Vladiana Alarcón Sestan

vladiana.alarcon@uc.cl

Supuestos conflictos de DDHH y la especificación de la

acción moral

I. Planteamiento
En la “modernidad” prima la categoría de derecho subjetivos, lo cual lleva a
que hayan inevitables conflictos de derechos. Nuestros tiempos se
caracterizan por la directa aplicación de la constitución, lo que el autor
llama constitucionalización del derecho, sumado a que la constitución es
un instrumento puede dejar sin efecto normas inferioriores, es decir, la
jurisdificación de la constitución.

Para Orrego la argumentación iusfundamentalista1 es el cáncer del

derecho, porque a partir de una cierta concepción de derechos
fundamentales en la cual existe un conflicto entre ellos , los jueces llegan a
una conclusión que es meramente intuitiva y arbitraria.

Propone como solución dejar de razonar en términos de derechos y volver

a la filosofía clásica y volver a razonar según la filosofía de la acción (es
decir, el análisis de que acciones son debidas o indebidas) para resolver es
problema de la especificaicón del acto moral.

(disclaimer: no se preocupen si hasta aquí no entendieron nada porque hay

6 capítulos explicando la idea). Se

1. La estructura del razonamiento práctico jurídico

Lo que busca todo tipo de razonamiento es avanzar en el conociemiento, ya sea
mediante la deducción, la inducción o la abducción2 se puede a partir de dos
premisas conocidas llegar a una desconocida. (ej: Los árboles son verdes-> un pino
es un árbol-> luego los pinos son verdes).

El razonamiento práctico, como lo dice su nombre, no busca el mero conocimiento

teórico sino que su objeto es la acción propiamente tal, esto significa que tras
decidir que es lo bueno tengo el deber de ejecutarlo. Obviamente, Orrego
recomienda para ello el silogísmo práctico que es de Aristóteles. Es justo rajar a
quien no saben-> los alumnos no saben nada= debo rajarlos para obrar con
justicia. El razonamiento práctico debe ser completo por lo que debe estar

1 Definición: “consiste en insertar la apelación a una determinda compresnsión de los

derechos humanos dentro del proceso práctico de razonamiento que ha de llevar una
determinada conclusión práctica”.
2 Generar una hipótesis que podría explicar un fenómeno para luego someterla a

examen.

1
 integrada por los principios de la filosofía, claridad y rectitud de los fines
buscados, las verdades conocidas y la experiencia.

El razonamiento práctico jurídico es un caso especial del razonamiento práctico

general. Esta diferencia es debido a que su fin lo especifica: el ius o lo justo
concreto: dar a cada uno lo suyo. Para cumplir este fin son necesarios además de
los principios del razonamiento práctico en general el conocimiento del las leyes
de nuestro ordenamiento jurídico y de lso principios de justicia.

2. La dogmática constitucional Chilena antes los reales o supuestos conflictos

entre Derechos Humanos

A mi juicio el capítulo es muy basura, busca analizar el contexto en que su

propuesta que llama iusfilosófica (en contraposición a iusfundamentalista)
podría ser recibida. Todos hablan de derchos humanos o derechos funamentales-

a. Alejandro Silva Bacuñan

i. Visión iusnaturalista
ii. Derechos no son vistos como absolutos
iii. Si hay conflicto de derecho deben resolverse mediante criterios
hermeneúticos generales.
b. José Luis Cea
i. Dice que en general los conflictos de derechos tienden a ser solo
aparentes, pero cuando son reales hay que ir a la cosntitución y
resolverlo en virtud de la jerarquía de números del Art.19, tésis
numerológica.
c. Ángela Vivanco
i. Observa la visión desde una perspectiva iusnaturalista.
ii. En ningún caso los derechos de la constitución son taxativos, pueden
haber muchos más.
d. Joaquín G-H
i. Cree que es una estupidez pensar en términos de derechos
subjetivos y debieramos volver a pensar en absolutos morales.
e. Pablo Ruiz- Tagle
i. Es bien amarillo, cree que nuestra historia se basa en conflictos de
derechos y la forma en que se solucionan es limitándolos.
f. Eduardo Aldunate
i. Critica todos los medios de resolución de conflictos que sean
aplicables a todos los casos y cree que deben haber medios
específicos que se orienten a resolver los casos concretos.
g. Soledad Bertelsen
i. Señala que si consideramos los derechos como corrlativos a deberes,
una vez examinadas con el método adecuado no colisionan
realmente.

2
3. La Argumentación Iusfundamentalista
La argumentación iusfundamentalista busca resolver una disputa jurídica a partir de
la categoría preconcebida de derechos subjetivos, específicicamente de derechos
fundamentales. Esta argumentación se basa en dos elementos:
a) Enunciados abstractos de derechos fundamentales: Derecho a la vida, derecho
de libre asociación, a la propiedad, etc.
b) Interpretación expansiva del derecho fundamental: ej: tengo derecho a la
propiedad, de eso se seguiría que alguien que tiene mucha hambre no puede
comer mi comida, porque es mi propiedad, sin importar las consecuencias
fatales que podría tener. Considerado en absoluto el derecho se pierde el
carácter de medio de la propiedad.

