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0097
A C Ó R D Ã O
6ª Turma
KA/tbc
RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE.
HORAS EXTRAS. CONFIGURAÇÃO DE CARGO
DE CONFIANÇA.
O contexto fático revelado pela Corte
de origem é de que o reclamante foi
gerente de agência e gerente
regional, exercendo típico cargo de
confiança, nos termos do art. 62, II,
da CLT, e não há elementos fáticos
registrados no acórdão que autorizem
conclusão diversa. Observe-se que o
TRT, ao contrário do que afirma o
recorrente, em momento algum consigna
que o reclamante estava sujeito a
controle de jornada, com registro em
cartão de ponto. Assim, a análise do
recurso de revista nos remete a novo
exame das provas, procedimento que
encontra óbice na Súmula n.º 126 do
TST. Recurso de revista de que não se
conhece.
REFLEXOS DE COMISSÕES PAGAS "POR
FORA".
1. Os reflexos de comissões sobre
adicional especial e anuênio foram
indeferidos sob o fundamento de que
as normas internas que tratam dessas
parcelas determinam seu cálculo
apenas sobre o salário básico. Quanto
à gratificação de função, disse o TRT
que a parcela tem valor fixo. Trata-
se, no particular, de interpretação
das normas internas do reclamado, de
modo que o recurso de revista teria
cabimento apenas por divergência
jurisprudencial acerca dessas normas,
nos termos do art. 896, b, da CLT, o
que, entretanto, não foi demonstrado.
2. A Corte de origem registrou que
foram declarados indevidos os
reflexos de comissões em VCN/PCS-89
porque se tratava de parcela
prescrita, não tendo havido
impugnação desse fundamento no
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fls.2
PROCESSO Nº TST-RR-112200-30.2008.5.15.0097
PROCESSO Nº TST-RR-112200-30.2008.5.15.0097
PROCESSO Nº TST-RR-112200-30.2008.5.15.0097
PROCESSO Nº TST-RR-112200-30.2008.5.15.0097
V O T O
1. CONHECIMENTO
1.1. HORAS EXTRAS. CONFIGURAÇÃO DE CARGO DE
CONFIANÇA
O TRT negou provimento ao recurso ordinário
adesivo interposto pelo reclamante, sob os seguintes fundamentos
(fls. 2926/2927):
O reclamante alega que jamais exerceu cargo de confiança, afirmando
que estava sujeito a controle de jornada (possuía cartão de ponto), não
exercia funções de mando e não era a autoridade máxima na agência.
Quanto à jornada, requer a aplicação dos termos da Súmula nº 338/TST, na
medida em que o reclamado não juntou cartões de ponto (se assim não for
entendido, pugna pelo reconhecimento da jornada confirmada pela prova
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PROCESSO Nº TST-RR-112200-30.2008.5.15.0097
PROCESSO Nº TST-RR-112200-30.2008.5.15.0097
PROCESSO Nº TST-RR-112200-30.2008.5.15.0097
jornada. Afirma que era obrigado a cumprir jornada de oito horas,
com horários de entrada e saída marcados em cartão de ponto,
conforme depoimento do preposto. Afirma que os intervalos eram pré
fixados pelo Banco. Alega violação dos arts. 62, II, 224 e 225 da
CLT.
Pondera, por outro lado, que o reclamado não
trouxe aos autos os cartões de ponto, motivo pelo qual deve ser
aplicada a Súmula n.º 338, I e III do TST, adotandose a jornada
indicada na petição inicial, inclusive quanto ao intervalo
intrajornada (em relação aos quais postula aplicação das OJs n.ºs
307 e 354 da SBDI1 do TST). Alega violação dos arts. 74, § 2.º, e
818 da CLT. Colaciona arestos quanto à questão.
À análise.
