación de los derechos fundamentales por parte de los demás
órganos estatales y, particularmente, de los órganos judiciales.
15. De allí, que debamos discutir las afirmaciones de los demandantes, de

reducir el proceso de amparo a su identificación única y exclusivamente como un
recurso rápido, idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, en el
marco del principio de unidad de la Constitución y de concordancia práctica. Pues, el
amparo no sólo busca satisfacer las exigencias de una justicia célere en la satisfacción
de las pretensiones subjetivas; sino que está orientado a resolver la tensión individuo-
comunidad en el sentido de una “conexión y vinculación de la persona a la
comunidad”13. Y es que el ciudadano que defiende sus derechos fundamentales echa a
andar una actividad judicial que, al mismo tiempo, sirve a la defensa objetiva de la
Constitución y contribuye a su interpretación y desarrollo14.
16. Así, en el presente caso, para ejercer un control de constitucionalidad acorde
con las instituciones y valores consagrados por la Constitución, este Tribunal considera
necesario enfatizar que existe un régimen jurídico propio y autónomo de los procesos
constitucionales, especialmente del amparo, que se funda no sólo en la idea de
“eficacia” en sí y para sí, sino también en el de la eficacia normativa de toda la
Constitución.
17. El proceso de amparo, si bien mantiene supletoriamente alguna conexión con

el sentido civilista de proceso, no presenta un haz de contenidos cuyas categorías sean
subordinadas al Derecho Procesal Civil. Enfocarlo de modo contrario implicaría
soslayar su esencia, que impone a este Colegiado examinar los derechos fundamentales
en armonía con los valores y bienes constitucionales objetivos -tales como, en este caso,
las normas que desarrollan y proyectan el desarrollo progresivo del proceso de
descentralización y el ejercicio de los actos administrativos de los gobiernos locales y
regionales (Capítulo XIV de la Constitución)-, de no ser así sino pasarían a ser meros
enunciados retóricos, carentes de valor normativo.
En suma, atendiendo a la naturaleza y fines del proceso de amparo, la teoría

constitucional procesal construida por la doctrina y la jurisprudencia de este Colegiado
adquiere especial relevancia, en tanto implica necesariamente un cierto distanciamiento
del resto de regulaciones procesales, obligando a efectuar una lectura iuspublicista de
este proceso constitucional, y no privatista, ya que puede desdibujar sus contornos. Lo
que determina, como bien aprecia Pedro de Vega, que “so pena de traicionarse los
objetivos últimos de la justicia constitucional, no se pueden acoplar a ella algunos de los
principios y mecanismos del procedimiento civil ordinario. Piénsese, por ejemplo, en el
principio de justicia rogada (da mihi facto dabo tibi jus). No se comprendería que a la
hora de declarar anticonstitucional una determinada ley, el juez constitucional -y en
virtud del principio inquisitivo, contrario al de la justicia rogada- no indagara más allá
de las pruebas aportadas por las partes para contemplar el problema desde todos los
ángulos y puntos de vista posibles”15.
18. En consecuencia, la interpretación e integración de las normas procesales

aplicables al proceso de amparo, debido a la naturaleza del ordenamiento sustantivo a
cuya concretización sirven los procesos constitucionales -la Constitución-, debe
realizarse atendiendo a la autonomía y supremacía que este representa respecto al resto
del ordenamiento jurídico fundado en la legalidad. Por tal razón, “esta concretización de
la Constitución en cada controversia constitucional impone correlativamente que la
hermeneútica de la norma procesal constitucional deba efectuarse conforme a una
interpretación específicamente constitucional de las normas procesales constitucionales,
una interpretación del Código Procesal Constitucional desde la Constitución”16.
En efecto, la incorporación del proceso de amparo al orden público

constitucional supone una forma específica dirigida primordialmente a excluirlo del
tráfico iure privato, sin que ello suponga desconocer la aplicación supletoria de
determinadas categorías, en virtud del mandato del artículo IX del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional, que dice: “En caso de vacío o defecto de la presente
ley, serán de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines a la materia discutida,
siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su
mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el Juez podrá recurrir a la
jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina”.
De acuerdo con esta disposición, “la integración del CPConst., a través de la

aplicación analógica del resto de regulaciones procesales ordinarias afines, está siempre
condicionada a su compatibilidad o adecuación a los mencionados fines y, además, a
que los concretice y optimice (“ayuden a su mejor desarrollo”). Por consiguiente, se
trata de condiciones concurrentes; no es suficiente la compatibilidad con el fin, sino
también que ello suponga su optimización. Según esto, aun cuando determinada
regulación procesal diera lugar a una aplicación analógica, ello debe entenderse sólo
como una posibilidad prima facie, sujeta siempre a las condiciones antes
mencionadas”17.
§4. La configuración constitucional y legal del proceso de amparo: el Código

Procesal Constitucional
19. Precisamente, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 200 de

la Constitución, según el cual “Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías”,
el legislador expidió la Ley Nº 28237, denominado Código Procesal Constitucional, que
entró en vigencia a partir del 1 de diciembre de 2004.
De este modo, se diseñó un cuerpo normativo orgánico que unificó y sistematizó

los procesos constitucionales, dotándolos de principios generales y mecanismos que
tienen por finalidad, tal como lo señala el artículo II de su Título Preliminar, “garantizar
la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”.
20. Determinar los límites de la libertad de configuración legislativa exige

atender la compleja relación que existe entre Constitución y ley, es decir, en qué
medida, por ejemplo, la libertad que tiene el legislador para establecer límites a
derechos fundamentales, como el debido proceso, no se constituye en una libertad
absoluta, sino en una libertad limitada, a su vez, por la propia Norma Fundamental.
Siendo clara la distinción existente entre la relación Constitución-ley y la

relación ley-reglamento, a diferencia de la segunda, en la primera el legislador no es
mero ejecutor de la Constitución sino el órgano que en base a los límites
constitucionales goza de un amplio margen de libertad para dictar leyes, no sólo
desarrollando la Norma Fundamental sino, en muchos casos, concretando determinadas
opciones políticas -como es el caso de la regulación de la concesión de medidas
cautelares en los procesos contra los gobiernos descentralizados-.
21. No obstante, esta libertad en la configuración de la ley, en cuanto a la

organización de los procesos constitucionales, no implica en modo alguno su
desvinculación de los valores y principios de la Constitución.
Así, el legislador, al regular el proceso de amparo, no puede vulnerar el principio

de igualdad creando diferencias que resulten desproporcionadas o irrazonables respecto
del bien jurídico que se pretende proteger. De igual modo, no puede vulnerar el derecho
al debido proceso y la tutela jurisdiccional ni las garantías procesales constitucionales
(derechos fundamentales y principios de naturaleza procesal), estableciendo reglas
innecesarias y procedimientos que resultan ineficaces en cuanto al resultado que se
pretende obtener.
Ello tiene implicancias en el presente proceso; en consecuencia, la regulación de

la medida cautelar también está sujeta a una regulación que no devenga en
desproporcionada e irrazonable con el fin que se pretende obtener.
§5. Los cambios en el régimen procesal de la medida cautelar en el proceso de

amparo
22. En los debates previos a la expedición del CPConst., respecto de la medida

cautelar, se sostuvo que “El importante desarrollo que ha tenido el tema cautelar en sede
nacional, algunas veces positivo y muchas otras pernicioso, ha exigido a la Comisión un
cuidado especial en su regulación. (...) las medidas cautelares se mueven en nuestro
sistema judicial entre Escilas y Caribdis, es decir, entre peñascos y tormentas y, además,
entre su trascendente necesidad y su cotidiano abuso. Sin embargo, es necesario
regularlas más allá del temor y de la temeridad, por eso la Comisión opta por su
ejecución inmediata -como enseña unánimemente la doctrina-, aplazando el
contradictorio y la posibilidad de impugnarla”18.
23. De este modo, el artículo 15 del CPConst., que contiene cinco párrafos,
estableció en los dos primeros que “Se pueden conceder medidas cautelares y de
suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y cumplimiento.
Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el
pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin
conocimiento de la contraparte y la apelación sólo es concedida sin efecto suspensivo.
Su procedencia, trámite y ejecución dependen del contenido de la pretensión
constitucional intentada y del aseguramiento de la decisión final”, y “El juez al conceder
la medida atenderá al límite de irreversibilidad de la misma”.
24. Tal como se aprecia, los aludidos párrafos establecen, entre otras previsiones,
las características esenciales de toda medida cautelar, como son el fumus boni iuris
(apariencia del derecho), el periculum in mora (peligro en la demora), así como la
adecuación (uso de medida adecuada a los fines perseguidos). Asimismo, se exige que
a) una vez presentada la solicitud de medida cautelar, ésta será resuelta sin
conocimiento de la parte demandada; b) de apelarse la decisión adoptada en primera
instancia, ésta sólo será concedida sin que se suspendan sus efectos, y c) en el momento
de concederse la medida cautelar, el juzgador deberá tener en consideración que ésta es
irreversible.
25. Sin embargo, en los párrafos tercero y cuarto del referido artículo 15 se
establece que “Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto
actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o
regional, serán conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte
Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente”, y que “De la solicitud se
corre traslado por el término de tres días, acompañando copia certificada de la demanda
y sus recaudos, así como de la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente
en cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. (...) La resolución que
dicta la Corte será recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia de
la República, la que resolverá en el plazo de diez días de elevados los autos, bajo
responsabilidad”.
26. Este procedimiento cautelar especial creado por el Legislador para el caso de
los gobiernos locales y regionales se diferencia del procedimiento cautelar “general” por
las siguientes características:
a) Una vez presentada la solicitud de medida cautelar, ésta será resuelta con
conocimiento de la parte demandada.
b) Es posible solicitar informe oral.
c) De apelarse la decisión adoptada en primera instancia ésta sólo será concedida

suspendiéndose sus efectos.
d) Intervención del Ministerio Público.
e) En primera instancia es de conocimiento de una sala superior y, en segunda

instancia por la Corte Suprema de Justicia.
27. Como se aprecia, el legislador ha creado dos procedimientos cautelares

diferentes. Un procedimiento especial para el caso de los gobiernos locales y regionales
y otro general para los demás casos. Ello, en principio, es constitucional, en la medida
que “pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas,
pero no por razón de las diferencias de las personas”, según lo dispone el artículo 103
En consecuencia, corresponde ingresar al examen de constitucionalidad de las

disposiciones cuestionadas, debiendo analizarse en primer lugar si éstas vulneran el
derecho al libre acceso a la jurisdicción y el derecho a la tutela cautelar, como
contenidos del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, para luego analizar
si las disposiciones cuestionadas vulneran el principio-derecho de igualdad.
B) La efectividad del debido proceso y la tutela jurisdiccional en el proceso de

amparo
§6. La efectividad en el proceso de amparo
28. El debido proceso y la tutela jurisdiccional que es ejercida en los procesos

constitucionales, para ser considerada como tal, debe ser efectiva, desde el inicio de un
proceso hasta el cumplimiento de lo decidido por la autoridad judicial, pues, no tendría
ningún sentido la existencia de un sistema de administración de justicia si la tutela que
éste debería brindar no pudiera ser real y verdadera.
Precisamente, la necesidad de entender que el derecho al debido proceso y a la

tutela jurisdiccional comprende necesariamente su efectividad, se desprende tanto del
artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos como del artículo 25.1 de
la Convención Americana de Derechos Humanos. Así, el derecho al recurso sencillo,
rápido y efectivo, se encuentra esencialmente referido a los procesos constitucionales de
la libertad19.
Esta efectividad en los procesos constitucionales no se satisface con la existencia
formal de los recursos, sino que debe dar resultados o respuestas a las violaciones de
derechos fundamentales. Así, “no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que,
por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un
caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya
quedado demostrada por la práctica, porque el órgano jurisdiccional carezca de la
independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para
ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de
denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la
decisión”20.
29. En referencia al proceso de amparo, el elemento de efectividad que

caracteriza al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, prima facie, debe ser observado
bajo un principio de oportunidad, en cada una de las etapas del proceso y en la
realización de todo acto procesal, inclusive, claro está, procedimientos como el cautelar.
En suma, la efectividad de la tutela atraviesa, prima facie, todos los contenidos

del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional y se constituye en uno de sus
elementos indispensables, no sólo en lo que se refiere al proceso de amparo, sino
subsidiariamente en el procedimiento cautelar, dado su carácter instrumental en la
consecución de una resolución que realice los fines comunes a todos los procesos
constitucionales: proteger los derechos fundamentales y garantizar la supremacía
jurídica de la Constitución.
30. Por ello, sería inconducente interpretar la efectividad en un sentido absoluto,

en perjuicio de un proceso constitucionalmente justo. Como todo derecho, el derecho al
debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva es uno que puede ser limitado. En
efecto, por alta que sea su consideración dogmática y axiológica, ningún derecho
fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos,
principios o valores a los que la Constitución también concede protección -tales como,
la ejecución de las resoluciones judiciales firmes21 o la gobernabilidad en sus distintos
niveles de organización del Estado descentralizado, entre otros-.
Los principios interpretativos de unidad de la Constitución y de concordancia

práctica permiten considerar a las distintas disposiciones constitucionales como un
complejo normativo armónico, coherente y sistemático. Toda tensión entre ellas debe
ser resuelta “optimizando” la fuerza normativo-axiológica de la Constitución en
conjunto; de ahí que, en estricto, los derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución y los límites que en su virtud les resulten aplicables, forman una unidad.
Pues, tal como ha sido establecido supra, el proceso de amparo debe ser leído
como una garantía iuspublicista que debe satisfacer las legítimas pretensiones subjetivas
pero en consonancia con otros bienes que integran el orden público constitucional.
Siendo que la efectividad querida por la Constitución es aquella que es capaz de realizar
y optimizar de mejor manera la dimensión subjetiva y objetiva que confluyen en el
proceso de amparo; y en el caso específico del procedimiento cautelar especial
cuestionado, supone puedan armonizarse la actuación gubernamental legítima de los
gobiernos locales y regionales con la tutela de urgencia del proceso de amparo.
31. En consecuencia, la efectividad que se busca garantizar, si en el
procedimiento cautelar en el ámbito jurisdiccional civil está orientada a la anticipación
provisional de la pretensión interpuesta por el actor; la situación no es la misma en el
proceso de amparo, donde la medida cautelar no pasa de ser una medida provisional de
conservación de un derecho fundamental22. En este sentido se debe sostener que la
medida cautelar no puede anticipar lo que es el contenido de la pretensión de amparo,
sino la verosimilitud de la afectación de un derecho; de lo contrario la medida cautelar
excedería la finalidad perseguida por el artículo 15 del CPConst.
Por ejemplo, si se accediese a otorgar la suspensión pedida mediante medida

cautelar, que suponga dejar sin efecto unas diligencias de investigación realizadas en el
marco de un proceso civil, cuya irregularidad es precisamente lo que el actor somete a la
decisión del Tribunal Constitucional. En este caso, la adopción de la medida cautelar
bloquearía toda la actividad emprendida de oficio por el Juez y se confundiría con el
objeto del presente proceso, de tal manera que el pronunciamiento supondría
otorgamiento anticipado del amparo. Además, la suspensión que se pide, aunque
instalada respecto de determinadas resoluciones, supondría la real paralización del
proceso en curso23.
§7. El procedimiento cautelar cuestionado y el derecho al libre acceso a la

jurisdicción
32. Seguidamente, se debe verificar si los párrafos del artículo 15 del Código
Procesal Constitucional, que establecen un procedimiento cautelar especial, vulneran el
derecho al libre acceso a la jurisdicción.
En primer término, cabe mencionar que la demandante ha sostenido que “el

procedimiento cautelar diseñado para municipalidades y gobiernos regionales desgasta
indebidamente los recursos disponibles al interior del Poder Judicial, pues el
ábrumado` aparato administrativo de dicho Poder del Estado deberá movilizar
expedientes cautelares de cada una de las salas superiores de las 28 Cortes a nivel
nacional”; por ello “disuade fuertemente el acceso a la justicia, toda vez que el tránsito
hasta la capital de la República incrementa notoriamente el esfuerzo, el tiempo y el
costo para ver satisfecho el interés cautelar”.
De lo expuesto se desprende que el cuestionamiento de la demandante, respecto

del derecho de libre acceso a la jurisdicción, está referido principalmente al extremo que
establece que la medida cautelar en el caso de actos de gobiernos locales y regionales,
en primera instancia, es de conocimiento de una sala superior y en segunda instancia, de
la Corte Suprema de Justicia.
33.Por su parte, el apoderado del Congreso de la República sostuvo que “El

proceso cautelar y su procedimiento no son únicos. Y si las pruebas y los elementos que
le sirven de soporte para dictar la providencia y conceder la medida son distintos a los
del principal, no resulta cuestionable que corran en cuerda separada y por medio de
jueces distintos. Por el contrario, la Corte Superior y la Suprema garantizan de mejor
manera la proporcionalidad y adecuación de la medida a las exigencias del proceso y de
lo que se persigue con su tramitación. Por último, las supuestas deficiencias técnicas de
la medida cautelar sub júdice, en la hipótesis negada que así lo fuese, no necesariamente
convierten su tramitación en una inconstitucionalidad”.
34.Sobre el particular, el Tribunal Constitucional, teniendo en consideración el
contenido constitucionalmente protegido del derecho al libre acceso a la jurisdicción,
estima, en primer lugar, que el extremo del artículo 15 del Código Procesal
Constitucional, que establece que la solicitud de medida cautelar en el caso de los actos
administrativos de los gobiernos locales y regionales es conocida en primera instancia
por una Sala Superior y en segunda instancia por la Corte Suprema, no es
inconstitucional.
Por cuanto la Constitución no ampara el abuso de derecho (artículo 103 de la

Constitución), para este Colegiado, el procedimiento cautelar especial establece
requisitos razonables para acceder a la tutela jurisdiccional, que se constituyen en la
alternativa necesaria para la satisfacción de las pretensiones que hacen valer el pedido
cautelar sin menoscabo de bienes constitucionales protegidos como la gobernabilidad;
asimismo, proporcional, por poseer una razón jurídica legítima para su establecimiento.
35. En efecto, el principio de proporcionalidad contiene criterios que permiten

medir la legitimidad de una medida legislativa que interviene en los derechos
fundamentales: a) idoneidad de la medida para conseguir un fin legítimo; b) necesidad o
indispensabilidad de la misma, y c) proporcionalidad en sentido estricto, en el que se
verifica si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia guarda
una relación proporcionada con la importancia del interés público que se trata de
salvaguardar relacionada con la ponderación de intereses según las circunstancias del
caso.
En el presente caso, que supone analizar la constitucionalidad del procedimiento

especial - conocimiento en primera instancia por una Sala Superior y en segunda
instancia por la Corte Suprema- dado al pedido cautelar contra actos administrativos de
gobiernos locales y regionales, recurriremos a la utilización del test de razonabilidad,
cuyos subprincipios fueron desarrollados en el párrafo precedente:
a) Subprincipio de idoneidad o de adecuación: Dicho procedimiento especial

resulta adecuado para conseguir un fin legítimo, la protección de la autonomía local y
regional que se ve afectada por el dictado de determinadas medidas cautelares.
b) Subprincipio de necesidad: También lo es que constituye una legítima

regulación en el derecho fundamental al libre acceso a la jurisdicción, toda vez que no
existen otras alternativas más moderadas, susceptibles de alcanzar ese objetivo con igual
grado de eficacia. Así, los jueces que conozcan estas medidas cautelares podrán
ponderar correctamente los intereses privados y públicos en conflicto.
c) Subprincipio de proporcionalidad stricto sensu: Se trata de una opción

legislativa adecuada para evitar la interposición de medidas cautelares que dificultan la
labor de los gobiernos locales y regionales, en materia de protección de la salud,
seguridad de los ciudadanos y en particular de los menores. Pero siempre dentro de un
límite, de manera que no obstaculicen arbitrariamente a los justiciables respecto del
libre acceso a un tribunal de justicia para la protección de sus derechos.
36. Por ello, es que mediante este pronunciamiento afirmamos la plena validez
constitucional de la medida legislativa cuestionada. Esto no atenta contra el derecho al
libre acceso a la jurisdicción ni contra la tutela jurisdiccional efectiva, sino que
desarrolla el principio-derecho, en virtud del cual la defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Esta separación de los jueces que conocen el procedimiento cautelar y el proceso

principal, sólo pretende garantizar para el justiciable que solicita una medida cautelar
contra los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales una decisión
prudente y justa en doble instancia.
37. Respecto del argumento del apoderado del Congreso en el que se hace
referencia a cierto nivel de independencia que posee el procedimiento cautelar respecto
del proceso principal, es necesario precisar que de ningún modo puede interpretarse tal
independencia como una de carácter teleológico, sino únicamente de carácter funcional.
Es decir, tanto el procedimiento cautelar como el proceso principal son dependientes
uno del otro básicamente porque el primero configura provisionalmente el principal, que
en suma persiguen los mismos fines, establecidos en el artículo II del Título Preliminar
del CPConst., cuales son garantizar la primacía de la Constitución y la tutela de los
derechos fundamentales. Así, el proceso tiene por finalidad solucionar un conflicto
jurídico o despejar una incertidumbre de naturaleza también jurídica, para lo cual el
procedimiento cautelar garantiza la efectividad sustantiva y adjetiva del precitado
proceso.
38. CALAMANDREI ha sostenido que “Hay, pues, en las providencias

cautelares, más que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata de asegurar
la eficacia práctica de la providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el
derecho. La tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más
que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia”24.
Mutatis mutandi se podría señalar que en los procesos constitucionales los fines
esenciales de los mismos, en tanto fines sustantivos y adjetivos, también son atribuibles
al procedimiento cautelar, para que éste no termine por desnaturalizarlos; sino, por el
contrario, haga eficaz la justicia constitucional.
39. Es por ello que el legislador al configurar libremente el procedimiento

cautelar especial cuestionado, la ha ejercido limitadamente, respetando no sólo los
derechos fundamentales, dentro de los que destacan el de libre acceso a la jurisdicción y
la igualdad en la ley; sino también la supremacía constitucional expresada en la
gobernabilidad del Estado en sus niveles descentralizados. Por ello, el legislador no
puede limitar irrazonablemente la autonomía municipal o regional, creando un
procedimiento cautelar único que desconozca la necesaria gobernabilidad que podría
verse comprometida con medidas cautelares inmediatas e irrevisables.
Ello es así, porque cuando se intente la defensa constitucional de los derechos

fundamentales a través de un amparo, los jueces constitucionales no pueden desconocer
la autonomía, en el triple sentido (política, económica y administrativa) que ha sido
reconocida para los gobiernos regionales y locales, en los artículos 188, 19 y 194 de la
Constitución. En tal sentido, en el otorgamiento de medidas cautelares se debe tener
presente la capacidad que tiene la municipalidad para el análisis de las libertades
económicas demandadas (v. gr. de empresa), según el marco de las competencias que
fluyen de la autonomía asignada.
De allí que este Colegiado reconoce plena validez a las actuaciones realizadas
por los gobiernos regionales y municipalidades en el marco de sus atribuciones, por ser
de su competencia, siempre que no violen los derechos fundamentales
constitucionalmente protegidos.
40. Finalmente, el Tribunal Constitucional estima que por idénticas razones a las
expresadas en los parágrafos precedentes son constitucionales los extremos del artículo
15 del Código Procesal Constitucional, referidos a la intervención del Ministerio
Público, a la posibilidad de solicitar informe oral, a la concesión del recurso de
apelación con efecto suspensivo y el otorgamiento de audiencia a la parte demandada,
en el caso del pedido de medida cautelar contra actos administrativos de gobiernos
locales y regionales, por no suponer una restricción ilegítima del derecho al libre acceso
a la jurisdicción.
Asimismo, dada la íntima relación existente entre el concepto de razonabilidad

-aquí empleado para verificar la constitucionalidad de la protección de bienes y
derechos ciudadanos- y los conceptos de igualdad y no discriminación, este tema será
abordado ampliamente cuando se examine si el procedimiento cautelar cuestionado
vulnera el principio de igualdad.
C) El derecho al debido proceso y la tutela cautelar
§8. Contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso
41. Este derecho se encuentra contenido en el artículo 139 inciso 3) de la

Constitución, en cuanto establece que “Son principios y derechos de la función
jurisdiccional: 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna
persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos
jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera
sea su denominación”.
42. Mediante ambos derechos se persigue garantizar que cuando una persona
pretenda la defensa de sus derechos, la solución de un conflicto jurídico o la aclaración
de una incertidumbre jurídica sea atendida por un órgano jurisdiccional mediante un
proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas. Asimismo, estos derechos poseen
un contenido complejo (pues se encuentran conformados por un conglomerado de
mecanismos que no son fácilmente identificables) que no se limita a los derechos
fundamentales reconocidos en el artículo 139, el segundo párrafo del artículo 103 u
otras disposiciones de la Constitución, sino también a aquellos derechos que resulten
esenciales para que el proceso pueda cumplir con su finalidad y que se deriven del
principio-derecho de dignidad de la persona humana (artículo 3 de la Constitución).
43. En reiterada jurisprudencia, el Tribunal ha precisado que los derechos

fundamentales que componen el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva son
exigibles a todo órgano que tenga naturaleza jurisdiccional (jurisdicción ordinaria,
constitucional, electoral y militar) y que pueden ser extendidos, en lo que fuere
aplicable, a todo acto de otros órganos estatales o de particulares (procedimiento
administrativo, procedimiento legislativo, arbitraje y relaciones entre particulares, entre
otros).
44. El contenido constitucional de los derechos al debido proceso y a la tutela

jurisdiccional, establecidos en el artículo 139 inciso 3), de la Constitución, no puede ser
identificado correctamente si tales derechos no son interpretados sistemáticamente con
disposiciones constitucionales, tanto subjetivas como objetivas.
En relación con los bienes subjetivos, cabe mencionar el principio-derecho de

dignidad de la persona (artículo 1), el principio del Estado democrático y social de
derecho (artículo 43), la protección jurisdiccional de los derechos (artículo 200), y la
interpretación de los derechos fundamentales de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias (Cuarta Disposición Final y Transitoria), entre otros.
En cuanto a los bienes objetivos, tenemos los deberes de todos los peruanos
(artículo 38), los deberes primordiales del Estado (artículo 44), el principio político de
soberanía popular (artículo 45), el principio jurídico de supremacía constitucional
(artículo 51), los principios constitucionales del proceso de descentralización (artículo
188), por señalar los principales.
45. Asimismo, la determinación de tal contenido debe tener en consideración,

además, la doctrina jurisprudencial y los precedentes vinculantes del Tribunal
Constitucional, así como la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, cuya competencia contenciosa ha sido aceptada por el Estado peruano.
46. De otro lado, es necesario precisar que la delimitación del contenido de los
referidos derechos no puede prescindir de las circunstancias de hecho que rodean cada
caso concreto. En efecto, si bien es cierto que el análisis armónico y sistemático de las
disposiciones constitucionales, así como la revisión de la jurisprudencia nos van a
proporcionar un concepto del derecho fundamental del que se trate, este análisis se
encontrará incompleto si es que se prescinde de los hechos que caracterizan cada caso y
lo distinguen de otros, pues el contenido de todo derecho fundamental no es posible
determinarlo en forma general o abstracta -de modo que pueda tener validez para todos
los casos, al igual que sucede con las fórmulas matemáticas-, sino que deberá fijarse a la
luz de cada caso, teniendo en cuenta las particulares circunstancias que rodean el
mismo.
47. Dentro de las características principales del derecho al debido proceso cabe
destacar las siguientes:
a) Es un derecho de efectividad inmediata. Es aplicable directamente a partir de

la entrada en vigencia de la Constitución, no pudiendo entenderse en el sentido de que
su contenido se encuentra supeditado a la arbitraria voluntad del legislador, sino a un
razonable desarrollo de los mandatos constitucionales.
Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, “Un derecho tiene sustento

constitucional directo, cuando la Constitución ha reconocido, explícita o implícitamente,
un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de
protección. Es decir, existe un baremo de delimitación de ese marco garantista, que
transita desde la delimitación más abierta a la más precisa. Correspondiendo un mayor o
menor desarrollo legislativo, en función de la opción legislativa de desarrollar los
derechos fundamentales establecidos por el constituyente”25.
b) Es un derecho de configuración legal. En la delimitación concreta del

contenido constitucional protegido es preciso tomar en consideración lo establecido en
la respectiva ley.
Al respecto, el Tribunal ha sostenido en la precitada sentencia que los derechos

fundamentales cuya configuración requiera de la asistencia de la ley no carecen de un
contenido per se inmediatamente exigible a los poderes públicos, pues una
interpretación en ese sentido sería contraria al principio de gobernabilidad y fuerza
normativa de la Constitución. Lo único que ello implica es que, en tales supuestos, la
ley se convierte en un requisito sine qua non para la culminación de la delimitación
concreta del contenido directamente atribuible al derecho fundamental. Y es que si bien
algunos derechos fundamentales pueden tener un carácter jurídico abierto, ello no
significa que se trate de derechos “en blanco”, sino que la capacidad configuradora del
legislador se encuentra orientada por su contenido esencial, de manera tal que la
voluntad política expresada en la ley debe desenvolverse dentro de las fronteras
jurídicas de los derechos, principios y valores constitucionales26.
c) Es un derecho de contenido complejo. No posee un contenido que sea único y

fácilmente identificable, sino reglado por ley conforme a la Constitución. Al respecto, el
contenido del derecho al debido proceso no puede ser interpretado formalistamente, de
forma que el haz de derechos y garantías que comprende, para ser válidos, no deben
afectar la prelación de otros bienes constitucionales.
48. Luego de haber precisado los elementos que se deben tomar en

consideración para determinar el contenido constitucional del derecho al debido
proceso, podemos establecer, recogiendo jurisprudencia precedente, que este contenido
presenta dos expresiones: la formal y la sustantiva. En la de carácter formal, los
principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales
como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de
defensa y la motivación; y en su expresión sustantiva, están relacionados los estándares
de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer.
De allí que convenga ahora analizar con mayor detalle el acceso a la tutela
cautelar en los procesos constitucionales, toda vez que podría constituirse en uno de los
componentes del aludido derecho, alegado como vulnerado por el demandante.
§9. La función constitucional de la tutela cautelar y los deberes que ella impone
49. Al igual que el derecho al libre acceso a la jurisdicción, la tutela cautelar no

se encuentra contemplada expresamente en la Constitución. Sin embargo, dada su
trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisión
jurisdiccional definitiva y en la neutralización de los perjuicios irreparables que se
podrían ocasionar por la duración del proceso, se constituye en una manifestación
implícita del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 139 inciso 3), de la
Constitución. No existiría debido proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, ni
democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta de imposible
cumplimiento la decisión adoptada por ésta.
50. De lo cual se desprende que la función de las medidas cautelares está

orientada en su carácter instrumental a asegurar la efectividad del derecho demandado
en el marco de un debido proceso, no sólo cuando se trate de procesos que adolecen de
dilaciones indebidas o que no se resuelvan dentro de los plazos establecidos, sino
también cuando se trate de la duración ordinaria de los procesos. Existen procesos que
por su duración, aunque tramitados dentro de los respectivos plazos, pueden constituir
un serio peligro para eficacia del derecho.
Así, las medidas cautelares son exclusivamente conducentes a hacer posible la

efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria de
amparo. Es por eso que el profesor CALAMANDREI las configura como instrumentos
del instrumento27
51. En suma, afirmada la función constitucional de la medida cautelar, este

Colegiado considera necesario acotar que, si bien no es posible que en abstracto se
establezca un único plazo a partir del cual la concesión de la medida cautelar pueda
reputarse irrazonable, es necesario que los jueces que conozcan de ellas se ajusten a los
plazos y a las actuaciones previstas en el artículo 15 del CPConst. Así, es deber del juez
constitucional dotar de la prioridad debida y actuar con una diligencia especial en la
tramitación de los pedidos cautelares que conozca. De no tenerse presente ello, una
medida que debería ser concebida como cautelar y excepcional, en el marco de procesos
de tutela de urgencia, se convertiría en un instrumento inoperante, resquebrajando la
capacidad de respuesta de la jurisdicción constitucional frente a los actos violatorios de
derechos fundamentales que provienen de las autoridades públicas, y mellando el propio
principio-derecho de dignidad humana, consagrado en el artículo 1 de la Constitución
Política del Perú.
52. Sin embargo, estos deberes impuestos al juez constitucional se corresponden

con la valoración de la actividad procesal de los actores en procesos de tutela de
amparo, hábeas data y cumplimiento. Es preciso distinguir el uso regular de los medios
procesales que la ley prevé -como la medida cautelar-, y el uso abusivo de este derecho
(artículo 103 de la Constitución), signo inequívoco de mala fe y, consecuentemente,
recurso repudiado por el orden constitucional.
De allí que la práctica del derecho no debe estar orientada intencionalmente

pedidos de medidas que, desde su origen y de manera manifiesta, están condenados a la
desestimación, o las constantes y premeditadas faltas a la verdad que desvíen el
adecuado trámite en la búsqueda de la verdad constitucional (de carácter material), que
es inherente a todo proceso constitucional. Es pertinente tener presente que si bien toda
parte actora goza del derecho fundamental al debido proceso y la posibilidad de recurrir
a la tutela cautelar, ello no le autoriza para que mediante actos positivos se desvíe el
camino de la jurisdicción constitucional en la realización de los fines que le son propios.
En ese sentido, al pedirse una medida cautelar, no podrán alegarse hechos

contrarios a la realidad, para fines claramente ilegales o con propósitos fraudulentos,
porque ello resulta ser expresión de deslealtad constitucional, que termina por afectar el
“programa” constitucional que ha de ser respetado y realizado no sólo por los
funcionarios públicos de los gobiernos regionales y locales, sino también por los
particulares (artículo 38 de la Constitución).
§10. La tutela cautelar como contenido implícito del derecho al debido proceso
53. Son dos, entre otros, los órganos que desempeñan una labor de primer orden
en cuanto al adecuado funcionamiento de tutela cautelar como mecanismo que busca
garantizar el derecho al debido proceso.
De un lado, el legislador, por cuanto en su labor de configuración del

procedimiento cautelar no puede crear cauces y requisitos que permitan afectar otros
bienes constitucionales, sino, por el contrario, debe establecer mecanismos que
posibiliten una efectiva actuación no sólo de la medida cautelar y, consecuentemente,
una efectiva prestación del debido proceso, sino también de los derechos fundamentales
que prevalecen sobre los procesales.
De otro, la labor de los jueces, ya sean ordinarios o constitucionales, exige toda

vez que en el otorgamiento o mantenimiento de las medidas cautelares deben proceder
con absoluta prudencia. Y de manera especial, el juez constitucional en los procesos de
amparo, dada su trascendencia, debe concederlas compensando y equilibrando los
intereses que le pudieran corresponder a la parte que solicita una medida cautelar, así
como aquellos que le pudieran corresponder a la parte demandada. Si bien mediante una
medida cautelar se intenta proteger el resultado de un proceso que se ha iniciado para
dilucidar si un demandante goza o no de un determinado derecho, esta medida no puede
ser otorgada sacrificando la protección de los derechos y bienes constitucionales, tales
como los tutelados por los gobiernos locales y regionales -v.gr. protección de niños y
adolescentes, salud pública, protección del medio ambiente, seguridad pública,
educación, vivienda, saneamiento, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo,
cultura, recreación y deporte-.
54. Los derechos de la parte demandada deben ser tomados en consideración. Si

bien se puede afirmar con ZAGREBELSKY que hoy en día existe una tendencia
generalizada a habilitar “una «justicia provisional» inmediata y rápida, dejando la
«justicia definitiva» remitida, ya sin grave daño, y sólo en los casos en que pueda existir
un litigio serio y no abusivo, a los largos y dilatados procesos”28, tal tendencia no
puede implicar el sacrificio de la gobernabilidad regional y local que ha establecido
reglas y disposiciones en aras del cuidado del bienestar, seguridad y salud ciudadana,
que podría ponerse de lado si no existiera una medida cautelar diferente. Máxime si la
Constitución permite que se expidan leyes especiales por la naturaleza de las cosas, mas
no por la diferenciación de las personas (artículo 103 de la Constitución).
55. Asimismo, es necesario precisar que el reconocimiento del derecho a la

tutela cautelar no implica el derecho a que, en todos los casos en que se solicite una
medida cautelar, ésta tenga que ser aceptada o concedida. Es la respectiva autoridad
judicial la encargada de valorar, en función al caso concreto, si corresponde dictar una
medida cautelar o, en su caso, mantenerla o revocarla, por lo que todo juez está
facultado para aplicar la medida cautelar pertinente para así garantizar el debido proceso
de las partes del proceso.
56. Así también es evidente que, por su propia naturaleza, la medida cautelar
debe constituir una tutela de urgencia, por lo que para ser concedida no se debe superar
el límite de la irreversibilidad, es decir, que en modo alguno la medida cautelar debe
ocasionar consecuencias que después no puedan ser revertidas.
57. Finalmente, es preciso reconocer que si bien la regla general es que todo
proceso jurisdiccional deba contar con mecanismos que aseguren una tutela cautelar,
caben determinadas excepciones como sucede, por ejemplo, en el caso de la ausencia de
tutela cautelar en el proceso de inconstitucionalidad. En este caso, se presentan
diferentes razones que justifican tal ausencia.
En primer término, la consideración de las leyes como expresión de la voluntad

popular otorga a éstas una legitimación democrática directa que no poseen el resto de
disposiciones29.
En segundo lugar, la existencia de razones de orden práctico, según las cuales “la
eficacia erga omnes que la suspensión tendría como lógica consecuencia del control
concentrado de inconstitucionalidad comprometería en gran medida la certeza de las
relaciones jurídicas, al afectar con carácter general tanto a los procesos en curso como a
las relaciones jurídicas pendientes”30.
§11. Presupuestos de la medida cautelar
58. Habiendo establecido que la función constitucional de la medida cautelar

está determinada para servir en la realización de los fines de los procesos
constitucionales (artículo II CPConst.), de ahí su carácter eminentemente instrumental e
interdependiente de estos, corresponde ahora verificar cuáles son los presupuestos que
caracterizan a toda medida cautelar; es decir, aquellos elementos fundamentales de los
cuales depende la posibilidad misma de que se decrete alguna medida.
59. Desde la Teoría general del proceso se establece que los presupuestos para la
concesión de una medida cautelar están determinados para garantizar la efectiva tutela
de una pretensión principal que tiene apariencia de encontrarse protegida por el Derecho
(fumus boni iuris), mediante una medida idónea (adecuación), para evitar el peligro que
puede significar la demora en la tramitación o vaciar de contenido final el respectivo
proceso (periculum in mora).
60. Sin embargo, el desarrollo civilista realizado de la tutela cautelar debe ser
leído desde la Constitución, de lo contrario estaríamos ante una medida cautelar vacía
de contenido constitucional sustantivo, propia de un modelo de Estado de Derecho
formalista y ritualista, donde el legislador regulaba los procesos de forma abstracta,
avalorativa y neutral frente a la Constitución. Sin embargo, en el Estado Democrático y
Social de Derecho, la Constitución, y no la ley, es la fuente del derecho; pero no
cualquier noción de Constitución -normativa, avalorativa y formal-, sino una
Constitución que adquiere fuerza normativa en el cumplimiento de los fines y deberes
del Estado en sus distintos niveles de gobierno, sobre la base del respeto de la persona
humana.
En consecuencia, la medida cautelar es un instituto procesal, pero al igual que
existen procedimientos especiales, también resulta legítimo que se diferencie por la
naturaleza de los bienes a cautelar.
61. De allí que podamos establecer que, en cuanto a los presupuestos que debe
contener toda medida cautelar dictada en un proceso constitucional, destacan, prima
facie:
a) El fumus boni iuris. Según este presupuesto, si la medida cautelar tiende a

asegurar la efectiva tutela de una pretensión principal, es razonable que la adopción de
esta medida tenga como presupuesto “la apariencia de buen derecho constitucional”,
que no responde a que la pretensión sea probablemente estimada (juicio subjetivo), sino
a que la misma pueda serlo (juicio objetivo). De allí que lo que se exige del juzgador en
este caso es un juicio simple de verosimilitud, es decir, que mediante los documentos
acompañados por el solicitante de la medida cautelar se genere en el juez la apariencia
razonable de que si se pronunciase la sentencia se declararía fundada la demanda. No se
le exige al juez un juicio de certeza, pues éste es exigible al momento de sentenciar.
Lo que constituye un análisis distinto a la probanza de la existencia del derecho

alegado por el actor, dado que la titularidad de los derechos fundamentales recae en toda
persona humana, de conformidad con lo establecido en el Capítulo I, Título I, de la
Constitución. De lo cual se deriva una importante consecuencia procesal; que “La
apariencia de buen derecho es algo que, en principio, podría deducirse del hecho mismo
de haber sido admitida a trámite la demanda, pues al tiempo de dictar la resolución en
que así se acuerda siempre se realiza un análisis de su contenido constitucional y, por
ende, de su potencial viabilidad. Pero junto a esa inicial apariencia de buen derecho, lo
esencial es la justificación del peligro que representa el perjuicio que, de no acordarse la
suspensión de la ejecución de la resolución impugnada en amparo, se ocasionaría al
demandante”31.
b) El periculum in mora. Este presupuesto se encuentra referido al daño

constitucional que se produciría o agravaría, como consecuencia del transcurso del
tiempo, si la medida cautelar no fuera adoptada, privando así de efectividad a la
sentencia que ponga fin al proceso32.
Al respecto, CALAMANDREI ha sostenido la existencia de dos tipos de

periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia
principal:
Algunas de las providencias cautelares (...) no tratan de acelerar la satisfacción

del derecho controvertido, sino solamente de suministrar anticipadamente los medios
idóneos para conseguir que la declaración de certeza (...) o la ejecución forzada (...) del
derecho, se produzcan, cuando la lentitud del procedimiento ordinario lo consienta, en
condiciones prácticamente más favorables (...). En cambio en otros casos (...) la
providencia interina trata de acelerar en vía provisoria la satisfacción del derecho,
porque el periculum in mora está constituido no por la temida desaparición de los
medios necesarios para la formación o para la ejecución de la providencia principal
sobre el mérito, sino precisamente por la prolongación, a causa de las dilaciones del
proceso ordinario, del estado de insatisfacción del derecho, sobre el que se contiende el
juicio de mérito. Aquí, por tanto, la providencia provisoria cae directamente sobre la
relación sustancial controvertida (...).33
Si bien la carga de la prueba, recae en el demandante, es necesario matizar esta

afirmación a nivel de los procesos constitucionales, pues “de lo que se trata es de que se
acredite, al menos, un principio razonable de prueba al respecto. El perjuicio que se
alegue como derivado del peligro que justifique la adopción de la medida, ha de ser real
y efectivo, nunca hipotético, y, además, de gravedad tal que sus consecuencias sean
irreparables”34.
Y en este punto cabe destacar los límites al perjuicio del demandante de amparo,
reconocidos por la doctrina y la jurisprudencia comparada:
Primero. Que de la suspensión se siga una perturbación grave de los intereses

generales y de los bienes constitucionales de carácter objetivo, como lo constituye la
gobernabilidad y el afianzamiento de las competencias de los gobiernos locales y
regionales.
Segundo. Que produzca una perturbación grave de los derechos fundamentales o

libertades públicas de terceros.
c) Adecuación. Este presupuesto exige que el juzgador deba adecuar la medida

cautelar solicitada a aquello que se pretende asegurar, debiendo dictar la medida que de
menor modo afecte los bienes o derechos de la parte demandada o en todo caso, dictar
la medida que resulte proporcional con el fin que se persigue.
62 Teniendo en cuenta, como ya se ha mencionado, que no sólo la efectividad,

sino también garantizar los bienes constitucionales son exigibles en todos los contenidos
del debido proceso, incluida la tutela cautelar, toca ahora analizar la constitucionalidad
de los extremos cuestionados.
§12. Análisis de constitucionalidad del procedimiento cautelar cuestionado
63. Como se recuerda, los extremos cuestionados del procedimiento cautelar

contra actos administrativos de gobiernos locales y regionales son los siguientes: a) la
intervención del Ministerio Público; b) la posibilidad de solicitar informe oral; c) la
concesión del recurso de apelación con efecto suspensivo; d) que la medida cautelar sea
tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelación ante la Corte Suprema; y
e) el otorgamiento de audiencia a la parte demandada.
64. Previamente, cabe mencionar que en el presente caso no se discute la

existencia de medidas cautelares en los procesos de amparo, hábeas data y
cumplimiento, pues queda claro que ya existen; sino, antes bien, si los mencionados
extremos del procedimiento cautelar creado por el legislador imposibilitan la realización
de bienes constitucionales, a través de la medida cautelar en contra de los actos
administrativos de los gobiernos locales y regionales, y si, consecuentemente, vulneran
tanto el derecho al debido proceso como la supremacía constitucional.
65. La demandante refiere que los mencionados extremos del procedimiento

cautelar creado contra actos administrativos de los gobiernos locales y regionales
desnaturalizan la esencia de las medidas cautelares. A juicio de la accionante, un
procedimiento cautelar que se inicia ante la Sala Civil de la Corte Superior -cuando la
demanda se presenta ante el Juez de Primera Instancia- y que es resuelto en segundo
grado por la Corte Suprema -cuando el principal jamás lo conocerá-, que puede ser
apelado con efecto suspensivo -es decir, así se conceda la medida no se ejecutará de
inmediato-, no asegura la eficacia de la tutela de urgencia impartida en el proceso
principal. A ello, agrega que la fijación inexplicable de plazos de actuación
(contradictorio previo, intervención del Ministerio Público e Informe oral) es
absolutamente contraria a la urgencia de la ejecución de la medida.
66. Por su parte, el apoderado del Congreso de la República ha argumentado que

en el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales el legislador
ha regulado un procedimiento cautelar especial con el fin de proteger la autonomía
municipal y regional, respecto de los abusos cometidos en el ejercicio de la función
jurisdiccional al otorgarse indiscriminadamente medidas cautelares.
Asimismo, adujo que, si la medida cautelar solo busca la eficacia, entonces, una
vez concedida, aun cuando su trámite pueda ser más agravado, no tiene por qué ser
inconstitucional. Y si el amparo termina primero, mejor aún, ya que será más eficaz que
el proceso cautelar; y la sentencia, si le es favorable al demandante, se tendrá que
ejecutar en su propios términos.
67. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional no comparte necesariamente

los argumentos expresados por la demandante. En efecto, el legislador tiene la potestad
de regular el procedimiento cautelar en procesos como el amparo, en tanto no
desnaturalicen la esencia de la medida cautelar, alterando y desvirtuando las
propiedades que caracterizan a este tipo de tutela. Pero sin desconocer los perjuicios
irreparables que se podrían ocasionar por el ejercicio de una administración de justicia
indiferente ante la protección de los bienes constitucionales, que encuentran su sustrato
en la realidad constitucional misma, lo que trae como principal consecuencia una
afectación a las competencias legítimas de los gobiernos locales y regionales.
En consecuencia, los referidos extremos del artículo 15 no son

inconstitucionales, sino que constituyen una razonable modulación, en tanto no supone
dificultar la efectividad del proceso constitucional, sino proteger con prudencia bienes o
derechos constitucionales.
68. Así, la efectividad que pueda tener la tutela cautelar se materializa a través de
un procedimiento que se utiliza para modular -no para eliminar- la protección razonada
de bienes constitucionales incluso superiores a la tutela procesal. De este modo, el
referido procedimiento cautelar especial supone un límite razonable a la tutela cautelar.
Y es que el Tribunal Constitucional, atendiendo a su función pacificadora, que está
orientada a crear certidumbre, estabilidad y seguridad respecto de los hechos que,
directa o indirectamente, sean sometidos a su conocimiento o que puedan tener lugar
como consecuencia de la expedición de sus sentencias, pretende, mediante el presente
pronunciamiento, resolver las situaciones de tensión - no de colisión- entre la protección
del interés general, que representan los gobiernos locales y regionales, y los intereses
privados, para alcanzar su más óptima realización en el marco de los principios de la
Constitución.
De allí que no existe argumento válido que demuestre cómo el procedimiento
cautelar especial creado por el legislador para el caso de los actos administrativos de los
gobiernos municipales y regionales podría vulnerar, per se, una efectiva tutela cautelar
acorde con los principios constitucionales de la descentralización. Con la regulación
cuestionada, la tutela cautelar sólo podría hacerse efectiva si no afecta la garantía de la
seguridad jurídica, ni desconoce el dato de la realidad derivado de la experiencia
judicial negativa de utilización masiva y no ética de las medidas cautelares, que
lograron dejar sin efectos actos administrativos legítimos dictados por gobiernos
municipales en ejercicio de sus funciones de fiscalización, control y sanción -v.gr.
funcionamiento de discotecas y bares clandestinos para menores de edad-.
69. Examinemos con más detalle los extremos cuestionados. La intervención del
Ministerio Público en el procedimiento cautelar tiene justificación, sobre todo si se toma
en consideración que el Ministerio Público es el defensor de la legalidad. Si bien,
respecto de la pretensión principal del proceso constitucional, el propio legislador no ha
considerado indispensable la participación del Ministerio Público en procesos de
defensa principalmente de intereses particulares, en cambio sí lo ha previsto para los
gobiernos municipales y regionales.
En consecuencia, este Colegiado afirma la legitimidad del Ministerio Público de

participar en el caso del procedimiento cautelar contra actos administrativos de los
gobiernos locales y regionales.
70. En cuanto a los extremos del procedimiento cautelar especial contenido en el

artículo 15 del CPConst., referidos a la posibilidad de solicitar informe oral, la
concesión del recurso de apelación con efecto suspensivo que la medida cautelar sea
tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelación ante la Corte Suprema, y
el otorgamiento de audiencia a la parte demandada; cabe precisar que dichos extremos
representan características de un procedimiento que busca asegurar el interés público, y
que ha sido configurado por el legislador, no siendo por ello inconstitucionales.
Por ello, las características del procedimiento cautelar general, previstas en los
procesos sobre controversias privadas, no pueden trasladarse, sin más, cuando se está
ante el cuestionamiento del interés público. En el caso de los actos administrativos de
los gobiernos locales y regionales, las disposiciones cuestionadas tienen por finalidad,
conforme se desprende del respectivo debate de aprobación del Código Procesal
Constitucional realizado en el pleno del Congreso de la República, evitar que se
interpongan medidas cautelares que dificulten la actuación de los gobiernos locales y
regionales. Se concluye que no existe fundamento válido que justifique cómo tales
disposiciones cuestionadas puedan resultar violatorias de los fines de la tutela cautelar,
siendo evidente, por el contrario, que su establecimiento representa la existencia de
mecanismos que garantizan una tutela cautelar razonable, en cuanto buscan persuadir a
los justiciables de la presentación excepcional de los respectivos pedidos de medida
cautelar, en el caso del cuestionamiento a los actos administrativos de los gobiernos
locales y regionales.
En seguida, corresponde examinar si las disposiciones cuestionadas vulneran el

principio de igualdad, para lo cual previamente se hace necesario desarrollar algunas
cuestiones teóricas respecto del mencionado principio.
D) El principio de igualdad como límite de la actividad del legislador en la
regulación del proceso
§13. El principio-derecho de igualdad y su vinculación al legislador
71. El punto de partida del análisis de la igualdad es la clásica fórmula de

