Revista Alma Mater

Vol.
12
Bogotá, D.C. ISSN
Alma Mater enero-diciembre pp. 13-286
Colombia 0124 - 1109
2016
Universidad La Gran Colombia
Departamento de Comunicaciones, Mercadeo y Publicaciones
Carrera 5ª No. 12B-49. Teléfono: 2826386
Correo electrónico: publicaciones@ugc.edu.co
Ediciones Grancolombianas
Bogotá, D.C., sede central La Candelaria
ISSN: 0124 - 1109
Diseño de portada
Departamento de Comunicaciones, Mercadeo y Publicaciones
Diagramación e impresión
Periódicas S.A.S.
Correo electrónico: periodicas@etb.net.co - Teléfono: 2684439
Printed and made in Colombia

Impreso y hecho en Colombia
Nota Editorial
El contenido de los artículos es responsabilidad exclusiva de sus

autores. Todos los derechos reservados, la reproducción total o
parcial debe hacerse citando la fuente.
Fundador: Julio César García Valencia (1884- 1959)
Presidente: José Galat Noumer
Rector: Eric de Wasseige
Vicerrector Académico: Diógenes Campos Romero
Vicerrector Administrativo: María del Pilar Galat Chediak
Vicerrector Jurídico: Marco Tulio Calderón Peñalosa
Secretario General: Carlos Arturo Pulido Barrantes
EQUIPO EDITORIAL
Decano: Gloria Inés Quiceno Franco
Director de Investigaciones: José Luis Jiménez Hurtado
Coordinador de Investigaciones: Daniel Alfonso Barragán Ronderos
Editor: Luz Karime Angel Guarnizo
COMITÉ EDITORIAL
Jorge Enrique Carvajal Martínez - Universidad La Gran Colombia
Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas
Henry Torres Vásquez - Universidad La Gran Colombia
Doctor en Sistema Penal
Santiago Catalá Rubio - Universidad de Castilla la Mancha
Doctor en Derecho
Diego Zentner - Universidad de Buenos Aires
Doctor en Derecho
Daniele Vattermoli - Universidad de Roma La Sapienza
Doctor en Derecho
COMITÉ CIENTÍFICO
Manuel Fernando Moya Vargas - Universidad La Gran Colombia
Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas
Alejandro Gómez Jaramillo - Universidad La Gran Colombia
Doctor en Sociología
Agustín Motilla de la Calle - Universidad de Castilla la Mancha
Doctor en Derecho
Luis Fernando Prieto Sanchis - Universidad de Castilla la Mancha
Doctor en Derecho
Luis María Romero Flor -Universidad de Castilla la Mancha
Doctor en Derecho
COMITÉ ARBITRAL
María del Mar Moreno Mozos
Doctora en Derecho Universidad de Castilla La Mancha
Leobardo López Morales
Doctor en Derecho Universidad de Autónoma de Puebla
Alcestes Cervera Martín
Magister Derecho de los Negocios y Litigación Internacional
Universidad Rey Juan Carlos de Madrid
Alfonso Daza González
Doctor en Derecho Universidad Externado de Colombia
y Doctor en cuestiones actuales del Derecho Español e Internacional
Universidad Alfonso X El Sabio
José Luis Cisneros
Doctor en Sociología Universidad Nacional Autónoma de México
Edgar Fabián Garzón Buenaventura
Magister en Derecho Universidad Nacional Lomas de Zamora
Eder Maylor Caicedo Fraide
Magister en Sociología Universidad Nacional de Colombia
Soledad María Suárez Rubio
Doctora en Derecho Universidad de Castilla La Mancha
William Guillermo Jiménez Benitez
Post Doctorado en Ciencias Políticas Vrije Universiteit Amsterdam
Julio Baltazar Durand Carrion
Doctor en Derecho Pontificia Universidad Católica del Perú
El derecho internacional de los derechos humanos. La justicia convencional y el rol... - 9
Contenido
El derecho internacional de los derechos humanos. La justicia 13

convencional y el rol de los estados
International Human Rights Law. Conventional Justice and the role of
states
Adrian Alexander Zeballosf Cuathin
Máximos responsables en el derecho penal internacional, el caso 55

colombiano
Primarily responsible in International Criminal Law, the Colombian case
Ricardo Martínez Quintero
Cambio institucional y desempeño electoral de los partidos 77

indigenistas en Colombia entre 1991-2014
Institutional change and electoral performance of indigenous parties in
Colombia between 1991-2014
Diego Iván Niño Ramírez
Tecnologías de la información y las comunicaciones: implica- 99

ciones en torno a la privacidad de las personas
Information and communication technologies: implications for people
privacy
Didier Andrés Ducuara Mora
La cooperación judicial en la insolvencia transfronteriza 135

Judicial cooperation in cross-border insolvency
Luz Karime Ángel
Vol. 12 enero-diciembre 2016 – Universidad La Gran Colombia

10 - C
Adrian Alexander Zeballosf Cuathin
ontenido
La complementación de la voluntad negocial, por el Estatuto del 153

Consumidor Colombiano, en los contratos electrónicos B2C
Complementation of the dealing will, by the Colombian Consumer
Statute, in the electronic contracts B2C
Lucas Meneses Chavarro
Conciliación de la vida familiar con el trabajo 173

Reconciliation of family life with work
Martha Elisa Monsalve Cuéllar
Vulneraciones a derechos sexuales en el ámbito laboral 201

Violations of sexual rights in the workplace
Liset Mailen Imbert Milán
El derecho como poder de clase 225

Law as a class power
Eric Leiva Ramírez - Alieth Milena Bolivar -
Ana Lucia Muñoz González
Los derechos humanos en la enseñanza del derecho 243

Human Rights in the law teaching
Julissa Esmeralda Sánchez Saldívar -
Estefanía Jerónimo Sánchez-Beato
La pedagogía desde una interpretación sistémica y compleja 265

Pedagogy from a complex and systemic interpretation
Astrid Bastidas Suárez
Editorial
¡Que bella es la justicia!
¡Que dicha nos regala!

Enseñar el derecho no es tarea fácil. Además de infundir en sus estudiosos
el conocimiento de la ley, fuente del derecho, es necesario generar impactos
que emocionen al aprendiz. Esas emociones convertirlas en una luz, en
una guía y en caminos que conduzcan al entendimiento y comprensión de
la ética humana y, principalmente, hacia la admiración a la justicia.
¿Y por qué admirar la justicia? Sencillamente, porque la expresión de la

justicia es belleza, es un sentimiento interior que regocija el alma, no es
una sentencia sino un poema y por esa causa para educar al jurista hay
que acudir a los vocabularios del arte.
No es, exclusivamente, un ejercicio de los sentidos. Hay que mirar el

esplendor de la belleza para descubrir el placer de verla, de oírla, de
brindarle a la conciencia una satisfacción plena.
Esta fórmula pedagógica implica que la exposición de las teorías que se

construyen para comunicar las ideas deducidas de la experiencia, sea
un discurso simple pero fundamentalmente emocional. Y debe serlo en
cuanto que es la gracia de la vida la que organiza la inteligencia cerebral.
Ciro Alegría, el inmortal escritor peruano, es autor de la novela “El

mundo es ancho y ajeno” con la cual ganó el concurso Latino Americano,
en 1940, luego de haber sido víctima de la injusticia y permanecido preso
durante la dictadura de Sánchez Cerro, entre diciembre de 1931 y julio
de 1932 en la cárcel de Trujillo, cuando fue puesto en libertad por la
revolución de esa época.
Es ese episodio de su vida, la fuente de inspiración para escribir en su

premiado relato, la constituye la historia de la comunidad de Rumi,
asentada entre las altas montañas de la cordillera de los andes, en el

12 - E
Aditorial
drian Alexander Zeballosf Cuathin
departamento de La Libertad con capital Trujillo, la ciudad de la eterna

primavera que conforma un paisaje sublime.

Entre los sucesos de este atractivo y seductor escrito, hay que destacar lo
que se quiere denunciar para conmover al lector: la conducta corrupta
de Bismarck Ruiz, leguleyo que engaña a la comunidad indígena que lo
contrata para que defienda su derecho y su libertad, frente al abuso de un
terrateniente que quiere despojar a los nativos de sus tierras. Los jueces
encargados del pleito y el defensor de la causa se venden al demandado
y los indígenas pierden el pleito. Es la grosería de la justicia y la conducta
del tinterillo.
La crónica y ese triste pasaje, llevan a razonar y meditar acerca de lo que

debe contener la explicación del derecho. Las normas jurídicas funda-
mentalmente son un instrumento indispensable para que los hombres
vivan en paz y quienes tengan el encargo de promoverlas y garantizarlas
sientan la necesidad de la justicia con la misma apetencia y entusiamo
que la belleza estimula sus deseos.
Tradicionalmente los escritos literarios concluyen con una moraleja, es

decir, con una lección que enseña lo que debe ser; así se conciben los
cuentos infantiles y, obviamente, los demás textos humanos. Igualmente
sucede con todas las expresiones del arte. Por qué no, entonces, explicar
el derecho con la misma pasión.
Esa es una formula ética mucho más comprensible que todas las demás
obras y discursos que en ese sentido se han expuesto. Hay que despertar
en el jurista su amor por la belleza estimulando sus sentimientos nobles
y altruistas.
“Si el hombre fracasa en conciliar la justicia y la libertad, fracasa en todo.”

Albert Camus
Fernando Navas Talero

El derecho internacional de los

derechos humanos. La justicia
convencional y el rol de los estados*
Adrian Alexander Zeballosf Cuathin**
Recibido: 30 noviembre 2016

Aprobado: 12 diciembre 2016
Para citar este artículo / To cite this article

Zeballosf, C., Adrian, A. (2016) El Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. La Justicia Convencional y el rol de los Estados. Revista Alma Mater,
12, pp. 13-53.
Resumen
El sometimiento de los jueces y demás autoridades al imperio de la ley

en el orden local no es óbice para desatender las obligaciones que ha
adquirido el Estado frente al derecho internacional, pues cuando el Estado
ha ratificado dicho derecho se encuentra sometido a su poder. En otras
palabras, el control de Convencionalidad significa que las autoridades
* Trabajo clasificado como artículo de reflexión. Desarrollado en el marco de la

investigación de la Universidad La Gran Colombia.
** Abogado investigador, Magister en Derecho, Candidato a Doctor de la Universidad
Nacional de Colombia; docente de la misma Universidad y docente investigador de
la Universidad La Gran Colombia. Bogotá Colombia.
Email: aazeballosfc@unal.edu.co, adrian.zeballosf@ugc.edu.co.

14 - Adrian Alexander Zeballosf Cuathin
estatales deben velar por la inaplicación de las leyes contrarias al objeto

y fin de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, por lo que
tienen la obligación de realizar una “interpretación conforme” a ella.
Esta nueva apuesta ubica a las autoridades públicas en una nueva

posición: agentes guardianes de la Convención y garantes de los
derechos humanos. Pero esta tarea sólo se realiza y concreta cuando las
autoridades de los Estados interpretan en doble vía tanto el sistema de
derechos en el que se encuentran como el sistema internacional de los
derechos humanos.
Palabras claves: Derecho internacional de los derechos humanos,

Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Control de convencio-
nalidad y justicia convencional.
International Human Rights Law.

Conventional Justice and the role of states
Abstract
The subjection of judges and other authorities to the rule of law in the
local order is not an obstacle to disregard the obligations that the State
has acquired in relation to international law, because when the State has
ratified this right is subject to its power. In other words, the control of
Conventionality means that state authorities must ensure that laws that
are contrary to the object and purpose of the American Convention on
Human Rights are not applied, and that they have an obligation to make
a “consistent interpretation” of it.
This new bet places the public authorities in a new position: guardians
of the Convention and guarantors of human rights. But this task is only
realized and concrete when the authorities of the States interpret in two
ways both the system of rights in which they find themselves and the
international system of human rights.
Key words: International Law of human rights, American Convention

on Human Rights, Control of Conventionality and Conventional Justice.
Introducción
El propósito de este trabajo es analizar la naturaleza del derecho

internacional y su relación con los sistemas locales, especialmente en
lo que tiene que ver con el establecimiento de estrategias de sujeción
o coordinación, sustantivas y procedimentales, en función de lograr la
vigencia de los derechos humanos.
En un primer momento Teubner, Kelsen, Santos y Twining aportan

el fundamento epistemológico necesario para la comprensión de fe-
nómenos jurídicos relacionados con la obediencia de los Estados al
derecho internacional, la globalización del derecho, el pluralismo y la
autonomía de los sistemas locales. Los autores coinciden en señalar que
la deslocalización del derecho ha llevado a una consecuencia inevitable:
“la irradiación del derecho y las reformas que la irradiación produce en
los órdenes jurídicos”.
En un segundo momento el análisis se enfoca en la fundamentación de

los derechos humanos y en la comprensión de su contenido, vigencia
y positivización. Los autores escogidos en este acápite (Alexy, Hart y
Mejía), cada uno desde su perspectiva, argumenta la importancia de no
quedarse solamente en el interés de la fundamentación filosófica que se
enmarca entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo, pues indican que
en el tema de los derechos humanos también es importante concentrare
en los mecanismos para la acción, es decir, en la manera como se puede
garantizar su vigencia en el mundo social.

Finalmente, con ayuda de López, Rawls, Ruthers y la jurisprudencia

de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos se realizará
una aproximación a la esencia de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y del control de convencionalidad. Con el fin
de llegar a tal aproximación es importante conocer la naturaleza
del ejercicio del control convencional y la justicia Convencional; así
como el deber de implementar el control de convencionalidad en el
Derecho interno
De forma concreta, se ha planteado desarrollar el trabajo de acuerdo

con el siguiente esquema: 1. El derecho internacional, la globalización
del derecho y los sistemas locales, el cual se organiza como sigue:
a) La obediencia al derecho internacional, b) La globalización
del derecho y c) Pluralismo y autonomía de los sistemas locales.
2) La fundamentación del derecho internacional de los derechos humanos:
a) La esencia de los derechos humanos, b) El problema de la vigencia de
los derechos humanos y c) La positivización de los derechos humanos.
3) La esencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y
el control de convencionalidad: a) La naturaleza de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, b) El control convencional y
la justicia Convencional y c) El deber de implementar el control de
convencionalidad en el Derecho interno.
Se pretende mostrar con lo anterior, que cualquiera que sea la funda-

mentación de los derechos humanos, el problema no se encuentra
arraigado en esos escenarios; el problema no es y no se trata de una
cuestión abstracta o de generalidades incomprensibles, o de concepciones
que comprometen su origen o clasificación, el problema es más bien
un asunto sociológico que compromete su eficacia material a través de
organismos nacionales e internacionales encargados de la protección de
los derechos humanos. Sin embargo, lo anterior no quiere decir que deba
abandonarse ese sustento epistemológico, pues es ese sustento el que
permite legitimar el contenido de los derechos humanos.
1. El derecho internacional, la globalización

del derecho y los sistemas locales
En la actualidad no hay duda que ciertas manifestaciones del derecho

internacional son obligatorias, pero ¿por qué los Estados se someten y
obedecen un tratado internacional? La respuesta a este interrogante ha
sido dada desde diferentes concepciones1.
Sea cual sea la motivación o finalidad perseguida por los Estados, existe
un consenso generalizado sobre el interés de actuar en consonancia con
el derecho internacional. De suerte que no hay discusión alguna respecto
de la obligatoriedad, sino de la razón de la obediencia.
1.1 La obediencia al derecho internacional
En la Teoría Pura del Derecho, por ejemplo, Kelsen afirma que el

derecho internacional se rige bajo principio pacta sunt servanda (derecho
internacional general), el cual autoriza a celebrar tratados que regulen de
forma recíproca la conducta de los Estados parte (derecho internacional
convencional). Este derecho está compuesto por normas de origen
consuetudinario, creadas por la comunidad internacional para regular los
derechos subjetivos, responsabilidades y obligaciones entre los Estados. Al
fin y al cabo, diría Kelsen, la validez del derecho internacional no depende
del reconocimiento que por voluntad realizan los Estados; así como la
validez del ordenamiento estatal no depende del reconocimiento que haga
las personas que lo obedecen. “La razón de validez de este derecho ya no
debe buscarse en un orden jurídico nacional; por el contrario, es la validez
1. Por ejemplo las i) las normativistas, que afirman que el derecho internacional se
comporta como el derecho nacional; ii) las corrientes “voluntaristas”; según las cuales
los Estados se someten y obligan por su propia voluntad; iii) las “morales”, que
arguyen una cierta moralidad del derecho internacional, a tal punto de señalar que
los Estados obedecen el derecho internacional porque consideran que están haciendo
moralmente lo correcto; y iv) las “identitarias”, que conciben la obediencia de los
Estados desde un punto de vista de la coincidencia o identidad entre los intereses de
los dos sistemas.

de los órdenes jurídicos nacionales la que tiene su fundamento en el

derecho internacional”. (Kelsen, 1997, p. 153). Se sigue de esta idea que no
existe según Kelsen diferencia en cuanto a la naturaleza entre el derecho
internacional y el derecho nacional, pues ambos utilizan la coacción. Hay
que hacer claridad, por supuesto, que el derecho internacional ejerce una
coacción distinta a la que realiza el derecho nacional; esto es a través de un
método primitivo, la fuerza y las represalias.
Otra forma de plantear la relación derecho internacional-derecho nacional,

es asumiendo que los Estados son una parte integrante del derecho
internacional. Como lo afirma Franck, el derecho internacional tiene una
justicia propia2, que determina y crea derecho para los Estados del mismo
modo que éstos crean derecho para sus asociados. La determinación del
derecho se da a través de tratados o convenios que, una vez ratificados,
adquieren para los Estados efectos vinculantes. Es decir, los tratados o
convenios no son creación de los Estados sino del derecho internacional
del cual hacen parte. “La Teoría pura del derecho quita al Estado el
carácter absoluto que el dogma de la soberanía le confiere. Lo relativiza
al considerarlo como un estadio intermedio en la serie de formas jurídicas
que va de la comunidad universal del derecho internacional a las diversas
comunidades jurídicas subordinadas al Estado” (Kelsen, 1997, p. 169).
Frente a estos argumentos Hart3 manifiesta cierta desconfianza. En “El

concepto del Derecho”, capítulo X, señala que el derecho internacional
carece de reglas secundarias de cambio y adjudicación que establezcan
un cuerpo organizado que canalice la coacción; pero además carece de
2. Apoya esta idea Franck, asegurando que la obediencia no se da como producto de

identidades formadas, o como producto de un interés compartido, sino porque que
el derecho internacional tiene una “justicia propia”. Esta cuestión es paradójica,
por cuanto como se sabe, el derecho internacional es un derecho carente de poder
dinamizador, pero su eficacia está asegurada por otros elementos que le son
inherentes, como por ejemplo la interiorización que hacen de él los Estados en
función de lograr o mantener un posicionamiento en el escenario global, lo que
genera ventajas en múltiples dimensiones. Franck, T. (1995). “Fairness in International
Law and Institutions”. Oxford: Clarendon Press.
3. Hart, H.L.A. (1995). El Concepto de Derecho. Buenos Aires. Abeledo-Perrot.
una regla de reconocimiento unificadora de las fuentes del derecho4. De

ello resulta necesario admitir que el derecho internacional no tiene mayor
ventaja frente a un derecho establecido y organizado; pero aún con esa
limitación Hart termina admitiendo que “tanto en el pensamiento como
en el lenguaje, lo que estas reglas prescriben aparece como obligatorio;
hay presión general para que estas reglas sean acatadas; las pretensiones
y los reconocimientos se basan en ellas, y se considera que su violación
justifica no sólo insistentes demandas de compensación, sino represalias
y contramedidas”. (1995, p. 271).
A su turno, el profesor Harold Hongju Koh5 considera que hacer

simplemente una descripción del proceso de obediencia, como lo hacen
Kelsen y Hart no lleva a la entera comprensión del fenómeno, dado que
se debe profundizar sobre los factores que empujan a ella6. Este autor
concentra sus esfuerzos en explicar que los procesos de interacción,
interpretación e internalización del derecho internacional ayudan a
gestionar la obediencia del Estado. Este proceso dialógico entre varios
4. Ante la falta de una estructura para canalizar el derecho internacional

y ante la ausencia de una norma básica o regla de reconocimiento, la
teoría optó por abandonar el principio pacta sunt servanda del que habla
Kelsen, para darle esa categoría al principio según el cual “los Estados
deben conducirse como acostumbran a hacerlo”. Pero para Hart ello es
sencillamente inútil, porque “no hay regla básica que establezca criterios
generales de validez para las reglas de derecho internacional, y que las
reglas que son de hecho operativas constituyen no un sistema sino un
conjunto de reglas, entre las cuales están las que establecen la fuerza
obligatoria de los tratados” (1995, p. 291).
5. Hongju Koh, H. (s.f). ¿Por qué las Naciones obedecen al derecho internacional?
THĒMIS-Revista de Derecho 63. 2013. p. 11.
6. Harold Hongju Koh explica la obediencia de los estados al derecho internacional
diciendo que (…) uno o más actores trasnacionales generan una interacción (o una serie
de interacciones). Lo anterior los obliga a generar una interpretación o una enunciación
de una norma mundial aplicable a tal situación. De este modo, la parte activa busca
motivar a que la otra parte interiorice la nueva interpretación de la norma internacional
a su sistema normativo doméstico. El objetivo es atar a la otra parte a obedecer la
interpretación enunciada como parte de su conjunto de valores internos. Tal proceso
normativo es transnacional, dinámico y constitutivo. (p, 41).

actores reduce la brecha que separa el derecho internacional del derecho

doméstico, afirmando de esa manera la existencia de una simbiosis entre
los dos sistemas. La continua comunicación de los actores y la constante
interpretación de la norma rescatan la importancia de los intereses de los
Estados a la vez que fortalecen la identidad entre los sistemas jurídicos.
Los factores enunciados (interacción, interpretación e internalización)
construyen una dinámica congruente que explica la obediencia del
Estado a la norma internacional.
Así, el reconocimiento que por voluntad hace el estado del derecho

internacional conforma un sistema único, en el que confluye el derecho
internacional y el derecho nacional en el derecho del estado. A juzgar
por esta dinámica, la supremacía sigue depositada en el estado, y esto
es comprensible porque, como lo argumentan los defensores de la
soberanía estatal, la soberanía del estado es incompatible con otra. Sin
embargo, esta afirmación puede cambiar si analizamos la soberanía
desde el punto de vista de la globalización, fenómeno que ha afectado
los límites territoriales y culturales de los Estados-Nación.
1.2 La globalización del derecho7
En opinión de Santos8, el derecho contemporáneo no únicamente pude

ser reducido al derecho que el Estado detenta como suyo. La dinámica
7. Santos distingue cuatro formas de globalización como proceso: localismo globalizado

(por ejemplo, Coca Cola la lengua inglesa); globalismo localizado (programas de ajuste
estructural y lujosos establecimientos para turistas en países pobres); cosmopolitismo
(definido como la interconexión de esfuerzos progresivos locales con el objeto de
maximizar su potencial emancipatorio in loco, a través de conexiones translocales/
locales); y la herencia común del ser humano (esfuerzos de hacer frente a asuntos de
importancia global genuina, tales como proliferación nuclear, calentamiento global,
exploración y apropiación de otros planetas, y la protección el ambiente. Twining,
W. (2002). Derecho y Globalización. Ediciones Uniandes. Instituto Pensar. Siglo del
Hombre Editores. Bogotá. Colombia. 2002, pp. 256-257.
8. Santos, B. (1998). La Globalización del Derecho: los Nuevos Caminos de la Regulación y la
Emancipación. Bogotá: Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales Universidad
Nacional de Colombia - Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos.
Bogotá.
de las sociedades ha permitido la aparición de nuevas formas o sistemas

de derechos, sistemas plurales cada uno con un interés que lo define
y que lo lleva a un plano de regulación social. En opinión de Twining
“los juristas se han vuelto más conscientes del multiculturalismo, y
como las sociedades se han vuelto más pluralistas, han reconocido
mejor que todas las sociedades modernas tienen que luchar para que
el Estado pueda reconocer, hacer concesiones, o reforzar las normas en
las diferentes religiones, culturas o tradiciones”. (2002, pp. 256-257). En
ese orden, el derecho sale de los límites que lo aprisionaban y se abre a
una nueva dimensión. El pluralismo jurídico se afirma como un derecho
determinante de mundos vitales para la sociedad: la política, la economía,
la cultura, y los derechos humanos y fundamentales9.
(…) una concepción amplia del derecho y de la idea de una

pluralidad de ordenamientos jurídicos que coexisten en for-
mas diferentes en las sociedades contemporáneas, satisface las
necesidades analíticas de una estrategia política y cultural des-
tinada a revelar el pleno alcance de la regulación social que el
derecho moderno hace posible (derecho que en otro tiempo fue
reducido al derecho estatal), así como el potencial emancipato-
rio del derecho, una vez éste sea reconceptualizado”. (Santos,
1998, p. 26).
Según Santos, el pluralismo jurídico en las sociedades actuales se comunica

a través de una interlegalidad, forma en la que los diferentes sistemas
legales coexisten y en alguna medida colisionan. Pero para Twining “es
un error asumir que, debido a que coexisten múltiples órdenes legales,
ellos son necesariamente autocontenidos o entran en conflicto uno con
9. Twining refiriéndose a Santos, dice que “él enfatiza correctamente las formas en la
cuales interaccionan los órdenes legales en todos los niveles, desde el global hasta el
muy local” (2000, p. 267).

otro, o son sustancialmente diferentes” (2002, p. 268)10. El punto está en

que en dichas relaciones interlegales los órdenes establecen una dinámica
propia de interrelación; mientras un sistema cede el otro sistema gana
espacio y así recíprocamente. Como sea, los sistemas débiles estatales y
periféricos no estatales están asumiendo un cambio en sus estructuras,
cuyo efecto es una nueva forma de regulación social.
El escenario para la discusión jurídica asimismo ha cambiado. El

escenario local nacional se abandona y se crea un campo jurídico de
mayores proporciones, campo que encierra estructuras jerarquizadas
que van desde las supraestatales hasta las infraestatales. Bourdieu11
define el campo jurídico como:
(…) una parte del espacio social en el que los distintos agentes
pelean por el monopolio para decir qué es el derecho; es el lugar
donde, abogados, jueces, profesores, personas que ocupan una
posición con respecto al campo general del poder y al interior
de cuyas profesiones se reproduce también, se lucha, compiten
entre sí, para determinar cuál es la autoridad que permite, en
última instancia, decir qué es derecho”. (2000, p. 64).
Ese campo jurídico se convierte en un campo de lucha constante, los

sistemas jurídicos avanzan, se retiran, crean estrategias, debaten y
proponen, y a veces imponen una cierta visión de lo qué es el derecho y
que significa. El punto es, como lo dice Teubner, determinar la autoridad
que tienen la potestad para decir y decidir sobre el derecho12.
10. “El concepto de interlegalidad se puede desarrollar especialmente en niveles trans-

nacionales y globales, para promover análisis frescos de tales fenómenos como
trasplantes legales, derecho impuesto y regímenes legales nacionales. (Twining, 2002,
p. 270).
11. Bourdieu, P. y Teubner, G. (2000). La Fuerza del Derecho. Bogotá. Siglo del Hombre
Editores.
12. “Lucha en la que se enfrentan agentes investidos de una competencia inseparablemente
social y técnica, consistente en lo esencial en la capacidad socialmente reconocida
de interpretar (…) un cuerpo de textos que consagran la visión legítima, recta, del
mundo social”. (Teubner, 2000, p. 160).
La sociedad enfrenta un periodo “que se distingue de los precedentes en

que, mientras el debate en éstos giraba alrededor de los ordenamientos
jurídicos locales, infraestatales, que coexistían dentro de un espacio
y un mismo tiempo nacionales, en el periodo actual el debate se
refiere a los ordenamientos jurídicos supraestatales, transnacionales,
que coexisten en el sistema mundial, tanto con el Estado como con
los ordenamientos infraestatales”. (Teubner 1998, pp. 27-28). Por
esa razón, los Estados en el contexto actual no pueden comportarse
como agentes autistas e ignorar que: i) sistemas jurídicos nacionales
reclaman al Estado su reconocimiento, y con ello la posibilidad de
debatir y proponer su derecho y, ii) sus pares se encuentran en un
proceso de fuerte estrechamiento de relaciones que los obliga a
flexibilizar sus esquemas con un nuevo lenguaje jurídico. Sin duda la
afectación redunda tanto en sus estructuras organizacionales como en
los procedimientos. Esa pluralidad de sistemas se ubica entre el poder
y diálogo. De ahí nace una nueva forma de derecho que necesita de
intérpretes y de interpretaciones que legitimen jurídicamente el debate
político interestatal. Desarrollando esta idea Teubner expone:
Sin embargo, por más que los juristas puedan enfrentarse entre
sí debido a textos cuyo sentido no se impone jamás de manera
absolutamente imperativa, se encuentran incluidos dentro de
un cuerpo fuertemente integrado de fuerzas jerarquizadas que
está en condiciones de resolver los conflictos entre los intérpre-
tes y las interpretaciones. Y la rivalidad entre los interpretes
encuentra su límite en el hecho de que las decisiones judiciales
pueden distinguirse de puros golpes de fuerza políticos sólo
en la medida en que se presentan como el resultado necesario
de una interpretación reglada de textos unánimemente recono-
cidos”. (2000, pp.162-163).
Bajo las premisas enunciadas, los efectos del pluralismo jurídico hacen
que en un primer momento los Estados queden expuestos a una dinámica

equilibrada en el nivel interestatal (fase inicial), pero que luego muta a una
superestructura global (fase final) que desnuda, o por lo menos moldea
el concepto de soberanía estatal. Y no es descabellado concebirlo de esa
manera, pues como lo afirma Santos, “los Estados modernos existen en
un sistema interestatal que es la configuración política hegemónica del
sistema mundial capitalista y de la economía mundial”. (1998, p. 32).
De ahí que deba arribarse a la conclusión preliminar de que el derecho
internacional permea los Estados, los moldea y los define desde un
campo jurídico discreto, no violento, pero efectivo.
1.3 Pluralismo y autonomía de los sistemas locales
El avance del derecho a un derecho globalizado, en el que las relaciones

de los Estados se muestran en niveles de coordinación y de afectación
complejos, lleva una reformulación de las estructuras y procedimientos
internos. Dichos cambios, así como pueden acentuar la racionalidad
formal del derecho (de plano inadecuado para abordar sistemas
infraestatales), pueden dar respuestas favorables a sistemas diferenciados.
Esa racionalidad formal del derecho que por mucho tiempo predicó el
Estado, estaba caracterizada por una expansión legal que le otorgaba a
la ley del Estado una jerarquía superior frente a otras formas jurídicas
(cuando se reconocían). La ley casi que era sinónimo de derecho y
a la vez de perfección. Si la ley era perfecta no existía posibilidad de
interpretación, por lo que al operador jurídico (juez) solamente se le
permitía involucrar su cognición13, no su voluntad. El resultado de ello
era la mera aplicación de la ley de acuerdo a su tenor literal, sin importar
que tan justa fuera la decisión. Para Teubner dicho formalismo “es visto
13. Teubner al respecto manifiesta que los operadores del derecho actúan “Como si
quisieran reunir los dos sentidos separados de la idea de “ley natural”, practican
una exegesis que tiene por fin racionalizar el derecho para asegurar la coherencia
del cuerpo jurídico y también para deducir de los textos y de sus combinaciones las
consecuencias no previstas y rellenar así las famosas “lagunas” del derecho”. (2000,
p. 175).
como incapaz de atender las demandas de legitimidad de la sociedad

contemporánea y, de igual modo, inadecuado para regular sistemas
altamente autónomos”. (2000, p. 38).
Desde un enfoque político14, la pretensión del Estado a través de la ley

era realizar una expropiación del conflicto de los particulares al Estado.
De manera que los particulares estaban sujetos a la decisión estatal, no
permitiéndoseles autogestionar la solución de sus propios conflictos.
Ello al mismo tiempo conduce a una despolitización de la lucha social:
la formalización del derecho le da apariencia de reconocimiento de
derechos y le quita efecto a las luchas políticas. Como resultado de dicho
fenómeno, el Estado robustece el poder de intervención y determinación
de todas las esferas de la sociedad. La formalización del derecho como
instrumento de poder del Estado aparecería como un mecanismo
facilitador de la materialización de los valores estatales. Entonces: ¿Cuál
es el instrumento más adecuado para garantizar la vigencia del derecho
de los sistemas altamente locales? Aquí es donde entra en juego la
desformalización jurídica que propone Teubner
Siguiendo a Habermas, Teubner revela las razones que dieron lugar

a la desformalización del derecho: la primera tiene que ver con la
identificación de un derecho reflexivo, en la que los afectados por la
regulación crean, dentro del margo definido por el legislador, un derecho
propio y acorde con sus necesidades materiales; la segunda razón está
estrechamente ligada al problema de la marginalidad, es decir que existen
campos de la realidad donde el derecho formal tiene un efecto mínimo,
14. Respecto a la relación política y derecho, el profesor Mejía dice: “En otras palabras,
LUHMANN y TEUBNER logran mostrar, explicita e implícitamente, que en los
principio sistémicos de un sistema jurídico coinciden los puntos de vista externo e
interno y que ello es precisamente el punto de contacto donde lo político y lo jurídico
permiten que la validez y la legitimidad, por lo menos, converjan para reducir
eficazmente complejidad jurídica y social de manera simultánea”. Mejía, O. (2009).
El Estatuto Epistemológico de la Filosofía del Derecho Contemporáneo. Bogotá: Editorial
Ibáñez, p. 118.

como por ejemplo relaciones que dependían de una visión particular del
mundo; la tercera razón obedece a imperativos funcionales: el derecho
no es más que una función del sistema social, un derecho que no es capaz
de intervenir por sí sólo en la realidad sino que depende, en la visión de
Santos, de una política hegemónica y; finalmente, la desformalización
obedece a la radicalización del positivismo, forma jurídica que ignoraba
la importancia de la moral en el derecho. (Teubner, 2000, pp. 40-41).
Pero antes del derecho reflexivo y la misma desobediencia civil15 plan-

teada por Rawls, en el espectro político se está presenciando una for-
ma distinta de manifestar desacuerdos jurídico-políticos: el equilibrio
reflexivo. A esta forma aún más radical que la desobediencia, Mejía la
define como “una especie de auditaje subjetivo desde el cual el individuo
asume e interioriza los principios concertados como propios, pero con la
posibilidad permanente de cuestionarlos y replantearlos de acuerdo a
las nuevas circunstancias” (2009, p. 168). Dígase que el derecho reflexivo,
en cuanto derecho basado en el equilibrio reflexivo, es un derecho para
la autogestión, adecuado para lograr un equilibrio entre el derecho de
las sociedades contemporáneas y el derecho de los subsistemas sociales
semiautónomos.
Pero el derecho reflexivo no está formulado para reemplazar el “otro

derecho” ni para determinar las funciones de otros sistemas sociales,
la función del derecho reflexivo en este espacio es facilitar estructuras
reflexivas a través del diálogo. En palabras de Teubner: “El derecho
reflexivo sería el instrumento adecuado para crear un equilibrio entre los
fines materiales de las sociedades contemporáneas y la autonomía de las
áreas de la sociedad reguladas (…). Así, el derecho reflexivo permitiría
intervenir en esas esferas autónomas de la realidad con las que estaría en
un diálogo permanente”. (2000, p. 50).
15. En términos de Rawls la desobediencia civil se concibe como un “acto público, no

violento, consciente y político, contrario a la ley, cometido habitualmente con el
propósito de ocasionar un cambio en la ley o en los programa de gobierno”. Rawls, J.
(1971). Teoría de la Justicia. México: Fondo de Cultura Económica., p. 332.
Independientemente de las razones o motivos (supremacía, voluntad,

identidad o interés) no existe la menor duda de que el derecho
internacional impone obligaciones a los Estados. De modo semejante, la
globalización ha impuesto nuevos retos a los Estados en relación con
la forma en que deben establecerse las dinámicas entre los diversos
sistemas plurales. Conforme lo anuncia Santos y Teubner, el pluralismo
interrelaciona sistemas diversos y autónomos a través del principio de
interlegalidad, principio que se traduce en la coexistencia de órdenes
legales que se afectan recíprocamente. Ahora bien, frente a la necesidad
de reconocer autonomía a los órdenes “altamente locales”, Teubner
alude a otra necesidad, la de desformalizar el derecho, proceso en el que
el equilibrio y el derecho reflexivo juegan un papel fundamental. En este
sentido un derecho local, legitimado con suficiente rigor, reconocerá
la existencia de otros derechos para desde ahí criticarlos y proponer
fórmulas locales que permitan una verdadera coexistencia de órdenes o
sistemas legales.
En estos procesos que involucran procesos globales y estructuras o

esquemas locales, más allá de la consideración simple de la afectación
a los organismos altamente locales o estatales, lo que está en juego es
el respeto, la promoción y el goce efectivo de los derechos humanos.
Por ello, en el siguiente acápite se pretende abordar la fundamentación
de los derechos humanos, para, posteriormente, profundizar sobre su
eficacia.
2. La fundamentación del derecho internacio-

nal de los derechos humanos
Los derechos humanos nacen en una convención, dicen algunos; otros

otorgan su origen a un derecho “natural”, que corresponde a un derecho
que se ubica en un tiempo y espacio bien distinto al del Estado; terceros
afirman en cambio que no están ni en uno ni en otro, pues existe un

campo intermedio que lo da la historia16. De forma similar, para algunos

teóricos el problema de los derechos humanos no es un problema de
fundamentación, sino de pragmatismo político, y todavía más allá, de
educación sentimental y emocional17.
2.1 La esencia de los derechos humanos
La trascendencia de la fundamentación como la vigencia de los mismos

es muy importante para el derecho de los derechos humanos. Es preciso
entonces abordar esta temática teniendo en cuenta la realidad de los
derechos humanos, que con tristeza se admite no es para nada alentadora.
Migraciones y refugiados, víctimas de conflictos y desplazados,
discriminación en todas sus formas, desigualdad e inequidad, impulsan
un conocimiento de esas realidades en distintos niveles.
La cuestión del problema del concepto y fundamento de los de-

rechos humanos se encuentra, en gran parte, con el problema de
que éstos pertenecen a un orden axiológico confuso, movedizo
y poco delimitado. La primera pregunta que nos asalta cuando
16. “La Comprensión del significado de los derechos fundamentales habrá de realizarse
desde el derecho, pero atendiendo también el significado que han tenido a lo largo
de la historia. La historia en la configuración del concepto jurídico de los derechos
fundamentales, al igual que ocurría en la investigación sobre el fundamento, se
convierte en elemento esencial y permite matizar el resultado de una caracterización
exclusivamente positiva, provocando la dinamicidad del sentido de los mismos”.
Roig, R. (sf). Luis Prieto Sanchís: Estudios sobre derechos fundamentales, en Revista
del Instituto Bartolomé de las Casas: Derechos y libertades. Madrid: Universidad Carlos
III, p, 532.
17. Richard Rorty desde una propuesta pragmatista “ve la cultura de los derechos
humanos como un nuevo hecho acerca del mundo, que no necesita de ningún
fundamento en el saber moral o en el conocimiento de la naturaleza humana. La
cultura de los derechos humanos debe más al progreso de la educación sentimental
que ha sido posible por el placer y la seguridad que a cualquier avance del
conocimiento moral”. Esta visión es presentada por Aguilera, R. (1997). Universalidad
de los derechos humanos y crítica de las teorías de la naturaleza humana en el pragmatismo
de Richard Rorty. México: Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, nº 5,
enero 2007, ISSN 1698-7950, p. 53.
abordamos dicha problemática es que los derechos humanos

pertenecen a tres ámbitos distintos y entrelazados: moral, jurí-
dico o político. Esta mezcla o confusión de los tres niveles hace
más problemático el intento de fundamentación y constituye
uno de los grandes desafíos de la filosofía del derecho actual.
De aquí, que cuando hablamos de derechos humanos estamos
hablando de una triple dimensión compartida. Esto convierte a
los derechos humanos o fundamentales en aspiraciones éticas,
políticas y jurídicas reales y tangibles. (Aguilera, 1997, p. 49).
Teniendo en cuanta esa complejidad, la fundamentación de los derechos

humanos desde la perspectiva del “derecho natural” o “iusnaturalismo”
reclama la existencia de un derecho anterior a la existencia del derecho
positivo y del mismo Estado. Este derecho se conforma por un conjunto
de normas, valores y principios que están en la naturaleza humana. Se
fundamenta así en la existencia de un derecho natural (iusnaturalismo),
entendido como un sistema de normas naturales, exteriores y superiores
al mismo Estado. García18 sostiene, reforzando esta idea, que “la
afirmación de que existen algunos derechos o esencia absolutamente
humana, no se puede separar del reconocimiento previo y necesario de
un derecho natural; natural en cuento distinto del positivo y, a su vez,
preliminar y fundamental respecto a éste”. (García, 1991, p. 36).
Dentro del iusnaturalismo convergen varias concepciones sobre la

naturaleza y alcance del derecho natural. El iusnaturalismo teológico, por
ejemplo, señala que el origen del derecho se encuentra en un conjunto de
reglas dadas por un ser supremo (Dios). Consecuencialmente estas leyes
tendrán por su naturaleza las mismas características que se le endilgan a
su creador, es decir que son leyes perfectas, eternas, divinas e inmutables
(a la manera de San Agustín y Santo Tomás). Son leyes que están fuera del
18. García, A. (1991). Teoría de los Derechos Humanos. México. Universidad Autónoma de
Sinaloa.

monopolio del mismo Estado y que solamente el hombre las comprende

porque Dios le dio la razón para ello. En esta doctrina el derecho natural
es un derecho justo, pues Dios no es injusto, mucho menos su obra. Mejor
dicho, el derecho natural es el fundamento y criterio de validez de otros
derechos, los cuales deben sujetarse a él para que sean considerados
verdaderos derechos.
Apreciado bajo el enfoque del “iusnaturalismo racionalista” del siglo

XVIII, el hombre comprende que existe un derecho a través de su
razón, entiende que existe y que es previo a su misma existencia. Una
vez llegada tal comprensión, es necesario reconocer que estos derechos
imponen un modelo de moralidad imperativo para la construcción del
derecho humano. Este iusnaturalismo ontológico afirma que el derecho
natural es el “ser” del derecho, es lo que verdaderamente es; de ahí que el
derecho positivo, para que sea considerado como derecho, debe respetar
el canon de moralidad que el derecho natural impone.
El iusnaturalismo deontológico en esta perspectiva es más flexible, en

el sentido de que no niega el derecho del hombre si no se ajusta a la
moralidad que aquél establece; pero ese derecho así provisto no sería
considerado como un derecho justo. Aun así, el derecho injusto tiene
plena vigencia en el ordenamiento jurídico, pero a la luz del derecho
natural es un derecho imperfecto. Por tanto, el derecho del legislador que
no adopte la moralidad que predica el derecho natural adolecerá durante
su vigencia de la legitimidad necesaria para afectar la sociedad.
En resumidas cuentas, el derecho natural fundamenta los derechos hu-

manos a partir de un orden superior, que al mismo tiempo es universal,
y más concretamente a partir de un derecho moral, inherente al ser hu-
mano, por lo que gira y se estabiliza como un referente para la autoridad
encargada de expedir la ley. Se reconoce que los derechos humanos son
“exigencias ideales fundadas en criterios estimativos y juicios de valor,
de contenido filosófico - político, racionalmente acordes a la esencia
humana. Exigencias que debe tener en consideración el legislador para

emitir un orden jurídico acorde a ellas” (García, 1991, p. 36).
Desde la perspectiva positivista, la fundamentación de los derechos

humanos puede abordarse en este trabajo desde una teoría del discurso o
desde una noción estrictamente normativista. En la teoría del discurso de
Alexy19, la fundamentación de los derechos humanos puede distinguirse
en un problema de contenido y otro de forma. El primero tiene que ver
con la determinación de cuáles son los derechos humanos necesarios; el
segundo está vinculado a la necesidad de positivizar ese contenido. “La
fundamentación de los derechos humanos es con esto, la fundamentación
de la necesidad de un sistema de derecho con un determinado contenido
y una determinada estructura” (1995, p. 101).
Pero los derechos humanos no se encaminan de inmediato a la acción

por el hecho de tener dichas cualidades, necesitan con igual fuerza de
otros elementos que se encuentran en la teoría del discurso. De acuer-
do con esta teoría, los derechos humanos y fundamentales se soportan
en el principio de autonomía, que en resumidas cuentas se traduce en
el reconocimiento de un interlocutor genuino en el proceso discursivo;
además se fundamenta en el argumento habermasiano de consenso, sis-
tema que “debe contener exactamente los derechos fundamentales, que
los ciudadanos tienen que guardar recíprocamente, si ellos quieren regu-
lar legítimamente su vida en común con medios del derecho positivo”.
(Alexy, 1995, p. 119). La guarda de los derechos fundamentales y su legi-
timación al interior de la vida en común, como lo expresa Habermas, son
el inicio de la aceptación universal, principal característica que otorgaba
el iusnaturalismo a los derechos humanos.
Por su parte, la teoría normativista considera los derechos humanos

como un conjunto de normas que emanan de la autoridad política que
19. Alexy Robert, (1995). Teoría del Discurso y Derechos Humanos. Bogotá. Universidad
Externado de Colombia.

tiene la competencia para adaptarlas al mundo jurídico. Reaccionando

frente al “iusnaturalismo”, el “iuspositivismo” inicialmente no reconoce
entonces la existencia de derechos abstractos anteriores al Estado, pues
se consideran una falacia sustentada en razones metafísicas, por lo que
deben ser ignoradas ante la omnipresencia de normas que provienen de
la razón. Kelsen refirma esta idea de la siguiente manera:
La naturaleza carece de voluntad, y mal puede, por ende, ins-

taurar normas. Las normas sólo pueden ser supuestas como
inmanentes a la naturaleza, cuando se supone que en la natura-
leza se da la voluntad de dios. Qué dios, en la naturaleza como
en la manifestación de su voluntad –o de alguna otra manera-
ordene a los hombres comportarse de determinada manera, es
un supuesto metafísico que no puede ser aceptado por la cien-
cia en general y, en especial, por una ciencia jurídica, dado que
el conocimiento no puede tener por objeto un acontecimiento
afirmado más allá de toda experiencia posible. (Kelsen, 1997,
p. 232).
Hay que recordar que para el positivismo el Estado es quién tiene el

monopolio de la ley, por ese motivo el Estado provee un cuerpo especial
para crearla. La ley en este proceso de creación al mismo tiempo debe
respetar un procedimiento previamente establecido y la conformidad
con la Constitución. Este derecho es válido, parafraseando a Kelsen,
porque es un derecho cuya validez se obtiene de la norma superior.
En la actualidad ya no es posible sostener dicha confrontación entre el

derecho natural y el derecho positivo. Ambos tienen un sustento distinto,
por lo tanto, su fisonomía es diferente. Después de todo el iusnaturalismo
corresponde a una fundamentación filosófica y política, mientras que el
positivismo a una de técnica jurídica. Un ejemplo de esto según Mejía lo
podemos encontrar en la segunda versión de la Teoría Pura del Derecho,
en la que Kelsen cambia su posición inicial y reenvía su teoría al realismo

jurídico (en la que se acentúa la actividad del juez como un sujeto creador
de derecho); “pero también, indirectamente, al iusnaturalismo en cuanto
que el juez tendrá que acudir a su propio espectro de valores para evitar que
el sistema jurídico llegue a extremos de máxima injusticia”. (2009, p. 94).
2.2 El problema de la vigencia de los derechos humanos
Cierto es que los derechos humanos, independientemente de su

fundamento, han tenido una aceptación ideal por parte de la sociedad,
nadie duda de que es necesario protegerlos, de que es imperativo su goce.
Se puede estar en desacuerdo sobre las características y la naturaleza
de los derechos humanos, criticar su clasificación generacional o su
pretendida universalidad si se quiere, pero nadie someterá a juicio su
vigencia y garantía.
Prieto Sanchís20 alude al contenido mínimo de los derechos humanos,

contenido que según el autor tiene dos elementos esenciales: uno es el
elemento teleológico, el otro el elemento funcional. En el primero “los
derechos se identifican con la traducción normativa de los valores de
dignidad, libertad e igualdad, como el vehículo que en los últimos siglos
ha intentado conducir determinadas aspiraciones importantes de las
personas desde el mundo de la moralidad a la órbita de la legalidad”. En
el segundo, en sintonía con Alexy, “los derechos asumen una cualidad
legitimadora del poder, que se rigen en reglas fundamentales para
medir la justificación de las formas de organización política y, por tanto,
para que éstas se hagan acreedoras a la obediencia voluntaria de los
ciudadanos”. (Prieto, 1990, p.20). Sin embargo, los diferentes niveles del
conocimiento (jurídico, moral, antropológico y político), a los cuales se
encuentran circunscritos los derechos humanos complejizan la manera
en que pretenden satisfacerse.
20. Prieto, L. (1990). Estudios sobre derecho fundamentales. Madrid: ed. Debate.

Con esos insumos se llega a un campo sociológico. Este concepto es

expuesto por Mejía cuando explica el tríadico concepto de validez del
derecho de Alexy:
Un concepto sociológico que define que una norma vale so-

cialmente si es obedecida o, en caso de desobediencia, que se
aplica una sanción gradual. Un concepto ético que define que
una norma vale moralmente cuando está moralmente justifi-
cada y se basa exclusivamente en su corrección, es decir, en
su justificación moral. Finalmente, un concepto jurídico que
incluye las anteriores pero supone también que la norma sea
dictada por órgano competente y según el procedimiento
previsto. (Mejía, 2009, p. 79).
Los derechos humanos también, atendiendo la argumentación de mejía

(y aquí coincide con Aguilera y Alexy), contienen una triple dimensión
prevista en el campo jurídico sancionatorio, en el moral y en el normativo.
En el primero, el carácter vinculante que le otorga a la norma deviene
en una fuerza coactiva por parte del Estado, quien activará el aparato
que le sirve para restablecer el orden quebrantado por esa falta; la
dimensión moral hace alusión a la interiorización que hagan de ellos las
personas en la esfera subjetiva (apropiación emocional) y; finalmente, la
dimensión jurídica que exige una formalización del derecho en términos
sustantivos y procedimentales. Esta visión sociológica define a los
derechos humanos como normas de acción válidas y por ende legítimas.
“Del entrelazamiento de este principio con la forma del derecho debe
resultar, según Habermas, el principio de democracia y un sistema de
derechos, como dos caras de la misma cosa”21 (Alexy, 1995, p. 120).
21. La autonomía, el consenso y la democracia, y la relación con la forma del derecho

conforman lo que Habermas llamaría la “génesis lógica de derechos”. “En ella juega
un papel central la idea de que los derechos fundamentales no son simplemente
dados en el proceso político, sino tienen que engendrarse en él a través del ejercicio
público de la autonomía, esto es, la idea de una fundamentación teórico – discursiva
mediata”. (Alexy, 1995, p. 120).
Desde una posición pragmática, Aguilera, abordando las críticas de

Rorty a las teorías de la naturaleza humana, afirma:
(…) el pragmatista elimina dos tipos de consuelo metafísico

a los que se ha acostumbrado nuestra tradición intelectual
occidental. La idea de que la pertenencia a nuestra especie
biológica lleva consigo determinados “derechos” inherentes
y consustanciales. La idea de que no existe una naturaleza
humana común en donde se encuentran inherentes ciertos de-
rechos. Según Rorty, debemos desechar la idea de naturaleza
humana como estructura interior que lleva a todos los miem-
bros de la especie a converger en el mismo punto, a reconocer
como honorables las mismas teorías, virtudes y obras de arte.
(1997, p. 58).
En este mismo sentido, Bobbio22 afirma que el problema de los derechos

humanos no es un problema de contenido o naturaleza, del carácter
absoluto o relativo, o de su universalidad, sino que se trata de un problema
que se ubica más allá de la filosofía, incluso del derecho, pues son
problemas de índole pragmático y político especialmente. El problema
concreto es llevar las declaraciones solemnes a su materialización para
garantizar su goce en el mundo sociológico. Para ello los derechos de la
persona no necesitan fundamento dirá el pragmatismo, sino propagación
para mejorar el respeto universal a los derechos de la persona. En
consecuencia, se crea una necesidad de concentrar esfuerzos no en la
búsqueda de una fundamentación racional y universal para los derechos
humanos, “sino crear un ethos democrático en nuestros contextos
existenciales. Un ethos democrático a través de una movilización de
pasiones y sentimientos, una multiplicación de prácticas, instituciones y
juegos de lenguaje”. (Aguilera, 1997, p. 74).
22. Bobbio, N. (1982). Presente y porvenir de los derechos humanos. Anuario de Derechos
Humanos número 1. Madrid: Instituto de Derechos Humanos de la Universidad
Complutense.