O contexto fático revelado pela Corte de origem é
de que o reclamante foi gerente de agência e gerente regional,
exercendo típico cargo de confiança, nos termos do art. 62, II, da
CLT, e não há elementos fáticos registrados no acórdão que autorizem
conclusão contrária. Observese que a Corte de origem, ao contrário
do que afirma o recorrente, em momento algum consigna que o
reclamante estava sujeito a controle de jornada, com registro em
cartão de ponto.
Assim, as alegações do reclamante nos remetem a
novo exame das provas, procedimento que encontra óbice na Súmula n.º
126 do TST. A incidência dessa Súmula impede a análise da alegada
violação da lei e dos arestos colacionados.
Não conheço.
1.2. REFLEXOS DE COMISSÕES PAGAS POR FORA
O TRT deu provimento parcial ao recurso ordinário
adesivo do reclamante, nos seguintes termos (fls. 2927/2928):
Pugna o autor pelos reflexos das comissões pagas por fora em
anuênios, adicional especial, gratificação de função e VCN/PCS-89, pois a
base de cálculo de tais títulos é o salário base do empregado. Quanto aos
reflexos em FGTS, aduz que deve ser aplicada a prescrição trintenária.
Argumenta, ainda, ter havido redução salarial em face da alteração dos
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PROCESSO Nº TST-RR-112200-30.2008.5.15.0097
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(...)
Provejo, em parte.
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Não conheço.
1.3. REDUÇÃO DO VALOR DAS COMISSÕES
O TRT negou provimento ao recurso ordinário do
reclamante, no particular, sob os seguintes fundamentos (fl. 2928):
Quanto à alegação redução nos moldes como exposto na inicial (fls.
10/11), não cuidou o obreiro de provar que ela não decorreu de menor
volume de vendas, encargo que lhe incumbia, por se tratar de fato
constitutivo de seu direito. Ademais, é certo que o valor das comissões
varia, vez que está vinculado à concretização de negócios, sendo que às fls.
765 houve, sim, contestação a respeito, ao contrário do que alega o autor.
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1.4. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. PRESCRIÇÃO
O TRT negou provimento ao recurso ordinário do
reclamante, sob os seguintes fundamentos (fls. 2928/2930):
Alega o obreiro que durante o pacto se ativou em oito cidades
diferentes e que não há que se falar em prescrição "pois se encontra
cristalizado em nossa mansa e pacífica jurisprudência que em se tratando
de verbas previstas em lei, como no caso em exame (o direito decorre do
Artigo 469 da CLT), as parcelas são de trato sucessivo, os prejuízos são
renovados mês a mês", inexistindo prescrição total (mas apenas, a parcial).
Aduz, ainda, que a última transferência havida não foi definitiva, pugnando
pelo adicional respectivo.
A origem assim decidiu (fls. 1038):
"Aduzindo a prestação de serviços em diversas comarcas
citadas com a inicial, o reclamante pugnou pelo adicional de
transferência. Por primeiro excluem-se da apreciação as
movimentações do período prescrito, remanescendo a
designação para trabalho em Piracicaba e finalmente em São
Paulo.
Contudo, em momento algum em sua inicial o autor
descreveu a alteração de sua residência e consequentemente a
alteração de seu centro pessoal de atividades sociais. O
acréscimo previsto em lei somente se justifica para compensar
a eventualidade daquela alteração que sói ocorrer,
preponderantemente, quando necessária a mudança perene de
residência sem caráter de definitividade.
Ao contrário, com a inicial o autor comprovou que
manteve sua residência em Jundiaí, pois juntou farta
documentação comprobatória do percebimento das despesas
com seu deslocamento até os locais de trabalho, desservindo
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No acórdão de embargos de declaração, disse o TRT
(fl. 2956):
E, ao contrário do alegado, aplicou-se, sim, a prescrição parcial
porque, ajuizada a ação em 14/07/08 (fls. 02), foram considerados
prescritos eventuais créditos relativos aos direitos anteriores a 14/07/03,
abrangendo, assim, eventuais transferências havidas no período anterior a
14/07/03, motivo pelo qual restaram para apreciação apenas os períodos em
que o empregado se ativou em Piracicaba e em São Paulo, sendo inócuo,
assim, o fato de o reclamado não ter ofertado defesa em relação ao
interregno anterior a 14/07/03.