Al usar como base la categoría de derechos subjetivos al tratar de resolver un caso

concreto evidentemente va a haber un conflicto entre derechos. Los jueces al dictar
una sentencia de esta manera dañan el ius o el derecho en el sentido de que:
i. Empobrecen el discurso jurídico: se inflan los derechos de tal manera que se
desvalorizan al no ser lo más relevante lo esencial.
ii. Afirmación simultanea de derechos incompatibles: al “armonizar” estamos
sacrificando un derecho, que es una manera polite y bonita de decir que
estamos violando un derecho.

4. Las soluciones a los conflictos de derechos

Con la argumentación iusfundamentalista explicada en el capítulo anterior, no
encontramos realmente en un callejón sin salida. Diversos autores buscan
proponer soluciones para ello que se explicaran a continuación una por una:
(spoiler: ninguna funciona y dice que tenemos que dejar de lado la categoría de
derechos subjetivos y razonar según la filosofía del razonamiento práctico
jurídico).

Categorizar o Jerarquizar Derechos: De modo que en un litigio donde

confluyan dos derechos fundamentales se recurrirá a una tabla pretasada
de importancia, según diversos baremos, que permitirá establecer la
primacía del jerárquicamente superior. El problema es que al dar triunfo a
un derecho superior sin importar el conflicto, se llega a resultados
arbitrarios porque no considera las circunstancias y los múltiples mateces y
excepciones.

Balancing test o ponderación: Consiste en contrapesar los bienes

jurídicos de acuerdo con la circunstancias del caso, para determinar cuál es
más importante o “pesa” más en el supuesto y cuál debe rendirse.

Podemos clasificarlos en:

 Abstracto/balancing amplio: Comparar en abstracto, es decir, sin
considerar las circunstancias concretas del caso 2 derechos. No es

3
 otra cosa que la ya mencionada jerarquización de derechos y por lo
tanto tiene los mismos problemas.
 Concreto/balancing estricto: Considerar el valor de los bienes
jurídicos protegidos en el caso concreto. Este es el balancing o
ponderación propiamente tal.

El problema de la ponderación es que utiliza una lógica

consecuencialista, esto es , que la decisión pasa por el análisis de las
consecuencias buenas y malas de ajudicar a favor o en contra de
cada una de las partes en el conflicto. De esta manera se elimina el
carácter universal e inalienable de todos los derechos
fundamentales, justificandose el “sacrificio” de un derecho, que no es
otra cosa que su violación.

Establecer límites externos a un derecho: Busca establecer límites

internos a un derecho de manera que no exista un conflictivismo entre
derechos. No se desarrolla en profundidad esta teoría en el texto y no se
mencionan sus objeciones.

5. La arbitrariedad judicial y la hipocresía en la argumentación jurídica

Las soluciones que se obtienen por los métodos anteriormente expustos son
arbitrarias y le dan excesiva importancia al contexto de la acción o no lo
consideran en absoluto. Si se llega a una solución justa va a ser solamente por
intuición, lo cual es grave e hipócrita al diferir en la sentencia judicial el
proceso de descubrimiento de la solución a su justificación, porque ningún
juez en su sano juicio va a redactar una sentencia diciendo que la solución la
obtuvo por la mera intuición.

6. La especificación de los derechos y la especificación de los actos

Para terminar con la arbitrariedad y la hipocresía debemos a volver a la
filosofía de la acción, y de esta mamera el modo de conocer la solución justa
volverá a ser igual a su justificación.

Es central en esta teoría el ser capaz de distinguir en aquellas acciones que son
justas por si mismas o bien “justas o injustas” a causa del derecho positivo. Es
importante recordad que de una acción se pueden seguir efectos malos, si no se
quieren como fin ni como medio no corresponde una violación de derechos. (ej:
la muerte evidentemente es un mal y yo tengo un derecho a la vida, sin
embargo si tengo una enfermedad terminal y recibo tratamientos paliativos
que puedan puedan ser causantes de el fin de mi vida, no estoy violando el
derecho a la vida, porque no quiero a la muerte como fin ni como medio).

Debemos ser capaces de conocer los bienes, fines y principios humanos más
importantes y nuestro objeto debe ser siempre la justicia, de esta manera
podremos distinguir entre:

4
 Actos que son de suyo injustos: esclavitud
Actos lícitos
Actos obligatorios.

Orrego se da cuenta de que es un poco cavernario el pretender que no se ocupe

el concepto de derechos humanos, por lo que en la conclusión termina
señalando que por favor lo dejen de utilizar para razonar desde ese punto, pero
que se puede usar para expresar las conclusiones a las que se llega desde ese
razonamiento.