De acuerdo con lo anterior, el problema ahora se sitúa en la efectividad

de los derechos. Como diría Carbonell, bastante obvio es que los tratados
se firman para ser cumplidos23. Para ello es necesario conocer con certeza
el origen y su contenido, conocimiento que se logra más fácilmente con
la positivización de los derechos humanos. Pero no es suficiente con un
catálogo de derechos; el principio democrático también establece una
cuestión fáctica para desarrollar la discursiva; esto es una organización
de instituciones y mecanismos encaminados a procurar que la parte
dogmática adquiera vigencia en el mundo sociológico.
2.3 La positivización de los derechos humanos
En cuanto a su origen y formación, los derechos humanos empiezan a

visibilizarse en la etapa estamental, siglo XI y XVIII, en la que era necesario
imponer límites al poder absoluto. Estos intentos no tienen un propósito
universalizador. Al contrario, son manifestaciones restringidas de
inconformidad que obedecían a circunstancias específicas. Consideraban,
pues, que el poder debía restringirse con el objeto de lograr privilegios
en función de un gobierno justo. Estos derechos aparecen entonces en
primer lugar como derechos exclusivos otorgados a un grupo que tenía
un cierto “poder” para exigirlos. Es ese carácter particularista el que
caracteriza esta primera fase de los derechos humanos.
Posteriormente, como consecuencia de las revoluciones del siglo XVIII,

aparecen distintos documentos bien organizados, como la Declaración de
Derechos del Estado de Virginia de 1776 y La Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano, producto de la Revolución Francesa de
23. “Esta afirmación puede parecer muy obvia, pero no es seguro que sus consecuencias
lo sean tanto, a la luz de la experiencia mexicana cuando menos. Lo que se acostumbra
a hacer en México demuestra que el compromiso de las autoridades respecto al
cumplimiento de los tratados es bastante limitado”. Carbonell, M. (sf). Introducción
general al control de convencionalidad. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas
UNAM, p. 68.
1789. La primera, aunque contenía una declaración de derechos con el

significado que actualmente se comprenden, no logró extenderse más
allá de sus límites territoriales. La segunda, en cambio, por su contenido
se convirtió en el parámetro de las constituciones liberales que de ahí en
adelante se concretan.
En ese tenor, no hay duda de que los derechos humanos son apropiados
por una generalidad de personas que los sienten como suyos (legitimación),
sobre todo después de la tragedia humanitaria ocurrida en Alemania
por un afianzamiento de una supuesta identidad nacional superior.
Atendiendo este fenómeno, los Estados, organizados en Naciones Unidas
deciden convenir unas reglas con el fin de evitar que algo semejante
vuelva a ocurrir, reglas que en primer lugar quedarían plasmadas en la
Carta de San Francisco de 1945, en la que se fija expresamente la necesidad
de promover el respeto de los derechos humanos (art. 1-55); y en segundo
lugar en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada el 10
de diciembre de 1948, cuyo contenido es bastante amplio y esperanzador.
Posteriormente, teniendo como referente inmediato la Declaración, los
Derechos Humanos se precisan en convenciones y pactos24.
En el mismo año, en la IX conferencia Internacional Americana, la

Organización de Estados Americanos - OEA acuerda adoptar la Decla-
ración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. La presente
Declaración al mismo tiempo que hace una referencia a las constituciones
de los Estados prescribe, desde un enfoque “iusnaturalista”, los derechos
innatos del hombre: “los Estados americanos han reconocido que los
derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de
determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de
la persona humana”.
24. Por ejemplo, la Asamblea General de la ONU en 1966 aprobó dos pactos: i) el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y ii) el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.

Más adelante, el 22 de noviembre de 1969 fue suscrita en la conferencia

especializada interamericana sobre derechos humanos, realizada en San
José de Costa Rica, la Convención Americana Sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José), la cual “nace con una naturaleza convencional
coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de
los Estados americanos”25; es decir, son los Estados quienes en primer
lugar deben garantizar su goce. De no atender este mandato, de forma
complementaria la Convención y sus intérpretes adquieren facultades
para contener la violación de los derechos.
En síntesis, en la fundamentación de los derechos humanos no es po-

sible mantener una separación absoluta entre el iusnaturalismo y el
positivismo. Es decir, el iusnaturalismo para su concreción necesita
del positivismo y éste necesita de aquél para fundamentarse filosófica
y políticamente. Como resultado de este diálogo se produce una posi-
tivización del derecho natural y una naturalización del derecho posi-
tivo. Dos fenómenos que integran en el derecho contenidos distintos
en función de la justicia. Aunque no es del todo concluyente enun-
ciar los derechos humanos en un amplio catálogo de derechos, si es
necesario además acompañarlos de mecanismos o instrumentos para
hacerlos materialmente efectivos. Dichos mecanismos deben estar di-
rigidos al conocimiento y promoción de respeto, así como al estable-
cimiento de medios de coacción, con el fin de prevenir su vulneración.
3. La convención americana sobre derechos

humanos y el control de convencionalidad
Desde una concepción teleológica la ratificación de un tratado de

derechos humanos acarrea para los Estados una serie de obligaciones,
25. Fragmento del preámbulo de la Convención.

imposibles de evadir sin el debido reproche. Los Estados que adquieren

ese compromiso con el derecho internacional deben, so pena de
sanciones, adecuar sus ordenamientos a las disposiciones internacionales
de derechos humanos.
3.1 La esencia de la convención americana sobre derechos

humanos
Según Kunz, citado por López, después de la independencia de

los países latinoamericanos, la influencia de Europa fue notable
en la “predominancia del derecho natural francés del siglo XVIII”
(2004, p, 35), influencia que define los documentos que de ahí en adelante
se crean con el fin de conservar su independencia y consolidarse como
Estados-nación. De manera singular, los instrumentos americanos (la
Convención no es la excepción) impregnan en sus textos una dosis de
derecho natural26. Sobre este punto Mejía señala que Hart ofrece una
alternativa que “recurre a considerar la necesidad de una relación
congruente entre ambos sistemas que, al no poder ser horizontal
tienen que fundarse en un sustrato común al que ambos sistemas
normativos tengan que responder: el derecho mínimo natural”. (2009,
p. 101). Precisamente esa relación es la que se hace visible en el
campo jurídico de la Convención. El derecho mínimo natural irradia de
moralidad a la Convención; eso es lo que permite un reconocimiento
y una justificación moral necesaria para lograr su exigibilidad ante las
autoridades estatales.
Desde una orilla discursiva, Habermas en opinión de Mejía, establece que

el principio de derecho mínimo natural en su orientación de argumentación
moral puede convertirse en un principio discursivo del que se deriva
26. López manifiesta que “América Latina y sus autores, aunque tratados con respeto,
son una tradición iusteórica débil, en la que el mérito consiste, precisamente, en el
mimetismo y la alienación con lo europeo”. (2004, p 37).

un principio democrático27, traducido a una relación entre derecho y

política. Dos proyecciones al respecto:
(…) en una dirección, es un principio consensual de argumen-

tación moral que, en la línea de la ética del discurso, persigue
el consenso de todos los implicados y, en la otra, es un princi-
pio democrático que pone de presente la complementariedad
estructural del derecho y la política y la proyección institucio-
nal de ese consenso en sus respectivas órdenes de deliberación
ciudadana institucionalizada. No hay democracia sin procedi-
miento institucionalizado ni procedimiento institucional sin
participación democrática. (Mejía, 2009, pp. 138-139).
Acorde con la argumentación de Mejía, el discurso de la Convención, en

el plano de la moral se desagrega en un principio argumentativo moral
(consenso universal) que al proyectarse en el plano político deviene en el
principio democrático (consenso institucional). De este modo el principio
democrático establece un conjunto discursivo de derechos expresamente
consagrados en sus normas, y en el caso de la Convención se da por
directa remisión constitucional a disposiciones del orden internacional.
En este caso, como dice López, el discurso no puede ser confinado a un
sistema jurídico particular.
La Convención está formulada con un lenguaje abstracto, o como diría

Hart, utiliza una textura abierta del lenguaje28, por lo que es necesario
27. “Y así lo que inicia y efectivamente constituye cualquier sociedad política, no es más
que consentimiento de cualquier número de hombres libres, aptos para la mayoría, a
su unión e ingreso en tal sociedad. Y esto, y sólo esto, es lo que ha dado o podido dar
principio a cualquier gobierno legítimo del mundo.” (Locke, numeral 99)
28. Cualquiera que sea la técnica, precedente o legislación, que se escoja para comunicar
pautas o criterios de conducta, y por mucho que estos operen sin dificultades
respecto de la gran masa de casos ordinarios, en algún punto en que su aplicación se
cuestione las pautas resultarán indeterminadas; tendrán lo que se ha dado en llamar
una “textura abierta”. Hasta aquí hemos presentado esto, en el caso de la legislación,
como una característica del lenguaje humano; la falta de certeza en la zona marginal
es el precio que hay que pagar por el uso de términos clasificatorios generales en
cualquier forma de comunicación relativa a cuestiones de hecho. (1995, p. 159).
concretarla en cada situación. Esa textura abierta crea un espacio

bastante amplio para que las autoridades puedan precisar su contenido
a través de la interpretación. La complejidad en su análisis exige, como
lo indica López29, el abandono de modelos teóricos que se enmarcan
en la influencia, imitación y trasplante teórico, para proveer a la teoría
de una originalidad en el discurso y en la práctica de los derechos. De
alguna forma esta originalidad teórica ha sido adoptada en primera
instancia por el intérprete último de la Convención, la CrIDH, Tribunal
cuyas decisiones, por la dinámica misma del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos (SIDH), son un factor vinculante para los jueces
de los Estados que se han sometido voluntariamente a esta jurisdicción.
El catálogo de derechos contenidos en la Convención no puede quedar

simplemente como aspiraciones y anhelos filantrópicos de contenido
moral, por consiguiente se debe fortalecer un sistema convencional
íntegro, no sólo desde su forma jurídica (positivización) sino desde la
coherencia entre su contenido y los mecanismos para hacerlo efectivo. En
esa pretensión las sociedades democráticas y los Estados constitucionales
y convencionales tiene varios retos: mantener el consenso, fortalecer las
garantías democráticas y defender el derecho convencional en función
de la justicia.
La Convención en ese marco de disertación busca la Justicia. Jhon Rawls,

en “La Justicia como Equidad”30, quiere mostrar que la justicia sólo es
posible donde ciudadanos libres e iguales31 tengan la oportunidad de
29. Para López, la originalidad es “la participación activa en la producción iusteórica, ya

sea dentro de una escuela o por fuera de las mismas, como fundador de un movimiento
autónomo”. López, Diego. (2004). Teoría Impura del Derecho: La Transformación de la
Cultura Jurídica Latinoamericana. Bogotá. Universidad de los Andes. 2004, p. 49
30. Rawls, J. (2002). La Justicia como Equidad: Una Reformulación. Barcelona. Paidos.
31. Los ciudadanos libres e iguales, deben significarse en este contexto como aquellos
ciudadanos morales, políticos y solidarios, que intervienen y promueven la sociedad.
Literalmente Rawls los define en “en el sentido de que todos se entienden poseedores,
en el grado mínimo esencial, de las facultades morales necesarias para participar en
la cooperación social durante toda su vida y para formar parte de la sociedad como
ciudadanos iguales”. (Rawl, 2002, p 44).

participar y cooperar. La justicia como equidad sólo es posible en una

democracia. Esta justicia equitativa se describe democráticamente como
cooperativa (solidaria), libre (moralidad sin coacción)32, ordenada (equi-
librio entre medios y fines) y estructurada (institucionalidad). Además, el
consenso (universal e institucional) del que nos habla Habermas, Rawls
lo lleva al plano de un consenso entrecruzado. Se está hablando aquí de
un pluralismo social y jurídico razonable. Este tipo de consenso se realiza
en condiciones diversas y diferentes de existencia; ya que los ciudadanos
tienen visiones del mundo heterogéneas, en ocasiones radicales.33.
Los principios de justicia que Rawls34 propone para las sociedades

democráticas (sociedades de ciudadanos libres, cooperativos e iguales)
son dos: el primero reza que “cada persona tiene el mismo derecho
irrevocable a un esquema plenamente adecuado de libertades básicas
iguales que sea compatible con un esquema similar de libertades para
todos”. Este principio contiene a la vez dos supuestos: i) la existencia
de derechos y libertades irrevocables para todos (facultades morales) y;
ii) un esquema de garantías que se han diseñado para una generalidad,
dado por la Constitución; ya que ésta contiene derechos, libertades
y garantías para “todos”, tanto de forma expresa como haciendo una
remisión al derecho internacional convencional. El segundo principio de
justicia en las sociedades democráticas establece que:
32. En términos materiales el ciudadano libre, dice Rawls, “se ven a sí mismo con derechos
a presentar exigencias a sus instituciones con ánimo de promover sus concepciones
del bien. (2002, p. 48).
33. La heterogeneidad, la diferencia, la diversidad, son sus rasgos característicos. Ello a
la vez indica la coexistencia de doctrinas comprehensivas que necesitan ponerse de
acuerdo: el mecanismo es el diálogo, el resultado es el consenso entrecruzado. En esos
términos el consenso entrecruzado no altera el pluralismo ni afecta las estructuras
sociales heterogéneas, tampoco quiere unanimidad doctrinal ni homogeneidad
discursiva, a lo que se dirige es a lograr unos mínimos de coincidencia en la pretensión
de la justicia.
34. Los principios de justicia, dice Mejía, “serán universales, para todos por igual;
generales, regularán toda la estructura social; públicos, de fácil interpretación de
toda la ciudadanía; jerarquizados, es decir, no podrán ser interpretados ni aplicados
discrecionalmente por legisladores o jueces; y definitivos, en cuanto tendrán que ser
concebidos para garantizar la estabilidad de la sociedad” (2009, p. 123).
(…) las desigualdades sociales y económicas tienen que sa-

tisfacer dos condiciones: en primer lugar, tienen que estar
vinculados a cargas y posiciones abiertos a todos en condicio-
nes de igualdad equitativa de oportunidades35; y, en segundo
lugar, las desigualdades deben redundar en un mayor bene-
ficio de los miembros menos aventajados de la sociedad (el
principio de la diferencia). (Rawls, 2002, p, 73).
La segunda condición de este principio es buscar el mayor beneficio de

los menos aventajados. La sociedad siendo en su interior materialmente
desigual y al mismo tiempo asumiendo una posición equitativa en
cuanto a las oportunidades, su actuación debe enmarcarse en promover
prácticas frente a los menos favorecidos. Dentro de esas prácticas se
encuentra el ejercicio de defensa de la Convención a través del control de
Convencionalidad y, por ende, de los derechos humanos y fundamentales.
3.2 El control de convencionalidad y la justicia convencional
Para la CrIDH, el control de convencionalidad tiene una relación

estrecha con el “principio de complementariedad”36. Es decir, el deber
de cumplimiento de esta variada gama de condiciones y obligaciones
35. La primera condición a satisfacer frente a las desigualdades sociales y económicas

es la vinculación a cargas y posiciones en condiciones de igualdad equitativa
de oportunidades. Es decir, en el acceso a las cargas y posiciones públicas deben
garantizarse las mismas oportunidades a los ciudadanos, de tal manera que
cualquiera de ellos pueda acceder sin más requerimiento que sus capacidades. Vale
decir, “suponiendo que haya una distribución de dotaciones innatas, los que tienen el
mismo nivel de talento y habilidad y la misma disposición a hacer uso de esos dones
deberían tener la misma perspectiva de éxito independientemente de su clase social
de origen, la clase en que han nacido y crecido hasta la edad de la razón” (Rawls,
2002, p. 74).
36. Los órganos regionales y nacionales de protección de los derechos humanos se
encuentran en función de desarrollar constantemente una colaboración mutua,
armónica, sobre todo en la implementación o cumplimiento de una determinada
sentencia de la CrIDH, especialmente cuando dicho cumplimiento queda, por
disposición del alto Tribunal, en manos de los jueces y demás autoridades nacionales

está a merced en primer lugar de los Estados, y sólo en segundo lugar

y subsidiariamente en las instancias internacionales. En virtud de este
principio, la responsabilidad del Estado sólo puede reclamarse después
de que el Estado tenga o haya tenido la oportunidad de resolver y reparar
el daño.
Este mecanismo aparece por primera vez en el caso Almonacid Arellano

vs. Chile37. La CrIDH resolvió sobre el Decreto 2191 que otorgaba amnistías
generales por crímenes de lesa humanidad cometidos por la dictadura
entre los años 1973 a 1979. En esta oportunidad la CrIDH decidió que
el mencionado Decreto era a ojos vista contrario a la Convención. En el
párrafo 124 de la decisión el alto Tribunal señaló:
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están

sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a apli-
car las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero
cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como
la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato
del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a
velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención
no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a
su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos ju-
rídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una
especie de “control de convencionalidad” entre las normas
jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado,
sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.
37. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. En el mismo sentido
se hace referencia al concepto de control de convencionalidad en el Caso La Cantuta
Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006.
En esa línea, la CrIDH tal y como lo hacen los Tribunales Constitucionales

frente a la Constitución, no se ha limitado simplemente a decidir sobre
la conformidad o no de ciertas normas a la Convención, sus decisiones
han desbordado esa simplicidad hasta llegar a establecer reglas de
“interpretación conforme”; determinar o aclarar el contenido y el alcance
de los efectos de la decisión y su modulación; “e incluso, han dispuesto
órdenes que obligatoriamente deben ser cumplidas por el Estado
responsable”. (Quinche, p. 165). De esta forma, el ejercicio del control de
convencionalidad ha sido precisado por la jurisprudencia de la CrIDH
en función de establecer un canon hermenéutico suficiente para un
ejercicio judicial razonable, soportado en principios básicos de justicia.
Así, el control de convencionalidad se ha erigido como un mecanismo
materializador de los derechos, sobre todo los menos aventajados. De ahí
la importancia de implementar esta figura en los Estados parte.
Pero el poder judicial no es el único que realiza el examen de

convencionalidad, al parecer de Bazán citado por Carbonell, el sujeto
ha evolucionado en cuatro momentos: en el primer momento el sujeto
es el “Poder Judicial” (Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile); en
un segundo momento se extiende a los “órganos del poder judicial”
(Caso trabajadores cesados del Congreso); en el tercer momento esta
potestad se confiere a “Jueces y órganos vinculados a la administración
de justicia en todos los niveles (Caso Cabrera García y Montiel y Flores
vs México”; y, por último, el control de convencionalidad lo ejerce
“cualquier autoridad pública y no solamente el poder judicial”. (Caso
Gelman contra Uruguay). (Carbonell, sf, p. 75). Del mismo modo la Corte
consideró, en el Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, que en el
ámbito de su competencia “todas las autoridades y órganos de un Estado
Parte tienen la obligación de ejercer un “control de convencionalidad”.
Se concluye de este apartado, que los poderes públicos, órganos y

autoridades del Estado desarrollan su función Constitucional y conven-
cional observando la promoción y protección de los derechos humanos.

Sólo de esta manera el control convencional adquiere sentido frente al

ordenamiento jurídico en su conjunto.
3.3 El deber de implementar el control de convencionalidad en el

derecho interno
El control de convencionalidad lleva consigo exigencias en una

doble dimensión para los órganos y autoridades del Estado. Entre las
obligaciones que enuncia Carbonell38 se encuentran las siguientes:
a) Incorporación de normas en el ordenamiento jurídico interno que
permitan aplicar el tratado internacional (…), b) Derogación de normas
que se opongan a lo que dispone el tratado (…), c) Realización de
un diagnóstico respecto de los derechos regulados por los tratados
internacionales, a fin de determinar con mayor precisión posible en
qué punto se encuentra el país al momento de formar el tratado (…),
y d) Reorganización de las competencias de las autoridades para que
en todos los niveles del gobierno existan medidas de prevención de las
violaciones de derechos, así como capacidad de investigación, sanción
y reparación de tales violaciones cuando ya se hayan producido (…)
(pp. 68-69).
Respecto de estas exigencias, en el Caso Almonacid Arellano y otros

Vs. Chile, la CrIDH resalta el avance que ha tenido el Estado chileno en
relación con la Convención39; sin embargo, precisa, que no es suficiente
su esfuerzo, pues a pesar de que los jueces dejaron de aplicar el Decreto
Ley 2191 desde 1998, su actuación no corresponde con lo establecido en
el artículo 2 de la Convención; esto es, la supresión de toda disposición
que vulnere sus mandatos.
38. Carbonell, M. (sf). Introducción General al Control de Convencionalidad. México: UNAM.

Instituto de Investigaciones Jurídicas.
39. El Estado chileno ratificó la Convención Americana el 21 de agosto de 1990.
Posteriormente, en el Caso Mendoza y otros Vs. Argentina40, el Alto

Tribunal reitera que, en un plazo razonable, el Estado argentino debe
adecuar el ordenamiento jurídico interno a la luz de la Convención y a
los lineamientos establecidos en su jurisprudencia. La mera existencia
de la norma no garantiza per se una aplicación correcta. Es por ello que,
en un Estado constitucional y convencional de derecho, desarrollar
prácticas jurisdiccionales alternativas en función de la interpretación y
aplicación de las normas conforme a la Convención es el mejor antídoto
para combatir su inobservancia. Tampoco es suficiente en este contexto
retirar del ordenamiento jurídico interno disposiciones que colisionen
con el contenido de la Convención para garantizar su plena vigencia.
En el propósito de materializar los derechos establecidos en dicho
instrumento es imperativo acudir a un nuevo canon hermenéutico que
viabilicen su eficacia.
La CrIDH concluyó que la normatividad interna no colisionó con la

Convención. No obstante, el Ato Tribunal reitera la importancia de que
las autoridades judiciales apliquen los criterios o estándares establecidos
en su jurisprudencia respecto al contenido del derecho, en ejercicio del
control de convencionalidad.
En el mismo sentido, la CrIDH al pronunciarse dentro del Caso Norín

Catrimán y otros Vs. Chile41, refiriéndose a las violaciones en relación
con las medidas de prisión preventiva a que fueron sometidas las
víctimas, consideró que la causal de peligro para la seguridad de la
sociedad estipulada en la legislación penal fue aplicada sin un análisis
de “necesidad” que justificara la medida. Es decir, en este caso la
40. Caso Mendoza y otros Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo y

Reparaciones. Sentencia de 14 de mayo de 2013.
41. Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena
Mapuche) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de mayo de 2014.

legislación penal no confronta negativamente la Convención, pues las

violaciones al derecho a la libertad personal se derivan directamente de la
interpretación y aplicación judicial de dichas normas. Frente a este error
de interpretación, la CrIDH recuerda “que las autoridades judiciales
deben aplicar los criterios o estándares establecidos en la jurisprudencia
de la Corte (…), en ejercicio del control de convencionalidad a fin de
garantizar que la medida de prisión preventiva sea siempre adoptada de
acuerdo a esos parámetros”.
En consonancia con la jurisprudencia de la CrIDH Roldán, respecto a

la necesidad de una interpretación fuerte y conforme a la Convención
expresa:
La consolidación de un Estado constitucional y Convencional

de Derecho debe partir de un desarrollo jurisprudencial indis-
pensable en torno a la cláusula de interpretación conforme por
la línea de precisar que el contenido constitucional de los dere-
chos fundamentales debe entenderse integrado a partir de las
previsiones convencionales y de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana. Es el tribunal constitucional el que dota de este
contenido a la luz de su interpretación, y en un diálogo juris-
prudencial”. (2015, p. 149).
En resumen, los derechos contenidos en la Convención no son solamente

pretensiones que responden al deber ser, sino que es un contenido moral
que representa lo que es, es decir, deben afectar el mundo sociológico.
La garantía de su observancia está vigilada por un sistema convencional
íntegro, en el que convergen tanto aspiraciones, anhelos e ideologías
como derechos y deberes que delimitan la actuación de las apersonas
y de las autoridades. Esa es la única forma de mantener la Convención
vigente.
Conclusiones
Se concluye del trabajo que los Estados se encuentran obligados frente

al derecho internacional, sea por voluntad propia o por la naturaleza
misma de ese derecho. Si bien el derecho internacional comparte
aspectos similares con el derecho nacional, el derecho internacional
ejerce una fuerza suficiente para lograr obediencia. Así, el sometimiento
de los Estados al derecho internacional se produce teniendo en cuenta
tres procesos: interacción, interpretación e internalización del derecho
internacional.
Como manifestación de esos procesos, la globalización del derecho es

un proceso que con su paso termina afectando y moldeando realidades
en todos los niveles. La cultura, la economía, la política, relaciones
sociales y hasta el deporte, son tocados con su poder. La globalización
es un poder activo que no respeta límites nacionales y que, por tanto,
es un poder interestatal en su nivel más moderado, y supraestatal en su
nivel más evolucionado. Pero esa hegemonía, aunque puede operar de
facto, no quiere romper abiertamente la supremacía constitucional de los
Estados, por lo que legitima su poder a través de relaciones diplomáticas,
económicas, sociales, etc. Con el fin de contener esa fuerza arrolladora,
es necesario de una desformalización del derecho, entendida como la
aceptación de formas razonables equilibradas de existencia, en las que el
equilibrio y el derecho local legítimo (reflexivo) son determinantes.
Dentro del derecho internacional se habla con fuerza del derecho

internacional de los derechos humanos. Dos visiones al respecto: el
iusnaturalismo y el positivismo. La primera visión defendía radicalmente la
existencia de un derecho perfecto, inicialmente teológico, que promulgaba
sobre fundamentos religiosos y aseguraba que el verdadero derecho era
el eterno, el divino y el natural. Posteriormente, a finales del siglo XVIII,
aparece otra forma de iusnaturalismo, el iusnaturalismo racionalista, más
flexible que el anterior, el cual, si aceptaba el derecho positivo, pero con

ciertas reservas (la justicia era una de ellas). Este iusnaturalismo también
predicaba la estabilidad y la inmutabilidad del derecho.
En cambio, el derecho positivo concebía que el derecho debía contenerse

en un conjunto de reglas o normas, formas jurídicas establecidas de
una sola vez y que pretendían y se defendían con la seguridad jurídica.
Actualmente, sobre todo en las constituciones democráticas, tal rivalidad
no se puede sostener. El positivismo acude al iusnaturalismo para
legitimarse, y el iusnaturalismo necesita del positivismo para saltar al
mundo sociológico.
Equivocado es pensar que la vigencia de los derechos humanos depende

únicamente, como lo afirmaba en principio el liberalismo, de una
enunciación amplia y bondadosa en textos jurídicos o convencionales.
La historia indica que la mera consagración no es suficiente, por lo tanto,
se necesitaba crear formas que permitieran materializar el contenido
de las normas de manera concreta. Con esa pretensión los Estados,
previa exigencia social, comienzan a promover legislativamente el
establecimiento de unos mecanismos y garantías que fueran adecuados
para asegurar el goce de los derechos convencionales, es así como se
crean mecanismos formales e institucionales para la promoción y defensa
de los derechos humanos; mecanismos que siguen siendo insuficientes,
pues hace falta también voluntad política y recursos económicos. Y no
sólo eso, hace falta también conciencia social y educación emocional.
Junto a este modelo de control, los Estados están en la obligación de realizar

el control de convencionalidad, control que no les corresponde de forma
exclusiva a los jueces; ya que esta obligación se extiende también a todos
los órganos y funcionarios vinculados a la administración de justicia,
autoridades administrativas y legislativas. Estas autoridades en ejercicio
del control de convencionalidad deben tener en cuenta no solamente el
instrumento formal (Tratado o convenio), sino también la interpretación que
del mismo ha hecho la Corte IDH, intérprete última de la Convención.
Bibliografía
Aguilera, R. (1997). Universalidad de los derechos humanos y crítica de las

teorías de la naturaleza humana en el pragmatismo de Richard Rorty. México:
Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, nº 5, enero 2007,
ISSN 1698-7950.
Alexy Robert, (1995). Teoría del Discurso y Derechos Humanos. Bogotá.

Universidad Externado de Colombia.
Bobbio, N. (1982). Presente y porvenir de los derecho humanos. Anuario de

Derechos Humanos número 1. Madrid: Instituto de Derechos Humanos
de la Universidad Complutense.
Bourdieu, P. y Teubner, G. (2000). La Fuerza del Derecho. Bogotá. Siglo del

Hombre Editores.
Carbonell, M. (sf). Introducción general al control de convencionalidad.

México: Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM.
Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo

Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006.
Caso La Cantuta Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo Reparaciones

y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006.
Caso Mendoza y otros Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo y

Reparaciones. Sentencia de 14 de mayo de 2013.
Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo

Indígena Mapuche) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 29 de mayo de 2014.

Franck, T. (1995). “Fairness in International Law and Institutions”.

Oxford: Clarendon Press.
García, A. (1991). Teoría de los Derechos Humanos. México. Universidad

Autónoma de Sinaloa.
Hart, H.L.A. (1995). El Concepto de Derecho. Buenos Aires. Abeledo-Perrot.
Hongju Koh, H. (2013). ¿Por qué las Naciones obedecen al derecho

internacional? THĒMIS-Revista de Derecho 63.
Kelsen, H. (1997). Teoría Pura del Derecho. México. Porrúa.
López, Diego. (2004). Teoría Impura del Derecho: La Transformación de la

Cultura Jurídica Latinoamericana. Bogotá. Universidad de los Andes.
López, D. (2000). El Derecho de los Jueces. Bogotá: Legis.
Mejía, O. (2009). El Estatuto Epistemológico de la Filosofía del Derecho

Contemporáneo. Bogotá: Editorial Ibáñez.
Prieto, L. (1990). Estudios sobre derecho fundamentales. Madrid: Debate.
Quinche, M. (2015). El control de convencionalidad y el sistema colombiano.

Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Rawls, J. (1971). Teoría de la Justicia. México: Fondo de Cultura Económica.
Rawls, J. (2002). La Justicia como Equidad: Una Reformulación. Barcelona.

Paidos.
Recasens Siches, L. (1986). Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho.

México. Porrúa.
Roig, R. (sf). Luis Prieto Sanchís: Estudios sobre derechos fundamentales,

en Revista del Instituto Bartolomé de las Casas: Derechos y libertades. Madrid:
Universidad Carlos III.
Roldán, O. (2015). “La función garante del Estado constitucional y convencional

de derecho”. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM.
Santos, B. (1998). La Globalización del Derecho: los Nuevos Caminos de

la Regulación y la Emancipación. Bogotá: Facultad de Derecho, Ciencias
Políticas y Sociales Universidad Nacional de Colombia - Instituto
Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos.
Twining, W. (2002). Derecho y Globalización. Ediciones Uniandes. Instituto

Pensar. Siglo del Hombre Editores. Bogotá. Colombia.

Máximos responsables en el derecho penal internacional, el caso colombiano - 55
Máximos responsables
en el derecho penal internacional,
el caso colombiano*
Ricardo Martínez Quintero**
Recibido: 2 diciembre 2016


Martínez, Q., Ricardo. (2016) Máximos Responsables en el Derecho Penal
Internacional, el caso colombiano. Revista Alma Mater, 12, pp. 55-76.
Resumen
El presente artículo es producto de investigación sobre el análisis de la

situación de los máximos responsables en el Derecho Penal Internacional
desde el contexto colombiano. En esa medida, se hace referencia en primer

** Abogado por la Universidad Externado de Colombia, Especialista en Ciencias
Penales, en Criminología de la misma Universidad. Especialista en Casación Penal
por la U.G.C. Maestría en Filosofía por la Universidad Santo Tomás. Doctorando en
Filosofía por la misma Universidad. Conjuez de la Sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia. Integrante del Comité del Consejo Superior de Política Criminal.
Investigador. Profesor de derecho penal, argumentación y justicia transicional
de las Universidades La Gran Colombia, Libre, Esinc y General Santander de la
Policía Nacional. Candidato a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Correo
electrónico: rimarquin@hotmail.com

56 - Ricardo Martínez Quintero
lugar a la Justicia Transicional y su impacto en el país, seguidamente,

se exponen casos internacionales que han sido expuestos en el Derecho
Penal Internacional. Finalmente, se señala el rol de la Corte Suprema
sobre los máximos responsables en el Derecho Penal Internacional en
Colombia.
Palabras Clave: Derecho penal internacional, justicia transicional,

máximos responsables, Corte Suprema, proceso.
Primarily responsible in International

Criminal Law, the Colombian case
Abstract
This article is a research product on the analysis of the situation of

the maximum responsible in the International Criminal Law from
the Colombian context. To that extent, reference is first made to the
Transitional Justice and its impact on the country, then, it is exposed
international cases that have been exposed in the International
Criminal Law. Finally, the role of the Supreme Court on the maximum
responsibility in International Criminal Law in Colombia is pointed out.
Key Words: International criminal law, transitional justice, maximun

responsible, Supreme Court, process.
Introducción
Los distintos esfuerzos que de manera constante ha venido desarrollando

el gobierno de Colombia, sobre todo en los últimos veinte años, para lograr
una paz duradera que ponga fin al conflicto armado interno, encuentran
en el actual por la vía de la negociación política autorizada por la Corte
Constitucional en el conocido acto judicial del Marco Jurídico para la

Paz, la única alternativa racional a través de la cual puedan superarse
tanto desde lo humano como desde lo jurídico, las diferencias que con el
paso de los años fueron creciendo hasta llevarnos al estado deplorable en
que nos encontramos; el mismo que obstaculiza el progreso y finalmente
la real posibilidad de la construcción de un estado social de derecho.
Pretensión política establecida en el Mandato constitucional de 1991.
De ahí que ello demande como obligación natural que a quien más se le
confía más se le debe exigir. Palabras que se traducen en la implementación
de una política que de conformidad con las restricciones propias de
la negociación, las innumerables complejidades y contradicciones del
país, incluya decididamente mecanismos efectivos, eficientes y eficaces
para garantizar el juzgamiento y la declaratoria de responsabilidad de
los autores de las violaciones de los derechos humanos y del derecho
internacional humanitario, que esas conductas no se repetirán, que
la sociedad y las víctimas conocerán la verdad de los hechos y serán
ciertamente reparadas por los daños causados.
Desde esta perspectiva el propósito de la Ley de Justicia y Paz (ley 975

de 2005) intocable en su propósito de “facilitar los procesos de paz y
la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros
de grupos armados al margen de la ley, garantizando el derecho de las
víctimas a la verdad, la justicia y la reparación” lleva ínsita la imperativa
obligación por un trabajo sinérgico, serio y comprometido entre las
autoridades públicas y la sociedad.
En el punto específico de la responsabilidad penal de los autores es

cada vez más polémico el asunto, pues la variedad de las opiniones
no depende exclusivamente del sentimiento que muchas veces se
guarnece en el perdón a consideración del arrepentimiento del agresor
o simplemente la conservación de la emoción del rencor. Sino, que sin
dejar de ser importantes esas actitudes de las personas, también debe

convenirse para darle un tratamiento adecuado a la cuestión, cual es

el papel que juega hoy en día el derecho penal, disciplina jurídica que
muestra una nueva cara, producto de las modernas tendencias, que
soportadas en teorías y metateorías le brindan amplitud a su estudio
como control social.
Esto último ha permitido entre otras voces, en relación con la justicia

transicional, escuchar las de aquellos que proponen “la imputación
de crímenes de los subordinados al dirigente” o la atribución de pena
“a los máximos responsables”. Lo que de suyo viene desencadenando
interesantes discusiones en el ámbito académico a partir de las distintas
decisiones de nuestra Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia referidas
a la autoría mediata y la coautoría, entre otros fenómenos penales,
en casos de estructuras organizadas por cuyas maniobras terminan
conculcándose bienes jurídicamente tutelados por el orden penal
nacional e internacional.
En consecuencia este trabajo conlleva la avidez académica de contribuir

al debate, ilustrando con algunas informaciones en el complejo asunto.
Y poder con ello esclarecer algunas de las muchas dudas, ante el
desconocimiento que tienen las personas en punto del derecho penal
más allá de la respuesta retributiva de la pena, y que siguen solventando
la respuesta en el poco sólido argumento de la necesidad punitiva.
Cuando lo cierto es, como lo dejamos reseñado en uno de nuestros últimos

escritos cuya ponencia fue hecha en el reciente Congreso Internacional
de Derecho Procesal Constitucional celebrado en el mes de mayo en
Bogotá: Pena no es cárcel. Delito sí es condena. Deducción extraída de
una realidad incuestionable: hay hechos con consecuencias irreversibles
que afectan a la actual población mundial y a las venideras, de tal manera
que la pena por la pena se tornaría insuficiente para reparar quedando
como última opción la de la conciencia del entendimiento para evitar la
comisión de nuevos hechos de la deletérea especie.
Para darle alcance a la tarea propuesta, se tienen en cuenta los distintos

tratamientos que se han dado a las personas que intervienen desde sus
roles en las empresas de estructura organizada, en los casos de mayor
impacto social, por su vulneración a derechos humanos y al derecho
internacional humanitario.
La experiencia de otros países en el tema, haciendo hincapié en la dificultad

de universalizar los métodos en el ejercicio del juzgamiento y con base
en lo anterior la insustituible necesidad de ver el proceso de negociación
como un ejercicio de sociología jurídica, que no apenas de teoría general
del derecho, de ontología jurídica o de epistemología jurídica. Diferente
a esto, mostrar la trascendencia de la interdisciplinariedad del derecho
para que a través de los temas de la filosofía del derecho, siquiera
podamos albergar la idea de conocer en qué clase de promesa es que
podemos alimentar la esperanza de una paz duradera.
La primera parte del ejercicio presenta generalidades en torno a la justicia

transicional y su inmediato impacto en la estructura constitucional
por el cambio en la dogmática jurídico penal. La segunda, muestra las
experiencias de otros países relacionadas con las sanciones impuestas
a los autores de los delitos de lesa humanidad. La tercera versa sobre
el tratamiento que ha dado la Corte Suprema de Justicia en los más
importantes escenificados en nuestro territorio. La cuarta y última,
entrega las conclusiones generales y los temas de repensamiento con que
los colombianos debemos seguir librando el debate hasta encontrar una
salida que deje ver la acción del derecho penal como acertada de acuerdo
con las necesidades de la actualidad en el país y en el mundo.
1. Sobre la justicia transicional y su impacto
Pocas personas dejan de hablar sobre justicia transicional en Colombia.

Pero, ¿acaso será porque en efecto la mayoría conoce del tema?

La respuesta es negativa y todo porque existe la costumbre que otros con

diferentes denominaciones ofrezcan la solución a los problemas de los
que se forma parte. Pero tratándose de la justicia transicional tal aserto
no cabe. Pues entendida aquella como el paso acordado que se da entre
unos negociadores en aplicación de un proceso hacia una meta común,
la cuestión encuentra nuevos horizontes.
De un lado que, si negociación se hace, necesariamente estoy entre uno de

los extremos de las partes de la conversación, de tal manera que escucho
de lo que se habla. De otro que, si se determina un proceso, no puedo, a
menos que me quiera convertir en nuevo factor de violencia, surgen en
mí nuevas obligaciones de cara a la construcción de ese futuro, vehículo
transportador hacia lo acordado y convenido.
La justicia transicional es una negociación y un proceso. Implica un

acuerdo entre facciones en conflicto y un tiempo establecido para alcan-
zar lo pactado. En pocas palabras, la justicia transicional es la sociedad
moviéndose en una dirección determinada para restaurar el consenso
social (Mani, 2011).
El Secretario General de las Naciones Unidas la define como el conjunto

de “procedimientos y mecanismos asociados con los intentos de una
sociedad por dar término a una larga historia de abusos a gran escala,
en aras de garantizar la responsabilidad, servir a la justicia y alcanzar la
reconciliación (UN, 2010).
Procedimientos y mecanismos que sin excepción concluyen con la trans-

formación formal o informal del marco constitucional por razones obvias
como que producto del resultado de los cambios el Estado es el primer
afectado en el tema de su nueva legitimidad, que recoge aún la conse-
cuencia de las posibles ilegitimidades en que se encontraba antes de la
negociación. Es decir, hay cambios políticos radicales que se verifican a
posteriori en las nuevas relaciones de todo orden al interior de la socie-
dad. En lo económico, lo social, lo educacional etc.
Entonces como se ve, el planteamiento del problema está en la utilización

de los mecanismos y procedimientos con base en el acertado uso de los
signos matemáticos que reflejen la ecuación por medio de la cual se buscará
alcanzar el objetivo inserto en la justicia transicional: responsabilidad,
justicia y reconciliación. Por ejemplo, para el caso de la reconciliación,
la sumatoria de los factores que integran las teorías explicativas de la
convivencia pacífica de los pueblos:
MEDIDAS = DESARME + DESMOVILIZACIÓN + REINSERCIÓN
En el caso del derecho penal para establecer la pena por la responsabilidad

de los autores en la comisión de delitos de lesa humanidad y contra
el derecho internacional humanitario, buscándose la garantía de no
repetición:
MEDIDAS= JUICIOS DE TIPICIDAD + NUEVO CRITERIO

DE IMPUTACIÓN +ANTIJURIDICIDAD + CULPABILIDAD +
FORTALECIMIENTO + INDEPENDENCIA + AUTONOMÍA
DEL PODER JUDICIAL – PENA RETRIBUTIVA + JUSTICIA
RESTAURATIVA
La idea de que el riguroso medio del derecho penal no puede ser utilizado
por el Estado para el fin político que se quiera, ha sido desarrollada
en la época de la ilustración y formulada complementariamente por
primera vez por Beccaria en su famosa obra “Del Delito y la Pena” en el
año 1764. En Alemania, en el lapso de unas pocas décadas, esta idea fue
recogida por una serie de sobresalientes penalistas, primeramente por
Hommel, proveniente de Sajonia y también analizada en las primeras
décadas del siglo XIX sobretodo por Feuerbach y Birnbaum como tema
central de la legislación penal. Con la preponderancia del positivismo
legislativo el derecho penal fue visto no tanto como una limitación de
la discrecionalidad legislativa, sino más bien como instrumento de la
interpretación legal.

Cuál de las alternativas es la más acertada o al menos la más importante?,

es un permanente interrogante de los últimos 50 años del debate jurídico
alemán que se ha vuelto a intensificar en los últimos 10 años. En esto, se
puede seguir distinguiendo entre dos “líneas principales de batalla”. En
efecto, por un lado, en el debate se trata el interrogante acerca de si las
tareas y límites del derecho penal son caracterizados del mejor modo
posible mediante el criterio de la lesividad social, como ya recurrían
a él los teóricos de la Ilustración o si debe preferirse el concepto de
bien jurídico desarrollado por Birnbaum y utilizado actualmente en
la fórmula de la última ratio para la protección del bien jurídico como
requisito fundamental del derecho penal. Por otro lado, se trata de si el
concepto de bien jurídico debe servir sólo como etiqueta para los fines
del legislador, lo cual es caracterizado como concepto de bien jurídico
crítico del sistema, lo que siempre había sido discutido, pero en los
últimos tiempos es rechazado por un grupo de dogmáticos jóvenes de
Friburgo de un modo especialmente severo. En su opinión, el legislador
sólo podría ser obligado por la ley Fundamental, y el concepto de bien
jurídico no aparecería en modo alguno en la Constitución alemana
(Schunemann, 2003).
Con el anterior comentario pareciera no haber ninguna dificultad

en torno a la aplicación del derecho penal con fundamento en la
protección del bien jurídico en la época de la globalización pues como
añade Schunemann, aquel fenómeno produce en un primer paso una
desnacionalización de la economía, es decir, una supresión de los límites
(en el sentido de un levantamiento de los límites nacionales estatales) de
modo que la economía política globalizada no puede ser más dominada
por los derechos estatales, es decir, degenera en una anarquía, sólo
puede llegarse a un orden justo mundial si, en un segundo paso, se logra
la globalización del derecho (Brunckhorst, 1999).
En efecto, si en el derecho penal se trata de la protección de bienes jurídicos

en el sentido de derechos inalienables y bienes de los individuos y de la
sociedad, entonces las normas penales poseen la mayor importancia y

perentoriedad dentro de todo el sistema normativo, por lo que también
el derecho penal debería, en realidad, asumir un papel pionero en la
elaboración del derecho global. Pues, precisamente, habría que evitar
que la protección de bienes jurídicos garantizada por el derecho nacional
pudiera ser desquiciada y dejada de lado mediante la globalización (XXV
Jornadas internacionales de derecho penal. Memorias, 2003).
No obstante ese panorama del derecho penal supera su apariencia de

estabilidad cuando enfrenta los temas que deben abordarse por todo
modelo de justicia transicional por ejemplo, en lo atinente al tratamiento
de los delitos cometidos durante la situación anormal (y en razón a ella)
que pretende superarse, pues el derecho penal no agota las alternativas
de justicia en la transición.
Esto es importante reiterarlo en cuanto no es del caso menospreciar la

importancia de lo penal en un modelo de transición, pero tampoco es
del caso sobrevalorar la significación de la justicia penal en ese contexto.
La determinación de las responsabilidades penales, particularmente las

que atañen a graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario
y al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es un aspecto
que de ninguna manera se puede soslayar, pero también está claro que
al involucrarse en un modelo normativo de transición no se rigen, en
términos amplios, por el derecho penal ordinario, lo que equivale a
decir que la normativa penal que se implementa para la superación de
un conflicto armado, puede modificar no solo las consecuencias de la
conducta punible (penas), sino otros componentes del sistema penal
ordinario (p.ej., criterios de imputación, conceptos dogmáticos generales
etc.).
Circunstancia que lleva, por ende, a la afectación de las entrañas del texto
mayor. El desarrollo del proceso de Justicia Transicional y los resultados

del mismo conllevan alteraciones a la Constitución de tanta profundidad,

que representan una sustitución de ella. No cabe duda, por ejemplo, que
el otorgamiento de beneficios penales significativos a los actores del
conflicto supone una alteración severa de principios constitucionales
estructurales, tales como el principio del Estado de derecho o el de la
prevalencia de la protección de los derechos fundamentales frente a
otros objetivos políticos.
En una jurisprudencia ya consolidada, la Corte Constitucional ha señalado

que los poderes que tienen competencia para reformar la Constitución
no pueden alterar en esa magnitud los principios estructurales. Esto
da lugar al dilema de la transición exitosa perdiendo la Constitución
su carácter permanente o no es sustituida, pero tornando imposible la
transición (Bernal Pulido, 2016).
2. Experiencias de otros países en relación con

las penas impuestas a superiores como autores
de delitos de lesa humanidad
La permanente y sistemática violación de los derechos humanos y del

derecho internacional humanitario no es un hecho nuevo en el proceso
histórico, por el contrario, ha sido una constante que ha recibido respuesta
por parte del derecho a fin de lograr un mínimo de convivencia racional
entre los pueblos y a nivel interno entre los miembros de una sociedad.
Por esto, en los renglones siguientes daré a conocer los diez principales
casos en que resultaron declarados responsables quienes ejercían como
superiores de los ejecutores en tal clase de infames conductas.
A este propósito téngase en cuenta que esas sentencias han sido proferidas
por distintos órganos: autoridades internacionales como en los casos del
General Tomoyuki Yamashita que fue el primero en quien se estableció
la responsabilidad de un superior, el caso del juicio de Núremberg y el
caso de los oficiales japoneses de mayor rango por los mismos crímenes
imputados a los nazis. Tribunales ad hoc como los casos de la antigua
Yugoeslavia y Ruanda. Otras instancias internacionales como los casos
de Sierra Leona y el de Camboya. Finalmente, la jurisprudencia interna
de autoridades extranjeras en casos como el del Tribunal Federal Superior
de Alemania (Muro de Berlín), el caso argentino del Juicios a la Juntas y
el asunto relacionado con el grupo Sendero Luminoso en Perú.
2.1. El caso del general Tomoyuiki Yamashita
Refiere al juicio adelantado en contra del mentado oficial por el Tribunal

Internacional para el Medio Oriente conformado por una comisión Militar
de los Estados Unidos en el año de 1945, por la muerte de más de 1.010
soldados americanos, 100.000 filipinos y 5.565 heridos. Hechos acaecidos a
finales de 1944 en las montañas de Baguio siendo comandante del ejército
japonés en Filipinas. El cargo por el que se le condenó consistió en:
Omitir ilícitamente y faltar a su deber como comandante de

controlar las operaciones de los miembros bajo su mando,
permitiéndoles cometer atrocidades brutales y otros críme-
nes graves contra la población de los Estados Unidos, de sus
aliados y dependencias, particularmente las Filipinas (Corte
Constitucional, 2001).
El procesado siempre adujo no haber tenido conocimiento acerca del

hecho que se desarrolló y a pesar de los dos jueces que disintieron del
fallo en su contra, la apelación ante la Corte Suprema de los Estados
Unidos no prosperó.
2.2. El juicio de Núremberg
Quizá el caso de más renombre en la historia, el que llevó a condena a

los más cercanos colaboradores del Hitler, Goebbels y Himmler a través

de la United Nations War Crimes Commissión (Comisión de crímenes

de guerra de las Naciones Unidas) creada por Roosevelt, Churchill y
Stalin en 1943 para el juzgamiento y sanción de los crímenes de guerra
cometidos durante la segunda guerra mundial por los nazis. El Tribunal
Militar Internacional juzgó a los principales líderes a tiempo que los
Tribunales nacionales de los países vencedores establecidos en los
territorios invadidos se encargaron del proferimiento de las condenas en
detrimento de los restantes responsables.
El fundamento de las sentencias a diferencia del deber de conocimiento

que se fijó en el caso de Yamashita fue el del conocimiento efectivo con los
elementos de juicio de la posición jerárquica dentro del marco funcional
de la SS y la participación de los involucrados en la administración de los
recursos con que se pretendió finiquitar el propósito nacional socialista.
2.3. Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente
En este episodio al juicio que fueron sometidos los oficiales japoneses

de mayor rango por los mismos crímenes endilgados a los nazis, el
Tribunal de Tokio, obra del General Douglas MacArthur en enero de
1946, extendió la responsabilidad en civiles con base en el tratamiento
cruel dado a los prisioneros de guerra.
2.4. Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoeslavia
Creado por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (TPIY) para

investigar y enjuiciar a los responsables por las violaciones de los derechos
humanos luego de la muerte de Tito en 1980, este Tribunal en su artículo
7 asumió competencia para responsabilizar penalmente a superiores por
acciones desarrolladas por sus subalternos si sabían o tenían razones para
saber que aquellos iban a cometer los actos constitutivos de agresión al
derecho internacional humanitario o cometidos estos no adoptaron las
medidas necesarias para impedirlas o castigar a los perpetradores.
De manera clara se ve la ampliación del radio de acción sobre el cual

se puede generar el reproche a los superiores. Por el acto positivo de
ordenar las agresiones o el negativo de no haberlas impedido, prevenido
o castigado.
El Tribunal adoptó la tesis de que un superior no puede ser ignorante de

cara a los actos de sus subordinados. Así resultaron condenados Slodoban
Milosevic y Radoban Karadzic, políticos de alto nivel del gobierno, entre
otros.
2.5. Tribunal Penal Internacional para Ruanda
Es el segundo Tribunal creado por el Consejo de Seguridad de la ONU

el 8 de noviembre de 1994 para investigar, conocer la verdad y lograr la
reconciliación de los ruandeses por hechos permanentes de violación de
los derechos humanos que degeneraron en violaciones sexuales a mujeres
que permanecían en un ayuntamiento buscando huir del conflicto.
Llevado a juicio Paul Akayesu Alcalde del lugar, el Tribunal desconoció

su calidad de superior jerárquico respecto de los uniformados autores
materiales de los actos de violencia, más por las razones que tenía para
saber que esos hechos estaban ocurriendo, su posición de autoridad fue
considerada suficiente para declararlo responsable bajo la nueva fórmula
de directa incitación derivada de sus expresiones de tolerancia oficial a
la violencia.
Así se construyó una nueva posibilidad de establecimiento de responsa-

bilidad, dependiente del grado de autoridad y el dominio para controlar
las acciones de los subordinados.
2.6. Tribunal Especial para Sierra Leona
Producto del conflicto armado interno de Sierra Leona de 1991 a 2005 por
primera vez mediante la Resolución 1315 de agosto de 2000 un Tribunal

fue facultado para enjuiciar a los máximos responsables de las graves

violaciones al Derecho Internacional Humanitario.
2.7. Cámara Extraordinaria de Camboya
En el mes de junio de 1997 debido a los crímenes de lesa humanidad

que reportaban millones de víctimas llevaron al gobierno de Camboya
a solicitar ayuda a las Naciones Unidas ante lo cual se les propuso la
creación de un Tribunal similar al de la Yugoeslavia o Ruanda. Ante
la negativa a la medida se procedió a una cooperación internacional
en los juicios que se llevaron ante las cámaras extraordinarias en la
Corte de Camboya. Condenado resultó Kaing Guev Eav de esa tarea de
enjuiciamiento a los señores líderes de ese país.
2.8 Tribunal Federal Superior de Alemania
Después de quedar dividida Alemania como consecuencia del enfrenta-

miento mundial, la porción oriental de ésta que quedara en manos de
los soviéticos impidió a toda costa el paso de su población a la parte que
había quedado bajo la protección de los aliados Estados Unidos, Francia
e Inglaterra.
De esta forma el muro que servía de baremo para evitar la estampida

de orientales, con su caída propició uno de los más dolorosos hechos
que pueda recordar la historia, por los crímenes cometidos y las distintas
manifestaciones de violencia en contra de la inerme ciudadanía por parte
de quienes custodiaban la frontera.
El Tribunal constituido para dicha investigación vinculó a los integrantes

del Consejo Nacional de Seguridad por las muertes concluyendo en la
autoría material de los encargados de custodiar el límite de la región a
tiempo que condenó como autores mediatos a los sujetos pertenecientes
al órgano central estatal encargado de la defensa nacional en el entendido
de darse por demostrada su incidencia en los hechos al haber ordenado

la prohibición del paso y además la colocación de minas y la presencia de
fuerzas militares en el límite geográfico.
2.9. El Caso del Juicio de las Juntas en Argentina
Por el horror y espanto causado en la década de 1970 con el macabro