Aristóteles, quien sostiene que “Parece que la justicia consiste en igualdad, y así es,
pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad para ser justa, y lo es, en
efecto, pero no para todos, sino para los desiguales”35.
Como tal, hoy en día la igualdad expresa una concepción propia del Estado
Democrático y Social de Derecho. En efecto, en su dimensión liberal, la idea de
igualdad conlleva la prohibición de arbitrio, tanto en el momento de creación de la
norma que introduce la diferencia como en el de su aplicación. La igualdad, desde la
perspectiva del principio democrático, excluye que ciertas minorías o grupos sociales en
desventaja puedan quedarse áislados y sin voz`. Desde el punto de vista social, la idea
de igualdad legitima un derecho desigual a fin de garantizar a individuos y grupos
desventajados una igualdad de oportunidades”36.
De allí que este Tribunal postule una igualdad ante los principios, que integra
una moralidad social de tipo democrático y una igualdad social en libertad, lo que
constituye la forma superadora de la visión de la igualdad formal ante la ley propia del
Estado liberal. Por ello, los fines esenciales del Estado Democrático y Social de
Derecho son conformes a la realización de la igualdad material en la protección de los
menos favorecidos.
72. En suma, el derecho a la igualdad como el conjunto de derechos consagrados

en nuestra Constitución encuentra su fundamento, primero y último, en la dignidad de la
persona humana. Así, cuando el artículo 1 de la Constitución establece que “La defensa
de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado”, está reconociendo una igualdad esencial de todas las personas. Dicho mandato
constitucional exige que tanto la sociedad como el Estado deban tener como principal
objetivo la vigencia de la dignidad humana, no en un sentido individual o formal, sino
social y sustantivo.
73. Asimismo, este Colegiado ha sostenido en reiteradas oportunidades que la

noción de igualdad debe ser percibida en dos planos convergentes. En el primero se
constituye como un principio rector de la organización y actuación del Estado Social y
Democrático de Derecho. En el segundo, se erige como un derecho fundamental de la
persona.
Como principio fundamental se encuentra reconocida en los artículos 103 y 2.2.

de la Constitución, e implica un postulado o proposición con sentido y proyección
normativa o deontológica que, como tal, constituye parte del núcleo del sistema
constitucional de fundamento democrático.
Como derecho fundamental, se encuentra reconocida en el artículo 2 inciso 2),

de nuestra Norma Fundamental, que comporta el reconocimiento de la existencia de una
facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de la persona, derivada de su
naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en hechos, situaciones o
acontecimientos coincidentes; por ende, deviene en el derecho subjetivo de obtener un
trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias37.
74. Como tal, el principio-derecho de igualdad se constituye en un presupuesto

indispensable para el ejercicio de los derechos fundamentales. No posee una naturaleza
autónoma sino relacional, es decir, que funciona en la medida en que se encuentre
relacionada con el resto de derechos, facultades y atribuciones constitucionales y
legales. Dicho carácter relacional sólo opera vinculativamente para asegurar el goce,
real, efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitución y las leyes reconocen y
garantizan.
En efecto, el examen sobre la vulneración del principio-derecho de igualdad

siempre va a estar relacionado con el examen sobre la vulneración de otros derechos.
Con mucha frecuencia, y tal como ha tenido oportunidad de constatar este Colegiado,
han sido frecuentes los casos en los que se vulneraba el derecho a la igualdad y, a su
vez, derechos como a la libertad de empresa o al trabajo, entre otros. Al respecto, el
Tribunal Constitucional ha sostenido que en función a su carácter relacional,
precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y pleno del plexo de derechos
que la Constitución y las leyes reconocen y garantizan38.
75. De allí que podemos advertir que la igualdad es un principio-derecho que

instala a las personas, situadas en idéntica condición, en un plano de equivalencia. Ello
involucra una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia,
calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios
que excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad
sincrónica o por concurrencia de razones. Sin embargo, en el procedimiento cautelar
especial cuestionado en el presente proceso de inconstitucionalidad, debemos partir por
la afirmación de la diferencia sustancial con implicancias procesales, de la defensa de
intereses subjetivos con la salvaguarda de los intereses colectivos que otorgan sustento a
las competencias ejercidas por los gobiernos locales y regionales.
Así que de una primera aproximación es posible concluir que el tratamiento

procesal dispensado para la concesión de las medidas cautelares tiene un fin legítimo, el
mismo que debe ser conseguido mediante la adopción de la medida más idónea,
necesaria y proporcional.
§14. La igualdad “ante la ley” y sus dos manifestaciones: igualdad “en la ley” e
76. El principio-derecho de igualdad, a su vez, advierte dos manifestaciones

relevantes: la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicación de la ley. La primera
manifestación (igualdad en la ley) constituye un límite al legislador, en tanto la
actividad legiferante deberá estar encaminada a respetar la igualdad, encontrándose
vedado establecer diferenciaciones basadas en criterios irrazonables y
desproporcionados. En otros términos, el actuar del legislador tiene como límite el
principio de igualdad, en tanto que dicho principio le exige que las relaciones y
situaciones jurídicas determinadas que vaya a determinar deban garantizar un trato igual
y sin discriminaciones.
77. De otro lado, se encuentra la igualdad “en la aplicación de la ley”. Si bien
esta segunda manifestación del principio de igualdad no será examinada en el presente
caso, cabe mencionar, de modo referencial, que se configura como límite al actuar de
órganos públicos, tales como los jurisdiccionales y administrativos. Exige que estos, al
momento de aplicar la ley, no deban realizar tratos diferentes entre casos que son
sustancialmente iguales. En otros términos, la ley debe ser aplicada de modo igual a
todos aquellos que se encuentren en la misma situación, sin que el aplicador pueda
establecer diferencia alguna en razón de las personas o de circunstancias que no sean las
que se encuentren presentes en la ley.
§15. La vinculación entre el juicio de igualdad “en la ley” y el principio de

proporcionalidad
78. A juicio de la demandante, el procedimiento cautelar cuestionado constituye

un verdadero “privilegio” para determinadas autoridades sin que exista una justificación
objetiva y razonable, configurándose una discriminación por razón del sujeto. De esta
forma argumentan la afectación de la dimensión de la igualdad “en la ley”.
79. Al respecto, el escrito de contestación de demanda, presentado por el

apoderado del Congreso de la República, establece que la existencia de situaciones de
hecho diferentes admiten también un trato diferente. Así, argumentan que en el caso que
es materia de la presente acción de inconstitucionalidad, resulta claro que la norma parte
del hecho práctico de que tanto los gobiernos locales como los regionales son los más
afectados en sus atribuciones y competencias constitucionales por el abuso del amparo y
las medidas cautelares, que en los últimos tiempos sólo han servido para enervar el
principio de autoridad, no obstante que deberían recibir del ordenamiento las garantías
suficientes para el efectivo cumplimiento de su gestión.
80. Corresponde establecer a este Colegiado que, ya en el plano de la igualdad

en la ley, cabe aplicar el respectivo test de igualdad sobre la actuación del legislador que
requiere de la verificación de su legitimidad. Toda vez que si bien el legislador puede,
en base a sus atribuciones constitucionales, establecer un trato diferente ante situaciones
que sean diferentes, debe también tomar en consideración si la medida dictada resulta
razonable y proporcional con el fin que se pretende obtener.
Seguidamente se analizarán los diferentes pasos o niveles que comprenden el

test de igualdad. Antes bien, cabe destacar que las tres etapas que se consignan tienen
carácter preclusivo, es decir, que de no superarse una de ellas, en el orden en que se
plantean, no se requiere el análisis del siguiente paso, resultando, por tanto, inválida la
medida examinada por vulnerar el principio-derecho de igualdad. Asimismo, es
importante mencionar que la construcción del test de igualdad implica, prima facie, que
puede ser aplicable a todos los casos en que se evalúe si se ha vulnerado o no el
principio-derecho de igualdad, el mismo que fue desarrollado en extenso en la sentencia
recaída en el Exp. 0045-2004-AI, CASO PROFA.
§16. Test de igualdad: examen de constitucionalidad de las disposiciones

cuestionadas
81. El Tribunal Constitucional con el objeto de verificar si en el presente caso las
disposiciones cuestionadas vulneran el principio-derecho de igualdad, debe someterlas
al aludido test de igualdad.
82. Primer paso: Verificación de la diferenciación legislativa
Cabe mencionar que la situación jurídica a evaluar se encuentra constituida por

las disposiciones legislativas cuestionadas que regulan el denominado procedimiento
cautelar especial: a) la intervención del Ministerio Público; b) la posibilidad de solicitar
informe oral; c) la concesión del recurso de apelación con efecto suspensivo; d) que la
medida cautelar es tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelación ante
la Corte Suprema, y e) el otorgamiento de audiencia a la parte demandada; y también se
encuentra compuesta por los supuestos de hecho a los que se va a aplicar, en este caso, a
los justiciables que soliciten una medida cautelar en el caso de los actos administrativos
de los gobiernos locales y regionales.
La situación jurídica que funcionará en este caso como término de comparación

se encuentra constituida por las disposiciones legislativas que regulan el denominado
procedimiento general: a) no intervención del Ministerio Público; b) no prevé la
posibilidad de solicitar informe oral; c) la concesión del recurso de apelación sin efecto
suspensivo; d) que, conforme al artículos 51 y 58 del CPConst., la medida cautelar en el
proceso de amparo es tramitada ante el Juez Civil y en apelación ante una Sala Superior,
y e) el no otorgamiento de audiencia a la parte demandada; y también se encuentra
compuesta por los supuestos de hecho a los que se va a aplicar, en este caso, a los
justiciables que soliciten una medida cautelar en todos los casos distintos a aquellos
relacionados con los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales.
Por tanto, efectuado el respectivo examen, este Colegiado estima que las
medidas legislativas cuestionadas superan este primer nivel toda vez que otorgan un
tratamiento diferenciado a dos situaciones de hecho que, a su vez, resultan diferentes. El
procedimiento cautelar general es aplicable a aquellos justiciables que pretendan una
medida cautelar en casos que no se dirijan contra actos administrativos de gobiernos
locales y regionales; y el procedimiento cautelar especial es aplicable a aquellos
justiciables que pretendan una medida cautelar en el caso de actos administrativos de
gobiernos locales regionales.
83. Segundo paso: Verificación de la existencia de un fin constitucional en la

diferenciación.
Cabe mencionar previamente lo expresado en el respectivo debate de aprobación

del Código Procesal Constitucional realizado en el pleno del Congreso de la República,
en el cual la posición que finalmente predominó sostuvo lo siguiente: “Lo que ocurre es
que muchas veces hay un gran número de acciones de garantía que se presentan contra
instancias municipales o regionales porque, por ejemplo, se negó la licencia a un
establecimiento; porque, por ejemplo, un establecimiento no cumplió o se ha limitado el
permiso de circulación de una (...) línea de transporte; y no es posible que un magistrado
pueda dictar una medida cautelar que va a suspender los efectos de una resolución dada
por un órgano competente y en base a sus facultades, sin siquiera conocer la opinión de
ese organismo, porque justamente ese mecanismo es el mecanismo que ha servido para
que en nuestro país, justamente, se debilite cada día más la autoridad municipal y
regional, y no se le escuche siquiera para decir, bueno, dictamos estas medidas por estas
razones”.
Por tanto, las disposiciones cuestionadas del denominado procedimiento cautelar

especial para el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales
tienen como finalidad la protección de garantías institucionales establecidas en la
Constitución, como son la autonomía local y regional (artículos 191 y 194), las que se
podrán ver afectadas por el dictado de determinadas medidas cautelares arbitrarias.
84. Tercer paso: Verificación de la proporcionalidad y razonabilidad de la

diferenciación
a) Subprincipio de idoneidad: Supone que la medida legislativa diferenciadora

(compuesta por exigencias tales como la intervención del Ministerio Público, la
posibilidad de solicitar informe oral, la concesión del recurso de apelación con efecto
suspensivo, que la medida cautelar sea tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior
y en apelación ante la Corte Suprema, y el otorgamiento de audiencia a la parte
demandada) resulta adecuada para conseguir un fin constitucional, como es proteger la
autonomía local y regional que se podría ver afectada por el dictado de determinadas
medidas cautelares.
b) Subprincipio de necesidad: Cabe mencionar que en el presente caso,

tratándose de disposiciones legales que limitan el ejercicio de derechos fundamentales,
tales como el de libre acceso a la jurisdicción y a la tutela cautelar, se requiere de un
juicio de igualdad estricto, según el cual, como se ha expuesto, se exige que la medida
adoptada por el legislador, para ser constitucional, deba ser absolutamente indispensable
para la consecución del fin legítimo, pues de existir una medida alternativa que, siendo
igualmente idónea para conseguir el mencionado fin, influya con menor intensidad en el
respectivo bien constitucional, entonces la medida legislativa cuestionada resultará
inconstitucional.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estima que las medidas

legislativas cuestionadas, que limitan la tutela cautelar y al debido proceso, resultan
necesarias relativamente para la consecución del fin que se pretende; por cuanto resultan
insuficientes otras medidas por no ser igualmente idóneas, aunque menos restrictivas de
los aludidos derechos fundamentales. Así, se hace necesaria la medida legislativa, sin
perjuicio de la capacitación adecuada que realice la Academia de la Magistratura a los
jueces que conozcan esta medidas cautelares; de modo tal que se pueda lograr un
correcto ejercicio de ponderación entre los intereses en conflicto o también optimizando
el sistema de responsabilidades disciplinarias, civiles y penales de aquellos jueces que
puedan dictar medidas cautelares que no reúnan los presupuestos necesarios para su
dictado, entre otras.
Por tanto, las medidas legislativas cuestionadas son conformes al principio de

proporcionalidad y, consecuentemente al principio de razonabilidad.
c) Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. La proporcionalidad en

sentido estricto o ponderación (Abwägung), proyectada al análisis del trato
diferenciado, consistirá en una comparación entre el grado de realización u optimización
del fin constitucional y la intensidad de la intervención en la igualdad. La comparación
de estas dos variables ha de efectuarse según la denominada ley de ponderación:
“Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto
mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”.
En el caso de la igualdad es ésta el principio afectado o intervenido, a través de

la diferenciación procedimental de la concesión de la medida cautelar, mientras que el
bien constitucional, a cuya consecución se orienta el tratamiento diferenciado, es la
protección de las competencias de los gobiernos locales y regionales.
Este Colegiado sostiene la relación directamente proporcional entre la afectación

y la realización de los bienes constitucionales en colisión; entonces, la intervención ha
superado el examen de la ponderación y no será inconstitucional. En efecto, las
disposiciones cuestionadas no violan el derecho a la igualdad en la ley de aquellos
justiciables que pretendan solicitar una medida cautelar en el caso de los actos
administrativos de gobiernos locales y regionales. Pues, en comparación con los
justiciables que soliciten una medida cautelar en casos distintos a los antes
mencionados, sus derechos fundamentales al libre acceso a la jurisdicción, a la tutela
cautelar y al debido proceso no se ven afectados desproporcionada e irrazonablemente.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que

le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos; en

consecuencia, constitucionales el tercer y cuarto párrafo del artículo 15 de la Ley Nº
28237, Código Procesal Constitucional, en cuanto crean un procedimiento cautelar
especial para el caso de las solicitudes dirigidas contra actos administrativos de los
gobiernos locales y regionales.
SS.
GARCÍA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALVA ORLANDINI
La medida cautelar tiene por objeto que se asegure el resultado de un proceso.

Sería absurdo, incluso irracional, que se inicie un petitorio si no existiese la posibilidad
de asegurar el resultado. Desde los orígenes del derecho procesal se permite al
interesado, en determinadas circunstancias, solicitar del juez la adopción de medidas
destinadas a la ejecución del fallo. En el proceso civil, es el demandante el interesado en
obtener la medida cautelar; pero, si hay reconvención o contrademanda, la puede
solicitar, también, el demandado.
Bajo la denominación de “embargo preventivo”, la medida cautelar ha
evolucionado conforme evolucionó el derecho procesal. En 1852, el Perú dictó su
primer Código Civil. Tal hecho hizo indispensable que, también en ese año, se dictara el
Código de Enjuiciamientos en materia civil. La vigencia de uno y otro, sin embargo, no
fue pareja. Mientras el Código sustantivo rigió hasta 1936, el de Enjuiciamientos tuvo
menos fortuna: fue derogado por disposición del artículo 1346 del Código de
Procedimientos Civiles, en 1912.
En efecto, la prolífica Ley Nº 1510, de 15 de diciembre de 1911, dispuso:
Artículo 1.- Apruébase los proyectos de Ley Orgánica del Poder Judicial y de
Ley de Notariado, formulados por el comité de reforma procesal y sometidos para
sanción a la legislatura de 1909 por el Poder Ejecutivo.
Artículo 2.- Apruébase, igualmente, el proyecto de Código de Procedimientos

Civiles, formulado por el mismo Comité y sometido también por el Poder Ejecutivo a la
sanción legislativa, con las supresiones, adición y modificación siguientes:
a) Suprímese el artículo 378 que se refiere al apremio de detención corporal

contra el confesante,
b) Suprímese también el artículo 611, que trata de la acción ejecutiva para cobrar
arrendamientos con el alza hecha por el locador.
c) Modifícase el artículo 587 en esta forma: Si la demanda reúne los requisitos

legales, se observarán los trámites establecidos para los juicios de menor cuantía,
considerando como demandados al comprador y al vendedor. Se prohíbe reabrir la
controversia en la vía ordinaria.
d) Inclúyase entre las pensiones de alimentos y la renta vitalicia de que trata el

inciso l4 del artículo 63, las pensiones de montepío.
Artículo 3.- El nuevo Código de Procedimientos Civiles, la Ley Orgánica del

Poder Judicial y la Ley de Notariado principiarán a regir el 28 de julio de 1912.
Por virtud de sólo una norma -La Ley Nº 1510- se activó (1) la Ley Orgánica del
Poder Judicial, que reemplazó al Reglamento de Tribunales, promulgado por el
Presidente Echenique, por Ley de 23 de noviembre de 1953; (2) la Ley de Notariado, y
(3) el Código de Enjuiciamientos en materia civil.
A su vez, el Código de Procedimientos Civiles de 1912 coexistió,

temporalmente, con la Ley Nº 23506, de 7 de diciembre de 1982, llamada Ley de
Hábeas Corpus y Amparo.
El C. de P. C. reguló el embargo preventivo en sus artículos 223 a 246 y la

ejecución de sentencias (incluyendo el embargo definitivo) en sus artículos 1145 a 1154.
En cuanto a la procedencia del embargo preventivo, el artículo 228 indicó que

El embargo preventivo procede, ya se trate de asegurar el pago de una deuda o el
cumplimiento de cualquiera otra obligación apreciable en dinero, debiendo el acreedor
fijar la cantidad en que estima la obligación y los bienes en que ha de recaer el embargo.
El embargo preventivo podía decretarse dentro o fuera de juicio.
Inmediatamente después de trabado el embargo preventivo -no antes- se

notificaba al deudor; y éste podía formular oposición a la medida, formándose, en tal
caso, cuaderno separado del incidente.
La Ley de Hábeas Corpus y Amparo (Nº 23506) se refirió a la medida cautelar

en su artículo 31 y dispuso que
A solicitud de parte y en cualquier momento, el Juez podrá disponer la

suspensión del acto que dio lugar al reclamo, cuando por los fundamentos expuestos por
el actor los considere procedentes.
El uso abusivo de esa disposición motivó que por la Ley Nº 25011, de 9 de

febrero de 1989, fuera modificada en el sentido de que
A solicitud de parte y en cualquier etapa del proceso, por cuenta, costo y riesgo
del solicitante, podrá disponerse la suspensión del acto que dio origen al reclamo.
De la solicitud se corre traslado por el término de un día, tramitando el pedido

como incidente en cuerda separada, sin intervención del Ministerio Público. Con la
contestación expresa o ficta, el Juez o la Corte Superior resolverá, dentro del plazo de
dos días, bajo responsabilidad. La resolución que dicta el Juez, o, en su caso la Corte,
será recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolverá en el plazo de
tres días de elevados los autos, bajo responsabilidad.
El Decreto Ley Nº 25433 (artículo 2), de 11 de abril de 1992, modificó

nuevamente el mismo artículo 31, a efecto de que
A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea inminente
la amenaza de agravio o violación de un derecho constitucional, por cuenta, costo y
riesgo del solicitante, podrá disponerse la suspensión del acto que dio origen al reclamo.
De la solicitud se corre traslado por el término de un día, tramitando el pedido como
incidente en cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la
contestación expresa o ficta, el Juez o la Corte Superior resolverá, dentro del plazo de
dos días, bajo responsabilidad. La resolución que dicta el Juez, o, en su caso la Corte,
será recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolverá en el plazo de
tres días de elevados los autos, bajo responsabilidad.
Se condicionó, pues, la medida cautelar a que existiera amenaza inminente de

agravio o violación de un derecho constitucional, para la procedencia de dicha medica;
y se dio intervención al Ministerio Público para que emita dictamen previo a la
resolución.
A pesar de que los procesos de garantía deben tener trámites más sencillos y
rápidos que los semejantes del proceso civil, por mandato de la Ley Nº 25011 y del
Decreto Ley Nº 25433 ocurría, precisamente, la inversa.
En efecto, mientras que en el proceso civil el embargo preventivo se ejecutaba

sin citación del deudor; en el proceso constitucional debía citarse, previamente, al
demandado; y sólo después de cumplido ese trámite, con contestación o sin ella, el Juez
o la Corte Superior resolvían, previo dictamen fiscal. Finalmente, la resolución era
recurrible.
Desde que entró en vigencia la Ley Nº 23506,en el trámite de los procesos de

amparo se advirtió que los jueces dictaban las medidas cautelares con liberalidad,
generalmente cuando se trataba de locales cuyo funcionamiento había sido suspendido o
clausurado por disposición de por las autoridades municipales. De hecho las
atribuciones de los Alcaldes y Regidores, elegidos por el pueblo, fueron asumidas por
los Jueces, titulares o provisionales. Y con el objeto de impedir semejante corruptela se
adoptaron los procedimientos antes aludidos.
El Código Procesal Constitucional, vigente desde el 1 de diciembre de 2004, es

una obra colectiva debida a la iniciativa y al esfuerzo de distinguidos juristas, con
diversas especialidades. Según la Exposición de Motivos, en la preparación del
anteproyecto de dicho Código participaron Juan Monroy Gálvez, Domingo García
Belaúnde, Francisco Eguiguren Praeli, Arsenio Oré Guardia, Samuel Abad Yupanqui,
Jorge Danós, entre 1995 y 1997. Una versión, casi final, fue publicada en la Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal el año 2002.
El texto último del anteproyecto fue entregado a un grupo de congresistas, que le

dieron el trámite de iniciativa legislativa y se convirtió, finalmente, en la Ley Nº 28237,
de 31 de mayo de 2004.
En el Diario Oficial El Peruano, pag. 19, de 22 de julio de 2004, hice el siguiente

comentario en relación a ese hecho trascendente:
El Congreso de la República aprobó el Código Procesal Constitucional (CPC)

con votación abrumadora, que superó la cifra mínima requerida para una ley orgánica,
que tal es el rango del nuevo instrumento legal, según el artículo 200 de la Constitución.
Sustituirá, por lo tanto, a las leyes de hábeas corpus, amparo, hábeas data y de
acción popular; así como a todas las otras normas legales que las modifican o amplían
sus alcances. Deroga, también, 43 artículos y dos disposiciones finales de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional y 162 artículos de 11 leyes. Queda pendiente el
debate y aprobación de la nueva ley orgánica, cuyo proyecto fue enviado hace algunos
meses al Congreso de la República por el Pleno del Tribunal.
Así, se resalta que el CPC es un instrumento fundamental para el trámite de los

procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento y acción popular, al
igual que para las demandas de inconstitucionalidad de las leyes y demás normas con
rango de ley, y para los conflictos de competencia. El artículo II del Título Preliminar
prevé que son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de
la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
Las acciones de garantía, salvo el hábeas corpus, serán residuales. El artículo 5
del Título Primero precisa que son improcedentes los procesos constitucionales cuando
los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado y cuando existan vías
procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho
constituciona amenazado o violado, salvo cuando se trate del hábeas corpus. Estas
normas reducirán sustancialmente el número de procesos que llegan al Tribunal; pero
exigirá a los jueces que, en la vía ordinaria, atiendan a los justiciables.
El CPC permite al juez dictar medidas cautelares en los procesos de amparo,

hábeas data y cumplimiento y a la sala civil las medidas cautelares que tengan por
objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados por las municipalidades o los
gobiernos regionales.
La prescripción para las demandas de acción popular y de inconstitucionalidad

es de cinco y seis años, respectivamente. No hay lógica para señalar plazos distintos.
Además, el código permite la medida cautelar de suspensión de la disposición,
resolución o acto en los conflictos de competencia.
Los plazos para la expedición de sentencia por el TC son de 20 días en los

procesos de garantía y de 30 en los de inconstitucionalidad y de conflicto de
competencia. En este último se puede ampliar a 60 días cuando se dispone actuar
medios probatorios. Las sentencias de organismos internacionales como el Comité de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos de la Organización de Estados Americanos, y otros que se constituyan en el
futuro no requieren de ningún trámite previo para su ejecución en el Perú. El código
dispone, igualmente, que el Tribunal editará periódicamente una gaceta constitucional,
en que se informe sobre sus actividades, sin perjuicio de que el Ministerio de Justicia
publique la jurisprudencia y la legislación constitucional.
Debemos felicitarnos todos los peruanos por la promulgación del CPC. Sin duda,
se ha dado un paso trascendental para preservar el Estado social y democrático de
derecho.
Con la Ley Nº 28301, vigente también desde el 1 de diciembre de 2004, se

reemplazó la anterior Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
Debo resaltar -reiterando lo que expresé en el artículo periodístico aludido- la

importancia que como principiovalor tiene el artículo II del Título Preliminar, según el
que
Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la

Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
Ese precepto resume la razón de ser de los Tribunales Constitucionales, de las

Cortes, de los Consejos y de las Salas Constitucionales (cualquiera sea su
denominación), en el Perú y en el mundo. No hay, no puede haber, ninguna norma
infraconstitucional contraria a la Constitución.
Sin embargo, algunas personas -lamentablemente abogados- contrariados por
sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional del Perú, o por otros motivos, que han
variado su criterio de respeto a los principios constitucionales de separación de poderes;
y, como consecuencia, involucionan peligrosamente, desplazándose hacia niveles
autoritarios. Dentro de tal lógica, incompatible con la democracia, pretenden mutilar
atribuciones esenciales del máximo intérprete de la Constitución.
Los juristas mutantes intentan crear zonas liberadas del control de

constitucionalidad, en las cuales, consecuentemente, se ejerza el absolutismo despótico
de las monarquías medioevales.
En la demanda de inconstitucionalidad de una ley u otra norma con ese rango, se

cuestiona las decisiones adoptadas por autoridades emanadas del voto popular. El
Tribunal Constitucional puede desestimar la demanda (declarándola infundada) o puede
estimar la demanda (declarándola fundada). Como se presume que las leyes se dictan
conforme a la Constitución, es atribución del TC expedir sentencias interpretativas a
efecto de que las leyes tengan la lectura con arreglo a la Carta Política y no se genere un
vacío normativo peligroso.
Si la sentencia del TC desestima la demanda, el artículo VI del TP del CPConst.

indica que
Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya
sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción
popular.
Empero, si la sentencia del TC estima la demanda, opera el artículo 204 de la

Constitución, según el cual
La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se

publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin
efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional,
en todo o en parte, una norma legal.
La sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de julio de 2005 (Exp. 0019-

2005-PI/TC) declaró fundada la demanda de inconstitucionalidad de la Ley Nº 28658,
presentada por 31 congresistas; y declaró nulos los efectos de dicha ley no obstante que
había sido derogada.
La explicación es clara: 1) la jurisprudencia del TC había declarado que no podía

homologarse la detención domiciliaria con la carcelaria; y 2) la ley que infringe la
Constitución no produce efectos.
Las garantías constitucionales están precisadas en el artículo 200 de la

Constitución de 1993, en cuyo inciso 2 se declara que
La acción de amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de

cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos
reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente.
El inciso siguiente es la acción de hábeas data, según la reforma contenida en la
Ley Nº 26470, de 12 de junio de 1995.
Los ilustres miembros del Jurado Nacional de Elecciones ¿son talvez

autoridades? ¿son acaso funcionarios? ¡Pero no pueden dejar de ser personas! Por ende,
si amenazan o violan algún derecho reconocido por la Constitución, el afectado puede
iniciar el proceso de amparo.
¿Se viola o no el derecho de una persona, elegida por el voto popular y

proclamada para ejercer un cargo público, si es vacada sin sentencia judicial por delito
doloso? ¿Quién expide sentencia, el Poder Judicial o el Jurado Nacional de Elecciones?
¿Tiene o no vigencia el artículo 138 de la Constitución respecto a la exclusividad para
administrar justicia?
¿Se viola o no el artículo 30 de la Constitución que declara que
Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años. Para el ejercicio de la

ciudadanía se requiere la inscripción electoral.
cuando se ordena al RENIEC que sea eliminada la inscripción electoral de una

persona?
¿Se viola o no el artículo 31 de la Constitución cuando se impide a una persona

ejercer su derecho a elegir y ser elegido?
¿Se viola o no el artículo 33 de la Constitución cuando se suspende

arbitrariamente el ejercicio de la ciudadanía?
¿Pueden estar excluidos cinco preclaros peruanos de los deberes para con la
patria a que alude el artículo 38 de la Constitución que dispone que
Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses
nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento
jurídico de la Nación.
cuando esos peruanos vacan sin sentencia a un ciudadano elegido por el pueblo?
¿Puede ampararse en la lectura aislada de los artículos 142 y 181 de la

Constitución, el atropello de todos los derechos fundamentales referidos y que, además,
están sustentados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos? ¿La Constitución tiene sólo dos
artículos?
¿Puede soslayarse el alcance de la resolución de 23 de junio de 2005 de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos (caso Yatama vs. Nicaragua), respecto al control
constitucional de los órganos electorales? ¿Los tratados celebrados por el Estado y en
vigor no forman parte del derecho nacional, como indica el artículo 55 de la
Constitución?
Los párrafos tercero y cuarto del artículo 15, que son materia de este proceso de
inconstitucionalidad, reproducen el contenido esencial del artículo 2 del Decreto Ley Nº
25433, de 11 de abril de 1992.
En esa fecha estaba ya disuelto el Tribunal de Garantías Constitucionales, por el

Decreto Ley Nº 25422, de 8 de abril de 1992.
Por lo tanto, el plazo de prescripción de seis años para el ejercicio de la acción

de inconstitucional, previsto en el artículo 100 del Código Procesal Constitucional y
aplicable según la Segunda Disposición Final de ese Código, se computa sumando al
lapso de junio de 1996 a mayo de 1997, en que estuvo integrado este Tribunal por todos
sus magistrados, al período de noviembre de 2000 al 2 de setiembre de 2005, en que
también funcionó con su quórum de ley.
La prescripción, además, se puede aplicar de oficio conforme lo dispone el

artículo 7 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, promulgado el 14 de
setiembre de 2004 y vigente desde el 2 de octubre de ese mismo año. El proceso
constitucional es distinto al civil en el que sólo se puede declarar la prescripción por el
juez si es solicitada por la parte interesada, según el artículo 1992 del Código Civil.
Hecho el cómputo de ambos períodos no alcanza a los seis años. Por lo tanto, el
TC puede pronunciarse, como efectivamente lo hace, sobre el fondo de la demanda.
Considero que debe exhortarse al Congreso a fin de que incorpore al Código

Procesal Constitucional una norma relacionada con la jurisdicción en la cual rigen las
medidas cautelares, habida cuenta el hecho de que, desde distantes provincias, jueces
desaprensivos y apartándose de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, han
dictado resoluciones para su aplicación en provincias de otros Distritos Judiciales.
Mientras tanto es atribución del TC poner atajo al abuso que perpetran algunos
Jueces que, con tales arbitrarias medidas cautelares, prorrogan los efectos de sus
decisiones más allá de las provincias y de los Distritos Judiciales en los cuales ejercen
jurisdicción. Se llega, con esa conducta funcional irregular y punible, al absurdo de
avasallar la autoridad municipal, emanada de la voluntad popular; pues mientras que un
Alcalde sólo puede conceder o negar licencias en el ámbito de su provincia o distrito,
las medidas cautelares se aplican indebidamente en cualquier lugar de la República
S.
ALVA ORLANDINI
Declaran infundada demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra los D.

Legs. Nºs. 921, 922, 923, 924, 925, 926 y 927
(*) RECTIFICADO
003-2005-PI/TC
SENTENCIA
De 9 de agosto de 2006
(Publicado: 18-12-2006)
5186 ciudadanos (demandantes) c. Poder Ejecutivo y Poder Legislativo

(demandados)
SÍNTESIS
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por 5186 ciudadanos, convocados

por el Movimiento Popular de Control Constitucional, debidamente representados por
Walter Humala, contra los Decretos Legislativos 921, 922, 923, 924, 925, 926 y 927.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
ÍNDICE
I. ASUNTO
II. DATOS GENERALES
3.1. Decreto Legislativo 921

IV. ANTECEDENTES
4.1. Argumentos de la demanda

4.2. Contestación de la demanda
5.1 Sobre la revisión de la pena de cadena perpetua

5.1.1. ¿La revisión de la pena de cadena perpetua es acorde con el fin de la pena?
5.1.2. ¿La audiencia privada dispuesta en la revisión de la pena de la cadena

perpetua, respecto al principio de publicidad judicial, supera el test de proporcionalidad
y razonabilidad?
5.2. Sobre la reincidencia y el delito de terrorismo
5.2.1. ¿La configuración normativa de la noción de reincidencia establecida en el

artículo 9 del Decreto Ley 25475 supone la identidad en el tipo penal?
5.2.2. ¿Cuál es el contenido del principio del ne bis in idem?
5.2.3. ¿La configuración normativa de la reincidencia colisiona con el principio

del ne bis in ídem?
5.2.4. ¿La reincidencia es una causal agravante del delito?
5.2.5. ¿En qué consiste el principio de culpabilidad?
5.2.6. ¿En qué consiste el principio de proporcionalidad de las penas?
5.2.7. ¿Es proporcional y consistente con el principio de culpabilidad establecer

como conducta reprobable agravante la reincidencia en el delito de terrorismo?
5.2.8. ¿Es proporcional en su variante de prohibición o interdicción de exceso y

consistente frente al derecho a la igualdad establecer que la pena máxima de cadena
perpetua se aplicará sólo al delito de terrorismo?
5.3. La restricción de la libertad
5.3.1. ¿De qué forma se aprecia la restricción de la libertad entre la resolución de

la anulación del juicio por traición a la patria y la apertura de uno nuevo por el delito de
terrorismo en el marco normativo vigente?
5.4. Sobre al procedimiento de consulta antes de proceder a la excarcelación en

caso de que el fiscal no formalice denuncia o el juez no abra instrucción
5.4.1. ¿En qué consiste el principio de independencia judicial?
5.5. Sobre la validez de las pruebas usadas en un proceso actuado frente a juez
incompetente en el caso concreto
5.5.1 ¿Existe incompatibilidad entre lo dispuesto en la STC 00010-2002-AI/TC

y lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto Legislativo 922?
5.5.2. ¿Es posible advertir en un proceso de inconstitucionalidad todas las

ocurrencias posibles en la aplicación de una norma en los casos concretos?
5.6. Las reglas procesales para los procesos por delito de traición a la patria
anulados
5.6.1 ¿En qué consiste el derecho a no ser sometido a procedimiento distinto de

los previamente establecidos por la ley?
5.6.2 ¿El proceso predeterminado por ley está regido por el principio tempus
regis actum?
5.6.3 ¿En que consiste la prohibición del avocamiento indebido con relación al
principio de independencia judicial?
5.7. La lectura de la sentencia en ausencia del condenado
5.7.1. ¿Cuál es el contenido constitucional del derecho a la defensa?
5.7.2. ¿Cuál es la diferencia entre la contumacia y la ausencia?
5.7.3. ¿Cuáles son los límites del derecho a no ser condenado en ausencia?
5.8. La competencia de los jueces razone materiae distinta de los jueces ad hoc o
de excepción
5.9. La configuración de la intervención de la procuraduría en el orden

normativo procesal del proceso por terrorismo
5.10. Sobre el delito de apología del terrorismo
5.10.1. ¿El Tribunal declaró la inconstitucionalidad del delito de apología del

terrorismo en la STC 00010-2002-AI/TC?
5.10.2. ¿Cuáles son los alcances del juicio constitucional respecto de la

configuración legal de la política criminal y en especial del delito de apología de
terrorismo?
5.11. El derecho a la opinión y la libertad de expresión
5.11.1. ¿Es proporcional la pena dispuesta para el delito de apología al

terrorismo?
5.11.2. ¿Cuál es el concepto de pena compuesta y su distinción con la doble

pena?
5.12. La colaboración eficaz
5.12.1. ¿Cuál es el contenido del derecho a la no autoincriminación?
5.12.2. La confesión sincera y la autonomía de la voluntad

5.13. El plazo razonable de la detención preventiva y los nuevos juicios por
delito de terrorismo
5.14. Los beneficios penitenciarios
5.14.1. ¿Supera el test de proporcionalidad el tratamiento diferenciado respecto

de los beneficios penitenciarios a los condenados por delito de terrorismo?
5.15. La vigilancia de los liberados
5.15.1. ¿Cuál es el contenido constitucional del derecho a la inviolabilidad del

domicilio?
5.15.2. La vigilancia electrónica y su relación con la autorización del el

levantamiento del secreto de las comunicaciones del liberado.
5.15.3. ¿Cuál es el contenido constitucional del derecho a la inviolabilidad de las

comunicaciones?
5.15.4. ¿Cuáles son los límites a la vigilancia electrónica del liberado?
VI. FUNDAMENTOS
6.1. IMPUGNACIONES DE FORMA
A) Alegato de los demandantes

B) Alegatos de la Procuradoría Pública del Consejo de Ministros
C) Consideraciones del Tribunal Constitucional
6.2. IMPUGNACIONES DE FONDO
6.2.1. Presunta inconstitucionalidad del Decreto Legislativo 921
A) Alegatos de los demandantes
B) Alegatos de la Procuradoría Pública de la Presidencia del Consejo de

Ministros
§1. Constitución y cadena perpetua
- Reserva de jurisdicción y revisión de la cadena perpetua
- Supuesta reintroducción de la cadena perpetua mediante el artículo 1 del

Decreto Legislativo 927 y principio de irretroactividad de la ley penal
- Principio de publicidad judicial y audiencia privada en el procedimiento de

revisión de la pena de cadena perpetua
§2.Reincidencia y delitos de terrorismo
- Análisis de constitucionalidad del artículo 9 del Decreto Ley Nº 25475

- La noción de reincidencia y sus alcances en el ordenamiento jurídico del Perú
- La reincidencia y el principio ne bis in idem
- La reincidencia y el principio de culpabilidad
- La reincidencia y el principio de igualdad
6.2.2. Presunta inconstitucionalidad de diversos artículos del Decreto Legislativo

922
- El derecho a formular peticiones y su presunta vulneración por el artículo 3 del

Decreto Legislativo 922

Ministros
- Presunta violación de la libertad personal por el artículo 3, segundo párrafo, y

por el artículo 4 del Decreto Legislativo 922

Ministros
6.2.3. Presunta inconstitucionalidad de la consulta prevista en los artículos 5 y 6

del Decreto Legislativo 922

Ministros
6.2.4. Presunta inconstitucionalidad del artículo 8 del Decreto Legislativo 922

Ministros
C) Apreciaciones del Tribunal Constitucional
- Manifestación ante la Policía Nacional del Perú
- Validez de las pruebas actuadas ante la jurisdicción militar
- Validez de las declaraciones de los arrepentidos
- Presunta inconstitucionalidad del artículo 12 del Decreto Legislativo 922 por

violar el derecho a no ser desviado del procedimiento predeterminado por la ley, el
derecho de ser asistido por un defensor, a no ser condenado en ausencia y al juez
predeterminado por la ley

Ministros
- Investigación policial y avocamiento de causas pendientes ante el Poder

Judicial
- Derecho de defensa y prohibición de dictar sentencia en ausencia
- Juez natural y Superior Sala
6.2.5. Presunta inconstitucionalidad del artículo 4 del Decreto Legislativo 923

Ministros
6.2.6. Presunta inconstitucionalidad del artículo primero del Decreto Legislativo

924

Ministros
- Determinación de los derechos comprometidos con la amenaza de pena
- Intervención de la pena en el ámbito prima facie garantizado por la libertad

personal
- Justificación de la intervención
- Principio de legalidad de las penas y autorización para legislar en materia de

- Finalidad de la intervención y principio de proporcionalidad abstracta de las

penas
(i) Finalidad constitucionalmente legítima

(ii) Relación entre el objetivo que se busca conformar y el fin que se persigue
alcanzar
- Evaluación del quantum de la pena conforme al principio de proporcionalidad
(a) Subprincipio de idoneidad

(b) Subprincipio de necesidad
(c) Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto
- Ne bis in ídem y pluralidad de penas

Ministros
- Cuestiones preliminares
- Arrepentido y derecho a no autoincriminarse
- Determinación de la intervención en el derecho a no autoincriminarse
- Beneficio por colaboración eficaz y presunción de inocencia

926

Ministros

Ministros
- Presunta violación del principio de igualdad e irretroactividad de las leyes
- Beneficios penitenciarios y derecho al procedimiento preestablecido por la ley
- Beneficios penitenciarios y derecho de igualdad
- Presunta violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio
- Vigilancia electrónica en lugares públicos y abiertos al público y derecho al

secreto e inviolabilidad de las comunicaciones
VII. FALLO
EXP. Nº 003-2005-PI/TC
LIMA
MÁS DE CINCO MIL CIUDADANOS

En Lima, a los 9 días del mes de agosto de 2006, el Tribunal Constitucional en
sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados García
Toma, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini; Bardelli
Lartirigoyen; Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el
fundamento de voto, adjunto, del magistrado Vergara Gotelli.
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por 5186 ciudadanos,

representados por Walter Humala, contra el Decreto Legislativo 921; artículos 2, 3, 4, 5,
6, 8, 12 y Tercera Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 922; artículo 4
del Decreto Legislativo 923; Decreto Legislativo 924; Decreto Legislativo Nº 925;
artículos 1, 2, 4 y Primera Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 926; y
artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 del Decreto Legislativo 927.
II. DATOS GENERALES
Demandante : 5186 ciudadanos, representados

por Walter Humala.
Normas sometidas a control : Decretos Legislativos 921, 922, 923,

924, 925, 926 y 927.
Normas constitucionales Artículos 1; 2 incisos 1, 2, 3, 4, 9,

cuya vulneración se alega : 10, 15, 17, 18, 20, 22, 24 literales b)
d) y h); 103; 139 incisos 1, 2, 3, 4,
11, 12, 13, 14, 22; 143; 146 y 4
Disposición Final y Transitoria.

del Decreto Legislativo 921; los
artículos 2, 3, 4, 5, 6, 8, 12 y
3 Disposición Complementaria del
Decreto Legislativo 922, artículo
4 del Decreto Legislativo 923;
Decreto Legislativo 924; Decreto
Legislativo 925; artículos 1, 2, 4
y 1 Disposición complementaria del
Decreto Legislativo 926; y artículos
1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10
del Decreto Legislativo 927.
“Artículo 1.- Régimen jurídico de la cadena perpetua en la legislación nacional.

La pena de cadena perpetua será revisada cuando el condenado haya cumplido
35 años de privación de libertad y se realizará conforme a lo dispuesto en el Código de
Ejecución Penal.
Artículo 2.- Penas temporales máximas para delitos de terrorismo.

La pena temporal máxima para los delitos previstos en los artículos 2, 3, incisos
“b” y “c”, 4 y 5 del Decreto Ley Nº 25475 será cinco años mayor a la pena mínima
establecida en los mismos.
Artículo 3.- Reincidencia

La pena máxima establecida para la reincidencia contemplada en el artículo 9 del
Decreto Ley Nº 25475 será cadena perpetua.
Artículo 4.- Incorpora capítulo al Título II del Código de Ejecución Penal.

Incorpórase el Capítulo V, bajo la denominación “Revisión de la Pena de Cadena
Perpetua” en el Título II “Régimen Penitenciario” del Código de Ejecución Penal, en los
siguientes términos:
“CAPÍTULO V
Revisión de la Pena de Cadena Perpetua
Artículo 59-A.- Procedimiento.
1. La pena de cadena perpetua será revisada de oficio o a petición de parte

cuando el condenado haya cumplido 35 años de privación de libertad por el órgano
jurisdiccional que impuso la condena, ordenando al Consejo Técnico Penitenciario que
en el plazo de quince días organice el expediente que contendrá los documentos
consignados en el artículo 54 de este código. También dispondrá que en igual plazo se
practiquen al condenado exámenes físico, mental y otros que considere pertinentes.
2. Cumplido lo dispuesto en el inciso anterior, se correrá traslado de todas las

actuaciones al interno, al Ministerio Público y a la parte civil, a fin de que en el plazo de
diez días ofrezcan las pruebas que consideren pertinentes.
3. En audiencia privada que se iniciará dentro de los diez días siguientes de

cumplido el plazo al que se refiere el inciso anterior, se actuarán las pruebas ofrecidas y
las que el órgano jurisdiccional hubiera dispuesto, se examinará al interno y las partes
podrán formular sus alegatos orales. La resolución de revisión se dictará al término de la
audiencia o dentro de los tres días siguientes.
4. El órgano jurisdiccional resolverá mantener la condena o declararla cumplida

ordenando la excarcelación. Para estos efectos se tendrá en consideración las exigencias
de la individualización de la pena en atención a la concurrencia de factores positivos en
la evolución del interno que permitan establecer que se han cumplido los fines del
tratamiento penitenciario.
5. Contra la decisión del órgano jurisdiccional procede, dentro de los tres días,
recurso impugnatorio ante el superior. El expediente se elevará de inmediato y se
correrá vista fiscal dentro de 24 horas de recibido. El dictamen se emitirá dentro de diez
días y la resolución que absuelve el grado se dictará en igual plazo.
6. Cada vez que el órgano jurisdiccional resuelva mantener la condena, después
de transcurrido un año, se realizará una nueva revisión, de oficio o a petición de parte,
siguiendo el mismo procedimiento”.
“Artículo 2.- Remisión de expedientes por delitos de traición a la patria de la

jurisdicción militar a la ordinaria.
El Consejo Supremo de Justicia Militar, en el plazo de diez días desde la entrada
en vigencia del presente Decreto Legislativo, bajo responsabilidad y con todas las
medidas de seguridad correspondientes, concluirá la remisión a la Superior Sala, en el
estado en que se encuentren, de los expedientes por delito de traición a la patria
previstos en los Decretos Leyes Nºs. 25659 y 25880.
Artículo 3.- Nulidad de las sentencias y del proceso penal militar.

La Superior Sala, progresivamente, en un plazo no mayor de sesenta días hábiles
desde la vigencia del presente Decreto Legislativo, por el sólo mérito de la Sentencia
del Tribunal Constitucional Expediente Nº 010-2002-Al/TC, declarará la nulidad de la
sentencia y del proceso seguido ante la jurisdicción militar por delito de traición a la
patria, respecto de los condenados y por los hechos objeto de condena. La nulidad se
extenderá a los casos de acusados ausentes y contumaces por los hechos materia de
acusación fiscal.
Los autos de nulidad conforme a la parte resolutiva de la sentencia citada en el

párrafo precedente, no tendrán como efecto la libertad de los imputados, ni la
suspensión de las requisitorias existentes y la excarcelación sólo se producirá en los
supuestos previstos en los artículos 5 y 6 del presente Decreto Legislativo o cuando el
juez penal no dicte mandato de detención.
Artículo 4.- Plazo límite de la detención.

El plazo límite de detención a los efectos del artículo 137 del Código Procesal
Penal se inicia a partir del auto de apertura de instrucción del nuevo proceso.
Artículo 5.- Pronunciamiento del Fiscal acerca del ejercicio de la acción penal.
Declarada la nulidad, se remitirá el expediente al Fiscal Provincial Penal
Especializado en el plazo de veinticuatro horas. El Fiscal, dentro del plazo de tres días,
se pronunciará formalizando o no denuncia ante el Juez Penal Especializado. Si no
formaliza denuncia, la resolución inmediatamente se elevará en consulta al Fiscal
Superior, quien se pronunciará sin trámite alguno en el plazo de cuarentiocho horas y, si
es aprobada, se procederá a la excarcelación inmediata.
Artículo 6.- Resolución denegatoria del proceso penal. Consulta.

El Juez Penal, dentro del plazo de tres días de formalizada la denuncia dictará la
resolución que corresponda de conformidad con el artículo 77 del Código de
Procedimientos Penales.
La resolución que deniega la apertura de instrucción se elevará en consulta

inmediatamente. La Sala sin trámite alguno resolverá la consulta en el plazo de
cuarentiocho horas. La excarcelación se producirá si se aprueba el auto consultado.
(...)
Artículo 8.- Reglas de prueba específicas en los nuevos procesos penales.
En los nuevos procesos instaurados conforme al presente Decreto Legislativo
será de aplicación el fundamento jurídico Nº 160 de la sentencia del Tribunal
Constitucional.
Los elementos probatorios, sin perjuicio del derecho de contradicción que asiste
a las partes, serán valorados con arreglo al criterio de conciencia conforme al artículo
283 del Código de Procedimientos Penales, entre otros:
1. Los dictámenes o informes técnicos o periciales, los documentos y los

informes solicitados a entidades públicas o privadas.
2. Las actas de las declaraciones de los arrepentidos llevadas a cabo de

conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley Nº 25499 y su Reglamento.
3. Los actos de constatación documentados insertos en el Atestado Policial, tales

como las actas de incautación, de registro, de hallazgo, de inspección técnico policial,
entre otros.
4. Las manifestaciones prestadas ante la Policía, de conformidad con lo

dispuesto en los artículos 62 y 72 del Código de Procedimientos Penales.
(...)
Artículo 12.- Reglas procesales específicas.