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PROCESSO Nº TST-RR-112200-30.2008.5.15.0097
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Argumenta que, quanto à questão, não poderia o reclamado inovar na
lide, sob pena de ofensa aos arts. 515, 516 e 517 do CPC. Menciona
também os arts. 128 e 512 do CPC, e 899 da CLT. Colaciona arestos.
Diz que o fato de ter permanecido trabalhando em
diversas cidades implica o reconhecimento de que houve mudança de
domicílio, tendo em vista o disposto no art. 72 do Código Civil
(segundo o qual é domicílio da pessoa natural, quanto às relações
concernentes à profissão, o lugar onde ela é exercida). Colaciona
aresto.
Afirma que sofreu sucessivas transferências, de
modo que elas não podem ser consideradas definitivas, o que impõe o
pagamento do adicional postulado. Alega violação do art. 469, § 3.º,
da CLT e colaciona arestos. Diz, ainda, que o ônus da prova quanto
à transferência definitiva é do reclamado, sob pena se ofensa aos
arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC. Colaciona arestos. Alega
violação do art. 469 da CLT e OJ n.º 113 da SBDI1 do TST.
À análise.
Inicialmente, tendo em vista a manutenção da
prescrição quinquenal parcial, conforme consignado no tópico
anterior deste acórdão, é desnecessária a análise da alegada falta
de impugnação quanto às transferências ocorridas no período
prescrito. Não há, pois, como apreciar a alegada violação dos arts.
302 e 304 do CPC, bem como paradigmas a esse respeito.
Registro, também, que o TRT não se manifestou
sobre eventual inovação na lide ocorrida em recurso ordinário do
reclamado, de modo que não foram prequestionados os arts. 128, 512,
515, 516 e 517 do CPC, nem art. 899 da CLT. Incidente o óbice da
Súmula n.º 297 do TST, que impede a análise dos paradigmas
colacionados quanto a essa questão.
No que se refere à mudança de residência ou de
domicílio como pressuposto para o pagamento do adicional de
transferência, constatase que a Corte de origem não se pronunciou
sobre o disposto no art. 72 da CLT, de modo que a análise da alegada
violação a esse dispositivo encontra óbice na Súmula n.º 297 do TST.
Além disso, o único paradigma colacionado é inespecífico, nos termos
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PROCESSO Nº TST-RR-112200-30.2008.5.15.0097
da Súmula n.º 296 do TST, pois trata da "preferência do empregado
quanto seu local de residência" como pressuposto para análise da
transitoriedade da transferência, questão não analisada pelo TRT de
origem.
Ante a manutenção do fundamento do TRT de que não
há transferência sem mudança de domicílio, assim considerada a
residência com ânimo definitivo, e sendo esse fundamento suficiente,
por si, para a manutenção do julgado, tornase desnecessária a
análise das alegações relativas à provisoriedade das transferências.
Deixase, pois, de analisar as alegações formuladas quanto a essa
questão.
Não conheço.
1.6. AUXÍLIOALIMENTAÇÃO. INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO
O TRT negou provimento ao recurso ordinário
interposto pelo reclamante, sob os seguintes fundamentos (fls.
2930/2931):
Pretende o reclamante seja reconhecida a natureza salarial do salário
alimentação recebido.
A origem assim decidiu (fls. 1038):
"A natureza indenitária da ajuda alimentação revela-se
incontrastável, pois o próprio autor trouxe aos autos as
convenções coletivas que ressalvam a não inclusão da parcela
aos salários".
Não cabe razão ao recorrente.