“Plan Cóndor” que desencadenó en episodios tan dolorosos como el de
la “Noche de los lápices” en la ciudad de la Plata Argentina, en la que
en octubre de 1976 desaparecieron un sinnúmero de jóvenes opositores
a la dictadura de Videla y por cuya razón desde 1977 surgió el grupo de
las “Madres de la Plaza de Mayo”, se adelantó el conocido Juicio de la
Juntas. Actuación que concluyó con la condena a cadena perpetua para
los cinco miembros de la Junta.
En este caso lo sobresaliente es que independientemente de las medidas

a que luego diera lugar la decisión del Presidente Carlos Menen en 1990
de indultar a otros responsables de violaciones de derechos humanos,
la misma que fuera anulada en el año 2003 por el Congreso Argentino y
reviviera las investigaciones por los cruentos sucesos; llama la atención
la manera como la Corte modificó la calificación de autores mediatos que
el Tribunal había deducido al comandante del Ejército y al comandante
de la Marina, para en su lugar determinarla como de partícipes como
cooperadores necesarios.
En este orden para el máximo tribunal de la justicia argentina el criterio

del dominio del hecho, fundamento de la sentencia de instancia, no
es decisivo ni definitivo para distinguir el concepto de autor del de
partícipe.
Un sector de la doctrina nacional, partiendo de las usuales objeciones a

la teoría de Roxin del dominio del hecho en virtud del dominio de un
aparato organizado de poder- especialmente el problema de un autor

mediato con instrumento responsable-, considera que este tipo de casos

debe ser resuelto por medio de la imputación de coautoría respecto del
ejecutor y el autor de escritorio (Righi, 2007).
2.10. El Caso Peruano
En el juicio adelantado en contra de Abimael Guzmán, líder de la

organización Sendero Luminoso por la masacre de Lucanamarca que
dejó cerca de 70 muertos, la Corte Suprema lo condenó por los delitos de
homicidio y terrorismo, En la decisión determinó y delimitó los requisitos
de la autoría mediata en aparatos organizados de poder y aupó su
importancia como herramienta para demostrar la responsabilidad penal
de quienes se encuentran en la cúspide de las organizaciones criminales,
la cual no puede reducirse a una simple participación y mucho menos
quedar impune (Velasco, 2016).
La teoría del dominio del hecho por el dominio de la organización

responde al hecho de que las demás categorías penales, en concreto las
reglas de la autoría y participación no resultan suficientes para resolver
los casos de intervención de los que dirigen y controlan una organización
(Velasco, 2016).
3. La Corte Suprema de Colombia frente al tema
Hasta agosto de 2008, en realidad en Colombia sólo tres sentencias de

la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, habían tratado
expresamente el tema de la autoría mediata en aparatos organizados
de poder, pero en ninguna de ellas se aplicó esa figura. Características
de esas tres decisiones fue la confusión que existe entre los diferentes
funcionarios judiciales para imputar la responsabilidad de los autores
y partícipes de los hechos que en ellas se ventilaron (Corte Suprema de
Justicia, 2007).
Del estudio de las mismas se desprende que la sentencia más represen-

tativa es la que resolvió el caso “Machuca”, pues en las diferentes
instancias judiciales se calificó la responsabilidad de quienes en ellas
intervinieron de muy diversas maneras. Como autores determinadores
(sic) en la resolución de acusación; como coautores en la sentencia de
primera instancia, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito
Especializado de Antioquia; como determinadores en la sentencia de
segunda instancia ante el Tribunal Superior de Antioquia: como autores
mediatos en aparatos organizados de poder, en los conceptos de la
Procuraduría; y finalmente como coautores impropios, en la decisión de
la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Al respecto se encuentra en
la final pieza procesal lo siguiente:
Se estima preciso aclarar en este caso no existe autoría mediata, ni hay

“sujeto de atrás” como parece sugerirlo la libelista, porque los subversivos
que colocaron los explosivos en el tubo no fueron meros instrumentos del
Comando Central del E.L.N. sino que a su vez, ellos – los que acudieron
a perpetrar materialmente la detonación – desarrollaron el rol que les
correspondía en su propio delito, por su voluntad consciente dirigida
con conocimiento e inteligencia al logro de los fines compatibles con
su propia ideología, lo hicieron por convicción política propia, sin ser
“utilizados” sin ser instrumentalizados y sin engaños (….)”.
Así las cosas sorprende la tesis de la autoría impropia cuando antes

se había reconocido que los autores de la tragedia pertenecían a una
organización criminal al margen de la ley, con jerarquías preestablecidas,
en las que sus comandantes representan y son voceros de sus acciones con
posibilidades de sancionar a los ejecutores materiales por haber incurrido
en graves errores con una política clara de interrumpir temporalmente
y por la vía de los hechos la exploración del crudo que fluye del Caño
Limón a Estados Unidos (Corte Suprema de Justicia, 2007).
En la actualidad el caso con el que la Corte ha dispuesto aplicar los

contenidos de mostrario histórico acerca de la posibilidad de sancionar

como autor mediato a un dirigente o superior de acuerdo a su rol dentro

de una organización de poder no necesariamente ilegal, es el inherente
al Exdirector del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”
hoy por hoy inexistente. De ahí el impacto que para los fines del estudio
de este complejo tema tiene este juzgamiento, donde con todo rigor
la hermenéutica trasluce su rostro. Al efecto el Máximo Tribunal de la
Justicia ordinaria apuntó:
Cuando se está ante el fenómeno delincuencial derivado

de estructuras o aparatos de poder organizados, los delitos
ejecutados son imputados tanto a sus dirigentes –gestores,
patrocinadores, comandantes- a título de autores mediatos, a
sus coordinadores en cuanto dominan la función encargada
–comandantes jefes de grupo– a título de coautores mediatos
y a los ejecutores subordinados –soldados, tropa, patrulleros,
guerrilleros o milicianos–, en calidad de autores materiales,
pues toda la cadena actúa con verdadero conocimiento y
dominio del hecho y mal podrían salir favorecidos algunos de
ellos con una posición conceptual que comporte la impunidad.
Adelante continuó:
Atendiendo lo expuesto, puede calificarse jurídicamente la

participación de Jorge Aurelio Noguera Cotes en el caso sub
iudice, como la de autor mediato que se vale de toda una
estructura legal que se encontraba bajo su mando, esto es, el
DAS, para ponerla a disposición de un aparato militar ilegal,
con una cadena de mando jerarquizada como lo era el Bloque
Norte de las Autodefensas cuyo líder era Rodrigo Tovar Pupo,
alias “Jorge 40” del cual dependía el frente José Pablo Díaz
comandado por Edgar Ignacio Fiero alias “don Antonio” quien
dio la orden de matar al profesor y sociólogo (Corte Suprema
de Justicia).
Conclusiones
Siendo que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ya se pronunció

de manera enfática frente al tema de los máximos responsables como
parte de estructuras cuyas organizaciones de poder terminan cometiendo
delitos de lesa humanidad, ello implica que la creación del marco jurídico
para la paz creado mediante el Acto Legislativo 01 de 2012, ha recibido
la base suficiente para establecer a ciencia cierta al interior del país los
nuevos criterios de imputación que superaron los tradicionales con que
se venía danto tratamiento al asunto de la participación en la justicia
penal ordinaria.
Pronunciamiento que más allá de los comentarios provenientes de los

estudios que deben realizarse sobre todo en la academia, marcan una
nueva pauta y un nuevo camino en la historia judicial de Colombia
y por supuesto en el mundo, debido a que como se evidenció en este
trabajo, no pocos han sido los esfuerzos del derecho positivo de ir
abarcando paulatinamente todas las expresiones actitudinales de los
sujetos que formando parte de las estructuras organizacionales de poder,
concluyen cometiendo los reprochables delitos prohibidos por el derecho
internacional humanitario, en su más cruda expresión conocidos con
lamento como de lesa humanidad.
Por eso al, aparentemente momento preciso con el que se cerraba

este estudio, debió retornar al espacio del repensamiento debido a la
manifestada postura asumida por los negociadores en la Habana en punto
de la conformación del Tribunal Especial con el que espera enjuiciar y
responsabilizar a quienes en el país durante tan largo tiempo pudieron
violar los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.
Tribunal que sin duda responde a los ejemplos de la historia universal,
a diferencia que para el caso colombiano su conformación ha derivado
de un acuerdo parte de la negociación entre las partes inmersas en el
conflicto armado interno.

De otro lado, lo que también avisa la ontología es que resulta inaplazable

la medida de juzgar y sancionar pero en términos de cumplimiento de los
estándares internacionales, facilitándose paralelamente la materialización
de los objetivos y fines previstos en el marco jurídico como es el de conocer
la verdad acerca del funcionamiento, políticas, líderes, interrelaciones de
poder y de jerarquías de esas organizaciones por medio de las cuales se
produjo tanta tragedia y dolor entre los colombianos, afectando temas
centrales como el de la convivencia tolerante, punto de partida hacia el
progreso y la garantía de los derechos fundamentales.
Igualmente responder con esa estrategia a la no fácil tarea de reconocer

el concurso de más de 50.000 personas en esa clase de acciones pero sin
“las escaleras de granito por siempre alumbradas por las penumbras de
la impunidad”. Últimas palabras utilizadas por el galeno Jairo Ortega
en una excelsa crónica del médico de Macondo, publicada en la revista
de medicina de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del
Rosario.
Así las cosas, existe el insumo jurisprudencial de las Cortes que brindan
seguridad para establecer quienes deben considerarse máximos
responsables de los crímenes objeto de selección y priorización. Únicas
fuentes de apoyo y certidumbre para desarticular estructuras criminales
de vieja data sin detenerse en meras investigaciones particulares sino
orientadas a la imputación colectiva y plural en la que se judicialice a los
máximos responsables.
No puede guardarse silencio sobre el papel de altísima responsabilidad

que asiste en estos instantes a la academia y a los servidores públicos
en el sentido de superar tendencias ayunas de inspiración creadora de
cara al futuro, lo que debe concretarse en dirección de las entidades por
parte de los más capaces y preparados. Erradicando de esta manera
hábitos por la protección individual de los intereses en perjuicio de la
sociedad.
De esta forma la memoria adquiere su sentido de evocar el pasado no

simplemente como retrospección sino como una reconstrucción selectiva
para consignar en el presente del pasado la posibilidad del futuro, como
lo señala San Agustín en el libro XI de las confesiones.
Este es un homenaje a dos grandes instituciones: El Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Bogotá. D.C. Sala Penal y a la Facultad de Derecho de
la Universidad La Gran Colombia.
Bibliografía
Bernal Pulido, C. (2016). Justicia transicional: retos teóricos. Colección Ejército,

institucionalidad y sociedad. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Brunckhorst. ( 1999). Paradoxien der Globalisierung. Germany.
Corte Constitucional, Sentencia S.U. 1184 (Corte Constitucional 13 de 11

de 2001).
Corte Suprema de Justicia, Proceso radicado No 24448 (caso de la

Gabarra); 8 de agosto de 2007. Proceso radicado 25974 (caso Yamid Amat)
y de 7 de marzo de 2007. Proceso Penal Rd No 23825 (Sala de Casación
Penal 12 de septiembre de 2007).
Mani, R. (2011). La reparacióncomo un compenente de la Justicia

Transicional. Justicia Transicional: retos teóricos de la Universidad Externado
de Colombia, 207.
Righi, V. ( 2007). Derecho Penal Nuevas formulaciones.
Schunemann, B. (2003). La teoría del bien jurídico como base del derecho
penal en la época de la globalización . XXV Jornadas Internacionales de
Derecho Penal. Universidad de Munich.

UN. (2010). The rule of law and approach transitional justice. United States
of America: UN.
Velasco, C. (2016). Máximos responsables. Justicia transicional: verdad y

responsabilidad. Colección Ejército, institucionalidad y sociedad., 212- 213.
XXV Jornadas internacionales de derecho penal. Memorias. (2003).

Memorias XXV Jornadas internacionales de derecho penal (págs. 248-249).
Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Cambio institucional y desempeño electoral de los partidos indigenistas en Colombia... - 77
Cambio institucional y desempeño

electoral de los partidos indigenistas
en Colombia entre 1991-2014*
Diego Iván Niño Ramírez**


Niño, R., Diego, I. (2016) Cambio Institucional y Desempeño Electoral de los
partidos Indigenistas en Colombia entre 1991-2014. Revista Alma Mater, 12,
pp. 77-98.
Resumen
Este artículo da cuenta del papel que han tenido electoralmente los
partidos con identidad política indigenista en Colombia entre 1991
y 2014, en el marco de la figura de la circunscripción especial que les
otorgó la Constitución Nacional de 1991. De esta manera, se abordan

investigación en la Universidad La Gran Colombia.
** Docente Investigador adscrito de la Facultad de Derecho de la Universidad La Gran
Colombia. Miembro del grupo de investigación: Teoría del Derecho, la justicia y la
política. Reconocido por Colciencias, categoría C. Proyecto de investigación: Análisis
de la circunscripción especial indígena como derecho colectivo de participación
política para los grupos étnicos. Correo electrónico: Diego.Nino@ugc.edu.co

78 - Diego Iván Niño Ramírez
en primer lugar, los estudios previos asociados al análisis de las

estructuras partidistas indigenistas; en un segundo momento, las
razones que explican el acceso de los partidos indigenistas a los espacios
de representación del Congreso. En tercer lugar, se describen las organi-
zaciones políticas indigenistas. Asimismo, se analiza la figura y los
alcances de la circunscripción especial. Y, finalmente, el desempeño de
estas organizaciones a nivel electoral.
Palabras Clave: Circunscripción especial; partidos indígenas; democracia

multicultural; representación política; elecciones.
Institutional change and electoral

performance of indigenous parties
in Colombia between 1991-2014
Abstract
This article presents the role of political parties in Colombia between

1991-2014, under the figure of the special electoral constituency that
gives them the Constitution of 1991. In this way, it is addressed first
studies previous analysis associated with indigenous party structures; in
a second moment, reasons access to spaces of representation in Congress.
Third, the indigenous political organizations are described. Also, the
figure and the scope of the special constituency is analyzed. And finally,
the performance of these organizations at the electoral level
Key Words: special electoral constituency; indigenous parties;

multicultural democracy; political representation
Introducción
La inclusión de una ciudadanía multicultural en Colombia a partir

de la Constitución de 1991, representada en el sistema electoral con la
implementación de la circunscripción especial indígena, introduce en
el sistema político un canal de comunicación institucional que le da
expresión a sectores étnicos que le van a dar estabilidad a un emergente
sistema de partidos, bajo la etiqueta de la reivindicación de derechos de
los pueblos originarios existentes en el país.
Este andamiaje de reformas constitucionales que logran darles apertura

a nuevos actores en la disputa por una fracción del poder público legis-
lativo, impulsan a la conversión de estructuras organizativas de corte in-
digenista en vehículos captadores de votos a escala nacional. Los cuales
van a ampararse en la personería jurídica que les brinda el acceder a las
cuotas de participación política, para extender sus avales a candidatos
no indígenas en las distintas circunscripciones, tanto para los cargos en
las corporaciones públicas como en las instancias ejecutivas de gobierno.
Como primera impresión de este fenómeno de la nueva arquitectura

representativa del país, aparece un elemento visible en la concurrencia de
los agentes revestidos con el discurso identitario, y es el carácter artificial
que da origen a los partidos indígenas en virtud de un pacto garantista,
que impide que las reglas de juego válidas a nivel general, se apliquen a
unos colectivos a los que se les aseguran previamente, asientos fijos de su
permanencia en el Congreso.
Si la expedición de una ley les da vida en la escena política, esa misma

plataforma normativa no restringe el devenir de estas colectividades
indigenistas en partidos ávidos en alcanzar protagonismo en las distintas
escalas de representación, lo que les sirve de pretexto para impulsar
candidatos mestizos con agendas que se deslindan de sus marcos
programáticos étnicos y colectivistas.

Sin duda, la aparición de estos partidos indígenas no es producto

exclusivamente de una coyuntura reformista de inclusión política por
medio de la Constitución de 1991, sino que se debe a un proceso que
aglutina acciones que se esgrimieron desde los ámbitos internacionales a
mediados del siglo XX, con intervenciones de promotores con capacidad
de decisión en los asuntos internos como los organismos multilaterales,
entidades que posicionan temáticas en la agenda pública como ONG’s,
comprometidas con los Derechos Humanos, agencias de intervención
social como la Iglesia Católica.
Desde el ámbito estatal se impulsan reformas institucionales, como

el proceso de descentralización en la década de 1980, o las políticas
públicas de promoción al desarrollo focalizadas hacia los pueblos
indígenas, en la vía de conjurar la politización del descontento social que
se nutre de la percepción de inequidad en las condiciones de vida de
sectores históricamente marginados; se complementa este proceso con el
desarrollo de formas organizativas indígenas de carácter regional en la
década de 1970, que se desprenden a su vez de redes sociales campesinas
esparcidas a nivel nacional, las cuales se constituyeron a partir de la
convocatoria gubernamental de acompañamiento a la iniciativa de una
Reforma Agraria en los inicios de la década precedente.
Con la confluencia de factores internacionales de presión en la agenda

interna por el reconocimiento de los derechos de los pueblos originarios,
de una normatividad estatal garantista de la temática indígena y del
surgimiento de organizaciones étnicas en lo regional incubadas a partir
de los procesos de movilización campesina por la tierra, surgen en el
intermedio de la Asamblea Constituyente de 1991 y en la transición del
nuevo esquema institucional que se inaugura el mismo año, las nuevas
organizaciones partidistas de sesgo indígena.
Teniendo en cuenta la estabilidad en el tiempo, el número de curules

alcanzadas y el carácter de la vigencia como interlocutores de mediación
política al mantener la personería jurídica, se profundiza en este
estudio en el desempeño electoral, la Alianza Social Indígena –ASI, y el

movimiento de Autoridades Indígenas de Colombia –AICO.
Dado que los incentivos para asegurar los escaños en el Congreso no se

reducen exclusivamente a las cuotas que provee la circunscripción indí-
gena (dos curules en Senado a partir de 1991 y una curul adicional en
Cámara desde los comicios de 2002), los partidos indígenas van a consi-
derar factible la competencia desde la circunscripción nacional, al ser res-
paldados por electorados urbanos y mayoritariamente sin adscripción
étnica. Por ello, el análisis recoge el desempeño electoral de las candida-
turas indígenas que han tenido la capacidad para desenvolverse en las
dos circunscripciones, en tanto que da luces sobre la oportunidad de me-
didas de excepción para catapultar y adaptarse al escenario convencio-
nal donde concurren el resto de partidos, las nuevas ofertas del mercado
político, registrados con la marca de lo indígena.
A nivel metodológico se ponen de manifiesto, en primer lugar, los estudios

previos asociados al análisis de las estructuras partidistas indigenistas;
en segundo lugar, se da cuenta de las razones que explican la entrada
en la escena electoral de estas nuevas colectividades a partir de 1991,
particularmente las condiciones de excepcionalidad preferencial, que se
generan bajo la figura de la circunscripción especial, lo cual ha facilitado
el acceso diferencial de los indígenas al Congreso. En un tercer momento,
se abordarán las fuerzas políticas indigenistas más relevantes, así como
sus respectivas trayectorias en las urnas y en la obtención de escaños.
1. Antecedentes en el análisis de partidos indi-

genistas
Este artículo parte de análisis previos, en los cuales el tema del voto
hacia las representaciones indígenas en Colombia, ha sido abordado por
autores como Eduardo Pizarro, quien considera que para las elecciones
nacionales, los candidatos indígenas han sido favorecidos por una

corriente contraria a los candidatos de los partidos tradicionales, electores

fundamentalmente urbanos, lo que se ha dado en llamar el voto de
opinión (Pizarro, 1997). Ricardo Peñaranda, plantea la consolidación de
un electorado indígena propio asentado en regiones con alta influencia
de una u otra organización indígena, lo que ha profundizado procesos
identitarios a través de reiteradas movilizaciones electorales (Peñaranda,
2002). Este mismo autor señala que desde comienzos de la década del
noventa los indígenas de Colombia pasaron de ser protagonistas en
lo social, a serlo también lo político. Esa afirmación indica que estos
grupos han actuado como actores colectivos organizados en defensa
de sus intereses, de sus reivindicaciones y de su reconocimiento como
ciudadanos con plenos derechos (Peñaranda, 2009). Y que, de manera
complementaria, también se han organizado y han intervenido como
actores políticos en competencia por acceder y/o compartir el poder
político en los niveles nacional, regional y local (Duque, 2008).
Igualmente, Donna Lee Van Cott, cree ver en los cambios institucionales
la emergencia de los partidos étnicos y, por lo tanto, para formarse, man-
tenerse y alcanzar su viabilidad electoral (Lee Van Cott, 2003). En primer
lugar, con la creación de una circunscripción nacional para las elecciones
de Asamblea Nacional Constituyente (1990) y Senado (desde 1991), este
cambio fue diseñado para representar de una mejor manera las minorías
dispersas, y facilitar una representación indígena en ambos cuerpos, la
cual fue proporcional a su peso demográfico a nivel nacional; en segun-
do lugar, la garantía de dos curules en el Senado proporciona recursos
financieros y de prensa a los partidos políticos indígenas y les permite
activar y movilizar a sus electores; en tercer lugar, la Constitución de
1991 y la implementación de la legislación proporcionó a los partidos po-
líticos y movimientos legalmente reconocidos, ayuda financiera y acceso
gratuito a los medios de comunicación y finalmente la descentralización
municipal con la elección directa de alcaldes (1988), seguida por la elec-
ción de gobernadores (1991), ha permitido a los movimientos indígenas
acceder e incidir en instancias de representación municipal y territorial.
Desde un ángulo interdisciplinario, Virginie Laurent (Laurent, 2005),

describe la importancia de la historia del surgimiento del movimiento
indígena en Colombia, cuya génesis en la década de 1970 proporciona
pautas de interpretación de los distintos avatares que le acontecerán en
los siguientes años de su desarrollo. Esta mirada retrospectiva, le permite
profundizar desde una visión antropológica y sociológica tres estudios
electorales regionales (Cauca, Vichada y La Guajira), para abordar las
motivaciones, los campos de acción y los impactos de la participación
indígena en las elecciones locales, departamentales y nacionales para los
años de 1990 y 1998.
A su vez, desde una óptica comparada, Salvador Martí ha realizado un

estudio diferenciado sobre la relevancia de los partidos indigenistas en la
escena electoral de los Congresos en América Latina (Martí i Puig, 2006).
Considerando la relevancia política de estas agrupaciones a partir de
tres categorías. La primera, tiene que ver con el grado de influencia de
condicionar las políticas de sus países si tienen capacidad de formar parte
de una coalición gubernamental, así como a su posibilidad de ejercer el
chantaje como medio principal de oposición; la segunda categoría se
remite a aquellos países donde los partidos indigenistas tienen presencia
en las cámaras legislativas, pero su representatividad electoral no
deriva en ningún impacto en la formación del gobierno nacional, ni en
la fiscalización desde la oposición. Sin embargo, a nivel subnacional (es
decir, en aquellas entidades administrativas de rango intermedio como
los departamentos, provincias o estados) tienen la capacidad de elegir
autoridades, tanto en los gobiernos como en las cámaras legislativas
donde las haya. En ese nivel, Salvador Martí, estudia el caso de los
partidos indigenistas en Colombia. La última categoría, da cuenta tanto
de la existencia de miembros de partidos indigenistas en espacios de
representación intermedia o local, pero sin ningún tipo de protagonismo
(es decir, sin la capacidad de ejercer funciones ejecutivas o desempeñar
papeles clave en la conformación de coaliciones mayoritarias en las
cámaras legislativas). Este escenario también se puede caracterizar por la

ausencia de formaciones indigenistas y, por tanto, de cargos emanados

de éstas.
Por otra parte, Flavia Freidenberg, si bien no explora el caso colombiano,

si ofrece claves significativas para la comprensión del fenómeno
electoral indígena en América Latina (Freidenberg, 2004). En su análisis
integra un compendio de factores asociados a las dinámicas políticas
de los movimientos indígenas, como las características de los sistemas
electorales (factor institucional); a la estructura de la competencia del
sistema de partidos anterior (grado de institucionalización); a las actitudes
de los políticos y ciudadanos del país (factor actitudinal) y un entorno
internacional específico. Elementos que sirven de canales de traducción
política de cleavages sociales, que se encontraban históricamente latentes
en la sociedad y, con ello, la emergencia de nuevos partidos étnicos que
han modificado la competencia de los sistemas de partidos.
El conjunto de trabajos previos sobre la incidencia de las representacio-

nes indígenas en los escenarios electorales, que por extensión son estu-
dios aplicados al caso colombiano, permiten ver la importancia de estos
actores identitarios para el sistema político en su conjunto. Los efectos
de reconocimiento que se han desencadenado ante la opinión pública; la
colonización electoral de regiones claramente indígenas; los factores ins-
titucionales que garantizan la visibilidad política, a partir de curules es-
tablecidas legalmente como la circunscripción especial; el peso histórico
del movimiento indígena en la dinámica electoral que se inicia en la dé-
cada de 1990; la capacidad de influencia en lo nacional, departamental y
local, gracias a su peso relativo electoral para formar coaliciones o alian-
zas con otros actores políticos; y, finalmente, la existencia de conflictos
en la sociedad junto con la influencia del contexto internacional, hacen
posible la promoción de estas identidades políticas indígenas. Por ello,
se hace evidente procurar estudios que profundicen un mayor entendi-
miento sobre la importancia de estas agrupaciones en el proceso político
colombiano, en un contexto contemporáneo de crisis de representativi-
dad de las instituciones y los actores políticos fundamentales.
2. Organizaciones indigenistas
Producto de la conjunción de factores del cambio institucional, de las

normas de discriminación positiva, de la preexistencia de una tradición
organizativa y de un nuevo contexto internacional más favorable a las
reivindicaciones de las minorías étnicas, en Colombia las organizaciones
sociales indígenas transitaron de organizaciones sociales al escenario
electoral. En los diecinueve años de presencia indígena en el Congreso
entre 1991-2014, se ha constituido un sistema de competencia con dos
actores partidistas predominantes, el primero, la Alianza Social Indígena,
-ASI- y el segundo, el movimiento Autoridades Indígenas de Colombia,
-AICO-. De estos colectivos centrales se han desprendido algunas
disidencias que no han logrado estabilidad en más de una elección, como
el Movimiento Huella Ciudadana, -MHC-.
Igualmente se frustró la permanencia en la escena electoral, del principal

gremio indígena con cobertura nacional, en cabeza de la Organización
Indígena de Colombia, -ONIC-, que sólo logra una curul en los primeros
comicios. Su capacidad electoral únicamente le alcanza para la elección
de 1991, con la curul del líder inga del Putumayo, Gabriel Muyuy, en
la circunscripción indígena. Su negativa a convertirse en un partido
político, conduce al finalizar el período a perder su personería jurídica,
por las posiciones internas a fragmentar el movimiento entre indígenas
favorables a los de tierras bajas, cálidas, selváticas de la Amazonia y la
Orinoquía y los que atinan por los indígenas de tierras altas, frías del
altiplano andino. Al perder su personería, da cabida a un corporativo
que abandera los intereses de los indígenas de selva amazónica y de
la orinoquía como lo fue en su momento el Movimiento Indígena de
Colombia, -MIC-.
La ASI se funda en 1991 en el resguardo de Yaguará en el sur del Tolima.

Confluyen organizaciones sociales, campesinas e indígenas de Cauca,
Tolima, Chocó y Antioquia. Principalmente convergen en su constitución

las líneas doctrinales de la organización seminal del movimiento

indígena, como es el Consejo Regional Indígena del Cauca –CRIC- y
desmovilizados del grupo guerrillero indígena del Quintín Lame.
La ASI obtuvo un senador en competencia abierta con los candidatos y

partidos no indígenas en 1991, a cargo del líder indígena coconuco Anatolio
Quirá, antiguo gobernador del resguardo de Puracé y expresidente de
la ONIC entre 1987 y 1990. En 1994 pierde su representatividad en el
Senado, donde presenta dos listas por la circunscripción nacional, en
cabeza del ex constituyente Francisco Rojas Birry y del dirigente nasa
páez Jesús Piñacué.
En 1998 se superan ampliamente las expectativas, triplican la votación

anterior, al sumarse los resultados obtenidos por Francisco Rojas en la
circunscripción especial y por Jesús Piñacué en la jurisdicción ordinaria,
quienes acceden a sus respectivas curules en esta elección del Senado.
En 2002 aumenta su caudal electoral al aglutinar el uno por ciento del
total de sufragios y alcanza una curul en la circunscripción nacional con
la doceava votación más importante del país a cargo de Jesús Piñacué.
Para las elecciones de 2006, 2010 y 2014 se nota el desgaste del partido al
recibir los resultados más reducidos del conjunto de las siete justas entre
1991 y 2014, disminuyendo a más de la mitad su votación original.
Con respecto a AICO, su origen se remonta a una disidencia de gober-

nadores y autoridades tradicionales caucanos, frente a la estructura or-
ganizativa de asesores no indígenas del CRIC en el Cauca, a principios
de la década del setenta. Posteriormente, se consolida en 1978 con la fun-
dación de la organización de Autoridades Indígenas del Sur-Occidente,
-AISO. Debe su existencia a la reivindicación del papel del Derecho Ma-
yor, como normas superiores de la justicia tradicional, enarboladas por
los gobernadores de los cabildos indígenas de Guambía en Cauca y a los
cabildos pastos quillacingas de Aldana, Cumbal y Guachucal de Nariño.
En 1987 se transforma a nivel nominal con la sigla de AICO. Posterior-

mente a su participación con el indígena guambiano Lorenzo Muelas,
en la Asamblea Nacional Constituyente en 1990, adopta el nombre de
movimiento político de Autoridades Indígenas de Colombia, como se le
va a conocer a partir de las primeras elecciones de Congreso de 1991.
AICO se estrena en el Senado de 1991, con una curul conseguida por

el taita guambiano Floro Alberto Tunubalá en la jurisdicción especial.
En 1994 se disputan la curul de la circunscripción indígena, dos figuras
relevantes del movimiento indígena, por un lado, la del ex constituyente
Lorenzo Muelas, que contiende en contra de la reelección de Floro
Tunubalá. Sale ganador Lorenzo Muelas, logrando que el partido de
manera considerable supere su primera votación.
En 1998 cae en picada su caudal electoral, siendo la más mediocre de

todo el período, debido a rivalidades internas en la elección del candidato
indígena, al polarizarse los ánimos de los guámbianos del Cauca para
obtener derecho a un candidato propio, y los pastos quillacingas. Estos
últimos argumentan la postulación de un delegado de Nariño, en
virtud de la mayor densidad poblacional, lo cual deviene en un relevo
en la dirección de AICO. Finalmente, sale elegido el indígena pasto
Martín Tenganá, en la esfera de la circunscripción indígena. Su curul
posteriormente será revocada por el no cumplimiento de la edad mínima
establecida de 30 años para ser Senador de la República.
En la elección de 2002, si bien remonta su votación precedente, no logra

superar sus márgenes positivos iniciales. Se obtiene una curul en la
circunscripción indígena, en cabeza del líder pasto Efrén Félix Tarapués.
Nuevamente reincide en un desgaste del apoyo social, con el bajonazo
electoral de 2006 y 2010, siendo muy similar a la depresión política sufrida
en 1998. Finalmente, pierden su curul en la última elección de 2016 ante
la emergencia del nuevo movimiento indigenista MAIS, que abarca una
plataforma de nivel nacional y que tiene su sustento organizativo en la
ONIC.

La depresión en los resultados electorales de AICO, en gran medida se

debe a la débil cohesión interna de las comunidades que históricamente
les han brindado su apoyo. Igualmente, porque a los disidentes les resulta
más rentable entrar en coaliciones con otros partidos que permitan un
permanente flujo de recursos, de relaciones clientelitas o, simplemente,
por afán de determinados líderes por titular sus trayectorias políticas
sin la disciplina impuesta por las reglas de juego de AICO. Pero más
aún, la explicación puede deberse a la salida del movimiento de líderes
históricos como el exgobernador del Cauca, el taita guambiano Floro
Alberto Tunubalá.
3. Más allá de la circunscripción especial
En razón a la expedición de la Constitución de 1991, se derivan los

incentivos favorables para que exista la representación política indígena
en el Congreso. Por un lado, a través de la figura de la circunscripción
especial, se van a modificar las reglas de la competencia político-electoral
para privilegiar la presencia permanente de las representaciones
indígenas y eliminar la incertidumbre de perder la representatividad
política. Y, complementariamente, la presencia indígena también se va
a visibilizar en la circunscripción nacional, lo cual indica la capacidad
estratégica de estas candidaturas étnicas para aglutinar apoyos a escala
nacional.
Los cambios producidos en las leyes electorales con la inclusión en la

participación política de las minorías étnicas amparadas desde el rango
de derechos constitucionales, le dan la posibilidad a la existencia y
a la conformación de los partidos indígenas, que los han posicionado
como actores relevantes dentro del sistema político. Las demandas y
reivindicaciones de matriz étnica aparecen como importantes en la
agenda pública. Los colectivos indígenas pasan a constituirse en actores
políticos activos de primer orden, gozan de éxitos electorales sostenidos,
de un mayor impacto en el sistema político y en la representación del

electorado en la política formal (Alcántara Sáez y Marenghi, 2005: 2).
La figura de la circunscripción especial, se presenta como un instrumento

de afirmación de una conciencia política, de un colectivo culturalmente
diferenciado. Esta herramienta de inclusión de la representación étnica,
profundiza de cierta manera la actuación social de los aborígenes en función
de los escenarios de la representación. Refuerza el sistema de creencias
comunitarias de los indígenas entorno a un proyecto de unidad colectiva,
de tipo partidista y genérica nacional. También sirve de instrumento
bisagra que conecta ideas históricas de recuperación cultural, aunado
al fortalecimiento organizativo en el plano regional. La circunscripción,
ha desembocado en un paso cualitativo de reconocimiento de derechos
colectivos, que sirve como alimento de cohesión étnica y de justificación
para la promoción de las reivindicaciones comunitarias desde el marco
institucional
La figura de la circunscripción provee el contexto institucional que

justifica la legitimidad de las identidades étnicas. Entendidas estas como
expresiones discursivas, construidas por creencias de recuperación
histórica, que se vuelven significativas para la supervivencia y visibilidad
del conjunto de grupos indígenas. Por tanto, la circunscripción es un
canal que fortalece la visibilidad étnica, por medio de los operadores
partidistas. Los cuales se presentan como políticos profesionales, con
el cometido de expandir la función integradora de la diferenciación
étnica, como parte de un proceso político en lo nacional de asimilación
ideológica del conjunto de pueblos indígenas.
Lo destacable de esta figura de la circunscripción especial es que tiene un

valor de integración colectiva a nivel político, precisamente porque siendo
cultural en sus contenidos étnicos, es susceptible de una abstracción que
tiene como núcleo de caracterización una aparente cultura común y una
supuesta conciencia histórica de la realidad interétnica. De este modo,

su constitución integradora es básicamente cultural, mientras que su

capacidad de movilizar colectivamente se apoya en las valoraciones de
articular objetivos comunes con el total de los otros grupos étnicos.
La inclusión preferencial indígena a través de la circunscripción espe-

cial va a evolucionar cualitativamente en dos momentos. En una primera
fase, que se desarrolla con las elecciones de Congreso de 1991, se adecúa
el arreglo institucional que habilita dos curules para Senado. Posterior-
mente, con los comicios de 2002, se completa el espectro de promoción
en el acceso a esta corporación, con la extensión de una curul adicional
en la Cámara de Representantes.
La justificación constitucional para ampliar la cuota de participación po-

lítica a estas minorías étnicas, se debe a la doctrina multicultural que
estimula a intervenciones estatales vinculantes en el reconocimiento a la
diferenciación y a la defensa de los intereses de los sectores tradicional-
mente excluidos de las instancias de decisión públicas. La introducción
de una nueva regla electoral destinada a la inclusión de los pueblos indí-
genas en la escena política institucional, no se va a convertir en el único
canal del ejercicio de promoción de los candidatos o colectivos indígenas
que procuran alcanzar representatividad.
Por tanto, al no ser la vía exclusiva para entrar al juego comicial, la figura
de la circunscripción especial no presenta los incentivos necesarios para
beneficiar al conjunto total de los que se postulan por la causa étnica, al
ser más racional el presentarse desde la circunscripción nacional debido
a que se supone que se puede contar con un mayor número de electores
potenciales e indecisos cuyo voto puede ser influido y variar a su favor.
El carácter indígena de los candidatos de estas organizaciones, que han

aspirado en los escenarios electorales de la circunscripción nacional y
especial, parte de su reconocimiento como líderes de organizaciones de
tipo comunitario indígena en lo local, regional o nacional, del ejercicio en
cargos de autoridad tradicional de sus respectivas comunidades, trayec-

torias que son avaladas por las respectivas organizaciones y refrendadas
por el Ministerio del Interior.
Al indagar en lo que ha devenido el desempeño de la participación

electoral indígena, esta se fragmenta en múltiples candidaturas. Lo
cual ocasiona la dispersión del voto en las circunscripciones nacional y
especial, siendo incompatible esta realidad política, con los criterios de
unidad étnica que se esgrimen desde el campo de las ideologías de los
movimientos indigenistas, que tienen como plataforma la radicalización
de asumir desde el discurso, la representatividad y la defensa de sus
poblaciones, sus hábitats y sus culturas tribales.
Lo que implica una evaluación crítica sobre estos proyectos colectivos

identitarios, los cuales no han podido consolidar iniciativas vinculantes de
la diversidad asociadas a reivindicaciones históricas de tipo racial. Antes
bien, lo que ha acontecido es la transformación de estas organizaciones
en partidos que prestan su personería jurídica para avalar candidaturas
de mestizos, con el fin de maximizar los beneficios políticos que se
derivan de ampararse en figuras de opinión, el tener mayor presencia
nacional urbana y recoger mayores dividendos económicos por la vía de
la reposición de votos.
Es muy comprensible que se presente esta situación de ausencia de

vínculos desde lo político, al presentarse la imposibilidad de consenso
debido a la diversidad amerindia del país que cubre a 116 pueblos
indígenas (Ministerio del Interior, 2015). Cada uno de los cuales tiene su
respectiva cosmovisión, representatividad gremial, con mayor o menor
presencia del Estado en sus territorios, con distintas agendas con los
poderes públicos nacionales y con sus pertinentes redes de cooperación
con gobiernos y agencias internacionales.
Por tanto, este contexto explica que los programas de los partidos
identitarios darán prioridad a sus bastiones electorales regionales

de donde son originarios, a fin de continuar recibiendo el apoyo de

las comunidades que les transfieren los votos leales a estos partidos.
También se puede distinguir la variabilidad de las bases políticas en
función de la proximidad de intereses de las comunidades indígenas
implicadas, que se derivan de la constitución de coaliciones interétnicas,
las cuales reflejan la pérdida o la transferencia de apoyos destinados al
posicionamiento del candidato y del colectivo partidista.
De todos modos, la estrategia en la que se han implicado determinados

sectores indigenistas a través de la circunscripción nacional, no les asegura
mayor nivel de representación. Debido a que esta modalidad de inserción
en la competencia partidista, no se ha convertido en una herramienta
eficaz de conseguir curules adicionales de manera permanente, como se
evidencia en el gráfico 1. Pero se hace patente que el uso estratégico del
mercadeo electoral de las candidaturas indígenas, infla las expectativas
por llegar al Congreso desde la competencia convencional partidaria, y no
desde la figura de discriminación positiva de la circunscripción especial.
Fuente: Elaboración propia, a partir de la base de datos de la

Registraduría Nacional del Estado Civil
4. Resultados electorales
El cambio en el sistema electoral con el acceso preferente de la

circunscripción indígena ha generado un sistema de opción partidaria
étnico, que consolida la capacidad de movilización en cabeza de la ASI
y de AICO, como queda claro en los resultados medidos en número de
curules en las siete elecciones de participación indigenista al Senado,
que se expresan en el gráfico 1. Del consolidado histórico de 18 asientos
legislativos, 13 les corresponde de manera concentrada a la ASI y a
AICO, las 7 curules restantes corresponden a iniciativas políticas que no
tienen más posibilidades de acceso que se agotan en una sola elección, a
excepción de la emergencia del movimiento MAIS en la elección de 2014,
quien logra superar el bipartidismo y contar con un mayor desempeño
electoral que las 2 colectividades históricas.
Fuente: Elaboración propia, a partir de la base de datos de la Registraduria

Nacional del Estado Civil
En términos porcentuales del voto, con las elecciones de 2006, 2010 y 2014
se presenta un viraje recesivo frente a un relativo buen desempeño de

las opciones indigenistas en sus primeras incursiones electorales, como

aparece en el gráfico 3. La situación para la ASI es calamitosa debido a
que se detiene el crecimiento progresivo que mantuvo entre 1991 y 2002,
para terminar con una precaria cifra de votos en 2014, muy inferior al
guarismo recibido en su ingreso en la política institucional. Para AICO,
los resultados de 2014 son negativos, pues no le alcanzan para acceder a
una curul, lo desplazan a un tercer lugar del apoyo electoral detrás de la
formula indigenista del movimiento MAIS.
Fuente: Elaboración propia, a partir de la base de datos de la Registraduria Nacional

del Estado Civil
Por otro lado, con las elecciones de 2006, 2010 y 2014 se generan los
incentivos para desestructurar la unidad de las listas de la ASI y AICO
para la circunscripción especial indígena, al presentarse una competencia
intrapartidaria debido a la postulación de dos o más candidatos en

cada partido con ascendencia regional diferenciada. Especialmente
es preocupante que en la última elección, el voto en blanco supera los
resultados de cada candidato, lo cual da cuenta de posiciones críticas en
los electorados que votan en la circunscripción especial. Igualmente, en
la elección de 2014 aparece una alta heterogeneidad de organizaciones,
que llegan a sumar 14 opciones indigenistas, develando fragmentación
alrededor de los canales de representación del movimiento indígena
nacional.
Conclusiones
Con la Constitución Política de 1991 se inauguran intervenciones

estatales garantistas de los derechos de las minorías, como queda patente
con unas reglas favorables a los indígenas para el acceso al poder público
del legislativo. Los propósitos progresistas de inclusión política quedan
en cuestión por las propias prácticas electorales indígenas, al promover
la desviación del voto hacia la circunscripción nacional, que en algunos
períodos alcanza similar o mayor volumen de sufragios que la especial
indígena. Situación que se traduce en los límites de una figura de
excepción, que ha intentado visibilizar las reivindicaciones étnicas, pero
que en la práctica ha revelado la ausencia de unidad nacional indígena,
ha fragmentado los liderazgos de las colectividades políticas de sesgo
tribal y ha generado una estampida de las figuras históricas indígenas
hacia los partidos mayoritarios y tradicionales.
La evolución del voto hacia estos colectivos indigenistas se ve afectada

con una reducción de sus resultados a nivel global, a partir de las
últimas elecciones desde 2006, 2010 y 2014. Este panorama recesivo se
produce paralelamente con la fuga de líderes históricos hacia las toldas
de otros partidos y la aversión al riesgo al no postular candidaturas
indígenas en la circunscripción nacional, como tradicionalmente la

ASI se había expuesto a los escrutinios de la competencia convencional

desde 1991.
El alineamiento partidista a nivel regional, que se proyecta de manera

progresiva a través de los 19 años de comicios legislativos entre 1991
y 2014, dan forma a unas identidades partidistas con arraigo histórico,
cultural y político que expresan un voto de lealtad con arreglo a coaliciones
tribales. Es decir, la ASI y AICO no monopolizan la representatividad
política de los indígenas en Colombia. Son los voceros de los pueblos
aborígenes andinos, de las zonas altas, frías y rurales principalmente.
Quedando al margen de estas mediaciones electorales toda la diversidad
étnica del resto de culturas de los pueblos originarios de la selva, de las
llanuras y del desierto. Se evidencia en el plano geográfico la hegemonía
departamental andina, en el desempeño de las organizaciones indige-
nistas. En virtud del potencial demográfico étnico, de la mayor presencia
organizativa y del amplio reconocimiento de los liderazgos indígenas del
sur occidente del país.
Los comicios venideros serán testigos de la transformación de estos

partidos en entidades que maximicen su capacidad de reacomodamiento
al servir de sombrilla para postulaciones independientes del origen
étnico; aunque se puede presentar la tendencia al colapso, provocada
por rivalidades intraétnicas, por el agotamiento de figuras públicas que
no han colmado las expectativas de sus electores, por el desvío de sus
caudillos a los partidos convencionales, o en el escenario más catastrófico,
con un realineamiento del votante independiente y de opinión urbano,
que opte por opciones que encarnen nuevos valores, y que releven de
la agenda pública electoral el discurso multicultural de los pueblos
originarios de Colombia.
Bibliografía
Alcántara Sáez, Manuel y Marenghi, Patricia, Los pueblos indígenas

desde la perspectiva de la clase política, Panel 1: Visibilidad de los
pueblos indígenas, Instituto Interuniversitario de Iberoamérica de la
Universidad de Salamanca. Abril de 2005.
Duque, Javier, “Las organizaciones políticas étnicas en Colombia: Los

indígenas y las elecciones 1990-2006”. En: Pachano, Simón (Compilador),
Temas actuales y tendencias en la ciencia política. FLACSO. Quito. 2008.
Freidenberg, Flavia, Nuevos partidos y viejos cleavages en los sistemas

de partidos de América Latina. La traducción política del conflicto étnico.
Documento preliminar. Universidad de Salamanca. Madrid. 2004
Laurent, Virginie, Comunidades indígenas, espacios políticos y

movilización electoral en Colombia, 1990-1998: Motivaciones, campo de
acción e impactos. ICANH-IFEA. Bogotá. 2005.
Lee Vann Cott, Donna, “Cambio institucional y partidos étnicos en

Suramérica, Análisis Político, No. 48. 2003
_____________, Los movimientos indígenas y sus logros: la representación

y el reconocimiento jurídico en Los Andes, Revista América Latina Hoy,
No. 36, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2004
Martí i Puig, Salvador, Un estudio prospectivo sobre la presencia y la

relevancia de los partidos indigenistas en América Latina. Fundación
CIDOB. Barcelona. 2006
Ministerio del Interior. Listado de pueblos indígenas codificados.

Dirección de Asuntos Indígenas. Bogotá, 2015.

Peñaranda, Ricardo “Los nuevos ciudadanos: las organizaciones

indígenas en el sistema político colombiano”, en Degradación o cambio.
Evolución del sistema político colombiano. IEPRI, Bogotá. 2002.
___________, Organizaciones indígenas y participación política en

Colombia. El acceso a los espacios de representación 1990-2002. La
Carreta Editores-IEPRI. Bogotá. 2009.
Pizarro, Eduardo,” ¿Hacia un sistema multipartidista? Las terceras

fuerzas en Colombia hoy”, en Análisis Político, No. 31. 199
Tecnologías de la información y las comunicaciones: implicaciones en torno a la privacidad... - 99
Tecnologías de la información
y las comunicaciones: implicaciones en
torno a la privacidad de las personas*
Didier Andrés Ducuara Mora**


Ducuara, M., Didier, A. (2016) Tecnologías de la Información y las Comuni-
caciones: Implicaciones en torno a la privacidad de las personas. Revista Alma
Mater, 12, pp. 99-134.
Resumen
Altos flujos de información personal en redes sociales; el incremento del

comercio electrónico; prescripciones normativas orientadas a limitar la
vida privada de las personas; recolección y sistematización de datos para
el ejercicio de diversas actividades públicas y privadas y su vínculo con
derechos inherentes a la esfera íntima, reflejan el grado de incidencia de
* Trabajo clasificado como artículo de resultado de investigación. Desarrollado en el

marco de la investigación de maestría de la Universidad Pedagógica y Tecnológica
de Colombia-UPTC.
** Abogado de la Universidad la Gran Colombia. Magister en Derechos Humanos de la
Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia (UPTC). Consultor en Derecho
Ambiental y Protección de Datos Personales.
Correo electrónico: dm.andresd@gmail.com

100 - Didier Andrés Ducuara Mora
las tecnologías de la información y las comunicaciones. Simultáneamen-

te, ese panorama supone una amenaza para los derechos humanos, en
especial aquellos relacionados con la privacidad, los cuales se ven ex-
puestos en un contexto con evidentes fragilidades en materia de segu-
ridad y regulación normativa. Así entonces, el presente documento da
cuenta de los principales factores que afectan dicho ámbito, los conflictos
suscitados entre el derecho a la información, habeas data e intimidad y
los mecanismos jurídicos dispuestos para proteger los mismos.
Palabras clave: información, comunicaciones, datos personales,

intimidad, protección.
Information and communication technologies:

implications for people privacy
Abstract
High personal information flows in social networks; the increase of

electronic commerce; normative prescriptions oriented in limiting the
private life of the people; collection and systematization of data for
the exercise of various public and private activities and their link with
rights inherent to the intimate sphere, reflect the degree of incidence
of information and communication technologies. At the same time,
this scenario poses a threat to human rights, especially those related
to privacy, which are exposed in a context with evident weaknesses in
security and regulatory regulation. Thus, the present document gives an
account of the main factors affecting this area, the conflicts between the
right to information, habeas data and privacy and the legal mechanisms
to protect them.
Key Words: Information, communications, personal data, privacy,

protection.
Introducción
Las tecnologías de la información y las comunicaciones, definidas por

el artículo 8° de la Ley 1341 de 2009 como “el conjunto de recursos,
herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y
medios, que permiten la compilación, procesamiento, almacenamiento,
transmisión de información como voz, datos, texto, video e imágenes”,
han cambiado la forma de vinculación social y se dimensionan diversos
escenarios de la vida. La facilidad con la cual se da la conexión y la
configuración de medios para tal fin, abren la puerta para conocer todos
los aspectos relacionados con el modo de vida, gustos, apariencia e
incluso creencias religiosas, ideológicas o filiación a partidos políticos y
otros datos que se encuentran dentro y fuera de la esfera íntima.
Las comunicaciones al igual que el desarrollo tecnológico figuran como

una insignia del progreso, y a su vez, constituyen un paradigma de la
evolución del pensamiento humano. Resulta indiscutible la importancia
de estas tendencias en la actualidad y del papel que a futuro desempeñarán
en un mundo globalizado y ávido de instrumentos eficaces y seguros
que permitan flujos de información constantes. Así, cabe reconocer la
trascendencia de estas herramientas, en tanto, han facilitado la vida de
muchas personas, representan garantía de ciertas libertades y el acceso a
nuevas formas de comunicación.
Empero, las innumerables bondades que trae consigo su implementación

y el uso de estas herramientas vienen siendo opacadas por la falta
de una regulación eficaz y diligente que permita cerrar las brechas
existentes en materia de seguridad de la información y su tratamiento.
Ciertamente, eventos como la circulación irrestricta de datos personales,
ataques informáticos, manipulación de información o violación a la
intimidad define una amenaza real para los derechos humanos que
debe ser abordada desde los ámbitos antes descritos en aras de fijar las
correcciones pertinentes. Así, se encuentra que dentro de los derechos

con mayor riesgo de vulneración, dada la exposición de información

en las redes u otros sistemas y en especial por el valor que representa
en el mundo actual, es el derecho a la protección de datos personales,
derecho de escasa regulación normativa si se compara con el derecho a la
intimidad el cual si cuenta con un reconocimiento amplió en instrumentos
de derechos humanos.
Sumado a ello, el panorama actual de las tecnologías de la información

y las comunicaciones deja entrever conflictos de aplicación entre
derechos como la honra, información, intimidad o la dignidad humana;
esa confrontación se ha tornado densa y cada vez más radical, pues, la
línea que divide el ámbito privado de lo público es incipiente y difícil de
determinar en ciertos casos.
Dicho escenario admite el examen de reglas en temas relevantes como

la protección de los datos, sobre todo los de carácter personal, y la
interiorización de los conceptos mínimos por parte de los operadores
jurídicos, los funcionarios públicos y los particulares a la hora de
establecer la calidad de la información a entregar cuando se presenta una
solicitud o de solventar las contraposiciones entre unos u otros dentro
del marco jurídico que permite el acceso a la información.
Precisamente, la importancia de la información radica en que esta se con-

cibe como la vía a través de la cual pueden conocerse datos relevantes
sobre determinada situación u objeto o respecto a las personas. Conoci-
miento que permite efectuar juicios de valor relativos a los sujetos desde
diferentes perspectivas o ámbitos, además, la información debe admi-
tirse como una herramienta que limita o amplia el ejercicio de ciertos
derechos conforme el tratamiento que se le dé.
Así las cosas, el presente documento resalta la importancia del derecho

a la intimidad y los datos personales en el mundo de las tecnologías de
la información y las comunicaciones, planteamiento que se hace a la luz
de los derechos humanos, en tanto, su importancia y eje medular de las

relaciones sociales. Además, se esboza la dicotomía existente para la
interpretación y aplicación del derecho al habeas data, la intimidad e
información dentro del escenario de las nuevas tendencias en materia
de comunicaciones y tecnología. Por esta razón, en primer lugar, se dará
una mirada a la connotación de la intimidad como derecho humano
para luego analizar su relación con los datos personales a la luz del
recién expedido marco normativo encargado de regular su protección y
finalmente estudiar la incidencia que tiene el derecho a la información en
el susodicho contexto.
1. Contexto actual del derecho humano a la

intimidad
Previo a dilucidar lo propio del derecho a la intimidad dentro del

escenario de las tecnologías de la información y las comunicaciones cabe
examinar rápidamente la concepción de los derechos humanos en un
sentido amplio. Por ende, cuando del concepto de derechos humanos
se trata existe una sola coincidencia, no hay una posición inequívoca
respecto su definición. Han sido varios los intentos en dilucidar su
alcance y connotación, no obstante, puede destacarse el concepto
propuesto por Carlos Aníbal Rodríguez al definir los derechos humanos
como “…el reconocimiento social latente e inconsciente de la existencia
de derechos inalienables e inherentes de la persona humana, anteriores
y superiores a aquellos derechos que emergen de la legitimidad de
los Estados” (Rodríguez, 2012, p. 27). Otra aproximación a la noción
de derechos humanos la brinda Antonio Pérez Luño al afirmar que
estos son “…un conjunto de facultades e instituciones que, en cada
momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad
y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente
por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”
(Pérez Luño, 2010, p. 50).