En la investigación preliminar y el proceso penal por delito de terrorismo rigen
además las reglas específicas siguientes:
1. Medidas limitativas de derechos. Durante la investigación preliminar por

delitos de terrorismo que realice la Policía bajo la conducción del Ministerio Público,
inclusive la que de ser el caso lleve a cabo directamente el Fiscal, podrán dictarse las
medidas limitativas de derechos pertinentes a que hacen referencia las Leyes Nºs. 27379
y 27697, siguiendo el procedimiento que las mismas establecen.
2. Incomunicación en sede policial. Detenida una persona por delito de

terrorismo el Fiscal podrá solicitar al Juez Penal que decrete su incomunicación,
siempre que resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos investigados y
por un plazo no mayor de diez días, en la medida que no exceda el de la duración de la
detención. El Juez Penal deberá pronunciarse inmediatamente y sin trámite alguno sobre
la misma, mediante resolución motivada. Ésta es apelable en el término de tres días,
sustanciándose por cuerda separada y la Sala la resolverá inmediatamente sin trámite
alguno.
La incomunicación no impide las conferencias en privado entre el abogado

designado como defensor y el detenido.
3. Investigaciones Policiales Complementarias. Iniciado el proceso penal, el Juez

Penal podrá ordenar a la Dirección contra el Terrorismo de la Policía Nacional, bajo la
conducción del Ministerio Público, la realización de investigaciones complementarias
sobre puntos específicos materia de la instrucción o para el hallazgo y, en su caso,
aseguramiento de documentos o de pruebas practicadas por la propia Policía u otro
órgano del Estado, fijando el plazo correspondiente, a cuya culminación deberá elevar
un Informe documentado conteniendo todas las diligencias que hubiera realizado. Las
partes podrán intervenir en las diligencias practicadas por la Policía y tendrán acceso a
las actuaciones complementarias realizadas.
4. Plazo adicional de la instructiva. Excepcionalmente, cuando el procesado se

encuentre recluido en un establecimiento penal fuera del Distrito Judicial de Lima, la
instructiva podrá ser iniciada después de las veinticuatro horas y hasta el décimo día
más el término de la distancia.
5. Acumulación de procesos. Los procesos por delitos conexos, entre los que se
encuentren los delitos de terrorismo se acumularán ante el Juez Penal que conoce de
estos delitos. La acumulación podrá disponerse de oficio o a pedido de parte.
Corresponde tramitar dicha solicitud y decidir al Juez Penal que conoce del delito de
terrorismo.
En estos procesos la acumulación se dispondrá cuando resulte necesaria para

garantizar el conocimiento integral de los delitos objeto de instrucción, salvo que la
acumulación ocasione grave y fundado retardo en la administración de justicia.
Contra el auto que emite el Juez Penal procede recurso de apelación.
6. Medidas de protección. En los procesos, inclusive en las investigaciones

preliminares, por los delitos de terrorismo, podrán dictarse las medidas de protección
previstas en el Capítulo IV de la Ley Nº 27378.
Las medidas de protección para testigos, peritos o víctimas podrán incluir si así
lo decide la Sala y siempre que sea posible, el uso del medio técnico de video
conferencia para que éstos declaren en el juicio oral.
El Poder Ejecutivo, mediante Decreto Supremo, podrá reglamentar la aplicación

de estas medidas y dictar las disposiciones necesarias, inclusive de organización, para
cumplir con su finalidad.
7. Facultad disciplinaria del Juez Penal. El Juez Penal en el desarrollo de la

instrucción por delito de terrorismo tiene las siguientes facultades disciplinarias:
a. Si el imputado altera el orden en un acto procesal, en caso de ser de índole

personal o de resultar indispensable su presencia, se le apercibirá con la suspensión de
la diligencia y de continuarla con la sola intervención de su abogado defensor para que
lo represente. Cuando el acto procesal no sea de índole personal, será apercibido con la
exclusión de participar en la diligencia y de continuar ésta con su abogado defensor. Si
el defensor abandona la diligencia será sustituido por uno nombrado de oficio.
b. Si el abogado defensor no concurre a la diligencia para la que es citado y ésta

es de carácter inaplazable, será reemplazado por otro que, en ese acto, designe el
imputado o por uno de oficio, llevándose adelante la diligencia. Si el defensor no asiste
injustificadamente a tres diligencias, será excluido de la defensa y el imputado será
requerido para que en cuarenta y ocho horas designe al reemplazante, bajo
apercibimiento de designarle uno de oficio. Dicho abogado permanecerá en la defensa
hasta que el imputado designe uno de su confianza.
8. Restricciones a la publicidad de la audiencia.
a. El juicio oral por delito de terrorismo será público, bajo sanción de nulidad. El
público y los medios de comunicación social tendrán acceso a la Sala de audiencias, no
estando permitido el ingreso ni la utilización de cámaras de video, grabadoras de
sonido, cámaras fotográficas u otros medios técnicos similares.
b. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala podrá disponer, de oficio o a petición de

parte debidamente fundamentada, por resolución motivada, determinadas medidas
restrictivas de la publicidad del juicio, cuando considere que ellas resultan estrictamente
necesarias, en los siguientes casos:
b.1) Por razones de moralidad o en la medida que se afecte gravemente el orden

público o la seguridad nacional;
b.2) Cuando estén de por medio intereses dé menores, el honor, la seguridad o la

vida íntima de las personas;
b.3) Cuando pueda afectar los intereses de la justicia, el derecho de las partes,
otro jurídicamente relevante, o cuando sucedan manifestaciones por parte del público
que turben el regular desarrollo de la audiencia.
c. Las medidas que la Sala puede disponer, individual o concurrentemente, con

sujeción al principio de proporcionalidad, son:
c.1) Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la Sala de

Audiencia;
c.2) Impedir el acceso del público en general u ordenar su salida para la práctica
de pruebas específicas;
c.3) Prohibir a las partes y a sus abogados que entreguen información o formulen
declaraciones a los medios de comunicación social durante el desarrollo de la audiencia.
d. Desaparecido el motivo que determinó las restricciones a la publicidad de la

audiencia, éstas se levantarán inmediatamente.
9. Facultad disciplinaria de la Sala Penal.
a. Corresponde a la Sala mantener el orden y el respeto durante la audiencia.

Podrá disponer la expulsión de aquél que perturbe el desarrollo de la audiencia y
mandar detener hasta por veinticuatro horas a quien amenace o agreda a las partes, a los
demás intervinientes en el juicio o a la propia Sala o impida la continuidad del
juzgamiento, sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar. Si el defensor es el
expulsado, será reemplazado por el que se designe en ese acto o en su caso por el de
oficio.
Si es el acusado, se puede proceder en su ausencia sólo si no se considera
indispensable su presencia, y en tanto no sea de temer que su presencia perjudique
gravemente el transcurso de la audiencia. En todo caso, al acusado se le debe dar la
oportunidad de manifestarse sobre la acusación y las actuaciones del juicio oral.
Tan pronto como se autorice la presencia del acusado la Sala, lo instruirá sobre
el contenido esencial de aquello sobre lo que se haya actuado en su ausencia y le dará la
oportunidad de pronunciarse sobre esas actuaciones.
b. La inasistencia del defensor del acusado a dos sesiones consecutivas no

frustrará el juicio oral. Para esta segunda sesión intervendrá indefectiblemente un
abogado defensor de oficio, que continuará hasta que el acusado nombre otro defensor o
ratifique al anterior. La inasistencia no consecutiva en tres ocasiones del defensor
determinará su relevo obligatorio por el defensor de oficio o por otro que nombre el
acusado en el término de cuarenta y ocho horas, sin perjuicio de la sanción a que
hubiere lugar.
c. Cuando, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 279 del Código de

Procedimientos Penales, se conceda al acusado el derecho de exponer lo que estime
conveniente a su defensa, limitará su exposición al tiempo que se le ha fijado. Si no
cumple con la limitación precedente se le podrá llamar la atención y requerirlo. En caso
de incumplimiento podrá darse por terminada su exposición y, en caso grave, disponerse
se le desaloje de la sala de audiencia. En este último supuesto, la sentencia podrá leerse
no estando presente el acusado pero estando su defensor o el nombrado de oficio, sin
perjuicio de notificársele con arreglo a lo dispuesto en los artículos 157 y siguientes del
Código Procesal Civil.
10. Examen especial de testigos.

La Sala, de oficio o a solicitud de parte, puede ordenar que el acusado no esté
presente en la audiencia durante un interrogatorio, si es de temer que otro de los
acusados o un testigo no dirá la verdad en su presencia. De igual manera se procederá si,
en el interrogatorio de un menor de edad como testigo, es de temer un perjuicio
relevante para él, o si, en el interrogatorio de otra persona como testigo, en presencia del
acusado, existe el peligro de un perjuicio grave para su salud. Tan pronto como el
acusado esté presente de nuevo, la Sala debe instruirle sobre el contenido esencial de
aquello que se ha dicho o discutido en su ausencia.
(...)
Tercera.- De la competencia para iniciar el proceso penal.

Para los efectos de los artículos 5 y 6 de este Decreto Legislativo, serán
competentes las Fiscalías y Juzgados Penales Especializados de Lima para conocer el
delito de terrorismo. Dictado el auto de apertura de instrucción, el juez penal podrá de
oficio transferir competencia cuando las circunstancias de la instrucción lo amerite”.
“Artículo 4.- Facultades de los Procuradores.

Además de las facultades establecidas en la Ley de Defensa Judicial del Estado -
Decreto Ley Nº 17537 y en el Código de Procedimientos Penales respecto a la parte
civil, el Procurador Público Especializado para Delitos de Terrorismo está facultado
para:
1. Participar en las investigaciones preliminares o complementarias llevadas a

cabo por el Ministerio Público o la Policía Nacional bajo la conducción de aquel, para lo
que deberá ser debidamente notificado, puede ofrecer pruebas y solicitar la realización
de actos de investigación, así como intervenir en las declaraciones de testigos y en las
demás diligencias de investigación; todo ello sin menoscabo de las funciones y acciones
que corresponden al Ministerio Público como titular de la acción penal.
2. Interponer recurso de queja contra la resolución del Fiscal que deniega la

formalización de denuncia penal e intervenir en el procedimiento recursal ante el Fiscal
Superior. Todas las decisiones que se dicten en este procedimiento le serán notificadas.
3. Interponer las impugnaciones que la ley faculta.
4. Apersonarse ante el órgano jurisdiccional que conoce del delito de terrorismo

y de las acciones de garantía promovidas contra el Ministerio del Interior a
consecuencia de investigaciones por delito de terrorismo. Requerir, de ser el caso, la
notificación de las resoluciones y actuaciones judiciales que no le fueron puestas en su
conocimiento oportunamente.
5. Solicitar se dicten toda clase de medidas cautelares o limitativas de derechos e

intervenir en los incidentes referidos a su modificación, ampliación o levantamiento.
También intervendrá en los incidentes de excarcelación del imputado.
6. Las resoluciones que ponen fin a la instancia serán elevadas en consulta al

órgano jurisdiccional superior en grado cuando sean desfavorables al Estado. El
Procurador Público debe expresar agravios en la instancia correspondiente hasta dos
días antes de la vista de la causa. De no hacerlo, la Sala declarará sin efecto la consulta
y firme la resolución que la originó.
7. Solicitar a toda Institución Pública, la información y/o documentación

requerida para la defensa del Estado, para delitos de terrorismo.
8. En caso que el Procurador para delitos de terrorismo tome conocimiento de la

comisión del delito, podrá denunciar el hecho ante la autoridad competente sin
necesidad de resolución autoritativa previa, debiendo informar de tal procedimiento al
Ministro del Interior y a la Presidencia del Consejo de Defensa Judicial del Estado para
los fines correspondientes.
9. Delegar en todo o en parte sus facultades a los abogados auxiliares”.
“Artículo Primero.- Agrega un párrafo al artículo 316 del Código Penal.

Agrégase al artículo 316 del Código Penal, el siguiente párrafo:
“Si la apología se hace del delito de terrorismo o de la persona que haya sido
condenada como su autor o partícipe, la pena será no menor de seis ni mayor de doce
años. Además se le impondrá el máximo de la pena de multa previsto en el artículo 42 e
inhabilitación conforme a los incisos 2, 4, y 8 del artículo 36 del Código Penal”.
“Artículo 1.- Objeto de la Norma

El presente Decreto Legislativo establece las normas que regulan la colaboración
eficaz en delitos de terrorismo y conexos, de apología del delito en el caso de terrorismo
y de lavado de dinero en supuestos de terrorismo.
Artículo 2.- Delitos susceptibles de beneficios por colaboración eficaz

Agrégase al artículo 1 de la Ley Nº 27378, el inciso siguiente:
“4) De terrorismo, previstos en el Decreto Ley Nº 25475 y sus modificatorias y

conexas, de apología del delito en el caso de terrorismo previsto en el Art. 316 del
Código Penal y de lavado de activos en caso de terrorismo previsto en la Ley Nº 27765.
También se comprende en el presente inciso a quien haya participado en la comisión de
otros delitos distintos de los antes mencionados y se presente al Ministerio Público y
colabore activamente con la autoridad pública y proporcione información eficaz sobre
delitos mencionados anteriormente.
Son competentes para intervenir en este procedimiento especial los fiscales y

jueces que conocen de los delitos de terrorismo”.
Artículo 3.- Delitos y personas excluidas de los beneficios y limitación de

beneficios.
Agrégase al artículo 7 de la Ley Nº 27378 como último párrafo el siguiente:
“En el supuesto del artículo 1, numeral 4, de la presente ley, no podrán acogerse

a los beneficios establecidos en ella, quienes obtuvieron algunos de los beneficios
contemplados en el Decreto Ley Nº 25499 en las Leyes Nºs. 26220 y 26345 y cometan
nuevamente delito de terrorismo”.
Artículo 4.- Aplicación.

Quienes hayan solicitado los beneficios previstos en el Decreto Ley Nº 25499, y
en las Leyes Nºs. 26220 y 26345, podrán solicitar acogerse a los beneficios previstos en
la Ley Nº 27378.
Artículo 5.- De la Comisión Evaluadora de la Ley de Arrepentimiento (CELA).

La Comisión Evaluadora de la Ley de Arrepentimiento (CELA) creada por el
artículo 44 del Decreto Supremo Nº 015-93-JUS es competente para los casos previstos
en el numeral 4 del artículo 1 de la Ley Nº 27378, incorporado por el artículo 2 del
presente Decreto Legislativo”.
“Artículo 1.- Objeto de la Norma.

Es objeto de la norma regular la anulación de sentencias, juicios orales y de ser
el caso declarar la insubsistencia de acusaciones fiscales en procesos seguidos por delito
de terrorismo ante jueces y fiscales con identidad secreta y la anulación en los procesos
por delito de terrorismo en los que se aplicó la prohibición de la recusación prevista en
el Art. 13 inciso h) del Decreto Ley Nº 25475 declarado inconstitucional por la
sentencia del Tribunal Constitucional Expediente Nº 010-2002-AI/TC.
Artículo 2.- Anulación de sentencias, juicios orales e insubsistencia de

acusaciones fiscales en procesos seguidos por delito de terrorismo ante jueces y fiscales
con identidad secreta.
La Superior Sala, progresivamente en un plazo no mayor de sesenta días hábiles
desde la vigencia del presente Decreto Legislativo, anulará de oficio, salvo renuncia
expresa del reo, la sentencia y el juicio oral y declarará, de ser el caso, la insubsistencia
de la acusación fiscal en los procesos penales por delitos de terrorismo seguidos ante la
jurisdicción penal ordinaria con jueces o fiscales con identidad secreta.
(...)
Artículo 4.- Sobre la excarcelación
La anulación declarada conforme con el presente Decreto Legislativo no tendrá
como efecto la libertad de los imputados, ni la suspensión de las requisitorias existentes.
(...)
Primera Disposición Complementaria.- Plazo límite de detención

El plazo límite de detención conforme con el Art. 137 del Código Procesal Penal
en los procesos en los que se aplique el presente Decreto Legislativo se computará
desde la fecha de expedición de la resolución que declare la anulación”.
“Artículo 1.- Objeto de la norma.

El presente Decreto Legislativo establece las normas que regularán los
beneficios penitenciarios y los procedimientos en materia de ejecución penal relativos a
los condenados por delito de terrorismo.
Artículo 2.- Beneficios penitenciarios a los que podrán acogerse los condenados
por delito de terrorismo.
Los condenados por delito de terrorismo podrán acogerse a los beneficios
penitenciarios siguientes:
1. Redención de la pena por el trabajo y la educación.

2. Liberación condicional.
Artículo 3.- Redención de la pena por el trabajo y la educación.
1. El interno por delito de terrorismo redime la pena mediante el trabajo o la

educación, a razón de un día de pena por siete días de labor efectiva, bajo la dirección y
control de la Administración Penitenciaria. La redención de la pena por el trabajo se
acredita con la planilla de control laboral efectiva que estará a cargo del jefe de trabajo.
2. La redención de la pena por la educación se acreditará con la evaluación

mensual de los estudios con notas aprobatorias. El informe trimestral será agregado al
expediente personal del interno.
3. La redención de la pena por trabajo o educación servirá para acceder con
anticipación a la libertad por cumplimiento de condena. El liberado podrá acumular el
tiempo de redención de pena para el cumplimiento de su condena.
Artículo 4.- Liberación condicional.

Los condenados a pena temporal por delito de terrorismo podrán acogerse al
beneficio penitenciario de liberación condicional cuando hayan cumplido efectivamente
los tres cuartos de la pena impuesta, siempre que no tenga proceso pendiente con
mandato de detención.
Artículo 5.- Procedimiento de la liberación condicional.

El procedimiento de la liberación condicional se sujetará a lo previsto en los
artículos 54 y 55 del Código de Ejecución Penal y las reglas siguientes:
1. El Informe del Consejo Técnico Penitenciario sobre el grado de readaptación

del solicitante será motivado y expresará el régimen penitenciario en el que se encuentra
el interno y el pronóstico de cumplimiento de las condiciones de la liberación
condicional.
2. Para emitir el informe a que se refiere el apartado anterior, el Consejo Técnico

Penitenciario en sesión debidamente programada evaluará en forma personal al interno,
con la intervención obligatoria del representante del Ministerio Público, el que también
podrá formular preguntas al interno o a los profesionales del tratamiento penitenciario,
dejándose constancia en el acta respectiva.
3. Para emitir el informe, el Consejo Técnico Penitenciario recabará el

certificado de domicilio expedido por la unidad sistémica especializada contra el
terrorismo de la Policía Nacional.
4. Asimismo, el Consejo Técnico Penitenciario recabará el certificado de

conducta de cada uno de los establecimientos penitenciarios en donde haya estado
recluido el interno.
Artículo 6.- Reglas de conducta y condiciones de la liberación condicional.

El Juez Penal al conceder el beneficio penitenciario de liberación condicional,
dispondrá el impedimento de salida del país del liberado y le impondrá las siguientes
reglas de conducta y condiciones:
1. Prohibición de frecuentar viviendas, locales cerrados, o lugares abiertos al

público que estén vinculados con, o en los que se realicen actividades terroristas, de
propaganda relacionada con dichas actividades o cualquier otra que lleven a cabo
organizaciones terroristas u órganos generados de la misma o que colaboran con ella.
2. Prohibición de efectuar visitas a internos por delito de terrorismo o de

establecer contactos con ellos por cualquier medio de comunicación, salvo el caso de
ascendientes, descendientes, cónyuge o conviviente del liberado.
3. Prohibición de contacto o comunicación con personas que integran, actúan en

servicio o colaboran con las organizaciones o grupos terroristas o con condenados o
requisitoriados por delito de terrorismo.
4. Prohibición de contacto o comunicación por cualquier medio con personas o
instituciones que realicen en el exterior actividades de financiamiento y/o propaganda a
favor de personas u organizaciones que realizan actividad terrorista, incluidos los
mensajes por correo electrónico y el empleo de páginas web de internet, entre otros,
tanto el envío como recepción.
5. La obligación de no ausentarse de la localidad donde reside y de no variar de

domicilio, salvo autorización judicial previa, la que obligatoriamente deberá
comunicarse a la autoridad penitenciaria respectiva.
6. Comparecer personal y obligatoriamente ante la autoridad penitenciaria

correspondiente, y en defecto de ésta ante el Juez Penal o Mixto más cercana a su
domicilio, para informar y justificar sus actividades. La periodicidad será establecida en
la resolución de concesión.
7. Prohibición de portar o tener a disposición armas, municiones, insumos o

elementos para elaborar explosivos o construir o acondicionar artefactos explosivos,
equipos de radio comunicación, planos, croquis, informaciones de instituciones públicas
o privadas o legaciones diplomáticas, listas de personajes o funcionarios públicos o
privados, publicaciones o manifiestos relacionados con la actividad terrorista o con
personas o grupos vinculados con las mismas o destinados a conseguir la liberación de
internos por delito de terrorismo.
8. No cometer nuevo delito doloso.
9. Someterse al cumplimiento del programa de Tratamiento en Medio Libre que

le imponga la autoridad penitenciaria respectiva.
10. Los demás deberes que el Juez estime convenientes a la rehabilitación social
del agente, siempre que no atente contra su dignidad.
Artículo 7.- Órganos de control, inspección y supervisión de la liberación

condicional.
1. Los órganos de control, inspección y supervisión del liberado con relación al

cumplimiento de las reglas de conducta y condiciones impuestas, serán el representante
del Ministerio Público de su domicilio y la autoridad penitenciaria.
2. El Instituto Nacional Penitenciario constituirá en un plazo no mayor de treinta

días la Oficina de Tratamiento en Medio Libre para liberados que hayan sido
condenados por delito de terrorismo, que podrá contar con sedes descentralizadas,
encargada bajo responsabilidad del control e inspección del cumplimiento de las reglas
de conducta y condiciones impuestas por el Juez al conceder la liberación condicional,
para tal efecto se le deberá remitir en el término de 48 horas copia certificada del auto
de liberación y el domicilio señalado por el liberado. En aquellos lugares en que no se
constituya el órgano de tratamiento especializado, el director del establecimiento
penitenciario de la localidad designará al funcionario que cumplirá tales funciones; en
defecto de dicho funcionario, el juez penal podrá delegar las mismas al juez de paz, al
alcalde o gobernador de la localidad.
3. El representante del Ministerio Público efectuará visitas periódicas a las
oficinas de tratamiento en medio libre de su jurisdicción a efectos de supervisar y
constatar el cumplimiento de las reglas de conducta impuestas a los beneficiados con la
liberación condicional.
4. En casos excepcionales, debidamente comprobados, el Juez Penal podrá

autorizar el cumplimiento por el liberado de las reglas de conducta y condiciones en otra
localidad, sujeto al control de las autoridades respectivas, para lo cual librará exhorto al
Juez Penal o Mixto competente del lugar de destino. Para estos efectos, el juez recabará
el certificado del nuevo domicilio expedido por la unidad sistémica especializada contra
el terrorismo de la Policía Nacional.
Artículo 8.- Control e inspección del cumplimiento de las reglas de conducta y

condiciones.
1. El Ministerio Público y la Oficina de Tratamiento en Medio Libre para

liberados que hayan sido condenados por delito de terrorismo, podrán solicitar el apoyo
de la Dirección contra el Terrorismo de la Policía Nacional y sus unidades
especializadas en todo el país para el cumplimiento de sus funciones de control e
inspección del cumplimiento de las reglas de conducta y condiciones impuestas a los
beneficiados con la liberación condicional.
2. El Fiscal o la Oficina de Tratamiento en Medio Libre para liberados que hayan

sido condenados por delito de terrorismo, podrán efectuar las constataciones o
inspecciones tanto respecto de la persona del liberado como de su vivienda. En caso de
negativa de inspección de su vivienda, se dejará constancia de tal hecho y se solicitará
de inmediato autorización judicial para su allanamiento.
3. El Fiscal de oficio, o a pedido de la Oficina de Tratamiento en Medio Libre

para liberados que hayan sido condenados por delito de terrorismo, o de la Dirección
contra el Terrorismo, podrá solicitar al Juez Penal la adopción, sin conocimiento del
liberado, de las siguientes medidas:
a) Autorizar el levantamiento del secreto de las comunicaciones del liberado, en

los términos y forma señalados en la ley de la materia, observando los principios de
estricta necesidad y proporcionalidad.
b) Autorizar la vigilancia electrónica de los liberados mediante filmaciones y

grabaciones de audio en lugares públicos, locales abiertos al público y en locales donde
se sospecha que se desarrollan actividades vinculadas con el terrorismo u
organizaciones o grupos terroristas o que actúan en servicio o colaboración con los
mismos. Para tal efecto el Juez tendrá en cuenta los informes e indicios que se
expongan, así como los principios de necesidad y proporcionalidad. La vigilancia
electrónica será supervisada por el Fiscal.
4. Cuando la Policía Nacional tome conocimiento de la infracción de las reglas

de conducta o condiciones impuestas al liberado dará cuenta de inmediato con el parte
respectivo a la autoridad judicial, fiscal o penitenciaria correspondiente, bajo
responsabilidad.
Artículo 9.- Revocación de la liberación condicional.
1. La liberación condicional se revoca si el beneficiado incumple con las reglas

de conducta o condiciones impuestas por el Juez Penal.
2. En el caso de nuevo delito doloso, la revocación se hace efectiva cuando el

interno es condenado por el mismo, y es dictada por el órgano jurisdiccional que emite
la segunda condena, el que debe tener a la vista el expediente de liberación condicional.
3. El interno al que se le revoque la liberación condicional no podrá volver a

acogerse a dicho beneficio.
Artículo 10.- Registro de beneficiados por liberación condicional.

El Instituto Nacional Penitenciario mantendrá un registro actualizado de los
beneficiados con liberación condicional que hayan sido condenados por delito de
terrorismo en donde aparecerá anotada la información que determine el Reglamento”.
IV. ANTECEDENTES
4.1. Argumentos de la demanda

Más de cinco mil ciudadanos (5186) representados por Walter Humala,
interponen la presente demanda contra el Decreto Legislativo 921; artículos 2, 3, 4, 5, 6,
8, 12 y Tercera Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 922; artículo 4 del
Decreto Legislativo 923; Decreto Legislativo 924; Decreto Legislativo 925; artículos 1,
2, 4 y Primera Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 926; y artículos 1,
2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 del Decreto Legislativo 927. Manifiestan que los decretos
legislativos referidos contienen vicios de inconstitucionalidad, basándose en diversos
argumentos.
4.2. Contestación de la demanda

Con fecha 16 de junio del 2006, la Procuraduría Pública del Estado a cargo de
los Asuntos Judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros contesta la demanda,
contradiciéndola en todos sus extremos y solicitando que se declare infundada por,
también, diversas consideraciones.
Luego de vista la causa en audiencia pública, y debidamente ponderados los

argumentos de las partes, el Tribunal expide sentencia.
V. CUESTIONES CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES
Por estimar importantes para el esclarecimiento de las disposiciones puestas en

revisión, este Tribunal pondrá de relieve, en el decurso de la sentencia que ahora se
emite, las siguientes cuestiones:
5.1 Sobre la revisión de la pena de cadena perpetua
5.1.1. ¿La revisión de la pena de cadena perpetua es acorde con el fin de la pena?
5.1.2. ¿La audiencia privada dispuesta en la revisión de la pena de la cadena
perpetua, respecto al principio de publicidad judicial, supera el test de proporcionalidad
y razonabilidad?
5.2. Sobre la reincidencia y el delito de terrorismo
5.2.1. ¿La configuración normativa de la noción de reincidencia establecida en el

artículo 9 del Decreto Ley 25475 supone la identidad en el tipo penal?
5.2.2. ¿Cuál es el contenido del principio del ne bis in idem?
5.4.3. ¿La configuración normativa de la reincidencia colisiona con el principio

del ne bis in ídem?
5.4.4. ¿La reincidencia es una causal agravante del delito?
5.4.5. ¿En qué consiste el principio de culpabilidad?
5.4.6. ¿En qué consiste el principio de proporcionalidad de las penas?
5.4.7. ¿Es proporcional y consistente con el principio de culpabilidad establecer

como conducta reprobable agravante la reincidencia en el delito de terrorismo?
5.4.8. ¿Es proporcional en su variante de prohibición o interdicción de exceso y

consistente frente al derecho a la igualdad establecer que la pena máxima de cadena
perpetua se aplicará sólo al delito de terrorismo?
5.5. La restricción de la libertad
5.3.1. ¿De qué forma se aprecia la restricción de la libertad entre la resolución de

la anulación del juicio por traición a la patria y la apertura de uno nuevo por el delito de
terrorismo en el marco normativo vigente?
5.6. Sobre al procedimiento de consulta antes de proceder a la excarcelación en

caso de que el fiscal no formalice denuncia o el juez no abra instrucción
5.5.1. ¿En qué consiste el principio de independencia judicial?
5.6. Sobre la validez de las pruebas usadas en un proceso actuado frente a juez
incompetente en el caso concreto
5.5.1 ¿Existe incompatibilidad entre lo dispuesto en la STC 00010-2002-AI/TC

y lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto Legislativo 922?
5.7.2. ¿Es posible advertir en un proceso de inconstitucionalidad todas las

ocurrencias posibles en la aplicación de una norma en los casos concretos?
5.8. Las reglas procesales para los procesos por delito de traición a la patria
anulados
5.6.4 ¿En qué consiste el derecho a no ser sometido a procedimiento distinto de
los previamente establecidos por la ley?
5.6.5 ¿El proceso predeterminado por ley está regido por el principio tempus
regis actum?
5.6.6 ¿En qué consiste la prohibición del avocamiento indebido con relación al
principio de independencia judicial?
5.9. La lectura de la sentencia en ausencia del condenado
5.15.5. ¿Cuál es el contenido constitucional del derecho a la defensa?
5.15.6. ¿Cuál es la diferencia entre la contumacia y la ausencia?
5.15.7. ¿Cuáles son los límites del derecho a no ser condenado en ausencia?
5.16. La competencia de los jueces razone materiae distinta de los jueces ad hoc
o de excepción
5.17. La configuración de la intervención de la procuraduría en el orden

normativo procesal del proceso por terrorismo
5.18. Sobre el delito de apología del terrorismo
5.18.1. ¿El Tribunal declaró la inconstitucionalidad del delito de apología del

terrorismo en la STC 00010-2002-AI/TC?
5.18.2. ¿Cuáles son los alcances del juicio constitucional respecto de la

configuración legal de la política criminal y en especial del delito de apología de
terrorismo?
5.19. El derecho a la opinión y la libertad de expresión
5.19.1. ¿Es proporcional la pena dispuesta para el delito de apología al

terrorismo?
5.19.2. ¿Cuál es el concepto de pena compuesta y su distinción con la doble

pena?
5.20. La colaboración eficaz
5.20.1. ¿Cuál es el contenido del derecho a la no autoincriminación?
5.20.2. La confesión sincera y la autonomía de la voluntad
5.21. El plazo razonable de la detención preventiva y los nuevos juicios por

5.22. Los beneficios penitenciarios

5.22.1. ¿Supera el test de proporcionalidad el tratamiento diferenciado respecto
de los beneficios penitenciarios a los condenados por delito de terrorismo?
5.23. La vigilancia de los liberados
5.23.1. ¿Cuál es el contenido constitucional del derecho a la inviolabilidad del

domicilio?
5.23.2. La vigilancia electrónica y su relación con la autorización del el

5.23.3. ¿Cuál es el contenido constitucional del derecho a la inviolabilidad de las

comunicaciones?
5.23.4. ¿Cuáles son los límites a la vigilancia electrónica del liberado?
VI. FUNDAMENTOS
6.1. Impugnaciones de forma
A) Alegato de los demandantes

1. Los demandantes sostienen que los Decretos Legislativos cuestionados son
inconstitucionales por la forma porque regulan aspectos no contemplados por la ley
autoritativa y por lo dispuesto en la STC 00010-2002-AI/TC.
B) Alegatos de la Procuradoría Pública del Consejo de Ministros

2. La Procuradoría aduce que es facultad del Congreso de la República delegar
facultades en el Poder Ejecutivo para legislar sobre determinadas materias, conforme lo
establece el artículo 104 de la Constitución; que no es exacto que miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional hayan participado en la Comisión que se
encargó de elaborar los proyectos de decretos legislativos; y que la Comisión nombrada
por el Poder Ejecutivo no es la que adopta decisiones, sino que se limita a elaborar
propuestas, lo que no viola el principio de separación de poderes.

3. El cuestionamiento aducido por los demandantes es infundado. En primer
lugar, el Tribunal recuerda que de conformidad con el artículo 104 de la Ley
Fundamental, el Poder Ejecutivo sólo puede expedir decretos legislativos cuando así
haya sido autorizado por una ley expedida por el Congreso, que es el titular de la
función legislativa. Dicha ley autoritativa debe precisar la materia específica sobre la
cual habrá de regularse, así como su plazo. Por tanto, una sentencia constitucional,
como la STC 00010-2002-AI/TC, no está en capacidad de limitar el contenido de un
Decreto Legislativo, como lo han sugerido los demandantes.
4. En segundo lugar, la designación de una Comisión ad hoc para elaborar

proyectos legislativos y los especialistas que la puedan conformar, no es un tema
vinculado con el significado constitucional del principio de separación de funciones en
el Estado Democrático de Derecho. En efecto, las comisiones ad hoc que puedan
conformarse con el objeto de preparar anteproyectos de textos legislativos, no tienen la
capacidad de aprobarlos y menos de promulgarlos. Su labor se limita a proponer un
anteproyecto de Decreto Legislativo, cuya aprobación y promulgación corresponde en
última instancia al Poder Ejecutivo.
5. Desde esa perspectiva, es irrelevante, desde un punto de vista constitucional,

que algunos de sus miembros pertenezcan a otros poderes públicos, pues su
participación en dichas comisiones sólo lo es a título de especialistas, sin ningún poder
de decisión.
6. En cuanto al argumento de que los decretos legislativos impugnados habrían

regulado temas ajenos a lo previsto en la Ley autoritativa 27913, el Tribunal observa
que, de conformidad con el artículo 1 de dicha Ley, se aprobó delegar
“(...) facultades legislativas en el Poder Ejecutivo por el plazo de treinta días

hábiles para que mediante decretos legislativos reemplace la legislación correspondiente
a fin de concordar el régimen jurídico de la cadena perpetua con lo expuesto en la
sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente Nº 010-2002-AI/TC), establecer los
límites máximos de las penas de los delitos regulados por los artículos 2, 3 incisos b) y
c), 4, 5 y 9 del Decreto Ley Nº 25475, y finalmente a regular la forma y modo cómo se
tramitarán las peticiones de nuevos procesos y los procesos mismos a que se refiere la
antes citada sentencia, así como ordenar la legislación sobre terrorismo que mantiene
vigencia, y legislar sobre derecho penal material, procesal penal, ejecución penal y
defensa judicial del Estado relacionados con terrorismo”.
El Tribunal toma nota de que, al amparo de dicha Ley 27913, se expidieron los
siguientes decretos legislativos:
a) Decreto Legislativo 921, mediante el cual se establece el Régimen Jurídico de

la Cadena Perpetua en la legislación nacional y el límite máximo de la pena para los
delitos previstos en los artículos 2, 3, incisos “b” y “c”, 4, 5 y 9 del Decreto Ley 25475.
b) Decreto Legislativo 922, mediante el cual se regula la nulidad de los procesos

por el delito de traición a la patria y además se establece normas sobre el proceso penal
aplicable, conforme a la Sentencia del Tribunal Constitucional 010-2002-AI/TC
c) Decreto Legislativo 923, mediante el cual se fortalece organizacional y

funcionalmente la Defensa del Estado en delitos de terrorismo.
d) Decreto Legislativo 924, por el cual se agrega un párrafo al artículo 316 del
Código Penal en materia de apología del delito de terrorismo.
e) Decreto Legislativo 925, que regula la colaboración eficaz en el delito de

terrorismo.
f) Decreto Legislativo 926, que norma las anulaciones en los procesos por delito
de terrorismo seguidos ante jueces y fiscales con identidad secreta y por aplicación de la
prohibición de recusación.
g) Decreto Legislativo 927, mediante el cual se regula la ejecución penal en

materia de delito de terrorismo.
El Tribunal observa que todos los decretos legislativos impugnados han regulado
concretamente las materias a las que se refiere la Ley autoritativa 2791
3. Por tanto, considera que debe rechazarse este extremo de la pretensión.
6.2. Impugnaciones de fondo

7. Los demandantes cuestionan la constitucionalidad de los artículos 1, 2, 3 y 4
del Decreto Legislativo 921, que establece el régimen jurídico de la cadena perpetua en
la legislación nacional y el límite máximo de la pena para los delitos previstos en los
artículos 2, 3, incisos “b” y “c”, 4, 5 y 9 del Decreto Ley 25475. Según los recurrentes,
el artículo 1 del referido Decreto Legislativo viola el principio de temporalidad de las
penas, ya que consagra un internamiento indeterminado, sujeto a la libre y arbitraria
decisión del órgano jurisdiccional. Consideran que viola, igualmente, el inciso 4) del
artículo 139 de la Constitución, puesto que dispone que la revisión de la sentencia se
realice en audiencia privada, lo que contraviene el principio de publicidad de los
procesos.
8. Por otro lado, aducen que el artículo 3 del Decreto Legislativo 921, que
penaliza la reincidencia con cadena perpetua, lesiona el principio ne bis in ídem (nadie
puede ser juzgado dos veces por un mismo delito), y la prohibición de revivir procesos
fenecidos; y representa un retorno al denominado “derecho penal de autor”, lo que, a su
vez, quebranta el derecho de igualdad ante la ley, puesto que sólo ha sido establecido
para el delito de terrorismo y no para los demás delitos. Por último, alegan que los
artículos 1 y 3 del Decreto Legislativo 921 reintroducen el régimen jurídico de la cadena
perpetua, pese a que había sido derogado.
9. Así, en la medida que se declaró inconstitucional (mediante STC 0005-2001-

AI/TC) el Decreto Legislativo 895, que modificó el artículo 29 del Código Penal,
también este artículo quedó derogado y, por ende, la cadena perpetua; y que, con la STC
0010-2002-AI/TC, el Tribunal Constitucional “reintrodujo la cadena perpetua”, la cual
no se “hallaba prevista ya en la Parte General del Código Penal”, vulnerándose el
principio de retroactividad de la ley, establecido en el artículo 103 de la Constitución y
el artículo 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, pues, a su juicio, el
Decreto Legislativo 921 es una nueva norma de derecho penal sustantivo que rige para
después de su promulgación y publicación, y no antes.

Ministros
10. En cuanto a la regulación jurídica de la pena de cadena perpetua, sostiene
que se ha expedido de conformidad con la STC 0010-2002-AI/TC del Tribunal
Constitucional, en la cual se recomendó la introducción de un mecanismo de revisión de
la condena semejante al que se incorporó en el Código de Ejecución Penal mediante
Decreto Legislativo 921. Añade que se ha previsto la revisión luego de transcurridos 35
años de reclusión bajo el criterio de que ésta no es una pena indeterminada en el tiempo,
lo que se adecua a las exigencias que impone el inciso 22) del artículo 139 de la
Constitución y el inciso 3) del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos. Para ello, señala, el inciso 4) del artículo 59 del Código de Ejecución Penal,
modificado por el Decreto Legislativo 921, establece que se tendrá en consideración la
concurrencia de factores positivos en la evolución del interno, a efectos de establecer si
se han cumplido los fines del tratamiento penitenciario.
11. Sostiene, por otro lado, en lo referente a la audiencia privada para la revisión
de la cadena perpetua, que ella no vulnera derecho alguno porque el artículo 139, inciso
4), de la Carta Magna establece que la publicidad en los procesos se cumple salvo
disposición contraria de la ley, lo cual permite la existencia de una regulación permisiva
en contrario. En cuanto a la infracción del ne bis in ídem por el establecimiento de la
reincidencia, refiere que en la STC 0010-2002-AI/TC el Tribunal declaró la
conformidad constitucional del artículo 9 del Decreto Ley 25475; y que dicho precepto
no es inconstitucional porque no se trata de un nuevo procesamiento por los mismos
hechos, sino por otros distintos realizados posteriormente.
12. Finalmente, sostiene que no hay infracción del principio de irretroactividad

de la ley penal porque, pese al vacío existente por la derogación del artículo 29 del
Código Penal, la ausencia de una norma general sobre plazos máximos para las penas
privativas de la libertad, en general, no deroga ni invalida la previsión específica
contenida en determinadas normas en particular; y que una norma como el artículo 29 es
meramente clasificatoria de las penas, no es por su virtud que éstas existen o pueden ser
incorporadas a nuestro ordenamiento, de allí que el supuesto de la ausencia de un
artículo como éste no es obstáculo para que cada disposición legal específica pueda
determinar los plazos de las penas para los ilícitos penales que regule, sujetándose
únicamente a las disposiciones constitucionales sobre la materia, ninguna de las cuales
ha sido violada con la cadena perpetua.
§1. Constitución y cadena perpetua
13. En nuestro ordenamiento jurídico, las penas pueden ser de distintas clases:
privativas de la libertad (entre ellas la de cadena perpetua), restrictivas de la libertad
(expatriación y expulsión), limitativas de derechos (prestación de servicios a la
comunidad, limitación de días libres e inhabilitación) y la pena de multa. El Tribunal
Constitucional estima que tras la impugnación de diversos artículos del Decreto
Legislativo 921, los demandantes denuncian la constitucionalidad de la cadena perpetua.
En esencia, los argumentos que se esgrimen se apoyan en las consideraciones que este
Tribunal efectuó en la STC 0010-2002-AI/TC. En dicha sentencia, efectivamente, se
sostuvo que la cadena perpetua era incompatible con los fines constitucionales de la
pena, previstos en el inciso 22) del artículo 139 de la Constitución, puesto que
de las exigencias de “reeducación”, “rehabilitación” y “reincorporación” como

fines del régimen penitenciario se deriva la obligación del legislador de prever una
fecha de culminación de la pena, de manera tal que permita que el penado pueda
reincorporarse a la vida comunitaria. Si bien el legislador cuenta con una amplia libertad
para configurar los alcances de la pena, sin embargo, tal libertad tiene un límite de
orden temporal, directamente relacionado con la exigencia constitucional de que el
penado se reincorpore a la sociedad.
(...) La denominada “cadena perpetua”, en su regulación legal actual, es
intemporal; es decir, no está sujeta a límites en el tiempo, pues si tiene un comienzo, sin
embargo carece de un final y, en esa medida, niega la posibilidad de que el penado en
algún momento pueda reincorporarse a la sociedad1.
14. Igualmente, se puso de relieve que la cadena perpetua lesionaba el principio-

derecho de libertad, ya que
(...) si bien la imposición de una pena determinada constituye una medida que
restringe la libertad personal del condenado, es claro que, en ningún caso, la restricción
de los derechos fundamentales puede culminar con la anulación de esa libertad, pues no
solamente el legislador está obligado a respetar su contenido esencial, sino, además,
constituye uno de los principios sobre los cuales se levanta el Estado Constitucional de
Derecho, con independencia del bien jurídico que se haya podido infringir. Por ello,
tratándose de la limitación de la libertad individual como consecuencia de la imposición
de una sentencia condenatoria, el Tribunal Constitucional considera que ésta no puede
ser intemporal sino que debe contener límites temporales.
15. Este Colegiado considera que la cadena perpetua es incompatible con el

principio-derecho de dignidad humana, puesto que detrás de los fines constitucionales
de la pena -reeducación, rehabilitación y reincorporación- también se encuentra
necesariamente una concreción del derecho-principio de dignidad de la persona (artículo
1 de la Constitución) y, por tanto, éste constituye un límite para el legislador penal.
Precisamente, dicho derechoprincipio, en su dimensión negativa, impide que los seres
humanos sean tratados como cosas o instrumentos, sea cual fuere el fin que se persiga
alcanzar con la imposición de determinadas medidas, pues cada persona, incluso la que
delinque, debe ser considerada como un fin en sí mismo, por cuanto el hombre es una
entidad espiritual moral dotada de autonomía.
16. Por ello, la política de persecución criminal de un Estado constitucional

democrático no puede distinguir entre un Derecho penal de los ciudadanos y un
Derecho penal del enemigo2; es decir, un Derecho penal que distinga, en cuanto a las
garantías penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos que delinquen
incidentalmente y desde su status en tanto tales, de aquellos otros que delinquen en
tanto se ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello, considerados ya no
ciudadanos sino más bien enemigos. Para los primeros son aplicables los fines
constitucionales de las penas antes aludidas, mientras que para los segundos, no cabe
otra alternativa más que su total eliminación. Evidentemente, esta concepción no puede
ser asumida dentro de un Estado que se funda, por un lado, en el derecho-principio de
dignidad humana y, por otro lado, en el principio político democrático.
17. No obstante, ello no quiere decir tampoco que el Derecho penal

constitucional se convierta en un Derecho penal “simbólico”, sino que debe responder
eficazmente, dentro del marco constitucional establecido, frente a la afectación de los
bienes constitucionales -que también el Estado constitucional de Derecho tiene la
obligación de proteger- aplicando el principio de proporcionalidad de las penas y
respetando las garantías constitucionales del proceso penal y buscando, siempre, la
concretización de la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la
sociedad. En ese sentido, la cadena perpetua, sin posibilidades de revisión, no es
conforme con el derecho-principio de dignidad de la persona humana ni tampoco con
los fines constitucionales de las penas. De ahí que la ejecución de política de
persecución criminal del Estado se debe realizar, necesariamente, respetando los
principios y valores constitucionales así como los derechos fundamentales de las
personas. Precisamente, la superioridad moral y ética de la democracia constitucional
radica en que ésta es respetuosa de la vida y de los demás derechos fundamentales, y en
que en su seno las ideas no se imponen con la violencia, la destrucción o el asesinato. El
Estado de Derecho no se puede rebajar al mismo nivel de quienes lo detestan y, con sus
actos malsanos, pretenden subvertirlo.
18. Sin embargo, pese a todas estas consideraciones, el Tribunal Constitucional

no declaró la inconstitucionalidad de la pena de cadena perpetua, bajo el criterio de que
todas las objeciones que suscitaba su establecimiento en el sistema penal podían
subsanarse si se introducía una serie de medidas que revirtieran su carácter intemporal.
La sentencia que se dictó, por ello, fue de una de mera incompatibilidad, en la que
únicamente se exhortaba al legislador para que realice las modificaciones legislativas
pertinentes, haciendo hincapié en que
(...) actualmente, para supuestos análogos, como es el caso de la cadena perpetua

en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, (...) se ha previsto la posibilidad de
revisar la sentencia y la pena, luego de transcurrido un determinado número de años. Y
si bien dicho instrumento normativo no es aplicable para el caso de los sentenciados por
los delitos regulados por los decretos leyes impugnados, el legislador nacional puede
adoptar medidas de semejante naturaleza a fin de contrarrestar los efectos
inconstitucionales de no haberse previsto una fecha de culminación con la pena de
cadena perpetua.
En ese sentido, debe recordarse que el Estatuto en referencia forma parte del
derecho nacional, al haber sido ratificado mediante Decreto Supremo Nº 079-2001-RE,
y ella contempla la posibilidad de disponer la reducción de la pena, la que puede
efectuarse sólo después de que el recluso haya cumplido las 2/3 partes de la pena o 25
años de prisión en el caso de la cadena perpetua3.
19. Se sugirió, igualmente, la posibilidad de que el legislador pueda
(...) introducir un régimen legal especial en materia de beneficios penitenciarios,

de manera que se posibilite la realización efectiva de los principios de dignidad de la
persona y resocialización4.
para concluir en que,
[e]n definitiva, el establecimiento de la pena de cadena perpetua sólo es

inconstitucional si no se prevén mecanismos temporales de excarcelación, vía los
beneficios penitenciarios u otras que tengan por objeto evitar que se trate de una pena
intemporal (...).
20. Con posterioridad al dictado de la STC 0010-2002-AI/TC, mediante la Ley

Nº 27913 el Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de
legislar mediante decretos legislativos, entre otros temas, la adecuación del régimen
jurídico de la cadena perpetua con lo expuesto por este Tribunal en la referida STC
0010-2002-AI/TC. Este Colegiado advierte que, en mérito de dicha ley autoritativa, el
Poder Ejecutivo dictó el Decreto Legislativo 921, cuyo artículo 1 incorporó la
institución de la revisión de la pena de cadena perpetua al cumplirse los 35 años de
privación de libertad. Asimismo, el Tribunal observa que en virtud del artículo 4 del
mismo Decreto Legislativo 921, se dispuso la incorporación de un Capítulo en el
Código de Ejecución Penal, denominado “Revisión de la Pena de Cadena Perpetua”,
que tiene por finalidad precisar el procedimiento de dicha revisión.
21. Así, el Capítulo V establece que dicha pena será revisada de oficio o a
petición de parte cuando el condenado haya cumplido 35 años de privación de libertad,
para lo cual se someterá al interno a exámenes mentales y físicos y se formará un
cuaderno, corriéndose traslado al Ministerio Público y a la parte civil. Se precisa
además que, en audiencia privada, se actuarán las pruebas ofrecidas, se examinará al
interno y el órgano jurisdiccional resolverá, atendiendo a la concurrencia de factores
positivos en la evolución del interno, a efectos de establecer si se han cumplido los fines
del tratamiento penitenciario. El Tribunal Constitucional considera que el régimen
jurídico de la cadena perpetua establecido en el Decreto Legislativo 921 ha salvado las
objeciones de inconstitucionalidad y, por ello, cumple lo dispuesto en la STC 0010-
2002-AI/TC. Y constata que el legislador ha introducido diversos mecanismos para
hacer que una pena, prima facie, sin límites temporales, como la cadena perpetua, sea
susceptible de devenir en temporalmente limitada a través del referido procedimiento de
revisión.
Reserva de jurisdicción y revisión de la cadena perpetua

22. No obstante, debe enfatizarse que una de las impugnaciones que los
demandantes hacen a la cadena perpetua no se relaciona tanto con el hecho de que se la
mantenga en el ordenamiento penal, sino de que el procedimiento establecido en el
Decreto Legislativo 921 habría dejado a la libre y arbitraria decisión del órgano
jurisdiccional la posibilidad de declarar cumplida la pena. Desde la perspectiva de los
demandantes, tal circunstancia no levantaría el cuestionamiento del Tribunal expresado
en la STC 0010-2002-AI/TC, acerca de la ausencia de límites temporales de la cadena
perpetua, por lo que debería declararse su inconstitucionalidad.
23. La objeción debe ser desestimada. En efecto, el Tribunal observa que la

iniciación del procedimiento de revisión de la pena de cadena perpetua, transcurrido los
35 años de privación de la libertad, no supone, per se, que se cancele la pena. Al igual
que lo que sucede con otros beneficios penitenciarios, el transcurso de dicho lapso de
privación de la libertad sólo constituye el cumplimiento del supuesto legalmente
previsto para que se dé inicio al procedimiento contemplado en el artículo 59-A del
Código de Ejecución Penal, siendo su concesión una posibilidad derivada del
cumplimiento de los fines constitucionales de la pena, a cargo de la interpretación que el
Juez Penal realice de la ley, de conformidad con lo resuelto en la STC 4220-
2005PHC/TC.
24. En la sentencia precitada este Colegiado, recordando jurisprudencia

precedente, reiteró que
(...) la posibilidad de que el legislador autorice la concesión de determinados

beneficios penitenciarios, (...) es compatible con los conceptos de reeducación y
rehabilitación del penado. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que estos
principios suponen, intrínsecamente, la posibilidad de que el legislador autorice que los
penados, antes de que cumplan las penas que les fueron impuestas, recobren su libertad
si los propósitos de la pena hubieran sido atendidos (...) En efecto, si mediante los
beneficios penitenciarios (...), se autoriza legalmente que la pena impuesta por un juez
pueda eventualmente suspenderse antes de su total ejecución, tal autorización está
condicionada a que los fines de la pena se hayan cumplido (...)5.
25. Para determinar si los objetivos de la pena se han cumplido en los términos
previstos por el inciso 22) del artículo 139 de la Constitución, ciertamente, existe algún
grado de discrecionalidad judicial, si es que por ella se entiende la existencia de un
margen de apreciación jurídica que el ordenamiento delega en el Juez para que éste
evalúe en cada caso concreto si se han cumplido las condiciones de rehabilitación y
resocialización para conceder un beneficio penitenciario; lo cual, sin duda, comporta un
mandato ineludible: la obligación del Juez de motivar su resolución aplicando al caso
concreto la ley y la Constitución.
26. Por ello, con el propósito de que ese margen de apreciación no se desvíe del
sentido constitucionalmente adecuado en el que debe ejercerse esta competencia
judicial, se ha dispuesto también la formación de un expediente al cual debe adjuntarse
una serie de documentos enumerados por el artículo 54 del Código de Ejecución Penal,
como refiere el inciso 1) del artículo 59-A del mismo cuerpo de leyes, introducido por el
artículo 4 del Decreto Legislativo 921; a ello debe sumarse el establecimiento de un
parámetro que debe observar la decisión judicial, previsto en el inciso 4) del mismo
artículo 59-A. Este dispositivo establece que
(...) se tendrá en consideración las exigencias de la individualización de la pena

en atención a la concurrencia de factores positivos en la evolución del interno que
permitan establecer que se han cumplido los fines del tratamiento penitenciario.
27. El Tribunal aprecia, igualmente, que algunos de los requisitos contemplados

en el artículo 54 del Código de Ejecución Penal, como los relativos al certificado de
conducta, cómputo laboral o estudio y grado de readaptación del interno de acuerdo a la
evaluación del Consejo Técnico Penitenciario, se encuentran orientados a permitir que
el órgano jurisdiccional, en su momento, evalúe razonablemente si se han cumplido
efectivamente los fines constitucionales de la pena y, luego, determine si debe
mantenerse la condena o si, por el contrario, se declare cumplida, ordenándose la
excarcelación del interno. Por ello es que este Colegiado concluye en que, en abstracto,
no es inconstitucional el inciso 4) del artículo 59-A del Código de Ejecución Penal,
introducido por el artículo 4 del Decreto Legislativo 921; por lo que este extremo de la
Supuesta reintroducción de la cadena perpetua mediante el artículo 1 del Decreto