Na inicial (fls. 09), o obreiro sustentou que durante todo o pacto
recebeu dinheiro a título de ajuda alimentação e que até 1994 as CCT´s
eram omissas quanto à natureza jurídica de tal parcela, argumentando que
seu pleito estava "acobertado pelo manto sagrado do direito adquirido";
assim, pugnou pelo reconhecimento da natureza salarial, com deferimento
de reflexos.
Por força de disposição convencional ficou estipulado que o benefício
em epígrafe não possuía caráter remuneratório, não havendo que se falar
em direito adquirido. Ora, o art. 7º/XXVI/CF determina o reconhecimento
das Convenções Coletivas e dos Acordos Coletivos de Trabalho, sendo em
igual sentido o art. 611/CLT. Destarte, é vedado ao Poder Judiciário
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PROCESSO Nº TST-RR-112200-30.2008.5.15.0097
Afirma o recorrente que sempre recebeu o auxílio
alimentação, mesmo antes das normas coletivas que dispuseram sobre a
natureza indenizatória da parcela, de modo que tem direito adquirido
ao reconhecimento de sua natureza salarial. Argumenta que não foi
demonstrada a adesão do reclamado ao PAT. Alega violação dos arts.
444, 457 e 458 da CLT, 1090 do CCB de 1916, e 114 do CCB de 2002.
Alega contrariedade às Súmulas nºs 51 e 241 do TST. Colaciona
arestos.
O TRT não esclarece se o reclamante recebeu
auxílioalimentação com natureza salarial antes das normas coletivas
que reconheceram natureza indenizatória à parcela.
Assim sendo, a análise das alegações recursais
demandaria o exame das provas, o que é vedado pela Súmula n.º 126 do
TST.
A incidência dessa Súmula impede a análise da
alegada violação da lei e de contrariedade a Súmulas desta Corte,
bem como dos paradigmas colacionados.
Não conheço.
1.7. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁFÉ
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O reclamante insurgese contra a multa que lhe foi
imposta. Diz que seus embargos de declaração não tinham caráter
procrastinatório, pois pretendia apenas sanar possíveis contradições
e omissões no julgado. Afirma que a multa por embargos de declaração
protelatórios não tem aplicação para o trabalhador. Alega violação
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Não conheço.
1.8. GRATUIDADE DA JUSTIÇA
O TRT assim se manifestou (fl. 2931):
Insurge-se o reclamante contra o indeferimento dos benefícios da
Justiça gratuita.
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PROCESSO Nº TST-RR-112200-30.2008.5.15.0097
Afirma o reclamante que o fato de receber mais de
dois salários mínimos não impede o deferimento dos benefícios da
gratuidade da Justiça. Diz que não há necessidade de a parte estar
assistida por sindicato para obter os benefícios da gratuidade da
Justiça, bastando a simples declaração de pobreza firmada na própria
exordial, conforme Orientação Jurisprudencial n.º 331 da SBDI1 do
TST. Menciona que sua pretensão é amparada nas Leis n.ºs 1060/50,
5.584/70, 6.654/79, 7.510/86. Menciona o art. 790 da CLT. Colaciona
julgados.
À análise.
O recorrente não impugna o fundamento utilizado
pelo TRT para não apreciar seu recurso ordinário quanto ao tema em
epígrafe: o fato de nada ter sido postulado na petição inicial, nem
apreciado em sentença, além de inexistir declaração de pobreza nos
autos.
Assim sendo, conclui-se que o reclamante não
impugna devidamente os fundamentos da decisão recorrida, sendo
aplicável o óbice da Súmula n.º 422, I, do TST, que assim dispõe:
RECURSO. FUNDAMENTO AUSENTE OU DEFICIENTE. NÃO
CONHECIMENTO (redação alterada, com inserção dos itens I, II e III) -
Res. 199/2015, DEJT divulgado em 24, 25 e 26.06.2015. Com errata
publicado no DEJT divulgado em 01.07.2015
I – Não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho
se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão
recorrida, nos termos em que proferida.
(...)