Se considera que, siguiendo la misma línea de Pérez Luño, los derechos

humanos son aquellas reivindicaciones de que goza cualquier persona
por el hecho de su condición humana, así como la facultad para
exigir ante cualquier autoridad, institución o individuo el respeto y la
realización de esa condición. Además, resulta dable advertir que, dentro
del conjunto de los derechos humanos, sin lugar a dudas, aquellos
asociados a la intimidad, libre expresión, libertad de pensamiento,
conciencia y religión, vienen adquiriendo especial notoriedad ante las
nuevas tendencias globales en términos económicos y los avances de
las tecnologías de la información y las comunicaciones. Dicho de otro
modo, estos escenarios se dan en torno a fenómenos como lo serían
la apertura de mercados internacionales, implementación de redes de
información, estímulo de las tecnologías, las tendencias alrededor del
comercio electrónico, utilización masiva de dispositivos móviles, el uso
de redes sociales, internet de las cosas, entre otros, espacios propicios
para la transgresión de los derechos enmarcados en esta categoría.
Pues bien, hecha la anterior precisión, se pasa a considerar el concepto

de intimidad para luego efectuar su estudio dentro del marco del
ordenamiento jurídico que nos rige. En consecuencia, podría afirmarse
que la intimidad hace referencia a la esfera más reservada de la persona
que involucra aspectos tales como la intimidad familiar o asociativa, sus
creencias, gustos, pasiones, etc. (Malo Garizábal, 1997, p. 199). En su
acepción básica la Real Academia de la Lengua Española la define como
aquella “Zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un
grupo, especialmente de una familia”1. También de forma profusa Henry
William Torres, afirmó:
“La noción de intimidad tiene estrechos vínculos con los de

soledad, relaciones íntimas de naturalidad y sinceridad entre
dos o más personas, anonimato o libertad de identificación,
1. Recuperado de http://dle.rae.es/?id=LyCn6I9
movilización y vigilancia y reserva de las comunicaciones.

Diferentes sociedades tienen también diferentes grados y
enfoques de la intimidad. La intimidad no es simplemente una
ausencia de información acerca de nosotros en la mente de la
comunidad: con mayor precisión es el control que nosotros
tenemos sobre la información que nos incumbe” (Torres
Torres, 2002, p. 284).
Similar alcance muestra el concepto del derecho a la intimidad el cual

puede entenderse como la prerrogativa de toda persona para mantener
libre de toda perturbación externa su vida privada, esto implica que, sin
perjuicio de ciertas excepciones, los acontecimientos derivados de está
no deben trascender al dominio público (Malo Garizábal, 1997, p. 200).
Para la Corte Constitucional el derecho a la intimidad hace referencia:
“(…) al ámbito personalísimo de cada individuo o familia,

es decir, a aquellos fenómenos, comportamientos, datos y
situaciones que normalmente están sustraídos a la injerencia
o al conocimiento de extraños. Lo íntimo, lo realmente
privado y personalísimo de las personas es, como lo ha
señalado en múltiples oportunidades esta Corte, un derecho
fundamental del ser humano, y debe mantener esa condición,
es decir, pertenecer a una esfera o a un ámbito reservado, no
conocido, no sabido, no promulgado, a menos que los hechos o
circunstancias relevantes concernientes a dicha intimidad sean
conocidos por terceros por voluntad del titular del derecho
o por que han trascendido al dominio de la opinión pública”
(SU- 056 de 1995, Barrera).
Indica especial importancia la precitada definición, en tanto, identifica

los elementos esenciales de este derecho al recalcar que se trata de un
derecho fundamental orientado en reconocer el valor de la esfera privada

e íntima de las personas, sus comportamientos, datos y la protección

frente a cualquier tipo de injerencia externa.
En ese orden, otorga la facultad a toda persona para adoptar las acciones
que considere pertinentes conforme los límites normativos vigentes para
garantizar las condiciones mínimas de su ejercicio; de tal suerte que
contempla la protección de su vida privada y expresiones provenientes
de terceros que pudiesen afectar la misma, vale anotar, la violación a la
correspondencia y otras formas de comunicación o el acceso de extraños
a fotografías, intervenciones telefónicas u otros similares, violación al
secreto profesional, los documentos privados, el registro indebido de
datos, etc. (Malo Garizábal, 1997, p. 200 y 203).
Las principales amenazas que afronta este derecho pueden verse

configuradas dentro del marco de los avances tecnológicos los cuales,
a su vez, resultan apremiantes hoy en día, y por tal, permite un espacio
infinito de flujos de información de toda clase la cual, muchas veces, se
ve sometida a incipientes medidas de control difusas o poco efectivas.
Al respecto Mario Madrid Malo afirmó (Malo Garizábal, 1997, p. 203):
“El hombre siempre ha defendido su intimidad. En nuestros

días, empero, la importancia de preservar ese bien jurídico se
hace cada vez más patente, porque abunda (sic) los factores so-
ciales y técnicos que ponen en peligro su intangibilidad. De una
parte, el desarrollo de los medios masivos de comunicación ha
traído consigo, como efecto desafortunado, cierta proclividad a
proporcionar noticias viciadas por el sensacionalismo”.
La vulnerabilidad a la que está expuesta la información personal en ese

medio supera las situaciones señaladas. En efecto, a la par con el avance
de las tecnologías y las comunicaciones se desarrollan nuevos métodos
de invasión, algunas veces más sofisticados que los mecanismos de
seguridad dispuestos2. De ahí que la profesora Ana Garriga Domínguez

sostenga:
“Las amenazas para los derechos de las personas se amplifican

con la expansión de Internet, a través de determinados
programas como las cookies remotas, programas rastreadores
o sniffers o, en los últimos tiempos las denominadas
supercookies, que son capaces de reestablecer los perfiles de
los usuarios después de que estos las hayan borrado del disco
duro de su ordenador” (Garriga Domínguez, 2010).
Vale la pena aclarar que las consideraciones efectuadas por la profesora

Garriga se dan dentro del contexto de la protección de los datos
personales, sin embargo, bien se pueden traer a colación para figurar,
en parte, los riesgos a los cuales se ven abocados los datos y por ende el
derecho a la intimidad.
Una postura afín tiene María Cristina Chen al precisar que “El concepto
de derecho a la intimidad en nuestros días, cobra importancia ya somos
vez (sic) más dependientes de las nuevas tecnologías, en especial, de las
que representan el mundo interactivo de internet, con teléfonos que nos
permiten llevar una vida paralela, una vida virtual” (Chen Stanziola,
2014, p. 225).
La misma autora recalca: “Cada vez se hace más fácil, investigar la vida
de una persona con un clic. Internet, es el escenario para la instalación de
programas espías la mayoría gratuitos y los otros, a muy bajo costo. La
posibilidad de introducir un programa espía en la computadora de otro
2. Señala Nelson Roa Reyes con relación al comercio electrónico en el Derecho Mercantil
“Uno de los problemas que se anudan al desarrollo de las nuevas tecnologías se
encuentra vinculado a la permanente posibilidad de comisión de todo tipo de
defraudaciones; es más, en algunos casos los instrumentos técnicos se han visto como
herramientas propicias para la delincuencia”. (Roa Reyes, 2012, p.161)

o en su dispositivo electrónico, es tal que solo con visitar una página,

bajar música gratis, libros o artículos, se está expuesto a albergar en
las computadoras y en cualquier dispositivo electrónico, un programa
denominado cookies, que puede accesar a toda la información”
(Chen Stanziola, 2014, p. 230).
Finalmente corresponde destacar que el derecho a la intimidad puede verse

afectado conforme la dinámica propia de la sociedad de la información
actualmente más vigente que nunca. Por eso, para garantizar el ejercicio
pleno de este derecho es necesario el establecimiento de parámetros
normativos claros acordes a la realidad del uso de las tecnologías de la
información y las comunicaciones. Efectivamente, no puede concebirse un
ordenamiento jurídico arcaico frente a estas tendencias, sería inadmisible
acudir a reglas fuera de contexto o evidentemente inaplicables a casos
particulares como lo sería la vulneración a la intimidad a través de redes
sociales tales como instagram o facebook y otras tantas.
2. Protección de los datos personales
Los datos personales representan el punto de convergencia entre la

información y el conocimiento. A partir de ellos se puede condensar
información y a su vez adquirir el conocimiento sobre alguien en cualquier
parte y momento. Ciertamente, constituyen la fuente esencial de la
información, y sin esta, el acceso al conocimiento sería imposible. Para
entender este contexto ineludiblemente debe distinguirse entre los datos a
nivel general y aquellos datos que se encuentran dentro del resorte privado
o íntimo de la persona. Así, se entiende por datos, en su acepción amplia,
toda “Información sobre algo concreto que permite su conocimiento
exacto o sirve para deducir las consecuencias derivadas de un hecho”
(RAE, 2016). Las fuentes de los datos son diversas pues pueden provenir
de empresas privadas o públicas, instituciones educativas, productos
comerciales, industriales, lugares, vida privada de las personas, etc.
En contraste, los datos personales hacen referencia con aquella

información vinculada a una persona o que puede asociarse a una
persona natural3. Las principales caracteristicas, conforme lo establece la
Jurisprudencia Constitucional, radica en que los mismos son exclusivos a
una persona natural; la visión en conjunto de estos permite dimensionar
en mayor o menor medida al individuo; la propiedad de los datos es
exclusiva de su titular además de que su tratamiento se encuentra
sometido a un régimen determinado (C-1011 de 2008, J.Cordaba).
El concepto de datos personales guarda relación con el derecho a la

intimidad en la medida que configura información que se encuentra
dentro de la esfera privada de las personas y cualquier injerencia,
filtración de está sin la debida autorización o el uso indebido puede
causar la vulneración del derecho. Claro esta que, esto ha de observarse
acorde las limitantes establecidas en los instrumentos internacionales así
como en el sistema normativo interno que prevén la posibilidad de que
el Estado intervenga en la vida privada de las personas.
En efecto, según el régimen de protección de datos personales (del

cual se hará referencia más adelante) este, no será aplicable4 a eventos
tales como: las bases de datos o archivos mantenidos en un ámbito
exclusivamente personal o doméstico, a las bases de datos y archivos
que tengan por finalidad la seguridad y defensa nacional, así como la
prevención, detección, monitoreo y control del lavado de activos y el
financiamiento del terrorismo, las bases de datos que tengan como fin
y contengan información de inteligencia y contrainteligencia, las bases
de datos y archivos de información periodística y otros contenidos
editoriales y las bases de datos regulados por las leyes 1266 de 2008 y 79
de 1993.
3. Artículo 3° de la ley 1266 de 2008.

4. Se aclara que los Principios para el Tratamiento de datos personales serán aplicables
a todas las bases de datos incluidas las enunciadas.

Como se anotó, los datos personales aluden a información que concierne

sólo a la persona, al individuo, y por tal, su divulgación no debe ser
permitida y la injerencia en ese terreno igualmente limitada salvo la
autorizacion para su tratamiento. Así lo manifestó la Corte Constitucional
en fallo de tutela, dstacando:
“Este derecho, que se deduce de la dignidad humana y

de la natural tendencia de toda persona a la libertad, a la
autonomía y a la autoconservación, protege el ámbito privado
del individuo y de su familia como el núcleo humano más
próximo. Uno y otra están en posición de reclamar una mínima
consideración particular y pública a su interioridad, actitud
que se traduce en abstención de conocimiento e injerencia en
la esfera reservada que les corresponde y que está compuesta
por asuntos, problemas, situaciones y circunstancias de su
exclusivo interés. Esta no hace parte del dominio público y,
por tanto, no debe ser materia de información suministrada a
terceros, ni de la intervención o análisis de grupos humanos
ajenos, ni de divulgaciones o publicaciones” (T-261 de 1995,
J. Hernández).
Sin embargo, el precitado pronunciamiento agrega sobre la existencia

de datos personales que exceden el carácter netamente privado, pues
no obstante gozar de esta particularidad, muchas veces interesa o
sitúan su alcance fuera de la mencionada esfera. Así lo enfatizó la Corte
Constitucional, al señalar:
“(…) hay datos personales que específicamente son íntimos y

gozan, en consecuencia, de la garantía constitucional en cuanto
tocan con un derecho fundamental e inalienable de la persona
y de su familia, al paso que otros, no obstante ser personales,
carecen del calificativo específico de privados, toda vez que no
únicamente interesan al individuo y al círculo cerrado de su
parentela, sino que, en mayor o menor medida, según la materia

de que se trate, tienen importancia para grupos humanos más
amplios (colegio, universidad, empresa) e inclusive para la
generalidad de los asociados, evento en el cual son públicos,
y si ello es así, están cobijados por otro derecho, también de
rango constitucional fundamental, como es el derecho a la
información” (T-261 de 1995, J. Hernández).
El carácter inescrutable de ciertos datos y al mismo tiempo la contraposi-

ción generada con derechos como lo sería la información son caracterís-
ticas para subrayar del pronunciamiento de la Corte Constitucional. De
esta manera se desprende que el ejercicio del derecho a la intimidad y el
habeas data no es absoluto, estos, deben ceder en los eventos previstos
en la normatividad, v.g. la seguridad nacional o por razones legítimas y
debidamente justificadas acorde la Constitución y la ley5.
Llegados a este punto, vale la pena señalar que los datos personales
constituyen un derecho autónomo e independiente. En un principio se le
vinculaba con el derecho a la intimidad, posición que fue evolucionando
en el seno de la Corte Constitucional hasta considerar el derecho al
habeas data6 con las características prescritas.
La tesis que antecede fue prevista por la Jurisprudencia al considerar:
5. Según términos de la Corte Constitucional al preceptuar, mediante Sentencia C-640

de 2010, lo relativo a las limitaciones establecidas frente al derecho a la intimidad
personal.
6. Respecto al alcance del Habeas Data, mediante Sentencia C-185 de 2003 la Corte
Constitucional indicó: “A partir del reconocimiento del derecho al habeas data
o a la autodeterminación informativa como un derecho autónomo, el manejo de
la información personal está sometido a la observancia de ciertos principios y de
ciertas reglas. Entre las normas que gobiernan el proceso de administración de la
información personal en el contexto de los ámbitos protegidos por los derechos
al habeas data y a la intimidad informática, la Corte ha prefigurado e identificado
algunos principios. Entre los que se cuentan, los de libertad, necesidad, veracidad,
integridad, incorporación, finalidad, utilidad y caducidad”.

A partir de 1995, surge una tercera línea interpretativa que

apunta al habeas data como un derecho autónomo y que es
la que ha prevalecido desde entonces. Así, según la senten-
cia SU-082 de 1995, el núcleo del derecho al habeas data está
compuesto por la autodeterminación informática y la libertad
–incluida la libertad económica (C-748 de 2011, J. Pretelt).
Otro pronunciamiento, igualmente relevante, distingue claramente

dicho cambio al referir:
En la actualidad y a partir de los enunciados normativos del

artículo 15 de la Constitución, la Corte Constitucional ha afir-
mado la existencia-validez de tres derechos fundamentales
constitucionales autónomos: el derecho a la intimidad, el dere-
cho al buen nombre y el derecho al habeas data. Sin embargo,
el estado actual de cosas no fue siempre el mismo. El camino
de la delimitación empieza en el año de 1994, con la sentencia
T-229 de 1994, en la cual la Corte estableció una clara diferencia
entre el derecho a la intimidad y el derecho al buen nombre.
Más adelante, en el año de 1997, con la sentencia T-557 de 1997
la Corte precisó las diferencias entre el derecho a la intimidad
y el habeas data, después de que la relación entre ambos se
había manejado como de género a especie desde el año de 1992
(T-729 de 2002, E. Montealegre).
Pese a que el derecho a la protección de datos personales tiene

características distintas respecto al derecho a la intimidad y ambos son
independientes, estos no son excluyentes, en tanto, al afectarse uno
puede desencadenar igual resultado en el otro. La Corte Constitucional
se refirió a este evento, anotando:
(…) el reconocimiento del derecho al habeas data –identifi-

cado como un derecho fundamental autónomo tanto en el
plano nacional como internacional- persigue la protección

de los datos personales en un mundo globalizado en el que
el poder informático es creciente. Esta protección responde
a la importancia que tales datos revisten para la garantía de
otros derechos como la intimidad, el buen nombre y el libre
desarrollo de la personalidad. Sin embargo, el que exista una
estrecha relación con tales derechos, no significa que no sea un
derecho diferente, en tanto comprende una serie de garantías
diferenciables y cuya protección es directamente reclamable
por medio de la acción de tutela, sin prejuicio del principio de
subsidiariedad que rige la procedencia de la acción (C-748 de
2011, J. Pretelt).
Del precitado contexto surge la pregunta: ¿Cuáles son las diferencias

entre el derecho a la intimidad y el habeas data? en esencia pueden
establecerse un sinnúmero de diferencias, entre ellas, el derecho
a la intimidad obedece a un derecho disponible dado que ciertas
personas podrían hacer públicas conductas que otros las reservarían; la
información no está destinada a la circulación o la divulgación; permite
a las personas manejar su propia existencia como a bien lo tengan con el
mínimo de injerencias externas (C-640 de 2010, M. González) mientras
que el derecho al habeas data hace referencia a la facultad que tiene toda
persona de conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan
recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos; busca proteger
la información personal que puede suministrase para la realización
de ciertas actividades; permite el control material de la información
personalísima mediante esquemas jurídicos especiales.
Con relación al conjunto normativo encargado de regular los datos

personales se encuentran mandatos dispersos. A modo de ilustración
Vivian Newman efectúa una recopilación normativa sobre la protección
de la información y los datos en el sistema jurídico colombiano:

“(…) hay normas especiales que protegen datos personales

como pueden ser los casos de las bases de datos de la ley de
inteligencia y contrainteligencia (Ley 1621 de 2013) y de censos
de población y vivienda (Ley 79 de 1993); el registro único de
víctimas (art. 29, Ley 1448 de 2011); la información tributaria
(art. 583 Estatuto Tributario); los datos de personas acogidas al
programa de protección de testigos, víctimas e intervinientes en
el proceso penal (art. 5, Decreto 1843 de 1992); los registros de
la Registraduría sobre la identidad de las personas, tales como
sus datos biográficos, su filiación y fórmula dactiloscópica
(art. 51, Ley 96 de 1985), y la información de los suscriptores
de un proceso de firma digital (art. 25, Decreto 1740 de 2000)”
(Newman Pont, 2015, p. 39-40).
Por su parte, la Ley 1581 de 2012 reglamentada por el Decreto 1377

de 2013, busca garantizar el pleno ejercicio de toda persona a conocer,
actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas
en bases de datos o archivos, esto es, el desarrollo de derecho al habeas
data consagrado en el artículo 15 de la Constitución.
De la mencionada ley cabe efectuar los siguientes comentarios: la Ley

1581 surgió para subsanar la carencia de una norma general atinente a
los datos personales no financieros, en tal virtud, puede observarse que
se dio para llenar los vacíos dejados por la Ley 1266 de 20087. Pese a la
anterior connotación, la norma no establece una regulación apropiada o
aplicable a las entidades públicas, por ende, pensar en una reforma de la
misma resultaría más que pertinente en aras de zanjar tales omisiones8.
7. Ley 1266 de 2008 “Por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data
y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en
especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros
países y se dictan otras disposiciones”
8. En el seno del 4° Congreso Internacional de Protección de Datos Personales realizado
en Santa Marta los días 9 y 10 de junio de 2016, se puso de presente la necesidad de
efectuar una reforma a la Ley 1581 de 2012 para incluir una regulación expedita que
cubra a las Entidades Públicas.
Ahora, su aplicación se ha venido realizando de forma tímida, muestra

de ello son las cifras suministradas por la Superintendencia de Industria
y Comercio en donde se evidencia que desde el año 2012 hasta mayo
de 2016 se han iniciado 3897 trámites administrativos de los cuales 339
terminaron en sanciones, predominando la multa administrativa y la
suspensión de las actividades relacionadas con el tratamiento de datos
personales por un término de seis (6) meses9.
Como se puede observar, este componente normativo y jurisprudencial

surge con ocasión a la necesidad de fijar pautas jurídicas en materia
de datos personales y en consecuencia con el nuevo escenario que
trae consigo la sociedad de la información. Vale poner de relieve la
omnipresente vigilancia informática a través de datos fiscales, registros
bancarios, operaciones financieras, el procesamiento de datos para fines
comerciales (Pérez Luño, 2010, p. 361), y otras tantas operaciones que
justifican su regulación.
Bien lo afirma Pérez Luño, la sociedad permaneció inerte frente a los

recurrentes atentados a la privacidad. Sectores gubernamentales
de naciones con altos niveles de desarrollo han procesado datos e
informaciones de los ciudadanos fundados sobre la base de la defensa
nacional o la seguridad pública, aspectos que muchas veces trascienden
para situarse en datos de carácter sensible como la ideología o tendencias
políticas (Pérez Luño, 2010, p. 386).
La fragilidad de los esquemas dispuestos para el tratamiento de datos

personales no envuelve una garantía real y efectiva de protección. El
sector empresarial, gubernamental y la sociedad en general no han
logrado dimensionar la importancia de los datos personales y la grave
amenaza que representa sobre estos su exposición dentro del escenario
9. Conforme el oficio con radicado 16-93217-1-0 del 20 de mayo de 2016 en el cual se da

respuesta a la solicitud de información respecto el nivel de aplicación de la Ley 1581
de 2012.

de las tecnologías de la información y las comunicaciones. En efecto,

como lo afirmaron los autores referidos con antelación, una violación
flagrante de la información personal puede conllevar la vulnerabilidad
de derechos de igual o mayor categoría.
En conclusión, los datos personales sugieren información que sólo in-

cumbe a la persona, en tanto, reivindican el plano particular o priva-
do adyacente a la vivencia social y política natural del individuo. Cabe
subrayar que la divulgación de estos sin el consentimiento del titular
supone la vulneración directa del derecho al habeas data y también pue-
de afectar otros derechos como la intimidad o la dignidad. Igualmente,
debe tenerse en cuenta que este, no constituye un derecho absoluto, lue-
go permite la intervención del Estado en virtud de potestades constitu-
cionales y legales establecidas. Por lo demás, ha de entenderse el habeas
data como derecho autónomo e independiente que tiene como finalidad
proteger los datos personales y cuyo eje medular abarca la facultad para
conocer la información que sobre ellas están recogidas en bases de datos;
incluir nuevos datos con el fin de proveer una imagen completa del titu-
lar; actualizar y excluir la información de una base de datos. Finalmente,
basta agregar que en la actualidad no se han adoptado las medidas con-
ducentes para un tratamiento responsable de los datos personales en la
escena empresarial y gubernamental que estén acordes con los avances
propios de las tecnologías de la información y las comunicaciones.
3. Derecho a la información: enfoque respecto

la protección de la privacidad
Con antelación se mencionó que hoy en día gracias a la accesibilidad

que brindan las tecnologías de la información y las comunicaciones
resulta factible conocer aspectos relativos al lugar donde reside alguien,
el número de hijos, la situación sentimental o las preferencias sexuales
de una persona y otros datos. Ese hecho no admite discusión. Por ello,
la verdadera cuestión radica en los niveles de control que existen para la
protección de los datos, la efectividad de los estándares de seguridad y

el grado de amenaza de los derechos fundamentales, y por supuesto, el
manejo que se dé a la información.
Para entender la importancia del derecho a la información dentro

del escenario propio de las tecnologías de la información y las
comunicaciones, resulta indispensable precisar algunos elementos.
Efectivamente, la utilización de servicios informáticos viene adquiriendo
especial relevancia para la materialización de diversos trámites. Tales
canales o conductos recogen datos que al no tener el debido tratamiento
pueden afectar eventualmente los derechos de las personas.
Sobre el particular, Nelson Remolina, explica:
Un tratamiento negligente, ilegal o no ético de la información

sobre las personas puede traducirse en una violación de sus
derechos y libertades. Desde la década de los años sesenta se
ha evidenciado la necesidad de proteger los datos personales
de tal forma que se facilite su tratamiento, siempre y cuando no
se vulneren los derechos de las personas con ocasión al mismo
(Remolina Angarita, 2013, p. 7-8).
Así, en líneas precedentes se anotó sobre la expedición de instrumentos

normativos encargados de regular temas centrales como la protección de
datos personales. Dentro de las garantías consagradas en este conjunto
de normas se encuentra la facultad de todas las personas de controlar
la circulación de la información, en especial, aquella almacenada en
registros, archivos o bancos de datos personales de naturaleza privada o
pública. (Torres Torres, 2002, p. 287).
Ligada al manejo de los datos personales y la intimidad se encuentra

todo lo relacionado con el derecho a la información. Este último ha sido
reconocido explícitamente en el artículo 20 de la Constitución de 1991 e
interpretado ampliamente por la Corte Constitucional al referir:

La naturaleza del conocimiento de información de sí mismo

es dual: derecho fundamental y garantía. Es derecho, porque
es una facultad esencial, inherente e inalienable que tiene la
persona de saber sobre la imagen que proyecta a los terceros; y
es garantía, porque es un medio de hacer efectivo el derecho de
rectificación, o sea de variar la figura falsa o desactualizada que
tengan los terceros de sí mismo. La información que existe en
archivos de entidades públicas o privadas acerca de una perso-
na, debe ser de fácil acceso a ésta, en ejercicio de ese derecho y
como garantía de otros (T-578 de 1993, A. Martínez).
En otro pronunciamiento, el Tribunal Constitucional, afirmó:
El derecho a la información es un derecho que expresa la

tendencia natural del hombre hacia el conocimiento. El ser hu-
mano está abierto a la aprehensión conceptual del entorno para
reflexionar y hacer juicios y raciocinios sobre la realidad. Es
en virtud de esta tendencia que a toda persona se le debe la
información de la verdad, como exigencia de su ser personal
(C-488 de 1993, Naranjo).
De los postulados que preceden, cabe destacar una visión del derecho
a la información desde la perspectiva propia del titular, enfocada
principalmente, en la posibilidad de conocer y rectificar los datos que se
encuentran en las bases o en archivos de naturaleza pública o privada.
No obstante, el desarrollo jurisprudencial va más allá y en recientes
pronunciamientos la Corte Constitucional, precisó:
En virtud de este derecho, el cual puede ser ejercido por

personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, se
impone a las autoridades públicas la obligación de brindar
la información que tenga el carácter de pública, que no se
limita a la producida por órganos públicos, sino que también
comprende los documentos producidos por las entidades

públicas y documentos privados que por ley, declaración formal
de sus titulares o conducta concluyente, se entienden como
tales; de manera que la restricción al acceso a la información
está reservada al legislador, por lo cual no corresponde a las
mismas autoridades que tienen en su poder los documentos o
la mencionada información decidir sobre su reserva (T-161 de
2011, H. Sierra).
La Ley 1712 de 2014 que regula el derecho de acceso a la información

pública conceptúa que información pública “es toda información que un
sujeto obligado genere, obtenga, adquiera, o controle en su calidad de
tal”. El artículo 18 fija las excepciones a la divulgación de este tipo de
información destacando aquella relacionada con los eventos en que se
pudiese causar daño o afectación al derecho a la intimidad. A su vez, el
parágrafo del mismo artículo determina:
Estas excepciones tienen una duración ilimitada y no deberán

aplicarse cuando la persona natural o jurídica ha consentido en
la revelación de sus datos personales o privados o bien cuando
es claro que la información fue entregada como parte de aque-
lla información que debe estar bajo el régimen de publicidad
aplicable (2014).
En síntesis, el acceso a la información ostenta dos enfoques; uno orientado

en conocer la información propia registrada en un archivo, base de datos
o cualquier otro medio de almacenamiento sin importar si se trata de
personas jurídicas o naturales, privadas o públicas.
Mientras tanto, existe también información que, si bien tiene la conno-

tación de personal, puede ser conocida de forma amplia y sin restricción
alguna, entiéndase los datos públicos o los privados cuando estos sean
requeridos por entidades públicas o administrativas en ejercicio de

sus funciones legales o por orden judicial. Para ambos casos se cuenta
con parámetros normativos más o menos definidos, en especial, en lo
atinente al derecho al acceso a la información que encuentra principal
sustento y desarrollo en la jurisprudencia constitucional.
Ahora bien, aclarado el concepto y alcance de este derecho, resulta

oportuno puntualizar varios mandatos jurídicos que se circunscriben al
panorama que plantean el uso de las herramientas de las tecnologías de
la información y las comunicaciones.
La Ley 962 de 2005 incorpora al ordenamiento preceptivas sobre el

uso de medios tecnológicos; el artículo 6° contempla la posibilidad de
utilizar estos mecanismos para atender los trámites y procedimientos
de competencia de la administración pública, garantizando con ello los
principios de autenticidad, disponibilidad e integridad.
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Admi-

nistrativo también establece novedosas disposiciones; allí, contempla
incentivar el uso de las tecnologías de la información y las comunica-
ciones para así garantizar el principio de celeridad en las actuaciones de
la administración. Asimismo, permite la presentación de peticiones por
medio tecnológico o electrónico si está disponible en la entidad.
Otra norma de reciente expedición que integra el uso de las tecnologías,

es el Código General del Proceso. El artículo 103 establece de forma
inequívoca, que:
“En todas las actuaciones judiciales deberá procurarse el uso

de las tecnologías de la información y las comunicaciones en
la gestión y trámite de los procesos judiciales, con el fin de
facilitar y agilizar el acceso a la justicia, así como ampliar su
cobertura. Las actuaciones judiciales se podrán realizar a tra-
vés de mensajes de datos. La autoridad judicial deberá contar
con mecanismos que permitan generar, archivar y comunicar

mensajes de datos”
No menos importante, la Ley 527 de 1999 que regula el acceso y uso

de los mensajes de datos, el comercio electrónico y las firmas digitales.
Por tal, permite el flujo de información a través de internet, el correo
electrónico, el telegrama, el télex o el telefax en la concreción de relaciones
comerciales, y que hace de este tipo de relaciones una fuente propicia
para la recolección y divulgación de información.
Asimismo, la Ley 1341 de 2009, define los principios orientadores de las

Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, resaltando, entre
ellos, el derecho a la comunicación, la información y la educación y los
servicios básicos de las TIC, el cual involucra el ejercicio de derechos
conexos como: libertad de expresión y de difundir su pensamiento
y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, la
educación y el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica.
Cuando del manejo de la información se trata, la regulación en materia

de seguridad nacional y los aspectos relacionados con la inteligencia y
contrainteligencia establecidos en la Ley 1621 de 201310 cobra especial
importancia, más aún, si se tiene en cuenta que alrededor de este
tema confluyen circunstancias que eventualmente pueden incidir
negativamente en otros derechos tales como la intimidad, dignidad o
habeas data. En torno a ello dicha ley fija como eje estructural el respeto
por el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, entre estos, el derecho la intimidad personal
10. La ley 1621 de 2013 permite las interceptaciones de comunicaciones privadas bajo
los siguientes términos: “La interceptación de conversaciones privadas telefónicas
móviles o fijas, así como de las comunicaciones privadas de datos, deberán someterse
a los requisitos establecidos en el artículo 15 de la Constitución y el Código de
Procedimiento Penal y sólo podrán llevarse a cabo en el marco de procedimientos
judiciales”.

y familiar. La lectura de estos preceptos, indica que el núcleo esencial

de los derechos fundamentales está revestido de cierta protección al
anteponer la observancia de los instrumentos de derechos humanos por
sobre cualquier actuación.
Entonces, se aprecia la marcada influencia de las tecnologías de la

información y las comunicaciones en las actividades cotidianas. Desde
las transacciones comerciales hasta la gestión de trámites judiciales
mediante el uso de estos métodos, hacen parte de ese andamiaje que
implica la recolección, almacenamiento y divulgaciones de información
entre los diferentes actores.
Justamente, garantizar el ejercicio del derecho a la información en

esta realidad, significa todo un desafió para la institucionalidad
gubernamental dado los múltiples conflictos que suscita la necesidad
de proteger ciertos datos, por un lado, y al mismo tiempo, la facultad
de todos los ciudadanos de conocer los asuntos que le conciernen. La
dificultad radica en determinar hasta dónde llega el límite que marca la
información que le atañe a la sociedad en general, o a un grupo específico
de la población, y cual no.
Para despejar tal dificultad, es preciso observar cómo en la Unión Europea

dentro de los Principios Generales de la Unión, se reconoce el derecho de
las personas para acceder a los documentos de los distintos organismos
que a ella pertenecen, esto, en aras de fomentar la participación de
la sociedad civil, las buenas prácticas administrativas, entre otras
(Condesso, 2011, p. 101).
Ahora, frente al derecho al acceso a la información y la incidencia en los

derechos fundamentales, Fernando Condesso destacó:
En cuanto a la protección de los intereses particulares en cues-

tión está la protección del secreto comercial e industrial, del
individuo, y su vida privada. Hoy, la reglamentación que acoge

la mayoría de las cláusulas vigentes, ha procedido, sobre todo
a una uniformización, previsión conceptual, relativización de
ciertas interdicciones y sistematización de las causas de inter-
dicción documental. Así, se prevé que las instituciones recusen
el acceso a un documento si su divulgación supone un perjui-
cio para la protección de intereses públicos (seguridad pública,
defensa y asuntos militares, relaciones internacionales, política
financiera, monetaria o económica de la Unión o de un Estado,
procedimientos judiciales y asesoramiento jurídico, objetivo de
las actividades de inspección, investigación y auditoría), y de
intereses particulares (intimidad e integridad de la persona, in-
tereses comerciales de una persona física o jurídica, incluida la
propiedad intelectual) (Condesso, 2011, p. 116).
Según lo expuesto por Condesso se tiene una visión similar a la

contemplada en el sistema colombiano. En Europa existe un límite al
acceso a la información relacionada con la seguridad nacional así como
también enmarca una regulación más bien acentuada sobre la protección
a la intimidad, aspecto último que difiere en términos esenciales con
las preceptivas propias, pese a la cantidad de normas que de forma
segregada aluden a la protección de la privacidad.
Pues bien, el panorama que precede indudablemente muestra conflictos

entre estos derechos revestidos de igual categoría. Esa disyuntiva
representa uno de los escenarios de mayor complejidad en tratándose de
la materialización de los derechos fundamentales. Frente al derecho a la
intimidad y la información Mario Madrid Malo puntualizó:
Una vez enfrentados el derecho a la intimidad y el derecho

a informar y a ser informada, apenas en un caso excepcional
prevalece el segundo; cuando la búsqueda y la difusión de datos
pertenecientes al círculo de lo íntimo se justifican de modo

inequívoco por su conexión directa e inmediata con una seria

exigencia del interés público. Tanto el inquirir acerca de la vida
privada como el divulgar sobre ellas noticias y comentarios, son
hechos que sólo resultan lícitos e irreprochables si responden a
la imperiosa necesidad de permitir el acceso de los destinatarios
de la información al conocimiento de una verdad frente a la
cual no cabe el silencio (Malo Garizábal, 1997, p. 205).
En consideración a estos eventos la Corte Constitucional ha señalado que

se deberá efectuar una ponderación de los mismos en aras de armonizar
su alcance y así evitar el sacrificio desproporcionado de alguno de ellos.
Concretamente dicha Corporación indicó:
Ahora bien, este Tribunal también ha precisado que, pese a su

amplia formulación, el derecho a la intimidad no es absoluto
como ningún otro puede serlo, lo cual significa que es suscep-
tible de limitaciones en su ejercicio, siempre que respondan a
intereses superiores, como ocurre en los casos de interceptación
de la correspondencia por orden judicial, en circunstancias en
las que se ve involucrada la realización de la justicia; o cuan-
do se presentan problemas de concurrencia con otros derechos
fundamentales, en los que se le imponen ciertos sacrificios a
la intimidad, por ejemplo, en aras de permitir el desarrollo de
las libertades de expresión o de información, cuando de por
medio se encuentra alguien que desempeña posiciones de no-
toriedad o interés público (T-902 de 2014, L. Guerrero).
Más adelante la misma providencia, con relación al ejercicio del derecho

a la información, agregó:
(…) el ejercicio de este derecho trae consigo deberes y respon-

sabilidades para su titular, los cuales se refieren a la calidad
de la información que se transmite, la cual debe ser veraz,
imparcial y respetuosa de los derechos fundamentales de

terceros, específicamente de los derechos a la intimidad y el
buen nombre. Por ello, cuando en virtud de su ejercicio entra
en colisión con otros derechos fundamentales, es preciso
realizar un juicio de ponderación, en el que se maximicen de
manera concreta y armónica los derechos enfrentados, sobre
la base inicial de la primacía de la libertad de información
(T-902 de 2014, L. Guerrero).
El razonamiento que antecede supone, en principio, la prevalencia de unos

derechos frente a otros. Así, la manera de resolver estas contraposiciones
denota una valoración de mayor relevancia de uno de los derechos en
conflicto. Sin embargo, ello no implica el desconocimiento arbitrario de
la prerrogativa que cede, más aún, si se tiene en cuenta que todas las
situaciones son distintas y se enmarcan en contextos propios que exigen
variados niveles de interpretación y aplicación. Está tesis ha sido apoyada
por la Corte Constitucional, y resaltada por Ricardo Ávila Palacios
(Ávila Palacios, 2005, p. 134) al tenor del siguiente apunte:
(…) debido a la diversidad de las situaciones fácticas en las que

estos derechos entran en tensión, el organismo constitucional
ha insistido que la ponderación de los principios y derechos
debe hacerse siempre en casos concretos e individualizados.
No es posible establecer una prevalencia en abstracto del
derecho a la información sobre el derecho a la intimidad, o
viceversa, independientemente de la situación fáctica en la que
estos se presenten.
Similar posición tiene Vivian Newman, al citar como ejemplo la

información relacionada con personas de especial connotación pública:
(…) la protección de la intimidad y de los datos personales no

es igual para todas las personas. Hay quienes, por diversas

razones, tienen un tratamiento diferencial con unos límites di-

versos. Este tratamiento especial, que exige unos parámetros
de protección diferentes para personas públicas y personas
privadas, se deriva del modelo de protección dual reconocido
por la jurisprudencia constitucional nacional y por la interame-
ricana (…) (Newman Pont, 2015, p. 39-40).
El modelo de protección dual (Newman Pont, 2015, p. 62), explica la

autora, acepta la protección en menor medida de derechos tales como el
habeas data o la intimidad, esto, con relación a la información referente a
funcionarios públicos o personas con cierta notoriedad pública, en tanto,
estos despiertan cierto interés de la sociedad y por ende de los aspectos
de su vida privada y pública.
Por su parte, en lo tocante al habeas data, mediante Sentencia T-729 de

2002, la Corte Constitucional prescribió:
Los datos personales, por sus condiciones especiales, prima

facie se encuentran fuera de la órbita de conductas protegidas
por el régimen general del derecho constitucional a la informa-
ción. En consecuencia, la colisión entre derecho al habeas data
o derecho a la autodeterminación informática y derecho a la in-
formación, deberá resolverse atendiendo las particularidades
tanto de la información, convertida en datos personales, como
de los rasgos y poder de irradiación del derecho a la autodeter-
minación informática (T- 729 de 2002, Montealegre).
De esa suerte el tratamiento y acceso a la información, tanto pública como

privada, se encuentra sometida a una serie de postulados constitucionales
y legales bajo los cuales se busca brindar una garantía al ejercicio de los
derechos fundamentales. Así, para desatar los diferentes conflictos que
se ciernen y cuyo origen radica, precisamente, en los vacíos normativos
existentes, debe acudirse a los mecanismos de ponderación establecidos
por la Corte Constitucional y que fundamenta su ámbito de aplicación a

las particularidades de cada caso.
La realidad antes descrita permite comprender la necesidad de unificar

o por lo menos fijar criterios claros que sirvan de guía a los operadores
jurídicos cuando se vean enfrentados a situaciones en donde se tengan
que valorar las posiciones emanadas de este derecho frente a derechos
como la intimidad o el habeas data. En efecto, si bien la jurisprudencia
entrega mecanismos para solventar tales eventos no siempre resultan de
fácil aplicación o correcta interpretación, así entonces debe contarse con
cierta agudeza y conocimiento para resolver estos conflictos y sobretodo
con instrumentos jurídicos inequívocos que respalden con mayor certeza
cualquier decisión sobre el tratamiento de la información.
Conclusiones
Con el desarrollo de las tecnologías de la información y las comunica-

ciones se ha logrado materializar una mejor conexión entre las personas,
simplificó innumerables trámites, abrió la puerta al mundo de la
información irrestricta y en general instauro una nueva visión de lo
que existe en el mundo. A su vez, planteó un nuevo panorama para los
derechos humanos, en especial, para aquellos circunscritos a la intimidad
de las personas, la protección de los datos y la información.
Quedó expuesto que al igual que el derecho a la intimidad, el habeas data

tiene la naturaleza de fundamental, ahí la importancia de salvaguardar la
esfera privada de la persona, sus gustos, la familia, la manera de pensar y
de actuar y la infinidad de datos personales propios.
Los datos personales representan un componente esencial en la priva-

cidad de las personas. Tal virtud, permite dimensionar la necesidad de
garantizar la protección de esta información a través de mecanismos

normativos ajustados a la realidad instituida por el uso de las nuevas

tecnologías de la información y las comunicaciones.
En efecto, si bien existen estándares de seguridad definidos en algunas

áreas o en ciertas compañías, en la mayoría de casos, estas no resultan
eficaces frente las amenazas presentes en la red. Véase, por ejemplo,
los eventos en los que se revela información financiera, sustracción
de datos con los cuales luego se realizan estafas a titulares de cuentas
bancarias, utilización indebida de información de las redes sociales, robo
de información para la comisión de delitos que van desde la calumnia e
injuria hasta extorsiones11 y otras situaciones que permiten reafirmar las
preocupaciones en materia de seguridad.
Igualmente, quedó establecido que el derecho a la información ha de

observarse desde dos perspectivas; una orientada en la información
personal de naturaleza pública de la cual no opera restricción especial
para su divulgación, en tanto, como se advirtió, se encuentra amparada
bajo el concepto del derecho fundamental a la información previsto
en el artículo 20 de la Constitución de 1991, en la ley y desarrollado
ampliamente por la Jurisprudencia Constitucional; en segundo lugar,
se encuentra aquella información que atañe exclusivamente a la vida
privada de la persona y cuya divulgación está gobernada por estándares
11. Según el estudio exhaustivo sobre el delito cibernético (documento borrador)

elaborado por la Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito en el
año 2013, se resaltó: “El uso creciente de las redes sociales y el contenido de Internet
generado por usuarios ha dado pie a respuestas regulatorias de los gobiernos,
incluida la aplicación del derecho penal, y a llamamientos en favor de los derechos
a la libertad de expresión. Los países encuestados reportan distintas limitaciones
de esos derechos, incluso con respecto a la difamación, el desacato, las amenazas,
la instigación al odio, el insulto a las creencias religiosas, el material obsceno y el
menoscabo del Estado. El elemento sociocultural de algunas limitaciones se refleja no
solo en la legislación nacional, sino también en los instrumentos multilaterales. Por
ejemplo, algunos instrumentos regionales sobre delito cibernético contienen delitos
amplios con respecto a la violación de la moral pública, el material pornográfico y los
principios o valores religiosos o familiares” (Oficina de las Naciones Unidas Contra
la Droga y el Delito. (2013). Estudio exhaustivo sobre el delito cibernético. Borrador.
Recuperado de www.unodc.org/)
normativos específicos y segregados que en algunas oportunidades se

tornan endebles. Para la primera, el principal referente normativo se da
mediante la Ley 1712 de 2014, mientras que la protección de los datos
personales se rige por la Ley 1581 de 201212.
La Ley Estatutaria de Protección de Datos Personales puede considerar-

se un avance en el reconocimiento del habeas data como derecho fun-
damental. No resta reconocer que, aunque tardía, su expedición marco
el rumbo a seguir en la materia. La incorporación de los principios de
legalidad para el tratamiento de datos; finalidad; libertad; veracidad o
calidad; transparencia; acceso y circulación restringida; seguridad y con-
fidencialidad; instituyen, quizá, la guía más importante en cuanto apli-
cación e interpretación a la hora de garantizar el derecho al habeas data.
Sin embargo, la precitada ley, incurre en algunas vaguedades como por

ejemplo; todo lo referente al control y vigilancia de los datos personales
en la administración pública; las facultades de la Superintendencia de
Industria y Comercio - SIC para conocer de cualquier gestión relativa
al tratamiento de datos por personas ubicadas o domiciliadas fuera
del territorio13, y por supuesto, la posibilidad de crear una entidad
especializada que goce de plena autonomía e independencia para la
eficiente aplicación del marco normativo.
En síntesis, las tecnologías de la información y las comunicaciones se

han convertido en una necesidad para la consolidación de relaciones
12. No obstante, la existencia de la Ley 1266 de 2008, considero está norma incompleta
carente de postulados integradores en relación a la protección de datos personales
a nivel general, esto, pese a que sitúan está norma como de carácter especial,
aspecto no compartido, por cuanto, lo que se evidencia es un desconocimiento de la
jurisprudencia prexistente que rogaba por la expedición de una norma general y no
especial sobre la materia. Así lo deja entrever la Sentencia T -414 de 1992 en la cual
la Corte Constitucional solicita la presentación de un proyecto de ley tendiente a
proteger eficazmente la intimidad y la libertad informática de los colombianos.
13. Precisamente sobre el particular actualmente se tramita el Proyecto de Ley 106 de
2015 el cual pretende subsanar este vacío.

comerciales, personales o de cualquier otra índole. No en vano la masifi-

cación de las redes sociales, el incremento del comercio electrónico, la
sistematización de datos e incluso la implementación de trámites judi-
ciales y administrativos vía electrónica. Panorama que también encierra
una problemática para la protección del derecho a la intimidad, el habeas
data o la información, pues, su materialización está sujeta al grado de
efectividad del marco normativo vigente, el cual, como se afirmó,
requiere ser actualizado y ajustado conforme los retos presentes y futuro.
Bibliografía
Ávila Palacios, R. (2005). Derecho a la Información. Bogotá: Librería

Ediciones del Profesional LTDA.
Condesso, F. (2011). Derecho a la Información. Madrid: Dykinson.
Colombia. Congreso de la Republica (2012, 17 de octubre) “Ley 1581 de

2012, Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de
datos personales”, en Diario Oficial, núm. 48.587, 18 de octubre de 2012,
Bogotá.
Colombia. Congreso de la Republica (2009, 30 de julio) “Ley 1581 de

2012, Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de
la información y la organización de las Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se
dictan otras disposiciones”, en Diario Oficial, núm. 47.426, 30 de julio de
2009, Bogotá.
Colombia. Congreso de la Republica (2008, 31 de diciembre) “Ley 1266

de 2008, por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data
y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos
personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios
y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones”, en

Diario Oficial, núm. 47.219, 31 de diciembre de 2008, Bogotá.
Colombia. Congreso de la Republica (2014, 6 de marzo) “Ley 1712 de 2014,

por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de
Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”,
en Diario Oficial, núm. 49.084, 6 de marzo de 2014, Bogotá.
Colombia. Congreso de la Republica (2005, 8 de julio) “Ley 962 de 2009,

por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y
procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Esta-
do y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servi-
cios públicos”, en Diario Oficial, núm. 45.962, 8 de julio de 2005, Bogotá.
Colombia. Congreso de la Republica (2011, 18 de enero) “Ley 1437 de

2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo.”, en Diario Oficial, núm. 47.956, 18 de
enero de 2011, Bogotá.
Colombia. Congreso de la Republica (2012, 12 de julio) “Ley 1564 de

2012, por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se
dictan otras disposiciones.”, en Diario Oficial, núm. 48489, 12 de julio de
2012, Bogotá.
Colombia. Congreso de la Republica (1999, 18 de agosto) “Ley 527 de

1999, por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los
mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se
establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.”,
en Diario Oficial, núm. 43673, 21 de agosto de 1999, Bogotá.
Colombia. Congreso de la Republica (2013, 17 de abril) “Ley 1621 de

2013, por medio de la cual se expiden normas para fortalecer el Marco
Jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de

inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y

legal, y se dictan otras disposiciones.”, en Diario Oficial, núm. 48764, 17
de abril de 2013, Bogotá.
Colombia. Congreso de la Republica (2013, 17 de abril) “Ley 1621 de

2013, por medio de la cual se expiden normas para fortalecer el Marco
Jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de
inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y
legal, y se dictan otras disposiciones.”, en Diario Oficial, núm. 48764, 17
de abril de 2013, Bogotá.
Colombia, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Ministerio de

Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (2013, 27 de junio),
“Decreto número 1377 del 27 de junio de 2013, por el cual se reglamenta
parcialmente la Ley 1581 de 2012.”, Diario Oficial, núm. 48834, 27 de
junio de 2013, Bogotá.
Colombia. Corte Constitucional (1992, 16 de junio), “Sentencia T-414”,

M. P.: Ciro Angarita Barón
Colombia. Corte Constitucional (1993, 28 de octubre), “Sentencia C-488”,

M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa
Colombia. Corte Constitucional (1993, 13 de diciembre), “Sentencia

T-578”, M. P.: Alejandro Martínez Caballero.

M. P.: Ciro Angarita Barón.
Colombia. Corte Constitucional (1995, 16 de febrero), “Sentencia T-578”,

M. P.: Antonio Barrera Carbonell.

M. P.: José Gregorio Hernández.
Colombia. Corte Constitucional (2002, 5 de septiembre), “Sentencia

C-729”, M. P.: Eduardo Montealegre Lynett
Colombia. Corte Constitucional (2003, 4 de marzo), “Sentencia C-185”,

M. P.: Eduardo Montealegre Lynett.

M. P.: Jaime Córdoba Triviño
Colombia. Corte Constitucional (2010, 18 de agosto), “Sentencia C-640”,

M. P.: Mauricio González Cuervo.
Colombia. Corte Constitucional (2011, 10 de marzo), “Sentencia T-161”,

M. P.: Humberto Antonio Sierra.

M. P.: Jorge Ignacio Pretelt.
Colombia. Corte Constitucional (2014, 26 de noviembre), “Sentencia

C-748”, M. P.: Luis Guillermo Guerrero.
Chen Stanziola, M. C. (2014). Los Derechos Fundamentales en la Sociedad

de la Información: Una propuesta para su protección en Panamá. Bogotá:
Ediciones Nueva Jurídica.
Malo Garizábal, M. M. (1997). Derechos Fundamentales. Bogotá: 3R

Editores.
Newman Pont, V. (2015). Datos personales en información pública:

oscuridad en lo privado luz en lo público. Bogotá: Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad - DEJUSTICIA.
Pérez Luño, A. E. (2010). Derechos Humanos, Estado de Derecho y

Constitución. Madrid: Tecnos.

Remolina Angarita, N. (2013). Tratamiento de Datos Personales:

aproximación internacional y comentarios a la Ley 1581 de 2012. Bogotá:
Legis S.A.
Roa Reyes, N. (2012). Derecho Comercial: curso Básico. Bogotá: Librería

Ediciones del Profesional.
Rodríguez, C. A. (2012). El Derecho Humano al Ambiente Sano. Buenos

Aires: Rubinzal- Culzoni.
Torres Torres, H. W. (2002). Derecho Informático. Medellín: Ediciones

Jurídicas Gustavo Ibañez.
La cooperación judicial en la
insolvencia transfronteriza*
Luz Karime Ángel**


Ángel, Luz Karime. (2016) La Cooperación judicial en la insolvencia trans-
fronteriza. Revista Alma Mater, 12, pp. 135-152.
Resumen
El sistema económico internacional que actualmente se vive a nivel

mundial, ha llevado a la reorganización de los operadores económicos
quienes constituyen grupos multinacionales como estrategia para
superar las crisis económicas y financieras del nuevo siglo. Sin embargo
estas nuevas formas de organización, no han podido escapar a los
procedimientos de insolvencia, que deben enfrentar los grupos multina-
cionales por el incumplimiento de sus acreedores, a esta situación se
agrega la problemática en el ámbito jurídico de los procesos de insolvencia
* Trabajo clasificado como artículo de reflexión. Desarrollado en el marco del Proyecto

Interinstitucional sobre Insolvencia de Grupos Multinacionales.
** Abogada. Egresada de la Universidad de Roma La Sapienza. Especializada en
Docencia Universitaria, Magister en Derecho Comercial Internacional y Doctoranda
en Derecho. Docente Universitaria de pregrado y posgrado.