Legislativo 921 y principio de irretroactividad de la ley penal
28. Dos son las observaciones que este Tribunal debe efectuar en torno a esta
pretensión. En primer lugar, que la pena de cadena perpetua para el delito de terrorismo
se encuentra contemplada en el artículo 3 del Decreto Ley 25475. Dicha pena no fue
declarada inconstitucional por la STC 00010-2002-AI/TC. En aquella oportunidad,
luego de advertir su incompatibilidad con la Ley Fundamental, este Tribunal se limitó a
expedir una sentencia de mera incompatibilidad, exhortando al legislador para que
realice las modificaciones legislativas a que hubiera lugar. En la misma STC 00010-
2002-AI/TC, el Tribunal precisó que en una sentencia de este tipo se advierte
(...) una manifestación de inconstitucionalidad en un determinado dispositivo

legal [pero] el Tribunal Constitucional solo declara su mera incompatibilidad y exhorta
al legislador para que, en un plazo razonable, introduzca aquello que es necesario para
que desaparezca el vicio meramente declarado (y no sancionado).
29. En segundo lugar, que mediante el Decreto Legislativo 895 se modificó el

artículo 29 del Código Penal. Este Decreto Legislativo, a su vez, fue declarado
inconstitucional, en su integridad, mediante la STC 0005-2001-AI/TC. En la medida
que por la declaración de inconstitucionalidad no recobran su vigencia las normas
derogadas o modificadas, el artículo 29 del Código Penal quedó sin efecto al día
siguiente de la publicación de la STC 00005-2001-AI/TC en el diario oficial El
Peruano. Sin embargo, a diferencia de lo que sostienen los demandantes, tal declaración
de inconstitucionalidad no tuvo como efecto secundario la expulsión de la cadena
perpetua del ordenamiento jurídico peruano. En lo que ahora importa, con relación al
delito de terrorismo, dicha pena estaba (y está) contemplada por el artículo 3 del
Decreto Ley 25475.
30. Por tanto, este Colegiado no comparte el argumento de que la pena de cadena
perpetua ha sido reintroducida por el Tribunal Constitucional (sic) con la STC 00010-
2002-AI/TC. Tampoco que la misma pena haya sido reintroducida por el artículo 1 ó 3
del Decreto Legislativo 921. Igualmente, el Tribunal descarta la posibilidad de volverse
a pronunciar en torno a la validez constitucional del artículo 3 del Decreto Ley 25475 y,
en todo caso, se remite a las consideraciones expresadas en su oportunidad en la STC
0010-2002-AI/TC.
31. En lo que toca a la supuesta violación del principio de irretroactividad, las

consideraciones precedentes respecto al artículo 1 del Decreto Legislativo 921 impiden
considerar que esta sea así. Dicho precepto legal, en efecto, no contiene una pena para
algún delito. Se limita a establecer el lapso mínimo que debe transcurrir para que una
persona condenada a cadena perpetua pueda acogerse al beneficio penitenciario
regulado en el Código de Ejecución Penal. En la medida que ella no regula la pena de
ningún delito, es imposible jurídica y materialmente que pueda violar la prohibición de
retroactividad a la que se refiere el artículo 103 de la Constitución Política del Estado.
32. En cuanto a la alegada violación del principio de irretroactividad de la ley

penal por parte del artículo 3 del Decreto Legislativo 921, conviene anotar que el
artículo 103 de la Constitución establece que
“(...) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las

relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos,
salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo”.
33. El artículo 3 del Decreto Legislativo 921 no tiene la vocación de aplicarse a

hechos acaecidos durante el lapso que no estuvo vigente. Este dispositivo se limita a
establecer que
“La pena máxima establecida para la reincidencia contemplada en el artículo 9
del Decreto Ley Nº 25475 será cadena perpetua”.
34. Su aplicación, por tanto, de conformidad con el artículo 103 de la

Constitución, deberá realizarse para los hechos ocurridos con posterioridad a su entrada
en vigencia. Sin embargo, los demandantes objetan que el artículo 3 del Decreto
Legislativo 921 pueda ser aplicado retroactivamente. Aquí conviene recordar que el
problema de determinar cuál es la ley penal que regule la pena máxima para los diversos
delitos vinculados con el terrorismo, no es uno que este Tribunal tenga que absolver en
el seno de un proceso como el de inconstitucionalidad de las leyes, en el que no se
discuten casos concretos. Tan sólo ha de recordar que para los hechos delictivos
cometidos hasta el día anterior en que entró en vigencia el Decreto Legislativo 895, el
régimen de la pena máxima aplicable era el que se encontraba regulado en el original
artículo 29 del Código Penal.
35. A su vez, la pena máxima para los ilícitos cometidos desde el día en que
entró en vigencia el Decreto Legislativo 895, hasta el día anterior en que entró en
vigencia el Decreto Legislativo 921, será la mínima contemplada en el Decreto Ley Nº
25475. Es decir, en ese lapso, la pena mínima deberá entenderse también como la pena
máxima, salvo que los tipos penales correspondientes del Decreto Ley 25475
contemplaran otra pena máxima, como sucede, por ejemplo, con la cadena perpetua. Al
realizar estas apreciaciones, el Tribunal recuerda que simplemente se está limitando a
precisar cuál es la ley aplicable en el tiempo, de modo que no constituyen criterios que,
ex novo y en sustitución de una ley penal, se pueda estar estableciendo
jurisprudencialmente. Por lo expuesto, el Tribunal considera que debe desestimarse este
extremo de la pretensión.
Principio de publicidad judicial y audiencia privada en el procedimiento de

revisión de la pena de cadena perpetua
36. Por otro lado, en cuanto al mismo procedimiento de revisión de la pena de
cadena perpetua contemplado en el artículo 59-A del Código de Ejecución Penal, los
recurrentes alegan que su inciso 3) violaría el artículo 139.4 de la Constitución Política
del Estado. En concreto, que lesionaría el principio de publicidad de los procesos
judiciales pues, a juicio de los recurrentes, se ha establecido que el procedimiento a
seguirse para la revisión de la pena de cadena perpetua deba realizarse en una
“audiencia privada”, dentro de la cual se actuarán las pruebas ofrecidas, se examinará al
interno, se formularán alegatos orales y se expedirá la resolución correspondiente.
37. El inciso 4) del artículo 139 de la Constitución establece lo siguiente:
“Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia

Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(...)
4. La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley.
Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los
delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales
garantizados por la Constitución, son siempre públicos. (subrayado agregado).
38. Uno de los principios que informan y limitan el ejercicio de la función

jurisdiccional, sin duda, es el principio de publicidad, establecido en el artículo 139.4 de
la Ley Fundamental. Dicho principio no es sino la concreción del principio general de
publicidad y transparencia al cual se encuentra sujeto la actividad de todos los poderes
públicos en un sistema democrático y republicano de gobierno. En efecto, en una
sociedad democrática y constitucional, la publicidad de la actuación de los poderes
públicos debe entenderse como regla, mientras que la reserva o confidencialidad como
excepción, que sólo se justifica en la necesidad de proteger otros principios y valores
constitucionales así como los derechos fundamentales.
39. Precisamente, a través de esta disposición constitucional, el poder

constituyente ha reservado la aplicación del principio de publicidad, como conditio sine
qua non, para los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, para
los delitos cometidos por medio de la prensa y para los que se refieren a derechos
fundamentales. No obstante, para los demás procesos judiciales, la aplicación del
principio de reserva o confi dencialidad puede ser establecido por el legislador; claro
está, siempre que este principio se aplique con criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, es decir que exista un fin constitucionalmente legítimo, además de
que se garantice el respeto del derecho a la defensa y al debido proceso.
40. En ese sentido, el Tribunal Constitucional no comparte el cuestionamiento

que realizan los demandantes del procedimiento de revisión de la cadena perpetua; por
el contrario estima que es razonable y proporcional. En efecto, el hecho que el
legislador haya previsto que tal revisión se realice en audiencia privada, per se, no
comporta una violación del artículo 139, inciso 4 de la Constitución, por varias razones.
En primer lugar, porque no pone al interno en un estado de indefensión, en la medida
que se ha previsto la actuación de las pruebas ofrecidas y las que el órgano
jurisdiccional hubiera dispuesto.
41. En segundo lugar, porque el órgano jurisdiccional tiene la obligación de

examinar al interno, lo que implica que dicho órgano valore, motivada y objetivamente,
el grado de reeducación y resocialización del interno para su reincorporación a la
sociedad; en tercer lugar, porque está prevista la intervención del Ministerio Público
que, en nuestro ordenamiento constitucional, tiene el deber, según el artículo 159 inciso
2, de “[v]elar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta
administración de justicia”.
42. En cuarto lugar, se reconoce el derecho de impugnar la decisión del órgano

jurisdiccional y no cierra la posibilidad de que, en caso de que se resuelva mantener la
condena, el interno puede solicitar nuevamente la revisión de la pena; y, finalmente,
porque así como existe un deber del Estado de proteger los derechos fundamentales
-que no son derechos absolutos- también está en la obligación de tutelar otros bienes
constitucionales, tales como la protección de la población de las amenazas contra su
seguridad (artículo 44 de la Constitución), frente a actos que conllevan a la comisión de
delitos tan graves como el de terrorismo.
§2.Reincidencia y delitos de terrorismo
Análisis de constitucionalidad del artículo 9 del Decreto Ley Nº 25475

43. El análisis del artículo 9 del Decreto Ley Nº 25475, que incorpora la
reincidencia como criterio para la determinación de las penas en los casos de delitos de
terrorismo, implica determinar su correspondencia o contradicción con el principio ne
bis in idem. Ello en razón de que constituye el cuestionamiento enarbolado por los
demandantes. Estos cometidos se abordarán constitucionalmente, determinando, en
primer lugar, la noción de reincidencia, los alcances de su configuración en el
ordenamiento jurídico nacional y, en último término, el análisis de su incidencia en cada
uno de los intereses constitucionales que pudieren ser vulnerados. Esto permitirá
conocer aquellas aristas que guarden arreglo constitucional y aquellas que no lo hagan.
La noción de reincidencia y sus alcances en el ordenamiento jurídico del Perú

44. La reincidencia constituye una circunstancia específica en que se halla una
persona a la que se le imputa la comisión de un delito y que abre espacio para la
valoración de sus conductas anteriores, con miras a determinar la graduación de las
penas. Por ello, se ha señalado que:
(...) la reincidencia se ocupa de los problemas de las disposiciones legales que

habilitan mayor poder punitivo en razón de que la persona, con anterioridad, haya sido
condenada o sufrido pena por otro6
45. Así, la reincidencia es una situación fáctica consistente en la comisión de un

delito en un momento en el cual el actor ha experimentado, previamente, una sanción
por la comisión de uno anterior. Dependiendo de la opción de política criminal de cada
Estado, la reincidencia puede considerarse existente en cualquiera de estas dos
situaciones: (1) cuando el imputado ha cumplido en su totalidad el tiempo de
internamiento en que consiste la pena que se le impuso, o (2) bien cuando se ha
cumplido cierto plazo de la misma, el cual es determinado por ley.
46. El artículo 9 del Decreto Ley 25475 establece concretamente que la

reincidencia se configura cuando se ha cometido un “nuevo delito”. Respecto a los
alcances de esta terminología, existen dos posibles interpretaciones que obedecen, al
igual que en el caso anterior, a dos tendencias de política criminal para delimitar el
supuesto. La primera de ellas le otorgaría el sentido de que se trata de la perpetración
del mismo delito por el cual se sancionó al individuo en un primer momento. La
segunda entiende que se trata de un delito distinto al cometido por vez primera, es decir,
que no es preciso que el segundo delito comparta con el primero la misma tipología
penal.
47. Este Tribunal suscribe la primera propuesta, recurriendo a la aplicación de un

método interpretativo sistemático por ubicación: el dispositivo analizado no se halla
inserto dentro de un régimen general aplicable a toda clase de delitos, como es el caso
de los dispositivos contenidos en el Título Preliminar del Código Penal, sino en una
norma que tiene una específica materia de tratamiento, un Decreto Ley que versa sobre
el delito de terrorismo. En tal sentido, se entenderá que la reincidencia se ha producido
cuando existe identificación entre las tipologías penales del primer y segundo delito
cometidos. Por lo tanto, y considerando los alcances del artículo 9 del Decreto Ley
25475, la figura de la reincidencia consiste en la nueva comisión del delito de
terrorismo, producida dentro de los diez primeros años de cumplimiento de la pena
privativa de libertad impuesta por la anterior comisión de este mismo delito.
48. Si se consideran los alcances del texto de la norma, se comprende que la

reincidencia consiste en una calificación de la conducta delictiva, adicional a la
calificación ya prevista por el tipo penal. Esto quiere decir que ante la presunta
realización de un delito, el juzgador evalúa, en un primer momento, si la conducta
puede subsumirse en los elementos que conforman el tipo penal; si se produce dicha
subsunción, la conducta es calificada con el nomen iuris que corresponde al delito
(primera calificación). En un segundo momento, el juzgador evalúa nuevamente la
conducta para establecer si califica o no como reincidencia, en función a la existencia de
antecedentes del imputado por cometer anteriormente el mismo delito (segunda
calificación). Una vez que se constata la comisión del delito y su carácter reincidente, se
produce la atribución de la sanciones: una sanción por la comisión per se del delito y la
agravación de dicha sanción como consecuencia de haberse identificado el carácter
reincidente de la persona.
La reincidencia y el principio ne bis in ídem

49. Teniendo en cuenta que los demandantes denuncian la inconstitucionalidad
de la reincidencia por atentar contra el principio ne bis in ídem, resulta imperioso
conocer el contenido de este principio para luego contrastarlo con los alcances de la
reincidencia, de modo que se pueda identificar la existencia de lesión sobre aquél. El
principio de no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, o principio ne bis in ídem,
ha sido tratado por este Tribunal en la sentencia recaída en el Expediente 2050-2002-
AA/TC (fundamento 2) donde señaló que se trata de un contenido implícito del derecho
al debido proceso, contemplado en el artículo 139, numeral 3 de la Constitución. Esta
pertenencia y dotación de contenido se produce en virtud a la aplicación de la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución y del artículo 8.4 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
50. En la referida sentencia, se sostuvo que el principio ne bis in idem ostenta

una doble configuración: una de carácter material y otra de carácter sustantivo. La
primera de ellas alude a la proscripción de que sobre un mismo sujeto recaigan dos
sanciones respecto a un mismo hecho o conducta sancionable; mientras que la segunda
alude a la prohibición de que se una persona sea objeto de dos procesos distintos
respecto a un mismo hecho. Siendo que la reincidencia prevé posibilidad de agravar la
pena por la comisión de un delito en caso de que existan antecedentes de su anterior
consumación, corresponde centrar la atención en la primera configuración del principio
materia de este apartado; esto es, la prohibición de la doble sanción respecto a un mismo
hecho. Este Tribunal la ha desarrollado en el fundamento 3.a de la sentencia antes
aludida, en los siguientes términos:
En su formulación material, el enunciado según el cual, “nadie puede ser

castigado dos veces por un mismo hecho”, expresa la imposibilidad de que recaigan dos
sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder
constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado
de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos
(o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y
fundamento.
El principio del ne bis in ídem material tiene conexión con los principios de
legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que
impone el artículo 2, inciso 24, ordinal d), de la Constitución obedece, entre otros
motivos -como lo ha expresado este Tribunal en el Caso Encuestas a Boca de Urna,
Exp. Nº 0002-2001-AI/TC, fundamento 6- a la necesidad de garantizar a los ciudadanos
un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del
Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista
devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una
nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta
antijurídica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave
que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un
mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es,
en la lesión de en un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido.
51. Con tales alcances, debe enfatizarse que el análisis para determinar si el
principio es objeto de vulneración debe circunscribirse a un solo acto delictivo y a un
solo sujeto perpetrador. Si se constata que sobre el mismo sujeto y respecto a un mismo
delito concurren las aplicaciones de dos penas, se configurará un supuesto de
vulneración del principio ne bis in ídem. Pero no será así en el caso de que se trate de
una pena con sanciones múltiples. Desde esta lógica, lo que comporta la reincidencia es
la manera como se ha constatado anteriormente la agravación de la pena impuesta para
un mismo acto delictivo y para un mismo sujeto, sobre la base de valorar la existencia
de antecedentes de comisión del mismo delito en una oportunidad anterior.
52. El primer delito cometido -aquel que es objeto de consideración- no recibe

una pena adicional ni una agravación de ésta; simplemente se toma en consideración
para efectos de graduar la pena que se atribuirá a un acto delictivo distinto. Por su parte,
el acto delictivo reincidente -es decir el acto delictivo perpetrado en un segundo
momento- no es tampoco objeto de una doble imposición de pena, sino de una sola,
aquella prevista por el dispositivo que consagra su tipo penal, aunque agravada como
consecuencia de la existencia de antecedentes respecto al mismo tipo penal. Atendiendo
al razonamiento expuesto, este Tribunal considera que la consagración de la
reincidencia como causal agravante de la pena atribuible al delito de terrorismo no
constituye un supuesto de afectación al principio ne bis in ídem. En este particular
extremo, el artículo 9 del Decreto Ley 25475 no adolece de vicio de constitucionalidad.
La reincidencia y el principio de culpabilidad
53. El principio de la culpabilidad es uno de los pilares sobre los que descansa el
Derecho Penal. Concretamente, constituye la justificación de la imposición de penas
dentro del modelo represión que da sentido a nuestra legislación en materia penal y,
consecuentemente, a la política de persecución criminal, en el marco del Estado
constitucional. El principio de culpabilidad brinda la justificación de la imposición de
penas cuando la realización de delitos sea reprobable a quien los cometió. La
reprobabilidad del delito es un requisito para poder atribuir a alguien la responsabilidad
penal de las consecuencias que el delito o la conducta dañosa ha generado.
54. El principio de culpabilidad se materializa cuando concurren una serie de

elementos:
[e]n términos generales puede decirse (...) que de acuerdo con el principio de
culpabilidad se requiere que la aplicación de una pena esté condicionada por la
existencia de dolo o culpa, de conciencia de la antijuridicidad o de la punibilidad, de
capacidad de comportarse de acuerdo con las exigencias del Derecho (imputabilidad),
de una situación normal para la motivación del autor (exigibilidad). Asimismo, en el
momento de la individualización de la pena, el principio de culpabilidad exige que la
sanción sea proporcionada al hecho cometido7
55. Debe tenerse en cuenta que el principio de culpabilidad se engarza

directamente con la reprobabilidad de una persona por cierto comportamiento, no con la
sanción por aquella. La reprobación acarrea inevitablemente el establecimiento de una
pena; evidente, por eso, es que existe entre ellas una estrecha ligazón. Pero esto no
puede llevar a identificar o confundir una con otra, pues de lo contrario se estaría
entrando al terreno del principio del ne bis in idem., que se refiere al tema de la sanción.
La reprobación es una valoración de la conducta que se hace de modo aislado, mientras
que la pena es un acto estatal sancionatorio.
56. El principio que se comenta no está expresamente recogido en el texto de la

Constitución. Sin embargo, su existencia se desprende de otros principios sí
consagrados. El primero de ellos es el principio de legalidad en materia penal, el cual es
recogido en el literal “d” del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución. Su texto es el
siguiente:
“Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de

cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca,
como infracción punible”.
57. Este Tribunal ha establecido en la sentencia recaída en el Expediente 0010-

2002-AI/TC (fundamento 44 et passim) algunos de los alcances de este principio. Uno
de ellos es el mandato de determinación legal del delito, por el cual éste debe ser
claramente determinado por ley, de modo expreso e inequívoco (lex certa), evitando la
promulgación de leyes que contemplen tipos penales con características poco definidas
o abiertas, pudiendo existir un margen limitado de indeterminación como consecuencia
de la propia naturaleza del lenguaje.
58. De lo vertido se desprende que -tipificado previa y claramente el delito y

cometido éste- el Estado se encuentra legitimado y limitado para sancionar únicamente
la conducta en que consiste el delito y no otra circunstancia adicional; es decir, resultan
susceptibles de sanción sólo aquellos comportamientos que se encuentren expresamente
recogidos en el tipo penal. Así, principio de legalidad penal restringe a la actuación del
Estado a la evaluación objetiva de la conducta, proscribiendo el análisis de cualquier
otra conducta que no se halle expresamente plasmada en la norma penal.
59. Esto es consecuencia del hecho de que solamente puede ser sancionado aquel
comportamiento calificado como reprobable al sujeto que lo realiza. En este aspecto se
aprecia la convergencia entre el principio de legalidad penal y el principio de
culpabilidad anteriormente descrito y que consiste en la calificación de reprobable que
debe recaer sobre cierta conducta humana y su consecuente tipificación, para poder ser
objeto de punición estatal. Por ello, al consagrarse expresamente el principio de
legalidad, de modo implícito queda a su vez consagrado el principio de culpabilidad.
60. El segundo principio del que se deriva el principio de culpabilidad en el

ordenamiento constitucional es el principio de proporcionalidad de las penas. Este
Tribunal se ha expresado anteriormente sobre el tema en la sentencia recaída en el
expediente Nº 0010-2002-AI/TC, (fundamento 138 et passim) señalando que el
principio de proporcionalidad de las penas ha sido constitucionalizado en el artículo 200
de la Constitución, en su último párrafo. Este principio tiene implicancias en las
diversas etapas del proceso dirigido a la imposición de una sanción penal, como son la
determinación legal de la pena, la determinación judicial o, si corresponde, la
determinación administrativa penitenciaria de la pena.
61. Dentro de ellos, el contexto relevante para efectos del cuestionamiento hecho
por los accionantes es el de determinación de la pena, es decir, el momento en que el
legislador genera una norma que establece un tipo penal y le impone un cierto tipo de
sanción. En este escenario, el principio de proporcionalidad de las penas es una
limitación dirigida al ejercicio de las facultades legislativas en materia penal, revelada
como el equilibrio cuantitativo y cualitativo que debe existir entre un delito cometido y
la pena aplicable prevista por ley. Este principio ha sido descrito en la aludida sentencia
(fundamentos 197 y 198) en los siguientes términos:
En la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la cláusula del

Estado de Derecho, él no sólo comporta una garantía de seguridad jurídica, sino también
concretas exigencias de justicia material. Es decir, impone al legislador el que, al
momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y adecuada proporción
entre el delito cometido y la pena que se vaya a imponer.
(...)
El Tribunal Constitucional considera que, en materia de determinación legal de
la pena, la evaluación sobre su adecuación o no debe partir necesariamente de advertir
que es potestad exclusiva del legislador (determinar), junto (con) los bienes penalmente
protegidos y los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las
sanciones penales, la proporción entre las conductas que pretende evitar, así como las
penas con las que intenta conseguirlo. En efecto, en tales casos el legislador goza,
dentro de los límites de la Constitución, de un amplio margen de libertad para
determinar las penas, atendiendo no sólo al fin esencial y directo de protección que
corresponde a la norma, sino también a otros fines o funciones legítimas, como los
señalados en el inciso 22) del artículo 139 de la Constitución.
62. En tal sentido, el principio de proporcionalidad significa que las penas

establecidas por el legislador aplicables a las conductas delictivas no deberían ser tan
onerosas que superen la propia gravedad del delito cometido, ni tan leves que
signifiquen una infrapenalización de los delitos y una desvalorización de los bienes
jurídicos protegidos que fueren afectados. Esto siempre en el marco constitucional de
libre configuración que tiene el legislador. De este principio se deriva el principio de
culpabilidad: toda pena debe guardar proporción y correspondencia con el nivel de
reprobabilidad jurídica y social del acto sancionado, es decir, debe sancionar el acto en
tanta dimensión como tan reprobable resulte el acto respecto a la persona responsable.
63. De este modo, el principio de culpabilidad guarda estrecha relación con los
principios de legalidad penal y de proporcionalidad de las penas, derivándose aquél de
estos. En tal sentido, la constitucionalización de los últimos permite afirmar que el
principio de culpabilidad se encuentra constitucionalizado y es un principio rector de
nuestro ordenamiento jurídico. Corresponde, ahora, establecer si la reincidencia como
factor a considerar para establecer la pena por delito de terrorismo vulnera el principio
de culpabilidad.
64. Ha sido señalado que la reincidencia consiste en una circunstancia en la cual
se constata la existencia de antecedentes delictivos en la persona que está siendo
juzgada, para efectos de agravar la pena que se le pretende imponer como consecuencia
de haber cometido un delito. Se trata, pues, de una comprobación desde la criminología
de la forma de vida delictiva del procesado, que posibilita la imposición de una mayor
punición a una persona, allende a la que le corresponde por la comisión del delito,
considerada de modo aislado. El principio de culpabilidad clásico previsto para delitos
comunes exige que el grado de reprobación de una persona por un acto ilícito sea
configurado desde la valoración de tal acto y no otro. En virtud de este principio, el
límite para saber qué conductas deben evaluarse y cuáles no, lo establece el propio tipo
penal que subsuma la conducta. Esto acarrea la proscripción de evaluar circunstancias
ajenas a la conductas descrita en el tipo penal, como podrían ser otros delitos
anteriormente perpetrados.
65. Pero el principio de culpabilidad constitucional, que se configura para el

delito de terrorismo, considera la figura de la reincidencia del siguiente modo: para
determinar el grado de reprobabilidad de una persona respecto a un delito de terrorismo
“A”, la figura de la reincidencia faculta al juez evaluar otros delitos de terrorismo
anteriormente cometidos, a los que llamaremos “B”, para considerar el nivel de
reprobabilidad de la conducta delictiva del procesado. Si el juez comprueba que existe
“B”, esto constituirá un elemento que agravará la reprobabilidad del delito “A”, y la
persona que lo ha cometido recibirá, por lo tanto, un nivel una reprobación mucho
mayor al que le correspondería si se considerase el delito “A” de modo aislado.
66. Una interpretación constitucional del delito de terrorismo, contemplado en

los artículos 2 inciso 24 literal “f”, 37, 140 y 173 de la Constitución, conduce a concluir
que el principio de culpabilidad no puede ser evaluado aisladamente, sino en conjunto
con otras conductas que forman parte de los antecedentes del inculpado, a fin de que se
pondere de modo proporcional el nivel de reprobabilidad que merece el procesado. Por
tal argumento, el artículo 9 del Decreto Ley Nº 25475, que consagra la reincidencia en
materia de delito de terrorismo, es constitucional.
La reincidencia y el principio de proporcionalidad

67. Los demandantes afirman que artículo 3 del Decreto Legislativo 921, al
prever que la pena máxima establecida para la reincidencia en el delito de terrorismo es
la cadena perpetua, vulnera el derecho a la igualdad, en tanto que esto no ha sido
previsto para los demás delitos. Si bien los demandantes plantean este argumento en
términos del derecho a la igualdad, el Tribunal Constitucional advierte más bien que la
cuestión de fondo, en este extremo, consiste en determinar si la intervención del
legislador, al sancionar la reincidencia con la pena máxima de cadena perpetua, ha
respetado o no el principio de proporcionalidad, lo que a continuación será objeto de
análisis.
68. Es evidente que los comportamientos de las personas que se tipifiquen como
delitos y el establecimiento de la pena que corresponda a ellos, constituirá una
intervención en los derechos fundamentales por parte del legislador, por cuanto la
Constitución reconoce, por un lado, el derecho fundamental a la libertad personal
(artículo 2 inciso 24) el cual se concreta también en que nadie está obligado a hacer lo
que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe. Esto no significa, sin
embargo, que las intervenciones del legislador o las restricciones que recaigan en los
derechos fundamentales sean ilimitadas o absolutamente abiertas, sino, por el contrario,
deben de ser plenamente justificadas -proporcionales- respecto a la protección de otros
derechos fundamentales o de otros bienes o valores constitucionales.
69. Siendo ello así, se debe aplicar en el control constitucional del artículo 3 del
Decreto Legislativo 921 el principio de proporcionalidad, en su variante de prohibición
o interdicción de exceso, a fin de determinar la legitimidad constitucional de la
disposición antes aludida. En primer lugar, se debe efectuar el análisis a la luz del
principio de idoneidad. Este subprincipio exige que la ley penal, dado que interviene en
el derecho a la libertad personal y otros derechos fundamentales, tiene que ser idónea
para la consecución de un objetivo constitucionalmente legítimo; lo cual exige, de un
lado, que ese objetivo sea legítimo; y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada
tenga relación con el objetivo, es decir, que contribuya de algún modo con la protección
de otro derecho o de otro bien jurídico relevante.
70. A juicio de este Tribunal, el artículo 3 del Decreto Legislativo 921 cumple
con el subprincipio de idoneidad. En efecto, el legislador ha previsto, a través de
talñ(*)NOTASPIJ dispositivo, un objetivo constitucionalmente legítimo si se considera
que son deberes fundamentales del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos
fundamentales de las personas, proteger a la población de las amenazas contra su
seguridad y promover el bienestar general, de acuerdo con el artículo 44 de la
Constitución. Asimismo, es claro que existe una relación fáctica entre la pena
establecida para la reincidencia y el objetivo constitucionalmente legítimo perseguido.
71. En segundo lugar, el subprincipio de necesidad impone que la intervención

del legislador en los derechos fundamentales, a través de la legislación penal, sea
necesaria; esto es, que estén ausentes otros medios alternativos que revistan, cuando
menos, la misma idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legítimo y que
sean más benignos con el derecho afectado. Desde esta perspectiva, cabe evaluar si es
que el legislador debió advertir la existencia de otras alternativas igual de idóneas pero
menos gravosas que la establecida en el artículo 3 del Decreto Legislativo 921. Este
Tribunal estima la inexistencia de otras alternativas menos gravosas, si se considera que
se está ante la figura penal de la reincidencia del delito de terrorismo, que pone en
cuestión tanto los fines constitucionales de las penas -reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad- como la protección de otros bienes
constitucionales como la seguridad y la paz, que el Estado democrático está en el deber
de proteger.
72. En tercer lugar, el subprincipio de proporcionalidad, en sentido estricto,

implica que para que la intervención del legislador en el derecho fundamental a la
libertad personal se considere legítima, el grado de realización del fin
constitucionalmente legítimo debe ser, por lo menos, equivalente al grado de afectación
del derecho a la libertad personal. Este Tribunal advierte que el artículo 3 del Decreto
Legislativo 921 cumple también con este subprincipio. Y es que así como el Estado
constitucional de Derecho tiene el deber de tutelar el derecho fundamental a la libertad
personal, del mismo modo tiene que asumir activamente un rol tutelar de otros bienes
constitucionales, como la seguridad o la paz de los ciudadanos frente a delitos como el
de terrorismo, que no sólo subvierte el orden público constitucional, sino que también
afecta derechos fundamentales de las personas, tales como el derecho a la vida, a la
integridad personal, a la paz, entre otros.
73. En ese sentido, cabe señalar que
“[d]os aspectos o exigencias hay que distinguir en el principio de

proporcionalidad de las penas. Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea
proporcional al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la
proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (a su
‘nocividad social’).
(...) un Derecho penal democrático debe ajustar la gravedad de las penas a la

trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a que se asignan, según el grado de
‘nocividad social’ del ataque al bien jurídico”8.
74. La cuestión, por tanto, de si la adjudicación de una pena a una persona

reincidente ha cumplido o no su finalidad, no es una cuestión ajena a la sociedad
democrática. Ella tiene un interés sustancial en conocer si la ejecución de la pena ha
cumplido con los objetivos perseguidos por el inciso 22) del artículo 139 de la
Constitución. En definitiva, el Tribunal es de la opinión que la intervención del
legislador en el derecho a la libertad personal, a través del artículo 3 del Decreto
Legislativo 921, no infringe el principio de proporcionalidad, en su variante de
prohibición o interdicción de exceso; por lo que dicha disposición ha de ser considerada
como constitucionalmente legítima.

922
El derecho a formular peticiones y su presunta vulneración por el artículo 3 del

Decreto Legislativo 922

75. Los demandantes afirman que el artículo 3 del Decreto Legislativo 922 es
inconstitucional porque vulnera el derecho fundamental a formular peticiones. Sostienen
que el Tribunal Constitucional precisó en el fundamento 230 (sic) de la STC 0010-2002-
AI/TC, que los procesos judiciales llevados a cabo en el fuero militar, mediante los
cuales se hubiese condenado a personas por delito de traición a la patria al amparo del
Decreto Ley 25659, no quedaban automáticamente anulados por efectos de la referida
sentencia, sino que una vez que el legislador regule el cauce procesal adecuado, la
posibilidad de plantear un nuevo proceso penal estará condicionada a la previa petición
del interesado.
76. No obstante ello, refieren, el artículo 3 del Decreto Legislativo 922 faculta a
la Superior Sala declarar de oficio la nulidad de los procesos por el delito de traición a
la patria seguidos ante la jurisdicción militar, así como sus respectivas sentencias,
soslayando el derecho del interesado a poder solicitar la realización de nuevos procesos,
e inobservando, así, el mandato de la sentencia precitada.

Ministros
77. La Procuradoría Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros sostiene
que si bien en la STC 0010-2002-AI/TC el Tribunal dispuso que los nuevos procesos
penales debían iniciarse a pedido de parte, sin embargo, se consideró como un acto de
justicia que se declare la nulidad de todos los procesos y las sentencias dictadas en el
fuero militar. Recuerda, asimismo, que no está en cuestión el derecho de petición,
puesto que el nuevo juzgamiento ante los tribunales civiles debía realizarse por el delito
de terrorismo y no por el de traición a la patria, que fue el que se juzgó ante los
tribunales militares. En ese sentido, precisa que la persecución judicial de los delitos es
una facultad del Estado.

78. El Tribunal estima que dos son las cuestiones que subyacen en esta
pretensión de los demandantes. En primer lugar, que el hecho de no haber incluido en el
artículo 3 del Decreto Legislativo 922 el requisito de la solicitud previa para la
realización de nuevos procesos, incumpliría el fundamento 103 de la STC 0010-2002-
AI/TC; y, en segundo lugar, que dicha omisión constituiría una violación del derecho de
petición.
79. A) Sobre el primer aspecto, en el fundamento 103 de la STC 010-2002-

AI/TC, este Tribunal consideró que, pese a la declaración de inconstitucionalidad de las
disposiciones legales que autorizaban el juzgamiento de civiles por tribunales militares,
así como de la invalidez del tipo penal de traición a la patria creado por el Decreto Ley
265699,
(...) la presente sentencia (0010-2002-AI/TC) no anula automáticamente los

procesos judiciales donde se hubiera condenado por el delito de traición a la patria al
amparo de los dispositivos del Decreto Ley Nº 25659 declarados inconstitucionales.
Tampoco se deriva de tal declaración de inconstitucionalidad que dichos sentenciados
no puedan nuevamente ser juzgados por el delito de terrorismo, pues como expone este
Tribunal en los fundamentos Nº 36, 37 y 38, los mismos supuestos prohibidos por el
Decreto Ley 25659 se encuentran regulados por el Decreto Ley 25475.
En consecuencia, una vez que el legislador regule el cauce procesal señalado en

el párrafo anterior, la posibilidad de plantear la realización de un nuevo proceso penal
ha de estar condicionada en su realización a la previa petición del interesado10.
80. Sin embargo, como refieren los demandantes, el Decreto Legislativo 922,
mediante el cual se regula la nulidad de los procesos por el delito de traición a la patria
y el proceso penal aplicable, en su artículo 3 estableció que:
“Artículo 3.- Nulidad de las sentencias y del proceso penal militar.

La [Superior Sala], progresivamente, en un plazo no mayor de sesenta días
hábiles desde la vigencia del presente decreto legislativo, por el sólo mérito de la
Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente Nº 010-2002-AI/TC, declarará la
nulidad de la sentencia y del proceso seguido ante la jurisdicción militar por delito de
traición a la patria, respecto de los condenados y por los hechos objeto de condena. La
nulidad se extenderá a los casos de acusados ausentes y contumaces por los hechos
materia de acusación fiscal.
Los autos de nulidad conforme a la parte resolutiva de la sentencia citada en el

párrafo precedente, no tendrán como efecto la libertad de los imputados, ni la
juez penal no dicte mandato de detención” (cursivas añadidas).
81. El Tribunal advierte que entre ambas fórmulas -la expresada por el Tribunal
en la STC 0010-2002-AI/TC y la opción recogida por el legislador en el artículo 3 del
Decreto Legislativo 922- existe, como han expresado los demandantes, una diferencia.
Aprecia, igualmente, que la diferencia del tratamiento formulado por el legislador en el
artículo 3 del Decreto Legislativo no está dirigido a enervar los alcances del
pronunciamiento del Tribunal Constitucional, sino a introducir una regla procesal más
favorable para todos aquellos que fueron condenados por el delito de traición a la patria
contemplado en el Decreto Ley 26569, declarado inconstitucional.
82. Si el legislador estaba facultado, o no, para introducir una regla procesal más
favorable, es una cuestión que este Tribunal ha de absolver afirmativamente recordando
que las indicaciones y directrices que este Tribunal formula en una sentencia
constitucional, como la expresada en la STC 0010-2002-AI/TC, son apenas pautas de
cómo un problema de inconstitucionalidad puede ser solucionado por el legislador,
ejercicio que se efectúa en el marco de la función de colaboración de la jurisdicción
constitucional con la función legislativa, pues, como se sostuvo en la STC 00030-2005-
AI/TC,
Al comprender que la Constitución es la norma jurídica suprema y que, como

tal, puede ser interpretada, se comprende también que la jurisdicción constitucional no
es solamente la negación o afirmación de la legislación, sino también su necesario
del Parlamento, no su enemiga.
El principio de separación de poderes, recogido en el artículo 43 de la

Constitución, busca asegurar que los poderes constituidos desarrollen sus competencias
con arreglo al principio de corrección funcional; es decir, sin interferir con las
competencias de otros, pero, a su vez, entendiendo que todos ejercen una función
complementaria en la consolidación de la fuerza normativa de la Constitución, como
Norma Suprema del Estado (artículos 38, 45 y 51)11.
83. Por ello, este Tribunal considera que, a no ser que en la misma sentencia se
exprese que las exhortaciones formuladas constituyen las únicas alternativas que
salvarían la situación de inconstitucionalidad advertida, en aquellas donde este Tribunal
no lo haya declarado así, la solución que puede brindar el legislador al problema
derivado de una sentencia de inconstitucionalidad (advertida o declarada) ha de
adoptarse dentro del margen de discrecionalidad con que éste cuenta en el ejercicio de la
función legislativa. Lo que quiere decir que si en la solución de un problema de
inconstitucionalidad, además de la opción planteada por el Tribunal Constitucional,
existen otros medios o medidas con las que pudiera remediarse tal situación y sean
igualmente conformes con la Constitución, la adopción de alguna de ellos es una
facultad que corresponde, en exclusiva, al legislador. Así las cosas, el Tribunal es de la
opinión que la opción asumida por el artículo 3 del Decreto Legislativo 922 no puede
considerarse como un incumplimiento de la STC 0010-2002-AI/TC.
84. B) El otro extremo de la pretensión está relacionado con la denuncia de
violación del derecho de petición. Dicho derecho se encuentra reconocido por el inciso
20) del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, según el cual
“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

(...)
20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la
autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por
escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad.
Los miembros de las fuerzas armadas y de la Policía Nacional sólo pueden

ejercer individualmente el derecho de petición”.
85. En la STC 1042-2002-AA/TC este Tribunal ha delimitando el ámbito del

derecho de petición, señalando que su contenido constitucionalmente protegido se halla
compuesto por dos aspectos: el primero, la libertad de cualquier persona de formular
pedidos ante la autoridad competente; el segundo, la obligación de la autoridad de
otorgar una respuesta. De estos dos aspectos se despliegan, a su vez, un conjunto de
derechos y obligaciones, entre los que se destacan los siguientes: a) facilitar los medios
y eliminar las trabas innecesarias o absurdas para que la persona ejercite el derecho; b)
abstenerse de cualquier modo de sanción al peticionante por el solo hecho de ejercer el
derecho; c) admitir a trámite el petitorio; d) resolver en el plazo legal que corresponda,
fundamentando la decisión; y e) notificar debidamente de la decisión al peticionante12.
86. Desde esta perspectiva, el derecho de petición se hace efectivo con la

formulación de la petición, encontrándose la administración obligada únicamente a
recibirla y dar respuesta a ella, en la medida que su contenido constitucional consiste en
la libertad y el derecho de formular una solicitud ante la autoridad pública, cuya
decisión en cuanto a su otorgamiento es graciable, esto es, queda sujeta a la
discrecionalidad de la autoridad requerida. Como se sostuvo en la STC 1578- 2005-
PA/TC,
(...) el derecho de petición ha sido configurado como una facultad constitucional

que se ejerce individual o colectivamente, y que no se encuentra vinculado con la
existencia en sí de un derecho subjetivo o de un interés legítimo que necesariamente
origina la petición”. Por tanto, el derecho de petición se puede otorgar graciosamente,
pues está sujeto a la consideración discrecional dentro de un ámbito competencial de
cualquier órgano investido de autoridad pública, situación que no se presenta en el caso
de autos”13.
87. Así precisado el contenido constitucionalmente protegido del derecho de

petición, la cuestión de si la decisión adoptada por el legislador bajo el margen de
discrecionalidad al que antes se ha hecho referencia, impide que los procesados y
sentenciados por el delito de traición a la patria conforme al Decreto Ley 26569, puedan
ejercer el referido derecho de petición, ha de resolverse en forma negativa. No sólo en
razón de los argumentos a los que antes se ha hecho referencia sobre la validez de la
decisión legislativa contemplada en el artículo 3 del Decreto Legislativo 922, sino
también en atención a que la realización de un nuevo juzgamiento (esta vez por el delito
de terrorismo y ante los tribunales de la jurisdicción ordinaria), no se deriva del
ejercicio (o no) del derecho de petición que puedan hacer los que hubieran resultado
perjudicados con la aplicación de las disposiciones legislativas declaradas
inconstitucionales por la STC 0010-2002-AI/TC.
88. Como se ha expresado en la contestación de la demanda, un proceso judicial

realizado ante tribunales incompetentes y sobre la base de una ley penal incompatible
con la Ley Fundamental es un proceso nulo, cuya declaración como tal tiene la
virtualidad de reabrir la capacidad del Estado para ejercer el ius puniendi mediante sus
órganos constitucionalmente facultados para ello. Ciertamente, la iniciación de un
nuevo proceso penal, luego de la declaración de nulidad de otro previo, no está sujeta a
la voluntad del procesado. Éste tiene el derecho de ser juzgado conforme a un proceso
que respete las reglas del debido proceso. Al Estado le corresponde, en cambio, ejercer
el ius puniendi si es que se hubieran lesionado bienes jurídicos tutelados por la ley
penal. Por tanto, en la medida que el artículo 3 del Decreto Legislativo 922 no
constituye una intervención en el ámbito constitucionalmente declarado del derecho de
petición, el Tribunal considera que también este extremo de la pretensión debe
desestimarse.
Presunta violación de la libertad personal por el artículo 3, segundo párrafo, y

por el artículo 4 del Decreto Legislativo 922

89. Los recurrentes sostienen que el segundo párrafo del artículo 3 del Decreto
Legislativo conculca el derecho a la libertad individual garantizado por el artículo 2.24.
b) de la Constitución. Dicho párrafo dispone que:
“(...) Los autos de nulidad conforme a la parte resolutiva de la sentencia citada

en el párrafo precedente, no tendrán como efecto la libertad de los imputados, ni la
juez penal no dicte mandato de detención”.
90. A juicio de los recurrentes, se vulnera la libertad individual puesto que no

obstante que el precepto en mención anula la sentencia y el proceso seguido ante la
jurisdicción militar, sin embargo, impide la libertad de las personas
inconstitucionalmente privadas de su libertad. Igualmente, consideran que es
inconstitucional el artículo 4 del mismo Decreto Legislativo porque dispone que el
plazo límite de detención se inicia a partir del auto de apertura de instrucción del nuevo
proceso; y que, con ello, no se toma en cuenta el tiempo que una persona ha estado
privada de su libertad por virtud de un proceso que era nulo de pleno derecho.

Ministros
91. Al contestar la demanda, la Procuradoría no se pronuncia sobre las

objeciones realizadas al segundo párrafo del artículo 3 del Decreto Legislativo 922. En
lo que se refiere al cuestionamiento del artículo 4 del mismo cuerpo de leyes, sostiene
que dicha limitación se sustenta en la disposición expuesta en la sentencia del Tribunal
Constitucional, en la última parte del fallo.
92. Igualmente, precisa que no existe la violación del precepto constitucional
invocado porque tal dispositivo no restringe la libertad personal, sino más bien establece
parámetros cuyo objeto es computar la concesión de beneficios penitenciarios; y que
dicha fórmula legal se sustenta en los efectos de anulación de actos procesales y de la
instauración de un nuevo proceso, debiéndose considerar que la ratio legis del artículo
137 del Código de Procedimientos Penales es fijar límites en el tiempo a la tramitación
de un proceso penal. Añade que en el caso, se trata de nuevos procesos penales, por lo
que su plazo inicial debe considerarse desde su instauración14.

93. Los demandantes aducen que el segundo párrafo del artículo 3 del Decreto
Legislativo 922 transgrede el ordinal b) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución.
Dicho precepto constitucional establece que:
“Toda persona tiene derecho

(...)
24. A la libertad y seguridad personales. En consecuencia:
(...)
b) No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los
casos previstos por la ley. Están prohibidos la esclavitud, la servidumbre y la trata de
seres humanos en cualquiera de sus formas”.
94. El Tribunal advierte que el problema constitucional planteado por los

recurrentes, según el cual pese a haberse anulado un proceso “seguido ante la
jurisdicción militar por haber sido inconstitucional, sin embargo, (se) impide la libertad
de las personas inconstitucionalmente privadas de su libertad” (sic), no se deriva
directamente del segundo párrafo del artículo 3 del Decreto Legislativo 922, sino de las
normas (sentidos interpretativos) que se derivan de su articulación con el artículo 5 del
mismo Decreto Legislativo 922, a tenor del cual
“Declarada la nulidad, se remitirá el expediente al Fiscal Provincial Penal

Especializado en el plazo de veinticuatro horas. El Fiscal dentro del plazo de tres días,
Superior, quien se pronunciará sin trámite alguno en el plazo de cuarentiocho horas y, si
es aprobada, se procederá a la excarcelación inmediata”.
95. El derecho a la libertad personal se encuentra reconocido por el inciso 24)

del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, en los siguientes términos:
“Toda persona tiene derecho:
24. A la libertad y seguridad personales (...)”
96. Dicho derecho garantiza a todos, nacionales o extranjeros, no sufrir

injerencias ilegales o arbitrarias en su libertad física que puedan perturbar el desarrollo
de su vida individual, familiar o social. El ámbito constitucionalmente protegido del
derecho a la libertad personal no es ajeno a la existencia de límites, es decir, de
restricciones a su ejercicio derivadas del propio contenido del derecho o de sus
relaciones con otros bienes constitucionalmente protegidos. Consolidada es la
jurisprudencia de este Tribunal que refrenda este criterio, que se decanta claramente de
una noción absolutista e irrestricta en el ejercicio de los derechos, que entrañaría la
quiebra previsible de los bienes y principios que a la Constitución fundamentan.
97. Como se ha visto ya, el ordinal “b” del artículo 2.24 de la Constitución
prohíbe las restricciones de la libertad personal que se ejecuten con violación de la
reserva de ley que dicho dispositivo consagra. Cualquier restricción, en efecto, sólo se
ha de realizar en los casos “previstos por la ley” y de conformidad con el procedimiento
en ella contemplado. Sin embargo, el derecho a la libertad personal no solo prohíbe las
restricciones al margen de la ley; también proscribe las restricciones arbitrarias. Una
restricción deviene en arbitraria cuando, a pesar de haberse efectuado por un supuesto
contemplado en la ley y de conformidad con el procedimiento que ella indica, es
irrazonable o desproporcionada en su configuración y/o aplicación.
98. En el caso de la interpretación conjunta del segundo párrafo del artículo 3

con el artículo 5 del Decreto Legislativo 922, el Tribunal advierte que el legislador ha
contemplado un supuesto fáctico de restricción de la libertad de una persona durante el
lapso que va desde que se produce la anulación del proceso inválido y se inicia uno
nuevo, en el que eventualmente se puede dictar también un nuevo mandato de
detención. La cuestión de si dicha restricción es inconstitucional por violar el ordinal
“b” del artículo 2.24 de la Constitución, el Tribunal ha de absolverla negativamente. A
tal efecto, este Tribunal subraya que una restricción de la libertad personal como la
prevista por las disposiciones impugnadas, no puede considerarse como un supuesto de
restricción ilegal por, entre otras, las siguientes razones.
99. Por un lado, porque, como los propios demandantes han argumentado en la
demanda, dicho supuesto de restricción se encuentra contemplado en una fuente legal,
como el Decreto Legislativo 922, que tiene rango de ley. Dicha circunstancia satisface,
de suyo, las exigencias del principio de reserva de ley que consagra el ordinal “b” del
100. Por otro, porque se trata de una norma con rango de ley que no es
incompatible con el mandato previsto en el tercer párrafo del ordinal “f” del artículo
2.24 de la Ley Fundamental, puesto que, como se ha expresado anteriormente, la
restricción se prolonga por un lapso que no excede los 7 días. En el párrafo tercero
precitado del texto constitucional se prevé que, en casos de terrorismo, espionaje o
tráfico ilícito de drogas, la restricción se puede prolongar hasta por 15 días. La
delimitación temporal de la duración de la detención (inferior a los 15 días) dota a la
norma de razonabilidad y proporcionalidad, pues no desborda los márgenes que acota la
Constitución.
101. Finalmente, y no menos importante, porque el supuesto de restricción de la

libertad personal no tiene una ocurrencia aberrante y contraria a la legislación
supranacional en materia de derechos fundamentales. Así, la Convención Americana de
Derechos Humanos, en su artículo 7, desarrolla las restricciones que autoriza respecto
de los derechos y libertades que consagra (léase libertad personal). Conviene, al efecto,
advertir que
(...) según la Convención [art. 29.a)] es ilícito todo acto orientado hacia la
supresión de uno cualquiera de los derechos proclamados por ella. En circunstancias
excepcionales y bajo condiciones precisas, la Convención permite suspender
temporalmente algunas de las obligaciones contraídas por los Estados (art. 27). En
condiciones normales, únicamente caben restricciones al goce y ejercicio de tales
derechos. La distinción entre restricción y supresión del goce y ejercicio de los derechos
y libertades resulta de la propia Convención [arts. 16.3, 29.a) y 30]15.
102. En cuanto a si la restricción bajo análisis constituye una limitación

arbitraria de la libertad, el Tribunal hace notar, de un lado, que en el proceso abstracto
de inconstitucionalidad de las leyes no se efectúa un control concreto de los actos que se
pudieran haber realizado en la aplicación de la ley; y de otro, desde un punto de vista
abstracto, que la situación de restricción de la libertad en la que queda una persona tras
la declaración de nulidad de los procesos a los que se refiere el artículo 3 del Decreto
Legislativo 922, es una consecuencia de haberse procesado penalmente en el fuero
militar, debiendo desarrollarse en el proceso común.
103. Una situación sin duda excepcional como la descrita en el párrafo anterior
requería de un tratamiento ad hoc por parte del legislador, que atendiera a la
singularidad fáctica suscitada y que, por ello, tuviese como impulso normativo la
naturaleza de las cosas, como así se contempla en el artículo 103 de la Ley
Fundamental. En la STC 0001-2003-AI/TC, sobre este tema, el Tribunal señaló que
(...) La cosa (a la que se refiere el artículo 103 de la Constitución) no puede ser

vista como un objeto físico, sino como todo elemento vinculado a la juridicidad:
inmanente pero real; objetivo pero intrínsecamente vinculado a las relaciones
interpersonales. [Ella] es, pues, la materia del Derecho y, por tanto, puede aludir a una
relación jurídica, un instituto jurídico, una institución jurídica o simplemente un
derecho, un principio, un valor o un bien con relevancia jurídica.
De otro lado, la materia jurídica es poseedora de un dinamismo en orden a su

trascendencia. Dicho dinamismo surge desde su contenido o sustancia y se proyecta
hacia su finalidad. La “naturaleza” de la “cosa” está informada tanto de su contenido
como de su finalidad.
8. [Esta] naturaleza (...), se encuentra inserta en una realidad social que puede
tender hacia la disfuncionalidad de la cosa, esto es, a desvirtuar su finalidad. En estos
casos, el orden constitucional debe permitir a la ley incidir en aquella realidad de hecho
y componer la funcionalidad de la naturaleza de las cosas. Así pues, cuando el artículo
103 de la Carta Fundamental estipula que pueden expedirse leyes especiales “porque así
lo exige la naturaleza de las cosas”, no hace sino reclamar la razonabilidad objetiva que
debe fundamentar toda ley, incluso, desde luego, las leyes especiales. Respetando el
criterio de razonabilidad legal, el Estado queda facultado para desvincular a la ley de su
vocación por la generalidad y hacerla ingresar en una necesaria y razonable
singularidad. Necesaria, porque está llamada a recomponer un orden social que tiende a
desvirtuarse, y razonable, porque se fundamenta en un elemento objetivo, a saber, la
naturaleza de las cosas.
104. La “cosa” regulada por las disposiciones impugnadas es la situación

jurídica en la que se encuentra una persona como consecuencia de haberse declarado la
nulidad del proceso penal al que fue sometida, y su contenido y finalidad son los de
garantizar bienes y principios constitucionales que pudieran resultar afectados por el
rebrote de prácticas subversivas, y/o que se frustre el ejercicio legítimo del ius puniendi
estatal sobre personas que han sido encontradas responsables del delito de terrorismo,
aunque su juzgamiento haya sido realizado ante juez incompetente y sin las garantías
que informan el derecho al debido proceso. Por tanto, en la medida que las
disposiciones impugnadas no son irrazonables, el Tribunal considera que éstas no
constituyen un supuesto de restricción inconstitucional de la libertad personal, por lo
que este extremo de la demanda debe desestimarse.
62.3. Presunta inconstitucionalidad de la consulta prevista en los artículos 5 y 6

del Decreto Legislativo 922

105. Los demandantes alegan que los artículos 5 y 6 del Decreto Legislativo 922
son incompatibles con el artículo 146, inciso 1), de la Constitución Política del Perú, ya
que obligan a que se efectúe una consulta previa al superior para la excarcelación, si el
fiscal no denuncia y si el juez no abre instrucción. El artículo 5 del Decreto Legislativo
922 establece que:
“Declarada la nulidad, se remitirá el expediente al Fiscal Provincial Penal

Especializado en el plazo de veinticuatro horas. El Fiscal, dentro del plazo de tres días,
Superior, quien se pronunciará sin trámite alguno en el plazo de cuarentiocho horas
(...)”.
106. Por su parte, el artículo 6 del mismo Decreto Legislativo 922 prevé que:
“El Juez Penal, dentro del plazo de tres días de formalizada la denuncia dictará
la resolución que corresponda de conformidad con el artículo 77 del Código de
Procedimientos Penales.
La resolución que deniega la apertura de instrucción se elevará en consulta

inmediatamente (...)”.