Apenas para constar: na petição inicial realmente
não há pedido de deferimento da gratuidade da justiça, nem se
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PROCESSO Nº TST-RR-112200-30.2008.5.15.0097
1.9. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
O TRT negou provimento ao recurso ordinário
interposto pelo reclamado, sob os seguintes fundamentos (fls.
2931/2932):
Pugna o reclamante por indenização em razão dos gastos que teve
com honorários advocatícios.
Sem razão.
Nesta Justiça Especializada, a verba honorária advocatícia (em
reclamatórias envolvendo relação de emprego, hipótese vertente) é devida
nos estritos termos do artigo 14 da Lei nº 5.584/70 (Súmula nº 219/TST).
No presente caso, além de não haver declaração de pobreza, o
patrocínio da causa foi dado por advogados particulares (e não, por
entidade sindical, como se infere de fls. 19), motivo pelo qual resta inviável
o deferimento da verba honorária advocatícia, não havendo como subsistir
o entendimento de que o reclamado, vencido, deva "indenizar" o
trabalhador se este optou pela contratação de advogado particular, ao invés
de se valer da assistência sindical que lhe é facultada.
Saliento, ainda, que o art. 133 da CF, regulamentado pela Lei nº
8.906/94 (art. 1º, inciso I) não revogou as disposições contidas no artigo
791 da CLT (que consagra o princípio do jus postulandi) e no artigo 14 da
Lei nº 5.584/70 (que disciplina as hipóteses de deferimento da objetivada
verba honorária nesta Especializada).
Nego provimento.
Insurgese o reclamante, dizendo que tem direito a
honorários advocatícios como indenização pelos gastos sofridos em
decorrência da demanda trabalhista. Menciona a Súmula n.º 425 do
TST. Alega violação dos arts. 5.º, caput, e 133 da Constituição
Federal, 389, 395 e 404 do Código Civil. Diz que o art. 16 da Lei
n.º 5.584/70 e a OJ n.º 305 da SBDI1 do TST perderam sua eficácia.
Colaciona arestos.
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fls.23
PROCESSO Nº TST-RR-112200-30.2008.5.15.0097
Sem razão.
Na jurisprudência predominante nesta Corte
Superior não tem sido admitida a aplicação subsidiária, ao processo
do trabalho, da legislação civil que trata de honorários
advocatícios (arts. 389, 395 e 404 do CC), pois não há lacuna na
legislação trabalhista sobre a matéria, e deve ser observada a Lei
n.º 5.584/70.
Nesse sentido, os seguintes precedentes: RR-28-
05.2011.5.05.0038, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de
Fontan Pereira, Data de Julgamento: 7/8/2013, 3ª Turma, Data de
Publicação: 9/8/2013; RR - 63000-35.2007.5.15.0147 , Relator
Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 25/6/2013, 2ª
Turma, Data de Publicação: 2/8/2013; ARR - 478-67.2011.5.24.0086 ,
Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento:
26/6/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: 1°/7/2013.
A condenação em honorários advocatícios, na
Justiça do Trabalho, deve obedecer ao disposto na Lei n.º 5.584/70,
e está condicionada ao preenchimento dos requisitos indicados na
Súmula n.º 219 do TST (nova redação), ratificada pela Súmula n.º
329, in verbis:
"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (incorporada a
Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 ao item I) - Res. 197/2015,
DEJT divulgado em 14, 15 e 18.05.2015
I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários
advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura
e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a)
estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a
percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se
em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do
próprio sustento ou da respectiva família. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970).
(ex-OJ nº 305da SBDI-I)
(...) "
PROCESSO Nº TST-RR-112200-30.2008.5.15.0097
PROCESSO Nº TST-RR-112200-30.2008.5.15.0097
PROCESSO Nº TST-RR-112200-30.2008.5.15.0097
Superados os paradigmas cotejados.
Intactos os dispositivos de lei e da Constituição
Federal mencionados pelo recorrente.
Não conheço.
ISTO POSTO
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