136 - Luz Karime Ángel
transfronteriza debidas al choque entre las diferentes leyes domésticas

y las normas del Derecho Internacional Privado. En este sentido, éste
artículo analizará las herramientas a disposición de los operadores de
comercio para afrontar los procesos de insolvencia transfronteriza y
los desafíos de la anhelada cooperación judicial para lograr seguridad
jurídica y estabilidad económica global.
Palabras clave: Insolvencia transfronteriza, grupos multinacionales,

unificación, armonización, ordenamiento jurídico autónomo.
Judicial cooperation in cross-border

insolvency
Abstract
The international economic system in the world today has led to the
reorganization of economic operators, who constitute multinational
groups as a strategy to overcome the economic and financial crises of the
new century. However, these new forms of organization have not been
able to escape the insolvency proceedings, which multinational groups
must face due to non-compliance with creditors, to this situation is
added the legal problem of cross-border insolvency processes, between
the different domestic laws and the rules of Private International Law. In
this sense, this article will analyze the tools available to trade operators
to deal with cross-border insolvency processes and the challenges of
long-standing judicial cooperation to achieve legal security and global
economic stability.
Key Words: Cross-border insolvency, multinational groups, unification,

harmonization, autonomous legal system.
La cooperación judicial en la insolvencia transfronteriza - 137
Introducción
Actualmente el mundo occidental sufre una crisis económica, que ha

producido un estancamiento en las relaciones comerciales, debido a
la inexistencia de flujos monetarios continuos aspecto que reafirma la
desconfianza financiera, esto quiere decir que las deudas no se pagan,
que los bancos no generan préstamos a las empresas y que estas últimas
no adquieren bienes y servicios. En consecuencia el consumo se frena.
Las experiencias del pasado indican que reactivar la economía a través
del aumento de la cantidad de dinero, inyectando más financiación a los
bancos de los Estados, contribuye a crear una falsa riqueza y no resuelve
el problema real (Calvo C & Carrascosa G, 2013, p. 39).
Si el sistema financiero no aporta maniobras de solución definitiva, es

el Derecho quien tiene la tarea de proponer instrumentos que ayudan a
recuperar la confianza en el mercado, dando seguridad a los operadores
del comercio en el cumplimiento de obligaciones, por ejemplo en el cobro
seguro de deudas.
En este sentido, el Derecho Internacional Privado cuenta con tres tipos

de instituciones legales que aportan a las empresas en situación de
crisis, soluciones para el cobro de deudas transfronterizas, estas son:
1. medidas del derecho concursal internacional en materia de deudores
colectivos. 2- medidas de cobro de títulos valores internacionales y
3- medidas procesales para la agilización del cobro internacional, de
deudas declaradas del Reglamento 44/2001 (Calvo C & Carrascosa G,
2013, p. 40).
Para efectos del presente escrito, será necesario analizar solo el primer
instrumento es decir el concerniente a las medidas del derecho concursal
en materia de deudores colectivos, centrándose en el procedimiento de
insolvencia transnacional, que tiene en cuenta la internacionalización de
la actividad económica y los diferentes regímenes concursales en cada

Estado. Así mismo, se evidenciará la ausencia de legislación en ámbito

de insolvencia internacional adecuada, que regule las actividades
transfronterizas, y que controle los flujos de capitales y las inversiones
transnacionales.
1. La problemática en la Insolvencia Transfron-

teriza
Las quiebras en el siglo XXI de importantes financieras y bancos con

pasivos de cientos de millones de dólares, los conflictos de insolvencias
transnacionales y las diferencias entre los regímenes concursales
domésticos, han conducido a la inestabilidad jurídica internacional
el proceso de insolvencia; esta coyuntura ha sido aprovechada por los
operadores del comercio internacional que han adoptado conductas
oportunistas, como trasladar patrimonio a otro país donde las normas
concursales desfavorezcan a los acreedores que pretendan iniciar
procedimientos de ejecución colectiva, este fenómeno es llamado
“huida de su mercado natural” (Calvo C & Carrascosa G, 2013, p. 42).
Estas acciones son frecuentemente realizadas por los deudores que

buscan eludir las normas del lugar donde tienen su sede principal,
escogiendo países con regímenes más beneficiosos para los deudores
en detrimento de los derechos de los acreedores, la figura actualmente
descrita es conocida por el Derecho Internacional Privado, en adelante
DIPr, como Forum Shopping o foro de conveniencia.
A partir de las consideraciones anteriormente expuestas el DIPr y

específicamente el DIPr europeo ha introducido reglamentos que buscan
dar solución a estas situaciones, introduciendo seguridad jurídica en los
procesos de insolvencia internacional y promoviendo el principio par
conditio creditorum para un eficaz y efectivo procedimiento concursal
transfronterizo. En este sentido, el Reglamento 1346/2000 de la Unión
Europea, sobre procedimientos de insolvencia, publicado en el Diario

Oficial de las Comunidades Europeas el 30 de junio del año 2000, tiene
como uno de sus propósitos principales, el desarrollo eficaz y efectivo
de los procedimientos transfronterizos de insolvencia, con el fin de dar
cumplimiento a la cooperación judicial en materia civil.
El reglamento 1346/2000 propone un procedimiento de insolvencia,

basado en un sistema mixto de los modelos clásicos en su forma más
radical, universalidad de la insolvencia de una parte y territorialidad
de la insolvencia por la otra (Vattermoli, 2013), estableciendo una vía
intermedia llamada universalidad mitigada, que contiene soluciones
hibridas, ajustadas a las necesidades de la insolvencia transfronteriza
especialmente en los grupos multinacionales.
La organización jurídica moderna de los operadores del comercio se

constituye a través de grupos multinacionales, en los cuales, las grandes
empresas ejercen sus actividades económicas en una estructura con
pluralidad de sujetos y pluralidad de ordenamientos jurídicos, con un
centro de poder o sociedad matriz, que implica diversos centros de
imputación jurídica disciplinados por normas diferentes, conduciendo
actividades a escala internacional y requiriendo transferencia de fondos,
utilidades e inversiones entre otros (Vattermoli, 2013). Dentro de estos
grupos multinacionales económicos en razón a su actividad, surgen
conflictos entre los socios internos y los socios externos al grupo por
un lado, y por el otro surgen conflictos entre los acreedores del sujeto
controlante y los acreedores de los sujetos controlados.
En suma, los grupos multinacionales de modo frecuente asumen

procesos de insolvencia, por consiguiente deben mediar con una
multiplicidad de ordenamientos, que entran en conflicto cuando deben
determinar la ley aplicable, donde las normas del DIPr, ocupan un rol
importante; sin dejar de lado el protagonismo de la cooperación judicial
internacional.

El instituto de la insolvencia transnacional regulado por la Ley modelo

UNICITRAL en el caso de Colombia y el Reglamento CE n. 1346/2000 en
el caso de los países miembros de la Unión Europea; no tienen en cuenta
a los grupos multinacionales en perspectiva de su estructura organizati-
va es decir, teniendo en cuenta sus sedes secundarias, establecimientos,
bienes, relaciones jurídicas etc., que trascienden los confines del terri-
torio del Estado al cual pertenecen. Es de evidenciar que este tipo de
organización empresarial se denomina empresa multinacional “atomo”
(Vattermoli, 2013, p. 385ss).
El vacío de estos instrumentos unificadores conlleva a una deficiencia

en la gestión de la crisis de estos grupos empresariales, que se veían
envueltos en una coexistencia de múltiples procedimientos colectivos,
que eran cada uno autónomo e independiente, dando como resultado
una parcelación de la empresa, impidiendo de resanar en forma global la
multinacional o de liquidarla.
Para dar una respuesta a estos problemas la UNCITRAL emana algunas

recomendaciones que se encuentran en la Guía Legislativa del régimen
de insolvencia. Estas recomendaciones giran en torno a promover un
único tema, la cooperación internacional, proporcionando un marco
jurídico de referencia para que los jueces y los organismos que se ocupan
de la insolvencia en los ordenamientos domésticos cooperen en el
mayor grado posible con sus homónimos en el exterior; con el fin de
que la materia se nivele a la progresiva globalización del mercado, y a la
importancia que las multinacionales desarrollan en la economía.
2. Teorías clásicas de los procedimientos de

insolvencia transnacional
Para poder estudiar y analizar la cooperación internacional en el tema

de los procedimientos de insolvencia transnacionales, se hace necesario
recordar la base teórica que sustenta las decisiones actuales de esta

materia. Las normas que actualmente regulan los procedimientos fueron
pensadas de acuerdo al sujeto receptor del momento, y esto quiere decir
un deudor formalmente único, que los nuevos paradigmas económicos
han transformado en grupos multinacionales.
En efecto, la insolvencia transfronteriza se concibió bajo dos modelos,

el de la territorialidad pura y el de la universalidad pura, que buscaban
resolver los conflictos de jurisdicción y de la elección de la ley aplicable.
De acuerdo con el modelo de territorialidad pura “pure territorialism”

(Vattermoli, 2013, pág. 591) se permite la apertura del procedimiento
concursal en cada Estado donde existan bienes o acreedores del deudor
colectivo insolvente, y cada procedimiento es regido por la ley del
Estado que lo pone en acto, en otras palabras “cada país tiene su propio
ordenamiento y, en principio, sólo puede garantizar la implementación
coactiva de los derechos subjetivos dentro de su territorio” (Lopez R);
comportando un fraccionamiento de la masa de activos y pasivos en
varias submasas, según sean los procedimientos abiertos contra el mismo
y único deudor colectivo.
Entre sus ventajas se destacan, la previsibilidad del proceso, la cercanía

con el ordenamiento y los costos; ya que evita que los acreedores se
desplacen a otros países (Guzmán P, 2010, pág. 397), otras situaciones
que pueden suceder bajo este modelo es que se inicie el proceso de
insolvencia de un deudor en un país, y que en los otros países que
éste tiene bienes y relaciones comerciales no sean abiertos procesos
de insolvencia, dándole la oportunidad de administrar y disponer de
todos sus activos (López R).
Este modelo se fundamenta en la doctrina de la lex rei sitae establecida

por el Derecho Internacional Privado, disponiendo que en caso de
conflicto de normas se aplicará la ley del Estado donde se encuentren

los bienes inmuebles objeto de la disputa. Esta disciplina responde

a la necesidad, que los bienes estén sujetos a la soberanía de los
Estados donde se hallan y a la exigencia de otorgarles una protección
erga omnes, es decir el sistema de publicidad que recae en ellos, es
reconocido solo en el territorio donde se encuentran los bienes de estos
derechos (Ortega J, 2008).
En contraposición a este modelo, se presenta el de la universalidad

o también llamado de la extraterritorialidad, “pure universalism”, el
cual dispone, que la insolvencia se lleve a cabo a través de un único
procedimiento colectivo regulado por una única ley aplicable, que sería
la del Estado de origen del deudor (Vattermoli, 2013, p. 591), es decir que
la apertura de este procedimiento abarca la totalidad de los bienes del
deudor, sin importar donde se encuentren, formando la masa activa del
concurso con todo el patrimonio del deudor incluyendo los bienes que se
encuentren en otros Estados, mientras que la masa pasiva del concurso
se conforma con todos los acreedores del deudor sin importar el lugar
donde se encuentren o el lugar donde se adquirieron las obligaciones
(Durán P & Reinales L, 2003, p. 396).
En este procedimiento los bienes del deudor serán administrados y

reunidos en un pool (Vattermoli, 2013), es decir asociados en una misma
masa, por lo tanto los jueces extranjeros deben reconocer y ejecutar
la sentencia de apertura del procedimiento y todos los acreedores,
domésticos y extranjeros, participaran a la distribución del patrimonio
sin distinción alguna por motivos de nacionalidad.
A este modelo se le atribuyen ventajas como el de la competencia

exclusiva del juez por la formación única del procedimiento concursal,
el tratamiento paritario de los acreedores como consecuencia de la
aplicación del criterio de tomar en forma conjunta todos los créditos;
evitando el forum shopping (Guzmán P, 2010, p. 396).
El fallo que se obtiene en este procedimiento concursal, debe producir

efectos jurídicos en otros Estados para lo cual es indispensable una
adecuada cooperación judicial e unificación normativa que reconozca
la eficacia y la ejecución de una resolución que profiera, desarrolle o
concluya un proceso de insolvencia.
Este modelo generalmente no es aplicado en su forma más pura aunque

son pacíficas sus ventajas, sino que los ordenamientos jurídicos se inclinan
por modelos mixtos, combinando los privilegios de cada modelo.
En el proceso de unificación del derecho a nivel mundial se han logrado

varios avances, entre otros y en tema de insolvencia son de destacar la
Ley modelo UNCITRAL y el Reglamento CE 1346/2000. Este último
es un ejemplo no solo de unificación normativa sino de flexibilidad,
debido a que las reglas fueron creadas bajo una idea pluralista y no
excluyente, es así que los acreedores cuentan con tres opciones jurídi-
cas o modelos regulativos que escogen por autonomía de la voluntad
y de acuerdo a las circunstancias del deudor: i. Procedimiento de in-
solvencia único y universal; ii. Procedimiento de insolvencia universal
y principal combinado con procedimientos de insolvencia territoriales
secundarios; iii. Múltiples procedimientos de insolvencia territoriales
independientes.
Por su parte, la ley modelo UNCITRAL (CNUDMI) en materia de

insolvencia transfronteriza, cumple los objetivos de acceso a tribunales
extranjeros, reconocimiento de procesos judiciales, amparo y cooperación
judicial para la eficiencia administrativa y de costos; en lo referente a esta
última, es decir, la eficiencia administrativa, establece criterios para que las
cortes o tribunales puedan cooperar al máximo posible, en consecuencia
los delegados en los procesos cooperen con los representantes extranjeros
y las cortes, con el fin de lograr una real y eficaz comunicación directa
(Superintendencia de Sociedades, 2007, p. 25).

3. Cooperación judicial en la insolvencia trans-

fronteriza
Es bien sabido que la necesidad de cooperación judicial en los

procedimientos de insolvencia es primordial para la efectividad de
las decisiones que se toman en estos procesos, teniendo en cuenta
que el número de concursos abiertos en las diferentes jurisdicciones,
respecto de grupos de empresas o de empresas medianas que expanden
sus actividades, se incrementan diariamente en consecuencia de la
globalización económica, que obliga trascender las fronteras nacionales,
internacionalizando la empresa con el fin de crecer o de sobrevivir al
mercado.
Los grupos de empresas en una situación normal desarrollan sus activi-

dades en forma coordinada estratégicamente cumpliendo sus objetivos
traspasando las fronteras en forma aunada; pero cuando se enfrentan a
un proceso de insolvencia la coordinación de la empresa sufre una in-
terrupción en la adhesión administrativa, formando fracciones autóno-
mas en cada país debilitando el grupo multinacional y prospectando su
decline.
El proceso de insolvencia transfronteriza no cuenta con un órgano

supranacional que tenga la competencia de llevar los procedimientos en
forma indisoluble, abiertos en las diferentes jurisdicciones en que opera
la empresa; sino por el contrario la existencia de la pluralidad de jueces
que intervienen en estos procedimientos trasmuta la cooperación judicial
en un factor esencial para la satisfacción de los acreedores, evitando la
extrema devastación de la empresa.
Teniendo en cuenta que el criterio unificado mundial es que no se puede

prescindir de la cooperación judicial en los procedimientos transnacionales
de insolvencia, se reconocen como razones para sustentar esta necesidad
en: i. Recolección de la información de existencia de activos y pasivos
del deudor en los diferentes Estados; ii. Mitigar los posibles fraudes
que puedan realizar los actores del procedimiento como desaparición
de activos; iii. Facilitar la gestión y equidad de los procedimientos de
insolvencia con el fin de buscar la reorganización de la empresa más no
su liquidación.
Es importante reconocer que la cooperación judicial no es una empresa

fácil, lograr la comunicación entre jueces o administradores de justicia
pertenecientes a los diferentes sistemas jurídicos, es decir sistema
jurídico anglosajón vrs. sistema jurídico romano o germánico. Es claro
que los jueces pertenecientes al sistema common law, no tienen pro-
blema en la comunicación o en la transmisión de información debido
a que su estructura sistémica les permite moverse en un espacio más
libre en cuanto, si la norma no les prohíbe realizar esta acciones pueden
realizarlas debido al tipo de jurisdicción que se les otorga es decir una
jurisdicción propia y autónoma para llenar vacíos y buscar alternativas
de solución más allá de la norma, pero cuando se habla de sistemas
jurídicos de tradición romano germánica, donde los jueces son sólo
intérpretes de la norma positiva; la comunicación entre jueces de otros
países únicamente puede ser prevista por la norma, claramente están
impedidos para realizar por su propia autonomía una cooperación
judicial, los jueces quedan reducidos a una expectativa de positivación
de las necesidades de cooperación judicial, mientras tanto, procuran
llenar los vacíos de la cooperación judicial a través de la interpretación
con herramientas como la analogía jurídica, principios generales del
derecho y precedentes jurídicos.
Para dar solución a este dilema los instrumentos internacionales

actualmente existentes buscan establecer la cooperación judicial interna-
cional en alternativa a la unificación del derecho, es el caso de la Ley
UNCITRAL que faculta a los jueces o administradores de justicia para
cooperar con otros jueces y comunicarse directamente, y autoriza la
cooperación entre quien lleva el procedimiento y los representantes ya

sean extranjeros o locales, utilizando en los art. 25 y 26 la frase “cooperar

en la medida de lo posible” y determina cómo realizar esta cooperación
en el art. 27, estableciendo dos modos, uno; como en el caso Maxwell
Communications, en donde los jueces de New York y de Inglaterra
propusieron a los representantes de cada país de negociar un acuerdo
de insolvencia transfronteriza que coordinara los dos procedimientos,
esta coordinación se llevó a cabo por medio telefónico y muchas veces
a través de videoconferencia se realizaban audiencias donde cada
jurisdicción escuchaba las cuestiones y argumentos de disputa sobre las
cuestiones sustantivas de cada país, las partes y los jueces escucharon
y presenciaron en forma simultánea y luego los jueces interrumpieron
la audiencia simultánea y comunicándose por teléfono decidieron pero
cada uno profirió su decisión en los respectivos procedimientos.
Además, otro tipo de cooperación puede ser a través de un intercambio

de correspondencia entre jueces que intervienen en un procedimiento,
y finalmente por medio de un acuerdo de insolvencia transfronteriza
estipulado por las partes y los representantes nombrados por un tribunal
para la coordinación de los procesos.
Como la Ley Modelo no llenaba todos los vacíos y con el fin de mejorar
ésta propuesta la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Comercial Internacional, produjo posteriormente un documento llamado
Guía de Prácticas Uncitral 2010 sobre la cooperación en la insolvencia
transfronteriza, en el cual se suministra la información a los operadores
sobre los aspectos prácticos de cómo realizar la cooperación judicial a
través de casos, y propone cláusulas como ejemplos o modelos de los
acuerdos de insolvencia.
Es importante recordar que estos acuerdos son declaraciones de voluntad,

regidos por los principios contractuales, limitados por los principios
generales del derecho, como el respeto del orden público, la moral y las
buenas costumbres.
Estos acuerdos tiene efectos vinculantes entre las partes, solo si éstas así
lo han establecido, también pueden ser firmados sin ninguna responsa-
bilidad sino con el ánimo de demostrar buenas intenciones y buena fe,
pero con declaraciones inocuas; sin embargo cuando los acuerdos son
vinculantes deben ser admitidos o autorizados por los jueces o tribunales
que conocen del procedimiento de insolvencia.
Esta ley modelo fue acogida en Colombia en el año 2006 por la ley
116, que en el título III se refiere a la insolvencia transfronteriza,
donde explica que su principal fin es regular la cooperación entre las
autoridades competentes colombianas para llevar estos procedimientos
y los homólogos extranjeros.
La ley tipifica que los acreedores extranjeros serán tratados con los
mismos derechos de los acreedores nacionales, en un proceso abierto
con arreglo de las normas nacionales colombianas. Es importante
recordar que las autoridades competentes en Colombia para conocer de
estos casos son la Superintendencia de Sociedades, los jueces civiles del
circuito y municipales, a quienes se podrá solicitar el reconocimiento
de un proceso extranjero. En virtud de esto la autoridad colombiana se
podrá comunicar en forma directa con la autoridad extranjera, utilizando
cualquier medio de comunicación.
La citada ley 116/06 en su artículo 112 establece las siguientes formas de

cooperación:
1. El nombramiento de una persona para que actúe bajo dirección de

la autoridad colombiana competente.
2. La comunicación de información por cualquier medio que la

autoridad colombiana competente considere oportuno.
3. La coordinación de la administración y la supervisión de los bienes

y negocios del deudor.

4. La aprobación o la aplicación por los tribunales de los acuerdos

relativos a la coordinación de los procedimientos.
5. La coordinación de los procesos seguidos simultáneamente

respecto de un mismo deudor.
Sin embargo, la existencia de esta normatividad en cooperación inter-

nacional, no declina la esperanza de una unificación de normas en esta
materia desde el DIPr, para aplicar a los casos transfronterizos en los que
el sujeto deudor sea por ejemplo un grupo multinacional internacional,
que al someterse a un proceso de insolvencia tenga garantías sólidas y
que conozca previamente el proceso.
Para lograr una unificación es necesario concebir el derecho no solo

como el conjunto de normas que regulan una materia sino como
acuerdo universal jurídico, es decir que sea el acuerdo la esencia misma
del derecho, donde su carácter intrínseco, corresponde al concepto de
solución pacífica y concordada de un conflicto o de todas maneras de
una cuestión de intereses comunes a mas sujetos, transformándose en
una relación jurídica intersubjetiva (De Nardo, 2004, pág. 5).
La fuente principal del Derecho Internacional nacería de un acuerdo pa-

ritario y libre, luego de los conflictos sociales, exaltando los principios
de libertad, igualdad y fraternidad, reivindicados en la revolución
francesa; según la teoría del acuerdo la norma es auténtica y por con-
siguiente valida, porque es representativa de la voluntad popular ósea
de los mismos destinatarios (De Nardo, 2004). El derecho no nace de
una autoridad externa de la sociedad, ni de una razón abstracta: sino
de la voluntad popular a través del libre acuerdo dando vida al Estado
democrático, único y verdadero estado de derecho.
Esta teoría demuestra que es norma jurídica también, aquella que nace
del contrato, efectiva en la esfera de la autonomía privada, relativa a los
derechos disponibles o patrimoniales, destinada a imponerse al externo
de la esfera jurídica, por tanto un acto ilícito es un acto contrario al

acuerdo. (De Nardo, 2004, p. 16)
La teoría del acuerdo permite afirmar la juridicidad del derecho interna-

cional por tener un carácter paritario y no autoritario de la comunidad
internacional y esto permite una natural evolución en sentido suprana-
cional y también mundial para gobernar el fenómeno de la globalización,
en salvaguardia de la soberanía de los estados nación.
El acuerdo es la base del proceso de creación y de producción del

fenómeno jurídico ya sea como fundamento científico dogmático y
como fuente de producción jurídica, afirmándose un sistema jurídico
democrático (De Nardo, 2004, p. 17).
Esta teoría que analiza la existencia y que legitima el derecho internacional

es aceptada por la ONU, en cuanto es el fundamento del derecho
que nace de una relación jurídica en el ordenamiento jurídico interno
e internacional, identificando los principios generales del derecho,
necesarios para la solución de los problemas sociales, como un nuevo
orden internacional democrático y con desarrollo económico mundial.
Para la construcción de un ordenamiento jurídico, el primer paso es la

precisa individuación de los principios generales del derecho. El Estado
democrático actual se confronta con las fuerzas económicas financieras,
que han parcialmente desocupado sus contenidos, para ser pilotado
por el mundo de las grandes empresas que a través de sus poderes
económicos y financieros influencian las opiniones de los ciudadanos,
hacen que el concepto de soberanía popular, sea cada vez más vacía de
un real contenido (De Nardo, 2004, p. 20).
La apertura de las fronteras y la libertad de exportaciones de capital

y servicios, los recursos económicos y financieros no son controlables
por el Estado nacional, sino que se asiste a una erosión del Estado social
propiciado por el poder del mundo globalizado (De Nardo, 2004, p. 21).

La comunidad internacional se ha constituido como una comunidad

internacional de los hombres y de los pueblos y no de los Estados, esto
en adhesión a la doctrina solidaria que identifica el Estado como sujeto
de derecho internacional, dentro del Estado Comunidad y considera a
los individuos como únicos y verdaderos destinatarios de las normas
internacionales, en consecuencia los únicos sujetos internacionales
(De Nardo, 2004, p. 35).
En una dimensión planetaria de los derechos y de los problemas

económicos sociales, es decir globalización, la soberanía transnacional
se hace necesaria para superar las injusticias de las singulares soberanías
nacionales y asegurar la paz entre los Estados, teniendo en cuenta que la
teoría del acuerdo se basa en el principio universal de la no interferencia
de cada uno en la esfera jurídica del otro sin su consentimiento. Por tanto
para gobernar el fenómeno de la globalización de la economía, ocurre
entonces globalizar también el del sistema jurídico para que los derechos
de los más débiles no sean desplazados por lobbies económicas siempre
más potentes che imponen sus intereses personales en detrimento del
pueblo (De Nardo, 2004, p. 114).
Conclusiones
Es claro como los procesos de unificación y armonización de las

leyes han aportado grandes soluciones a las problemáticas de tipo
transnacional, procesos que han impulsado a los Estados a flexibilizar
sus propios ordenamientos jurídicos, admitiendo “leyes modelos”, como
convenciones internacionales que proponen vías de reconciliación, para
mejorar las relaciones económicas. La insolvencia transfronteriza es una
institución, que se erige por el esfuerzo de las instituciones internacionales
y de los Estados que ven la necesidad de impulsar sus propias economías
a través de la protección de los operadores del comercio internacional;
esto hace que se convierta la insolvencia transfronteriza en un importante
centro donde confluyen varios temas como lo son, la cooperación

judicial, las legislaciones domésticas sobre insolvencia, la regulación de
los grupos multinacionales, la economía en el ámbito de exportaciones e
importaciones y finalmente todas las consecuencias sociales acerca de la
liquidación de empresas y sociedades.
Por todo lo anteriormente descrito, es evidente la necesidad de una

propuesta como la “teoría del acuerdo”, para tener como resultado un
ordenamiento autónomo en esta materia. Sin embargo el camino se debe
labrar a través de la armonización de todos los Estados a la “ley modelo”
y a los demás trabajos de la UNCITRAL; y con esto por un lado, romper
las barreras de los procesos de insolvencia transfronterizos que hoy
agobian a los comerciantes, y por el otro, proteger a los acreedores, y
promover la reorganización de las empresas en la insolvencia, evitando
al máximo las liquidaciones, en cuanto éstas últimas repercuten en las
economías de cada país, aumentando el desempleo y acrecentando los
problemas sociales.
La cooperación judicial, en este momento es la opción más importante

y necesaria para crear seguridad jurídica y promover procesos eficaces
y céleres, en cuanto no existe un órgano de autoridad internacional,
en el cual se puedan llevar los procesos de insolvencia. Otra tarea por
hacer en este sentido, es que los Estados de las diferentes familias
jurídicas se armonicen a las normas de soft law, propuestas por la
UNCITRAL, para dar facilidad a los procesos de insolvencia y al
trabajo de los jueces.
Bibliografía
Calvo C, A. L., & Carrascosa G, J. (marzo de 2013). Armas legales contra la

crisis economica. Algunas respuestas del Derecho Internacional Privado.
Cuadernos de Derecho Transnacional, 5(1), 38-102.

De Nardo, V. (2004). La Teoria dell’accordo nel diritto internazionale per

governare la globalizzazione. Padova: CEDAM.
Duran P, M. C., & Reinales L, A. (2003). Insolvencia Transfronteriza. Bogota:

Monografia Potificia Universidad Javeriana.
Guzman P, M. (2010). Globalización: Universalidad y fraccionamiento en

los procesos de insolvencia.Un análisis desde el Derecho Internacional
Privado. Anuario Facultad de Derecho Universidad de Alcalá III, 395-418.
Lopez R, C. E. (s.f.). Regimen Internacional del Concurso. Recuperado el 27

de Julio de 2014, de Cursos virtuales de Derecho Comercial Uruguayo:
http://www.derechocomercial.edu.uy/ClaseC.htm
Ortega J, A. (Enero de 2008). Derechos reales: La Ley aplicable a los

inmuebles fronterizos. Revista de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
de Elche, 1(3), 83-92.
Picard S, L. M. (Marzo de 2004). Los decretos de falencia y su reconocimiento

en el extranjero. Recuperado el 27 de Julio de 2014, de Universidad
Notarial Argentina Virtual: http://www.unav.edu.ar/campus/biblioteca/
tfinales/neg_societarios/negocios_societarios_picard_smith.pdf
Rouillon, A. A. (2009). Cooperacion judicial en concursos transfronterizo.

Mendoza, Argentina.
Superintendencia de Sociedades. (Agosto de 2007). Supersociedades.gov.

co. Recuperado el 20 de marzo de 2014, de http://www.supersociedades.
gov.co/web/documentos/Insumos%20Seminario%20Internacional%20
%20-%20%20en%20espa%F1ol.pdf
Vattermoli, D. (2013). Gruppi nazionali insolventi. Rivista del Diritto

Commerciale e del Diritto generale delle obbligazioni(4), 585-624.
La complementación de la voluntad negocial, por el Estatuto del Consumidor colombiano... - 153
La complementación de la voluntad
negocial, por el Estatuto
del Consumidor Colombiano,
en los contratos electrónicos B2C*
Lucas Meneses Chavarro**


Meneses, Ch., Lucas. (2016) La Complementación de la Voluntad Negocial,
por el Estatuto del Consumidor colombiano, en los contratos electrónicos
B2C. Revista Alma Mater, 12, pp. 153- 171.

Resumen
Las tecnologías han implementado una nueva modalidad formativa

de los acuerdos negociales, donde las tratativas previas, destinadas a
consentir sobre la modalidad contractual se han reducido a tal medida,
que el concepto de la autonomía de la voluntad: elemento creador de los
negocios jurídicos, debe suplirse normativamente.
Palabras Clave: Tecnología, voluntad negocial, contrato electrónico,

consumidor.

investigación autónoma profesional en Derecho Comercial.
** Magister en Derecho Mercantil. Docente de la Universidad La Gran Colombia

154 - Lucas Meneses Chavarro
Complementation of the dealing will,

by the Colombian Consumer Statute,
in the electronic contracts B2C
Abstract
Technologies have implemented a new formative modality of negotiation

agreements, where the previous negotiations, intended to consent to
the contractual modality have been reduced to such measure, that the
concept of autonomy of the will: creative element of the legal business,
must fill normatively.
Key Words: Technology, business will, electronic contract, consumer.
Introducción
El sendero de las nuevas tecnologías para adoptar acuerdos negociales

entre empresarios y consumidores (B2C), impulso necesario para el
desarrollo del mercado electrónico local y transfronterizo, reduce
el concepto de la autonomía de la voluntad, hasta el punto que al
consumidor solo se le permite la aquiescencia del contrato predispuesto.
La contratación electrónica, es la manifestación propia de los cambios

que se han producido en la economía de fines del siglo XX e inicios del
XXI, donde la tendencia a la globalización constituye la pauta que ha
revolucionado el mercado y de paso ha dado lugar a la regulación de
nuevas conductas y al fortalecimiento de las instituciones jurídicas en
defensa de los derechos del consumidor, dentro de las nuevas tendencias
que exige el derecho internacional moderno.
Este trabajo tiene el propósito de presentar, a manera de reflexión, la

injerencia directa y la importancia del Estatuto del Consumidor, en los
contratos de comercio electrónico, como una garantía normativa de los

consumidores, en procura de la seguridad, la salud y de los legítimos
intereses económicos del mercado.
1. La economía y la limitación contractual
En la Economía Social de Mercado, la iniciativa privada, por mandato

constitucional: es libre (Carta Política, art. 333), pero ello no significa que
los negocios jurídicos puedan ser corregidos y regulados por el Estado
para garantizar el bien común, como, en efecto, se dispuso en el artículo
78 de la Constitución Política, al señalarse que “La ley regulará el control
de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad,
así como la información que debe suministrarse al público en su
comercialización.” (Constitución Política, 1991), haciendo responsables a
“quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios,
atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a
consumidores y usuarios.”
La jurisprudencia constitucional, ha abordado el tema de la regulación

económica y las restricciones contractuales, y es así como en la sentencia
C-524 de 1995, se dijo que: “Estado al regular la actividad económica
cuenta con facultades para establecer límites o restricciones en aras de
proteger la salubridad, la seguridad, el medio ambiente, el patrimonio
cultural de la Nación, o por razones de interés general o bien común
(…)”(Corte Constitucional, 1995).
En la sentencia C- 792 de 2002, sobre la libertad económica dijo, que:
(…) “no es un derecho absoluto pues es el mismo constituyente

el que permite que el legislador le imponga límites para reali-
zar fines constitucionalmente valiosos. Por ello es legítimo que
el legislador promulgue normas que limiten el ejercicio de esa

libertad, pero debe hacerlo siempre de manera compatible con

el sistema de valores, principios y derechos consagrado en la
Carta pues no se trata de anular el ejercicio de ese derecho sino
de reconocerlo y promoverlo sin desconocer el equilibrio que
debe existir entre su reconocimiento y la realización de otros
fines constitucionales igualmente valiosos”. (Corte Constitu-
cional, 2002)
Posición que se reiteró con la sentencia C-197 de 2012, donde, igualmente,

expuso, que:
(…) “Teniendo en cuenta que estas libertades no son absolutas

y que el Estado tiene la obligación de intervenir en la economía
para remediar las fallas del mercado y promover desarrollo
con equidad, la Corte ha precisado que las libertades económi-
cas pueden ser limitadas”.
Desde esa perspectiva constitucional, se pretende abortar el abuso del

derecho y las limitaciones a la autonomía contractual y en particular a
la libertad empresarial, que a la luz del artículo 95 de la Carta, es un
deber de los ciudadanos “respetar los derechos ajenos y no abusar de
los propios”, institución regulada por el artículo 830 del Código de
Comercio, y que para la Corte Suprema de Justicia, es “una limitante
frente a la libertad contractual de las personas … lo que implica para
todo titular de un derecho la obligación de no abusar de este” (Corte
Suprema de Justicia, 2011).
2. La buena fe contractual
La expresión de la voluntad reflejada en los actos jurídicos, para

quienes participan en su formación, exige la buena fe, como expresión
de probidad y seguridad. En la contratación electrónica dicha firmeza
está dirigida a proteger a la parte más débil de dicho escenario negocial:

el consumidor. Fidelidad que en contexto significa que la persona, o
la parte, se entrega confiadamente a la conducta leal de la otra en la
observancia de sus obligaciones, creyendo en el respeto cabal y recíproco
de los compromisos asumidos.
El concepto de buena fe, contractual tiene su venero en el derecho ro-

mano, bajo una concepción religiosa, como honra a la diosa fides, y a
partir de ese concepto subjetivo se aplicó al mundo de los negocios, bajo
el entendido de que su desconocimiento constituía una afrenta directa
a la diosa (Neme, 2010 p. 116). Posteriormente se conoció el concepto
de la aequitas como un elemento identificador del derecho que, para
Cicerón, consistía en asociarla con las cosas justas del derecho. A par-
tir de ello se elaboraron tres principios: Bonum, aequitas y iusticia que,
respectivamente, significaban: la moralidad del ordenamiento; la finali-
dad e igualdad en el tratamiento de los sujetos; y la unidad de dichos fines,
por eso se decía el ius civile est aequias constituta. (Louzan, 2010), cuya
función integradora permitía que dicha equidad, se adoptara como
una fuente accesoria al derecho positivo (Uscatescu Barrón Pag. 94),
como aquella voluntad constante, según Ulpiano, de dar a cada uno
lo suyo, dado que el Derecho es el arte de lo bueno y de lo equitativo.
El derecho positivo colombiano consagra la buena fe como un principio

esencial, elevado a rango constitucional (Carta Política. 83), ligado al
deber que el artículo 95 superior, impone a toda persona de no abusar de
sus derechos, el cual, en materia contractual, se exige tanto en los tratos
preliminares como en el desarrollo del contrato, así como lo contempla
el precepto 863 del Código de Comercio, al exigir a las partes proceder
de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, exacción que
se predica de la celebración y ejecución del contrato en el canon 871 del
mismo ordenamiento mercantil, y que para la jurisprudencia constituye
un deber recto de obligatoria observación. Así lo se ha enseñado:

(…) “ese deber, entendido como un comportamiento probo,

obliga a quien impone el contenido negocial, mayormen-
te cuando el contrato es por adhesión o estandarizado, a no
abusar de su posición dominante, o lo que es lo mismo, a abs-
tenerse de introducir cláusulas abusivas que lo coloque en
una situación de privilegio frente al adherente, porque de lo
contrario estaría faltando a esa buena fe que le impone el sis-
tema jurídico con las consecuencias legales que ello implica”.
(Corte Suprema de Justicia, 2011).
De ahí que la buena fe, como principio general de las reglas de compor-
tamiento, corresponda, hoy por hoy, en un cristalino manantial de las
relaciones negociales, recogido en el derecho positivo con miras a la
salvaguarda de los intereses jurídicos. Regla social que se concreta en el
deber formal de cumplir honradamente las obligaciones y confinando,
desde todo ángulo, el abuso del derecho por quienes tienen la mayor
decisión en un determinado contrato.
En ese orden uno de los pilares del comercio electrónico, como lo dice
Rincón (2006), es la obtención de estándares adecuados de confianza en
la contratación, “preocupación que es compartida por las autoridades
políticas y económicas de buen parte de los países” p.159, como aquella
necesidad de brindar especial atención a la importancia que de las nuevas
tendencias del mercado, bajo el influjo del uso de las nuevas tecnologías
que ya es una realidad en materia contractual, cuyo desarrollo requiere
de una protección equitativa de mayor valía, incluso, de la que goza la
contratación ordinaria.
Desde esa perspectiva, la buena fe con matices de honra y respeto por

el deber empeñado en un negocio jurídico, tiene la misión de cumplir
con la función económica y social que impone al mercado el artículo 333
de la Constitución Política, y de ahí que resulte de gran importancia la
salvaguarda de dicho principio en la contratación por los medios digitales
donde el consumidor ocupa la condición débil del contrato, pues como

de antaño lo ha concebido la jurisprudencia, la referencia a la buena fe en
la formación y ejecución contractual
(…) “apareja ajustar el comportamiento a un arquetipo o mo-

delo de conducta general que define los patrones socialmente
exigibles relacionados con el correcto y diligente proceder, la
lealtad en los tratos, la observancia de la palabra empeñada,
el afianzamiento de la confianza suscitada frente a los demás,
en síntesis, pues, comportarse conforme se espera de quienes
actúan en el tráfico jurídico con rectitud, corrección y lealtad”.
(Corte Suprema de Justicia, 2000).
El estatuto del consumidor, no consagra expresamente el concepto de

buena fe, salvo la imposición del deber de rectitud al consumidor (Ley
1480 2011, art. 3 Núm. 2.2); sin embargo, implícitamente se encuentra
previsto en aquellos apremios imperativos a cargo del productor o
vendedor, como la obligación de asegurar la idoneidad y seguridad de los
bienes y servicios que ofrezca y ponga en el mercado (art. 6º ); el deber de
garantizar la calidad y el buen estado y funcionamiento de los productos
(art. 7º ), así como el deber de información previsto en el artículo 23, de
cuyos contenidos se encuentra inmerso el postulado de confianza que de
ordinario se impone en el mundo contractual, bajo el concepto de buena fe,
cuya extensión, de acuerdo con la doctrina, está dada por los deberes de
información, de secreto, de custodia y de seriedad (Arrubla, 2012 p. 134),
3. El contrato electrónico
Los derechos del consumidor son de carácter dinámico, condicionados al

dinamismo de las variables que la necesidad social y de mercado crean
en los diferentes escenarios de negocios, lo cual exige particular atención
normativa que se ocupe de la competencia y mitigue el riesgo de quienes

se someten a relaciones excepcionales contenidas en los contratos

electrónicos.
El comercio electrónico, como lo define Galindo (2004 p. 38), es aquel

donde se utilizan las redes de los ordenadores como medio de comuni-
cación entre los diferentes agentes implicados en la negociación, permite
transacciones de contenido económico, bajo todas aquellas modalidades
que dicho medio permite: fax, internet, televisión, sistemas de pago elec-
trónico, entre otros mecanismos similares.
La contratación electrónica es una consecuencia de las nuevas tecnologías

donde la modalidad de adquisición de mercaderías y de servicios está
dada por la cantidad de oferentes que circulan en la internet en busca
de clientes potenciales. Hoy por hoy ya no es necesario, como en la vieja
usanza, la presencia de los intervinientes negociales para que tenga lugar
la formación del negocio jurídico como “… instrumento social adecuado
para que las partes puedan dar pábulo a su iniciativa…” (Hinestrosa, 2008
p. 50). Es el vendedor (productor o distribuidor) quien pone las reglas a
disposición del comprador, sin lugar a discusiones o tratativas previas, y
la perfección del negocio surge a partir de un “clic”, por medio del cual
se envía un mensaje de datos como señal de aceptación. Modalidad de
contratación, como lo afirma Rincón Cárdenas _ (oct.-dic. 2006) que no es
diferente de las que deben regular la celebración de cualquier contrato.
En esta modalidad contractual, vía electrónica, los consumidores, en su

condición de adquirentes de los productos, se encuentran en un plano
de desigualdad legal con los oferentes de los mismos, desequilibrio que
no es posible regular con las herramientas de solución de conflictos, del
derecho civil y del estatuto mercantil, puesto que resultan insuficientes
bajo la nueva migración negocial, donde “actividad y potestad creadora,
modificadora o extintiva de relaciones jurídicas entre individuo e
individuo”. (Betti, 1968. p. 39), propia de la modalidad convencional o
presencial, ya no tiene lugar.
Esta nueva forma de contratación ha impulsado, en salvaguarda de los

derechos del consumidor, la expedición del ordenamiento destinado
a lograr algún grado de equidad, dada la predisposición de esa clase
de contratos. Colombia, con la expedición de la Ley 527 de 1999, dio el
primer paso hacia esa finalidad, y con la Ley 1480 de 2011 se expidió
el Estatuto del Consumidor como un mecanismo supletorio, dotado
de normas imperativas, de orden público, destinadas a fortalecer y
blindar de seguridad los documentos electrónicos y firmas digitales que
constituyen, en gran medida, el soporte de esa modalidad contractual.
Requerimiento que, como lo afirma Murray, D. (2004 ene-mar) refi-

riéndose al derecho comunitario de comercio electrónico de la Unión
Europea, se refleja en: “la necesidad de garantizar una base legal sólida y
equilibrada sobre la cual pudiera surgir el comercio electrónico persuadió
a las Naciones Unidas para diseñar una ley modelo, hecha para proveer
certeza y seguridad para todas las partes involucradas en transacciones
de datos electrónicos. …”, lo que posibilitó al consumidor para celebrar
y llevar a cabo contratos en línea.
Si se repara esta modalidad negocial constituye una verdadera oferta que

lleva ínsita los elementos esenciales del contrato de compraventa, cuya
perfección surge a partir de su aceptación por la vía digital (C. de Co.
art. 845), que en materia internacional la Ley Modelo de UNCITRAL,
refiere que aquellos convenios y contratos mercantiles que se celebren
mediante el “… uso de los medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra
tecnología,, quedarán perfeccionados desde que se reciba la aceptación
de la propuesta o las condiciones que éste fuere modificada”.
Lo anterior impone la necesidad de que al momento de la perfección

del contrato, se tenga certeza sobre la formación, sobre los requisitos
de validez, derechos y obligaciones de las partes, puesto que dada la
modalidad negocial, en algunos casos no es posible determinar si aquellas
exigencias se encuentran debidamente satisfechas, pues, si en algunos

casos no es posible concretar la autenticidad del mensaje de datos con el

que se apremia el consentimiento, tampoco es posible tener la evidencia
a quien corresponde dicha aquiescencia.
4. Modalidad del contrato de comercio elec-

trónico B2C (Comercio Electrónico Business to
Consumer)
Los negocios jurídicos que surgen de las nuevas tecnologías son aquello
en los “… cuales se emplean sistemas electrónicos de procedimiento y
transmisión de información para celebrar, e incluso ejecutar, el contrato
sea cual sea el tipo de contrato y el objeto del mismo” (Madrid Parra,
2010, p. 188; Remolina, 2006, p. 2; Rincón, 2004; 2006 b, pp. 19-23).
Dentro de dichas relaciones jurídicas se conoce el contrato B2C, que de

acuerdo con la posición de Rincón (2015, P. 16), son las de mayor presencia
en la internet, y se caracterizan por la sensibilidad de las transacciones y
la asimetría entre las partes, que exige una mayor protección, orientada
como lo señala (Vincenzo Roppo, 2010). “específicamente a regular las
relaciones B2C, exclusivamente, en una perspectiva de protección al
consumidor”
Esa formación de negocios, a través de medios electrónicos requiere de

la estructura tradicional de los contratos comerciales, solo que la noción
de acuerdo de voluntades, producto de la autonomía privada (C.C. art.
1602; C. de Co., art. 4º), con la finalidad de crear, modificar o extinguir
obligaciones patrimoniales ( C. de Co., art. 864), se ve menguada en esta
nueva modalidad de contratación electrónica B2C, dado que se trata de
contratos de adhesión (Ley 1480 2011, art. 4º Núm. 4º) con estipulaciones
predispuestas que el consumidor solo tiene la opción, si pretende la
adquisición del producto o del servicio, aceptar sin un mínimo de
discusión. En términos generales dicho asentimiento corresponde más
a una manifestación tácita (Hernández M, William D, 2012), puesto que

no parte de una comunicación al oferente, sino que se sustenta en la
realización de actos en procura del cumplimiento del contrato y de los
cuales se infiere el asentimiento de la oferta.
El contrato celebrado con el consumidor (B2C) no es ni general, ni

especial. Es un escenario jurídico que disciplina la conducta que ya ha
sido reglada, pues no puede perderse de vista que los acuerdos bilaterales
encaminados a crear obligaciones, según el ordenamiento civil es ley para
las partes (C.C. art. 1602.). En tanto, la ley del consumidor se ocupa, como
norma supletiva, en defensa del consumidor, de disciplinar las cláusulas
abusivas predispuestas al interior de la compraventa, conocidas como
aquellas que: “a) no han sido negociadas de manera individual; b) viola
la buena fe negocial; c) genera un desequilibrio relevante en los derechos
y obligaciones de las partes del contrato.” (Rodríguez, 2013 p. 49).
Como dice Valpuesta Gastaminza, (2013 Pág. 12) al referirse al derecho

comunitario privado europeo, respecto de contratos B2C, que para dicho
ordenamiento “… no existe el «Derecho mercantil», pero tampoco el
«Derecho civil». Sólo existen consumidores y comerciantes que contratan
entre sí. La distinción «contratos civiles» y «contratos mercantiles»,
consagrada en los derechos continentales por los códigos decimonónicos,
ya no se mantiene, porque no tiene sentido alguno.”
5. Integración imperativa de la autonomía ne-

gocial
Frente a esa clara debilidad económica y negociadora en la que se halla

el consumidor en los contratos de Comercio Electrónico B2C, y en vista
que el mercado electrónico, producto de las nuevas tecnologías, es el hoy
y el mañana del intercambio de bienes y servicios, razón de los Tratados
de Libre Comercio y compromiso estatal que llama la atracción de

reciprocidad y de la inversión extranjera, los ordenamientos jurídicos se

han ocupado de fortalecer ese desempeño negocial dotando de confianza
a empresarios y consumidores eliminando, de algún modo, cualquier
viso que desestime la nueva forma de contratación.
Estos requieren, como lo dice, Murray, D. (2004 ene-mar), “… la certeza

que ofrece una obligación legal antes de celebrar un contrato con una
entidad que no pueden ver, que se puede hallar incluso en otra jurisdicción
y que no se puede probar nada más que eso.” Bajo esa orientación se
complementa el contrato regla de compraventa por medios electrónicos
para evitar el abuso de posición dominante y la imposición de cláusulas
abusivas, definidas en el artículo 42 de la Ley 480 de 2011, como
aquellas que “… producen un desequilibrio injustificado en perjuicio
del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo,
modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos.”, de
rotunda prohibición en los contratos celebrados con los consumidores, al
punto que de ser incluidas, “serán ineficaces de pleno derecho”.
Con la expedición de la Ley 527 de 1999, se dio vía libre a la compraventa

de mercaderías a través del comercio electrónico (art. 2º Lit. b),
expectativa que se complementó con la expedición de la Ley 1480 de
2011, ordenamiento que, además de la función supletiva de la voluntad
del consumidor en los negocios B2C, se trata de una reglamentación
que en buena parte se pone a tono con las realidades económicas y las
necesidades del consumidor (Remolina, 2013, p. 360).
Con dicha reglamentación y como mecanismo de control legal frente

a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos B2C, se ocupó el
legislador de definir en qué momentos el contrato pierde la virtualidad
legal y lo ubica en el campo de nulidad o ineficacia. Ello se desprende de
lo normado en la Ley 1480 de 2009. Se exige que el consumidor obtenga
información completa, veraz, transparente, oportuna, verificable,
comprensible, precisa e idónea del producto (art. 2. Núm. 1.3), y advierte
que como principio de protección contractual se protegerá al comprador

de cláusulas abusivas y de adhesión (art. 2º Núm. 1.6), propendiendo
por los tratos equitativos (art. 2º Núm. 1.2), y define la categorización
que estima de contrato de adhesión, como aquel que tenga cláusulas
inmodificables e irreprochables por el consumidor (art. 4º).
Luego se ocupó de definir que las cláusulas abusivas, en los contratos

B2C, como aquellas que producen desequilibrio injustificado en perjuicio
del consumidor y las que afecten el ejercicio de sus derechos, las cuales
sanciona con ineficacia de pleno derecho (art. 42). Además, en el artículo
43, enlistó aquellos actos que se consideran ineficaces y que limitan aún
más la autonomía de la voluntad del consumidor, y en el artículo 44 se
dispuso los efectos de la nulidad o ineficacia, esto es, si la sanción cobija
una parte del clausulado o el contrato en general.
Dispuso la habilitación de los negocios y operaciones mercantiles

realizadas a través del comercio electrónico (art. 49); integró las normas
del Estatuto a esa clase de negocios con la adición de nuevos deberes
para los proveedores y expendedores (art. 50, 52 y 53), y definió las reglas
relativas a la reversión del pago (art. 51) y como coacción a la violación de
los derechos del consumidor facultó la imposición de medidas cautelares
(art. 54).
6. Reivindicación de la autonomía de la voluntad
El concepto de la autonomía jurídica, pese a sus limitaciones, es un

presupuesto de conexión formador del negocio jurídico (C.C. art. 1494).
A partir de lo anterior se evidencia que el reconocimiento de ese principio
fundamental se quiebra, aunque no desaparece, en la contratación
electrónica, se convierte en un elemento formal sensible, pero el equilibrio
lo promueve y lo autorregula la ley de protección al consumidor.

El núcleo esencial de toda contratación lo constituye la liberalidad del

negocio, donde el consentimiento es el elemento básico concebido por
el derecho privado; sin embargo, la limitación de la autonomía, en los
contratos electrónicos ya no es la excepción, sino que con amplitud se
convierte en un principio de adherencia, como si la restricción fuera
un elemento de la esencia del negocio jurídico. El modelo del Estatuto
del Consumidor se encarga de paliar dicho derrotero reivindicando la
pérdida de la libertad negocial como labor de armonización del comercio
electrónico (Remolina, 2013, p. 361).
En esencia, dicho reconocimiento significa ofrecer a los consumidores la

seguridad jurídica necesaria en esa clase de negocios, y por sobre todo,
suplir bajo normas imperativas, como se expuso líneas atrás, las tratativas
que por la naturaleza del contrato electrónico, las hace notar irrelevantes.
Lo que hacen dichas normas, como lo advierte Madrid Parra, A. (2002),
“… es manifestar de forma expresa tal posibilidad y reconocer que,
efectivamente, la contratación realizada por medios electrónicos surte
igualmente efectos jurídicos” Pág. 47. La regulación jurídica hace posible
el mercado bajo el establecimiento de principios que condicionan las
relaciones predispuestas por el vendedor, sujetas a drásticas sanciones.
Se concibe que el espíritu del Estatuto del Consumidor, al margen

de los principios, condiciones y sanciones que ponen de realce, es un
ordenamiento supletivo de la voluntad del consumidor, donde la
admisión del negocio jurídico como ley (C.C. art. 1602; C. De Co, art. 4º),
en los contratos B2C, lo es el acto unilateral del vendedor integrado por la
regulación a que se sujeta dicha predisposición. Hablamos de contratos
electrónicos bilaterales, pero en realidad se trata de una sola voluntad
complementada por las normas que regulan dicha facultad. Es decir, el
consumidor es un instrumento central entre el vendedor y la ley; y ésta,
en función de la debilidad de aquél, complementa las reglas que, en los
tratos comunes y tradiciones, se conocen como cláusulas naturales del
contrato (C. C. art. 1501, 1603; C de Co., art. 871).
El consumidor definido como aquella persona natural o jurídica que

contrae la adquisición, utilización o disfrute de un bien o la prestación
de un servicio, para satisfacer una o más necesidades, en la contratación
electrónica tiene un carácter no presencial dada la naturaleza que
entraña esa clase de negocios jurídicos, aspecto de vital importancia en la
perfección del contrato, de donde se sigue que el régimen proteccionista
debe estar dirigido a corregir aquella debilidad manifiesta producto
del desempeño tecnológico que se impone en este nuevo modelo de
mercadeo y negociación.
En suma, como lo dice Valpuesta (2010), cuando refiere al Derecho

Europeo de contratos, se trata de armonizar el derecho privado acudiendo
a una regulación para este nuevo sector de contratación, y eso es lo que en
línea de principio ha generado la creación de ordenamientos especiales
encaminados en satisfacer el mercado común de las nuevas tecnologías,
fijados en la promoción de la actividad mercantil pero supliendo reglas
específicas con la finalidad de proteger a los consumidores como partes
débiles de los contratos B2C.
Por eso el Estatuto constituye el salvavidas integracional que reivindi-

ca la voluntad desplegada pero no discutida. El comercio electrónico ya
hace parte de nuestra cotidianidad, es una realidad que debe ser asumida
por la ciencia jurídica, a fin de que se garantice a cada persona una con-
tribución en la nueva economía sin que sus derechos se vean lesionados.
Conclusiones
Es importante reconocer que el comercio electrónico favorece de manera

mayúscula el tráfico mercantil, constituye el mecanismo de mayor im-
portancia para fomentar el crecimiento de la economía, dada la multipli-
cidad de la forma como se pueden realizar las operaciones o actividades
mercantiles.