Ministros
107. La Procuradoría aduce que en los preceptos impugnados no existe vicio de
inconstitucionalidad que afecte la autonomía de la función jurisdiccional que tanto el
Poder Judicial como el Ministerio Público son órganos jerárquicamente estructurados, y
que las decisiones de carácter jurisdiccional son susceptibles de ser revisadas por una
instancia superior. Precisa, además, que un procedimiento de consulta semejante, en
torno a determinadas materias, se encuentra también previsto en el Código Procesal
Civil, disposición que conforme lo establece la Primera Disposición Complementaria y
Final del mismo cuerpo de leyes, se aplica supletoriamente a los demás ordenamientos
procesales.

108. El Tribunal observa que la consulta establecida en los artículos 5 y 6 del
Decreto Legislativo 922 supone la introducción de un mecanismo excepcional de
revisión de lo resuelto por un órgano jurisdiccional de inferior grado por uno superior,
sin que medie la interposición de un medio impugnatorio. Su establecimiento es un
requisito legal que impide que lo decidido por el Fiscal Provincial o, a su turno, por el
Juez Penal de Primera Instancia, no cause ejecutoria, sino hasta que éste sea revisado
oficiosamente por una autoridad jurisdiccional jerárquicamente superior.
109. El Tribunal aprecia también que el establecimiento de este mecanismo de

consulta se ha previsto como una medida excepcional frente a un delito tan grave para la
sociedad democrática como, en efecto, lo es el delito de terrorismo. En el marco del
Estado Constitucional de Derecho es legítimo que ante ilícitos de tal envergadura, el
ordenamiento procesal se asegure que la decisión jurisdiccional de no enjuiciar
determinados hechos, antes de causar ejecutoria, pase por el tamiz de una revisión por
un órgano jurisdiccional superior. Su finalidad no puede ser otra que la de evaluar si la
decisión jurisdiccional de las instancias inferiores se ha sustentado en una debida
interpretación y aplicación de la ley penal.
110. Si el establecimiento de dicho instituto procesal viola o no el principio de

independencia judicial, es una cuestión que este Tribunal debe absolver teniendo en
cuenta el contenido constitucionalmente garantizado de dicho principio, consagrado por
el inciso 1) del artículo 146 de la Constitución Política del Estado, según el cual
“(...) El Estado garantiza a los magistrados judiciales:

1. Su independencia. Sólo están sometidos a la Constitución y a la ley”, y el
inciso 2) del artículo 139 de la misma Ley Fundamental
“Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

(...)
2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional”.
111. A tal efecto, el Tribunal recuerda que, en diversas oportunidades, ha

destacado la capital importancia del principio de independencia judicial en una sociedad
democrática. Su efectividad no sólo es una garantía, orgánica y funcional, a favor de los
órganos y funcionarios a quienes se ha confiado la prestación de tutela jurisdiccional,
sino que constituye también un componente esencial del modelo constitucional de
proceso diseñado por la Constitución.
112. La independencia, en su acepción constitucional clásica, no es sino la

ausencia de vinculación del funcionario jurisdiccional con la orden de otro cualquiera en
el ejercicio de su función jurisdiccional. Asimismo, se expresa también como la
imposibilidad de que las decisiones judiciales sean revisadas, a excepción de que lo sean
por otro juez o Tribunal mediante los medios que legalmente se hayan podido prever. En
ese sentido, el Tribunal ha declarado que
La independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad

autodeterminativa para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo
ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitución y la Ley (...).
El principio de independencia judicial exige que el legislador adopte las medidas

necesarias y oportunas a fin de que el órgano y sus miembros administren justicia con
estricta sujeción al Derecho y a la Constitución, sin que sea posible la injerencia de
extraños [otros poderes públicos o sociales, e incluso órganos del mismo ente judicial] a
la hora de delimitar e interpretar el sector del ordenamiento jurídico que ha de aplicarse
en cada caso.
La independencia judicial debe, pues, percibirse como la ausencia de vínculos de

sujeción política (imposición de directivas por parte de los órganos políticos) o de
procedencia jerárquica al interior de la organización judicial, en lo concerniente a la
actuación judicial per se, salvo el caso de los recursos impugnativos, aunque sujetos a
las reglas de competencia16.
113. Igualmente, el Tribunal ha destacado la necesidad de individualizar dos

dimensiones en el principio de independencia jurisdiccional, y cuyos alcances han sido
últimamente sido expuestos en la STC 0004-2006-AI/TC, de la siguiente manera:
(...) que el principio de independencia de la función jurisdiccional tiene dos

dimensiones:
a) Independencia externa. Según esta dimensión, la autoridad judicial, en el

desarrollo de la función jurisdiccional, no puede sujetarse a ningún interés que provenga
de fuera de la organización judicial en conjunto, ni admitir presiones para resolver un
caso en un determinado sentido. Las decisiones de la autoridad judicial, ya sea que ésta
se desempeñe en la especialidad constitucional, civil, penal, penal militar, laboral, entre
otras, no pueden depender de la voluntad de otros poderes públicos (Poder Ejecutivo o
Poder Legislativo, por ejemplo), partidos políticos, medios de comunicación o
particulares en general, sino tan solo de la Constitución y de la ley que sea acorde con
ésta.
En el caso de los poderes públicos, estos se encuentran prohibidos por la

Constitución de ejercer influencias sobre las decisiones judiciales, ya sea estableciendo
órganos especiales que pretendan suplantar a los órganos de gobierno de la organización
jurisdiccional, o creando estatutos jurídicos básicos distintos para los jueces que
pertenecen a una misma institución y se encuentran en similar nivel y jerarquía, entre
otros casos.
(...)
b) Independencia interna. De acuerdo con esta dimensión, la independencia
judicial implica, entre otros aspectos, que, dentro de la organización judicial: 1) la
autoridad judicial, en el ejercicio de la función jurisdiccional, no puede sujetarse a la
voluntad de otros órganos judiciales, salvo que medie un medio impugnatorio; y, 2) que
la autoridad judicial, en el desempeño de la función jurisdiccional, no pueda sujetarse a
los intereses de órganos administrativos de gobierno que existan dentro de la
organización judicial.
En cuanto al primero de los puntos mencionados, cabe mencionar que el

principio de independencia judicial prohíbe que los órganos jurisdiccionales superiores
obliguen a los órganos de instancias inferiores a decidir de una determinada manera, si
es que no existe un medio impugnatorio que de mérito a tal pronunciamiento. De este
modo, siempre que medie un medio impugnatorio, las instancias superiores podrán
corregir a las inferiores respecto de cuestiones de hecho, o de derecho sometidas a su
conocimiento, según sea el caso.
(...)17.
114. En aquella ocasión el Tribunal circunscribió la posibilidad de que una
instancia judicial superior revise lo decidido por un órgano inferior, al hecho de que su
competencia se habilite por la interposición de un medio impugnatorio. Tal declaración,
sin embargo, no puede entenderse como que, fuera de los medios impugnatorios, el
legislador procesal no pueda propiciar la revisión de una decisión judicial a través de
otros instrumentos procesales. Desde que la Constitución no establece cuáles puedan ser
los medios para propiciar la revisión por una instancia superior de la decisión efectuada
por una inferior, el Tribunal considera que el legislador tiene libertad para configurar los
instrumentos procesales que estime pertinente para ello, sin más límite que el respeto de
otros derechos fundamentales.
115. El principio de independencia judicial prohíbe, sí, que esos otros medios
puedan constituir instrumentos de sometimiento de los jueces inferiores. El instituto de
la consulta, previsto en los artículos 5 y 6 del Decreto Legislativo 922, no tiene esa
finalidad encubierta. Su objeto es permitir que el órgano jurisdiccional superior revise si
el derecho fue debidamente interpretado y aplicado por las instancias de menor grado, y
que, en aquellos casos en los que considere que no se ha obrado correctamente, disponer
que se rectifique sobre la base de estrictas consideraciones jurídicas. Por lo expuesto, el
Tribunal es de la opinión que este extremo de la pretensión también debe desestimarse.
62.4. Presunta inconstitucionalidad del artículo 8 del Decreto Legislativo 922

116. Los demandantes consideran que el artículo 8 del Decreto Legislativo 922
viola el derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la
Constitución. Dicho artículo 8 del Decreto Legislativo 922 establece que:
“En los nuevos procesos instaurados conforme al presente Decreto Legislativo

será de aplicación el fundamento jurídico Nº. 160 de la sentencia del Tribunal
Constitucional.
1. Los dictámenes o informes técnicos o periciales, los documentos y los

informes solicitados a entidades públicas o privadas.

conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley Nº. 25499 y su Reglamento.
3. Los actos de constatación documentados insertos en el Atestado Policial, tales

como las actas de incautación, de registro, de hallazgo, de inspección técnico policial,
entre otros.
4. Las manifestaciones prestadas ante la Policía, de conformidad con lo

dispuesto en los artículos 62 y 72 del Código de Procedimientos Penales”.
117. A su juicio, tal violación se produciría porque el Decreto Legislativo 922 ha
dispuesto que en los nuevos procesos se aplique el fundamento 160 de la sentencia del
Tribunal Constitucional, el cual refiere que:
“Las pruebas actuadas con los procesos ante la jurisdicción militar no resultan
viciadas o inutilizables por el hecho de que se haya violado el derecho al juez
competente”. Arguyen que de este modo se da validez a pruebas nulas y que el Decreto
Legislativo 922 es, por ello, inconstitucional, ya que avala esta aberración jurídica que
contraviene el principio de legalidad de la prueba, que en la doctrina tiene su sustento en
la teoría del “fruto del árbol envenenado”, acogido por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos en el caso Lori Berenson contra la República del Perú.
118. Asimismo, según los demandantes, es improcedente e inmoral que para el

hallazgo de la verdad se tenga que recurrir a la versión de delincuentes, es decir de
quienes se encuentran arrepentidos luego de reconocer que han cometido un delito, y
que “esto lo hacen para lograr inclusive la exención o remisión de la pena” (sic).
Aducen que, con ello, el Poder Judicial está consagrando la impunidad18. Igualmente,
sostienen que las manifestaciones prestadas ante la Policía carecen de valor por
imperativo del ordinal “h” del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, dado que se
obtuvieron mediante la tortura física y sicológica y, en muchos casos, se efectuaron
durante la vigencia del artículo 6 del Decreto Ley 25659, que impedía a los detenidos o
procesados por delito de terrorismo o traición a la patria acceder a las acciones de
garantía. Añaden que el artículo 12.F sólo autorizaba la intervención del abogado
defensor a partir del momento en que el detenido rendía su manifestación policial, y
que, antes de ello, se encontraba en total indefensión, por lo que finalmente era
sometido a todo tipo de torturas.

Ministros
119. La Procuradoría señala que el artículo 8 del Decreto Legislativo 922 se
sujeta al criterio establecido en los fundamentos 157 y 159 de la STC 0010-2002-
AI/TC, donde se precisa que las pruebas actuadas en los procesos cuya nulidad se
declaró,
(...) recibirán el mérito que las reglas de la sana crítica y el criterio de conciencia
del juzgador les asigne, al igual que todas las demás que se actúen en los procesos19.
C) Apreciaciones del Tribunal Constitucional
Manifestación ante la Policía Nacional del Perú

120. El Tribunal Constitucional toma nota que entre las diversas disposiciones
del artículo 8 del Decreto Legislativo 922, los demandantes han cuestionado
directamente la contemplada en el inciso 4) del referido artículo 8, que se refiere a las
manifestaciones prestadas ante la Policía. Sin embargo, observa que cuando se ha
argumentado acerca de los vicios de inconstitucionalidad que tendría dicho inciso 4) del
artículo 8 del Decreto Legislativo 922, en esencia, se ha hecho referencia a que las
manifestaciones prestadas ante la Policía Nacional del Perú se habrían practicado bajo
determinadas situaciones fácticas. En los términos expresados por los recurrentes, “(...)
bajo tortura física y psicológica, y sin que se haya permitido que los manifestantes
prestaran sus declaraciones en presencia de su abogado defensor”.
121. El Tribunal Constitucional recuerda que en el seno del proceso de
inconstitucionalidad no se resuelve si un acto concreto de aplicación de una norma con
rango de ley se ha efectuado con violación de derechos fundamentales, sino si la
disposición legal impugnada (en este caso, el inciso 4) del artículo 8 del Decreto
Legislativo 922) es compatible, o no, con la Ley Fundamental del Estado. Así, por
ejemplo, en la STC 00020-2005-PI/TC, este Tribunal recordó que
Mediante el proceso de inconstitucionalidad, la Constitución Política del Estado

ha confiado al Tribunal Constitucional el control de constitucionalidad de las leyes y las
normas con rango de ley. En él, quien cuenta con legitimación para interponer la
demanda, prima facie, no persigue la tutela de intereses subjetivos, sino `la defensa de la
Constitución como norma jurídica suprema’20.
122. En la misma STC 00020-2005-PI/TC, el Tribunal advirtió que esa

dimensión esencialmente objetiva del proceso de inconstitucionalidad no impedía
reconocer en él la existencia de una dimensión subjetiva,
(...) en la medida que son fines esenciales de los procesos constitucionales

garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos
constitucionales, según establece el Artículo II del Título Preliminar del CPConst21.
123. Sin embargo, al identificar dicha dimensión subjetiva, inmediatamente el

Tribunal advirtió que ello no terminaba por convertir a este proceso de
inconstitucionalidad en uno dentro del cual se pueda evaluar los actos de aplicación de
leyes pues, en cualquier caso, la protección de derechos fundamentales se conseguía
mediatamente, mediante el impedimento de su aplicación como consecuencia de su
declaración de inconstitucionalidad:
(...) no puede olvidarse (...) que aunque el control concentrado de las normas
tiene una finalidad inmediata, que es defender la supremacía normativa de la
Constitución, depurando el ordenamiento de aquellas disposiciones que la
contravengan, tiene, como fin mediato, impedir su aplicación, es decir, impedir que
éstas puedan generar afectaciones concretas (subjetivas) a los derechos fundamentales
de los individuos. Pudiendo, incluso, en determinados casos, declarar la nulidad de
aplicaciones pasadas22.
124. Por ello, ante la imposibilidad de realizar un análisis concreto y caso por
caso respecto a si las declaraciones prestadas ante la Policía Nacional del Perú se
efectuaron bajo torturas físicas o psicológicas, o sin contarse con el asesoramiento de un
abogado defensor, el Tribunal se ve en la necesidad de volver a recordar su doctrina
establecida en el fundamento 157 de la STC 0010-2002-AI/TC, sentada a propósito del
atestado policial, y que es perfectamente aplicable al caso de las manifestaciones
prestadas ante la Policía Nacional del Perú contempladas en el inciso 4) del artículo 8
del Decreto Legislativo 922, según la cual
(...) el atestado policial no tiene, ni ha tenido en el pasado, el carácter de prueba

plena. Excepcionalmente, el artículo 62 del mismo cuerpo adjetivo (Código de
Procedimientos Penales) le ha conferido la calidad de elemento probatorio, siempre que
en la investigación policial hubiera intervenido el representante del Ministerio Público,
en cuyo caso su apreciación se sujeta a la norma anteriormente citada.
125. La norma a la que se hacía referencia en el fundamento 157 de la STC

0010-2002-AI/TC, es el artículo 283 del Código de Procedimientos Penales, a propósito
del cual se sostuvo que:
En nuestro ordenamiento interno, y concretamente, en el proceso penal, no

existe el sistema de la prueba tasada o prueba plena, pues conforme a lo dispuesto por el
artículo 283 del Código de Procedimientos Penales, existe la libertad de apreciación por
el Juez de todas las pruebas, la que deberá efectuarse bajo el criterio de conciencia23.
126. Igualmente, el Tribunal recuerda que cualquier elemento probatorio

obtenido a partir de la violación de derechos fundamentales carece de valor, pues, como
también se afirmó en la STC 0010-2002-AI/TC,
La validez o invalidez de una fuente de prueba depende exclusivamente de que

su obtención se haya llevado a cabo con estricto respeto de los derechos
fundamentales24.
127. Por lo demás, de la disposición prevista en el inciso 4) del artículo 8 del

Decreto Legislativo 922 no se infiere ningún sentido interpretativo del cual se concluya
que la manifestación prestada ante la Policía Nacional del Perú resulta válida aun
cuando haya sido realizada con violación de derechos fundamentales. Por tanto, el
Tribunal considera que también debe desestimarse este extremo de la pretensión.
Validez de las pruebas actuadas ante la jurisdicción militar

128. Por otro lado, tras la denuncia de inconstitucionalidad del artículo 8 del
Decreto Legislativo 921, sobre la base del argumento de que las pruebas actuadas en los
procesos seguidos ante la jurisdicción militar son nulas por haberse violado el derecho
al juez predeterminado por la ley, el Tribunal Constitucional advierte que los
demandantes persiguen cuestionar los criterios que se expusieron en la STC 0010-2002-
AI/TC. En aquella sentencia, este Tribunal observó que
(...) en los casos que corresponda, (...) las pruebas actuadas en los procesos ante
la jurisdicción militar no resultan viciadas o inutilizables por el hecho de que se haya
violado el derecho al juez competente. En efecto, la eventual lesión de tal derecho
constitucional no afecta de manera automática la validez de los medios de prueba que
hubiesen sido recopilados o actuados antes de que se declare la existencia de ese
vicio25.
129. Tal criterio se afirmó luego de destacarse la diferencia entre “fuentes de

prueba” y “medio de prueba”:
(...) mientras (...) las primeras son realidades extra procesales cuya existencia es
independiente al proceso, los segundos son actos procesales y por ende constituyen una
realidad interna del proceso. De este modo las fuentes de prueba ingresan al proceso
para dar lugar a los medios de prueba, pero la nulidad del proceso, dada la
diferenciación recién expuesta, sólo puede acarrear la invalidez de los medios de
prueba, es decir, la proposición, admisión, práctica y valoración de las pruebas en el
proceso, pero no la invalidez de las fuentes de prueba (...)26.
130. El Tribunal también observa que al expedirse el Decreto Legislativo 922,

mediante el cual se regula la nulidad de los procesos por el delito de traición a la patria
y además se establecen normas sobre el proceso penal aplicable, el legislador dispuso en
el artículo 8 del Decreto Legislativo 922 que,

Constitucional (...)”.
131. Igualmente, toma nota de que en el segundo párrafo del mismo artículo 8
del Decreto Legislativo 922,
[según el cual “Los elementos probatorios, sin perjuicio del derecho de

contradicción que asiste a las partes, serán valorados con arreglo al criterio de
conciencia conforme al artículo 283 del Código de Procedimientos Penales (...)]”,
el legislador reprodujo el criterio general sentado por este Tribunal en el

fundamento 156 “b” de la STC 0010-2002-AI/TC, al que antes se ha hecho referencia.
132. En mérito a dichas razones, y a las que en su momento se sostuvieron en la

STC 0010-2002-AI/TC, en lo que concierne a las fuentes de prueba y la validez de su
actuación en los nuevos procesos que se sigan como consecuencia de la declaración de
nulidad de los procesos seguidos por el delito de traición a la patria, el Tribunal
Constitucional es de la opinión que también debe desestimarse este extremo de la
pretensión.
Validez de las declaraciones de los arrepentidos

133. Por otro lado, se ha objetado también la constitucionalidad del artículo 8.2
del Decreto Legislativo 922, según el cual:

Constitucional.
(...)
conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley Nº. 25499 y su Reglamento”.
134. El Tribunal observa que un cuestionamiento semejante se ha efectuado al

impugnarse también diversas disposiciones del Decreto Legislativo 925. En esa medida,
el Tribunal se pronunciará sobre la constitucionalidad de la disposición aquí puesta en
cuestión cuando analice las referidas disposiciones del Decreto Legislativo 925.
Presunta inconstitucionalidad del artículo 12 del Decreto Legislativo 922 por
violar el derecho a no ser desviado del procedimiento predeterminado por la ley, el
derecho de ser asistido por un defensor, a no ser condenado en ausencia y al juez
predeterminado por la ley

135. Los demandantes sostienen que el artículo 12 del Decreto Legislativo 922
transgrede el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución y, concretamente, el derecho a
no ser desviado del procedimiento predeterminado por la ley.
136. En esencia, consideran que se viola dicho precepto constitucional porque en

el artículo 12 del Decreto Legislativo 912 se establecen nuevas reglas procesales
específicas para los procesos anulados, consignándose medidas limitativas de derecho,
incomunicación en sede policial, investigaciones policiales complementarias, facultades
disciplinarias, restricciones a la publicidad de la audiencia que, en conjunto, configuran
un procedimiento distinto al que se aplica en el fuero común y que viola el debido
proceso; asimismo, aducen que la norma faculta al juez, pese a haberse iniciado el
proceso, a ordenar a la Policía la realización de investigaciones complementarias,
contraviniendo la Constitución cuando dispone en el artículo 139.2 que ninguna
autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional; que, de este
modo, se autoriza la existencia de investigaciones paralelas, una a cargo del juez y otra
a cargo de la Policía, que incluso puede realizar hallazgos, aseguramiento de
documentos, etc.; y que lo más grave es la vulneración del derecho de defensa cuando
se conmina con sanciones al abogado defensor y cuando se autoriza la sentencia en
ausencia, violándose flagrantemente el artículo 139.12 de la Constitución.
137. Finalmente, arguyen que la Tercera Disposición Complementaria del

Decreto Legislativo 922 y su artículo 2, autorizan la creación de órganos
jurisdiccionales de excepción, lo que viola los artículos 139.3 y 143 de la Constitución
Política del Estado.

Ministros
138. La Procuradoría expresa que la disposición impugnada no viola el derecho
de defensa; que las sanciones allí contempladas se enmarcan en las facultades
disciplinarias de los jueces; que no existe juzgamiento en ausencia sino únicamente la
posibilidad de que se dé lectura a la sentencia en ausencia del procesado, pero con la
presencia de su abogado defensor en caso de grave alteración del orden en la audiencia;
y que de ninguna manera comporta el juicio en sí mismo, que es lo que debe protegerse,
con asistencia personal y directa del procesado y su defensa. Por otro lado, en mérito a
diversos precedentes del Tribunal Constitucional, señala que no hay violación del
derecho al juez predeterminado por la ley por el hecho de que el juzgamiento del delito
de terrorismo se haya centralizado en órganos jurisdiccionales especializados.

139. El segundo párrafo del inciso 3) del artículo 139 de la Constitución
prescribe que
“Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la

ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por
órganos jurisdiccionales de excepción no por comisiones especiales creadas al efecto,
cualquiera sea su denominación”.
140. El Tribunal Constitucional recuerda que en dicho párrafo constitucional se

encuentran reconocidos dos derechos fundamentales distintos, cada uno con un
contenido constitucionalmente protegido también distinto. Por un lado, el derecho a no
ser desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley -también denominado derecho
al juez preconstituido por ley o, incorrectamente, derecho al juez natural- y, por otro, el
derecho a no ser sometido a procedimiento distinto de los previamente establecidos por
la ley.
141. Respecto al contenido constitucionalmente declarado de éste último

derecho, el Tribunal ha destacado que
(...) éste no garantiza que se respeten todas y cada una de las reglas del
procedimiento que se hayan establecido en la ley, de modo que cada vez que éstas se
hayan infringido sea posible, desde un punto de vista sustancial, su protección en sede
constitucional. En la STC 2928-2002-HC/TC, en efecto, precisamos que éste “no
protege al sometido a un procedimiento por cualquier transgresión de ese
procedimiento, sino sólo vela porque las normas de procedimiento con las que se inició
su investigación, no sean alteradas o modificadas con posterioridad” (fundamento 3).
Ciertamente, el ámbito constitucionalmente garantizado de este derecho no se

orienta a impedir que, en abstracto, el legislador pueda modificar o alterar las reglas que
regulan la realización del proceso judicial. La discrecionalidad legislativa con la que
cuenta el Congreso de la República para diseñar, en lo que aquí interesa, los procesos
judiciales ordinarios, no tiene más límites que el modelo constitucional del proceso y el
respeto de los derechos fundamentales procesales que se hayan reconocido en la
Constitución. De modo que no existiendo un derecho a la petrificación de las reglas a
las que está sometido un procedimiento judicial, la garantía que éste ofrece es que, de
producirse una modificación del procedimiento judicial, su aplicación no devenga en
arbitraria (...)27.
142. La cuestión de cuándo la aplicación de una modificación legislativa a las

reglas del proceso judicial puede devenir en arbitraria, por irrazonable o
desproporcionada, es una que este Tribunal se ha negado a establecer en abstracto y con
carácter general; y ha reclamado, en cambio, la necesidad de realizar un análisis en
función de cada caso concreto. Aún así, ha recordado también que al encontrarse
garantizado el hecho de que una persona sea sometida a un proceso bajo reglas
procesales previamente determinadas, dicho derecho
(...) proscribe (...) que una persona pueda ser juzgada bajo reglas procesales ad
hoc o dictadas en atención a determinados sujetos procesales28.
143. No es esa la situación jurídica del artículo 12 del Decreto Legislativo 922.
Las reglas procesales que en él se establecen no han sido contempladas en forma ad hoc
para el enjuiciamiento de una persona en particular, sino para ser aplicadas en el
juzgamiento de un tipo especial de delito, como es el de terrorismo. El Tribunal aprecia,
igualmente, que esas reglas procesales aplicables para los procesos que se sigan por el
delito de terrorismo tienen, in suo ordine, carácter general.
144. Frente a la objeción, como parece desprenderse de la demanda, de que tales
reglas no deberían aplicarse a los procesos que se inicien como consecuencia de la
declaración de nulidad de los procesos por traición a la patria, sino que deben aplicarse
las que estuvieron vigentes en el momento en que se cometieron los hechos por los que
se juzgan, el Tribunal ha de recordar que un planteamiento de esa naturaleza ha sido
constantemente rechazado en su jurisprudencia.
145. La aplicación del principio tempus dilicti comissi, que late en un argumento
de esa naturaleza, ha sido circunscrita por este Tribunal al caso de normas
sancionatorias, y no para el caso de normas procesales, para las que rige el principio
tempus regis actum. Así, por ejemplo, en la STC 2822-2004-HC/TC, el Tribunal
recordó que, a su vez, en la STC 01594-2003-HC/TC, se estableció
(...) que no son de aplicación retroactiva las disposiciones que tienen carácter
sancionador, como, por ejemplo, las que tipifican infracciones, establecen sanciones o
presupuestos para su imposición, o las restrictivas o limitativas de derechos. La
aplicación de la norma vigente al momento de la comisión del hecho delictivo
constituye, en efecto, una consecuencia del principio de legalidad penal, en su variante
de lex praevia. La exigencia de ley previa constituye una garantía emergente de la
propia cláusula del Estado de derecho conforme a lo dispuesto por él artículo 43 de la
Constitución, que permite al ciudadano conocer el contenido de la prohibición y las
consecuencias jurídicas de sus actos. En cambio, tratándose de disposiciones de carácter
procesal, ya sea en el plano jurisdiccional o netamente administrativo penitenciario, el
criterio a regir, con las especificaciones que más adelante se detallarán, es el de la
eficacia inmediata de la ley procesal”.
6. Siendo que aquello que se discute no es la aplicación de una ley penal

material sino de una ley penal procesal, no rige el principio tempus dilicti comissi, sólo
aplicable al derecho penal material, pues “(...) el problema de la ley aplicable en el
tiempo (...) [a normas de derecho penal procesal] ha de resolverse bajo los alcances del
principio tempus regis actum, pero morigerado por la garantía normativa que proscribe
el sometimiento a un procedimiento distinto de los previamente establecidos en la ley,
proclamado en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución, que vela porque la norma
con la que se inició un determinado procedimiento no sea alterada o modificada con
posterioridad por otra, de manera que cualquier modificación realizada con
posterioridad al inicio de un procedimiento (...), no debe aplicarse (...)”. (Fundamentos 9
y 10, STC 2196-2002-HC/TC)”.
146. Demás está decir que un supuesto como al que se hacía referencia en la
última parte de la STC 2822-2004-HC/TC, relativo a una eventual modificación de una
regla procesal, ya iniciado un proceso, no es aplicable al supuesto contemplado por el
artículo 12 del Decreto Legislativo 922, que contempla, conforme dispone su artículo 1,
que
“(...) las normas aplicables a la nulidad de los procesos por traición a la patria
derivados de la sentencia del Tribunal Constitucional Expediente 010-2002-AI/TC,
además, las reglas de competencia y reglas procesales específicas aplicables a los
nuevos procesos, así como la revisión de las penas y adecuación del tipo penal en el
caso del artículo 316 segundo párrafo del Código Penal y el artículo 2 del Decreto Ley
Nº 25475”.
147. Por estas consideraciones, el Tribunal es de la opinión que el artículo 12 del

Decreto Legislativo 922 no es incompatible con el inciso 3) del artículo 139 de la
Constitución Política del Estado y, mutatis mutandis, tampoco es incompatible con el
principio de irretroactividad de las leyes.
Investigación policial y avocamiento de causas pendientes ante el Poder Judicial

148. Por otro lado, se ha cuestionado que el artículo 12.3 del Decreto Legislativo
922 transgreda el segundo párrafo del inciso 2) del artículo 139 de la Ley Fundamental.
El referido artículo 12.3 del Decreto Legislativo 922 dispone que:
“3. Iniciado el proceso penal, el Juez Penal podrá ordenar a la Dirección contra
el Terrorismo de la Policía Nacional, bajo la conducción del Ministerio Público, la
realización de investigaciones complementarias sobre puntos específicos materia de la
instrucción o para el hallazgo y, en su caso, aseguramiento de documentos o de pruebas
practicadas por la propia Policía u otro órgano del Estado, fijando el plazo
correspondiente, a cuya culminación deberá elevar un Informe documentado
conteniendo todas las diligencias que hubiera realizado. Las partes podrán intervenir en
las diligencias practicadas por la Policía y tendrán acceso a las actuaciones
complementarias realizadas”.
149. Entre tanto, el artículo 139.2 de la Constitución, en su parte pertinente,

dispone que:
“(...) Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano

jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones (...)”.
Dicho párrafo del artículo 139.2 de la Ley Fundamental contiene dos normas
prohibitivas. Por un lado, la proscripción de avocarse el conocimiento de causas
pendientes ante el órgano jurisdiccional; y, de otro, la interdicción de interferir en el
ejercicio de la función confiada al Poder Judicial.
150. Por lo que hace al avocamiento, en su significado constitucionalmente

prohibido, consiste en el desplazamiento del juzgamiento de un caso o controversia que
es de competencia del Poder Judicial, hacia otra autoridad de carácter gubernamental, o
incluso jurisdiccional, sobre asuntos que, además de ser de su competencia, se
encuentran pendientes de ser resueltos ante aquel. La prohibición de un avocamiento
semejante es una de las garantías que se derivan del principio de independencia judicial,
puesto que como este Tribunal recordó en la STC 00023-2003-AI/TC,
(...) El principio de independencia judicial exige que el legislador adopte las

medidas necesarias y oportunas a fin de que el órgano y sus miembros administren
justicia con estricta sujeción al Derecho y a la Constitución, sin que sea posible la
injerencia de extraños [otros poderes públicos o sociales, e incluso órganos del mismo
ente judicial] a la hora de delimitar e interpretar el sector del ordenamiento jurídico que
ha de aplicarse en cada caso” [fundamento 26. Cf. igualmente, STC 0004-2006-AI/TC,
fundamentos 17-18].
151. En efecto, el principio de independencia judicial no sólo exige la ausencia
de vínculos de sujeción o de imposición de directivas políticas por parte de los otros
poderes públicos o sociales, sino también la imposibilidad de aceptar intromisiones en
el conocimiento de los casos y controversias que son de conocimiento del Poder
Judicial. Pero, de otro lado, la prohibición del avocamiento de causas pendientes ante el
Poder Judicial también es una garantía compenetrada con el derecho al juez
predeterminado por la ley, cuyo contenido constitucionalmente declarado excluye que
una persona pueda ser juzgada por órganos que no ejerzan funciones jurisdiccionales o
que, ejerciéndolas, no tengan competencia previamente determinada en la ley para
conocer de un caso o controversia.
152. Por ello, la cuestión de si el artículo 12.3 del Decreto Legislativo 922 afecta
la prohibición del avocamiento de causas pendientes ante el Poder Judicial, el Tribunal
ha de absolverla en forma negativa. A tal efecto, el Tribunal recuerda que de
conformidad con la Ley 27238, Ley de la Policía Nacional, entre las finalidades
fundamentales de la Policía Nacional del Perú, a la cual pertenece la Dirección contra el
Terrorismo, se encuentra la prevención, investigación y combate de la delincuencia. Con
tal propósito, se ha previsto, entre otras funciones, las de
“(...) Cumplir con los mandatos escritos del Poder Judicial (...) en el ejercicio de
sus funciones” (art. 7, inciso 10 de la Ley 27238)
así como
“Ejercer las demás funciones que le señalen la Constitución y las leyes” (art. 7,
inciso 16 de la Ley Nº. 27238)
153. La función confiada por el artículo 12.3 del Decreto Legislativo 922 se
inserta dentro de las funciones que puede ser confiada a la Policía Nacional. En ese
sentido, el Tribunal aprecia que la realización de investigaciones complementarias a
cargo de la Dirección contra el Terrorismo de la Policía Nacional, y confiadas por un
órgano judicial que se ha dispuesto por el referido artículo 12.3 del Decreto Legislativo
922, no constituye ni comporta la posibilidad de que el juzgamiento por el delito de
terrorismo se efectúe por dicha institución policial.
154. Como en la disposición impugnada se indica, ésta sólo alcanza a la

investigación de “puntos específicos materia de la instrucción”, o “el hallazgo y, en su
caso, aseguramiento de documentos o de pruebas practicadas por la propia Policía u otro
órgano del Estado” que son materia de instrucción en el proceso penal, y que, por lo
mismo, se realiza bajo la conducción del Ministerio Público, para cuyo desarrollo se ha
previsto el acceso de las partes en las diligencias que se practiquen. Dado que realizar
investigaciones o asegurar documentos o pruebas, por encargo del Juez Penal no puede
ingresar dentro de la prohibición de avocamiento de causas pendientes, el Tribunal
considera que también este extremo de la pretensión debe ser desestimado.
Derecho de defensa y prohibición de dictar sentencia en ausencia

155. Por otro lado, también se ha alegado que el artículo 12.7 del Decreto
Legislativo 922 viola los derechos de defensa y a la prohibición de sentenciar en
ausencia del procesado, reconocidos en el artículo 139, incisos 12) y 14) de la
Constitución. Las disposiciones del artículo 12 del referido Decreto Legislativo 922
vinculadas con los motivos impugnatorios expuestos, son las siguientes:
“(...)
9. Facultad disciplinaria de la Sala Penal.
a. Corresponde a la Sala mantener el orden y el respeto durante la audiencia
(...).
Si el defensor es el expulsado, será reemplazado por el que se designe en ese
acto o en su caso por el de oficio.
(...)
b. La inasistencia del defensor del acusado a dos sesiones consecutivas no
frustrará el juicio oral (...).
c. El acusado [tendrá el derecho de exponer] lo que estime conveniente a su

defensa [el] tiempo (...) fijado (...). En caso de incumplimiento podrá darse por
terminada su exposición y, en caso grave, disponerse se le desaloje (...). En este último
supuesto, la sentencia podrá leerse no estando presente el acusado pero estando su
defensor o el nombrado de oficio (...)”.
156. Por lo que hace al derecho de defensa, el Tribunal observa que el artículo
139, inciso 14 de la Constitución, reconoce como derecho de todo justiciable, el de
“ (...) no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda
persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su
detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y
a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”.
157. El Tribunal tiene dicho que la observancia y respeto del derecho de defensa
es consustancial a la idea de un proceso debido, propio de una democracia
constitucional, que tiene en el respeto de la dignidad humana al primero de sus valores.
Por su propia naturaleza, el derecho de defensa es un derecho que atraviesa
transversalmente todo el proceso judicial, cualquiera sea su materia. Este derecho
garantiza que un justiciable no quede en estado de indefensión en la determinación de
sus derechos y obligaciones de orden penal, civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter, como se expresa en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos
Humanos.
158. Entre los atributos que éste garantiza, se encuentra el derecho de todo
procesado a elegir libremente a un abogado defensor y a ser asistido por éste, además de
poderse comunicar libre y privadamente con él. Tal atributo tiene un fin instrumental,
pues con su libre ejercicio se permite que una persona sometida a una investigación
penal tenga la oportunidad dialéctica de alegar y justificar, técnica y procesalmente, los
cargos que se le imputan en el proceso.
159. En el caso de los ordinales “a” y “b” del artículo 12.9 del Decreto
Legislativo 922, el Tribunal advierte que ellos contemplan la posibilidad de que, en
ejercicio de sus facultades disciplinarias, la Sala Penal pueda expulsar de la audiencia a
un abogado defensor a fin de preservar el orden y el respeto durante una audiencia
judicial, y disponer su reemplazo por el que designe el acusado o por un abogado de
oficio; y, a su vez, que determine su relevo, en caso no asistiese tres ocasiones
consecutivas, por un defensor de oficio o por otro que nombre el acusado.
160. Advierte el Tribunal que una medida así constituye una limitación del
derecho a ser asistido por un abogado defensor de libre elección. Pero, como en
innumerables oportunidades se ha advertido, la limitación de un derecho no es sinónimo
de su violación. Los derechos fundamentales (y, entre ellos, el derecho aquí en cuestión)
no son absolutos. Pueden ser restringidos cuando así lo demande la necesidad de
armonizar su ejercicio con otros derechos fundamentales y/o bienes constitucionalmente
relevantes29.
161. El Tribunal observa que en una medida de esta naturaleza existen fines
constitucionales que se buscan optimizar. En el caso del ordinal “a” del artículo 12.9,
esa finalidad no es otra que la de garantizar que la prestación de tutela jurisdiccional, a
cargo de la Sala Penal, se realice adecuada y eficazmente. A su vez, en el caso del
ordinal “b”, la finalidad es evitar que se frustre el ejercicio del ius puniendi estatal y,
adicionalmente, que se preste de modo pronto y eficaz, la tutela jurisdiccional.
162. En cualquiera de ambos casos, las disposiciones impugnadas no prevén

que, en supuestos como los allí descritos, el acusado se quede sin la posibilidad de tener
asistencia letrada para su defensa. Ambas disposiciones prevén, en efecto, que,
producida la expulsión o, a su turno, determinado el relevo del abogado defensor, por no
asistir en tres ocasiones, será el mismo acusado quien nombre libremente a un nuevo
abogado defensor, y si es que no lo hace, el Estado le proporcionará uno de oficio, pues
de conformidad con el ordinal “e” del artículo 8.2 de la Convención Americana de
Derechos Humanos,
“(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías mínimas:
(...)
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el
Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere
por sí mismo ni nombrase defensor dentro del plazo establecido por la ley”.
163. El Tribunal, por la propia naturaleza objetiva del proceso de

inconstitucionalidad, no puede determinar en abstracto si en el momento de su
aplicación ambas disposiciones puedan ser interpretadas y aplicadas de manera contraria
al significado de este derecho fundamental. Tal posibilidad siempre existe. Pero la
eventualidad de una aplicación así, es decir, prescindiendo de los alcances de los
principios pro homine y de proporcionalidad, no determina la invalidez constitucional
de las disposiciones impugnadas. Y es que la sola posibilidad de no quedar privado de
contar con defensa legal no llega a constituir una violación de este derecho, como
mutatis mutandis, se puede desprender de la doctrina jurisprudencial de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos expresada en el Caso Castillo Páez c/. Perú
[párrafo 79]. Por tanto, el Tribunal es de la opinión que este extremo de la pretensión
debe rechazarse.
Derecho a no ser condenado en ausencia

164. Se aduce también que el ordinal “c” del artículo 12.9 del Decreto
Legislativo 922 viola el artículo 139.12 de la Ley Fundamental, ya que posibilita que la
Sala Penal pueda leer una sentencia condenatoria en ausencia del acusado, en
circunstancias excepcionales como las allí contempladas. El artículo 139.12 de la
Constitución reconoce, como principio y derecho de la función jurisdiccional,
“El principio de no ser condenado en ausencia”.
165. La prohibición de que se pueda condenar in absentia es una garantía típica

del derecho al debido proceso penal. Es el corolario de una serie de garantías vinculadas
con el derecho de defensa que tiene todo acusado en un proceso penal. Como ha
expresado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si un acusado tiene el derecho a
defenderse por sí mismo, a interrogar o hacer interrogar a testigos, a hacerse asistir
gratuitamente por un intérprete si no comprende o no habla la lengua empleada en la
audiencia, el ejercicio de esos derechos
“(...) no se concibe apenas sin su presencia” [Sentencia del 12 de febrero de

1985, Caso Colozza c/. Italia, párrafo 27; Sentencia del 1 de marzo de 2006, Caso
Sejdovic c/.Italia, párrafo 81].
166. La cuestión de si la prohibición de condena en ausencia se extiende a la

realización de todo el proceso penal o sólo al acto procesal de lectura de sentencia
condenatoria, el Tribunal ha de absolverla en los términos que lo hace el ordinal “d” del
artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual
“Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena

igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
(...)
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida
por un defensor de su elección (...)”.
167. De esta forma, el derecho en mención garantiza, en su faz negativa, que un

acusado no pueda ser condenado sin que antes no se le permita conocer y refutar las
acusaciones que pesan en su contra, así como que no sea excluido del proceso en forma
arbitraria. En su faz positiva, el derecho a no ser condenado en ausencia impone a las
autoridades judiciales el deber de hacer conocer la existencia del proceso así como el de
citar al acusado a cuanto acto procesal sea necesaria su presencia física.
168. El Tribunal observa, sin embargo, que la ausencia de una persona en el

desarrollo del proceso y, en forma particular, durante el juicio, no sólo puede tener por
causa el desconocimiento que tenga de aquél, sino también la rebeldía o renuncia
expresa a la comparecencia. En el ámbito del proceso penal, el desconocimiento que el
acusado tenga de la existencia de un proceso genera un supuesto de “ausencia”;
mientras que la resistencia a concurrir al proceso, teniendo conocimiento de él, se
denomina “contumacia”.
169. En el caso, el ordinal “c” del artículo 12.9 del Decreto Legislativo 922
faculta a la Sala Penal, entre otras cosas, que pueda dictar una sentencia condenatoria
sin contar con la presencia del acusado, cuando en el acto procesal de lectura de
sentencia éste incurra en una falta de carácter grave. El Tribunal aprecia que, en el
contexto en que dicha facultad puede ejercitarse, no se está frente a un supuesto de
condena en ausencia o de contumacia. El acusado no ha sido ajeno a la existencia del
proceso. Tampoco ha sido rebelde a participar en él, conociendo de la existencia del
proceso. En la hipótesis abstracta a la que se refiere la disposición impugnada, el
acusado ha estado presente en el desarrollo del proceso y aun en el acto procesal de
lectura de sentencia, en la que incluso ha podido expresar los argumentos que mejor han
convenido para su defensa. Su desalojo, que presupone su participación en la audiencia
de lectura de sentencia, por el contrario, se origina en una falta grave por él cometida,
que perturba la culminación eficaz del proceso.
170. Ciertamente, el principio/derecho reconocido en el artículo 139.12 de la

Ley Fundamental también garantiza que un acusado esté presente en el acto de la lectura
de una sentencia condenatoria. Pero este derecho no puede entenderse en términos
absolutos, al extremo de que el acusado pueda frustrar indeterminadamente la lectura,
valiéndose para ello de la realización de actos graves cada vez que se programe el
referido acto procesal. La expulsión del acusado, en tales circunstancias, no tiene la
finalidad de dejarlo en indefensión, sino de impedir indebidas perturbaciones con la
impartición de la justicia penal. En ese sentido, el desalojo de la sala, prima facie, no
puede considerarse como una exclusión arbitraria, en los términos del artículo 139.12 de
la Constitución.
171. El Tribunal no pierde de vista que tras la expulsión de la audiencia y la

subsiguiente lectura de la sentencia condenatoria, se encuentra también en cuestión el
ejercicio de otros derechos fundamentales de orden procesal, que pueden resultar
restringidos. En particular, el derecho a la interposición de medios impugnatorios y, con
ello, el derecho de defensa, que, como este Tribunal ha señalado, es uno que atraviesa
transversalmente todo el proceso judicial. Sin embargo, en cualquiera de los tres
derechos intervenidos con una medida como la dispuesta en el ordinal “c” del artículo
12.9 del Decreto Legislativo 922, el Tribunal advierte que el legislador ha previsto la
adopción de medidas razonables que hacen que dichas restricciones no puedan
considerarse como una afectación del contenido esencial de los derechos
comprometidos.
172. Así, en primer lugar, el desalojo de la sala de audiencia está establecida

como una medida excepcional, de aplicación sólo en casos particularmente graves y
extremos. En segundo lugar, se trata siempre de una medida temporal, que no comporta
la exclusión del acusado del proceso, sino sólo para la realización del acto procesal cuya
realización se pretendía perturbar. En tercer lugar, siendo una medida excepcional y
temporal, adicionalmente, el legislador ha previsto que la lectura de la sentencia
condenatoria necesariamente deba realizarse con la presencia del abogado defensor del
acusado o del abogado nombrado de oficio, de modo que no se postre al acusado en un
estado de indefensión. Finalmente, se ha previsto la obligación de notificar la sentencia
condenatoria bajo determinadas exigencias de orden formal, a fin de que el condenado
decida si hace uso o no de los medios impugnatorios que la ley procesal pueda haber
previsto. Por estas razones, el Tribunal considera que este extremo de la pretensión
también debe rechazarse.
Juez natural y Superior Sala

173. Finalmente, se ha denunciado que la Tercera Disposición Complementaria
así como el artículo 2 del Decreto Legislativo 922 violarían el derecho al juez natural,
reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución. El referido artículo 2 del
Decreto Legislativo 922 establece:
“El Consejo Supremo de Justicia Militar, en el plazo de diez días desde la
entrada en vigencia del presente Decreto Legislativo, bajo responsabilidad y con todas
las medidas de seguridad correspondientes, concluirá la remisión a la Superior Sala, en
el estado en que se encuentren, de los expedientes por delito de traición a la patria
previstos en los Decretos Leyes Nºs. 25659 y 25880”.
174. Por su parte, la Tercera Disposición Complementaria del mismo Decreto

Legislativo 922 prevé que:
“Para los efectos de los artículos 5 y 6 de este Decreto Legislativo, serán

competentes las Fiscalías y Juzgados Penales Especializados de Lima para conocer el
delito de terrorismo. Dictado el auto de apertura de instrucción, el juez penal podrá de
oficio transferir competencia cuando las circunstancias de la instrucción lo ameriten”.
175. En la medida que se ha cuestionado que dichos preceptos legislativos

infringirían el contenido constitucionalmente protegido del derecho al juez natural, este
Tribunal vuelve a recordar que el derecho reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de
la Constitución Política del Estado no es el derecho al juez natural, sino el derecho a no
ser desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley. Ya en la STC 01934-2003-
HC/TC, este Tribunal acotó que si bien en su jurisprudencia ambos términos se habían
abordado en forma indistinta como referidos al derecho reconocido en el inciso 3) del
artículo 139 de la Ley Fundamental, sin embargo, se trata de dos derechos distintos, por
lo que su equiparación no era de ámbitos constitucionalmente protegidos, sino de una
simple concesión a la tradición aceptada en la comunidad jurídica nacional.
176. En efecto, el derecho reconocido en el artículo 139.3 de la Constitución no

garantiza que un procesado en la justicia penal tenga el derecho a ser juzgado por un
juez especializado en el delito por el que se le investiga; por un juez hipotéticamente
más idóneo que los demás; por un juez culturalmente más próximo al procesado o, entre
otras variables, por el juez del lugar donde se cometieron los hechos. Se sostuvo, por el
contrario, que el derecho al juez predeterminado por ley o, lo que es lo mismo, el
derecho a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley, constituye una
(...) manifestación del derecho al `debido proceso legal´ o, lo que con más
propiedad, se denomina también `tutela procesal efectiva´30,
cuya finalidad es
(...) evitar que se juzgue a un individuo por `órganos jurisdiccionales de

excepción´ o por `comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su
denominación´. En ese sentido, exige, en primer lugar, que quien juzgue sea un juez o
un órgano que tenga potestad jurisdiccional. Se garantiza, así, la interdicción de ser
enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisión especial creada ex profesamente
para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse
por comisión o delegación. De esa manera se impide que cualquiera de los poderes
públicos pueda avocarse el conocimiento de asuntos que deban ser ventilados ante el
Poder Judicial o ante cualquiera de los órganos jurisdiccionales especializados que la
Constitución ha establecido31.
177. Igualmente, el Tribunal advirtió que
La noción de juez “excepcional”, que el derecho en referencia prohíbe, no debe

confundirse con la de jurisdicciones especializadas. En efecto, sin perjuicio de
reconocerse la unidad de la jurisdicción estatal, nuestro derecho nacional (...) admite
que, además de los jueces ordinarios, puedan haber jueces especiales (...).
Tampoco la idea de juez “excepcional” debe asociarse a la de jueces

“especializados” existentes en el seno del Poder Judicial. Esto es, a la existencia de
jueces y salas, al interior del Poder Judicial, cuya competencia venga restringida a un
determinado ámbito de materias.
En segundo lugar, el derecho en referencia exige que la jurisdicción y

competencia del juez sean predeterminadas por la ley. Ello, por un lado, comporta la
predeterminación (y no sólo la determinación) del órgano judicial y también la de su
competencia. Desde esta última perspectiva, la asignación de competencia judicial
necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proceso,
garantizándose así que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post facto o por un juez
ad hoc.
Y por otro, que tales reglas de competencia, objetiva y funcionalmente, sean

previstas en una ley orgánica, conforme se desprende de la interpretación sistemática de
los artículos 139, inciso 3), y 106 de la Constitución32.
178. El alegato de que la Tercera Disposición Complementaria y el artículo 2 del

Decreto Legislativo 922 violan el derecho al juez predeterminado por la ley, bajo el
supuesto de que los juzgados penales especializados en terrorismo y la Superior Sala
constituyen órganos jurisdiccionales de excepción -fueros antiterroristas-, con una
normatividad distinta al fuero común, así como con un criterio unificador destinado a
condenar y a repetir draconianas penas, debe ser rechazado a la luz de lo expuesto en los
fundamentos precedentes.
179. En primer lugar, el Tribunal advierte que los órganos jurisdiccionales

penales especializados en el juzgamiento de delitos de terrorismo, en cualquiera de sus
instancias, no constituyen órganos ad hoc o manifestaciones de una jurisdicción de
excepción, en los términos que prohíbe el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución.
Estos, en efecto, no son órganos ajenos al Poder Judicial, y por ello no pueden
considerarse como instituidos extra ordinem para el enjuiciamiento de estos delitos. Los
jueces y magistrados que los integran pertenecen al Poder Judicial y están sujetos al
mismo régimen jurídico que regula el status de todos los otros jueces y magistrados.
180. En segundo lugar, el Tribunal observa que los órganos jurisdiccionales a los
que se refieren las disposiciones legales impugnadas han sido dotados de una
competencia ratione materiae: el juzgamiento de todas aquellas conductas que se
encuentren tipificadas en el ordenamiento como parte del delito de terrorismo. En tal
medida, más que de jueces de excepción, en realidad, se tratan de jueces penales
“especializados” en el juzgamiento de determinados delitos. Conforme a su
jurisprudencia, el Tribunal recuerda que la especialización de los jueces no es
incompatible con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a no ser
desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley33, puesto que como dijimos en la
STC 1076-2003-HC/TC, es legítima la
(...) sub-especialización en el ámbito de la justicia penal, si es que los motivos

que la justifican persiguen garantizar la protección de otros bienes constitucionalmente
relevantes. Por lo demás, su objetividad está fundamentada en consideraciones tales
como la complejidad del asunto, la carga procesal y las `particulares exigencias del
servicio´34.
181. En el caso de las disposiciones legislativas impugnadas, el Tribunal

constata que la asignación de la competencia de los fiscales y jueces penales
especializados de Lima para conocer el delito de terrorismo, así como de la Superior
Sala, se origina en la nulidad de los procesos por traición a la patria derivados de la STC
0010-2002-AI/TC. El juzgamiento de un delito de esas características, dentro de un
contexto en el que se declararon la nulidad de decenas de procesos seguidos ante un
órgano incompetente por el procesamiento de un delito considerado inconstitucional, a
juicio del Tribunal, constituye un motivo suficiente y razonable para disponer que no
sólo se lleve a cabo en un lapso razonable, sino también para que esté a cargo de jueces
especializados.
182. Igualmente el Tribunal recuerda que el hecho de que dicha competencia

especializada haya sido prevista en virtud de un Decreto Legislativo y, antes, en virtud
de una resolución administrativa del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, no constituye
una violación del principio de reserva de ley orgánica en los términos de lo que se ha
expuesto en el fundamento 128 de esta sentencia. Como este Tribunal tiene declarado,
(...) los alcances del principio de reserva de la ley orgánica, a los que ha de
vincularse el derecho a la jurisdicción preestablecida por ley, sólo aluden: a) al
establecimiento en abstracto de los tipos o clases de órganos a los que se va a
encomendar el ejercicio de la potestad jurisdiccional (antes, este mismo Tribunal, por
ejemplo, declaró que era inconstitucional el establecimiento de jueces y Salas de
Derecho Público mediante una fuente distinta a la ley orgánica); y, b) a la institución de
diferentes niveles jurisdiccionales y a la definición genérica de su ámbito de
conocimiento litigioso, pues es evidente que la unidad del Poder Judicial no impide, en
modo alguno, la especialización orgánico-funcional de juzgados y tribunales por razón
de la materia35.
183. En ese sentido, se ha sostenido que
(...) la creación de juzgados y de una sala subespecializada en lo penal no están

sujetas a una reserva de ley orgánica, pues el artículo 82, inciso 28), de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, autoriza al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial una competencia,
discrecional, pero reglada, que encuentra en el propio ordenamiento judicial sus límites,
para disponer la creación de Salas y Juzgados cuando así lo requiera una más rápida y
eficaz administración de justicia36.
184. En definitiva, el Tribunal es de la opinión que, en la medida que la

predeterminación del juez por la ley se refiere únicamente al órgano jurisdiccional, y no
a la creación anticipada de los juzgados y salas especializadas que deban conocer del
proceso, mismas que se encuentran dotadas ex lege de la misma competencia material,
basta que estos existan y se apliquen normas de reparto que establezcan criterios
objetivos y de generalidad, para concluir en que no se configura violación del derecho
reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución. Como de forma reiterada
este Tribunal ha considerado [así, por ejemplo, en la STC 1013-2003-HCTC],
La predeterminación del juez no puede interpretarse rígidamente, de suerte que

impida que las normas de carácter general sobre la organización judicial y competencia
de los jueces y tribunales adquieran efectos temporales inmediatos, pues ello no sólo
crearía importantísimas disfuncionalidades en la administración de justicia (...) sino
también porque esa rígida comprensión del concepto predeterminación no se
corresponde con el espíritu y finalidad que inspira el derecho fundamental cuestionado,
en tanto no resulte comprometida la imparcialidad del juzgador o se desvirtúe la
razonable presunción de que ésta no queda afectada dadas las características en la que se
inserta la modificación operada (STC de España, Nº 381/1992, fundamento 4).
Por lo expuesto, el Tribunal es de la opinión que este extremo de la pretensión

debe ser rechazado.
62.5. Presunta inconstitucionalidad del artículo 4 del Decreto Legislativo 923

185. Los recurrentes aducen que el artículo 4 del Decreto Legislativo 923 es
inconstitucional porque viola el derecho de igualdad y el debido proceso. Dicho
precepto establece, suscintamente, que:
“Además de las facultades establecidas en la Ley de Defensa Judicial del Estado

-Decreto Ley Nº. 17537 y en el Código de Procedimientos Penales respecto a la parte
civil-, el Procurador Público Especializado para Delitos de Terrorismo está facultado
para:
1. Participar en las investigaciones preliminares o complementarias llevadas a

cabo por el Ministerio Público o la Policía Nacional bajo la conducción de aquel (...).
2. Interponer recurso de queja contra la resolución del Fiscal que deniega la

formalización de denuncia penal (...).
3. Interponer las impugnaciones que la ley faculta.
4. Apersonarse ante el órgano jurisdiccional que conoce del delito de terrorismo

(...) Requerir, de ser el caso, la notificación de las resoluciones y actuaciones judiciales
que no le fueron puestas en su conocimiento oportunamente.
5. Solicitar se dicten toda clase de medidas cautelares o limitativas de derechos e

intervenir en los incidentes referidos a su modificación, ampliación o levantamiento.
También intervendrá en los incidentes de excarcelación del imputado.
6. Las resoluciones que ponen fin a la instancia serán elevadas en consulta al

órgano jurisdiccional superior en grado cuando sean desfavorables al Estado (...).
7. Solicitar a toda Institución Pública la información y/o documentación
requerida para la defensa del Estado, para delitos de terrorismo.
8. En caso que el Procurador (...) tome conocimiento de la comisión del delito,

podrá denunciar el hecho ante la autoridad competente sin necesidad de resolución
autoritativa previa (...).
9. Delegar en todo o en parte sus facultades a los abogados auxiliares”.
186. Asimismo, refieren que los procuradores tienen un poder amplio, extremado
y privilegiado para hacer lo que les parezca, desde denunciar y quejar, hasta recurrir a la
autoridad jurisdiccional para que sea notificado en caso de que no se le hubiera hecho,
pasando por tener autoridad sobre toda entidad pública o privada para obtener
información, con la facultad de denunciar sin necesidad de autorización. Por último,
precisan que la norma coloca al Procurador o parte civil del Estado en condiciones por
encima de la otra parte, del fiscal y del propio Poder Judicial. Igualmente, consideran
que el mismo artículo 4 del Decreto Legislativo 923 afecta el debido proceso porque la
parte civil, que es el Estado, está en ventaja y tiene privilegios, en contra de lo
establecido por el artículo 57 del Código de Procedimientos Penales.

Ministros
187. En opinión de la Procuradoría Pública encargada de los asuntos judiciales
de la Presidencia del Consejo de Ministros, las facultades otorgadas a los Procuradores
Públicos no son `superiores´ a las del Ministerio Público, pues ellos se ocupan de la
defensa del Estado, resguardo que debe entenderse dentro de una perspectiva
deontológica, de los fines o metas que persigue alcanzar el Estado, como es el caso de la
libertad, el bienestar común, la seguridad, etc., que se ven seriamente lesionados por el
accionar subversivo y que, evidentemente, no sólo se garantiza dentro de un proceso
judicial, sino, incluso y conforme a lo establecido en el Decreto Ley 17537, de forma
previa a la actuación jurisdiccional.
188. Por otro lado, y en lo que concierne a la posibilidad de que puedan

interponer recurso de queja, sostiene que ello se sustenta en el principio de pluralidad de
la instancia, que es concordante con el artículo 12 del Decreto Legislativo 052 (Ley
Orgánica del Ministerio Público, modificado por la Ley 25037). Igualmente, aduce que
siendo las procuradorías públicas parte del Poder Ejecutivo y representante de sus
intereses, es natural que estén facultadas para solicitar todo tipo de información a las
entidades del Estado, mas no a particulares. Añade que tal facultad es equivalente al
derecho que tienen los particulares de requerir a la administración pública todo tipo de
información (excepto aquella que se señala en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley
27806).

189. El artículo 47 de la Constitución Política del Estado establece que:
“La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los Procuradores Públicos
conforme a ley. El Estado está exonerado del pago de gastos judiciales”.
Este precepto constitucional no delimita el ámbito de actuación de la
procuradoría pública, es decir, si la defensa de los intereses del Estado sólo se ha de
efectuar en el ámbito estrictamente judicial o, por el contrario, si éste puede también
realizarse en la etapa previa (vg. en los procedimientos previos a la formulación de la
denuncia). Según el artículo 47 de la Ley Fundamental, la determinación de dicho
ámbito de competencia públicas se encuentra sujeta a reserva de ley.
190. Los artículos 1 y 2 del Decreto Ley 17537 han previsto las funciones y el
marco de actuación de las procuradorías públicas. Según su artículo 1,
“La defensa de los intereses y derechos del Estado se ejercita judicialmente, por
intermedio de los Procuradores Generales de la República a cargo de los asuntos de los
diferentes Ministerios.
(...)”.
191. En tanto que, conforme a su artículo 2,
“Los Procuradores Generales de la República tienen la plena representación del

Estado en juicio y ejercitan su defensa en todos los procesos y procedimientos en los
que actúe como demandante, demandado, denunciante o parte civil”.
192. El Tribunal observa que de conformidad con el artículo 5 del Decreto Ley
17537, los artículos 7 y 25 del Decreto Ley 25993, Ley Orgánica del Sector Justicia, y
el artículo 1 del Decreto Supremo 002-2002-JUS - Reglamento del Consejo de Defensa
Judicial del Estado- , los procuradores públicos forman parte del Consejo de Defensa
Judicial del Estado:
“El Consejo de Defensa Judicial del Estado, es el órgano del Ministerio de

Justicia, constituido por los Procuradores Públicos titulares, cuya función principal es la
de velar por la defensa de los intereses del Estado, conforme a ley” [artículo 1 del
Decreto Supremo 002-2002-JUS].
193. En tanto que el artículo 2 del mismo Decreto Supremo 002-2002-JUS,

prevé que:
“El Consejo de Defensa Judicial del Estado coordina y supervisa la defensa del
Estado; además, es un órgano de consulta y asesoramiento respecto de las cuestiones
legales sobre los asuntos relacionados con dicha materia”.
194. El Tribunal observa, igualmente, que las facultades conferidas a los

procuradores públicos por el artículo 14 del Decreto Ley 17537, han sido modificadas
por el artículo 3 del Decreto Legislativo 959, del siguiente modo:
“Facultades de los Procuradores Públicos.

1. La defensa del Estado comprende la intervención de los Procuradores
Públicos, ante el Ministerio Público y todas las instancias de la jurisdicción ordinaria y
militar, así como también ante el Tribunal Constitucional.
2. En materia penal, sin perjuicio de las facultades que le reconoce la legislación

procesal penal respecto de la parte civil y del derecho de informarse de cualquier
diligencia e intervenir en ellas, salvo las declaradas secretas por el Juez y lo dispuesto
en el artículo 122 del Código de Procedimientos Penales, el Procurador Público tendrá
las siguientes facultades:
a) Participar en las investigaciones preliminares o complementarias llevadas a

cabo por el Ministerio Público o la Policía Nacional bajo la conducción de aquél, para lo
que deberá ser debidamente notificado. El Procurador Público puede ofrecer pruebas y
solicitar la realización de actos de investigación, así como intervenir en las
declaraciones de testigos y en las demás diligencias de investigación, todo ello sin
menoscabo de las funciones y acciones que corresponden al Ministerio Público como
titular de la acción penal.
b) Interponer recurso de queja contra la resolución del Fiscal que deniega la

Superior. Todas las decisiones que se dicten en este procedimiento le serán notificadas.
c) Interponer las impugnaciones que la ley faculta.
d) Requerir al órgano jurisdiccional, de ser el caso, la notificación de las

resoluciones y actuaciones judiciales que no le fueran puestas en su conocimiento
oportunamente.
e) Requerir a toda institución pública la información y/o documentos necesarios

para la defensa del Estado.
f) Delegar en todo o en parte sus facultades a los abogados auxiliares”.
195. El recuento de todas estas disposiciones legales permite concluir a este

Tribunal que las facultades y atribuciones con las que cuentan los procuradores públicos
en delitos de terrorismo son semejantes a las que, con posterioridad, se ha conferido a
los procuradores públicos en general para la defensa de los intereses del Estado. En ese
marco, el Tribunal estima conveniente precisar que el ámbito de actuación de la
procuradoría pública en defensa de los intereses del Estado, no sólo opera una vez que
se ha iniciado un proceso penal, sino también en el procedimiento preliminar. Bien sea
en la realización de investigaciones preliminares, bien en la formulación de la denuncia
penal, cuando ese sea el caso, y ciertamente se prolonga durante todo el proceso penal
cuando se ha constituido en parte civil, incluyendo, desde luego, las investigaciones
complementarias que se ordenen, una vez iniciado el proceso37.
196. Finalmente, el Tribunal pone de relieve que, en materia de terrorismo, el

artículo 2 del Decreto Legislativo 923, bajo los alcances de la reserva de ley
contemplada en el artículo 47 de la Constitución, ha previsto que corresponde a la
Procuradoría Pública Especializada para delitos de terrorismo,
“(...) la defensa de los intereses del Estado en las investigaciones preliminares y

procesos judiciales por delitos de terrorismo y conexos”.
En definitiva, las facultades con las que se ha investido a la Procuradoría Pública

especializada en delitos de terrorismo, satisfacen el principio de reserva de ley previsto
en el artículo 47 de la Ley Fundamental.
197. No obstante, los recurrentes sostienen que el ejercicio de tales facultades
constituiría una violación del principio de igualdad procesal, ya que se les estaría
otorgando facultades por encima de una de las partes que es el inculpado, acusado o
procesado, incluso hasta superiores a las que tiene el Ministerio Público. La objeción es
infundada. El Tribunal recuerda que el inciso 1) del artículo 4 del Decreto Legislativo
923 es una disposición destinada a regular las competencias de la Procuradoría Pública
especializada en delitos de terrorismo en el marco de las investigaciones preliminares y
complementarias. Por su propia naturaleza, ella no tiene el objeto de disciplinar o
regular las facultades, atribuciones y derechos que puedan tener las partes en el marco
de un proceso penal, tarea que en última instancia corresponde desarrollar a la ley
procesal penal correspondiente.
198. El Tribunal llama la atención, además, sobre el hecho de que cualquier

ausencia de participación del denunciado o acusado en el marco de las investigaciones
preliminares no podría ser considerada, per se, ilegítima, habida cuenta que entre tanto
la investigación tenga el carácter de “preliminar”, es decir, no haya sido judicializada,
no existe ni denunciado ni acusado. No es ajeno a este Tribunal que, en determinado
casos, en la realización de esas investigaciones preliminares, puede citarse al
investigado para recabar determinada información que el Ministerio Público pueda
considerar relevante para el mejor cumplimiento de su función de titular de la acción
penal. Sin embargo, ante supuestos de esta naturaleza, el Tribunal ha llamado la
atención sobre la necesidad de garantizar al investigado determinados derechos
fundamentales de orden procesal,
(...) siempre que sean compatibles con su naturaleza y fines, los mismos que
deben ser interpretados de conformidad con el artículo 1 de la Constitución (...) [STC
6167-2005-PHC/TC, fundamento 32].
199. En particular, del respeto escrupuloso del derecho a la presunción de

inocencia, derecho que impone al Ministerio Público no sólo la obligación de no realizar
(...) a) actividades caprichosas, vagas, infundadas desde una perspectiva jurídica;

b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que
es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica” [STC 6167-
2005-PHC/TC, fundamento 30],
sino también la de investigar las circunstancias que puedan enervar las denuncias
que recaen sobre el denunciado.
200. No es ése el caso, por cierto, de lo regulado por la disposición que se ha

impugnado. La facultad de ofrecer pruebas y solicitar la realización de actos de
investigación en el procedimiento de investigación preliminar, como se ha dicho, debe
entenderse como parte de las atribuciones de la procuradoría a cargo de los delitos de
terrorismo, en el marco de la “defensa de los intereses del Estado” que el artículo 47 de
la Ley Fundamental le ha encomendado. Y, en dicho contexto, el Tribunal considera que
no es incompatible con la defensa de dichos intereses patrimoniales, sino, antes bien, un
lógico corolario, que dicha Procuradoría Pública pueda intervenir en las declaraciones
de los testigos y en las demás diligencias de investigación; intervención que, como
recuerda el artículo 4.1 del Decreto Legislativo 923, en ningún modo puede entenderse
como una atribución que se superponga o desplace al Ministerio Público en su
condición de titular de la acción penal.
201. Mutatis mutandis, son aplicables las mismas consideraciones a la facultad

de interponer queja por denegatoria de formulación de la denuncia penal
correspondiente, que los demandantes reclaman que no se ha concedido al inculpado o
acusado. El Tribunal recuerda que la posibilidad de formular un recurso de queja cuando
se decida, a nivel del Ministerio Público, no formular denuncia penal, es una facultad
que se concede en términos generales a toda persona -natural o jurídica- que formula
una denuncia de parte y no logra persuadir al representante del Ministerio Público para
que formalice la denuncia penal correspondiente. Así, por ejemplo, se encuentra
contemplado en el artículo 12 del Decreto Legislativo 052, modificado por la Ley
25037, según el cual
“La denuncia a que se refiere el artículo precedente puede presentarse ante el

Fiscal Provincial o ante el Fiscal Superior. Si éste lo estimase procedente instruirá al
Fiscal Provincial para que la formalice ante el Juez Instructor competente. Si el Fiscal
ante el que ha sido presentada no la estimase procedente, se lo hará saber por escrito al
denunciante, quien podrá recurrir en queja ante el Fiscal inmediato superior, dentro del
plazo de tres días de notificada la Resolución denegatoria. Consentida la Resolución del
Fiscal Provincial o con la decisión del Superior, en su caso, termina el procedimiento”.
202. Esta facultad de interponer el recurso de queja ante un supuesto de esa

naturaleza, también ha sido previsto en el inciso 2), ordinal b) del artículo 14 del
Decreto Ley 17537, modificado por el artículo 3 del Decreto Legislativo 959, según el
cual son:
“Facultades de los Procuradores Públicos.

(...)
2. En materia penal, sin perjuicio de las facultades que le reconoce la legislación
procesal penal respecto de la parte civil y del derecho de informarse de cualquier
diligencia e intervenir en ellas, salvo las declaradas secretas por el Juez y lo dispuesto
en el artículo 122 del Código de Procedimientos Penales, el Procurador Público tendrá
las siguientes facultades:
(...)
b) Interponer recurso de queja contra la resolución del Fiscal que deniega la
Superior. Todas las decisiones que se dicten en este procedimiento le serán notificadas”.
203. En la medida que el recurso de queja que se plantea por la no formalización

de la denuncia penal sólo puede comprenderse tomando en consideración al sujeto que
presenta una denuncia de parte -y no en relación a quien se imputa la comisión de un
delito-, el Tribunal Constitucional considera que no existe una infracción al
principio/derecho de igualdad del inciso 2) del artículo 4 del Decreto Legislativo 923.
Por estas razones, el Tribunal desestima este extremo de la pretensión.
204. Por último, tampoco el Tribunal Constitucional considera que el inciso 7)

del artículo 4 del Decreto Legislativo 923 sea inconstitucional, por transgredir el
principio/derecho de igualdad. Tal dispositivo faculta a la Procuradoría Pública de
Terrorismo a:
“Solicitar a toda institución Pública, la información y/o documentación
requerida para la defensa del Estado, para delitos de terrorismo.”
205. El Tribunal destaca que, de conformidad con el artículo 47 de la

Constitución, la Procuradoría Pública de Terrorismo, como las demás procuradorías,
tienen como fin constitucionalmente asignado la defensa de los intereses del Estado. El
cumplimiento de dicha atribución impone a los poderes públicos no sólo de la
obligación de organizarla de modo tal que pueda cumplir efectivamente con sus
funciones, sino también la de dotarla de todas las atribuciones que sean necesarias para
el adecuado cumplimiento de sus fines. En ese sentido, una defensa óptima de los
intereses del Estado requiere que los entes afectados por los ilícitos terroristas asistan,
informativa y documentalmente, a la procuradoría cuya defensa de sus intereses
patrimoniales asume.
206. La atribución que le confiere el inciso 7) del artículo 4 del Decreto

Legislativo 923, desde luego, no comprende información y documentación cuya
expedición pudiera comprometer los principios de autonomía, independencia, e
imparcialidad judiciales; y generar, además, una situación de desventaja entre las partes
del proceso penal. El Tribunal, por lo demás, advierte que el riesgo de que esta
disposición pudiera interpretarse en el sentido que se acaba de desechar es más ficticio
que real, no bien se advierte que la solicitud de información sobre actos procesales en el
seno de un proceso judicial, se encuentra regulada por el inciso 4) del artículo 4 del
Decreto Legislativo 923. Se trata, en este último caso, de requerimientos de notificación
que, de cualquier manera, lo tiene cualquier parte en el seno de un proceso penal. Por
estas razones, el Tribunal es de la opinión que también este extremo de la pretensión
debe desestimarse.
62.6. Presunta inconstitucionalidad del artículo primero del Decreto Legislativo

924

207. Los recurrentes consideran que el artículo primero del Decreto Legislativo
924 viola el inciso 3) del artículo 2 de la Constitución. A su juicio, esta modificación del
Código Penal restituye el delito de apología del terrorismo, que fue declarado
inconstitucional mediante la STC 00010-2002-AI/TC, criminalizando de esa manera la
opinión, como lo hacía el artículo 7 del expulsado Decreto Ley 25475. Asimismo,
refieren que el dispositivo impugnado aumenta penas con la diferencia que no restituye
la pena de la pérdida de la nacionalidad, pero sí es igual en cuanto a la determinación
del mínimo y el máximo de la pena de 6 a 12 años, creando dos penas más por el mismo
hecho, la de multa y la de inhabilitación; es decir, 3 penas para sancionar la apología del
delito de terrorismo, lo que vulnera el principio de proporcionalidad de la pena. Por otro
lado, aducen que esta triple pena constituye un supuesto de pena cruel, prohibida por el
artículo 5.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y violatoria del
principio ne bis in ídem.

Ministros
208. La Procuradoría Pública sostiene que el Decreto Legislativo 924 sólo se ha
limitado a establecer una modalidad agravada del delito de apología contemplado en el
artículo 316 del Código Penal, atendiendo a la extrema gravedad de los actos terroristas
y a que su exaltación impone un tratamiento punitivo diferenciado. Igualmente, arguye
que no se trata de un delito de opinión, sino más bien de un delito contra la tranquilidad
pública, ya que la exaltación de las acciones delictivas podría afectar el normal
desenvolvimiento de la vida social en paz y tranquilidad.

209. El Tribunal aprecia que tras el cuestionamiento formulado al artículo
primero del Decreto Legislativo 924, los recurrentes denuncian que el legislador ha
introducido un tipo penal que este Tribunal declaró inconstitucional mediante la STC
0010-2002-AI/TC. El referido artículo primero del Decreto Legislativo 924 establece:
“Agrégase al artículo 316 del Código Penal, el siguiente párrafo:
`Si la apología se hace del delito de terrorismo o de la persona que haya sido
condenada como su autor o partícipe, la pena será no menor de seis ni mayor de doce
años. Además se le impondrá el máximo de la pena de multa previsto en el artículo 42 e
inhabilitación conforme a los incisos 2, 4, y 8 del artículo 36 del Código Penal´”.
210. El Tribunal toma nota de que mediante dicha disposición se ha agravado la

pena del delito de apología contemplado en el artículo 316 del Código Penal, cuando
ésta se hace del delito de terrorismo o de la persona que haya sido condenada como su
autor o partícipe. La cuestión de si tal agravamiento de la pena constituye la
reintroducción del delito de apología de terrorismo declarado inconstitucional mediante
la STC 00010-2002-AI/TC, burlando de esa forma la cualidad de cosa juzgada que
asumió dicho pronunciamiento en los términos del actual artículo 82 del Código
Procesal Constitucional, este Tribunal ha de absolverla negativamente.
211. A tal efecto, el Tribunal recuerda que en el fundamento 88 de la STC 0010-

2002-AI/TC, consideró
(...) que el artículo 7 del Decreto Ley Nº. 25475 y, por extensión, el artículo 1 del
Decreto Ley Nº. 25880, son inconstitucionales en cuanto tipifican el delito de apología
del terrorismo, en su versión genérica y agravada.
212. Dicho artículo 7 del Decreto Ley 25475 prescribía que:
“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de

doce años, el que públicamente a través de cualquier medio hiciere la apología del
terrorismo o de la persona que lo hubiere cometido. El ciudadano peruano que cometa
este delito fuera del territorio de la República, además de la pena privativa de libertad,
será sancionado con la pérdida de la nacionalidad peruana”.
213. En tanto, el artículo 1 del Decreto Ley 25880 establecía que:
“El que valiéndose de su condición de docente o profesor influye en sus alumnos

haciendo apología del terrorismo, será considerado como autor de delito de traición a la
Patria, reprimiéndosele con la pena máxima de cadena perpetua, quedando la pena
mínima a discreción del Juez, de acuerdo con la gravedad de la acción delictiva.
Asimismo será de aplicación la pena accesoria de inhabilitación conforme a los
incisos 2), 4), 5) y 8) del Artículo 36 del Código Penal”.
214. Las razones por las cuales en aquella oportunidad este Tribunal declaró la
inconstitucionalidad de las referidas disposiciones legales, en esencia, fueron las
siguientes. En primer lugar, porque
(...) dichos tipos penales no describen con precisión el objeto sobre el que ha de
recaer la apología y lo que debe entenderse por ella. Ello constituye, por un lado, una
infracción al principio de legalidad penal y simultáneamente una violación de la libertad
de información y expresión, pues conjuntamente considerados permiten una limitación
desproporcionada e irrazonable de dichas libertades [STC 00010-2002-AI/TC,
fundamento 88).
215. En segundo término, porque su tipificación en dos normas penales, además,

constituía
(...) una innecesaria sobrecriminalización, al encontrarse contemplado dicho

ilícito en el artículo 316 del Código Penal (...) [STC 00010-2002-AI/TC, fundamento
88].
216. Sin embargo, al declararse la inconstitucionalidad del artículo 7 del Decreto

Ley 25475 y del artículo 1 del Decreto Ley 25880, este Tribunal señaló que la
tipificación del delito de apología del terrorismo en sí misma no era inconstitucional.
Como se expresó en aquella oportunidad,
Que, en abstracto, el legislador haya previsto como un ilícito penal la apología

del terrorismo, no es, per se, inconstitucional, toda vez que se persigue, garantiza y
protege otros derechos constitucionales, como el libre desenvolvimiento de la
personalidad (...), a la par que bienes y valores constitucionalmente protegidos, como la
preservación del orden democrático constitucional, sin el cual no sería posible el
ejercicio de los demás derechos constitucionales. [STC 00010-2002-AI/TC, fundamento
86).
217. Al mismo tiempo, se recordó que tras la declaración de inconstitucionalidad

de los artículos 7 del Decreto Ley 25475 y 1 del Decreto Ley 25880, no cabía
entenderse que aquellas conductas prohibidas por dichos tipos penales hubieran
quedado descriminalizadas, pues éstas se encontraban contempladas en el artículo 316
del Código Penal [Cf. STC 00010-2002-AI/TC, fundamento 88].
218. De lo expuesto, por tanto, es posible colegir lo siguiente: a/. El Tribunal

declaró la inconstitucionalidad de los artículos 7 del Decreto Ley 25475 y 1 del Decreto
Ley 25880; b/. Tal declaración de inconstitucionalidad no supuso una despenalización
del delito de apología del terrorismo, el cual se encuentra subsumido en el artículo 316
del Código Penal, incluso con anterioridad a la modificación efectuada por el artículo
primero del Decreto Legislativo 924; c/. Con la entrada en vigencia del referido artículo
primero del Decreto Legislativo 924, el legislador penal no ha reintroducido (ni
introdujo, ex novo) un tipo penal nuevo, en virtud del cual se criminalice el delito de
apología de terrorismo; d/. Dicha disposición legislativa sólo se ha limitado a agravar la
pena. Por tanto, no habiéndose reintroducido el delito de apología de terrorismo, como
se ha alegado en la demanda, sólo resta evaluar la constitucionalidad del agravamiento
de la pena dispuesto por el artículo primero del Decreto Legislativo 924.
219. Con tal propósito, lo primero que este Tribunal está en la obligación de
declarar es que la determinación del quantum de la pena por la comisión de un delito
que afecta o pone en peligro bienes jurídicos constitucionales o de relevancia
constitucional, es un asunto que ordinariamente corresponde adoptar al legislador penal.
Su establecimiento forma parte del amplio margen de discrecionalidad que debe
reconocerse al titular de la política criminal del Estado, en virtud del principio de
separación y distribución de funciones en el Estado Constitucional de Derecho. En
ejercicio de dicha discrecionalidad, corresponde al legislador penal determinar la
graduación de las penas aplicables, su magnitud o, lo que es lo mismo, el quántum
correspondiente a los delitos y la intensidad del daño social generado por la infracción a
un bien jurídico digno de tutela por la ley penal.
220. El reconocimiento de una amplia discrecionalidad legislativa a favor del

legislador penal en la configuración de la política criminal, sin embargo, no significa
que sobre la ley penal no pueda efectuarse un control de validez constitucional. En
reiteradas ocasiones este Tribunal ha recordado que siendo la Constitución la Ley
Fundamental de la sociedad y del Estado [STC 0976-2001-AA/TC], vincula a todos los
poderes públicos (y, entre ellos, al legislador penal); y, en ese sentido, tiene la propiedad
de actuar como una norma que limita el ejercicio del ius puniendi estatal,
correspondiéndole a este Tribunal verificar que esos límites no hayan sido sobrepasados.
221. En el ámbito concreto de las penas, que es el problema que se ha planteado

a este Tribunal con la impugnación del artículo primero del Decreto Legislativo 924, ese
control de constitucionalidad, desde luego, no ha de realizarse sobre la base de juicios
de oportunidad, conveniencia o valor, que son los criterios que corresponde ponderar en
exclusiva al legislador penal; como lo ha expresado la Corte Constitucional de
Colombia,
(...) a través del procedimiento democrático de adopción de las leyes, el Estado

tipifica las conductas prohibidas y fijas las condignas sanciones (...) y en este quehacer
histórico acoge y abandona distintas y sucesivas filosofías punitivas, que pueden ser
más o menos drásticas, según el propio legislador lo considere políticamente necesario y
conveniente, por lo cual dentro de ciertos límites son posibles entonces diferentes y
desarrollos de la política criminal [Sentencia C-609, de 1996].
222. Descartada, pues, la hipótesis de un control en esos términos, pues ello

comportaría inmiscuirse en un ámbito constitucionalmente reservado del legislador
penal, corresponde precisar que el control debe efectuarse sobre la base de los derechos
fundamentales que pudieran resultar comprometidos con la amenaza de sanción. Más
específicamente, debe realizarse asentado en los derechos fundamentales que pudieran
resultar intervenidos como consecuencia de la sanción penal prevista, para lo cual es
necesario determinar, en primer lugar, cuáles son los derechos intervenidos; en segundo
lugar, si se produce una intervención en el ámbito prima facie garantizado por el
derecho; y, en tercer lugar, si existe una justificación constitucional de la intervención.
Determinación de los derechos comprometidos con la amenaza de pena

223. Por lo que hace al derecho fundamental que pudiera resultar intervenido o
comprometido con el agravamiento de pena dispuesta por la disposición impugnada, el
Tribunal advierte que ese derecho es la libertad física. El derecho a la libertad personal
se encuentra reconocido en el inciso 24) del artículo 2 de la Constitución y, en su faz
negativa, garantiza a todos, nacionales o extranjeros, no ser objeto de injerencias
ilegales o arbitrarias en la libertad física que puedan perturbar el desarrollo de la vida
individual, familiar o social.
Intervención de la pena en el ámbito prima facie garantizado por a libertad

personal
224. La pena prevista en el artículo primero del Decreto Legislativo 924
representa una potencial privación de la libertad personal para todas las personas que
pudiesen ser halladas responsables del delito previsto en el artículo 316 del Código
Penal, modificado por la disposición impugnada. En efecto, según se observa del
artículo primero del Decreto Legislativo 924, si la apología tipificada en el artículo 316
del Código Penal es del delito de terrorismo o de la persona que haya sido condenada
como su autor o partícipe, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años. Existen
razones, por tanto, para entender, prima facie, y más allá de su aplicación en un caso
concreto, que la imposición de una pena de esa naturaleza, no constituirá una simple
restricción de la libertad física (lo que desde ya significa una intervención), sino,
concretamente, una restricción de ella.
Justificación de la intervención
225. La intervención en el ámbito prima facie protegido por un derecho
fundamental, no obstante, no se constituye como una violación. Los derechos pueden
ser limitados; sin embargo, para que una limitación no devenga en una violación
constitucionalmente prohibida, es preciso que la intervención se encuentre justificada.
La justificación constitucionalmente necesaria de una intervención en el ámbito de un
derecho fundamental depende del régimen jurídico al que el derecho limitado se
encuentre sujeto. En el caso de la libertad física, intervenido con la eventual aplicación
de la pena contemplada en la disposición impugnada, esa justificación debe absolverse
desde una doble perspectiva.
Principio de legalidad de las penas y autorización para legislar en materia de

226. En primer término, ha de observarse si la disposición impugnada respeta el
principio de legalidad de las penas [nullum poena sine legge]. De conformidad con este
principio, la amenaza de una sanción penal debe estar prevista, previa y claramente, en
la ley penal. En el caso de la agravación de la pena para el delito de apología del
terrorismo o de la persona que haya sido condenada como su autor o partícipe, ésta se
encuentra prevista en el artículo primero del Decreto Legislativo. Este Decreto tiene
rango de ley y ha sido dictado al amparo de la delegación de facultades legislativas
hecha por el Parlamento mediante el artículo 1 de la Ley 27913. En efecto, mediante
este último precepto legal, se delegó
“(...) facultades legislativas en el Poder Ejecutivo por el plazo de treinta días

hábiles para que mediante decretos legislativos reemplace la legislación correspondiente
a fin de concordar el régimen jurídico de la cadena perpetua con lo expuesto en la
sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 010-2002-AI/TC), establecer los
límites máximos de las penas de los delitos regulados por los artículos 2, 3 incisos b) y
c), 4, 5 y 9 del Decreto Ley Nº 25475, y finalmente a regular la forma y modo cómo se
tramitarán las peticiones de nuevos procesos y los procesos mismos a que se refiere la
antes citada sentencia, así como ordenar la legislación sobre terrorismo que mantiene
vigencia, y legislar sobre derecho penal material, procesal penal, ejecución penal y
defensa judicial del Estado relacionados con terrorismo” [subrayado agregado].
227. Apreciándose, pues, que el Poder Ejecutivo se encontraba autorizado para

legislar, entre otras materias, sobre derecho penal material, y que a su amparo se dictó el
Decreto Legislativo 924, el Tribunal considera que se han satisfecho las exigencias
derivadas del principio de legalidad penal.
Finalidad de la intervención y principio de proporcionalidad abstracta de las

penas
228. En segundo lugar, debe evaluarse si la intervención abstracta en el ámbito
de la libertad física por efecto del artículo primero del Decreto Legislativo 924 satisface
las exigencias del principio de proporcionalidad. La evaluación de conformidad con ese
test presupone la existencia de un fin constitucional. Sin embargo, no es suficiente que
se haya invocado la consecución de una finalidad constitucional legítima, sino que es
preciso, además, que exista una relación entre el objetivo que se busca conformar y el
fin que se persigue alcanzar. Como en esta misma sentencia hemos sostenido, un fin es
legítimo cuando no está prohibido, expresa o implícitamente, por la Ley Fundamental.
En cambio, existe una relación entre objetivo y fin cuando puede establecerse una
conexión razonable entre el fin declarado y la situación jurídica cuya realización se
persigue garantizar (objetivo).
229. La finalidad de la pena contemplada en el artículo primero del Decreto

Legislativo 924 es la protección de diversos bienes constitucionales o de relevancia
constitucional mediante la criminalización de las conductas previstas en el artículo 316
del Código Penal: tales como la dignidad, vida humana, integridad física y psíquica,
que, a través de la incitación a violarlos, son puestos en un grave peligro. No obstante,
los recurrentes alegan que el fin perseguido por el legislador penal es inconstitucional,
pues la pena allí prevista es consecuencia de la criminalización del ejercicio de la
libertad de opinión. Y, de conformidad con el inciso 3) del artículo 2 de la Constitución,
“(...) No hay delito de opinión (...)”.
(i) Finalidad constitucionalmente legítima

230. Tal objeción es infundada. La libertad de opinión garantiza el derecho de
toda persona a tener y mantener sus ideas y convicciones, y a poderlas manifestar
libremente. Como tal, se trata de un derecho que tiene dos dimensiones. Una primera, de
carácter interno, mediante la cual se garantiza el derecho de toda persona a adoptar
libremente su concepción del hombre, la sociedad y el mundo, ya sea en términos
políticos, filosóficos o morales. Como concreción de la dignidad humana que es, en
virtud de ella nadie puede ser forzado a asumir o prestar su adhesión a un determinado
ideario, provenga éste del Estado o, incluso, de los privados. Impide, de esta forma, que
el Estado pueda sentirse autorizado a inculcar o adoctrinar política, filosófica o
moralmente y, correlativamente, que su ordenamiento pueda valorar positiva o
negativamente las diferentes ideas y convicciones que una persona se pueda formar. Por
ello, el inciso 3) del artículo 2 de la Constitución garantiza que nadie pueda ser
perseguido por razón de sus ideas o creencias y que el legislador, dentro del amplio
margen que tiene para configurar los comportamientos prohibidos por el ordenamiento
penal, y que tampoco se criminalice la opinión, así ésta sea disidente o minoritaria.
231. En su dimensión externa, el ejercicio de la libertad de opinión se encuentra

estrechamente relacionado al ejercicio, a su vez, de la libertad de expresión. Mediante
ella se garantiza que toda persona pueda actuar o comportarse de manera acorde con su
cosmovisión del hombre, la sociedad y del mundo, o divulgarla públicamente, siempre
que dicho ejercicio no afecte el orden público constitucional. En la STC 2677-2004-
AA/TC, este Tribunal dejó entrever que el reconocimiento, ejercicio y respeto de las
libertades de opinión y expresión tienen una importancia superlativa para una sociedad
democrática, pues no sólo contribuyen con el proceso de formación de la voluntad-
política estatal, sino que también contribuyen con
(...) la consolidación y estabilidad de una sociedad democrática, [lo que] hace de

[ella], a su vez, [una] garantía (...) institucional (...) de ésta” [fundamento 12].
232. En efecto, las libertades de opinión y expresión son libertades

fundamentales sobre las cuales se asienta una sociedad democrática fundada en el
respeto de las minorías, así como en el principio del pluralismo, que comporta la
tolerancia con las ideas, pensamientos y convicciones de grupos minoritarios. Sin
embargo, al igual que otras libertades, tanto la dimensión externa de la libertad de
opinión como el ejercicio de la libertad de expresión, no pueden considerarse como
absolutas, en el sentido que garanticen cualquier contenido del discurso. Pueden ser
limitadas cuando su ejercicio pretenda exteriorizar pensamientos u opiniones que
alaben, elogien o exalten comportamientos calificados como ilícitos, y cuya finalidad
sea la de afectar la vida humana y destruir los cimientos en los que se asienta una
sociedad democrática.
233. Esta limitación se ha expresado positivamente en los tratados

internacionales en materia de derechos humanos. Así, por ejemplo, con carácter general,
el artículo 5.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prevé que:
“Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de

conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o
realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades
reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él”.
234. Con el mismo carácter general, el ordinal a) del artículo 29 de la

Convención Americana de Derechos Humanos, establece que:
“Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el

sentido de:
a) Permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y

ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en
mayor medida que la prevista en ella”.
235. Por lo que hace en particular al ejercicio de las libertades de opinión y

expresión, el artículo 18.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
establece que:
“La libertad de manifestar (...) las propias creencias estará sujeta únicamente a
las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el
orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los
demás”38.
236. Entre tanto, el artículo 12.3 de la Convención Americana de Derechos

Humanos señala que:
“La libertad de manifestar (...) las propias creencias está sujeta únicamente a las
limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el
orden, la salud o la moral públicos o los derechos y libertades de los demás”.
Y su artículo 13.5, que:
“Estará prohibida por la ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apología
del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o
cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por
ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”.
237. En definitiva, el ámbito garantizado por las libertades de opinión (en su

dimensión externa) y expresión, no prohíbe que el legislador penal pueda criminalizar
determinados contenidos del discurso proscritos por los artículos 18.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 12.3 y 13.5 de la Convención Americana
de Derechos Humanos. El Tribunal observa que esa es la finalidad, prima facie, de la
disposición impugnada y del artículo 316 del Código Penal y, por ello, no puede
reputarse que tenga fines constitucionalmente prohibidos.
(ii) Relación entre el objetivo que se busca conformar y el fin que se persigue
alcanzar
238. El objetivo del artículo primero del Decreto Legislativo 924 es sancionar
discursos que alaban la comisión del delito de terrorismo o de la persona que haya sido
condenada como su autor o partícipe. Se sanciona una conducta consistente en incitar a
la comisión de un nuevo delito terrorista, o hacer loa, alabanza o exaltación de un
delincuente terrorista, ya sea en su condición de autor o partícipe. La finalidad de la
pena allí prevista es preservar los bienes jurídicos tutelados por la ley penal, de valor o
relevancia constitucional. Esos bienes que se busca garantizar son varios y de distinta
entidad. En la STC 0010-2002-AI/TC, el Tribunal declaró que la
(...) dañosidad social [del delito de apología del terrorismo] radica en que
acentúa las consecuencias del terrorismo, contribuyendo a legitimar la acción delictiva
y, sobre todo, la estrategia de los propios grupos armados. Ese propósito de legitimación
constituye un objetivo fundamental del terrorismo. (...). Las actividades delictivas
cometidas por grupos armados o elementos terroristas crean un peligro efectivo para la
vida y la integridad de las personas y para la subsistencia del orden democrático
constitucional (STC 199/1987). La apología del terrorismo no es una conducta
irrelevante desde el punto de vista de los bienes jurídicos atacados por esos delitos.
239. En otro pasaje de la misma STC 0010-2002-AI/TC, como antes ya se ha

destacado, el Tribunal afirmó que:
“(...) en abstracto, el legislador haya previsto como un ilícito penal la apología
del terrorismo, no es, per se, inconstitucional, toda vez que se persigue, garantiza y
protege otros derechos constitucionales, como el libre desenvolvimiento de la
personalidad de los estudiantes, a la par que bienes y valores constitucionalmente
protegidos, como la preservación del orden democrático constitucional, sin el cual no
sería posible el ejercicio de los demás derechos constitucionales”.
Por lo expuesto, el Tribunal considera que entre el objetivo perseguido por la ley
penal y la finalidad constitucional que subyace a ella, existe una relación causal.
Evaluación del quántum de la pena conforme al principio de proporcionalidad
(a) Subprincipio de idoneidad
240. Según el subprincipio de idoneidad, el Tribunal debe evaluar si el quántum

de la pena previsto en el artículo primero del Decreto Legislativo 924 es idóneo para
combatir o prevenir las conductas prohibidas por la ley penal. El Tribunal observa que
entre la medida adoptada por el legislador penal y el fin constitucionalmente legítimo,
existe una relación fáctica. La amenaza de privación de la libertad física, prevista como
pena en la disposición impugnada, en efecto, contribuye a que se disuada a cometer
actos que afecten o pongan en peligro los bienes jurídicos constitucionales y de
relevancia constitucional que se han tutelado en la ley penal, a través del delito de
apología del terrorismo.
241. Del mismo modo, conforme a los fines que cumple la pena en un Estado
Constitucional de Derecho, la prevista en la disposición impugnada sanciona la
afectación de bienes jurídicos tutelados en la ley penal. Por tanto, el Tribunal considera
que el medio empleado por el legislador penal contribuye con la protección de los
bienes constitucionalmente protegidos que se buscan garantizar con el delito de
apología del terrorismo.
(b) Subprincipio de necesidad

242. En virtud del subprincipio de necesidad, el Tribunal sólo podrá considerar
la inconstitucionalidad del quántum de la pena cuando éste resulte manifiestamente
excesivo, luego de analizar las sanciones que el mismo legislador hubiese considerado
como necesarias para alcanzar fines de protección análogos a los previstos por la
disposición impugnada. Al respecto, el Tribunal observa que la pena prevista para el
delito de apología de cualquier delito o de la persona que haya sido condenada como su
autor o partícipe, es no menor de un año ni mayor de cuatro años.
243. Del mismo, el Tribunal toma nota de que si la apología es de delitos contra
la seguridad y tranquilidad pública, contra el Estado y la defensa nacional, o contra los
poderes del Estado y el orden constitucional [es decir, para delitos que no constituyan el
delito de terrorismo], el legislador ha previsto que ésta sea reprimida con una pena no
menor de cuatro ni mayor de seis años. Entre tanto, si la apología se realiza del delito de
terrorismo o de la persona que haya sido condenada como su autor o partícipe, la pena
prevista por el legislador penal será no menor de seis ni mayor de doce años, además del
máximo de la pena de multa previsto por el artículo 42 del Código Penal y la
inhabilitación conforme a los incisos 2, 4 y 8 del artículo 36 del Código Penal.
Apreciadas las sanciones que en los dos primeros párrafos del artículo 316 del Código
Penal el legislador penal ha determinado para otras variantes del delito de apología, el
Tribunal considera que la pena contemplada por el artículo primero del Decreto
Legislativo 924 no es excesiva ni patentemente innecesaria, por lo que juzga satisfecho
el juicio de necesidad.
(c) Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto

244. Finalmente, en cuanto al subprincipio de proporcionalidad en sentido
estricto, este Tribunal sólo podrá declarar la inconstitucionalidad del quántum de la pena
en el supuesto que el grado de realización de los bienes jurídicos protegidos por la ley
penal resulte notoriamente de menor importancia que el derecho que se verá afectado
por la pena que se imponga. En el plano abstracto en el que en este proceso se analiza la
validez constitucional del quántum de la pena, se evaluará la gravedad del delito que se
sanciona a partir de los bienes jurídicos tutelados por la ley penal, y la intensidad de la
privación de la libertad que la ley penal contempla como pena. De esta forma, cuanto
más grave sea un delito, el legislador estará tanto más autorizado para privar
intensamente la libertad física de su autor.
245. En el caso del delito de apología del terrorismo, la importancia de los

bienes jurídicos que con su criminalización se busca proteger puede ser calificado como
de intensidad media. En efecto, mediante la apología del delito de terrorismo, el
delincuente no afecta directamente diversos bienes jurídicos tutelados por la ley penal,
sino se
“(...) incita a la comisión de un nuevo delito terrorista, ya sea a través del elogio
o de cualquier otra forma directa o indirecta (...) “.
“(...) su dañosidad social radica en que acentúa las consecuencias del terrorismo,
contribuyendo a legitimar la acción delictiva y, sobre todo, la estrategia de los propios
grupos armados. Ese propósito de legitimación constituye un objetivo fundamental del
terrorismo (...)”.
246. No se trata de la legitimación de cualquier delito o delincuente. Se trata, ni

más ni menos, que la exaltación o alabanza de conductas destinadas a afectar, entre
otros, derechos fundamentales tales como la dignidad, la vida y la integridad física y
psíquica de las personas, además, de la subsistencia del orden democrático y
constitucional, escenario dentro del cual es posible el ejercicio pleno de los derechos
esenciales del hombre. Por otro lado, el quantum de la pena previsto en el artículo
primero del Decreto Legislativo 924 puede ser considerado también como de intensidad
media. En efecto, si bien la pena contemplada en la disposición impugnada es la
máxima entre las previstas para el delito de apología en los primeros 2 párrafos del
artículo 316 del Código Penal, también lo es que ella ha sido contemplada en atención a
la importancia de los bienes que se persigue garantizar mediante el delito de apología
del terrorismo.
247. A diferencia de otros delitos, también vinculados con el terrorismo, para los
cuales se ha contemplado penas cuya duración máxima excede las 2 décadas, en el caso
del delito de apología del terrorismo el lapso de privación de la libertad se extiende,
como máximo, a los 12 años. En consecuencia, siendo el grado de realización del fin
constitucional de intensidad media, y el grado de afectación de la libertad física
equivalente a aquella, es decir, también de intensidad media, el Tribunal considera que
la intervención en la libertad física de las personas con el quantum de pena previsto en
el artículo primero del Decreto Legislativo 924 para el delito de apología del terrorismo,
no viola el principio de prohibición de exceso o, dicho de otra forma, no es
desproporcionado. Por tanto, el Tribunal considera que este extremo de la pretensión
debe ser rechazado.
Ne bis in ídem y pluralidad de penas

248. Respecto del extremo en el cual se alega que la previsión de las penas
privativa de libertad, multa e inhabilitación de manera conjunta para el delito de
apología del terrorismo constituye una triple sanción vulneratoria del ne bis in ídem,
este Tribunal debe señalar lo siguiente. A fin de determinar si la previsión de tres clases
de penas resulta vulneratoria del ne bis in ídem (principio informador del ius puniendi
que proscribe la imposición de más de una sanción cuando concurra la triple identidad
de sujeto hecho y fundamento39), es útil establecer un concepto de sanción, así como un
concepto de pena (conceptos entre los que hay una relación de género a especie). Así lo
ha entendido este Tribunal, para el cual la sanción, por su propia naturaleza, comprende
(...) la afectación de un derecho o interés derivado de la comisión de una

conducta disvaliosa para el ordenamiento jurídico40.
En tanto que la pena,
(...) consiste en una privación de bienes jurídicos prevista en la ley que se

impone por los órganos jurisdiccionales competentes al responsable de un hecho
delictivo41.
249. La pena prevista por el legislador en la ley para cada delito se denomina
pena abstracta o pena conminada, la cual puede presentarse bajo diversas modalidades.
Una de ellas es la pena compuesta:
La pena abstracta (...) viene establecida expresamente en el precepto legal de la