El Estatuto del Consumidor es un cuerpo normativo imperativo, de

orden público, que fija y regula de manera exclusiva, la participación del
vendedor en el contrato B2C, como regla de principio de esa tipología
negocial. Son normas especiales trazadas para complementar la voluntad
del consumidor, sancionar el contrato con ineficacia y nulidad cuando se
desbordan los principios y se vulneran los derechos de aquél.
La buena fe que de ordinario ha sido la fuente del comportamiento

humano, como un deber de coherencia, rectitud y probidad en el mundo
contractual, es un elemento de valía en la formación y desarrollo del
contrato electrónico, donde su influencia se encuentra plasmada en la
imperatividad de algunos deberes impuestos al productor o distribuidor
de productos y servicios por la vía digital, cuya fidelidad también hace
parte en esta nueva modalidad negocial.
Queda por determinar si las consecuencias y acciones que se establecen

en dicha regulación son las únicas a las que puede acudir el consumidor,
o por si por el contrario puede apartarse de dicha especialidad y
socorrerse de las reglas comerciales y civiles, en búsqueda de la defensa
de sus derechos y la recomposición del patrimonio (art. 19 a 22 y 56 Ley
1480 2011).
La eficacia del nuevo modelo contractual, producto de las nuevas

tecnologías, es un reto estatal encaminado a mantener y perfeccionar los
estándares que cada día impone el mercado, para que el ordenamiento
jurídico armonice con la necesidad social del consumo, que consulte la
actividad mercantil, no solamente en el orden interno, sino más allá de
la frontera, pues el Estatuto del Consumidor, no es suficiente, por obvias
razones jurídicas, para regular aquellas relaciones negociales que por vía
electrónica nacen por fuera del control estatal.
De ahí que sea de vital importancia, que los modelos de integración

mundial requieran un fuerte compromiso político por parte de los países
participantes para el fortalecimiento de los sistemas jurídicos internos

que consulten el nuevo régimen de mercado y adquieran en procura de
la protección del consumidor internacional.
Ahora, como dichas normas son el complemento del contrato diseñadas

sólo a favor del consumidor, estimamos que al vendedor le corresponde,
cuando el cliente no ha sido probo y ha incumplido el contrato, acudir
a las reglas ordinarias de las leyes comerciales y civiles a fin de obtener
de la jurisdicción: bien el cumplimiento, la nulidad, la resolución del
contrato o a cualquier otro tipo de sanción que no se haya previsto en el
contrato -compromiso o cláusula compromisoria-.
Los instrumentos jurídicos sirven de mecanismo de regulación de los

derechos del consumidor. La tutela de los derechos de vendedores,
productores y expendedores se regulan por las normas comunes que, de
ordinario, ha establecido el derecho común, a la expectativa de que las
reglas predispuestas, de sus contratos, no entrañen contradicción a las
reglas de consumo. Tema que avista un profundo análisis.
Bibliografía
Arrubla Paucar, Jaime Alberto, Contratos Mercantiles, Legis, 2012.
Corte Suprema de Justicia, Sala Cas. Civil, exp. 1999 01957 01 M.P.
William Namén Vargas.
Corte Constitucional, C-524 de 1995

Betti, Emilio, Teoría General del Negocio Jurídico, 2ª edición, Ed. Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1968
Calvinho, Gustavo (Jul.-Sep. 2012) Problemática probatoria de los

documentos y correos electrónicos utilizados en el tráfico comercial.
Foro del Derecho Mercantil Revista Nº 36.
Galindo Sifuentes, Ernesto, Derecho Mercantil Porrúa, Médico, 2004)
Hinestrosa Fernando, La representación, Bogotá Ed. Universidad

Externado de Colombia. 2008
Normas:
Ley 1480 de 2011 (en lo pertinente)

Ley 527 de 1999 (en lo pertinente)
C. Civil (en lo pertinente)
C. de Comercio (en lo pertinente)
Louzán de Solimano, Nelly Dora, La aequitas, Universidad del Salvador,

2010.
Madrid Parra, A. El negocio jurídico electrónico. En: Derecho del

Comercio Electrónico, Editorial Diké, Medellín: 2002, p. 47.
Murray, D. Andrew (2004 ene-mar) Contratación electrónica, Comercio

electrónico Ley Modelo de Comercio Electrónico de Uncitral Firma
electrónica. Foro de Derecho Mercantil Revista No. 2.
Neme Villareal, Martha Lucía, (2010), La buena fe en el derecho romano.

Colombia: Universidad Externado de Colombia.
Remolina Angarita Nelson, Gecti Revista No. 4, 2010

Remolina Angarita, Nelson & Flórez Rojas María L., Derecho del
Consumo, Consumidor y Comercio Electrónico. Bogotá, Ibáñez. 2013.
Rincón Cárdenas, Erick, (Oct.-Dic. 2006), La Convención de Comuni-

caciones Electrónicas frente al derecho colombiano. Foro del Derecho
Mercantil. Revista No. 13
Rincón Cárdenas, Erick, Derecho del Comercio Electrónico y de Internet,

Bogotá, Legis, 2015.
Rincón Cárdenas, Erick, Contratación Electrónica, Centro Editorial

universidad del Rosario, e book, 2006.
Rodríguez Y., Carlos Andrés, Una aproximación a las Cláusulas Abusivas,

Legis, 2013
Uscatescu, Barrón Jorge, Cuaderno de Filosofía Clásica, estudios Latinos

No.5. Ed. Complutense Madrid, 1993.
Valpuesta Gastaminza, Eduardo. La Propuesta de Normatividad Común

de Compraventa. Un paso más hacia la unificación del derecho de
contratos en la Unión Europea, lastrado por la protección al consumidor.
ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt (2013 en línea)
Vincenzo Roppo, Del contrato con el consumidor a los contratos

asimétricos: perspectivas del derecho contractual europeo, Revista
de Derecho Privado, Universidad del Externado (2011 en línea) http://
revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/2891

Conciliación de la vida familiar con el trabajo - 173
Conciliación de la vida familiar

con el trabajo*
Martha Elisa Monsalve Cuéllar**


Monsalve, C., Martha, E. (2016) Conciliación de la vida familiar con el trabajo.
Revista Alma Mater, 12, pp. 173-199.
Resumen
La necesidad de encontrar soluciones frente a la manera de conciliar

la vida familiar con el trabajo es una realidad que ha aumentado. Así,
el desafío esencialmente de las mujeres para coordinar el tiempo de
trabajo con los deberes familiares ha involucrado dudas sobre el cuidado
de los hijos y la limpieza del hogar, situaciones que se tornan como
consecuencias de los cambios grandes en el mundo. Por tal motivo, es

** Doctora en Derecho y Ciencias Políticas, Estudios y Especializaciones en Derecho
Laboral, Seguridad Social, Normas Internacionales del Trabajo. Cursa Maestría en
Derechos Humanos. Profesora Investigadora de la Universidad La Gran Colombia,
Consejera Técnica del Sector Empleador en la Conferencia de la OIT desde 1989,
miembro del Comité de Laboralistas de la ANDI, Presidenta de ILERA Colombia y
del ILTRAS, Conferencista Nacional e Internacional.
Correo electrónico: malisa29mon@hotmail.com

174 - Martha Elisa Monsalve Cuéllar
necesario hacer lectura de las propuestas que están surgiendo de algunas

empresas, para ayudar a los trabajadores a encontrar alternativas.
Palabras Clave: Llegada, mujeres, trabajo, composición, familia, puestos

de trabajo.
Reconciliation of family life with work
Abstract
The need to find solutions to the way to conciliate family life with work
is a reality that has increased. Thus, the challenge essentially of women
to coordinate working time with family duties has involved doubts
about childcare and household cleanliness, situations that become
consequences of the great changes in the world. For this reason, it is
necessary to read the proposals that are emerging from some companies,
to help workers find alternatives.
Key Words: Arrival, women, work, composition, family, jobs.
Introducción
El debate sobre el reconocimiento de derechos a la mujer en el marco del

campo laboral, no fue posible hasta no evidenciarse su llegada al mundo
del trabajo; o más precisamente, hasta que se diera el consecuencial
cambio de lugar de prestación del mismo, ya que anteriormente las
mujeres se ocupaban personalmente o con ayuda de otras mujeres,
en su mayoría, del cuidado de la casa y los hijos. Lo anterior, a causa
de no haberse preparado para el trabajo como consecuencia de cursar
solamente la educación secundaria en el mejor de los casos.
Con el acceso a la educación universitaria, técnica y tecnológica, las

mujeres accedieron rápidamente a puestos de trabajo y empezaron en una
carrera ascendente y vertiginosa a posicionarse como excelente capital
humano que originó una gran oferta de trabajo para ellas aumentando la
fuerza laboral femenina. En principio, no se evidenciaba la ausencia del
hogar de la mujer que permanecía al frente, bien fuera ejecutando ella
misma las labores de ama de casa o supervigilando su ejecución cuando
contaba con ayuda.
En la medida en que las mujeres se ausentaron del hogar para cumplir

jornadas laborales, muchas veces sobrepasando la máxima legal, e
inclusive llevándolas a distanciarse por días y por semanas, fue necesario
incrementar la prestación de servicios en dos vías: La primera, por parte
de esas otras mujeres que ayudaban en servicios domésticos; la segunda,
que las parejas tomaran a cargo responsabilidades relacionadas con el
hogar y con el cuidado de los hijos.
El tema no fue tratado a nivel normativo ni se pensaba en una legislación

pertinente. No obstante, desde 1981, la OIT (Organización Internacional
del Trabajo), pone en referencia a la igualdad de oportunidades y
el tratamiento entre hombres y mujeres, situación que abre paso a
la discusión del tema sobre la Conciliación de la Vida Familiar con el
Trabajo, como una responsabilidad de quienes conforman la pareja o el
núcleo familiar.
Se considera parte de este tratamiento de igualdad, no solo de derechos

sino de responsabilidades en el campo familiar, el desarrollo más a fondo
de éste fenómeno en la normatividad laboral. Como premisa, se debe
resaltar que la familia como núcleo de la sociedad es la que más se resiente
con la ausencia de quienes deben esa atención y que con la adopción del
Convenio 189, sobre trabajo doméstico y el reconocimiento, por demás
justificado, a este sector de trabajadores de los derechos y garantías, que
como tales, deben otorgarse, se hará más difícil en el caso de madres

cabeza de familia o familias de ingresos medianos, acceder a la ayuda de

estas personas, tomando más impulso la temática de la conciliación de la
vida laboral con la familiar, pero en cabeza de los integrantes de la pareja
y como obligación frente a los hijos y la familia en general.
A lo largo de este trabajo se propone desarrollar el tema desde la visión

de la normatividad generada en la O.I.T como se hará referencia de aquí
en adelante a la Organización Internacional del Trabajo1.
1. Antecedentes temáticos a nivel de la O.I.T
La Organización Internacional del Trabajo es una agencia tripartita

encargada de reunir gobiernos, empleadores y trabajadores de sus estados
miembro, para establecer las normas del trabajo, formular políticas
y elaborar programas promoviendo el trabajo (OIT, 2017). Además,
nunca ha estado ausente de establecer parámetros que permitan que
los trabajadores concilien su vida personal, familiar y laboral, lo que se
constata en los informes que originaron la construcción del Convenio 156
de 1981, instrumento que partió del análisis desarrollado por trabajadores
con cargas familiares que lograron el producto final que sería adoptado
por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo.
Así pues, el Convenio 156 sobre la igualdad de oportunidades y de trato

entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades
familiares, fue adoptado por la 67ª Conferencia Internacional del Trabajo
reunida en Ginebra el 23 de junio de 1981, con el fin de aplicarlo a “los
trabajadores y a las trabajadoras con responsabilidades hacia los hijos
a su cargo, cuando tales responsabilidades limiten sus posibilidades
de prepararse para la actividad económica y de ingresar, participar y
progresar en ella” (OIT, 1981).
1. Fundada en 1919 como organismo de Naciones Unidas, la cual conserva el carácter

de asesor.
Éste importante instrumento internacional, toma como referencia la De-

claración de Filadelfia de 1944, con el reconocimiento a los seres huma-
nos, sin ninguna distinción, la igualdad de derechos. De igual forma,
trae a colación el Convenio 100 y la Recomendación 90 sobre igualdad
de remuneración entre hombres y mujeres de 1951, adoptados durante
la 34ª Conferencia Internacional del Trabajo en Ginebra. Consecuente-
mente, consagra el Convenio 111 y la Recomendación de 1958 adoptadas
en la 42ª Conferencia sobre discriminación en el empleo y ocupación y el
numeral VIII de la Recomendación 150 adoptada durante la 60ª Confe-
rencia en 1975, sobre recursos humanos (cabe resaltar que hoy ya no se
habla de recurso humano, puesto que el hombre no es un recurso sino un
capital) y la importancia de la Promoción de Igualdades entre hombres
y mujeres.
Sobre esta línea de ideas, se reconoce la importancia que el Convenio

da a los instrumentos precedentes que han servido como fuente de
interpretación para profundizar en el principio de igualdad como una de
las expresiones más trascendentales del derecho natural, y que pretende
evolucionar en el marco de las relaciones internacionales y la relación
trabajo y garantía de derechos.
Es importante que las Naciones Unidas, junto con otros organismos

especializados, también han adoptado instrumentos sobre la igualdad
de oportunidades de trato para hombres y mujeres, teniendo en cuenta
la aclaración del párrafo décimo cuarto del preámbulo de la Convención
de Naciones Unidas en 1979, sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, en el que se indica que “los Estados Partes
adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación
contra la mujer a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres, su participación en el desarrollo y en sus beneficios”
(CEDAW, 1979).
Con base en estos instrumentos, se considera que las luchas sobre

igualdad de género han llevado a que se considere como otro elemento

importante de la igualdad, el conciliar la vida laboral con la familiar,

conservando la equidad y venciendo el paradigma en el cual la mujer
asume de forma exclusiva la responsabilidad familiar, toda vez que la
sociedad moderna la ha dirigido a adjudicarse al rol de trabajadora,
compartiendo muchas veces las cargas familiares con su pareja.
2. Convenios y recomendaciones de la O.I.T
En el capítulo anterior se referenció el Convenio 156 de 1981 como uno

de los instrumentos más importantes de ésta organización en materia de
conciliación de la vida familiar con la laboral. No obstante, existe otra
herramienta que merece ser expuesta, pues su desarrollo ha implicado
una evolución en el derecho del trabajo a nivel internacional e interno.
Así pues, se trata de la Recomendación 165 de 1981 sobre los Trabajadores

con Responsabilidades Familiares, en donde se establecen las bases
del desarrollo del principio de la conciliación de la vida laboral con la
familiar, pues en conjunto con el Convenio 156, se abrió la discusión
desde 1981 a nivel mundial, dando paso al reconocimiento paulatino de
derechos en el estado moderno.
En concordancia con lo anterior, se evoca al Profesor Mezquita Barros,

quien manifiesta que “la O.I.T lo ha dicho todo en materia laboral”
(Mezquita, 2009), afirmación que se comparte, pues es a partir de las
disposiciones de la O.I.T. que se originan las discusiones tendientes
al reconocimiento de derechos y garantías para los trabajadores, que
se plasman en los instrumentos internacionales adoptados en las
Conferencias Internacionales del Trabajo a partir de 1919, año en que se
funda esta organización internacional. Durante éste recorrido histórico,
ha sido posible que los instrumentos formen parte de las legislaciones
nacionales una vez se surte el proceso de la ratificación o de conformidad
con el principio de bloque de constitucionalidad. Es importante destacar
el numeral 1 del Artículo 3 del Convenio 156 que a la letra dice:
“Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de

trato entre trabajadores y trabajadoras, cada miembro deberá
incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir
que las personas con responsabilidades familiares que desem-
peñen o deseen desempeñar un empleo o ejerzan su derecho a
hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo
posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y
profesionales” (C156 OIT, 1981).
Se observa en esta cita que ya quedan sentadas las bases de la importancia

del tema de la búsqueda de la forma de conciliar la vida laboral con la
familiar a partir de la década de la mitad del siglo XX. Uno de los puntos
más relevantes se plasma en la Recomendación 165 que acompañó al
Convenio 156 adoptada en la misma Conferencia 67ª, con miras a la
aplicación a trabajadores y trabajadoras con responsabilidades hacia
hijos a su cargo cuando tales responsabilidades conlleven limitación de
posibilidades para prepararse para la actividad económica, permanecer
en ella o progresar (Montes de la Oca, 2012).
La Unión Europea, por su parte, ha cumplido un rol importante sobre

éste tema, pudiéndose apreciar en la Directiva 86/378/CEE12 del Consejo,
de 24 de julio de 1986, relativa a la aplicación de igualdad de trato entre
hombres y mujeres en regímenes profesionales de seguridad social y la
Directiva 86/613/CEE13 del Consejo, de 11 de diciembre de 1986 relativa a
la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres
que ejerzan una actividad autónoma, incluidas las actividades agrícolas,
así como sobre la protección de la maternidad (Juaristi, 2012).
Al respecto, acusa Alejandra Montes de Oca que, en el caso de las mujeres

académicas, éstas cada vez tienen mayor presencia en las instituciones
de educación superior y centros de investigación, pero anota que, en el
ámbito académico a nivel mundial, persisten diferencias significativas
en cuanto a salarios, productividad económica, oportunidades de

promoción y visibilidad (2012), por lo cual, con inusitada frecuencia

los trabajos de la mujer permanecen en la sombra. Aclara igualmente la
Recomendación de la OIT, en cuanto no solamente es con respecto a hijos
a su cargo y cuidado, sino a otros miembros de la familia que directa o
indirectamente, requieran de cuidado y sostén.
No era precisamente la época de adopción de estos instrumentos,

cuando ya se advertía el cambio poblacional que vendría a convertirse
en otra gran necesidad de conciliar la vida familiar con la laboral ante la
presencia de personas adultas que requieren de cuidados especiales por
no existir instituciones sostenidas por la seguridad social. Colombia, a
diferencia de España a partir de la denominada Ley de Dependencia, no
cuenta con la profesión de “cuidadores”, al servicio de adultos mayores
y mucho menos, con la capacitación a las personas interesadas en esta
labor. En este marco, España ya mencionaba la extensión a familiares
presagiando la ocurrencia de este fenómeno poblacional que resulta un
desafío y una preocupación para Colombia.
En relación con la Recomendación 165 de la O.I.T., existe una conside-

ración importante relativa a la reintegración de los trabajadores con
responsabilidades familiares a la fuerza de trabajo, cuando han debi-
do permanecer ausentes de la misma por cumplir con obligaciones del
núcleo familiar. De este modo, se integra el concepto de igualdad de
derechos con la igualdad de obligaciones, cuando se trate de responsa-
bilidades familiares en donde no debe discriminarse entre hombres y
mujeres y adoptar el sentido de obligatoriedad para ambos géneros en
presencia de esa circunstancia.
Otro instrumento internacional más reciente es el Convenio 175 sobre el

trabajo a tiempo parcial, adoptado en la 81ª reunión de la Conferencia
Internacional del Trabajo el 24 de junio de 1994, donde se empieza
a conceder posibilidades con una forma de trabajo que permita la
conciliación de este con la vida familiar. De este modo, la consagración
del trabajo a tiempo parcial para el trabajador asalariado cuya actividad

laboral no se sujeta a la jornada máxima legal, dispone que las partes en
uso de la autonomía de la voluntad podrían llegar precisamente para
favorecer esa conciliación de la vida familiar con la laboral. Al respecto,
en Colombia se cuenta con la figura del Teletrabajo, sobre la cual el país
ha estado a la vanguardia en términos de reglamentación, además del
importante desarrollo que presenta más posibilidad de armonizar la
vida laboral con la familiar. El teletrabajo en Colombia se ha desarrollado
de manera notable entre los países latinoamericanos y surge como
una forma de flexibilidad laboral que está dando la oportunidad a los
trabajadores de conciliar la vida personal, familiar y laboral, figura que
está recibiendo mayor aceptación por parte del sector empresarial.
Retomando el Convenio 156 de la O.I.T., el artículo 4 plantea la forma

en que podría darse paso a esa conciliación conservando los derechos y
garantías del trabajador a tiempo completo. Lamentablemente quienes
pretendieron la asignación salarial, la liquidación de prestaciones
sociales y la posibilidad de cotización a la seguridad social con base en
lo devengado bajo esta condición, no supusieron, en lo que respecta a
Colombia, los obstáculos que impidieron un mayor desarrollo de esta
posibilidad. Por fortuna, empieza a revaluarse por la entrada en vigencia
de normas de seguridad social que permiten la cotización por debajo
del salario mínimo legal vigente cuando se trabajan jornadas inferiores
a la máxima legal, lo que admitiría la posibilidad del pago proporcional
a las horas trabajadas tomando como base el salario mínimo legal
mensual vigente. Bajo este amparo, cabe la oportunidad de favorecer la
conciliación de la vida familiar con la laboral.
No obstante, con la adopción reciente del Convenio 189 de 2011 sobre

trabajadores domésticos, que en el marco de la justicia social se hacen
merecedores de las garantías y la protección del derecho laboral y la
seguridad social consagrada en el marco jurídico colombiano, se les venía
otorgando los derechos inherentes al trabajador en general, exceptuando

lo correspondiente a la prima de servicios y por exclusión legal ya que

su denominación los identifica como no vinculados a una empresa como
unidad de explotación económica (O.I.T., 2010). No obstante, la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-871 de 2014 analizó discriminatoria
esa exclusión por lo que se convierte en un precedente importante para
la proyección de una norma que logre amparar y reconocer el derecho a
la prima de servicios a los trabajadores domésticos.
Tomei sostiene que el servicio doméstico absorbía un porcentaje impor-

tante de la población activa del 5% al 9% en los países en vía de desarro-
llo; de igual forma, evalúa las condiciones de trabajo de estas personas
y las condiciones para mejorarlas lo que efectivamente se logra con el
Convenio 189 de 2011 que se contextualizó con anterioridad. Actualmen-
te, se considera que ese porcentaje ha podido variar teniendo en cuenta
los costos que representa para el empleador, pues además de pagar el
salario mínimo legal mensual vigente, se debe cumplir con el porcentaje
de parafiscales y prestaciones sociales. No obstante a lo anterior, estos
elementos hacen inalcanzable la vinculación de estos trabajadores para
familias de menores ingresos.
Mediante la Ley 1595 de 2012 se aprueba en Colombia el convenio sobre

“trabajo decente para los trabajadores del sector doméstico”, herramienta
que no fue votada por el sector empleador para su correspondiente
adopción en la 100ª Conferencia Internacional del Trabajo. Pese a lo
anterior, en Colombia se da efecto inmediato al Convenio, brindando
derechos y garantías para este grupo de trabajo, a partir del Decreto
Legislativo 2351 de 1965 Reglamentario de la Ley 6ª de 1945, donde
aparecen disposiciones que analizan otros grupos de trabajadores, entre
ellos, los servidores domésticos.
Sobre este aspecto en concreto, se genera una preocupación en tanto mu-

chas madres cabeza de hogar, de las cuales existen tantas en la sociedad
moderna por diferentes factores, y familias completas que ni sumando
todos los ingresos se puede afrontar el costo mensual de un trabajador

doméstico. Se trae a colación porque con ello será mucho más urgente
buscar la forma de conciliar esa vida familiar y laboral, propendiendo
porque esas obligaciones familiares sean repartidas entre la pareja, alter-
nando en las tareas que con respecto a los hijos y familiares tienen que
cumplir. Lo anterior, con el fin de que ninguno se vea obligado a dejar
un trabajo remunerado para dedicarse por entero a atender esas obliga-
ciones sacrificando su proyección personal y laboral, lo que además de
discriminatorio, sería injusto para quien tuviera que hacerlo.
Bajo estos presupuestos, se plantea el cuestionamiento: ¿Cómo asimilarán

los empleadores esta circunstancia real que se ha venido evidenciando y
que se presume, cada día acentuará su ocurrencia? Es probable que ese
incremento del teletrabajo o “homework” como muchas multinacionales
están denominando la tarea que cumple el trabajador desde su casa a
través del uso de la tecnología moderna y la enorme facilidad en las
comunicaciones, permita que las personas permanezcan más tiempo en
el hogar cumpliendo muchas veces la tarea de una simple compañía que
pueda tomar alguna acción en caso de emergencia, por ejemplo, cuando
de persona adulta se trata. Así pues, el Convenio 189 corrobora que para
la O.I.T se mantiene vigente un tema asumido en 1981, es decir hace más
de 30 años.
3. El tema en la Unión Europea
María Amparo Ballester, realizando el análisis terminológico de este

tema, establece que cuando se habla de conciliación se hace referencia a
uno de los medios de solución de conflictos, por lo cual debería acudirse
al término “reconciliación”(2010). A manera de aclaración, en éste
documento se sostiene lo contrario, por considerar que lo que se trata
es precisamente buscar solución al conflicto que se plantea cuando no es
posible atender tanto a las obligaciones familiares como a las laborales

siendo mucho más adecuado plantear una armonización, como ya se ha

planteado, entre la vida laboral y la vida familiar.
Por tanto, Teresa Pérez del Rio, analiza el régimen jurídico de la

conciliación en España, con base en las instituciones diseñadas por el
legislador español para garantizar la compatibilidad de la vida personal,
familiar y profesional acercándose más a lo que se ha propuesto (2006).
En ese orden, se comulga mucho más con este enfoque que denota la
importancia de que sean compatibles y no antagónicas las actividades
laborales profesionales y personales, apartando la lectura del conflicto
que siempre genera controversias y hace más difícil el encuentro de
fórmulas que hagan compatibles esas circunstancias cada vez más
dadas en la sociedad actual. De este modo, se acoge y propugna por la
denominación de armonización, cuando se haga referencia al tema de
buscar hacer compatibles la vida familiar con la laboral.
Habiendo quedado atrás el aspecto de los “roles” que antaño estaban en

cabeza de la mujer, por su no participación en el mundo del trabajo, se
debe analizar la corresponsabilidad, entendida esta, como la existente
a través de los aportes de la mujer al sostenimiento de la familia que
le conceden igualmente derechos a participar de derechos inherentes a
esa división de obligaciones frente a todo lo relativo a la vida familiar.
Esa corresponsabilidad fue tratada por la Directiva 2010/18 de la Unión
Europea, que se pone a consideración por su relación con el tema
propuesto.
En concordancia con los derechos concedidos a la mujer sobre el papel que

le ha correspondido en términos de género, particularmente lo referido
a la maternidad y la lactancia, inherentes a su naturaleza humana, se
obvia que no cabe la figura de corresponsabilidad, pero corresponde la
enorme cooperación y ayuda por parte de la pareja y el empleador. No
obstante, hoy día es común que el padre se ocupe de alimentar al bebé
ya que la madre deja en el refrigerador su leche, debidamente envasada

para suministrar al hijo; así, ésta tarea que puede ser adelantada por
el padre mientras la madre cumple con otras actividades, situación
que resultaba completamente imposible en épocas pretéritas. De esta
corresponsabilidad en muchas instancias, se sustentan, en un modelo
familiar unívoco, basado en una relación heterosexual.
Las nuevas tendencias precisamente basadas en los principios de libertad

y respeto por la personalidad, evocan un escenario donde se enfrentan
conceptos e interpretaciones en los que difícilmente se puede encontrar
una corresponsabilidad por razones genéticas. Se coincide plenamente
en lo expresado en la Conferencia Mundial de Mujeres llevada a cabo
en Ginebra durante la realización de la Conferencia Internacional del
Trabajo de 1995, donde ellas manifiestan no han designado a los hombres
para que soliciten derechos y garantías a su nombre y en razón al género,
pues su deseo radica en que de parte de los Estados se reciba la facilidad
para cumplir con los roles que la naturaleza les ha otorgado.
Por otro lado, todo lo que tiende a buscar esa conciliación, o mejor esa
compatibilidad, entre la vida familiar y laboral, siempre es feminizada
puesto que los operadores jurídicos tienden siempre a ubicarla más
dentro de las tareas del hogar y los roles naturalmente femeninos, con
lo cual se mantiene el concepto de discriminación por razón de género.
Éste es un factor que debe revisarse, porque sencillamente se torna en
un efecto nocivo que repercute en las relaciones sociales y jurídicas,
conllevando a que se prefieran hombres para determinados cargos y se
pierda la posibilidad, en muchos casos, de ascensos en la vida profesional.
Se considera que estos aspectos en el mundo de hoy pasan por una nueva
etapa en donde mediante el diálogo social y el contrato social es posible
lograr la compatibilidad del trabajo y el crecimiento profesional, con el
desarrollo de la vida familiar.

4. Algunas disposiciones en la legislación co-

lombiana
Por considerar que la legislación colombiana mediante normas laborales

ha dado paso a que el hombre correlativamente cumpla con obligaciones
y participe de circunstancias encaminadas a involucrarse de diversas
maneras en el rol que a la mujer le compete en razón del género, se
expondrán las herramientas vigentes.
En primer lugar, cabe indicar la Ley 1580 de 2012, por la cual se crea la
pensión familiar; la Ley 1496 de 2011 mediante la se garantiza la igualdad
salarial entre hombres y mujeres y finalmente, la Ley 1468 de 2011 licencia
remunerada de paternidad a cargo de la EPS y la madre cede al padre
una semana para que participe de las actividades propias del hecho del
nacimiento del hijo (Colegio de Abogados del Trabajo, 2013).
La dinámica legislativa actual frente a los beneficios de los trabajadores,

incluye temas como el “salario emocional” (Caro, 2014). José Miguel Caro
Lasso, Director General de Plurum Consultores, utiliza ésta figura como
estrategia de equilibrio vida- trabajo; ésta temática resulta novedosa y,
por ende, importante de mencionar en este documento. Dice el consultor
que es cada vez más frecuente la utilización de esta herramienta por parte
de las organizaciones en el ámbito global, enfocada en funcionar como
los colaboradores en una perspectiva del “ser” con miras a brindarles
bienestar y apoyo para que puedan ser más productivos.
Bajo este amparo, se resalta que la necesidad de cumplir con múltiples

compromisos de orden laboral y personal en el trabajo, originan una
gran carga de estrés pues se desatan tensiones como entregar a tiem-
po proyectos o trabajos de cumplimiento en tiempo exacto, acompañar
un hijo a un evento deportivo importante, cumplir el horario de traba-
jo y llegar a tiempo a la Universidad. Por tal razón, han evolucionado
las organizaciones, pues han desarrollado el interés de tener un gran
relacionamiento con las personas, mudando esquemas donde sólo con-

taba el salario y los beneficios monetarios a modelos nuevos como alter-
nativas donde los trabajadores puedan encontrar realización personal y
profesional sin tener que renunciar a ellas.
Este nuevo escenario conocido como salario emocional Work & Life, en
que se concilia la vida personal y el trabajo, se encuentra ligado a una
retribución, no en dinero como contraprestación, sino como un generador
de nuevos dominios de acción que dan origen a efectos simbólicos entre
productividad y calidad de vida. En ese sentido, la legislación actual
está dotando a las organizaciones de herramientas para que funcionen
dentro de un marco regulatorio que les permita desarrollar líneas de
acción tendientes a asegurar modelos de gestión que sean sostenibles e
integradores. Como respuesta, se puede mencionar la ley 1221 de 2008,
conocida comúnmente como la ley del teletrabajo que fue explicada con
anterioridad.
De igual forma, se encuentra la Resolución 2646 de 2008, relativa al riesgo

psicosocial, por la cual se establecen disposiciones y se definen respon-
sabilidades para la identificación, evaluación, prevención, intervención y
monitoreo permanente de la exposición a factores de riesgo psicosocial
en el trabajo y para la determinación del origen de las patologías causa-
das por el estrés ocupacional. Bajo la misma línea, se expide la ley 1257
de 2008 por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y
sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, don-
de se realiza un desarrollo valioso de la misma en el mundo del trabajo.
Seguidamente, se puede traer a colación la ley 1496 de 2011, por medio

de la cual se garantiza la igualdad salarial y de retribución laboral entre
hombres y mujeres, y la ley 1482 de 2011, que tiene por objeto sancionar
penalmente actos de discriminación por razones de raza, etnia, religión,
nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual,
discapacidad y demás razones de discriminación.

En suma, puede afirmarse que hay un verdadero avance en el amparo

normativo del derecho laboral sobre las condiciones de los trabajadores,
pues han logrado ser plasmados y debatidos a nivel local, regional y
nacional. Puede mencionarse, además, la Ley 361 de discapacidad de
1997, que con todas las consecuencias legislativas y jurisprudenciales a
que ha dado lugar, ha marcado una verdadera avalancha no solo inter-
pretativa sino de carácter regulatorio y grandes innovaciones. Este
tema por si sólo es suficiente para un estudio en particular en cuanto a
Colombia se refiere.
Así pues, el ordenamiento jurídico colombiano ha tenido muy en

cuenta para su legislación nacional poner en marcha los convenios
y recomendaciones de la OIT, pero es importante determinar que no
se puede legislar alegremente sin hacer un examen minucioso en las
consecuencias de la economía familiar y del país. El país es el primero
en felicitar y sumarse a los acuerdos, pero para que tengan un verda-
dero efecto, deben ir acompañados de estudios de factibilidad y pre-
supuestales para que no originen el incumplimiento de las normas y
consecuencialmente, las demandas por ese incumplimiento, pues algo
que es mucho más perjudicial, son las prácticas de elusión y evasión
de esas obligaciones.
5. Balance entre la vida laboral y personal
Éste capítulo tiene su fundamento en el trabajo de campo realizado sobre

el Grupo Sura (Sindicato Antioqueño) como ejemplo para visibilizar
las acciones que han implementado para conciliar la vida personal,
familiar y laboral tales como jornadas flexibles de trabajo, ampliación
de licencias de maternidad convenidas con el empleador de común
acuerdo, concesión de los periodos de vacaciones a continuación de la
incapacidad por maternidad, etc.
La Revista H&T2 en su reciente publicación dedica al tema una serie de

artículos muy importantes, relacionados con las nuevas formas de trabajo
que las empresas multinacionales más antiguas y radicadas en Colombia,
vienen ofreciendo y que en estudios de investigación realizados llevan a
la conclusión de que son precisamente esas formas de trabajo flexibles
en relación con los horarios y la forma de desarrollar el trabajo, donde
se está dando cabida a la posibilidad de hacer compatible la actividad
laboral con la familiar.
En esas nuevas formas de trabajo, el teletrabajo arroja cifras de utilización

bastante considerables que llevan necesariamente a considerar que
se ha venido posicionando en el mercado laboral teniendo en cuenta
el respaldo que el Ministerio de Trabajo ha realizado, a través del
acompañamiento de los distintos programas que desde allí se vienen
realizando. “En Colombia existen más de 4.200 organizaciones que
cuentan con un modelo de Teletrabajo, quienes, a su vez, tienen un
promedio de 31.500 teletrabajadores” (H&T, 2013). De igual forma, ha
sido reglamentado mediante la Ley 1221 de 1998 y el Decreto 884 de
2012, teniendo en cuenta que son los mismos trabajadores que prestan
sus servicios mediante esta modalidad, quienes se encuentran más
satisfechos porque han podido encontrar el balance entre la vida familiar
y la laboral. Los retos para el Gobierno en materia del Teletrabajo para
2014 por intermedio de los Ministerios de Trabajo y de las Tecnologías
TICs, es generar nuevos empleos y beneficios para pequeños y medianos
empresarios. En septiembre del año 2015 pasado Colombia y Argentina
firmaron un convenio de cooperación técnica científica para promover el
Teletrabajo en los dos países.
Cabe destacar también la modalidad del “Agile Working” que se ha

implementado como un modelo exitoso, por parte de Unilever a partir
del año 2007. Esta figura surge del descubrimiento sobre la necesidad
2. Revista Hombre y Trabajo de Acrip Nacional No. 94 /2013

de menos escritorios y más horas de trabajo en equipo, por lo cual, lo

importante son las actividades que se realicen en torno a la consecución
de resultados y el cumplimiento de metas, brindando mayor flexibilidad
para trabajar desde cualquier lugar y las herramientas necesarias para
que las personas trabajen lo más cómodas posible, proporcionando
resultados de mayor productividad. Esta empresa es uno de los casos más
exitosos de la implementación del Teletrabajo, que se ha mantenido en la
filosofía de Yahoo que declara “si quiere innovar, necesita interacción y
si quiere productividad, necesita que la gente trabaje en casa” (Semana,
2013).
Por último, se encuentra el modelo, “Work&life Integration” de IBM de

Colombia, empresa que sostiene que una de las características que han
conseguido las empresas, al pasar la barrera de los 100 años, no solo en
Colombia, es que tienen la cualidad de mantener un positivo balance en-
tre la vida laboral y personal de sus colaboradores. Éste balance se refleja
en los sentimientos de beneplácito de los familiares que incluso manifies-
tan el deseo de trabajar en la misma organización, alrededor de un valor
fundamental: “la confianza y la responsabilidad en cada acción”. Por tal
motivo, expresan: “Como empresa confiamos en nuestros empleados y
les brindamos la oportunidad de manejar su tiempo de forma que, sin
impactar sus responsabilidades laborales, puedan satisfacer sus necesi-
dades personales” (IBM, 2014). Esta última acción, la da la flexibilidad
laboral, implementada por la empresa, a partir del concepto de movili-
dad con el Teletrabajo.
No obstante, en la revisión de estos casos, se encuentra que en estas

empresas se mezclan conceptos de responsabilidad social empresarial
relativos al bienestar de los trabajadores y sus familias, que de alguna
manera repercuten en el buen balance entre la vida laboral y la vida
familiar. Durante el estudio de campo, se tuvo acceso a la información
del Grupo Sura en entrevista que se sostuvo con el Vicepresidente
Corporativo Doctor Fernando Ojalvo Prieto. Éste hombre, con una larga
trayectoria en la organización, ha actuado como gestor de todas estas

políticas innovadoras, motivo por el cual, explica que desde hace más de
10 años y a nivel de toda la organización existe una verdadera política de
conciliación de la vida personal familiar y laboral.
Lo anterior, según el entrevistado, se materializa debido a que a nivel

de todas las empresas que integran el Grupo ING compañía holande-
sa de pensiones SURA ASSET MANEGEMENT en Chile, Perú, México,
Uruguay el Salvador y Colombia, es decir, en seis países, se ha buscado
un equilibrio entre la vida laboral y la vida familiar como una verdade-
ra filosofía del grupo empresarial. Esta cultura se ha ido extendiendo
en Panamá, República Dominicana y el Salvador, a través de la imple-
mentación de un horario flexible, como, por ejemplo, el beneficio que
se concede a las madres cuando regresan de su licencia de maternidad,
pues por el resto del período de lactancia organizan su tarea mediante
el teletrabajo hasta completar el periodo de lactancia. Cerca de 20.000
trabajadores gozan de esa flexibilidad, además de contar con rangos de
horarios con ingreso a laborar que fluctúan de las 6:30 am, 7:00, 7:30 y
con salidas desde las 4pm ó 5 pm, hora en la cual se finiquita la jornada
laboral en todas las empresas, especialmente para las madres cabeza de
hogar. Esta alternativa de trabajo, contribuye eficazmente al problema
serio de movilidad que se registra en las ciudades y que se ha generaliza-
do como problemática de todos los países.
En contraste, existe también la política de no contestar correos

electrónicos ni llamadas telefónicas después de la jornada laboral y en
los fines de semana, pues deben dedicarse por entero a la familia, motivo
por el cual se hace gran énfasis a actividades culturales y de recreación
para compartir en familia, poniendo de presente la importancia de la
Responsabilidad Social Empresarial.
El incremento del Teletrabajo ha sido considerable, con base en las

estadísticas en Bienestar Laboral que dan cuenta del éxito de esta política

en las diferentes empresas como resultado de estas prácticas. Vale

agregar, que en las empresas del Grupo Sura no existen relojes de control
de ingreso ni de salida, pues naturalmente existe una gran confianza
hacia los trabajadores que demuestran en todo momento trabajar por
objetivos para responder a esa cordialidad del empleador.
La Federación de la Industria en España tiene un código que consagra

los Derechos de conciliación de la vida personal y familiar, tendiente a
corregir las desigualdades que existen entre hombres y mujeres en el
ámbito laboral y con el objetivo de conseguir una sociedad más justa,
equitativa, solidaria y democrática. Bajo este amparo, se configuró como
el principal compromiso de la Federación logrando la promulgación
de la Ley Orgánica 3/2007, incorporando a su paso nuevos derechos
de conciliación de la vida personal con la vida familiar y laboral, cuyo
objetivo es fomentar la asunción equilibrada de las responsabilidades
familiares, evitando toda la discriminación basada en su ejercicio. Éste
producto fue incorporado al Estatuto de los Trabajadores.
Se observa, no obstante, que con respecto a la ley laboral en Colombia se

incorpora en su estructura una serie de derechos y garantías reconocidos
a las trabajadoras y que se han extendido en muchos casos a los esposos o
compañeros permanentes como beneficios por paternidad. Novedoso con
respecto a la costumbre sustantiva, es la reducción de la jornada laboral
por motivos de conciliación de la vida familiar y laboral, provocando que
en algunos sectores se cuente con reglas particulares que atendiendo a
realidades se han obligado a apartarse de la regla general de la jornada
máxima legal. De este modo, aparece el concepto de diferenciación de la
duración de la jornada laboral y el método de organizarla, pues estaría
muy en línea con la práctica del Grupo Sura que se acabamos de describir.
Se establece que las referencias a la jornada laboral en el Código

Sustantivo de Trabajo son desordenadas con falencias de procedimiento
que deben revisarse (Valdivieso, 2012); por ende, es un tema que debe ser
solventado por medio del dialogo social para abrir paso a la adecuación
de las necesidades del mundo moderno.
Actualmente, se debate en Italia un proyecto de reforma laboral

llamado “trabajo ágil” o “smartworking”, modalidad que pronto estará
Colombia incursionando. Bajo la misma dinámica, muchas empresas
en determinados sectores se han detenido a fijar ciclos de 21 días (tres
semanas) en turnos sucesivos en los cuales el trabajador ha laborado
7 días en jornada diurna y 7 días en jornada nocturna, pero se le han
otorgado 7 días de descanso compensatorio. Esta figura, se utiliza en los
campos petroleros donde el personal trabaja lejos de sus familias; así,
ha sido posible el diseño de esta jornada como forma de armonizar el
trabajo y la vida familiar y, en consecuencia, con el acuerdo entre las
partes se evita que estos asuntos se ventilen en la jurisdicción laboral para
que sentencias con aplicación exegética de las normas regulatorias de la
jornada laboral impidan ajustar las jornadas laborales a las condiciones
especiales de la empresa contando con la anuencia del trabajador.
Con base en la información precedente, surge la pregunta: ¿Cómo

convertir a la familia en la aliada de las empresas? “El sistema de la empresa
familiarmente responsable busca el equilibrio entre la vida laboral y la
familiar con resultados positivos en productividad”; así por ejemplo, un
joven de 22 años estuvo convencido de que su padre durante 17 años iba
a una cueva de donde traía el dinero para el sostenimiento de la casa;
así, el desconocimiento del joven resalta la importancia de implantar en
la empresa la posibilidad de que los hijos y la familia conozcan el sitio
de trabajo de sus padres con el fin de conciliar la vida familiar y laboral
para que comprendan las razones de las prolongadas ausencias de sus
progenitores a causa del trabajo, sin crear falsas concepciones (Rojas,
2013). Advierte Bercelio Vargas de la firma Dynamyca América Latina
firma consultora, que “Las empresas y los hijos de los trabajadores son
rivales naturales”, por lo cual, es necesario acercarlos y reconciliarlos
como una estrategia enormemente productiva en materia de motivación.

Por su parte, el Presidente de Human Capital, José Manuel Acosta mani-

fiesta que “a través de políticas reguladas basadas en flexibilidad, platafor-
ma de servicios, facilitadores de vida y estrategias de apoyo al empleado,
toman fuerza componentes no monetarios que anteriormente surgían de
manera aislada en los esquemas de beneficios sociales” (2011). Esto indica
que en muchas oportunidades no es solamente la asignación laboral la que
cuenta, sino las medidas flexibles que permitan al trabajador ocuparse en
mejor y mayor forma de sus responsabilidades familiares.
De allí y como lo dice el mismo Acosta, surge el modelo de empresa

familiarmente responsable, un esquema enfocado en que las organiza-
ciones desarrollen iniciativas y faciliten la compatibilidad como se ha
denominado entre la vida personal y laboral del trabajador, a través de
la creación de políticas estructuradas que garanticen una actividad con-
tinuada. La implementación de estas políticas de conciliación y aveni-
miento de la vida familiar y laboral trae enormes beneficios para la em-
presa, como el mejoramiento del clima laboral, incrementos de niveles
de productividad, cultura de rendimiento y productividad, reducción de
índices de rotación y ausentismo, compromiso y fortalecimiento de la
cultura organizacional.
Estos factores sobresalen en las estadísticas del Grupo Sura, donde

se visibiliza para el trabajador la disminución y control del estrés, el
manejo adecuado del tiempo en los dos ámbitos, grandes índices de
compromiso con los compañeros y la empresa, desarrollo del trabajo
en equipo, mejoramiento de las relaciones con los compañeros y en el
hogar, posibilidades de desarrollo en la carrera y satisfacción personal.
Es importante recalcar que los principales objetivos que persiguen las

organizaciones se dirigen a la búsqueda del equilibrio no solo en lo
social, sino en lo económico, con lo cual la trascendencia del “salario
emocional” se construye a partir de propuestas y soluciones que aseguren
la productividad de la empresa y la calidad de vida de los trabajadores. Si
alguno de estos elementos no se consigue, el esquema no es sostenible ni

efectivo, deben desarrollarse una serie de acciones que pueden tomarse
como desarrollos respecto al salario emocional como lo pueden ser:
i) Salud y bienestar, fomento de actividades deportivas, trans-

porte y actividades culturales. ii) Flexibilidad y acuerdos en el
trabajo y teletrabajo, permisos retribuidos, flexibilidad horaria,
vacaciones. iii) Cuidado de dependientes: Auxilio educativo,
cuidado de mayores, cursos de vacaciones y extracurricu-
lares, apoyos a labores domésticas y servicios de adopción.
iv) Desarrollo y crecimiento: formación on line, alianzas con
universidades, acuerdos corporativos y planes de carrera.
v) Cambio cultural: iniciativas de igualdad de oportunidades,
inclusión, trabajo en equipo y planes multigeneracionales.
vi) Beneficios que cobijan a los empleados ligados a crédito,
planes de ahorro pagos extralegales y seguros (Caro, 2014).
De la misma forma, se recalca el contexto laboral como el de la

Universidad de la Sabana, en donde el ambiente está dirigido al bienestar
de los trabajadores, así como muchos otros ejemplos donde priman las
condiciones favorables para el trabajador, incluyendo la importancia de
la estabilidad familiar e institucionalizándolo en los estatutos y políticas
de las empresas interesadas en mantener unos rangos considerables de
productividad y efectividad.
Conclusiones
Como se ha expresado a través del recuento, especialmente de las normas

internacionales del trabajo, precisamente adoptadas con respecto a la
equidad de género y prohibición de discriminación, se ha abierto paso a
la necesidad de considerar la correlatividad de derechos y obligaciones
entre hombres y mujeres, dirigiendo la mirada a la importancia de la

compatibilidad de la vida familiar con la laboral y profesional, haciendo

uso del Dialogo Social para alcanzar, sin necesidad de llegar a los
extremos que lleven a utilizar la conciliación como medio alternativo de
solución de un conflicto, el ejercicio de armonización de los contextos en
los que se desempeña el trabajador.
No se puede ubicar esta situación dentro de las características del

conflicto, ya que son generadas no por actividad de las partes, sino
gracias a las circunstancias del mundo moderno que ha evolucionado
de una manera vertiginosa en los últimos sesenta años, posicionando al
ser humano en situaciones insospechadas e inimaginables. Por tanto, es
necesario el cambio de paradigmas que las mismas circunstancias de la
evolución del trabajo llevan a replantear.
Se está generalizando el paso del concepto del cumplimiento de una

jornada laboral en un sitio de trabajo, por esa movilidad que permite
realizar el trabajo desde cualquier parte, con el apoyo de la tecnología en
la cual las empresas están invirtiendo tanto para permitir precisamente
esa compatibilidad entre la vida laboral y familiar sin sacrificar los
conceptos de productividad y eficiencia.
El verdadero interés de las empresas u organizaciones, es que los

trabajadores logren la tarea efectuada oportunamente con calidad desde
estándares de alta productividad y un alto nivel de satisfacción para quien
la realiza. Estas parecen ser las fórmulas para dar paso a la inminente
necesidad del mundo moderno, de buscar una forma que permita que la
actividad laboral no compita, ni choque con la vida familiar.
No se puede tornar al pasado, pues las costumbres cambiaron y quedaron

atrás, por lo cual es imposible concebir a la mujer única y exclusivamente
en el marco del hogar realizando las actividades propias del cuidado de
la casa y los hijos, así que son tiempos superados a causa de la constante
dinámica de la sociedad.
Muchas veces se ha considerado que si bien las mujeres han logrado tantas
cosas positivas para su realización en el campo personal profesional, el
costo ha sido muy alto, ya que el cumplimiento de tantos y difíciles roles
ha dejado un tanto relegado el del hogar, suplantado muchas veces las
relaciones cotidianas con la pareja o los hijos por el uso de la tecnología,
provocando una ruptura familiar reflejada en el rendimiento escolar de
los menores, su comportamiento en la sociedad y la construcción de su
proyecto de vida.
Se resalta entonces, la importancia de la correlatividad con el padre, para

que asuma parte de esos deberes y comparta, como compensación, a lo
que fue tan propio del papel masculino, proveedor de la familia. Los
tiempos han cambiado, los roles también y por ello se requiere la aplica-
ción plena del concepto de EQUIDAD DE GENERO para facilitar preci-
samente a ambos, el cumplimiento, no solo de sus obligaciones, sino la
realización, que como seres humanos desean y tienen derecho a alcanzar.
El significativo desarrollo jurídico de los Convenios Internacionales

ratificados por Colombia, son en suma el resultado del accionar del
estado social de derecho; sin embargo, debe advertirse estudios rigurosos
que acompañen la posibilidad de respaldar las garantías y derechos que
logran ser reconocidos en el papel.
Bibliografía
Ballester, M. (2010). Conciliación laboral y familiar en la Unión Europea:

rémoras, avancesy nuevaslíneas de tendencia en el ámbito de la
corresponsabilidad. Revista de Derecho Social, 31-66.
C156 OIT. (23 de 06 de 1981). ilo.org. Obtenido de ilo.org: http://www.

ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---gender/documents/
genericdocument/wcms_114194.pdf

Caro, J. (2014). Salario Emocional como estrategia de equilibrio vida

trabajo. Actualidad Laboral N° 181, 3-5.
CEDAW. (18 de 12 de 1979). unicef.org. Obtenido de unicef.org: https://

www.unicef.org/panama/spanish/MujeresCo_web.pdf
Colegio de Abogados del Trabajo. (2013). Compendio teórico y práctico de

derecho del trabajo Individual y Colectivo. Bogotá: LEGIS.
H&T. (2013). El acompañamiento del Gobierno Nacional en la generación

de Teletrabajo en el país. H&T Edición 95.
Juaristi, E. (03 de 2012). ¿Qué persigue la normativa de la Unión Europea

en materia de conciliación de la vida personal, familiar y laboral.
Barcelona, España: CIES.
Mezquita, C. (2009). Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Primer

Congreso Sudamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social .
Aracaju, Sergipe, Brasil.
Montes de la Oca, A. (2012). Maternidad, familia y trabajo en académicas

líderes del estado de Morelos. En I. d. Jurídicas, Condiciones de Trabajo y
Seguridad Social (págs. 187-202). México: Universidad Nacional Autónoma
de México.
O.I.T. (2010). Trabajo decente para trabajadores del servicio doméstico.