Parte Especial del Código penal. Esta pena abstracta puede presentar diversas
modalidades (...) Llamaremos penas cumulativas a aquéllas que están constituidas por la
acumulación de dos a más penas de distinta naturaleza que deberán aplicarse
conjuntamente. En este caso no puede hablarse un una pluralidad de penas sino (...) lo
que existe realmente es una pena compuesta42.
250. Dado el concepto de sanción y de pena, una sola sanción podría comportar
la restricción de más de un bien jurídico, de modo tal que podría configurarse una pena
compuesta sin que ello implique la imposición de más de una pena. En nuestro
ordenamiento, según el Código Penal, las penas pueden ser: 1) privativa de libertad, 2)
restrictiva de libertad, 3) limitativa de derechos o 4) multa43. En atención a dicha
variedad de penas que ha previsto la Parte General del Código Penal, el legislador puede
configurar para determinado delito una reacción penal que se exprese a través de más de
una manifestación, estableciéndose, por ejemplo, además de la pena privativa de
libertad, la de inhabilitación o la de multa. Así se ha previsto por el legislador, además
de la apología del terrorismo, para los delitos de tráfico ilícito de drogas [296 CP],
contaminación ambiental [304 CP], pánico financiero [249 CP], delito informático [207
CP], abuso de poder económico [232 CP], desaparición forzada 320 CP], falsificación
de documentos [427 CP], usura [214 CP], receptación [194 CP], contabilidad paralela
[199 CP], entre otros.
251. En el caso de la apología del terrorismo, el legislador ha hecho uso también

de una pena compuesta. De lo que se trata, por tanto, es de determinar si el recurso a la
misma por parte del legislador comporta una vulneración del ne bis in ídem. El
principio ne bis in ídem garantiza la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre
el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un
exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho.
Se impide, por tanto, que una persona sea sancionada más de una vez por una misma
infracción cuando concurra la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento.
252. Conforme lo ha señalado este Tribunal44, el principio del ne bis in ídem

sustantivo tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si
la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artículo 2, inciso 24, ordinal d), de
la Constitución, garantiza a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de
la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho
antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual
fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición
desproporcionada de la conducta antijurídica.
253. De ello se deduce que existe una conexión fundamental entre el ne bis ídem
sustantivo, como interdicción de la doble sanción, y el principio de proporcionalidad, en
la determinación legal de la pena. Con respecto al principio de proporcionalidad en la
determinación legal de la pena, este Tribunal ha señalado que:
(...) el principio de proporcionalidad tiene una especial connotación en el ámbito

de la determinación de las penas, ya sea que se trate de la determinación legal, la
determinación judicial o, en su caso, la determinación administrativa-penitenciaria de la
pena45.
254. Asimismo, este Tribunal ha acotado en la misma sentencia que el principio

de proporcionalidad no sólo comporta una garantía de seguridad jurídica, sino también
concretas exigencias de justicia material. Es decir, impone al legislador que al momento
de establecer las penas, estas obedezcan a una justa y adecuada proporción entre el
delito cometido y la pena que se vaya a imponer. Este principio, en el plano legislativo,
se encuentra en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, que señala que
“la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho (...)”.
255. En ese sentido, el ne bis in ídem material, como expresión de la interdicción

de la doble sanción, persigue evitar la desproporción que devendría de aplicar más de
una sanción a una infracción, toda vez que ello significaría aplicar una sanción que
sobrepase la responsabilidad por el hecho. Dicha desproporción se daría a través de la
infracción del ne bis in ídem en los casos en los que el poder punitivo estatal se
manifieste sobre una misma infracción más de una vez. Contrario sensu, es factible
afirmar que la previsión legal de una pena compuesta, es decir que prevea la afectación
del sujeto sancionado en más de un bien jurídico, no contravendría la interdicción del
bis in ídem siempre que la misma corresponda a una sola manifestación del poder
punitivo estatal.
256. Por esa razón, el Tribunal considera que no es posible confundir la
interdicción de bis in ídem, como impedimento de doble sanción cuando concurra la
triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, con la libertad que tiene el legislador
para configurar la pena conminada en la ley penal. Debe tomarse en cuenta, además, el
hecho de que la pena compuesta a la que recurre el legislador para algunos delitos
constituye una única manifestación del poder punitivo estatal, sin configurar un bis in
ídem. Como lo ha señalado este Tribunal [STC 010-2002-AI/TC], en la determinación
legal de la pena el legislador goza, dentro de los límites fijados por la Constitución, de
un amplio margen de libertad, atendiendo a los fines de la pena, así como a los bienes
que se pretende proteger con la persecución penal de determinadas conductas.
257. Y es que, como también lo ha remarcado este Tribunal, el terrorismo

constituye un delito muy grave, como también son muy graves los derechos y bienes
constitucionalmente protegidos que se afectan con su comisión, pues, sin importarle los
medios, tiene la finalidad de afectar la vida, la libertad, la seguridad y la paz social, con
el objeto de destruir el sistema constitucional. La dañosidad social del delito de
terrorismo radica en que
(...) acentúa las consecuencias del terrorismo, contribuyendo a legitimar la

acción delictiva y, sobre todo, la estrategia de los propios grupos armados. Ese propósito
de legitimación constituye un objetivo fundamental del terrorismo [0010-2002-AI/TC].
Por estas razones, este extremo de la pretensión debe desestimarse.
62.7. Presunta inconstitucionalidad del Decreto Legislativo 925

258. Los recurrentes aducen que los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 del Decreto
Legislativo 925 vulneran el artículo 1, 2, inciso 24), y Cuarta Disposición Final y
Transitoria de la Constitución4646. Sin precisar la disposición concreta, argumentan
que es una nueva ley de arrepentimiento, que ya perjudicó a miles de personas; que
nuevamente el Estado ofrece la libertad a cambio de declaraciones interesadas y
beneficiosas para el que se acoja a esta ley; y que esta confesión interesada carece tanto
de validez legal como de validez probatoria, porque quien la presta tiene interés directo
en sus resultados, pues obtendrá beneficios y recompensas.
259. Igualmente, arguyen que viola el artículo 132 del Código de

Procedimientos Penales, puesto que promete al procesado la libertad si se autoinculpa o
inculpa a otros encausados; y que, en realidad, mediante la promesa de libertad se le
obliga a declarar contra sí mismo y contra otras personas, lo que ya ocurrió en todas las
leyes de arrepentimiento dadas anteriormente, donde no sólo ha habido promesa de
libertad sino que ha habido tortura y coacción física y moral. Por último, alegan que el
Decreto Legislativo es violatorio del artículo 8.2g y 3 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, pues, a su juicio, esta norma de colaboración eficaz es una
modalidad de arrepentimiento bajo promesa de libertad, por lo tanto, nula de pleno
derecho; presiona y obliga al detenido y/o procesado para que cambie su declaración e
impute a otros conducta delictiva a cambio de su libertad; y presiona a los arrepentidos
chantajeándolos nuevamente con promesas de libertad para que continúen
autoinculpándose e imputar acción delictiva a otros procesados o contra otras personas
no comprendidas en el proceso.
Ministros
260. La Procuradoría sostiene que el crecimiento de la criminalidad organizada,

la sofisticación de su organización y la utilización de procedimientos crueles que
evidencian el desprecio por la vida, han motivado que se establezcan, a nivel mundial,
diversos mecanismos de protección de las personas que colaborarán con la justicia en la
lucha y la represión de estas manifestaciones delictivas; y que una de ellas es la
protección de los testigos, así como el otorgamiento de beneficios para aquellas
personas que brinden colaboración eficaz en la lucha de la justicia contra flagelos
delincuenciales.
261. En ese sentido, precisa que los beneficios que se otorgan por la
colaboración eficaz se han diseñado dentro del marco de las disposiciones
constitucionales vigentes y de los tratados internacionales en materia de derechos
humanos, los que, conjuntamente, recuerdan que no es posible utilizar la coacción para
obtener declaraciones. Asimismo, refiere que de la lectura de las disposiciones previstas
en el Decreto Legislativo en cuestión no es posible advertir que se produzcan dichas
situaciones proscritas, atendiendo a que las manifestaciones se producen por propia
voluntad de las personas; y que el hecho de obtener beneficios no implica considerar
que exista una situación violenta, sino, por el contrario, se basa en un incentivo premial
que dista mucho de la coacción. Asimismo, en cuanto a la prohibición de declaración
contra sí mismo, alega que la norma en cuestión no afecta tal derecho, ya que dispone
un mandato imperativo de colaboración, sino que la persona tiene el libre albedrío de
acogerse a no a los beneficios respectivos (sic).
262. Recuerda, igualmente, que en el Informe Especial sobre Terrorismo y

Derechos Humanos, de octubre de 2002, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos consideró admisible las declaraciones de testigos anónimos en los procesos
por terrorismo (párrafo 251), siempre que existan suficientes razones para mantener el
anonimato de un determinado testigo y la posibilidad de que la defensa sea, no obstante,
capaz de impugnar las pruebas del testigo e intentar sembrar dudas sobre la
confiabilidad de sus declaraciones, por ejemplo, mediante el interrogatorio por parte del
abogado defensor.
263. Por otro lado, sostiene que si bien es cierto que la admisión y práctica de
los denominados testigos o arrepentidos protegidos con la reserva de su identidad
restringe en cierto modo el derecho de defensa en su vertiente de contradicción, en la
medida que el defensor desconoce la identidad de quien prestará su declaración en
juicio, también lo es que el legislador ha impuesto una cláusula especial para la
valoración del testimonio de un testigo con reserva de identidad, siendo ésta la
exigencia de que esté corroborada con otra prueba, tal como lo establece expresamente
el artículo 283 del Código de Procedimientos Penales, modificado por la Ley 27378.
Cuestiones preliminares
264. El Tribunal toma nota de que una de las objeciones en la que se sustenta la
presunta inconstitucionalidad de diversos artículos del Decreto Legislativo 925, es su
eventual contradicción con el artículo 132 del Código de Procedimientos Penales, es
decir, una norma con rango de ley, semejante a la que tiene la cuestionada mediante la
presente demanda. Al respecto, en la medida que un cuestionamiento como el que se ha
formulado es ajeno al tipo de controversia constitucional que es propio del proceso de
inconstitucionalidad, tal extremo de la pretensión debe desestimarse.
265. Por otro lado, el Tribunal observa que los motivos expuestos en torno a la
inconstitucionalidad del Decreto Legislativo 925 no atañen a todos sus artículos. Así
sucede, por ejemplo, con el artículo 1 del referido Decreto Legislativo 925, que se limita
a establecer cuál es el objeto de la norma. “El presente Decreto Legislativo establece las
normas que regulan la colaboración eficaz en delitos de terrorismo y conexos, de
apología del delito en el caso de terrorismo y de lavado de dinero en supuestos de
terrorismo”.
266. Lo mismo sucede con el artículo 3 del mismo Decreto Legislativo 925, que
excluye la posibilidad de que determinadas personas se acojan al beneficio de
colaboración eficaz en delitos de terrorismo y conexos, así como de apología del
terrorismo y de lavado de dinero en supuestos de terrorismo; mientras que las razones
por las cuales los demandantes han planteado que se declare la inconstitucionalidad de
diversos artículos del Decreto Legislativo se basan en la admisión al régimen jurídico de
colaboración eficaz. Por tanto, el Tribunal no se pronunciará sobre la validez
constitucional de ambas disposiciones.
267. Como es obvio, en casos de esta naturaleza el Tribunal no tiene la

obligación de absolver pormenorizadamente problemas constitucionales que no se
desprenden de la situación normativa derivada de las disposiciones y normas
impugnadas. Por tanto, en lo que sigue, el Tribunal se detendrá únicamente en el análisis
de validez de las disposiciones impugnadas relacionadas con los preceptos
constitucionales y con las cuales guarde alguna conexión los motivos que se han
expresado en la demanda.
Colaboración eficaz de los arrepentidos y determinación de derechos

eventualmente comprometidos
268. Mediante el Decreto Legislativo 925 se ha regulado la colaboración eficaz
en delitos de terrorismo y conexos, de apología del delito en el caso de terrorismo y de
lavado de dinero en supuestos de terrorismo. La institución de la colaboración eficaz es
un instituto del denominado “Derecho Penal Premial”, mediante el cual se atenúa o
exime de responsabilidad penal a la persona que colabora con las autoridades de
persecución penal en el descubrimiento y juzgamiento de delitos perpetrados en el
ámbito de la criminalidad organizada, supuestos que se encuentran regulados por la Ley
Nº. 27378 y sus modificatorias.
269. En sí misma considerada, esta institución no genera problemas de orden

constitucional. En el marco de su competencia de prevención y sanción de los delitos, el
Estado goza de un amplio margen de apreciación para crear, organizar y regular las
instituciones penales o procesales penales que mejor contribuyan con tales tareas. Al
Tribunal Constitucional no le corresponde evaluar si éstas son oportunas, convenientes
o eficaces en el marco de los fines para los cuales fueron creados. Su tarea se reduce a
determinar si en la regulación de los institutos que lo conforman, se han puesto en
entredicho derechos o principios constitucionales.
270. El instituto de la colaboración eficaz centra en la figura del colaborador,
también denominado “arrepentido”, la posibilidad de alcanzar los fines para el cual fue
creado. Y es en las exigencias que se imponen para conceder el beneficio que su
regulación puede comprometer derechos fundamentales reconocidos en la Ley
Fundamental. En efecto, el Tribunal observa que para acogerse al beneficio de la
colaboración eficaz, y así obtener una exención o atenuación de pena, el arrepentido
asume una situación singular en el proceso penal. Por un lado, tiene la condición de
investigado o imputado, en la medida que confiesa su participación en cualquiera de los
delitos para los cuales se ha previsto el beneficio. Pero, de otro, también asume la
condición de inculpado-testigo, ya que para acogerse al beneficio proporciona
información sobre actos criminales de terceros [artículo 3 de la Ley 2737847].
271. En el primer supuesto, es decir, cuando confiesa su culpabilidad o declara

contra sí mismo, su colaboración en el proceso penal podría entenderse, prima facie,
como que afecta el derecho a no autoinculparse. En el segundo supuesto, es decir,
cuando asume la condición de inculpado-testigo, la información que facilita sobre los
actos ilícitos de sus coinculpados podría comprometer su derecho/principio de
presunción de inocencia, pues en su condición de inculpado-testigo no está obligado a
decir la verdad. Es menester, por tanto, que este Tribunal se detenga en el análisis
constitucional de esas dos situaciones.
Arrepentido y derecho a no autoincriminarse

272. El derecho a no autoincriminarse no se encuentra reconocido expresamente
en la Constitución. Sin embargo, se trata de un derecho fundamental de orden procesal
que forma parte de los derechos implícitos que conforman el derecho al debido proceso
penal, este último reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución. Su
condición de derecho implícito que forma parte de un derecho expresamente
reconocido, también se puede inferir a partir de la función que los tratados
internacionales en materia de derechos humanos están llamados a desempeñar en la
interpretación y aplicación de las disposiciones por medio de las cuales se reconocen
derechos y libertades en la Ley Fundamental (IV Disposición Final y Transitoria)48. Así
por ejemplo el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que
reconoce expresamente como parte de las “Garantías Judiciales” mínimas que tiene todo
procesado, el
“g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable

(...)”.
273. Lo mismo sucede con el ordinal “g” del artículo 14.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que entre las garantías
mínimas que tiene una persona acusada de un delito, se encuentra el derecho
“g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable”.
274. Dicho derecho garantiza a toda persona no ser obligada a descubrirse contra
sí misma (nemo tenetur se detegere), no ser obligada a declarar contra sí misma (nemo
tenetur edere contra se) o, lo que es lo mismo, no ser obligada a acusarse a sí misma
(nemo tenetur se ipsum accusare). Sin embargo, su ámbito normativo no se agota en
garantizar la facultad de no ser obligado a declarar contra sí mismo o a confesar su
propia culpabilidad, de modo que pueda entenderse que, respecto a sus coinculpados, el
imputado sí tenga la obligación hablar o acusar. La incoercibilidad del imputado
comprende ambos supuestos y, en ese sentido, debe indicarse que este derecho garantiza
la potestad del imputado o acusado de un ilícito penal a guardar silencio sobre los
hechos por los cuales es investigado o acusado penalmente, tanto en lo que le atañe
como en lo que incumbe a terceros.
275. Por cierto, el contenido prima facie protegido por el derecho a no declarar
la culpabilidad contra sí mismo se encuentra relacionado con una serie de derechos
fundamentales, de cuyo registro es posible individualizar una serie de obligaciones de
abstención a cargo del Estado. Como ha recordado el Comité de Derechos Humanos, al
examinarse este derecho
“(...) debe tenerse presente las disposiciones del artículo 7 y del párrafo 1 del
artículo 10 [del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, concordante con el
artículo 2.24. “h” de la Constitución] (...)”49,
según los cuales
“Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o

degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a
experimentos médicos o científicos”; y,
“Toda persona privada de su libertad será tratada humanitariamente y con el

respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”, respectivamente.
276. Por tanto, para los efectos de que este derecho no sufra un menoscabo que
pueda ser calificado como arbitrario, el Estado está prohibido de ejercer violencia
psíquica o física sobre el inculpado o acusado y ejecutar métodos engañosos o de
naturaleza análoga que pudieran estar destinados a obtener involuntariamente
información sobre los hechos criminales por los cuales se le investiga o acusa en un
proceso penal. Del mismo modo, si el derecho a no autoincriminarse comprende el
derecho a guardar silencio, en el ámbito jurisdiccional, los jueces y tribunales tienen la
obligación de no asumir una aceptación tácita del silencio, pero sí a darle un sentido
interpretativo del mismo que pueda ayudar a dilucidar la causa. Y es que sí existe un
deber de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la
Nación, según dispone el artículo 38 de la Constitución.
277. Desde luego, los jueces y tribunales también tienen la obligación de negar
valor a las declaraciones obtenidas por la violencia, lo que no debe entenderse en
términos restrictivos, con referencia únicamente a la violencia psíquica o física, sino en
un sentido amplio, como omnicomprensiva de toda información obtenida del
investigado o acusado sin su voluntad. Como se ha dicho antes, el derecho a no confesar
la culpabilidad garantiza la incoercibilidad del imputado o acusado. Sin embargo, dicho
ámbito garantizado no es incompatible con la libertad del procesado o acusado para
declarar voluntariamente, incluso autoincriminándose.
278. Claro está, siempre que ello provenga del ejercicio de su autonomía de la
voluntad o, dicho en sentido negativo, no sea consecuencia de la existencia de cualquier
vestigio de coacción estatal o de autoincriminaciones inducidas por el Estado por medio
del error, engaño o ardid. Un ejercicio de la libertad en ese sentido está también
garantizado por el deber de no mentir, sino más bien de contribuir al cumplimiento de
las normas legales. No obstante, para que una declaración autoinculpatoria pueda
considerarse como libremente expresada a través de los órganos de control penal, el
Estado tiene el deber de informar al investigado, denunciado, procesado o acusado las
ventajas y desventajas que una conducta de esa naturaleza podría generar. Impone
también a los órganos judiciales la obligación de no sustentar una pena sólo sobre la
base de tal autoincriminación, puesto que, como ha expuesto el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos,
“(...) la carga de probar la culpabilidad del imputado corresponde al Estado y en

tal contexto encuentra aplicación la regla indubio pro reo. Por tanto, es carga de la
acusación producir una prueba suficiente para condenarlo” [Caso Barberá, Messegué y
Jabardo c. España, Sentencia del 6 de diciembre de 1988, párrafo 77].
Determinación de la intervención en el derecho a no autoincriminarse

279. Así expuesto el contenido prima facie garantizado por el derecho a no
autoincriminarse, corresponde ahora que este Tribunal se pregunte si la concesión de
beneficios por colaboración eficaz constituye una intervención en el ámbito de dicho
derecho o si, por el contrario, se trata solamente de una regulación, en cuyo caso no
sería preciso exigir del legislador ninguna justificación constitucional. Tal
determinación ha de realizarse, en el plano abstracto que corresponde a este proceso, a
partir de la siguiente interrogante: ¿En alguna forma, el beneficio de la colaboración
eficaz puede generar como efecto doblegar la intención del procesado para no declarar
contra sí mismo?
280. Al absolver tal cuestión, el Tribunal constata que de conformidad con la

Ley 27378 [Ley que establece beneficios por colaboración eficaz en el ámbito de la
criminalidad organizada, que ha sido complementada por el Decreto Legislativo 925],
los beneficios que se puedan proporcionar no se conceden como “premio” a la libertad
de declarar contra sí mismo. En efecto, no todo investigado, procesado o acusado que se
autoinculpe, por ese hecho, ha de acogerse a los beneficios. Su concesión está
supeditada a un acuerdo previo; que la colaboración se realice en determinados ámbitos
(artículo 3 de la Ley 27378); satisfaga determinados fines (artículo 5 de la Ley 23738);
y no verse sobre determinados delitos o no se tenga en la organización criminal un
determinado status (artículo 7 de la Ley 27378).
281. No tratándose de un “premio” al ejercicio voluntario de la libertad de

autoincriminarse, cabe preguntarse en qué medida el ofrecimiento de beneficios por
colaboración eficaz pueda convertirse en un instrumento de intervención en el ámbito
del derecho a no autoincriminarse; es decir, un medio a través del cual el Estado logre
alcanzar que el investigado, procesado o acusado no ejerza abusivamente su derecho a
guardar silencio y, en cambio, se autoincrimine y brinde información sobre la
organización criminal o terceros, que de otro modo no haría. En un análisis de esta
naturaleza, el Tribunal no puede perder de vista la relación que pueda existir entre la
amenaza de pena que se cierne sobre el procesado o acusado, los efectos que para él
importaría su eventual imposición, y los beneficios que obtendría al acogerse al
beneficio de colaboración eficaz.
282. Por lo que se refiere a los delitos a los que se refiere el Decreto Legislativo
925, el Tribunal toma nota que, con excepción de muy pocos delitos, el quántum de la
pena previsto ordinariamente para las diversas modalidades del delito de terrorismo
oscilan entre 20 años como mínimo, y se extienden, en determinados casos, hasta la
cadena perpetua. La amenaza de privación de libertad por un número de años tan
considerable, y los efectos que ello acarrea en la vida personal y familiar del procesado
si no se acogiera al beneficio de colaboración eficaz, constituye un factor constitucional
que condiciona, en uno u otro sentido, el ejercicio que se pueda hacer del derecho a no
autoincriminarse.
283. En tales casos, sólo desde una perspectiva formal podría señalarse que la
decisión de confesar se realiza en ejercicio pleno de la autonomía de la voluntad,
garantizado por el artículo 2 inciso 20 literal “a” de la Constitución, es decir, en
ejercicio de la libertad a no estar obligado a ello. Esto vale tanto para el caso del
investigado o acusado que realmente se encuentre arrepentido de los hechos ilícitos que
se le imputan, como para aquel que con fines estrictamente utilitarios, ve en la
concesión de los beneficios un medio para aplacar la intensidad de la privación de
libertad que pende sobre él, tras la posible expedición de una sentencia condenatoria. En
ambos casos, son disposiciones plenamente constitucionales, en la medida que se
respete la autonomía de la voluntad y el deber de colaboración en el ordenamiento
jurídico nacional. Por tanto, este extremo de la pretensión debe desestimarse.
Beneficio por colaboración eficaz y presunción de inocencia

284. Anteriormente, en esta misma sentencia, el Tribunal señaló que la
información que pudiera proporcionar el colaborador eficaz podría comprometer
también el derecho a la presunción de inocencia de los coinculpados del inculpado-
testigo. Ello es así porque el inculpado o acusado que presta colaboración eficaz, por el
hecho de acogerse a un beneficio de esta clase, no deja de tener la situación jurídica de
inculpado.Y porque la tiene, en ejercicio del derecho a no confesar su responsabilidad,
no tiene la obligación de decir la verdad. En ese sentido, si bien el Tribunal valora que
la colaboración de los denominados “arrepentidos” representa (y ha representado) en la
lucha contra la delincuencia terrorista un medio constitucional para hacer frente en la
prevención y sanción de los delitos de esta naturaleza, también observa que, en
determinados casos, la información que se pueda obtener de los colaboradores puede ser
falsa, manipulada o anidar venganza personal, al estar orientada sólo a obtener el
beneficio de la exención o atenuación de la pena.
285. El Tribunal repara, sin embargo, que un problema de esta naturaleza no

puede terminar con la declaración de invalidez constitucional de la disposición
legislativa mediante la cual se autoriza que se puedan celebrar acuerdos para
conceder/obtener beneficios por colaboración eficaz. A partir de la constatación de un
problema en la aplicación de la ley no se deriva necesariamente un supuesto de
incompatibilidad de la norma legal cuestionada con la cláusula constitucional mediante
la cual se reconoce el principio/derecho de presunción de inocencia. En efecto, en la
jurisprudencia constante de este Tribunal se ha insistido en la tesis de que no porque una
norma legal pueda ser objeto de una aplicación inconstitucional, tal hecho convierte a la
disposición en sí misma inválida. Sin embargo, ello no impide que este Tribunal pueda
establecer, como criterio vinculante, determinados criterios de interpretación de la
norma legal cuestionada a efectos de conseguir una aplicación conforme a la Ley
Fundamental.
286. En ese sentido, y por lo que aquí importa, el Tribunal recuerda que para
supuestos como los advertidos, pero también para aquellos casos en los que se efectúe
una autoincriminación, o cuando la incriminación de terceros se efectúe sin faltar a la
verdad, una exigencia mínima que se deriva del contenido constitucionalmente
garantizado del principio/derecho de presunción de inocencia, es que la información
proporcionada por los arrepentidos sólo se considere como prueba de cargo que sustente
una pena, si se corrobora mínimamente con otras pruebas actuadas en el proceso
penal50, pruebas que, además, se hayan actuado en el proceso con el respeto de los
derechos fundamentales procesales durante el juicio oral. Por tanto, el Tribunal
considera que este extremo de la pretensión debe desestimarse. Y, mutatis mutandis,
también la solicitud de declaración de inconstitucionalidad del artículo 8.2 del Decreto
Legislativo 922, cuyo pronunciamiento se reservó para ser analizado con las
disposiciones analizadas del Decreto Legislativo 925.
62.8. Presunta inconstitucionalidad de diversos artículos del Decreto Legislativo

926
287. A juicio de los demandantes, los artículos 1, 2 y 4 y Primera Disposición

Complementaria del Decreto Legislativo 926 contravienen el artículo 2, inciso 20, y
139, incisos 11 y 13, de la Constitución Política del Estado. Alegan que el Decreto
Legislativo en cuestión ha dispuesto la nulidad de los procesos penales seguidos ante
jueces sin rostro, pero sólo a partir del acto procesal de acusación fiscal, sin comprender
en dicha nulidad toda la etapa de la instrucción. Igualmente, refieren que, por las
mismas razones, se infringe el artículo 7.5 de la Convención, que establece la obligación
de llevar a todo detenido a un juicio en un plazo razonable o sino darle libertad para que
en esa condición asista al juicio.
288. Denuncian también que la Superior Sala estaría aplicando el dispositivo

impugnado por analogía y extensión, pese a que el Decreto Legislativo 922 no
contempla anular procesos en los que fueron sobreseídos los procesados, vulnerándose
con ello el principio general y universal de derecho de que nadie puede distinguir donde
la ley no distingue. Añaden que con tal práctica se extiende los efectos de la nulidad de
la sentencia recaídas en los inconstitucionales procesos seguidos en el fuero militar, por
el llamado delito de traición a la patria a otros procesos en el fuero común que fueron
sobreseídos. Por otro lado, con base en la demanda presentada por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos en el Caso De la Cruz Flores c/. Perú, aducen que
el artículo 4 del Decreto Legislativo 926 viola el inciso 24) del artículo 2 de la
Constitución, y los numerales 1, 2, 3 y 5 del artículo 7 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, ya que dispone que la anulación de los procesos penales no tendrá
como efecto la libertad de los imputados ni la suspensión de las requisitorias existentes.

Ministros
289. En lo que concierne a la alegada violación del derecho de petición, la
demandada aduce que el Decreto Legislativo 926 permite a los procesados afectados por
un proceso anulado la renuncia a los nuevos procesos, que es un efecto exactamente
idéntico a que no ejerzan el derecho de petición; y que, si éste fuera ejercido, se
deberían anular los procesos y someterse a los procesados a nuevos procesos. Agrega
que en la norma esta es la regla, es decir, que se estatuye como regla general lo que en el
caso de ejercicios individuales del derecho de petición serían casos independientes, y se
obtiene vía renuncia a un nuevo proceso lo que sería el derecho de no ejercer la
petición; y que, en consecuencia, se alcanza exactamente el mismo efecto sin afectar el
derecho de nadie. Por otro lado, en cuanto a la denunciada violación del derecho a la
libertad individual, alega que el Decreto Legislativo 926 está cumpliendo
escrupulosamente lo establecido en la STC 0010-2002-AI/TC.

290. El Tribunal observa que entre los argumentos expresados en la demanda se
ha aludido a diversos problemas de aplicación del Decreto Legislativo 926 que se habría
efectuado por la Superior Sala. El Tribunal, una vez más, recuerda que en el seno del
proceso de inconstitucionalidad no se juzga la validez de los actos que pudieran haberse
practicado en aplicación de una ley o una norma con rango de ley. Su finalidad es juzgar
en abstracto si una fuente del rango legal es incompatible, o no, con la Ley
Fundamental. Por tanto, la alegada violación del principio favor rei y de no revivir
procesos fenecidos, supuestamente realizados por los órganos de la jurisdicción
ordinaria en la aplicación de diversos artículos del Decreto Legislativo 926, por los
motivos antes expuestos, debe ser desestimada [Cf. fundamento 123 de la STC 0010-
2002-AI/TC].
291. Asimismo, en cuanto a la supuesta violación del derecho de petición,

reconocido en el inciso 20) del artículo 2 de la Constitución, la cual se habría generado
con el incumplimiento de la STC 0010-2002-AI/TC [que dispuso que los nuevos
procesos penales que se iniciaran como consecuencia de la declaración de
inconstitucionalidad de diversos preceptos de los Decretos Leyes 25475 y 25659,
deberían tramitarse a petición de parte]; el Tribunal juzga que son, mutatis mutandis,
aplicables las razones expuestas en la alegación de una inconstitucionalidad semejante
-del artículo 3 del Decreto Legislativo 922-, al cual antes se ha hecho referencia y a
cuyas consideraciones se remite. Por tanto, el Tribunal considera que este extremo de la
pretensión debe desestimarse, y que debe ingresarse a evaluar la constitucionalidad del
artículo 4 y de la Primera Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 926.
292. En cambio, el derecho reconocido en el inciso 24) del artículo 2 de la

Constitución protege la dimensión personal de la libertad física, garantizando a todos,
nacionales o extranjeros, no sufrir injerencias ilegales o arbitrarias en su libertad física
que puedan perturbar el desarrollo de su vida individual, familiar o social. Esas
injerencias sobre la libertad física de una persona pueden ser de dos clases. El inciso 24
del artículo 2 de la Constitución implícitamente diferencia lo que es un supuesto de
restricción de la libertad personal, de aquel que constituye una privación de ella. La
distinción entre “privación” y “restricción” de la libertad personal es importante a los
efectos de determinar su régimen jurídicoconstitucional. En la STC 2050-2002-AA/TC,
por ejemplo, el Tribunal destacó la necesidad de
(...) advertir que tal garantía de la libertad personal (orden judicial o flagrante
delito) no se extiende a cualquier supuesto de restricción, sino que está directamente
relacionada con la “detención” de una persona, es decir, con medidas que supongan una
privación de la libertad. Evidentemente, ese no es el caso ni del denominado arresto
simple ni del denominado arresto de rigor, que más bien constituyen o implican una
restricción de la libertad. Y para ambos, no es de aplicación el ordinal “f” del inciso 24)
del artículo 2 de la Constitución, sino su ordinal “b”, a tenor del cual “No se permite
forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la
ley” (...).
293. El Tribunal ha de recordar que el derecho a la libertad personal, como

sucede con todos los derechos, no es ajeno a la posibilidad de que pueda ser restringido.
En la STC 00019-2005-PI/TC, al respecto, se expresó que
(...) es doctrina reiterada de este Colegiado, [la afirmación de que] ningún

derecho fundamental es ilimitado. En efecto, por alta que sea su consideración
dogmática y axiológica, ningún derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en
toda circunstancia, el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitución
también concede protección.
Los principios interpretativos de unidad de la Constitución y de concordancia

práctica, permiten considerar a las distintas disposiciones constitucionales como un
complejo normativo armónico, coherente y sistemático. Toda tensión entre ellas debe
ser resuelta “optimizando” la fuerza normativo-axiológica de la Constitución en su
conjunto; de ahí que, en estricto, los derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución y los límites que en su virtud les resulten aplicables, forman una unidad.
294. Sin embargo, la limitación de un derecho no importa la afectación de su

núcleo constitucionalmente garantizado. En diversas oportunidades este Tribunal ha
recordado que la intervención estatal en un derecho, para ser válida, tendrá que
satisfacer una serie de exigencias formales y materiales, impuestas por el propio orden
constitucional donde viene reconocido el derecho [Cf. STC 1091-2002-HC/TC, STC
2050-2002-AA/TC, STC 2516-2005-PHC/TC, etc.]. Sobre la observancia de ambas
exigencias (materiales y formales), también se refiere el artículo 7 de la Convención
Americana de Derechos Humanos. Según los incisos 2 y 3 del referido artículo 7 de la
Convención, están prohibidas las detenciones ilegales y las detenciones arbitrarias.
295. a) Para que una privación de la libertad pueda considerarse legalmente

válida es preciso que cumpla con la exigencia de estar contemplada en la ley. En efecto,
de conformidad con el artículo 7.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
“Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o
por las leyes dictadas conforme a ellas”.
296. Desde esta perspectiva, el derecho a la libertad personal garantiza, en su faz

negativa, que nadie pueda ser restringido de su libertad personal sino por las causas o
circunstancias expresamente tipificadas en la ley y con estricta sujeción a los
procedimientos objetivamente definidos por ella. El Tribunal observa que la
impugnación de los artículos 4 y Primera Disposición Complementaria del Decreto
Legislativo 926 no se centra en una violación de este ámbito del derecho a la libertad
personal, habida cuenta del rango de ley de las normas que se impugnan.
297. b) Adicionalmente a la necesidad de que las causas y el procedimiento para

privar de la libertad deban estar contempladas en la ley, es preciso que dicha privación
legalmente autorizada sea compatible con el respeto del contenido constitucionalmente
protegido de los derechos fundamentales. Como lo ha expresado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, nadie puede ser sometido a una privación de su
libertad física
“(...) por causas y métodos que -aun calificados de legales- puedan reputarse
como incompatibles con el respeto de los derechos fundamentales del individuo por ser,
entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad”51,
pues, de conformidad con el artículo 7.3 de la Convención Americana de

Derechos Humanos,
“Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios (...)”.
298. El Tribunal observa que, de conformidad con el ordinal “f” del inciso 24)
del artículo 2 de la Constitución, una privación de la libertad deviene en arbitraria, entre
otros supuestos, cuando ésta no se funda en un
“(...) mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales
en caso de flagrante delito”
299. Sin embargo, el Tribunal considera que la inconstitucionalidad de la norma

antes aludida [es decir, el sentido interpretativo (Cf. STC 00010-2002-AI/TC)], no se
extiende a la disposición, pues del mismo artículo 4 del Decreto Legislativo 926,
pueden derivarse sentidos interpretativos compatibles con la Ley Fundamental. En
efecto, una comprensión conjunta de los artículos 1, 3 y 4 del Decreto Legislativo 926,
permite interpretar (y aplicar) el artículo 4 del referido Decreto Legislativo 926 en el
sentido de entender que
“La anulación declarada conforme con el presente Decreto Legislativo no tendrá

como efecto la libertad de los imputados (...)”
en los casos en los que se haya anulado:
a. las
“(...) sentencias, juicios orales y de ser el caso declarar la insubsistencia de

acusación fiscales en procesos seguidos por delito de terrorismo ante jueces y fiscales
con identidad secreta (...)” [artículo 1 del Decreto Legislativo 926];
y,
b. en los procesos penales
“(...) por delito de terrorismo seguidos ante la jurisdicción penal ordinaria en los
que se aplicó el artículo 13 inciso h) del Decreto Ley 25475 (...)” [artículo 3 del Decreto
Legislativo 926],
en los cuales, la reposición de

“(...) la causa al estado anterior a la interposición de la recusación” [artículo 3
del Decreto Legislativo 926]
no hubiera supuesto la nulidad de todo el proceso penal y, particularmente, del

auto mediante el cual se dictó el mandato de detención.
300. El Tribunal es de la opinión que en cualquiera de las hipótesis descritas en

el párrafo anterior, no se genera una violación del inciso 24) del artículo 2 de la
Constitución y del artículo 7.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
puesto que la declaración de nulidad de los actuados judiciales no comprendería el auto
mediante el cual se dictó originalmente el mandato de detención, satisfaciéndose la
reserva de jurisdicción en materia de privación de la libertad física, como exige el
ordinal “f” del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución.
301. Por supuesto que al Tribunal Constitucional no le es ajeno que una

comprensión (y aplicación) de las disposiciones impugnadas en el sentido interpretativo
al que se ha hecho referencia, podría colisionar con el derecho al plazo razonable de la
detención preventiva, reconocido por el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, y considerado por este Tribunal como contenido implícito del
derecho al debido proceso, en aplicación de la IV Disposición Final y Transitoria de la
Constitución [Cf. STC 02915-2004-PHC/TC].
302. En ese sentido, el Tribunal advierte que, una vez superada la reserva de
jurisdicción, la prolongación de la detención judicial de una persona tendrá que
sujetarse a las exigencias que plantea el contenido constitucionalmente protegido del
derecho al plazo razonable de la detención judicial preventiva, cuyas directrices este
Tribunal destacó en la STC 02915-2004-HC/TC, a las cuales se remite. La cuestión de
si el mandato previsto en la Primera Disposición Complementaria del Decreto
Legislativo 926 es incompatible con el contenido constitucionalmente garantizado del
derecho a la detención judicial preventiva, este Tribunal ha de absolverla en forma
negativa.
303. En la STC 02915-2004-HC/TC, el Tribunal recordó que
14. Como resulta evidente, no es posible que en abstracto se establezca un único

plazo a partir del cual la prisión provisional pueda reputarse como irrazonable. Ello
implicaría asignar a los procesos penales una uniformidad objetiva e incontrovertida,
supuesto que es precisamente ajeno a la grave y delicada tarea que conlleva merituar la
eventual responsabilidad penal de cada uno de los individuos acusados de la comisión
de un ilícito.
15. Este criterio es compartido, por ejemplo, por el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos (TEDH), al referir que “el plazo razonable (...) no puede traducirse
en un número fijo de días, semanas, meses o años, o en varios períodos dependiendo de
la gravedad del delito” (Caso Stogmuller. Sentencia del 10 de noviembre de 1969,
párrafo 4).
16. En tal sentido, para determinar si dicha razonabilidad ha sido rebasada, es

preciso atenerse a las específicas circunstancias de cada caso concreto.
17. Sin embargo, la imposibilidad de establecer un plazo único e inequívoco para
evaluar la razonabilidad o irrazonabilidad de la duración de la prisión preventiva, no
impide el establecimiento de criterios o pautas que, aplicadas a cada situación
específica, permitan al juez constitucional determinar la afectación del derecho
constitucional a no ser privado de la libertad preventivamente más allá del tiempo
razonablemente necesario (...).
304. No encontrándose en análisis, por la propia naturaleza del proceso de

inconstitucionalidad, un caso concreto donde se haya aplicado la disposición
impugnada, el Tribunal, enfatiza, en todo caso, que esta disposición fue adoptada como
consecuencia de una situación singular derivada de la declaración de
inconstitucionalidad del inciso h) del artículo 13 del Decreto Ley 25475 en la STC
0010-2002-AI/TC, que imponía la necesidad de adecuar a la Constitución los procesos
penales que se realizaron ante jueces sin identificación. En ese sentido, vuelve a
recordar la necesidad de que su aplicación se realice bajo los estándares del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y conforme a la doctrina sentada por este
Tribunal en la ya referida STC 02915-2004-HC/TC. Por estas razones, el Tribunal
considera que también este extremo de la pretensión debe desestimarse.
62.9. Presunta inconstitucionalidad del Decreto Legislativo 927

305. Los demandantes sostienen que el Decreto Legislativo 927 viola los
artículos 1 y 2, incisos 1), 2), 3), 4), 9), 10), 15), 17, 18), 22) y 24) de la Constitución.
Alegan que se viola el principio-derecho de igualdad porque excluye al condenado por
el delito de terrorismo de la aplicación de los beneficios penitenciarios que estuvieron
vigentes en el momento de la detención; y que tal discriminación se sustenta en razones
políticas. Igualmente, aducen que el Decreto Legislativo 927 transgrede el Código Penal
y el Código de Ejecución Penal, puesto que regula en forma ad hoc el régimen de los
beneficios penitenciarios así como el procedimiento en materia de ejecución penal de
los condenados por el delito de terrorismo, cuando dicho régimen ya se encontraba
estipulado en los referidos Código Penal y de Ejecución Penal. Ç
306. Por otro lado, aducen que el artículo 8 del Decreto Legislativo 927 da carta
blanca para la persecución del liberado condicionalmente porque dispone que la
Dirección contra el Terrorismo de la Policía Nacional y sus unidades especializadas se
encarguen del control e inspección del cumplimiento de las reglas de conducta de los
beneficiados con liberación condicional. Añaden que, de esta forma, se extiende la
prisión para el liberado más allá de la cárcel y se hace extensiva a sus familiares,
vulnerándose no sólo los artículos 1 y 2 de la Constitución, sino también el artículo 1
del Código de Ejecución Penal, que reconoce al sentenciado los mismos derechos de las
personas en libertad. Asimismo, argumentan que el artículo 8.2 del mismo Decreto
Legislativo 927 vulnera el derecho a la inviolabilidad del domicilio, puesto que autoriza
que se realicen constataciones e inspecciones tanto de la persona liberada como de su
vivienda; que éstas son equivalentes a las “requisas” que se realizan a los internos en un
establecimiento penitenciario; y que en la norma se prevé el hecho de que, si los
liberados se oponen, el Juez podrá ordenar el allanamiento de su vivienda, lo que
implicaría el robo y saqueo de sus pertenencias y la de sus familiares y quizás hasta su
detención con nuevos cargos.
307. Arguyen, de otro lado, que también se viola el derecho a la inviolabilidad
de las comunicaciones y a la privacidad, puesto que, sin que sea puesto en conocimiento
del liberado, el juez podrá autorizar el levantamiento del secreto de sus comunicaciones
a través de una filmación electrónica, que grabará lo que dice y hace en locales
públicos, en su casa o donde simplemente se sospeche que se desarrollan actividades
vinculadas con el terrorismo. Manifiestan que, de esta forma, el liberado no tendrá
privacidad, ni sus familiares, ni paz ni tranquilidad, ni podrá disfrutar del tiempo libre y
el descanso, ni tampoco podrá desenvolverse con libertad, buscando el bienestar y el
desarrollo de su vida. Agregan que tampoco podrá expresar libremente sus ideas, sus
creencias y pensamientos, sus opiniones, y que su libertad condicional en realidad será
una tortura para él y para sus familiares; y que ello se configura como un trato
inhumano, humillante y degradante.

Ministros
308. La Procuradoría sostiene que los beneficios penitenciarios, regulados por el
Decreto Legislativo 927 no son derechos de los internos sino como su propio nombre
indica, beneficios, a los que se puede acceder si es que se cumplen una serie de
condiciones; y que, por razones de política criminal y fundamentalmente por la
gravedad de los delitos, una vez que se haya otorgado dichos beneficios penitenciarios,
la autoridad se encuentra en la obligación de establecer mecanismos de supervisión de
los condenados a efectos de determinar su grado de resocialización como finalidad
suprema de la pena; y que, en caso no se compruebe ello, se ordenará el inmediato
internamiento de quien no cumpla las reglas de conducta establecidas por la autoridad
pertinente.
309. Asimismo, manifiesta que el delito de terrorismo es uno cometido en un

contexto de crimen organizado, lo que exige de la legislación procedimientos que
permitan un adecuado control del cumplimiento de las reglas de conducta; y que, por
ello, no existe la discriminación que se denuncia, pues se trata de medidas acordes con
la naturaleza de las cosas, única razón valedera para establecer procedimientos
especiales. Por otro lado, argumenta que el artículo 8 del Decreto Legislativo 927 no
viola el derecho a la inviolabilidad del domicilio, pues cualquier actividad de inspección
que se practique en el domicilio del liberado, requiere la autorización del procesado o su
familia, siendo el allanamiento una medida extrema que requiere de la autorización del
juez.
310. En idéntica forma, considera que la interceptación telefónica y de las

comunicaciones también requiere contar con autorización judicial, y estar sujeta a las
reglas establecidas en las Leyes 27379 y 27697. Igualmente, sostiene que no se vulnera
el principio de irretroactividad de las leyes, ya que, a la luz de las sentencias 1594-2003-
HC/TC y STC 2965-2005-PHC/TC, la norma aplicable en materia de beneficios
penitenciarios es la vigente a la fecha en que se presenta la solicitud para acogerse a
ellos.

311. El Tribunal advierte que si bien se ha impugnado la inconstitucionalidad de
los diez primeros artículos del Decreto Legislativo 927, las razones o argumentos que
sustentan la pretensión no se refieren a todos y cada uno de los artículos cuestionados
con la demanda; por lo que, en lo que sigue, el Tribunal sólo se detendrá a analizar la
validez constitucional de los artículos 1, 2, 3, inciso 1), 4, 5 y 8, incisos 2) y 3), del
Decreto Legislativo 927.
Presunta violación del principio de igualdad e irretroactividad de las leyes

312. Pues bien, delimitados los alcances del pronunciamiento en este punto, el
primer tema que ha de absolver el Tribunal es el relativo a la impugnación de los
artículos 1, 2, 3, 4 y 5 del Decreto Legislativo 927. A juicio de los recurrentes, estos
serían inconstitucionales porque afectan los principios de igualdad e irretroactividad de
las leyes, al no haber considerado que los beneficios penitenciarios aplicables a los
condenados por el delito de terrorismo son los que estuvieron vigentes en el momento
que se produjo la detención.
Beneficios penitenciarios y derecho al procedimiento preestablecido por la ley

313. Al respecto, el Tribunal advierte que detrás del tema de qué norma es la
aplicable en materia de beneficios penitenciarios, no existe un problema constitucional
vinculado con el principio de igualdad, sino, en realidad, con los alcances del derecho a
no ser desviado del procedimiento predeterminado por la Ley, reconocido en el inciso 3)
del artículo 139 de la Constitución. En tal sentido, el Tribunal recuerda que un problema
como el que ahora se somete a proceso de inconstitucionalidad, ya ha recibido una
respuesta en su jurisprudencia. Así, por ejemplo, en la STC 2196-2002-HC/TC, se
señaló que
(...) En el caso de las normas de ejecución penal (...) sus disposiciones deben
considerarse normas procedimentales, por cuanto a través de ellas se establecen los
presupuestos que fijan su ámbito de aplicación, la prohibición de beneficios penales y la
recepción de beneficios penitenciarios aplicables a los condenados. En suma, el
problema de la ley aplicable en el tiempo a normas (...) [sobre beneficios penitenciarios]
ha de resolverse bajo los alcances del principio tempus regis actum (...)
314. Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que, en la medida que los
artículos 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo 927 no disponen un mandato incompatible con
el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a no ser desviado del
procedimiento predeterminado por la ley, reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de
la Constitución, ni tampoco comportan una infracción del principio de irretroactividad
de las leyes, contemplado en el artículo 103 de la Ley Fundamental, este extremo de la
Beneficios penitenciarios y derecho de igualdad

315. La siguiente cuestión, también vinculada con los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 del
Decreto Legislativo 927, tiene que ver con la alegada violación del principio de
igualdad. Dicha transgresión se habría producido, a juicio de los demandantes, como
consecuencia de que el legislador habría introducido, por razones políticas, un régimen
de beneficios penitenciarios para los condenados por el delito de terrorismo distinto del
que rige para los condenados en otro tipo de delitos.
316. La objeción de invalidez ha de ser rechazada. En el Perú, el delito de

terrorismo no es un delito político, es decir, un ilícito mediante el cual se pretenda
criminalizar ideas u opiniones de carácter político por no ser conformes con los de la
mayoría. En efecto, un Estado Democrático Constitucional como el configurado por la
Constitución de 1993, tolera y respeta la existencia de grupos minoritarios cuyas ideas
sobre la vida y la mejor forma de organización política pueda incluso no compartirse
mayoritariamente.
317. El Tribunal estima conveniente enfatizar que la aparición y consolidación

del Estado Democrático de Derecho es fruto de un largo proceso de afianzamiento de
los principios de tolerancia y del pluralismo, que planteados inicialmente a partir del
ejercicio de la libertad religiosa, después se han fortalecido y cobrado nuevas
perspectivas con el reconocimiento y protección de una larga lista de derechos
fundamentales, entre los cuales un papel principal le ha correspondido jugar a la libertad
de opinión y expresión. Como se recordó en la STC 0003-2006-PI/TC,
(...) El Estado Constitucional surge y se explica como el resultado de una opción

libre y plural de varias posibilidades. En otras palabras, el pluralismo representa el
espacio de libertad para la toma de decisiones que legitima el orden valorativo plasmado
en la Constitución. En razón de ello, Tribunal Constitucional considera al valor del
pluralismo como inherente y consubstancial al Estado social y democrático de derecho
[fundamento 30].
318. Por ello, al destacar que los principios de tolerancia y del pluralismo son
valores consustanciales del sistema democrático, en la misma STC 0003-2006- PI/TC el
Tribunal recordó que
(...) el principio democrático no sólo fundamenta el Estado Social y Democrático

de Derecho, en general, sino que, de manera más concreta, articula las relaciones entre
los ciudadanos, las organizaciones partidarias, las entidades privadas en las que subyace
el interés público y las entidades públicas.
(...) el principio democrático, inherente al Estado Social y Democrático de

Derecho, alude no sólo al reconocimiento de que toda competencia, atribución o
facultad de los poderes constituidos emana del pueblo (principio político de soberanía
popular) y de su voluntad plasmada en la Norma Fundamental del Estado (principio
jurídico de supremacía constitucional), sino también a la necesidad de que dicho
reconocimiento originario se proyecte como una realidad constante en la vida social del
Estado, de manera tal que, a partir de la institucionalización de los cauces respectivos,
cada persona, individual o colectivamente considerada, goce plenamente de la
capacidad de participar de manera activa èn la vida política, económica, social y
cultural de la Nación´, según reconoce y exige el artículo 2, inciso 17, de la
Constitución (...).
Consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un gobierno representativo

(artículo 45 de la Constitución) y del principio de separación de poderes (artículo 43 de
la Constitución), de mecanismos de democracia directa (artículo 31 de la Constitución),
de organizaciones políticas (artículo 35 de la Constitución), del principio de alternancia
en el poder y de tolerancia; así como de una serie de derechos fundamentales cuya
vinculación directa con la consolidación y estabilidad de una sociedad democrática hace
de ellos, a su vez, garantías institucionales de ésta (...).
Una sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados estos

derechos, sencillamente, o no es una comunidad democrática, o su democracia, por
incipiente y debilitada, se encuentra, por así decirlo, `herida de muerte´.
Así pues, el principio democrático se materializa a través de la participación
directa, individual o colectiva, de la persona como titular de una suma de derechos de
dimensión tanto subjetiva como institucional (derecho de voto, referéndum, iniciativa
legislativa, remoción, o revocación de autoridades, demanda de rendición de cuentas,
expresión, reunión, etc.), así como en su participación asociada, a través de
organizaciones orientadas a canalizar el pluralismo político (...) [fundamentos 28-29].
319. En la medida que una de las formas cómo se puede poner en peligro la real
vigencia de los principios de tolerancia, pluralismo y democrático, es a través del
desconocimiento del ejercicio de la libertad de opinión, el inciso 3) del artículo 2 de la
Ley Fundamental ha prohibido tajantemente el llamado delito de opinión. El Estado no
puede criminalizar las opiniones, aún cuando éstas sean de las minorías. Por el
contrario, tiene para con ellas un deber especial de protección, que no sólo se traduce en
deberes positivos de protección, ante supuestos de lesión, sino también en deberes de
promoción y garantía a través de sus diversos canales institucionales.
320. Sin embargo, como antes se ha expuesto, el terrorismo es la descripción de

una serie de actos, conductas o comportamientos, constitutivos de ilícitos que, mediante
la zozobra, la alarma y el terror, lesionan o ponen en peligro determinados bienes
jurídicos considerados como esenciales para la convivencia en una sociedad
democrática.
321. Por ello, en la STC 0010-2002-AI/TC el Tribunal recordó que mediante la

tipificación y persecución del delito de terrorismo, una sociedad democrática combate
una lacra delincuencial que afecta sensiblemente la vigencia y efectividad de los
derechos fundamentales y la propia subsistencia de una sociedad democrática, sin la
cual el ejercicio de los derechos fundamentales sería ilusorio. En ese sentido, este
Tribunal no puede menos que rechazar el argumento de que el establecimiento de reglas
ad hoc para los condenados por el delito de terrorismo, en materia de beneficios
penitenciarios, tiene como base o criterio de justificación razones discriminatorias o de
orden político.
322. Descartada, pues, la existencia de un tratamiento discriminatorio en materia

de beneficios penitenciarios para los condenados por delito de terrorismo, sin embargo,
el Tribunal toma nota de que al establecerse que los condenados por delito de terrorismo
podrán acogerse sólo a los beneficios de redención de la pena por el trabajo y la
educación y de liberación condicional, los cuales se encuentran sujetos a un régimen
especial (previsto y regulado por los artículos 3, 4 y 6 del Decreto Legislativo 927), se
ha creado un régimen de beneficios penitenciarios cuyas reglas son distintas de aquellas
previstas en el Código de Ejecución Penal. Un régimen así constituye una intervención
en el derecho-principio de igualdad, cuya legitimidad ha de resolverse de cara a las
exigencias que impone el principio de proporcionalidad.
323. En la STC 00045-2004-PI/TC y en la STC 0004-2006-PI/TC, el Tribunal

sostuvo que toda intervención en el ámbito del principio de igualdad ha de sujetarse al
principio de proporcionalidad y, concretamente, a los tres subprincipios que lo
conforman. En ese sentido, la evaluación que ha de practicarse se dividirá en seis pasos:
1. Determinación del tratamiento legislativo diferente: la intervención en la
2. Determinación de la “intensidad” de la intervención en la igualdad.
3. Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin).
4. Examen de idoneidad.
5. Examen de necesidad.
6. Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación52.
324. Por lo que se refiere al primer paso, es decir, la verificación de la

diferenciación legislativa, el Tribunal observa que mediante una norma especial (el
Decreto Legislativo 927), el legislador penal ha dispuesto un régimen especial en el
tratamiento de los beneficios penitenciarios a los condenados por el delito de terrorismo.
“El presente Decreto Legislativo establece las normas que regularán los
beneficios penitenciarios y los procedimientos en materia de ejecución penal relativos a
los condenados por delito de terrorismo” [art. 1 del Decreto Legislativo 927].
Habiendo previsto su artículo 2, que
“Los condenados por delito de terrorismo podrán acogerse a los beneficios

penitenciarios siguientes:
1. Redención de la pena por el trabajo y educación.