Revista Trabajo N° 68.
OIT. (03 de 06 de 1981). ilo.org. Obtenido de ilo.org: http://www.

ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---gender/documents/
genericdocument/wcms_114194.pdf
OIT. (06 de 02 de 2017). ilo.org. Obtenido de ilo.org: http://ilo.org/global/

about-the-ilo/lang--es/index.htm
Pérez del Río, T. (2006). La conciliación de repsonsabilidades familiares y

profesionales: especial referencia al régimen jurídico de la protección de
la maternidad, perspectivas de futuro . Gaceta sindical: Reflexión y debate,
221-240.
Rojas, J. (2013). El sistema de empresa familiarmente responsable busca

el equilibrio entrela vida laboral y la familiar y la laboral . Actualidad
Laboral N° 175, 4-9.
Semana. (2013). De vuelta a la oficina de Yahoo. Semana.
Valdivieso, D. (2012). La regla del trabajo por turnos y la necesaria

contextualización para su entendimiento. Actualidad Laboral N° 170, 10-15.

Vulneraciones a derechos sexuales en el ámbito laboral - 201
Vulneraciones a derechos sexuales

en el ámbito laboral*
Liset Mailen Imbert Milán**


Imbert, M., Liset. (2016) Vulneraciones a Derechos Sexuales y Reproductivos
en el ámbito laboral. Revista Alma Mater, 12, pp. 201- 223.
Resumen
La violencia, en tanto fenómeno social, ha estado presente desde los

primeros vestigios de la sociedad, transitando a través de las diferentes
formaciones económicas y sociales que han sucedido a lo largo de la
historia del hombre.
Hoy en día, la violencia contra las mujeres, sin importar su orientación

sexual ni su identidad de género, se ha reconocido como un problema a
escala mundial ya que constituye un grave obstáculo para el desarrollo, la

investigación en la Universidad de La Habana.
** Asesora Jurídica del Centro Nacional de Educación Sexual (CENESEX). Profesora
Asistente de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana (UH). Miembro
de la Red de Juristas por los Derechos Sexuales. Miembro de la Sociedad Cubana
Multidisciplinaria para el Estudio de la Sexualidad (SOCUMES). Miembro de la
Unión Nacional de Juristas de Cuba y de su Junta Provincial (UNJC).
Correo electrónico: limbertm@infomed.sld.cu

202 - Liset Mailen Imbert Milán
salud y la paz. La puesta en discusión, como tema de debate internacional,

ha permitido, apenas, visualizar la punta del iceberg de la victimización
femenina en el hogar, el trabajo y la sociedad, permanecida invisibilizada
durante mucho tiempo.
En efecto, el acoso psicológico contra las mujeres en el ámbito laboral es

una de las formas de violencia, con todas las implicaciones que de ella se
deriva. Es un tipo de agresión sistemática infringida sobre la mujer abru-
madoramente. No se trata, pues, de una violencia aleatoria, aislada o ex-
plicada por características anormales del acosador o la víctima o la disfun-
cionalidad de la relación jurídico-laboral; se trata, más bien, de un accio-
nar con objetivos y mecanismos bien definidos. Aunque se han planteado
muchas teorías para justificarlas, la desigualdad de sexo-género está en la
clave de cualquiera de las formas que asume el maltrato contra la mujer.
El ámbito laboral es un espacio de socialización fundamental en la vida

de las personas. En este espacio ocurren situaciones que atentan contra
los principios de igualdad, no discriminación e integridad física, moral
y psicológica de estas. Las más recientes reformas legales han sido
imprescindibles para avanzar en estos temas, pero no son suficientes.
Aún no se cuenta con un proceso laboral que responda ante estas y otras
vulnerabilidades que se dan en la práctica.
Palabras Clave: Mujer, Acoso, Violencia, Ámbito laboral, Salud
Violations of sexual rights

in the workplace
Abstract
Violence, as a social phenomenon, has been present since the first

vestiges of society, transiting through the different economic and social
formations that have happened throughout the history of man.
Today, violence against women, regardless of sexual orientation or

gender identity, has been recognized as a global problem as it constitutes
a serious obstacle to development, health and peace. The discussion, as
a topic of international debate, has barely seen the tip of the iceberg of
female victimization in the home, work and society, remained invisible
for a long time.
In fact, psychological harassment against women in the workplace is one

of the forms of violence, with all the implications derived from it. It is
a type of systematic aggression inflicted on women overwhelmingly. It
is not, therefore, a random violence, isolated or explained by abnormal
characteristics of the harasser or the victim or the dysfunctionality of
the legal-labor relationship; It is, rather, an action with well-defined
objectives and mechanisms. Although many theories have been put
forward to justify them, gender-gender inequality is at the heart of any
of the forms of ill-treatment against women.
The workplace is a space of fundamental socialization in the life of

people. In this space situations occur that undermine the principles of
equality, non-discrimination and physical, moral and psychological
integrity of these. The most recent legal reforms have been essential to
make progress on these issues, but they are not enough. We still do not
have a labor process that responds to these and other vulnerabilities that
occur in practice.
Key Words: Woman, Harassment, Violence, Work environment, Health
Introducción
La violencia suele relacionarse con hechos visibles y manifiestos de

agresión física que provocan daños y pueden llegar a producir la muerte.
Sin embargo, la agresión física es solo una de las maneras en que se

manifiesta la violencia, quizás la más objetiva, pero existen variadas

formas de expresión de este fenómeno, que pueden ser evidentes como
la mencionada, o tan sutiles que suelen pasar inadvertidas (Luna-
Gutiérrez-Urrego-Martínez, 2015).
Emerge en situaciones humanas donde existen interacciones, que dan

lugar a comportamientos violentos y abusos, resultado de alteraciones
de las relaciones, logrando alcanzar a diversos contextos donde se
desenvuelve el ser humano, siendo uno de éstos el ámbito laboral
(Organización Panamericana de Salud, 2002).
En el lugar de trabajo, la violencia, independientemente de la forma en

la que se manifieste, ha adquirido una enorme importancia y es una
preocupación creciente en la mayoría de los países, sean estos industria-
lizados o en desarrollo, ya que atraviesa contextos laborales y grupos
profesionales, afectando la dignidad de las personas, es una fuente de
desigualdad, discriminación, estigmatización y conflicto en el trabajo.
Al mismo tiempo, es necesario destacar que aparece como una amenaza
grave, y a veces letal, contra la eficiencia y el éxito de las organizaciones;
es más, causa perturbaciones inmediatas y a largo plazo de las relacio-
nes interpersonales, de la organización del trabajo y del entorno laboral
(Comisión de las Comunidades Europeas, 2007).
Los gobiernos están abocados a la toma de medidas, de todo tipo, en pos

del efectivo cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (UN,
2017) que tributen no solo al crecimiento económico sino también a una
mejor calidad de vida de los trabajadores, que en definitiva, tienen bajo
su responsabilidad la producción de los bienes y servicios de los Estados,
es así entonces que la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha
elaborado su Agenda para el trabajo Decente 2030, quedando aun como
asignaturas pendientes, el ser más inclusivos con los grupos minoritarios,
como son lesbianas, gays, bisexuales, transexuales e intersexuales quien
histórica, cultural y socialmente han estado en situación de desventaja.
El acoso en el trabajo es una de las manifestaciones de la violencia en el

trabajo reconocida como factor de riesgo en las relaciones laborales, que
conspira contra el buen desenvolvimiento de este causando afectaciones a
los derechos fundamentales de los trabajadores, entre los que se destacan,
la protección de la integridad física y mental, la dignidad, la igualdad de
oportunidades, a un ambiente sano y seguro y a la continuidad de la
relación laboral.
En las últimas décadas, ha pasado de ser un tema poco mencionado, a

convertirse en un problema de importancia creciente, más aún en mo-
mentos en que la crisis económica global repercute directa o indirecta-
mente en las condiciones de trabajo y en las relaciones interpersonales
entre los trabajadores.
La sexualidad es una fuente de diversidad y, por lo tanto, de riqueza

humana y, sin embargo, en lugar de entenderlo así, a menudo ella es vista
como una fuente de amenazas, derivando en la existencia de prejuicios
y, con ello, de amenazas para quienes tienen una sexualidad diferente a
la socialmente aprobada, que es a menudo la de la mayoría de quienes
componen la sociedad en cuestión.
Por esto, la diversidad sexual es un asunto de la mayor importancia

desde la perspectiva de los derechos humanos, ya que el rechazo a la
diversidad sexual se convierte en una grave amenaza a los derechos
humanos de quienes tienen una sexualidad distinta (Red de Derechos
Humanos y Educación Superior, 2014).
¿Quiénes son dichos sujetos, los protagonistas de la diversidad sexual?

¿Qué amenazas se ciernen sobre ellos? ¿Y de qué manera será posible
que dichas amenazas lleguen a su fin? A continuación, se hablará de
algunos de los problemas que enfrentan y cual pudieran ser las posibles
soluciones.

A fin de comprender la importancia de estos problemas, se tematizarán

los temas en torno a los planteamientos de importantes teóricos políticos
modernos, cuyas reflexiones evidencian la gravedad de los asuntos aquí
discutidos.
1. Caminos para entender el acoso laboral como

problema sistémico
La violencia contra las mujeres, como bien se afirma, “constituye una de

las formas más generalizadas de violación de los derechos humanos y
un problema de salud pública mundial y, sin embargo, con demasiada
frecuencia, esta se silencia, minimiza, racionaliza, se niega y/o es aceptada
por los individuos y la sociedad” (Population Information Program,
1999).
Además, la violencia contra la mujer es una manifestación de las

relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres.
Estas han conducido a la dominación de la mujer por el hombre, la
discriminación contra la mujer y a la interposición de obstáculos contra
su pleno desarrollo (…) (Naciones Unidas, 1995).
En Cuba desde 1959, se impulsa un proyecto social que garantiza la

igualdad de oportunidades para hombres y mujeres en los diferentes
espacios laborales. Desde las primeras normativas en materia laboral,
se reconoció que la mujer obtendría igual salario por el mismo puesto
de trabajo sin distinción por sexo, mas no así de género, incluida por
primera vez en la Ley no.116 de 2013, Código de Trabajo. Esto produjo
que sectores laborales claves (salud, justicia y educación) y tengan, desde
entonces, una alta feminización de su fuerza de trabajo y, por ende, la
necesidad de poner en práctica un sistema legal que ampare a la mujer
en cualquier condición.
A pesar de la amplia participación femenina en la vida social y política,

se reconoce que las normas culturales, las costumbres, las inequidades
en la distribución de responsabilidades en la ejecución de tareas,
generan desequilibrios en las relaciones entre mujeres y hombres que
se expresan en disparidades o asimetrías de poder, en mecanismos de
control sobre la capacidad de acción de las mujeres para el ejercicio del
poder y la participación ciudadana en la vida cotidiana. Asimismo, al
persistir mitos, estereotipos y prejuicios y circular en el imaginario de las
comunidades y en los modelos de socialización de género, documentan y
justifican la ocurrencia de violencia en el espacio familiar, con afectación
a las mujeres, sus hijos y los adultos mayores en los hogares, donde
también conviven varias generaciones y se constatan estilos violentos en
las relaciones familiares.
Unido a esto, no hay consenso en la manera de denominar o conceptualizar

la violencia como fenómeno socio-laboral. Ocurre que, al designar acoso
laboral, acoso moral en el trabajo, hostigamiento y acoso por razón del
sexo o con requerimientos sexuales, se están abordando eventos parciales
de un mismo hecho y se dejan fuera muchos matices que permitan
observar la violencia en el ámbito laboral desde una perspectiva global
que contenga una visión transdisciplinaria del asunto. La información
publicada en el país es escasa, igualmente, se desconoce, mediante la
utilización de cifras exactas cuál es el sexo, biológicamente hablando,
más afectado, pues muy pocos trabajos aportan datos significativos al
respecto.
2. El acoso psicológico: una cuestión histórica
La Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer,

emanada de la Asamblea General 48/104 del 20 de diciembre de 1993 de
Naciones Unidas en sus artículos 1 y 2 reconoce por violencia contra la
mujer;

(…) todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo fe-

menino que tenga o pueda tener como resultado un daño o
sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como
las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria
de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en
la vida privada.
Se entenderá que la violencia contra la mujer abarca, entre otros, los

siguientes actos, aunque sin limitarse a ellos:
a. La violencia física, sexual y psicológica perpetrada den-

tro de la comunidad en general, inclusive la violación, el
abuso sexual, el acoso y la intimidación sexual en el traba-
jo y en otros lugares, la trata de mujeres y la prostitución
forzada;
b. La violencia física, sexual y psicológica perpetrada o tole-
rada por el Estado, dondequiera que ocurra” (UN, 1993).
Pocos años después, en 1996, la Organización Mundial de la Salud

(OMS), en la 49 Asamblea Mundial de la Salud, declara que la violencia
es un importante problema de salud pública en todo el mundo e insta a
los Estados Miembros a que evalúen el problema de la violencia en sus
territorios y comuniquen a la OMS la información que dispongan sobre
ese problema y su manera de afrontarlo (OMS, 2010).
3. Definición de acoso/mobbing. Principales

exponentes
Se le reconoce al biólogo alemán Konrad Lorenz, la utilización del

término mobbing para describir “el ataque de una coalición de miembros
contra uno de su misma especie, por alguna diferencia, defecto o rasgo
significativo” (Lorenz, 1971). Con posterioridad, en la década de los
ochenta, Heinz Leymann lo aplica en la psicología laboral como una

forma particularmente grave de estrés psicosocial. Define el mobbing
(1992) (Leymann, 1996) como:
El mobbing, o terror psicológico en el ámbito laboral, consiste

en la comunicación hostil y sin ética, dirigida de manera sis-
temática por uno o varios individuos contra otro, que es así
arrastrado a una posición de indefensión y desvalimiento, y
activamente mantenido a ella. Estas actividades tienen lugar
de manera frecuente (como criterio estadístico, por lo menos
una vez por semana) y durante largo tiempo (por lo menos
seis meses). A causa de la elevada frecuencia y duración de la
conducta hostil, este maltrato acaba por resultar, en conside-
rable, miseria mental, psicosomática y social (…) Se excluyen
los conflictos temporales. En otras palabras, la distinción entre
conflicto y mobbing no es qué ha hecho o cómo lo ha hecho,
sino la frecuencia y duración de lo que ha hecho (Leymann,
1996).
Para Leymann, el mobbing, el victimario se vale de comportamientos

sofisticados, refinados y hasta más lacerantes como el aislamiento social
de la víctima (Almirall-Castillo-González-Álvarez-Hernández-Parada,
2008). En otros estudios del autor se ha visto que la mayor prevalencia
de mobbing se encuentra entre los empleados de hospitales, escuelas
y organizaciones religiosas (Almirall - Castillo - González - Álvarez -
Hernández - Parada, 2008).
Muchos de los estudiosos del tema aluden a la diversidad de formas que

han sido utilizadas por sus autores para delimitar el concepto. De ahí
que se utilicen algunos criterios para su tipificación:
• Se produce durante o como resultado del cumplimiento de las

obligaciones laborales.

• Es una agresión contra cualquiera, más que una discriminación

especifica debida a la edad, género, orientación sexual e identidad
de género, raza o nacionalidad o creencias.
• Tales acciones aparecen al menos durante seis meses y con una

frecuencia semanal.
• Es intencional: el fin es lograr que la persona abandone el puesto de

trabajo.
• La víctima es arrastrada a una posición de indefensión, real o

percibida, que repercute negativamente en su salud física y psíquica,
así como en su ámbito social.
Lipman (Lipman, 1998), citado por Almirall (Castillo-Almirall, 2005),

considera que el maltrato psicológico en el ámbito laboral se ejerce
básicamente a través de cuatro mecanismos:
1. Manipulación de la comunicación del hostigado:
• Negación de la información concerniente al puesto de trabajo,

como las funciones y responsabilidades, los métodos de trabajo:
la cantidad, calidad y plazos del trabajo a realizar.
• Comunicación hostil explicita, con críticas y amenazas públicas.
• Comunicación hostil implícita, como la negación de la palabra
o el saludo.
2. Manipulación de la reputación del hostigado
• Realización de comentarios injuriosos, con ridiculizaciones

públicas, relativas al aspecto físico, ideas o convicciones
políticas o religiosas.
• Realización de citicas sobre la profesionalidad del hostigado.
• Acoso sexual del hostigado.
3. Manipulación del trabajo del hostigado
• Asignación de sobrecarga de trabajo

• Asignación de trabajos innecesarios, monótonos o rutinarios
• Asignación de tareas de calificación inferior a la de la víctima
(shunting).
• Asignación de demandas contradictorias o excluyentes.
• Asignación de demandas contrarias a la moralidad del
hostigado
• Negación de la asignación de tareas.
• Negación de medios de trabajo.
4. Manipulación de las contraprestaciones laborales
• Discriminación en el salario, en los turnos, jornada o en otros

derechos.
• Discriminación de medios de trabajo.
Los autores referenciados infieren en su trabajo que en la literatura

especializada los investigadores reconocen que:
1. El mobbing es un fenómeno que no está definido claramente.
2. Por lo que no existe una definición única y que algunos utilizan en

la definición aspectos del cortejo psicopatológico de quien lo sufre,
3. Se usa indistintamente acoso moral, psicológico, mobbing, violencia

laboral, lo cual dificulta su estudio al no existir un término único
ni acuerdo entre sus principales investigadores por regiones y
disciplinas científicas.
4. Mientras que otros se basan en las relaciones existentes entre los

sujetos que participan en el acoso (víctima y victimario)

5. No existen instrumentos validados en cada contexto capaces de

evaluar el acoso.
6. Representa un nuevo riesgo para la salud y seguridad en el trabajo.
7. No están determinados los mecanismos de reacción fisiológica y

psicológica que produce el estado en que se encuentra el presunto
aquejado de mobbing.
8. No existe un protocolo para el adecuado tratamiento a la victima

que permita una efectiva re-habilitación.
4. Acoso laboral y orientación sexual.

Paradigma de desigualdad en la región
Por otro lado, cuando el acoso en el ámbito laboral es dirigido hacia

mujeres lesbianas esto adquiere otra connotación, en su ponencia
Feminismo y Lesbofobia, Revista Mexicana, Angela Alfarache, insiste en que
no es reductible la exclusión de género a la homofobia, sino incluir la
lesbofobia como una posible manifestación de esta última, ya que posee
diferentes matices, marcas y diferencias.
Si se parte del hecho de que nuestra sociedad patriarcal, y por

tanto sexista, machista y misógina, funciona sobre la base de
que lo masculino es el paradigma de la humanidad, es, en-
tonces, que se desfeminiza a las lesbianas, discriminándolas y
violentándolas, ya que atentan contra un orden binario estable-
cido, entre ser hombre/masculino y mujer/femenina, y donde
la presencia de la lesbiana aparece como la otra, la rara, la ex-
cluida, la que atenta contra ese orden establecido (Cruz, 2007).
En Latinoamérica, la situación en cuanto a la represión contra la

autonomía sexual de las mujeres no puede separarse de las condiciones
materiales de sus vidas. Amnistía Internacional, en su informe publicado

en junio de 2014, dio a conocer que la violencia y el acoso son dirigidos
a menudo contra las mujeres lesbianas a causa de su preferencia sexual,
particularmente, en términos de sus atributos físicos, es decir, identidad
de género- por ejemplo, verse “demasiadas masculinas”- o reclamos
afirmativos de identidad lésbica, pues desafían las reglas de género y el
dominio masculino en sus sociedades.
La discriminación y el miedo a la violencia basada en los

atributos de la conducta sexual, la identidad de género y la
orientación sexual, son factores que afectan todos los aspectos
de la vida de las lesbianas, que en consecuencia repercuten y
provocan obstáculos en su participación laboral y política. Por
ejemplo, en la mayor parte de las sociedades latinoamericanas
se utiliza el ataque usando la acusación de “lesbianismo” como
una estrategia para silenciar la participación de las mujeres en
la comunidad y en la vida pública. Tales ataques están conec-
tados comúnmente con amenazas físicas, acoso moral, golpes
y violaciones sexuales contra mujeres identificadas como les-
bianas y sus respectivos peyorativos “tortillera”, “manflora”,
“marimacha”, “compadre” (Bucio, 2014).
Con independencia de los estereotipos, en Cuba, no existen protocolos

ni instrumentos para la atención a mujeres sobrevivientes de violencia
sin importar su orientación sexual ni su identidad de género. El ámbito
laboral es uno de los espacios de riesgo que con mayor incidencia se
vulneran los derechos de las mujeres. Demanda, por la naturaleza de
las relaciones sociales que se establecen, un protocolo de atención
integral a víctimas y victimarios, con el objetivo de erradicar el acoso
psicológico como una manera más de violencia, desigualdad y asimetría
en las relaciones humanas. Además, no existe en nuestro sistema eficaz
y eficiente para obtener datos nacionales lo más cercano a la realidad
que permitan elaborar propuestas de acciones, encaminadas a poner

fin desde una mirada intersectorial, transversalidad de este flagelo para

poner fin a un problema social que es sistemático y, a su vez, sistémico.
5. Tratamiento legal en Cuba para el acoso

laboral: realidades y desafío
La voluntad política, manifiesta en las instituciones legales del país,

por superar cualquier discriminación en nuestra sociedad, se ha hecho
explicita a través de diversas normas que son consecuencias de la
ampliación y visibilización de la violencia, de manera general, y del acoso
psicológico, en particular, como problema de salud que atenta contra el
desarrollo pleno de las mujeres en el contexto sociocultural cubano. La
Primera Conferencia Nacional del Partido Comunista de Cuba (2012),
trazó objetivos fundamentales a seguir. De este se destaca el Lineamiento
no. 57, que refiere: “enfrentar los prejuicios y conductas discriminatorias
por color de la piel, género, creencias religiosas, orientación sexual,
origen territorial y otros que son contrarios a la Constitución y las leyes,
atentan contra la unidad nacional y limitan el ejercicio de los derechos
de las personas”
La resultancia fáctica trajo a la luz que en nuestra legislación hubiera

un progreso en este sentido, con la aprobación de un nuevo Código
de Trabajo, el pasado 21 de diciembre de 2013, en sesión ordinaria del
parlamento cubano. Por primera vez, se incluye el término de género y
la no discriminación por orientación sexual. En el proceso de consulta
popular para la reforma al código laboral cubano, desde el inicio,
afloraron sugerencias de modificaciones que incluyeran, explícitamente,
la protección de los derechos a las personas lesbianas, gays, bisexuales
y transexuales (LGBT), la utilización de un lenguaje inclusivo, así
como, otros elementos alusivos a discapacidades, estatus al virus de
inmunodeficiencia humana (VIH), causante del sida, y la identidad de
género.
Cuba comienza un camino de leyes más atemperadas al siglo XXI. Lo

anterior es sin dudas, un hecho histórico, pues es la primera ocasión
que se inserta legalmente el reconocimiento y respeto a las personas con
diversas orientaciones sexuales en alguna ley de nuestro país.
La falta de estadísticas en el panorama nacional, tema recurrente en

nuestros debates, que reflejen además la realidad, se debe, en gran medida,
a la insuficiencia de la gestión de políticas públicas de nuestros gobiernos
en la región y al inadecuado manejo de los datos que posibiliten continuar
una línea de análisis de la situación de la mujer en torno a la violencia y
al acoso laboral. En Cuba, por otro parte, las políticas para garantizar el
avance de las mujeres, forman parte del Programa de Desarrollo Social
que tiene su origen desde el propio triunfo de la Revolución en enero de
1959.Sin embargo, lo anterior no se basa en la creación de normas que
tipifican estas conductas y viabilizan los procesos que deberían regular
las instituciones responsables y tienen como encargo social solucionar
el asunto. En este sentido, la victima pierde seguridad, motivación y
confianza en las instituciones y, por tanto, no denuncia el hecho. Trae,
en parte, como consecuencia la ausencia de estadísticas que cosifiquen
este fenómeno. No se debe olvidar que se está frente a una víctima y su
relación con el victimario siempre es de asimetría.
La política cubana de respeto e inclusión a este grupo poblacional,

no es resultado solamente de una secuencia de eventos y campañas
de bien público que visualizan las necesidades e intereses de sectores
vulnerados, sino que también, a partir de una dinámica propia se
engarza con aspiraciones que alberga el movimiento pro derechos de las
mujeres, a nivel internacional. Como corolario, Cuba fue el primer país
en firmar y el segundo en ratificar la Convención para la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y ha participado
activamente en todas las conferencias Mundiales sobre la Mujer, cuyo rol
protagónico, en este sentido, es sin dudas de la Federación de Mujeres
Cubanas (FMC).

Desde una perspectiva jurídica y política, el principio de igualdad de

género se ha introducido recientemente en el debate público, pues
comprende que de esta manera se consolida, amplia, define y fortalece en
la sociedad cubana actual los derechos de amplios grupos poblacionales,
sin que mengüen o limiten por ello su accionar y distribución social. Sin
embargo, nuestra normativa jurídico-laboral actual no es ya reflejo de la
sociedad. Por tal razón, nuestra reflexión debe ir encaminada a analizar
los supuestos de hecho para reconocer cada vez más mayores garantías
a los trabajadores con identidades no heteronormativas, al margen de
la actualización y la inclusión de estas temáticas el perfeccionamiento
del proceso laboral y la inclusión de estas problemáticas en la agenda
política de nuestros gobernantes.
Haciendo una revisión de la ley No. 116 (Código de Trabajo, 2014.), se

infiere que si bien es cierto hay ciertas garantías y derechos debidamente
reconocidos, el tratamiento que se le da a esta temática, es aún insuficiente
e inadecuado, con una redacción ambigua e imprecisa que no pocas
veces deja sin herramientas a los letrados y en estado de indefensión a
los trabajadores y trabajadoras.
Por la importancia que reviste, se hace necesario reflejar en el presente el

articulado más avanzado de nuestra actual normativa laboral y que están
en relación directa con la violencia y la salud, en el sentido de darle una
efectiva tutela jurídica a los trabajadores y trabajadoras.
En su artículo 2, establece que todo ciudadano en condiciones de trabajar

tiene derecho a obtener un empleo atendiendo a las exigencias de la eco-
nomía y a su elección, tanto en el sector estatal como no estatal; sin dis-
criminación ni creencias religiosas, orientación sexual, origen territorial,
discapacidad y cualquier otra distinción lesiva a la dignidad humana.
Por otra parte, en el inciso g) refiere: el derecho de los trabajadores a la

seguridad y salud en el trabajo, mediante la adopción de medidas para la
prevención de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales;
ARTÍCULO 126: La seguridad y salud en el trabajo tiene como

objetivos garantizar condiciones seguras e higiénicas, prevenir
los accidentes, enfermedades profesionales y otros daños a la
salud de los trabajadores y al medio ambiente laboral
ARTÍCULO 127: El empleador está obligado a cumplir la le-

gislación sobre seguridad y salud en el trabajo y adoptar las
medidas que garanticen condiciones laborales seguras e hi-
giénicas, así como la prevención de accidentes de trabajo,
enfermedades profesionales, incendios, averías u otros traba-
jadores y el medio ambiente laboral.
ARTÍCULO 146.- El empleador es el responsable de la direc-

ción, organización del proceso de trabajo y su control, para
lo que debe asegurar el conocimiento por los trabajadores de
sus atribuciones y obligaciones; garantizar las condiciones de
trabajo adecuadas y el disfrute de los derechos reconocidos
en la legislación de trabajo, así como desarrollar adecuadas
relaciones con los trabajadores, basadas en la atención a
sus opiniones y quejas, la protección a la integridad física,
psicológica y el debido respeto a la dignidad de los mismos
(Código de Tra-bajo, 2014.).
Si relevante resulta que esta es la primera norma en el país que hace

alusión a la violencia el problema sigue sin resolverse pues en su
Reglamento, ni en el resto de la legislación complementaria, deja claro
cuáles son los mecanismos procesales para proteger y reparar los daños
de los bienes jurídicamente afectados o lesionados por las conductas de
acoso psicológico o moral, pues lo que está en juego es, la efectividad de
los derechos fundamentales y la salud, como concepto superior.
La actualización del modelo económico cubano y el fomento de las nue-

vas formas de gestión, exige la actualización de nuestras normas, proce-

dimientos y mentalidades, pues ha quedado debidamente demostrado la

insuficiencia e ineficacia del tratamiento dado a este fenómeno, pues no
queda claro si dentro de la normativa jurídico laboral actual, la secuela
por exposición a situaciones de violencia se debe tratar como incidente
o como accidente de trabajo, debido a la redacción ambigua del mismo.
Dejando entonces todo un camino por recorrer desde la teoría, que per-
mita fundamentar la necesidad de modificar nuestras normas procesales
y mientras eso pasa, pues la gestación de otros mecanismos legales,
institucionales y médicos que permitan la debida rehabilitación a las
víctimas. Llamando la atención sobre el carácter pluriofensivo de este
comportamiento, por lo que debe ser siempre visto desde una perspectiva
integral y multidisciplinaria.
Ambas situaciones pueden resultar plenamente corregibles o integrables

por los usuales instrumentos de interpretación, ya sea extensiva, analógica
o evolutiva y teleológica, lo anterior exige una interpretación de todas las
normas --y todos los comportamientos, públicos o privados--, conforme
a los principios jurídicos generales y, sobre todo, conforme al principio
de efectividad máxima de los derechos fundamentales y libertades de los
ciudadanos.
6. Un caso para comentar…
A través de los Servicios de Orientación Juridica que se brindan en el

CENESEX se conoce del caso de dos mujeres lesbianas que por más de
3 años estaban siendo sometidas a situaciones de acoso en la empresa
en la que ambas trabajaban y que una de ellas era cuadro destacado con
resultados satisfactorios en sus evaluaciones.
Comenzó entonces una serie de faltas de respeto, insinuaciones y

provocaciones por parte del jefe inmediato superior llegando incluso al
traslado de plaza “por necesidades de la empresa” de una de ellas.
A lo anterior, aunque estaba inconforme lo cumplió tal y como se lo

habían indicado, no obstante, en el cumplimiento de su trabajo tuvo
una desavenencia con otro compañero de trabajo y el resultado para
quien jamás había sido sancionada, con evaluaciones satisfactorias de su
desempeño, con situaciones difíciles desde una perspectiva familiar fue
la separación definitiva del puesto de trabajo.
Tras fallidos intentos mediante correspondencia al Ministro del

Organismo al que pertenecía dicha institución, visitas a la provincia
entrevistando a las víctimas, amigos, familiares, testigos y compañeros
de trabajo y por parte de ellas haber transitado por todo un proceso
jurídico- laboral… se tiene el amargo sabor de no haber logrado, junto a su
representación letrada, demostrar la situación de acoso a la que estaban
siendo sometidas pues es esta una forma de violencia que generalmente
se desarrolla de una manera solapada, en el ámbito privado (sin testigos)
y que de tenerlos son los llamados “ testigos mudos”… por lo que solo se
limitaban a hablar del buen comportamiento de ellas y no de hecho en sí.
¿Cómo terminó este caso? El acosador fue también separado de su

puesto de trabajo por otras causas y no por la materia que se expone,
quedando aun impune este hecho, sin la correspondiente reparación del
daño psicológico, económico, moral y social que han tenido ambas y que
han afectado considerablemente su salud.
7. Para seguir trabajando…
En las líneas finales del presente artículo, se resalta el derecho que les
asiste a trabajadores y trabajadoras de exigir y controlar el cumplimiento
de la legislación del trabajo, de seguridad social y de los convenios
colectivos de trabajo.
La promoción de acciones ante órganos, autoridades e instancias

competentes para el reconocimiento y cumplimiento de los derechos de

trabajo y seguridad social, establecidos en la legislación, es un acometido

que se debe cumplir por parte de todas y todos, pues nadie está exento
de sufrir acoso psicológico en el ámbito laboral y permanecer bajo
relaciones de violencia que obstruyan y afectan la salud, el ejercicio pleno
en los espacios de trabajo. Buscar soluciones viables que emancipen
y empoderen a los sujetos es el interés nuestro con esta investigación:
hacer del mundo un lugar más habitable.
Conclusiones
• Las expresiones de violencia más comunes en el ambiente laboral

en este caso, son: las agresiones verbales, los cambios en la actividad
de trabajo, prohibiciones, rumores y humillación en el caso de las
mujeres1.
• Se observa una normalización o banalización de la violencia en los

trabajadores y las trabajadoras, pues está determinando por el no
reconocimiento del fenómeno.
• La violencia laboral y el acoso como modalidad de esta, tienen severas

consecuencias para la salud de los trabajadores y trabajadoras,
encontrando un porcentaje importante que manifiestan diversos
síntomas de salud como consecuencia del acoso experimentado.
• La mayoría de los trabajadores y las trabajadoras desconocen los

contenidos legales que les protegen de la violencia laboral.
• Para la comunidad LGBTI, tienen especificidades como por ejemplo

la no entrada al puesto de trabajo por no cumplir normas cívicas,
sobre todo relacionadas con la manera de vestirse.
1. Aplicación en el I Taller de Mujeres Lesbianas de Instrumento validado en Cuba

sobre Acoso.
Recomendaciones
• Los trabajadores y las trabajadoras sugieren como medidas preven-

tivas de la violencia en el trabajo: mayor información, capacitación,
comunicación, mejorar las relaciones humanas y el respeto entre y
hacia los trabajadores y trabajadoras. Otros señalan que deben esta-
blecerse mecanismos de denuncia y sanciones a los maltratadores,
normas de respeto y convivencia.
• Es necesario difundir el conocimiento de los mecanismos legales e

institucionales que protegen a los trabajadores y las trabajadoras de
la violencia y el acoso laboral, así como la ruta a seguir para atender
los casos de violencia en los organismos competentes.
• Deben adecuarse los instrumentos legales y mecanismos institu-

cionales a los cambios en la organización del trabajo para cubrir
las situaciones no amparadas en la normativa legal vigente para
atender y prevenir la violencia y el acoso laboral.
Bibliografía
Almirall-Castillo-González-Álvarez-Hernández-Parada. (2008). Validación

de un instrumento parael diagnóstico del mobbing. Cuestionario de Heinz
Leymann (LIPT) modificado. Rev Cub Salud Trabajo, 34-48.
Bucio, R. (26 de 05 de 2014). Contra la lesbofobia-Día Nacional de la

Lucha contra la Homofobia en México. Consejo Nacional para Prevenir la
Discriminación, pág. 16.
Castillo-Almirall, d. (2005). Un proceso lesivo: El Mobbing.II. Rev Cubana

Salud Trabajo , 6-26.

Código de Trabajo. (2014.). Ley 116. Cuba: Gaceta Oficial No. 29 .
Comisión de las Comunidades Europeas. (26 de 04 de 2007). Acuerdo

marco europeo sobre el acoso y la violencia en el trabajo. Europa.
Cruz, L. (2007). Reseña de “Identidades lésbicas y cultura feminista. Una

investigación antropológica” de Ángela G. Revista de Estudios de Género.
La ventana, num. 25, 211-217.
Leymann, H. (1996). The conten and development of mobbing at work.

European Journal of Work and Organizational Psychology, 165-184.
Lipman, M. (1998). Pensamiento Complejo y Educación . Madrid: Ediciones

de la Torre.
Lorenz, K. (1971). Sobre la agresión, el pretendido mal. Argentina: Siglo XXI.
Luna-Gutiérrez-Urrego-Martínez. (2015). Violencia enel trabajo del sector

público de la salud: una visión desde las personas trabajadoras. Bogotá,
Colombia. 2011-2012. Revista de la Facultad de Medicina, Universidad
Nacional de Colombia, 407-417.
Naciones Unidas. (1995). Informe de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la

Mujer. New York: UN.
OMS. (2010). Prevención de la violencia sexual y violencia infligida por la pareja

contra las mujeres. Washington: Organziación Panamericana de la Salud.
Organización Panamericana de Salud. (2002). Informe Mundial de la Salud

. Washington: Oficina Regional para las Américas de la Organización
Mundial de la Salud.
Population Information Program. (1999). Fin de la violencia contra la mujer.

USA: Center for Health and Gender Equity.
Red de Derechos Humanos y Educación Superior. (2014). Derechos

Humanos de los Grupos Vulnerables. Barcelona: Comisión Europea.
UN. (20 de 12 de 1993). Declaración sobre la Eliminación de la Violencia

contra la Mujer. Obtenido de Naciones Unidas: http://www.ohchr.org/SP/
ProfessionalInterest/Pages/ViolenceAgainstWomen.aspx
UN. (19 de 02 de 2017). Naciones Unidas. Obtenido de Naciones Unidas:

http://www.un.org/sustainabledevelopment/es/objetivos-de-desarrollo-
sostenible/

El derecho como poder de clase - 225
El derecho como poder de clase*

Eric Leiva Ramírez**
Alieth Milena Bolivar***
Ana Lucia Muñoz González****


Leiva, R., Eric.; Bolivar, Alieth. M; Muñoz, G., Ana, L. (2016) El Derecho como
Poder de Clase. Revista Alma Mater, 12, pp. 225-242.
Resumen
Dentro de la Teoría del Derecho, las concepciones marxistas han tenido

una fuerte influencia, especialmente a partir de la segunda mitad

investigación en la Universidad La Gran Colombia.
** Abogado de la Universidad Libre y Magíster en Derecho Administrativo de la misma
institución. Magíster en derecho de la Universidad de Los Andes y candidato a
doctor en derecho de la Universidad de Los Andes y la Universidad de Castilla – La
Mancha. Correo electrónico: eric.leiva@ugc.edu.co
El presente artículo no es una postura que comparta o represente las convicciones
ideológicas y conceptuales de los autores. Sencillamente, pretende describir una teoría
jurídica que ha tenido una fuerte influencia en otras concepciones jurídico-políticas
como Law & Society, Critical Legal Studies, Law Critical Studies, el estructuralismo,
entre otras. Estas teorías siguen vigentes y por ello es importante conocer el soporte
teórico que estas y otras nociones asumen, transforman o controvierten para darle un
soporte a sus conceptos.
*** Abogada de la Universidad La Gran Colombia y especialista en Seguridad Social de
la Universidad Externado de Colombia. Correo electrónico: alieth.bolivar@ugc.edu.co
**** Licenciada en Humanidades y lengua Castellana de la Pontificia Universidad
Javeriana.

226 - Eric Leiva Ramírez, Alieth Milena Bolivar, Ana Lucia Muñoz González
del siglo XX con el final de la Segunda Guerra Mundial y el conflicto

ideológico entre EE.UU. y la URSS. En efecto, el Derecho se convirtió en
aquel espacio donde se materializaba la lucha ideológica.
El presente documento describe, sucintamente, las diferentes concep-

ciones marxistas del Derecho que sobre el Derecho tenían los pensadores
marxistas y la relación de éstas con la teoría económica desarrollada por
Marx.
Palabras Clave: Poder de clase, clase social, superestructura, infraes-

tructura.
Law as a class power
Abstract
Within the Theory of Law, Marxist ideas have had a strong influence
since the second half of the twentieth century, especially, from to the
Second World War where the ideological conflict between the U.S. and
the USSR emerged. Indeed, is in the law became materialized that space
of the ideological struggle.
This paper describes, briefly, the various Marxist conceptions that about
the law had Marxist thinkers and relationship to economic theory is
developed by Marx.
Key Words: Power class, social class, superstructure, infrastructure
Introducción
El derecho como poder de clase es producto de las distintas

interpretaciones realizadas a las teorías elaboradas por Marx, toda vez
que el pensador alemán no concibió claramente una teoría del derecho1.

Lo anterior permite establecer un campo de acción bastante amplio, pues
podrán crearse tantas teorías marxistas sobre el derecho, como cuantas
personas deseen interpretar los trabajos de Marx. Por lo anterior, el
presente texto buscará realizar una descripción de las interpretaciones
que han dado algunos pensadores a los conceptos marxistas y que
“aparentemente” tienen relación con el derecho.
Para llevar a cabo el anterior objetivo, el documento se desarrollará en

dos etapas: la primera, busca demostrar la autonomía que posee una
“superestructura” como lo es el derecho2 en relación con la base económica
o infraestructura. A su vez, la segunda etapa abordará los diferentes
significados que ha recibido el derecho por las teorías marxistas.
1. El derecho como superestructura autónoma
Marx denomina Infraestructura o Base a la estructura económica de la

sociedad y superestructura a las instituciones jurídico – políticas como
lo son el Estado, el derecho y a las “formas de la conciencia social”3
(Harnecker, p. 95). Estos conceptos son definidos por el pensador alemán
1. Los padres del marxismo no suministraron en sus estudios doctrinales elementos que
proporcionaran a sus seguidores, ni siquiera en esbozo, una teoría marxista del Derecho.
Solamente se contienen en sus escritos algunas referencias a lo jurídico, que no tienen toda
la extensión y consistencia necesaria como articularlas en una verdadera teoría. En cambio,
son más completas y sistemáticas sus referencias al Estado. Por esta razón no hay una teoría
marxista del Derecho oficialmente reconocida ni generalmente aceptada. Esto puede explicar,
en parte, el poco interés de los marxistas en el estudio del Derecho (Novoa, p. 241)
2. Según las teorías marxistas.
3. Ya hemos tenido ocasión de insistir sobre el carácter revolucionario de la concepción marxista
de “totalidad social” en lo que la distingue de la “totalidad” hegeliana. Hemos dicho (y esta tesis
sólo repetía célebres proposiciones del materialismo histórico) que según Marx la estructura de
toda sociedad está constituida por “niveles” o “instancias” articuladas por una determinación
específica: la infraestructura o base económica (“unidad” de fuerzas productivas y relaciones
de producción), y la superestructura, que comprende dos “niveles” o “instancias”: la jurídico-
política (el derecho y el Estado) y la ideológica (las distintas ideologías, religiosa, moral,
jurídica, política, etcétera) (Althusser, ideología, p. 20).

en una metáfora: la estructura económica (infraestructura) es la base de

todo edificio social4.
Precisamente, es el anterior aspecto el que ha sido objeto de cuestionamiento

por bastantes pensadores (marxistas y no marxistas) quienes, a su vez,
no consideran que la superestructura se encuentra supeditada por la
infraestructura o base económica. Este cuestionamiento se realiza desde
dos puntos de vista: uno filosófico y otro social.
Desde el punto de vista filosófico, el error de la teoría marxista consiste

en tratar de darle al derecho el carácter de ideología cuando este, al igual
que la infraestructura, posee contenido material5. Por ende, la esencia del
derecho no difiere de aquel que posee la infraestructura, por lo que no es
posible que la primera se encuentre supeditada a la segunda6.
4. Esta metáfora es mencionada por Althusser (ideología, p. 22) donde pone en relieve la
relación entre Infraestructura y Superestructura:
Cualquiera puede convencerse fácilmente de que representar la estructura de toda sociedad
como un edificio compuesto por una base (infraestructura) sobre la que se levantan los dos
“pisos” de la superestructura constituye una metáfora, más exactamente una metáfora
espacial: la de una tópica (5). Como toda metáfora, ésta sugiere, hace ver alguna cosa. ¿Qué
cosa? Que los pisos superiores no podrían “sostenerse” (en el aire) por sí solos si no se
apoyaran precisamente sobre su base.
La metáfora del edificio tiene pues por objeto representar ante todo la “determinación en última
instancia” por medio de la base económica. Esta metáfora espacial tiene así por resultado
afectar a la base con un índice de eficacia conocido por la célebre expresión: determinación en
última instancia de lo que ocurre en los “pisos” (de la superestructura) por lo que ocurra en la
base económica.
Sin embargo, esta metáfora será cuestionada por el autor francés: “El mayor
inconveniente de esta representación de la estructura de toda sociedad con la
metáfora espacial del edificio radica evidentemente en ser metafórica: es decir, en
permanecer en el plano de lo descriptivo”. (Althusser, ideología, p. 23).
5. …Si el derecho es un reflejo más o menos fiel de las realidades económicas, difícilmente puede ser
mera ideología. La falta de una distinción clara entre el derecho y la filosofía jurídica, es de mayor
importancia en el marxismo que en cualquier otra filosofía, pues plantea la cuestión de si el
derecho debe ser considerado como infraestructura (realidad) o “superestructura” (ideología)…
Uno de los puntos más débiles del sistema, considerado como ideología o como ciencias, es, de
cualquier modo, su tratamiento del derecho, pues Marx y Engels parecen haber confundido
el derecho con la filosofía jurídica, lo que les induce a pensar que el derecho es una ideología y
que, por lo tanto, forma parte de la superestructura de la sociedad. (Valcárcel, p. 472).
6. Sin embargo, esto no significa que sean independientes una de la otra, pues estas
interactúan en un mismo contexto social. En otras palabras, la infraestructura y el
En una óptica social, no es posible tratar de explicar la estructura social

como resultado de conductas que solamente se encauzan hacia la
consecución de logros económicos como finalidad principal a través de
todas las épocas históricas. “El hombre en su actuar no solamente guía
su conducta a la consecución de satisfacciones materiales, sino que busca
otro tipo de metas a las cuales, además, puede dar preponderancia, por
ejemplo, emotivas, axiológicas, etcétera” (Gandler, pp. 179 y 180)7
Como consecuencia de lo anterior, se puede afirmar que el derecho

posee cierta autonomía en relación con la infraestructura8. Al respecto
Althusser (Marx, p. 78) sostiene lo siguiente:
En la metáfora tópica del edificio (la base, la superestruc-

tura), la superestructura ocupa la primera planta: se eleva
sobre la base. Y Marx, que habla de una “superestructura
jurídica y política”: incluye, pues el derecho y el Estado.
Nótese que Marx, que invoca constantemente la noción de
correspondencia, no dice, de ningún modo, que la superes-
tructura se corresponda con la base. Conserva la noción de
correspondencia para dos casos, y sólo dos casos: para la
derecho (como superestructura) estarán juntas, pero no supeditadas la una en relación

de la otra, sino interactuando entre sí, como producto de un ejercicio dialéctico y no
mecánico: “Recientemente se responde que no se debe concebir la relación base –
superestructura de manera lineal mecanicista sino dialéctica, es decir, los dos polos
de la totalidad se intercausan...”. (Vélez, p. 18).
7. …Engels, muerto Marx, comienza a atenuar la tesis (estructura supedita a superestructura),
sosteniendo que hay factores de la superestructura que, en un red compleja social, pueden ser
autónomos del económico. Sin embargo, la atenuación pierde su valor cuando subraya que “en
última instancia” el factor económico es el determinante. (Vélez, p. 17).
8. … Sin embargo, aun cuando el Derecho depende de la economía, se rige hasta cierto punto
por su propias leyes y puede llegar, incluso a repercutir sobre su propio medio y sobre sus
mismas causas. Engels reconoce que hay, por ello, la posibilidad de una interacción entre los
hechos jurídicos y los económicos. Y hasta admite que las formas del pensamiento jurídico
sólo en “última instancia” pueden ser reducidas a causas económicas pueden ser reducidas a
causas económicas. Esto se comprueba también por la circunstancia de que la superestructura
jurídica suele prolongarse por más tiempo que su fundamento económico y mantenerse aun
después de que éste ha sido superado. (Novoa, p. 242).

correspondencia entre las relaciones de producción y las

fuerzas productivas y para la correspondencia entre la su-
perestructura (el derecho y el Estado) y las “formas de con-
ciencia ideológica que le corresponden”.
[…]
…Todo lo que Marx dice al respecto es que la superestructura

se levanta sobre la base… Ahora sí que hemos avanzado:
Marx habla, si se quiere a partir de Hegel “invertido”, como
buen materialista, introduciendo esta pequeña diferencia
semántica: la elevación o, como se diría hoy, el levantamiento
del derecho y del Estado sobre la base no es una “superación
que mantiene en su seno lo superado”. El derecho y el Estado
son una construcción real, realmente levantados por encima
de la base, esto es, un mundo totalmente distinto de la base
y no la base “mantenida – conservada” en su “superación”.
Es importante, pero conceptualmente es muy poco.
Lo anterior permite inferir que entre la infraestructura y el derecho

(superestructura) existe una relación, pero no de dependencia, sino
interacción. Por ello y como consecuencia de la anterior afirmación surge
el siguiente interrogante: ¿qué papel desempeña el derecho dentro de
la teoría marxista? Para darle respuesta a esta pregunta es necesario
establecer que entiende por derecho la teoría marxista.
2. El derecho según las teorías marxistas
Dentro de las teorías marxistas (y cuando se habla de ellas no se hace

referencia exclusivamente a Marx) el derecho es un instrumento de
represión que emplea la clase opresora sobre la clase oprimida. Sin
embargo, esta definición es demasiado simplista para describir el
importante papel que tiene el derecho en la lucha de clases9. En efecto,

el derecho debe ser visto desde tres ópticas: 1) como instrumento de
opresión de la clase dominante; 2) como creador de desigualdad social y
3) como un Aparato Ideológico del Estado.
2.1 El derecho como instrumento de opresión de la clase dominante
A lo largo de El Capital, Marx esboza la relación que existe entre una clase
dominante y una clase dominada. Este resultado se da en las distintas
etapas de la historia, pero con distintos matices, aunque con igual
resultado: la opresión de una clase sobre otra. Esta opresión va dirigida
(en la etapa manufacturera) a despojar10 a las personas de su medio de
subsistencia: su propiedad11. El despojo de este derecho se realizó con
9. Llamaremos lucha de clases al enfrentamiento que se produce entre dos clases antagónicas
cuando éstas luchan, no exclusivamente por sus intereses inmediatos, sino por sus intereses a
largo plazo, es decir, por sus intereses de clase. (Harnecker, p. 253). Este mismo concepto
es el empleado por Engels (Manifiesto, p. 14) en el prefacio de la edición inglesa del
Manifiesto del Partido Comunista:
… la historia política e intelectual de dicha época; que, por tanto (después de la
disolución de la sociedad gentilicia primitiva con su propiedad comunal de la tierra),
toda la historia de la humanidad ha sido una historia de lucha de clases, de lucha
entre explotadores y explotados, entre clases dominantes y clases oprimidas; que
la historia de esas luchas de clases es una serie de evoluciones, que ha alcanzado
en el presente un grado tal de desarrollo en que la clase explotada y oprimida --
el proletariado -- no puede ya emanciparse del yugo de la clase explotadora y
dominante - la burguesía -- sin emancipar al mismo tiempo, y para siempre, a toda la
sociedad de toda explotación, opresión, división en clases y lucha de clases.
10. En El Capital, Marx emplea el término expropiar. Sin embargo, no debe entenderse
este concepto en el sentido jurídico que posee actualmente, pues Marx no se refería
a la expropiación que realizaba el Estado (la cual ya estaba permitida en Inglaterra),
sino a la forma violenta como las clases dominantes despojaban a los campesinos
europeos.
11. Existen muchas referencias a la manera como la clase dominante ha buscado despojar
de este derecho a quienes gozaban de él, sólo con el fin de irse ellos quedando
paulatinamente con este medio de subsistencia, para así volver a los terratenientes en
sus “trabajadores”. La propiedad privada no sirve a los intereses de los capitalistas,
pues les quita mano de obra. Ejemplo de lo dicho son las siguientes referencias de El
Capital:
Bajo la restauración de los Estuardos, los terratenientes impusieron legalmente una
usurpación que en todo el continente se había llevado también a cabo sin necesidad de los
trámites de la ley. Esta usurpación consistió en abolir el régimen feudal del suelo, es decir, en

o sin el consentimiento de la ley y en ocasiones, contra la misma ley12.