2. Liberación condicional” [art. 2 del Decreto Legislativo 927].
325. En la medida que se trata de una norma especial, el Tribunal entiende que
los condenados por delito de terrorismo sólo pueden acogerse a los beneficios
penitenciarios previstos en el Decreto Legislativo 927, encontrándose excluidos de la
posibilidad de acogerse a aquellos otros que se encuentran regulados por el Código de
Ejecución Penal (vg., la semilibertad). Tal exclusión, así como el establecimiento de
reglas ad hoc distintas a las contempladas en el referido Código de Ejecución Penal para
los beneficios penitenciarios contemplados en el artículo 2 del Decreto Legislativo 927,
comporta una intervención en el ámbito garantizado por el derecho/principio de
igualdad, puesto que, conforme a la jurisprudencia de este Tribunal,
(...) los beneficios penitenciarios pueden ser estimados como derechos subjetivos
de los internos, ciertamente condicionados, porque su aplicación no procede
automáticamente por el solo hecho de que quien lo solicita se encuentra privado de su
libertad, sino que está sujetos a presupuestos establecidos en la norma, los que aun si
fueran cumplidos por el sentenciado no constituyen un factor decisivo para su
concesión, pues su otorgamiento estará librado a la evaluación judicial de si el
condenado se encuentra apto para ser reincorporado a la sociedad, habida cuenta que la
justificación de las penas privativas de la libertad es la de proteger a la sociedad contra
el delito [STC 2196-2002-HC/TC, fundamento 11].
326. Con respecto al segundo paso, el Tribunal Constitucional toma nota que la
intensidad de la intervención en el ámbito del derecho/principio de igualdad es “leve”,
pues el tratamiento diferenciado no se sustenta en motivos proscritos por el inciso 2) del
artículo 2 de la Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica, etc.) y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o
goce de un derecho de rango legal. El carácter de derecho meramente legal ha sido
sostenido reiteradamente en nuestra jurisprudencia. Por ejemplo, en la STC 1593- 2003-
HC/TC, el Tribunal señaló
(...) que los beneficios penitenciarios constituyan derechos subjetivos

expectaticios previstos en la ley, no quiere decir que ellos tengan naturaleza
constitucional o, acaso, que se encuentren constitucionalmente garantizados en virtud
del derecho a la libertad individual (...) [fundamento 18].
327. El tercer paso en el análisis de la intervención sobre el principio de igualdad

versará sobre la finalidad del tratamiento diferenciado. Como se expuso en la STC
00045-2004-AI/TC,
(...) El fin del tratamiento diferenciado comprende dos aspectos que deben ser
distinguidos: objetivo y fin. El objetivo es el estado de cosas o situación jurídica que el
legislador pretende conformar a través del tratamiento diferenciado. La finalidad o fin
viene a ser el derecho, principio o bien jurídico cuya realización u optimización se logra
con la conformación del objetivo. La finalidad justifica normativamente la legitimidad
del objetivo del tratamiento diferenciado.
328. Tal finalidad ha de analizarse a partir de la ratio del Decreto Legislativo

927. A tal efecto, el Tribunal advierte que en la parte considerativa del Decreto
Legislativo 927, el legislador hizo referencia al hecho de que la
(...) Comisión creada conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Nº.

27913 y conformada por la Resolución Suprema Nº. 001-2003-JUS, de 10 de enero del
presente año, ha cumplido con proponer el texto del Decreto Legislativo que regula la
ejecución penal en materia de delitos de terrorismo conforme a las consideraciones
señaladas en la sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 010-2002-AI/TC).
329. En la sentencia precitada el Tribunal consideró que el tratamiento

diferenciado en materia de beneficios penitenciarios
(...) se justifica en atención a la especial gravedad del delito en cuestión y a los

bienes de orden público constitucional que, con su dictado, se persiguen proteger.
330. Efectivamente, la finalidad del trato diferenciado en materia de beneficios

penitenciarios puede sustentarse en la gravedad del delito por el cual se fue condenado.
Desde esta perspectiva, en atención a la gravedad de los bienes jurídicos afectados por
la comisión de un ilícito penal, el legislador penal no sólo está en la capacidad de poder
realizar una distinta valoración del reproche penal que tales conductas merezcan, sino
también para realizar un distinto tratamiento en materia de beneficios penitenciarios.
331. De esta manera, la finalidad del trato diferenciado en materia de beneficios

penitenciarios perseguiría establecer un efecto especial de intimidación respecto de la
comisión de determinados delitos que lesionan gravemente, o ponen en peligro, bienes
jurídicos esenciales o de significativa importancia para la convivencia ordenada y
democrática. A tal intimidación se refirió este Tribunal en la STC 00019-2005-PI/TC, en
la que, al aludirse a la vertiente positiva de la teoría de la prevención general, sostuvo
que
(...) el efecto de aprendizaje motivado sociopedagógicamente, el èjercicio de la

confianza en el derecho´ que se produce en la población por medio de la actividad de la
justicia penal; el efecto de confianza que resulta cuando el ciudadano ve que el derecho
se impone; y finalmente, el efecto de satisfacción que se instala cuando la conciencia
jurídica se tranquiliza como consecuencia de la sanción por sobre el quebrantamiento
del derecho, y cuando el conflicto con el autor es visto como solucionado” (Fin y
justificación de la pena y de las medidas de seguridad. En: Determinación judicial de la
pena. Compilador Julio B. J. Maier. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 1993, p. 28)
[fundamento 32].
332. Por ello es que en la misma STC 00019-2005- PI/TC, se sostuvo que
(...) dentro de los límites que la Constitución impone, el legislador goza de un

amplio margen para diseñar la política criminal del Estado. Entre tales límites no sólo se
encuentra la proscripción de limitar la libertad personal más allá de lo estrictamente
necesario y en aras de la protección de bienes constitucionalmente relevantes, sino
también la de no desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder punitivo utiliza
para garantizar la plena vigencia de los referidos bienes, es decir, no desnaturalizar los
fines de la pena.
333. En definitiva, en atención a la gravedad del delito por el cual se ha

sancionado a una persona, es posible que, en aras de optimizar la efectividad del ius
puniendi estatal, el legislador penal pueda establecer tratos diferenciados en materia de
beneficios penitenciarios.
334. El cuarto paso en el análisis de la intervención sobre el derecho de igualdad

será la realización de un examen de idoneidad. Este examen
(...) consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio

adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se
trata del análisis de una relación medio-fin. Tratándose del análisis de una intervención
en la prohibición de discriminación, el análisis consistirá en examinar si el tratamiento
diferenciado adoptado por el legislador conduce a la consecución de un fin
constitucional. En caso de que el tratamiento diferenciado no sea idóneo, será
inconstitucional.
335. A tal efecto, el Tribunal toma nota de que el tratamiento diferenciado en

materia de beneficios penitenciarios a los que se pueden acoger los condenados por el
delito de terrorismo, y las reglas a los que estos están sometidos [artículo 3 y 4], se
encuentran directamente relacionados con los fines que el legislador pretende alcanzar
con el Decreto Legislativo 927.
336. El quinto paso, se centrará en el examen de necesidad. Los medios

alternativos. El objetivo de ejemplaridad y eficacia del ius puniendi estatal, en
particular, en la represión de delitos considerados especialmente graves como el de
terrorismo, puede realizarse mediante la exclusión de beneficios penitenciarios a
quienes sean condenados por ellos. Sin embargo, un medio como éste, a todas luces,
tiene la propiedad de ser más aflictivo que el considerado por el legislador, que no ha
prohibido la concesión de beneficios penitenciarios para los condenados para el delito
de terrorismo, sino que sólo los ha limitado a la redención de la pena por el trabajo y la
educación y la liberación condicional. Por tanto, la medida adoptada por el legislador no
es innecesaria.
337. Dentro de los medios alternativos referidos a las reglas a las que están
sometidas la concesión de la redención de la pena por el trabajo y la educación y, en
particular, la regla según la cual el interno podrá redimirla a razón de un día de pena por
siete días de labor efectiva, bajo la dirección y control de la Administración
Penitenciaria [art. 3 del Decreto Legislativo 927]; se pueden observar los siguientes:
a) que el interno redima la pena a razón de un día de pena por seis días de labor
efectiva;
b) que el interno redima la pena a razón de un día de pena por cinco días de
labor efectiva;
c) que el interno redima la pena a razón de un día de pena por cuatro días de
labor efectiva; y,
d) que el interno redima la pena a razón de un día de pena por tres días de labor
efectiva.
338. Sin embargo, inmediatamente el Tribunal advierte que la opción por

cualquiera de estos medios, se encuentra dentro del margen de discrecionalidad con que
cuenta el legislador penal para establecer, en función de la gravedad de los delitos
sancionados, los días de trabajo y educación que podrán redimirse por un día de pena.
En efecto, tras el establecimiento de si 3, 4, 5 o 6 días de trabajo y educación deben
equivaler a un día de pena redimida, se encierra un juicio de valor que corresponde
adoptar, sobre la base de diversos criterios, al legislador penal, y que, en principio, si no
es manifiestamente desproporcionado o irrazonable, no corresponde controlar al juez
constitucional.
339. Igualmente, diversos son los medios alternativos al previsto en el artículo 4

del Decreto Legislativo 927 por los cuales los condenados por delito de terrorismo
podrán acogerse al beneficio penitenciario de liberación condicional cuando hayan
cumplido efectivamente los tres cuartos de la pena impuesta. Entre la exigencia de los
3/4 que contempla el referido artículo 4 del Decreto Legislativo 927, y la 1/2 de la pena,
que contempla el artículo 55 del Código de Ejecución Penal, en efecto, existe una
variedad de alternativas matemáticamente posibles, cuya elección, sin embargo, al igual
que la graduación de la pena que debe recibir la comisión de un determinado delito y los
días de trabajo y educación para redimirse por un día de pena, también corresponde
adoptar al legislador penal dentro del margen de discrecionalidad que la Constitución le
ha confiado. En definitiva, en cualesquiera de los medios alternativos a los que se ha
hecho alusión, el Tribunal enfatiza que su elección corresponde adoptar al legislador
conforme a la apreciación, valoración y ponderación sobre las repercusiones, reales o
potenciales, del delito en la vida social, económica y política del país.
340. Finalmente, el sexto paso en el análisis de la intervención sobre la igualdad,
versará sobre el principio de proporcionalidad en sentido estricto. La aplicación del
subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto comporta la necesidad de definir la
intensidad de la afectación sobre el principio de igualdad, así como, correlativamente, la
importancia de la satisfacción del principio opuesto. En un párrafo anterior de esta
sentencia, por las razones allí expuestas, el Tribunal consideró que el grado de
afectación sobre el principio-derecho de igualdad era “leve”. De otro lado, en lo que
atañe al grado de importancia de la efectividad y ejemplaridad del ejercicio del ius
puniendi estatal en los casos de los condenados por un delito tan grave como el de
terrorismo (que tiene el efecto de poner en peligro la dignidad humana, la vida de los
seres humanos, y la propia viabilidad del sistema democrático), el Tribunal considera
que es de intensidad “grave”.
341. Por tanto, en la medida que el grado de realización u optimización del fin
constitucional es mayor que la intensidad de la intervención o afectación de la igualdad,
o dicho de otra forma, dado que la afectación sobre el derecho de igualdad es mínima,
comparada con la máxima importancia de la realización de la ejemplaridad del ius
puniendi estatal, el Tribunal considera que los medios empleados por el legislador han
superado el examen de proporcionalidad en sentido estricto y no son inconstitucionales,
por lo que este extremo de la pretensión debe desestimarse.
Presunta violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio

342. Por otro lado, los demandantes también consideran que determinadas
disposiciones del Decreto Legislativo 927 violan el derecho a la inviolabilidad del
domicilio y a la privacidad, puesto que, sin conocimiento del liberado, el juez podrá
autorizar el levantamiento del secreto de sus comunicaciones [supra, párrafo 201],
mediante
“La vigilancia electrónica filmando y grabando qué dice y qué hace el liberado
en locales públicos, en su casa o donde simplemente se sospeche que se desarrollan
actividades vinculadas con el terrorismo u organizaciones o grupos terroristas que
actúen en servicio o colaboración con los mismos.53”
343. De esta forma,
“(...) el liberado no tendrá privacidad, ni sus familiares, ni tendrá paz ni

tranquilidad ni podrá disfrutar del tiempo libre y el descanso ni podrá desenvolverse con
libertad, buscando el bienestar y el desarrollo de su vida. El liberado no podrá expresar
libremente sus ideas, sus creencias y pensamientos, sus opiniones (...) su libertad
condicional en realidad será una tortura para él y para sus familiares. Establece un trato
inhumano, humillante y degradante (...).54”
344. Dado que no se ha precisado las disposiciones específicas del Decreto

Legislativo 927 que violarían en esos términos la Constitución, en la perspectiva causal
que provendría de los hechos expuestos por los demandantes, el Tribunal entiende que
esas disposiciones son los artículos 8.2 y 8.3 del referido Decreto Legislativo 927. Al
efecto, el inciso 9) del artículo 2 de la Constitución reconoce el derecho a la
inviolabilidad del domicilio, en los siguientes términos:
“Toda persona tiene derecho:

(...)
9) A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar
investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato
judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones
por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley”.
345. El derecho a la inviolabilidad de domicilio garantiza a toda persona a no ser

objeto de intervenciones, ilegales y arbitrarias, por parte de particulares o por el Estado,
dentro de su domicilio. El domicilio es el espacio físico donde las personas desarrollan
su vida privada. Como ha expuesto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el
caso Moreno Gómez c/. España,
“El domicilio es normalmente el lugar, el espacio físicamente determinado

donde se desarrolla la vida privada y familiar. El individuo tiene derecho al respeto de
su domicilio, lo cual significa no sólo el derecho al espacio físico, sino también al
disfrute pacífico de dicho espacio”. [Sentencia de 16 de noviembre de 2004, párrafo 53].
346. Esa protección del espacio personal es lo que subyace como telos en el
inciso 9) del artículo 2 de la Ley Fundamental, al prescribir que el contenido
constitucionalmente declarado del derecho a la inviolabilidad del domicilio no consiente
que alguien pueda
“(...) ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la

persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro
de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son
reguladas por la ley”.
347. El Tribunal recuerda que el domicilio tiene un carácter subjetivo, en tanto la

persona desarrolla su vida en una esfera de intimidad personal y familiar; y un carácter
objetivo, toda vez que asegura diversos espacios de vida más allá del privado, es decir,
más allá del lugar en el que el ser humano desarrolla su vida personal y familiar. Su
reconocimiento en los tratados internacionales se verifica, por ejemplo, en el artículo 11
de la Declaración Universal de Derechos Humanos, según el cual:
“Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su

domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”.
348. También con el artículo 11.2 de la Convención Americana de Derechos

Humanos, que prevé que:
“2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida

privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra o reputación”.
349. Y, en semejantes términos, por el artículo 17.1 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos, según el cual:
“(...) Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y
reputación”.
350. En atención al doble carácter del derecho, el Tribunal es de la opinión que

el concepto de “domicilio” no puede ser restringido al espacio físico donde los titulares
del derecho constituyen su residencia habitual, en los términos del artículo 33 del
Código Civil; antes bien, debe extenderse a todo lugar o espacio en el que la persona
pueda desarrollar su vida privada y, por tanto, vedados al libre acceso de terceros. Como
lo ha sostenido el Tribunal Constitucional español, en opinión que este Tribunal
comparte:
(...) el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar

sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más
íntima. Por ello, a través de este derecho, no sólo es objeto de protección el espacio
físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de la
esfera privada de ella55.
351. De allí se desprende que, el derecho a la inviolabilidad del domicilio repele

intervenciones no consentidas sobre el espacio físico donde se desarrolla la vida privada
y familiar de una persona. Sin embargo, como sucede con todo derecho fundamental, el
de inviolabilidad del domicilio tampoco es un derecho absoluto y, en ese sentido, no
siempre que se produzca una injerencia en el espacio físico por él garantizado, sin que
se cuente con el consentimiento de su titular, se generará automáticamente una lesión
del derecho. Sin embargo, de conformidad con el inciso 9) del artículo 2 de la
Constitución, una injerencia sobre el domicilio que no cuente con el consentimiento de
su titular no se considerará arbitraria si es que se sustenta en un mandato judicial.
352. En efecto, de conformidad con el inciso 9) del artículo 2 de la Constitución,

cualquier intervención en el ámbito del derecho a la inviolabilidad del domicilio ha de
respetar, en términos generales, el principio de reserva de jurisdicción. Según éste, no
basta con que en la ley se establezcan los supuestos en los que se puede autorizar el
ingreso no consentido al domicilio, sino que es preciso, además, que se cuente con una
orden judicial que así lo disponga. Dicha orden judicial, además de tener que estar
estrictamente motivada, ha de contemplar necesariamente si los motivos por los cuales
se solicita su adopción se encuentran previstos en la ley, si tienen una finalidad
constitucionalmente legítima y si su ejecución es necesaria e indispensable para cumplir
dicha finalidad.
353. Igualmente, el Tribunal recuerda que tampoco podrá considerarse como una
injerencia arbitraria el allanamiento realizado en un contexto de flagrancia en la
comisión de un delito o de muy grave peligro de su perpetración. Como recuerda el
referido inciso 9) del artículo 2 de la Ley Fundamental, en tales situaciones fácticas no
rige el principio de reserva de jurisdicción antes aludido.
354. El Tribunal enfatiza, del mismo modo, que el supuesto de grave peligro de
perpetración de un delito no puede determinarse en abstracto, por lo que su evaluación
deberá realizarse en cada caso concreto. En la medida en que sólo el juez podrá
establecer, con las garantías del derecho a la intimidad personal y familiar, el espacio
que puede ser sometido a vigilancia electrónica, el Tribunal estima que la disposición
impugnada es constitucional.
Vigilancia electrónica en lugares públicos y abiertos al público y derecho al

secreto e inviolabilidad de las comunicaciones
355. En cuanto al ordinal “b” del artículo 8.3 del Decreto Legislativo 927, resta
analizar si la autorización de vigilancia electrónica de los liberados mediante
filmaciones y grabaciones de audio en lugares públicos y abiertos al público, es
incompatible con el derecho a la intimidad y el derecho a la inviolabilidad del
domicilio, como se ha alegado. Planteado en esos términos, el Tribunal considera que
debe rechazarse el cuestionamiento de invalidez. Ya antes se ha especificado el
significado constitucional del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Ciertamente, su
programa normativo no comprende, prima facie, el desarrollo de la vida privada y
personal de la persona en espacios físicos de carácter público o en lugares abiertos al
público.
356. Pero, en principio, los actos que se realicen en lugares públicos o abiertos al
público están garantizados por el derecho a la intimidad. Este último derecho, según
tiene declarado este Tribunal en su jurisprudencia, protege los actos que se realizan en
zonas ajenas a los demás, espacios en los que uno tiene derecho a impedir intrusiones y,
por ello, vedados a toda invasión (Cf. STC 6712-2005-PHC/TC, fundamento 39; STC
0004-2004-AI/TC, fundamento 34). No es el caso que aquí el Tribunal tenga que
analizar si determinados lugares públicos, o abiertos al público, en situaciones
singulares, puedan constituir espacios físicos en los que se despliegan actos
eminentemente íntimos [vg. en los servicios higiénicos]. Conviene subrayar que no
siempre un lugar público o abierto al público constituye un espacio ajeno a la injerencia
de terceros por cuanto, en principio, no pueden considerarse como íntimos o como parte
de un ámbito propio y reservado, los actos y comportamientos que se realizan en
público y que son de acceso general.
357. La vigilancia electrónica mediante filmaciones y grabaciones de audio en

locales públicos o abiertos al público, por el contrario, guarda relación con el derecho al
secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. También se encuentra relacionado con
dicho derecho el ordinal “a” del artículo 8.3 del Decreto Legislativo 927, que autoriza el
Derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones
358. El inciso 10) del artículo 2 de la Constitución reconoce el derecho
“Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser

abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del Juez,
con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho
que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen

efecto legal.
Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están
sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la
ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o
incautamiento, salvo por orden judicial”.
359. Por lo que se refiere concretamente al derecho al secreto e inviolabilidad de

las comunicaciones, este Tribunal tiene dicho que dicho derecho fundamental
(...) impide que las comunicaciones y documentos privados sean interceptados o

acceda a su conocimiento quien no esté autorizado para ello. Asimismo, el derecho a la
inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados tiene eficacia erga omnes,
es decir, garantiza su no penetración y conocimiento por terceros, sean éstos órganos
públicos o particulares, ajenos al proceso de comunicación.
El concepto de “secreto” e “inviolabilidad” de las comunicaciones y documentos

privados, desde esa perspectiva, comprende a la comunicación misma, sea cual fuere su
contenido y pertenezca, o no, el objeto de la comunicación al ámbito de lo personal, lo
íntimo o lo reservado. De manera que se conculca el derecho tanto cuando se produce
una interceptación de las comunicaciones, es decir, cuando se aprehende la
comunicación dirigida a terceros, como cuando se accede al conocimiento de lo
comunicado, sin encontrarse autorizado para ello [STC 02863-2002-AA/TC].
360. Asimismo, se he expresado que el derecho al secreto e inviolabilidad de los

documentos no solamente comprende la acción comunicativa que se pudiera expresar
mediante medios de telecomunicación, sino también la comunicación interpersonal.
Ésta está representada por las comunicaciones entre personas que se encuentran
físicamente presentes en un lugar determinado. Así, por ejemplo, en la STC 00774-
2005-HC/TC, en criterio que luego se ha reiterado en la STC 02345-2006-HC/TC, el
Tribunal destacó que
(...) la protección a las comunicaciones interpersonales se encuentra plenamente

reconocido en el artículo 2, inciso 10), de la Constitución. A través de esta norma se
busca salvaguardar que todo tipo de comunicación entre las personas sea objeto
exclusivamente de los intervinientes en el mismo”.
El amplio derecho fundamental a la vida privada permite garantizar que la

comunicación entre particulares, sea mediante llamada telefónica, correo -clásico o
electrónico- o nota entre particulares, no pueda ser objeto de conocimiento de terceros o
de la interrupción de su curso.
361. Las comunicaciones interpersonales amparadas por este derecho no

solamente son las estrictamente privadas, sino, en general, todas aquellas mediante las
cuales se establezca comunicación entre las personas y cuyo contenido no está destinado
a ser difundido a terceros. Precisamente por ello, como ha sostenido el Comité de
Derechos Humanos de Naciones Unidas, prima facie, Debe prohibirse la vigilancia, por
medios electrónicos o de otra índole, la intervención de las comunicaciones telefónicas,
telegráficas o de otro tipo, así como la intervención y grabación de conversaciones56.
362. Sin embargo, como se ha afirmado respecto a otros derechos, tampoco el

derecho a la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones es absoluto. El inciso 10)
del artículo 2 de la Ley Fundamental tiene previsto que la interceptación o intervención
de las comunicaciones prima facie garantizadas, puede ser dispuesta mediante mandato
judicial, con las garantías previstas en la ley. Los alcances de la reserva de ley que
contempla el artículo 2.10 de la Constitución, sin embargo, no deben entenderse como
que solamente las causas por las cuales puede ordenarse una interceptación o
intervención en las comunicaciones, se encuentren expresamente señaladas en la ley.
También es preciso que allí se regulen las garantías que permitan circunscribir el poder
discrecional del juez al momento de autorizar la intervención.
363. En efecto, la expresión “
(...) con las garantías previstas en la ley”,
exige del legislador la imposición de ciertos requisitos que tienen que ver con la
calidad de la ley. La presencia de estos requisitos de calidad tiene una doble función.
Por un lado, permite a los ciudadanos conocer en qué circunstancias y bajo qué
condiciones se pueda disponer la intervención o interceptación de comunicaciones57; y,
de otro, constituyen un parámetro dentro del cual el juez encuentra delimitada y limitada
su competencia discrecional para autorizarla.
364. Analizando una disposición semejante al artículo 11.2 de la Convención

Americana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
señalado que una ley que contemple los supuestos en los que cabe autorizar la
intervención o interceptación de las comunicaciones, debe contener, “como garantías
mínimas que deben figurar en la ley”, las siguientes:
(...) la definición de las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a

vigilancia telefónica judicial; la naturaleza de las infracciones que puedan dar lugar; la
fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medidas; las condiciones de
tratamiento de los atestados que consignen las conversaciones interceptadas; las
precauciones que se deben tomar para comunicar, intactas y completas, las grabaciones
realizadas, con el fin de ser controladas eventualmente por el Juez y la defensa; las
circunstancias en las que se puede o se debe realizar el borrado o la destrucción de
dichas cintas; sobre todo tras un sobreseimiento o una absolución [Caso Valenzuela
Contreras contra España, Sentencia del 30 de junio de 1998, párrafo 46].
365. La interrogante de si éstas garantías se encuentran contempladas en la ley,

el Tribunal debe absolverla afirmativamente. Al hacerlo, juzga imprescindible
considerar que el régimen jurídico aplicable a la vigilancia electrónica regulada por el
ordinal “b” del artículo 8.3 del Decreto Legislativo 927 sea interpretado y aplicado
sistemáticamente con la Ley 27697. Dicha ley (27697) es una de desarrollo
constitucional del inciso 10 del artículo 2 de la Constitución. En efecto, según el artículo
1 de la ley, su finalidad es
“(...) desarrollar legislativamente la facultad constitucional dada a los jueces para

conocer y controlar las comunicaciones de las personas que son materia de
investigación preliminar o jurisdiccional”
366. En su condición de ley de desarrollo constitucional, se aplica con carácter

general a todos los regímenes de intervención e interceptación de comunicaciones; tanto
a los supuestos que la Ley 27697 contempla, como a los regímenes especiales que se
puedan establecer mediante otras normas con rango de ley. Por tanto, en la medida que
la facultad para autorizar judicialmente la vigilancia electrónica mediante grabaciones
de audio en lugares públicos o locales abiertos al público, prevista por el ordinal “c” del
artículo 8.3 del Decreto Legislativo 927, es una norma especial, ha de aplicarse
conforme a las reglas previstas en la referida Ley 27697. En el caso del ordinal “a” del
artículo 8.3 del Decreto Legislativo 927, en él se contempla expresamente la remisión
normativa a la ley de la materia, que para estos efectos es la Ley 27697.
367. En párrafo anterior de esta sentencia, el Tribunal destacó que el ordinal “c”
del artículo 8.3 del Decreto Legislativo 927 constituía una injerencia en el ámbito del
derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. La existencia de una ley que
autoriza la vigilancia secreta, mediante medios electrónicos, de las comunicaciones,
constituye por sí misma una intervención en el ámbito prima facie del derecho al secreto
y a la inviolabilidad de las comunicaciones, independientemente de su aplicación a un
caso concreto58. Por tanto, el Tribunal analizará si las exigencias planteadas en dicho
párrafo de esta sentencia han sido previstas por la disposición impugnada y la Ley
27697, que desarrolla constitucionalmente el artículo 2.10 de la Ley Fundamental.
368. El artículo 8.3 del Decreto Legislativo 927 prescribe que la vigilancia
electrónica mediante filmaciones y grabaciones de audio podrá ser autorizada por el
Juez, a pedido del Fiscal. La disposición impugnada respeta, por tanto, el principio de
reserva jurisdiccional exigido por el artículo 2.10 de la Ley Fundamental para todo caso
de intervención sobre el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones.
Igualmente, el Tribunal aprecia que el Decreto Legislativo 927 establece la categoría de
personas cuyas comunicaciones en locales públicos o abiertos al público, son
susceptibles de ser intervenidas. Éstas personas son los que han obtenido su libertad
mediante la concesión de beneficios penitenciarios, después de haber sido objeto de una
condena por el delito de terrorismo.
369. En cuanto a la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a

intervención de las comunicaciones de los liberados por beneficios penitenciarios, el
Tribunal aprecia que ésta es la sospecha de que en un lugar público o locales abiertos al
público, se estén desarrollando actividades vinculadas con el terrorismo u
organizaciones o grupos terroristas o que actúan en servicio o colaboración con ellos. El
Tribunal hace notar que, en esta misma sentencia y en diversas oportunidades, ha
indicado que dicho objetivo persigue alcanzar fines constitucionalmente legítimos. En
primer lugar, el control y fiscalización de la concesión de los beneficios penitenciarios,
dentro de las funciones que el Estado está en la obligación de preservar, conforme al
artículo 139.22 de la Ley Fundamental. En segundo lugar, la prevención y persecución
del delito de terrorismo, que forma parte del deber primordial del Estado de garantizar
la plena vigencia de los derechos y protegerla frente a las amenazas contra su seguridad,
conforme al artículo 44 de la Constitución Política del Estado.
370. El Tribunal toma nota de que, si bien el ordinal “b” del artículo 8.3 del
Decreto Legislativo 927 no establece un límite temporal en la ejecución de la
intervención sobre la comunicación interpersonal, sin embargo, dicho plazo existe, y es
el previsto en el artículo 2.7 de la Ley 27697. Dicho plazo, cuya aplicabilidad a la
disposición impugnada fue objeto de tratamiento en esta sentencia, no puede ser
superior a 6 meses, susceptibles de ser prorrogados a solicitud del Ministerio Público, y
siempre que se encuentre debidamente sustentada. Igualmente, el Tribunal observa que
los artículos 2.8, 2.9, 2.10, 2.11, 2.1 y 2.13 de la misma Ley 27697 establecen las
condiciones que deberán observarse mínimamente en el tratamiento de las
comunicaciones intervenidas. Y que dicho tratamiento no sólo está contemplado en la
ley sino, además, se prevé que esté delimitado en forma puntual en la resolución judicial
que autorice la vigilancia electrónica.
371. Finalmente, es del caso señalar que la Constitución ha consagrado dos

principios fundamentales: uno político y otro jurídico; el primero, fundado en la
soberanía popular, en virtud del cual su opción es por una democracia militante, que no
acepta el abuso del ejercicio de derechos en desmedro del orden jurídico; y el segundo,
fundado en la supremacía constitucional, en virtud del cual los derechos fundamentales
de quienes atenten contra el Estado Constitucional de Derecho y el orden social pueden
ser restringidos razonable y proporcionalmente. Por estas razones, el Tribunal considera
que deben desestimarse estos dos extremos de la pretensión.
VI. FALLO

HA RESUELTO
SS.
GARCÍA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
Exp. 0003-2005-PI/TC
Walter Humala y 5186 ciudadanos
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

VERGARA GOTELLI
Emito el presente voto singular por los siguientes fundamentos:
1. El Tribunal Constitucional calificado de intérprete máximo de la Constitución,

realmente defensor de la constitucionalidad conformada en base a principios, valores y
sustentos dogmáticos y morales de alcance transnacional aceptados por la doctrina y por
la jurisprudencia, incluidos los pactos y convenios internacionales sobre derechos
humanos, tiene el deber de atender los requerimientos de los justiciables que denuncian
la vulneración de algún derecho fundamental para lo que se sirve del proceso
constitucional constituido así en instrumento al servicio de los derechos
constitucionales.
2. Los demandantes plantean la inconstitucionalidad de los D.Leg. 921, 922,

923, 924, 925, 926 y 927 afirmando que dichos decretos vulneran el derecho
fundamental a la libertad personal de aquellos que obtuvieron la nulidad de sus
procesos, de las sentencias y hasta de la acusación fiscal en procesos en los que fueron
condenados, en unos casos a cadena perpetua por Tribunales Militares, y en otros por
Jueces no identificados por esconder sus rostros a través de mecanismos
distorsionadores de la identidad, decisiones que les ha significado larga carcelería que
se prolonga hasta hoy no obstante haberse sancionado la nulidad de dichas sentencias y
actos procedimentales conexos.
3. La nulidad en mención, evacuada al amparo de expresa disposición legal y

con beneplácito de este mismo Tribunal y de Tribunales Supranacionales, alcanzó no
solo a las sentencias dictadas irregularmente a que se hace referencia sino también a
juicios orales, acusaciones fiscales y hasta autos de apertura de instrucción, en procesos
ordinarios seguidos con jueces con identidad secreta y además anuló los procesos
seguidos ante la jurisdicción militar, encontrándose con detención provisional por mas
de 12 años, sin sentencia, bajo la razón de aplicación de los Decretos Leyes Nºs. 25475
y 25659 y Decretos Legislativos Nºs. 922 y 926, que los demandantes impugnan
calificando a dicha normatividad legal de arbitraria e inconstitucional.
4. Ciertamente que la nulidad a la que hacemos alusión fue sancionada al

amparo del Decreto Legislativo Nº 922 que dispuso que: “La Sala Nacional de
Terrorismo declarará la nulidad de la sentencia y del proceso seguido ante la
jurisdicción militar por delito de traición a la patria, respecto de los condenados y por
los hechos objeto de condena” (artículo 3), y que: “declarada la nulidad, se remitirá el
expediente al Fiscal Provincial Penal Especializado quien se pronunciará formalizando
o no denuncia ante el Juez Penal Especializado” (artículo 5). De ello se infiere que la
nulidad de todo lo actuado, es decir la declaración de la inexistencia del proceso por
indebido y de leyes declaradas inconstitucionales, implicaría que dado el largo tiempo
de detenciones provisionales todos los procesados recuperarían su libertad, a la espera
de que el fiscal correspondiente ejercite la acción penal siempre, desde luego, que el
delito por el que fueron denunciados anteriormente no hubiera prescrito. Al emitirse un
nuevo auto de apertura el Juez, motivadamente, hubiera tenido que limitarse a dictar la
comparecencia de estos procesados en razón de la larga carcelería que estaban
sufriendo, sin embargo no se produjo la liberación de los inculpados en atención a que
el último párrafo del artículo 3 del referido Decreto Legislativo estableció que la
nulidad no tendría como efecto la libertad de los imputados ni la suspensión de las
requisitorias existentes, y que la excarcelación se produciría sólo si el Fiscal optaba por
no denunciar o si existiendo denuncia, en el auto de calificación el juez considera que la
acción penal ha prescrito. El artículo 4 del Decreto Legislativo en mención crea por
propio imperio y en base a una ficción un singular cómputo de la detención provisional
sosteniendo que el plazo de detención a los efectos del artículo 137 del Código Procesal
Penal se computa a partir del nuevo auto de apertura de instrucción del nuevo proceso.
5. Por su parte el Decreto Legislativo Nº 926 estableció en el artículo segundo la

anulación por la Sala Nacional de Terrorismo, de la sentencia y el juicio oral, con
declaración de ser el caso, de la insubsistencia de la acusación fiscal en los procesos
penales por delitos de terrorismo seguidos ante la jurisdicción penal ordinaria con jueces
o fiscales con identidad secreta (“Jueces sin rostro”). Esto significa que para estos casos
el auto de apertura de instrucción sin mandato de libertad de los imputados, ni
suspensión de las requisitorias existentes en procesos con reos libres (artículo 4),
mantiene su eficacia, pues el referido decreto legislativo especifica en su primera
disposición complementaria que anulándose las sentencias que habían sido dictadas por
“jueces sin rostro” el plazo previsto para la detención provisional se ha de computar a
partir de la fecha de anulación de las sentencias referidas, con total desprecio o
desconocimiento de la realidad palpitante y ostensible que inobjetablemente nos indica
que la libertad corporal de los imputados se encuentra afectada en su integridad por
varios años no obstante su calidad de provisoria.
6. La literatura de las expresiones legales de los Decretos Legislativos a que

hacemos referencia precedentemente entraña o puede entrañar arbitrariedad en el
legislador quien, por razones de comodidad seguramente ignoró la realidad concreta,
real y objetiva de una detención provisional prolongada computada desde la captura de
los recurrentes acaecida el 12 de setiembre de 1992, lo que evidencia privación de
libertad por más de una década contra el mandato contenido en el artículo 137 del
Código Procesal Penal, que fija el plazo máximo de detención superado ampliamente,
como se explica, en el presente caso. Esta anormalidad se asienta en el fetichismo de la
ley, en el temor de los jueces, en las inquietudes por la indolente comodidad de
satisfacer a rajatabla el interés de la sociedad agraviada, en el sentimiento de venganza
por los actos vitando de las huestes del recurrente Guzmán Reynoso con la
consecuencia de pérdida injusta de muchas vidas y de muchos bienes públicos y
privados de elevada valoración, o en otras y variadas razones que, de cualquier forma,
atentan contra la previsión de la Constitución Política del Perú que señala en el inciso 3
del artículo 139 que son principios de la función jurisdiccional la observancia del
debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva lo que a su vez exige a los órganos de
la jurisdicción el cumplimiento del plazo razonable respecto del cual, en expresión
mandatoria, el artículo 7.5 de la Convención de Derechos Humanos prevé que: “... Toda
persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario
autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada
dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el
proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su
comparecencia en el juicio...” tema desarrollado integralmente por el Tribunal
Constitucional del Perú en la sentencia publicada el 2 de febrero del año 2004 en el
proceso de hábeas corpus Nº 7624-2005-HC/TC expresa que:
“... La seguridad es otro factor que incide en el criterio de la complejidad al

determinar el plazo razonable de detención. Como lo ha señalado la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos “[...]en circunstancias muy excepcionales, la
gravedad especial de un crimen y la reacción del público ante el mismo pueden
justificar la prisión preventiva por un cierto período, por la amenaza de disturbios del
orden público que la liberación del acusado podría ocasionar” (Informe Nº 2/97)...”
Para abundar el Pleno del Tribunal Constitucional señaló en la sentencia

(infundada) recaída en el expediente 4568-2005-PHC/TC (Caso Maritza Garrido Lecca)
que: “...Finalmente, en el extremo invocado por la demandante, referido a que de “(...)
la sentencia de la Corte Interamericana expedida en el caso Suárez Rosero se desprende
que el plazo de detención debe computarse desde la detención policial, por lo que
solicita que se le apliquen dichos plazos”, este Colegiado ha manifestado que “(...) de
conformidad con el artículo 7, inciso 2, de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, la validez de la detención judicial preventiva no solo está condicionada a la
observancia del principio de legalidad, esto es, que las causales de su dictado sean
previstas en el derecho interno, sino, además, a que dichas razones de justificación estén
arregladas a la Constitución, ya que nadie puede ser privado de su libertad “salvo por las
causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los
Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”. Lo que quiere decir que no
sólo basta con que las razones que puedan dar origen a la detención judicial preventiva
estén señaladas en la ley, sino, además, que ellas sean conformes a la Constitución”...
...De acuerdo con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Carta

Fundamental, los derechos y libertades reconocidos constitucionalmente deben
interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, con
los tratados y las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos
humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte, que incorporados al
derecho interno procesalmente se encuentran materializados en el artículo 137 del
Código Procesal Penal, que establece los plazos de detención preventiva y el cómputo
de los mismos...
...Al respecto el Tribunal Constitucional debe recordar, especialmente teniendo

en consideración los graves problemas ocasionados por las prácticas terroristas en
nuestro país durante los últimos años, que los plazos del artículo citado están previstos
para tutelar los derechos del justiciable, pero, fundamentalmente, para preservar el
orden público. Ello es así porque el Estado garantiza la seguridad de la nación y la
defensa nacional, pues, conforme al artículo 163 de la Constitución: “ Toda persona
natural o jurídica está obligada a participar de la Defensa Nacional, de conformidad con
la ley”.
A mayor abundamiento, el artículo 44 de la Norma Fundamental señala que es

deber primordial del Estado no solo garantizar la plena vigencia de los derechos
humanos, sino también proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y
promover el bienestar general...
...En el ámbito internacional de los derechos humanos, la Corte Interamericana

de Derechos Humanos también ha efectuado similar ponderación al dejar en manos de
los diferentes Estados la decisión sobre la libertad de las personas involucradas en actos
terroristas, a pesar de haberse acreditado la afectación de su derecho al debido proceso:
“Corresponde al Estado, en su caso, llevar a cabo - en un plazo razonable- un

nuevo proceso que satisfaga ab initio las exigencias del debido proceso legal, realizando
ante el juez natural (jurisdicción ordinaria) y con plenas garantías de audiencia y
defensa para los inculpados. La Corte no se pronuncia sobre la libertad provisional de
estos, porque entiende que la adopción de dicha medida precautoria corresponde al
tribunal nacional competente” (Caso Castillo Petruzzi. Sentencia del 4 de septiembre de
1998. Serie C, núm. 41).”
7. En el presente caso advertimos que a través de la exposición precedente,

objetiva, clara y simple, se presentan dos posiciones en el conflicto que el Tribunal
Constitucional no podría soslayar: una que atañe al utilizado reiteradamente principio de
primacía de la realidad (“mas vale lo hecho que lo escrito”) desarrollado por el propio
Tribunal Constitucional en las sentencias recaídas en los expedientes 2132-2003-
AA/TC, 1944-2002-AA/TC y 2387-2002-AA/TC entre otras, que nos dice crudamente
que en el proceso penal subyacente los imputados sufrieron, por más de 12 años
ininterrumpidos, detención provisional sin que se les expidiera sentencia oportuna, no
encontrándose para la justificación de ésta ni siquiera una explicación expresa que
niegue la acusada violación del derecho a la libertad defendida y garantizada por todos
los textos, tratados y convenciones sobre derechos humanos, de aquí y de allá, de ayer y
de hoy, verbigracia artículos primero y segundo - inciso uno de la vigente Constitución
Política del Perú y manifiestos de derechos humanos a nivel mundial con los que dichos
textos exponen reiteradamente su rechazo a la detención indefinida de personas
sometidas a proceso penal; empero tratándose de denuncias o acusaciones de delitos de
genocidio en general, respecto de los que la legislación comparada registra la
imprescriptibilidad y sanción con penalidad agravada que puede llegar a la cadena
perpetua y hasta a la muerte, resulta menester ingresar al análisis integral del caso
peruano como lo que es, es decir una realidad específica y sumamente compleja, sin
acomodarse o refugiarse en el texto de la ley mentirosa que no ha hecho sino sancionar
una ficción en cuya calificación puede considerarse como modalidad o especie al
terrorismo, y otra referida a la ficción legal (mentira legalizada impuesta por
comodidad, imposibilidad del Estado para acreditarla o razones de urgencia que exigen
una solución inmediata) traída por el artículo 4 del Decreto Legislativo 922 que, como
se ha dicho, “olvida” que dicha detención provisoria largamente prolongada obliga a los
jueces a una matemática irracional que lleva a computar el plazo de detención
permitida, no desde el día en que se produjo, realmente, ésta, sino desde la fecha en que
se sancionó la nulidad de las sentencias que expidieron otrora jueces militares y jueces
ordinarios “sin rostro”, es decir un conflicto entre la realidad y la ley, obra ésta del
gobernante de turno que buscó y encontró en dicha mentira piadosa que, a no dudarlo,
araña y muerde a aquella, creando una colisión - real o aparente o más aparente que real
- entre la Constitución y la Ley, que el Tribunal Constitucional sí está en el deber de
superar. Asimismo en atención a la realidad, por excepción, el delito que es tratado en el
proceso penal sub materia podría llevar a la pena máxima o pena de muerte, que de por
sí entraña la posibilidad del error judicial y como consecuencia de esta eventualidad la
imposibilidad de corregirlo. Así la prolongación considerada formalmente indebida o
ilegal de la detención provisional por un tiempo superior al que señala la ley en
expresión literal, tratándose en este caso de hechos que la denuncia y algunas
confesiones públicas de imputados que reconocen su participación personal y también
organizada incluso formando cuadros dirigenciales en actos típicos de terrorismo en su
grado mayor, se explica y crea la necesidad de este tratamiento procedimental para
preservar los resultados del proceso, pues por un lado se anularon los procesos
arbitrarios seguidos con leyes inconstitucionales que abiertamente agraviaron en su
defensa a los recurrentes, con los que se reivindican los derechos fundamentales de
éstos, y por otro lado se protege a la sociedad realmente dañada por los hechos ilícitos
aceptados públicamente por el grupo de inculpados que ahora los califica de “políticos”,
con los que reclama vigencia efectiva de los derechos humanos que ellos desconocieron
en su oportunidad.
8. En fin, es evidente también que en el caso sub - examine se produjeron actos

diversos de terrorismo por parte de los encausados, y por algunos servidores del Estado
que en todo caso exigen una precisión, explicación o justificación si la hay respecto de
la acusada arbitraria prolongación de la referida detención provisoria por hechos
execrables atribuidos a ambos bandos, conforme lo ha reconocido la Comisión de la
Verdad y Reconciliación en el informe final presentado al término de su ejercicio, lo que
no significa que para complacer a un sector de la sociedad se tenga que aceptar el
método de violencia contra la violencia dentro de un marco de Estado Constitucional
Democrático de Derecho que por cierto a la sazón no se respetó. En todo caso es
necesario decir que resulta recusable que dicho Estado, llamado a poner orden y a
juzgar esas conductas, desviadas según la acusación, no tenga los elementos suficientes
propios de una real autoridad para que pasados tantos años no se expidiera la sentencia
dentro de un plazo razonable. Por todo esto aparece a la vista que los recurrentes
advirtiendo, esa falencia de autoridad y eficacia de nuestro sistema judicial, pretenden
desestabilizar el sistema de justicia antiterrorista, trayendo al proceso de
inconstitucionalidad argumentaciones que desvisten hechos que podrían resultar
clamorosos porque el Estado no actúa con la diligencia y prontitud que todo proceso
reclama y la sociedad exige, pues nadie nace para litigar eternamente y ninguna
comunidad social está condenada a soportar sine die el escándalo fabricado con el
objetivo de desvirtuar la finalidad de dicho proceso.
9. En un caso similar, recaído en el expediente 0019- 2005-PI-TC (caso

Wolfenson), en que los recurrentes obtuvieron su libertad individual gracias a una ley
injusta para la sociedad agraviada y que luego de ser derogada ya había permitido la
consumación de la liberación, el Tribunal Constitucional como supremo interprete de la
Constitución, atendiendo los derechos de la colectividad señaló que: “... como es
doctrina reiterada de este Colegiado, ningún derecho fundamental es ilimitado. En
efecto, por alta que sea su consideración dogmática y axiológica, ningún derecho
fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos,
principios o valores a los que la Constitución también concede protección...”.
Igualmente, en este caso, los derechos individuales incuestionables de los recurrentes no
deben subordinar los derechos de la colectividad que han sido agraviados a gran escala,
pues
“... La teoría de la prevención general circunscribe su análisis, antes que en el

penado, en el colectivo, de forma tal que considera que la pena tiene por finalidad
influir en la sociedad a través de la efectividad de la amenaza penal y su posterior
ejecución en aquellos que, mediante una conducta antijurídica, atentan contra valores e
intereses de significativa importancia en el ordenamiento jurídico y que, por tal motivo,
son objeto de protección por el Derecho Penal...”
“... Hoy se reconoce una vertiente negativa y otra positiva a la teoría de la

prevención general. La primera establece como finalidad sustancial de la pena el efecto
intimidatorio que genera la amenaza de su imposición en aquellos individuos con alguna
tendencia hacia la comisión del ilícito. Sin embargo, es discutible sustentar la tesis
conforme a la cual todo individuo proclive a la criminalidad genere el grado de
reflexión suficiente para convertirlo en objeto del efecto intimidatorio. En algunos
supuestos, dicho efecto es resultado, antes que de la gravedad de la pena preestablecida,
del grado de riesgo de ser descubierto, durante o después de la comisión del delito...”
“... Por ello, son los efectos de la vertiente positiva de la prevención general los
que alcanzan mayor relevancia. Claus Roxin, los resume del siguiente modo:
(...) el efecto de aprendizaje motivado socio-pedagógicamente, el ejercicio de la
confianza en el derecho que se produce en la población por medio de la actividad de la
justicia penal; el efecto de confianza que resulta cuando el ciudadano ve que el derecho
se impone; y finalmente, el efecto de satisfacción que se instala cuando la conciencia
jurídica se tranquiliza como consecuencia de la sanción por sobre el quebrantamiento
del derecho, y cuando el conflicto con el autor es visto como solucionado.” (Fin y
justificación de la pena y de las medidas de seguridad. En: Determinación judicial de la
pena. Compilador Julio B. J. Maier. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 1993, p. 28) ...”
Se explica entonces la necesidad de precisar por el Tribunal Constitucional, en el

presente caso que alude a la afectación del fundamental derecho a la libertad personal
con una prolongada detención provisoria que rebasó largamente el plazo máximo
previsto en la ley, que si bien es verdad no sirve como justificación la ficción fabricada
por la ley (Decretos Legislativos 922 y 926 artículo 4 y primera disposición
complementaria respectivamente), también es cierto en este caso que la realidad impone
la necesidad de subsistencia de dichas normas que regulan el mandato de detención en
atención a las razones antes señaladas, máxime considerando que los procesos penales
de su referencia (megaproceso) según las públicas informaciones que llegan a diario a la
comunidad están ya definidos, es decir con sentencia. Entonces no es la ley en mención
la que nos obliga en este proceso a un cómputo mentiroso sino el estado de necesidad
creado por las circunstancias descritas, en las que cuentan las propias conductas
obstruccionistas de los recurrentes, pero a condición, bajo responsabilidad de los
conductores legales del proceso, de satisfacer las exigencias de justicia dentro de una
tramitación debida.
En consecuencia no es posible hacer lugar a las exigencias de los demandantes,

aunque formalmente pudieran ser atendibles según la ley por ellos esgrimida en
atención a las razones que exponemos que explican el cuadro de necesidad que lleva a
declararlas constitucionales, desde que los Jueces no podemos ser fugitivos de la
realidad.
S.
JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
Rectificación
SENTENCIA
De 9 de agosto de 2006
(Publicado: 19-12-2006)
En la sumilla correspondiente a la Sentencia del Pleno del Tribunal

Constitucional recaída en el Expediente Nº 003-2005-PI/TC, publicada el día 18 de
diciembre de 2006, debe rectificarse la referencia al término “fundada”, por lo que debe
quedar redactada como sigue:
“Declaran infundada demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra los D.
Legs. Nºs. 921, 922, 923, 924, 925, 926 y 927”

Accion de Incontitucionalidad 2006

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ACCION DE INCONTITUCIONALIDAD

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II. DATOS GENERALES

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III. NORMA SUJETA A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

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