En efecto, a lo largo de El Capital, se observa como los ordenamientos
jurídicos consciente o inconscientemente13 favorecían a la clase capitalista
transferir sus deberes tributarios al Estado, «indemnizando» a éste por medio de impuestos
sobre los campesinos y el resto de las masas del pueblo, reivindicando la moderna propiedad
privada sobre fincas en las que sólo asistían a los terratenientes títulos feudales y, finalmente,
dictando aquellas leyes de residencia (laws of settlement) que, mutatis mutandis, [con cambios
correspondientes] ejercieron sobre los labradores ingleses la misma influencia que el edicto del
tártaro Borís Godunov sobre los campesinos rusos (Marx, El Capital, p. 615)
Estos elementos consagraron la nueva era, entregándose en una escala gigantesca al saqueo de
los terrenos de dominio público, que hasta entonces sólo se había practicado en proporciones
muy modestas. Estos terrenos fueron regalados, vendidos a precios irrisorios o simplemente
anexionados a otros de propiedad privada, sin encubrir la usurpación bajo forma alguna. Y
todo esto se llevó a cabo sin molestarse en cubrir ni la más mínima apariencia legal. Estos
bienes del dominio público, apropiados de modo tan fraudulento, en unión de los bienes de que
se despojó a la Iglesia —los que no le habían sido usurpados ya por la revolución republicana—,
son la base de esos dominios principescos que hoy posee la oligarquía inglesa. Los capitalistas
burgueses favorecieron esta operación, entre otras cosas, para convertir el suelo en un artículo
puramente comercial, extender la zona de las grandes explotaciones agrícolas, hacer que
aumentase la afluencia a la ciudad de proletarios libres y desheredados del campo, etc. Además,
la nueva aristocracia de la tierra era la aliada natural de la nueva bancocracia, de la alta
finanza, que acababa de dejar el cascarón, y de los grandes manufactureros, atrincherados
por aquel entonces detrás del proteccionismo aduanero. La burguesía inglesa obró en defensa
de sus intereses con el mismo acierto con que la de Suecia, siguiendo el camino contrario y
haciéndose fuerte en su baluarte económico, el campesinado, apoyó a los reyes desde 1604 y
más tarde bajo Carlos X y Carlos XI y les ayudó a rescatar por la fuerza los bienes de la Corona
de manos de la oligarquía. (Marx, El Capital, p. 616).
12. … Hemos visto que la usurpación violenta de estos bienes, acompañada casi siempre por la
transformación de las tierras de labor en pastos, comienza a fines del siglo XV y prosigue a lo
largo del siglo XVI. Sin embargo, en aquellos tiempos este proceso revestía la forma de una
serie de actos individuales de violencia, contra los que la legislación luchó infructuosamente
durante 150 años. El progreso aportado por el siglo XVIII consiste en que ahora la propia
ley se convierte en vehículo de esta depredación de los bienes del pueblo, aunque los grandes
arrendatarios sigan empleando también, de paso, sus pequeños métodos personales e
independientes…”. (Marx, El Capital, p. 616).
13. Marx realiza un trabajo netamente descriptivo en El Capital, al punto que afirmar
que él se abstiene de realizar juicios de valor sobre la actividad legislativa, no sería
algo descabellado. Es más, de la descripción que realiza Marx, podría pensarse
que, por ejemplo, la Corona y el Parlamento Ingles (los mayores referentes en esta
obra) en ocasiones no eran conocían las consecuencias de las normas que expedían,
como cuando se expidieron bajo los reinados de Enrique VIII (1530), Eduardo VI
(1547), Isabel I (1575) y Jacobo I; leyes en contra del vagabundaje. Sin embargo, esta
normatividad no se hizo con el fin de favorecer a los capitalistas (aunque eso fue lo
que ocurrió al proveerles mano de obra barata, pues al tener todos que trabajar, ellos
podían pagar los salarios que quisieran), sino para combatir la pobreza en que se
encontraba la población.
en la obtención de su principal objetivo, cual era irse apropiando cada

día más de los medios de producción de los hombres libres (es decir, su
propiedad), hasta que ellos sólo se quedaran con su fuerza de trabajo,
la cual se convertiría en la mercancía que ellos podrían vender a la clase
capitalista.
Marx no cuestiona de por sí la propiedad privada. Por el contrario, él

comparte la concepción de que la propiedad privada debería pertenecer
a aquel que la obtenga como producto de su trabajo. En otras palabras,
lo que debe generar la propiedad es el trabajo y no la violencia ni la
expropiación que realiza la clase dominante. Los capitalistas deben
usurpar la propiedad que hace libres a los trabajadores14, para de esta
forma llegar a la centralización de los capitales y así surja la propiedad
privada capitalista15.
14. La libertad es la esencia del hombre, a tal punto que hasta sus adversarios la realizan, aunque
combatan su realidad: quieren aproximarse como del adorno más preciado, lo que rechazaron
como adorno de la naturaleza humana. Nadie combate la libertad; combate a lo sumo, la libertad
de los otros. Por tanto, cualquier tipo de libertad existió siempre, aunque algunas veces como
privilegio particular y otras como derecho general… [Así, por ejemplo] No se trata de saber si la
libertad de prensa debe existir, ya que desde siempre existe. Se trata de averiguar si la libertad es
privilegio de algunos individuos o del espíritu humano. Se trata de saber si lo que es un delito
para unos puede ser un derecho para otros. (Marx, Debate. En Rubel, pp. 65 y 66)
15. … La expropiación de los productores directos se lleva a cabo con el más despiadado vandalismo
y bajo el acicate de las pasiones más infames, ruines, mezquinas y odiosas. La propiedad privada
fruto del propio esfuerzo y basada, por decirlo así, en la compenetración del obrero individual e
independiente con sus condiciones de trabajo, es desplazada por la propiedad privada capitalista,
que se basa en la explotación de la fuerza de trabajo ajena, aunque formalmente libre.
[…]
El sistema de apropiación capitalista que brota del régimen capitalista de producción, y,
por tanto, la propiedad privada capitalista, es la primera negación de la propiedad privada
individual basada en el trabajo propio. Pero la producción capitalista engendra, con la fuerza
inexorable de un proceso de la naturaleza, su propia negación. Es la negación de la negación.
Esta no restaura la propiedad privada, sino la propiedad individual, basada en los progresos
de la era capitalista: en la cooperación y en la posesión colectiva de la tierra y de los medios de
producción creados por el propio trabajo. (Marx, El Capital, tomo I, pp. 648 y 649).
En igual sentido Marx (Salario, p. 39) establece:
Pero nuestro hombre es un obrero asalariado. Por tanto, tiene que vender su fuerza de trabajo
a un capitalista…
[…]
Al comprar la fuerza de trabajo del obrero y pagarla por su valor, el capitalista
adquiere, como cualquier otro comprador, el derecho a consumir o usar la mercancía

El papel del derecho es servir a la clase dominante16 para poder

mantener su opresión sobre la clase dominada17. Por ello, el derecho
no puede ser entendido como expresión popular o soberana18 como lo
concebían los contractualistas. Es más, el derecho en ocasiones puede
ser superior al Estado al punto que este último se ve sometido a él19.
Esta superioridad del derecho, es la que permite que este se encuentre
presente en todas las etapas de la historia20, (aun en el gobierno de
comprada. La fuerza de trabajo de un hombre se consume o se usa poniéndole a

trabajar, ni más ni menos que una máquina se consume o se usa haciéndola funcionar.
Por tanto, el capitalista, al pagar el valor diario o semanal de la fuerza de trabajo del
obrero, adquiere el derecho a servirse de ella o a hacerla trabajar durante todo el día
o toda la semana…
16. Por lo que atañe a la limitación de la jornada de trabajo, lo mismo en Inglaterra que en los
demás países, nunca se ha reglamentado sino por injerencia legislativa. Sin la constante
presión de los obreros desde fuera, la ley jamás habría intervenido. En todo caso, este resultado
no podía alcanzarse mediante convenios privados entre los obreros y los capitalistas. Esta
necesidad de una acción política general es precisamente la que demuestra que, en el terreno
puramente económico de lucha, el capital es la parte más fuerte. (Marx, Salario, p. 59).
17. …Y junto con la fuerza armada o “fuerza especial de represión”, la clase dominante posee
también el Derecho, importante instrumento que permite institucionalizar su situación de
privilegio. En resumen, la clase dominante posee todo el poder político, en virtud de la posesión
de la base material de la sociedad, es decir, de sus medios de producción. (Thwaites, p. 205).
18. Niega Marx que la ley sea expresión de la libre voluntad de un legislador, pues esa voluntad
está determinada por su base real que son los intereses de la clase dominante. La noción de
“bien común”, tan extendida en la filosofía jurídica neotomista y neokantiana, le parece una
ilusión, que en el fondo trata de ocultar que el Estado está al servicio de los intereses comunes
de la clase dominante o que procura justificar las contradicciones insalvables de las clases en
lucha. En su opinión, el Derecho no es más que una de las expresiones del poder del Estado y
el Estado es, a su vez, el instrumento de que vale la clase dominante para cristalizar su poder.
(Novoa, p. 242).
19. “La libertad consiste en convertir al Estado de órgano que está por encima de la sociedad, en
un órgano completamente subordinado a ella, y la forma del Estado sigue siendo hoy más o
menos libre en la medida que limita la “libertad del Estado” . (Marx, crítica, p. 29).
20. Según Marx, el futuro se desarrollara en dos etapas: una primera fase de transición, durante
la cual seguirá dominando el Derecho burgués y durante el cual subsistirá el régimen de
salariado, y una segunda en la cual, por fin podrá seguir “transponerse el estrecho horizonte
del Derecho burgués” y se aplicará el principio “de cada cual según su capacidad, a cada cual
según sus necesidades”.
La fase final concluirá con el hombre “alienado” de sí mismo o dividido contra sí
mismo en su actividad productora, porque ésta siempre se ha desarrollado con un
afán de acumulación y de codicia. Liberada la humanidad de su enajenamiento,
vendrá la emancipación de la creatividad humana de toda codicia adquisitiva y
la transformación del trabajo en ocio creador y autoexpresión artística. En ella,
madurado el hombre, conseguida la sujeción de los poderes de producción, podrá
la clase proletaria) con excepción de la implementación total del

comunismo21.
De lo anterior se puede inferir una consecuencia lógica: si el derecho sirve

a la clase dominante y el Estado está sometido al derecho, significa que
el Estado se encuentra al servicio de los intereses de la clase opresora.
Por esta razón, al estar el derecho (en el capitalismo) al servicio de la
clase capitalista, este se convierte en un derecho burgués que refleja la
opresión de una clase sobre la otra22.
2.2 El derecho como desigualdad social
El derecho como instrumento empleado por la clase dominante para

satisfacer sus intereses capitalistas, trae implícito el concepto de
éste expresar y perfeccionar su naturaleza como productor libre y consciente. Es la

etapa del comunismo, en que triunfa el proletariado, en que desaparece la burguesía
y en que termina la división de la sociedad en clases.
Transformando fundamentalmente en esa fase el modo de producción, se obtendrá
la plena realización de la personalidad humana. Terminará el sentido odioso y
esclavizante del trabajo y el hombre alcanzará la perfección en su función esencial
de animal productor, expresándose como estética que con ello obtendrá. Recobrada
toda su estatura humana, el trabajo perderá su condición de subordinación odiosa y
se convertirá no sólo en un medio de vida sino en la aspiración primera de la vida.
Los hombres poseerán de sobra para sus necesidades y quedarán descargados, en general, de
preocupaciones materiales. Logrado ese pleno desarrollo humano, en una sociedad armónica y
grata, el Derecho se hará innecesario. (Novoa, 243).
21. En el caso del derecho, su proceso de transformación en la fase transicional conduce a la
instauración de nuevas relaciones sociales, desprovistas de opresión, vale decir, a la autonomía
como capacidad de la sociedad de producir sus propias normas de convivencia en un contexto
de ausencia de conflicto estructural. Esto implica que el desarrollo de la categoría misma
del derecho, desde el capitalismo hacia el comunismo, tiene como punto de llegada su propia
desaparición, en tanto las nuevas costumbres ya no requieren de él. (Thwaites, p. 109). Sin
embargo, este presupuesto deja de ser absoluto cuando se debe aplicar por necesidad,
el derecho burgués hasta tanto no se configure plenamente el comunismo.
22. …En el capitalismo, el derecho burgués es opresivo y evidencia la separación y la dominación
del Estado respecto a la sociedad. Aunque no por eso el derecho burgués es un bloque monolítico
y sin fisuras, sino que es también un espacio (asimétrico) de lucha en el cual se pueden obtener
ciertas ventajas en pos del fortalecimiento de la capacidad organizativa del proletariado.
Similares consideraciones caben para la democracia burguesa: valoración táctica y rechazo
estratégico… Lenin afirma que el derecho es constitutivamente burgués en tanto expresa la
existencia de clases y la necesidad de represión organizada. (Thwaites, p. 110)

desigualdad, toda vez que la clase dominada no puede hacer uso de

él al punto de estar oprimido por este. En efecto, por el derecho los
dominantes y los dominados no se encuentran en plano de igualdad23.
Sin embargo, esta desigualdad no sólo es a nivel de clase, sino también a
nivel individual, pues cada persona es diferente de otra bien sea física o
intelectualmente. Por ello, Marx cuestiona el concepto de igualdad que
poseían las concepciones liberales de la época24:
…El derecho es ante todo una abstracción que establece

una igualdad formal…Lo específico del derecho, en tan-
to abstracción, no es otra cosas que lo específico del modo
de producción capitalista: la difuminación de las diferen-
cias materiales en pos de la producción de las condiciones
de libertad e independencia para asistir al mercado a inter-
cambiar mercancía. Si en el capitalismo la asociación entre
los hombres se caracteriza por no ser directa sino mediada
por el intercambio mercantil, el derecho cumple una doble
23. Pero unos individuos son superiores física o intelectualmente a otros y rinden, en el mismo
tiempo, más trabajo, o pueden trabajar más tiempo; y el trabajo, para servir de medida tiene
que determinarse en cuento a duración o intensidad, de otro modo, deja de ser una medida.
Este derecho igual es un derecho desigual para trabajo desigual. No reconoce ninguna
distinción de clase porque aquí cada individuo no es más que como los demás, pero reconoce,
tácitamente, como otros tantos privilegios naturales, la desiguales aptitudes de los individuos,
y, por consiguiente, la desigual capacidad de rendimiento. En el fondo es, por tanto, como
todo derecho, el derecho de la desigualdad. El derecho sólo puede consistir, por naturaleza,
en la aplicación de una medida igual; pero los individuos desiguales (y no serían distintos
individuos sino fueran desiguales) sólo pueden medirse por la misma medida siempre y cuando
se les enfoque desde un punto de vista igual, siempre y cuando se les mire en un aspecto
determinado; por ejemplo, en el caso concreto sólo en cuanto obreros, y no se vea en ellos
ninguna otra cosa, es decir, se prescinda de todo lo demás. Prosigamos: A igual rendimiento y,
por consiguiente, a igual participación en el fondo social de consumo, unos obtienen de hecho
más que otros, unos son más ricos que otros, etcétera. Para evitar todos estos inconvenientes,
el derecho no tendría que ser igual, sino desigual. (Marx, Crítica, p. 18)
24. La crítica de Marx a la adopción de las presunciones burguesas de igualdad y justicia por parte
de la socialdemocracia desemboca luego en su frase, la más fase al lado de la undécima Tesis
sobre Feuerbach, sobre el posible lema de una “fase superior de la sociedad comunista”.
“¡De cada cual, según su capacidad; a cada cual, según sus necesidades!”. (Gandler et al, p.
359)
función: es productor (basta ver el capítulo XXIV de El

Capital para comprobar su necesidad para el estableci-
miento de un mercado en el sentido burgués del término) y
reproductor de esa mediación. Éste será el punto de partida
de Lenin25. (Thwaites, 109).
A pesar de ser el derecho (para este caso el derecho burgués) desigulatario,

este deberá seguir existiendo con las características que poseía en su fase
capitalista hasta tanto no entre a operar completamente el comunismo26.
25. El capitalismo hace uso del derecho hasta para generar desigualdad entre naciones.
En efecto, Lenin, desarrolla a lo largo de su obra El Imperialismo, fase superior del
capitalismo, como los Estados imperialistas gracias al monopolio que hacen sobre las
materias primas y el sector financiero (o bancario) para crear una diferencia entre
Estados potencias y Estado coloniales. En efecto, medidas como proteccionistas
implementadas a través del derecho aduanero, medidas excluyentes como las
creadas por el derecho electoral que limita el ejercicio del voto a la clase proletaria y
el desconocimiento por parte de las potencias a la autodeterminación de los pueblos,
son una clara demostración de la desigualdad que existe entre potencias dominantes
y colonias dominadas, desigualdad que esta validada por el derecho.
26. La dictadura del proletariado, en tanto fase transicional, no implica la supresión absoluta del
derecho burgués, al menos como forma de regulación de la vida social….El derecho burgués,
entendido como imposición de normas jurídicas que abstraen la condición real de existencia de
los sujetos, persiste… Según Lenin, subrayando la necesidad de la transición como proceso en
curso, se trata de un principio ya socialista, pero aun no comunista.
[…]
Existen dos grandes cuestiones ligadas a la dificultad de abolir de manera abrupta
el derecho, ambas a partir de una sentencia de Marx, en su Crítica del Programa de
Gotha: “[la fase transicional] lleva en todos sus aspectos, en el económico, en el moral
y en el intelectual el sello de la vieja sociedad”. Tanto el problema económico como
el cultural involucran de lleno la dimensión del derecho y la necesidad de que éste
persista parcialmente durante la dictadura del proletariado.
[…]
Por otra parte, la dificultad de abolir el derecho de manera inmediata es una de
las apuestas más fuertes de Lenin contra los que denomina “utopistas” (entre los
cuales se destacan los anarquistas y, en menor medida, los ultraizquierdistas). “No
es posible pensar que al derrocar el capitalismos, los hombres aprenderán a trabajar
inmediatamente para la sociedad sujetarse a ninguna norma de derecho” (Lenin
1974:117)… Para Lenin, por lo antes expuesto, no existen normas jurídicas que
no sean las del derecho burgués, por lo que éstas no son reemplazadas por algún
“derecho proletario” sino que persisten parcialmente hasta que la sociedad alcance
de autorregularse.
[…]

2.3 El derecho como aparato ideológico del Estado (AIE)
Althusser considera que el derecho es un Aparato Ideológico del Estado

y por ende, tiene por objetivo “la reproducción de las relaciones de
producción, es decir, las relaciones capitalistas de explotación” (Ideología,
p. 46). Esta concepción del derecho y el Estado es un avance en relación
con la concepción marxista clásica (como él mismo la denomina) en
la medida que concibe el derecho como algo real y vivible, no sólo a
nivel colectivo, sino también a nivel individual. Es más, a diferencia de
las nociones clásicas del marxismo que consideran que el derecho se
impone en contra de la voluntad de los individuos, Althusser sostiene
que el sujeto es por naturaleza ideológico y por ende, vive en la ideología
voluntariamente, lo que permite que esta sea material27.
La concepción de Althusser sobre el AIE, posee un elemento especial:

los sujetos ideologizados marchan libres y, por lo cual se insertan en
las prácticas gobernadas por los rituales establecidos por los AIE. Por
ello el derecho deja de ser un aparato opresor, pues el sujeto cumple
el derecho de forma consciente. Sin embargo, existe la posibilidad que
….El comunismo no puede ser más que producto de una larga etapa de creciente liberación
de potencias humanas que vayan dejando en el olvido la prehistoria de las sociedades de clase,
como diría Marx. En suma, no puede barrerse el derecho burgués en un solo movimiento o,
lo que es lo mismo, el comunismo es imposible establecerlo por decreto. (Thwaites, pp. 111 y
112).
27. El individuo en cuestión se conduce de tal o cual manera, adopta tal o cual comportamiento
práctico y, además, participa de ciertas prácticas reguladas, que son las del aparato ideológico
del cual “dependen” las ideas que él ha elegido libremente, con toda conciencia, en su calidad
de sujeto. Si cree en Dios, va a la iglesia para asistir a la misa, se arrodilla, reza, se confiesa,
hace penitencia (antes ésta era material en el sentido corriente del término) y naturalmente se
arrepiente, y continúa, etc. Si cree en el deber tendrá los comportamientos correspondientes,
inscritos en prácticas rituales “conformes a las buenas costumbres”. Si cree en la justicia, se
someterá sin discutir a las reglas del derecho, podrá incluso protestar cuando sean violadas,
firmar petitorios, tomar parte en una manifestación, etcétera.
Comprobamos en todo este esquema que la representación ideológica de la ideología está
obligada a reconocer que todo “sujeto” dotado de una “conciencia” y que cree en las “ideas”
de su “conciencia” le inspira y acepta libremente, debe “actuar según sus ideas”, debe por lo
tanto traducir en los actos de su práctica material sus propias ideas de sujeto libre. Si no lo
hace, eso “no está bien”. (Althusser, 64).
existan individuos que no quieran seguir los AIE. En este caso, se hace
necesaria la intervención del Aparato Opresor del Estado28 retomando el
derecho (como AIE) el papel que describe Marx, es decir, servir de como
instrumento de opresión en favor de los intereses de la clase dominante29.
28. La estructura especular redoblada de la ideología asegura a la vez:

1) la interpelación de los “individuos” como sujetos,
2) su sujeción al Sujeto,
3) el reconocimiento mutuo entre los sujetos y el Sujeto, y entre los sujetos mismos, y
finalmente el reconocimiento del sujeto por él mismo.
4) la garantía absoluta de que todo está bien como está y de que, con la condición de que los
sujetos reconozcan lo que son y se conduzcan en consecuencia, todo irá bien: “Así sea”.
Resultado: tomados en este cuádruple sistema de interpelación como sujetos, de sujeción al
Sujeto, de reconocimiento universal y de garantía absoluta, los sujetos “marchan”, “marchan
solos” en la inmensa mayoría de los casos, con excepción de los “malos sujetos” que provocan
la intervención ocasional de tal o cual destacamento del aparato (represivo) de Estado. Pero la
inmensa mayoría de los (buenos) sujetos marchan bien “solos”, es decir con la ideología (cuyas
formas concretas están realizadas en los aparatos ideológicos de Estado). Se insertan en las
prácticas gobernadas por los rituales a los AIE. “Reconocen” el estado de cosas existentes (das
Bestehende), que “es muy cierto que es así y no de otro modo”, que se debe obedecer a Dios, a
su conciencia, al cura, a de Gaulle, al patrón, al ingeniero, que se debe “amar al prójimo como
a sí mismo”, etc. Su conducción concreta, material, no es más que la inscripción en la vida de
las admirables palabras de su plegaria “¡Así sea!”
Sí, los sujetos “marchan solos”. Todo el misterio de este efecto reside en los dos primeros
momentos del cuádruple sistema de que acabamos de hablar, o, si se prefiere, en la ambigüedad
del término sujeto. En la acepción corriente del término, sujeto significa efectivamente 1) una
subjetividad libre: un centro de iniciativas, autor y responsable de sus actos; 2) un ser sojuzgado,
sometido a una autoridad superior, por lo tanto despojado de toda libertad, salvo la de aceptar
libremente su sumisión. Esta última connotación nos da el sentido de esta ambigüedad, que no
refleja sino el efecto que la produce: el individuo es interpelado como sujeto (libre) para que se
someta libremente a las órdenes del Sujeto, por lo tanto para que acepte (libremente) su sujeción,
por lo tanto para que “cumpla solo” los gestos y actos de su sujeción. No hay sujetos sino por y
para su sujeción. Por eso “marchan solos”. (Althusser, pp. 81 – 83).
29. Es importante mencionar que Althusser no concibe los Aparatos Ideológicos del
Estado si estos no dan en una lucha de clases:
En efecto, el Estado y sus aparatos sólo tienen sentido desde el punto de vista de la lucha
de clases, como aparato de lucha de clases que asegura la opresión de clases y garantiza las
condiciones de la explotación y de su reproducción. Pero no existe lucha de clases sin clases
antagónicas. Quien dice lucha de clase de la clase dominante dice resistencia, rebelión y lucha
de clase de la clase dominada.
Por esta razón los AIE no son la realización de la ideología en general, ni tampoco la realización
sin conflictos de la ideología de la clase dominante. La ideología de la clase dominante no se
convierte en dominante por gracia divina, ni en virtud de la simple toma del poder de Estado.
Esta ideología es realizada, se realiza y se convierte en dominante con la puesta en marcha de
los AIE. Ahora bien, esta puesta en marcha no se hace sola, por el contrario, es objeto de una
ininterrumpida y muy dura lucha de clases: primero contra las antiguas clases dominantes y sus
posiciones en los viejos y nuevos AIE, después contra la clase explotada. (Althusser, p. 86).

Conclusiones
Marx no creó una teoría del derecho. Su labor se dirigió especialmente a

establecer que esta superestructura se encuentra supeditada a la infraes-
tructura o base económica. Esta postura, fue modificada prontamente
por su amigo Engels (una vez murió Marx), sosteniendo que hay factores
de la superestructura que en una compleja red social, pueden ser autóno-
mos del económico, sin que por ello este factor deje de ser determinante.
Por lo anterior, múltiples pensadores han buscado interpretar estos

conceptos elaborados por los “padres del marxismo” para deducir de
ellos una teoría marxista del derecho. De estas interpretaciones se han
podido establecer tres nociones sobre el papel del derecho en las teorías
marxistas: 1) el derecho como instrumento de opresión de la clase
dominante; 2) el derecho como creador de desigualdad social y 3) el
derecho como un Aparato Ideológico del Estado.
La primera noción concibe el derecho como un instrumento que controla

a las clases dominadas como al Estado en favor de la clase dominante.
La segunda concepción, ve en el derecho un elemento que genera
desigualdad, incentivando la lucha de clases, la cual sólo desaparecerá
una vez se implante plenamente el comunismo. Por último, está la visión
que concibe el derecho como un AIE el cual es seguido voluntariamente
por todos los individuos ideologizados del Estado, pero que a pesar de
ello, su fundamente se encuentra en la existencia de una lucha de clases.
Las anteriores concepciones (que no son excluyentes, sino más bien

complementarias30) tienen en común que una vez se llegue al estado
comunista, el derecho no tendrá razón de ser. Sin embargo, hasta tanto
no se llegue a esta fase final, el derecho burgués (el derecho del opresor o
ex – opresor según sea la etapa) tendrá que ser aplicado.
30. Sin embargo la de Althusser tiene elementos diferenciadores en relación con las
demás.
Por último, es importante mencionar como las teorías marxistas sobre el

Estado y el derecho distan de las concepciones liberales, pues mientras
estas fundamentan la creación del Estado en el abandono del estado de
naturaleza; Marx considera el comunismo como un regreso al estado de
naturaleza, en el cual tanto el Estado como el derecho no tendrán razón de
ser y los hombres se regirán por nuevas relaciones sociales, desprovistas
de opresión, y con la regencia de la autonomía como capacidad que
posee la sociedad para producir sus propias normas de convivencia en
un contexto de ausencia de conflicto estructural.
Bibliografía
Althusser, Louis. Marx dentro de sus límites. Madrid. Ediciones AKAL, 2003
_____________. Ideología y aparatos ideológicos de Estado. 5ª edición. Bogotá.

Editorial Tupac Amarú. 1978.
Carrillo García, Yoel y Walter Mondelo García. Marxismo, Derecho,

Poder - Notas para un Programa de Investigación. Universidad de Valencia.
Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho. Web. Primero (1) de
septiembre de 2011. http://www.uv.es/CEFD/16/Carrillo.pdf
Cerón Grajales, Russell y Juan Enrique Leal Sáenz. Poder político y

Derecho en la teoría marxista. Un enfoque crítico – estructuralista. Biblioteca
Jurídica Virtual. Web. Primero (1) de septiembre de 2011. http://www.
bibliojuridica.org/libros/5/2264/7.pdf
Fitzpatrick, Peter. La mitología del derecho moderno. Madrid. Siglo XXI

editores. 1998.
Gandler, Stefan. Marxismo crítico en México: Adolfo Sánchez Vázquez y

Bolívar Echeverría. México D.F. Fondo de Cultura Económica. 2007.
Harnecker, Marta. Los conceptos elementales del materialismo histórico.

Buenos Aíres. Siglo XXI editores. Sexagesimoquinta edición. 2005.

Latorre, Ángel. Introducción al derecho. Barcelona. Editorial Ariel. 2002.
Lenin, Vladimir. El imperialismo, fase superior del capitalismo. Pekin.

Ediciones en Lenguas Extranjeras. 1966.
Marx, Carlos. El Capital: Crítica de la economía política. México D.F. Siglo

XXI editores. 1984.
_________. Salario, precio y ganancia. Desde Marx hasta Mao. Web. Cuatro
(4) de septiembre de 2011. http://www.marx2mao.com/M2M(SP)/M&E(SP)/
WPP65s.html
_________. Critica del Programa de Gotha. Desde Marx hasta Mao. Web.
Seis (6) de septiembre de 2011. http://www.marx2mao.com/M2M(SP)/
M&E(SP)/CGP75s.html
Marx, Carlos y Federico Engels. Manifiesto del Partido Comunista. Desde

Marx hasta Mao. Web. Cinco (5) de septiembre de 2011. http://www.
marx2mao.com/M2M(SP)/M&E(SP)/CM47s.html
Monreal, Eduardo Novoa. El derecho como obstáculo al cambio social. México

D.F. Siglo XXI editores. Decimocuarta edición. 2002.
Prior Olmos, Ángel. La libertad en el pensamiento de Marx. Valencia.

EDITUM. 1988
Rubel, Maximilien. Páginas escogidas de Marx para una ética socialista. Vol.
I. Buenos Aires. Amorrutu Editores. 1974
Thwaites Rey, Mabel. Estado y marxismo: un siglo y medio de debates.

Buenos Aíres. Editorial Prometeo. 2007.
Valcárcel, Amelia. Hegel y la ética: sobre la superación de la “mera moral”.

Barcelona. Anthropos. 1988.
Vélez Correa, Jaime. El análisis marxista. Caracas. Universidad Católica

Andrés Bello. 1978.
Los derechos humanos en la enseñanza del derecho - 243
Los derechos humanos

en la enseñanza del derecho*
Julissa Esmeralda Sánchez Saldívar**
Estefanía Jerónimo Sánchez-Beato***


Sánchez, S., Julissa, E.; Sánchez, B., Estefanía, J. (2016) Los Derechos Humanos
en la enseñanza del Derecho. Revista Alma Mater, 12, pp. 243-264.
Resumen
El presente artículo tiene como finalidad exponer el valor y el significado

de los Derechos Humanos y su proceso de enseñanza en el derecho. Por
tanto, en el primer apartado se hace referencia a los Derechos Humanos
en el régimen constitucional, a partir de un enfoque de libertades
establecido en el ordenamiento jurídico. La segunda parte, desarrolla la

marco de la investigación del semillero de investigación de la Universidad Autónoma
de Tamaulipas.
** Doctora en Derecho Privado. Doctora en Derecho. Magíster en Derecho Penal.
Licenciada en Derecho. Correo electrónico: julissa_ess@hotmail.com
*** Catedrática de la Universidad Autónoma de México. “Lic. Fco. Hernández García”.
Universidad Autónoma de Tamaulipas (México). Doctora en Derecho Constitucional.
Diversas publicaciones especializadas en el área del Derecho Constitucional.

244 - Julissa Esmeralda Sánchez Saldívar, Estefanía Jerónimo Sánchez-Beato
importancia de la enseñanza de los Derechos Humanos con base en los

principios plasmados en los instrumentos internacionales. Finalmente,
se exponen técnicas de enseñanza en los Derechos Humanos que pueden
ser aplicadas en las cátedras de Derecho.
Palabras Clave: Derechos Humanos, enseñanza, régimen constitucional,

principios, libertades.
Human Rights in the law teaching
Abstract
This article wants to expose the value and meaning of Human Rights and
its teaching process in law. Therefore, the first section refers to Human
Rights in the constitutional regime, based on a freedoms approach
established in the legal system. The second part develops the importance
of Human Rights teaching based on the principles embodied in the
international instruments. Finally, teaching techniques in human rights
that can be applied in the professors of Law are exposed.
Key Words: Human rights, education, constitutional regime, principles,

freedoms.

1. Introducción: el valor y el significado de los
derechos humanos

En este trabajo se pretende subrayar la importancia que tienen los Derechos
Humanos en el campo jurídico, así como en el proceso de enseñanza-
aprendizaje del Derecho. Al mismo tiempo, se indican los objetivos que
se persiguen en este proceso y algunas de las técnicas que habrán de ser
tenidas en cuenta al momento de enseñar las distintas Ciencias Jurídicas
a fin de que el estudiante de Derecho no sólo conozca el sistema de

derechos y libertades fundamentales y de garantías que su ordenamiento
constitucional reconoce (objetivo que se cumple, básicamente, con la
inclusión en los programas de la Carrera en Derecho de una disciplina
dedicada a dicho estudio), sino que además entienda la importancia que
los mismos ocupan en el campo teórico y práctico del universo jurídico,
y asimile, desde un enfoque crítico y axiológico, los desafíos actuales que
en este campo tienen planteadas las cambiantes sociedades modernas.
Se entiende que estos objetivos habrán de preocupar a todos los docentes
de la Carrera al momento de impartir cada una de las materias que se
contienen en el Plan de Estudios de la misma, sea de Licenciatura o de
Posgrado, así como con ocasión de realizar las actividades investigadoras
que todo profesor universitario está llamado a desempeñar.
• Importancia de los Derechos Humanos en el proceso enseñanza-

aprendizaje.
• Objetivos que se persiguen.
• Técnicas para enseñar las ciencias jurídicas.
• Conocer el sistema de derechos y libertades fundamentales y de
garantías.
• Su importancia en el campo teórico y práctico del universo jurídico.
Las ideas que acaban de exponerse tienen como fundamento básico el

reconocimiento de la posición de primacía que ocupan los Derechos
Humanos dentro del sistema constitucional. Recuérdese en este sentido
el tenor literal de la Declaración francesa de Derechos del Hombre y
del Ciudadano, de 1789, cuando afirmaba: «Toda sociedad en la cual la
garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes
determinada, carece de Constitución» (art. 16).
Se observa que ya desde esta definición de la Constitución en su acepción

formal, jurídica, liberal y garantista, aparece como una parte esencial de
todo Texto Constitucional aquélla encargada de recoger los derechos y

libertades fundamentales de los ciudadanos, y los principios y valores que

les sirven de inspiración y fundamento, así como de articular un sistema
de protección jurídica adecuado que procure la efectividad, en la práctica,
del respeto a tales derechos y libertades, con mecanismos de reparación
del daño causado: tal sería el objeto de la denominada parte dogmática de
la Constitución. Mientras que la parte orgánica vendría a indicar cuáles
son los órganos, nacionales y locales, encargados de ejercitar las distintas
funciones del Estado, regulando su composición, el elenco competencial
que corresponde a cada uno de ellos, el procedimiento a través del cual
ejercen las atribuciones que tienen encomendadas, y los límites y fines
de su actuación, así como los mecanismos de control recíproco que ha de
haber entre ellos para evitar el abuso del poder (sistema de checks and
balances, o de pesos y contrapesos).
Constitución
Parte Dogmática Parte Orgánica
La parte de los derechos y Indica cuáles son los órganos, nacionales y
libertades fundamentales de locales, encargados de ejercitar las distintas
los ciudadanos, así como los funciones del Estado, regulando su composi-
principios y valores que les ción, el elenco competencial que corresponde
sirven de inspiración de un a cada uno de ellos, el procedimiento a través
sistema de protección jurídi- del cual ejercen las atribuciones que tienen
ca adecuado que procure la encomendadas, y los límites y fines de su ac-
efectividad, en la práctica, del tuación, así como los mecanismos de control
respeto a tales derechos y li- recíproco que ha de haber entre ellos para evi-
bertades, con mecanismos de tar el abuso del poder (sistema de cheks and
reparación del daño causado. balances, o de pesos y contrapesos)
Ahora bien, los Derechos Humanos no sólo constituyen una parte

esencial de todo sistema constitucional, sino que, más aún, conforman la
parte básica de la Norma Suprema del ordenamiento: la Constitución. En
efecto, la parte orgánica fue concebida desde el principio precisamente
como una técnica de garantía de la libertad. Dicho de otro modo: la parte
orgánica está, ha estado siempre y debe estar en función de la parte
dogmática, a la que sirve y la que constituye su fundamento. Pues la idea
de un régimen constitucional remite a la de limitación del poder político
por la esfera de libertad de los ciudadanos, debiendo estar orientada
la actuación de los órganos de poder hacia la consecución de los fines
y valores que emanan del reconocimiento de los derechos y libertades
(TORRES DEL MORAL, 1993, p. 98).
parte esencial del sistema constitucional

Derechos Humanos
parte básica de la constitución.
Parte
Dogmática
Parte Orgánica
De hecho, cuando MONTESQUIEU construye el principio de separación

de poderes en su obra “Del Espíritu de las Leyes” (1735), como afirma
PÉREZ SERRANO, lo hace con la pretensión de garantizar un régimen
de libertades mediante el desdoblamiento del poder y el recíproco freno
de los organismos en que la autoridad estatal suprema se desmembra
(PÉREZ SERRANO, 1984).


La posición de primacía que los Derechos y Libertades Fundamentales

ocupan en el ordenamiento jurídico explica el que cualquier jurista, in-
cluidos los profesores de Derecho, tengan a los mismos como el referente
básico al momento de analizar y enseñar la regulación de las diversas
instituciones que componen el universo jurídico. Y, en consecuencia, los
alumnos de Derecho han de adquirir una formación rigurosa, completa,
crítica y actualizada en este campo, por ser crucial para su futuro desem-
peño como profesionales del Derecho y como ciudadanos.

En las líneas que siguen se expone el diseño de un elenco de técnicas que,
aplicadas de forma interrelacionada, se entiende que pueden favorecer
el proceso de enseñanza-aprendizaje de los Derechos Humanos más
adecuado a las complejas sociedades del presente. Con carácter previo se
plantea el vínculo que liga a la enseñanza del Derecho con la relevancia
de los Derechos y Libertades, así como los objetivos que han de guiar la
enseñanza de los mismos.
2. Los derechos humanos en el proceso de ense-

ñanza del derecho
La Ilustración francesa, movimiento cultural en el que se sitúa el

nacimiento del movimiento constitucionalista, preconizaba la enseñanza
y la ley como los dos pilares básicos del progreso, la libertad y el ejercicio
de los derechos. Ambos instrumentos de cambio quedarían fundidos en
un Decreto de septiembre de 1791, que estableció la obligación de enseñar
la Constitución (TORRES DEL MORAL, 1993). Siguiendo el espíritu de
este Decreto, la Constitución española de 1812, promulgada en Cádiz,
recogería idéntica norma en su artículo 368, que ordenaba: «El plan
general de enseñanza será uniforme en todo el reino, debiendo explicarse
la Constitución política de la Monarquía en todas las universidades y
establecimientos literarios, donde se enseñen las ciencias eclesiásticas y
políticas».
Más adelante, se plasma en diversos Textos constitucionales e interna-

cionales la exigencia de emplear un mecanismo de integración social
tan importante como es la educación para inculcar a los ciudadanos el
respeto a los valores democráticos y a los principios jurídicos de libertad,
igualdad, y justicia social. Sirven de ejemplo de lo que se viene diciendo,
los vigentes Textos Constitucionales de México de 1917 (art. 3º), Panamá
de 1972 (arts. 87 y 88), Honduras de 1982 (art. 151), Nicaragua de 1987
(arts. 116 y 117), o de Brasil de 1988 (art. 205).
E incluso la educación se vincula, de forma específica, con el fomento de

la vigencia de los derechos y libertades de las personas. Tal sucede en
Constituciones como la de El Salvador, de 1983 (art. 55), Guatemala de
1985 (art. 72), Perú de 1993 (art. 14), o de Venezuela de 1999 (art. 3); y en
Tratados Internacionales como la Recomendación de la UNESCO relativa
a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, aprobada
en diciembre de 1960 (apartado V, a), o la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, aprobada y proclamada por la Asamblea General de
Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, en cuyo artículo 26, apartado
segundo, se dispone: «La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo
de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos
humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión,
la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos
étnicos o religiosos, y promoverá el desarrollo de las actividades de las

Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz». E incluso, de forma

más directa, la Comisión de los Derechos del Hombre de las Naciones
Unidas ha instado a los Gobiernos (Resolución 11 A, de 22 de marzo
de 1971) y a la UNESCO (Resolución 11 C, de 22 de marzo de 1971) a
que propicien la enseñanza de disciplinas académicas específicamente
dirigidas al estudio de los Derechos del Hombre (CASTRO CID, 2004).

Si las Naciones deben propiciar las condiciones que permitan una
enseñanza adecuada e integral de los Derechos Humanos en todos los
niveles educativos, este compromiso ha de ser aún mayor en el ámbito
universitario. Y ello atendiendo a dos razones apuntadas por ESQUIVEL
ESTRADA: en primer lugar, por el papel que debe desempeñar la
Universidad en la construcción y defensa del Estado democrático de
Derecho; y en segundo lugar, por su posición en constante vinculación
con la sociedad.
Así pues, el primer paso que en este proceso debe dar la Universidad, y
más aún la academia de las Facultades de Derecho, ha de ser incorporar a
la vida académica la enseñanza y reflexión sobre los Derechos Humanos;
pero, así mismo, ha de hacerlo formando, informando y transformando
un tema de tanta relevancia para las sociedades contemporáneas como es
éste que nos ocupa (ESQUIVEL ESTRADA, 2004).

En concreto, se considera que los objetivos que se deben intentar
conseguir con la enseñanza de los Derechos Humanos han de ser los
siguientes:
a) Procurar una formación práctica al tiempo que teórica y científica

en materia de Derechos Humanos. En efecto, siguiendo a
EISENMANN, se considera que la instrucción jurídica que deben
ofrecer las Facultades de Derecho ha de ser cultural o general, no
solamente utilitaria o profesional (EISENMANN, 1995).
b) Fomentar en el alumno actitudes críticas desde las cuales pueda

formarse juicios acerca de las carencias que aún presentan la
regulación jurídica y la práctica judicial de los Derechos y Libertades
Fundamentales; y que, al mismo tiempo, le permitan vislumbrar
las soluciones que pueden aportarse para superar tales carencias.
Como expresara Eduardo COUTURE, entre los mandamientos del
abogado se encuentra el de la reflexión, complemento indispensable
del estudio; de ahí sus palabras: «Piensa. El Derecho se aprende
estudiando, pero se ejerce pensando»; debiéndose entender por
“pensar” no la lógica pura, sino un compendio de «inteligencia,
intuición, sensibilidad y acción» (COUTURE, 2000).
c) Descubrir cuál es el verdadero nivel de reconocimiento y

protección de los Derechos Humanos que la Constitución reconoce
cotejándolo con el estudio de la realidad social en que hoy día
viven los individuos y los grupos sociales.
d) Partiendo de lo anterior, hay que esforzarse por mantener -en

los profesores de Derecho, y a través de su tarea docente, en los
alumnos- una visión actualizada de los problemas, y posibles
soluciones jurídicas adecuadas para su solución, que a diario se
suscitan en torno a los Derechos Humanos.
e) Utilizar el método de Derecho Comparado para el estudio de los

Derechos Humanos, que enriquezca el horizonte del alumno con
el conocimiento del estado de la cuestión en otros ordenamientos.
El saber así adquirido no sólo asegura una visión más amplia de

esta temática, al meditar acerca del diferente tratamiento jurídico

de los Derechos y Libertades en múltiples ordenamientos, sino
que también permite una mejor y más certera comprensión de la
regulación normativa nacional.
f) Proporcionar, en estrecha vinculación con lo anterior, una visión de

la respuesta que el Derecho Internacional prevé para la protección,
regional y universal, de los Derechos y Libertades de las personas.
g) Y, aunque expresado en último lugar, no menos importante que

los objetivos anteriores es intentar inculcar los valores éticos que
rezuman los Textos Internacionales, Constitucionales y Legales al
regular los Derechos Humanos. Se trataría, pues, de generar en
el estudiante de Derecho un compromiso vital por la defensa de
la dignidad humana, la justicia, la libertad, la igualdad, la paz, la
solidaridad y el bien común como valores fundamentales sobre
los que se asienta el edificio jurídico de defensa de los Derechos y
Libertades del ser humano.
3. Técnicas de enseñanza de los derechos humanos
A largo de estas páginas se ha sostenido la importancia capital que a

los Derechos Humanos toca reconocerle en los sistemas constitucionales.
Reflejo de ello ha de ser, lógicamente, la posición de preeminencia que
debe conferirse a los mismos durante todo el período docente de que se
componen los estudios de Derecho.

No obstante, como se adelantaba al inicio de este trabajo, dicha posición

superior que los Derechos Humanos ocupan dentro del ordenamiento
jurídico no debe quedar únicamente evidenciada en la incorporación
a los planes de estudio de una o varias disciplinas que se ocupen de su
estudio; como tampoco resulta suficiente incardinar (incorporar una
persona o cosa abstracta a algo que ya está organizado) su estudio
dentro de las restantes disciplinas que conforman el Programa
de Estudios de la Licenciatura en Derecho. Junto a ello, resulta
preciso abogar por que el proceso de enseñanza del Derecho quede
enteramente impregnado de los valores y principios que inspiran los
derechos y libertades.

En las líneas que siguen, se pretende enumerar, sin ánimo de exhausti-
vidad, algunas sugerencias destinadas a una enseñanza adecuada, ac-
tualizada y completa de los Derechos Humanos. Se deja señalado que
las propuestas que abajo se indican deben entenderse de forma interco-
nectada entre sí, no como meras actividades a ejercitar de forma aislada
e inconexa, lo cual debilitaría considerablemente el grado de eficacia de
tales medidas.
a) Articular dentro del Plan Docente de la Carrera un Programa de

Estudios de Derechos Humanos que permita al estudiante recibir
una formación completa, rigurosa y cabal acerca de los Derechos
Humanos, en general, y de la concreta regulación que recibe cada
uno de ellos por parte del ordenamiento jurídico. En concreto,
algunos de los aspectos que este Programa habría de incluir son:

• Un examen de los Derechos Humanos en general, que incluya,

entre otros aspectos, un acercamiento al concepto, significación,
fundamento, naturaleza, génesis y evolución, caracteres generales
y principales tipologías o clasificaciones de los mismos.
• Un estudio exhaustivo y crítico de la regulación normativa que el

sistema constitucional propio brinda a los Derechos y Libertades
Fundamentales, que incluya el estudio del elenco de tales Derechos,
su eficacia, los mecanismos existentes para asegurar su protección
jurídica efectiva, los límites a que deben someterse, la interpretación
que ha de realizar en materia de Derechos Fundamentales, y las
diversas condiciones subjetivas de su ejercicio.
La enseñanza así recibida con ocasión del estudio de las disciplinas

cuyo específico objeto de estudio sean los Derechos Humanos, o
el Derecho Constitucional en cuyo ámbito aquellos se incardinan,
debiera completarse con ocasión de la impartición del resto de
asignaturas de la Carrera, al realizar un análisis de la regulación
normativa brindada a cada uno de ellos por las diversas ramas del
ordenamiento (laboral, civil, penal, etc.). Para acometer un estudio
integrador y articulado de esta temática, el enfoque dado a su
examen ha de ser interdisciplinario, a fin de captar la irradiación de
los Derechos Humanos hacia todo el sistema unitario y coherente
de normas en que consisten los Ordenamientos Jurídicos.
En todo caso, como arriba se decía, dicha formación habrá de

realizarse desde una perspectiva crítica, a fin de incentivar en
el alumno la adopción de actitudes reflexivas que le permitan
vislumbrar los logros alcanzados por los ordenamientos jurídicos
en esta materia, así como ser consciente de las deficiencias en su
reconocimiento y protección de que adolecen tanto la normativa
vigente como la interpretación y aplicación judiciales.
b) Impulsar y estimular la investigación jurídica como herramienta

imprescindible, para el profesor, y también para el estudiante de
Derecho, por cuanto que permite adquirir los conocimientos más
completos, rigurosos, y actualizados en esta materia.
Se parte de considerar que en el seno de las sociedades modernas,

donde los cambios en las esferas económica, política, cultural, etc. se
vienen sucediendo a un ritmo incesante y vertiginoso, se plantean
a diario situaciones que afectan directamente a la satisfacción de
los Derechos Humanos de los ciudadanos. El carácter dinámico
que caracteriza al fenómeno jurídico hace necesario un estudio
permanente de los Derechos Humanos, a través de la investigación
jurídica, que permita vislumbrar tales situaciones desde que
empiezan a originarse, y las posibles respuestas que el Derecho
puede aportar para su eficaz tratamiento.
Por lo demás, esta tarea de investigación jurídica ha de desempeñar-

se, así mismo, desde el enfoque crítico al que antes se aludía, pues,
como señala CAMPOS CHACÓN (1992), el jurista, como científico
social, tiene «el deber social ineludible de apuntar sus investiga-
ciones con sentido crítico-social para fungir (…) como agente de
cambio». Se estima que esta es la única orientación que, aplicada
al estudio de los Derechos Humanos, permite propiciar la mejora
de las condiciones sociales, económicas y políticas en que se desen-
vuelve la vida de los ciudadanos.
c) Esta formación continua en materia de Derechos Humanos puede

ser igualmente conseguida a través de la realización de Cursos
de Posgrado (Maestría y Doctorado) cuyo objeto central sean los
Derechos Humanos. Pues precisamente el nivel académico que
caracteriza los Estudios de Posgrado, y las tareas de investigación
científica que para su evaluación han de exigirse al alumno,
favorecen la adquisición de una visión amplia y dinámica desde
la cual se comprenden mejor los desafíos que a la protección de

los Derechos y Libertades Fundamentales de los ciudadanos le van

planteando, de forma continua, las sociedades contemporáneas
(Bioética, Derecho informático, Medio Ambiente, etc.).
Es preciso insistir en esta estrecha vinculación que ha de existir

entre investigación y docencia, por cuanto sólo puede impartir una
enseñanza de calidad aquél que permanentemente se preocupa por
perfeccionar sus conocimientos a través de la búsqueda de nuevas
soluciones; situación ésta que aún es más evidente tratándose de la
enseñanza de Posgrado, dirigida a la profundización de los estudios
de Licenciatura mediante la dirección coordinada, sistemática y
rigurosa de cursos monográficos( que estudia o trata con detalle un
solo tema o aspecto de una materia) desarrollados en seminarios,
objetivo que sólo puede ser alcanzado si los profesores que
imparten cursos superiores están vinculados a la investigación; este
enriquecimiento también actúa en la otra dirección, en el sentido
de que el investigador requiere, a su vez, la depuración de sus
descubrimientos a través de la enseñanza y el contacto permanente
con los alumnos, quienes plantean nuevas inquietudes a las que
debe dar respuesta (FIX-ZAMUDIO, 2000).
d) En esta misma línea, ha de sugerirse la oferta, por parte de las

Universidades y Centros de Investigación, de Cursos y Seminarios
organizados en estrecha cooperación con los agentes sociales, con el
fin de que sirvan de foro de debate acerca de las reales condiciones
sociales, económicas, políticas y culturales en que se desenvuelven
los ciudadanos y los grupos sociales en el momento actual; el
conocimiento, de primera mano, del contexto social constituye un
indicador veraz acerca del verdadero grado de cumplimiento de los
Derechos Humanos en el presente.
Este balance que acerca del grado de protección de los Derechos

y Libertades permite la celebración de estos eventos académicos,
se verá acompañado de la búsqueda de mecanismos jurídicos a

través de los cuales puedan corregirse los desajustes existentes
entre la realidad social y el sistema constitucional de Derechos y
Libertades Fundamentales, a fin de que las Constituciones sean, en
terminología de LOEWENSTEIN, verdaderamente Normativas, y
no meramente nominales. (listado, catálogo, registro)
e) Establecer relaciones interuniversitarias, nacionales e internacio-

nales, que se conviertan en foros de debate e investigación donde
compartir la preocupación por la efectiva protección, a nivel nacional
e internacional, de los Derechos Humanos, y que permitan crear un
auténtico espacio para la cultura de los Derechos Humanos.
En este sentido, se considera que la cultura y el Derecho constituyen

algunos de los ámbitos en que se manifiesta el complejo fenómeno
que caracteriza a las sociedades actuales que se ha venido en llamar
“globalización” o “mundialización”. Pues bien, en este contexto se
sitúa el proceso de aplicación judicial del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, y el de apertura constitucional a los
Derechos Humanos, procesos que tienen lugar por el carácter
abierto de las estructuras estatales del presente, así como por el
escenario de interrelación cultural y de apertura constitucional en el
ámbito de protección de los Derechos Humanos (TORO HUERTA,
2005).
Se sigue de lo anterior la necesidad de ilustrar a los estudiantes

de Derecho en el análisis de los Derechos Humanos desde una
perspectiva de Derecho Comparado, perspectiva indispensable
para conformar en nuestros estudiantes la necesaria sensibilidad
social (FIX-ZAMUDIO, 2000), así como de Derecho Internacional. La
consecución de este objetivo puede lograrse, aparte de recurriendo a
la investigación jurídica y a las especialidades y Cursos de Posgrado,
organizando foros de investigación y discusión académica como el

Congreso que estos días nos ha reunido en la Universidad de San

Carlos de Guatemala.
f) Incorporar la enseñanza de la actuación judicial en defensa de los

Derechos Humanos a la formación del estudiante de Derecho, tanto
como parte integral de los Planes de Estudios de la Licenciatura
como en forma de Seminarios de obligado cumplimiento como
actividades extra-académicas. En efecto, los Jueces constituyen
los primeros valedores (persona que ampara o protege a otra) y
garantes de los Derechos Humanos, lo que obliga a conocer el modo
en que procuran su efectiva protección en la práctica del Derecho.
De ahí que la visión de este fenómeno deba tener, ante todo, aunque
no exclusivamente, una visión eminentemente práctica.
Parte esencial de estos Cursos habrá de constituir la enseñanza

de la protección de los Derechos Fundamentales por parte de la
Jurisdicción Constitucional, en su calidad de instancia última en
la interpretación y protección del Texto Constitucional. Así pues,
deberá acometerse el estudio de la jurisprudencia constitucional
dictada en materia de defensa de los Derechos Fundamentales de
los ciudadanos.

De este modo se permitiría adquirir una formación teórico-práctica
en materia de Derechos Humanos. Y es que, como acertadamente
ha señalado FIX-ZAMUDIO en relación a la enseñanza del Derecho
en general, la formación armónica de los estudiantes de esta Carrera
exige procurar una preparación equilibrada en el ámbito teórico
y práctico. Pues la teoría sin la práctica se transforma en simple
especulación; y la práctica desvinculada de la doctrina no es más
que una serie de datos pragmáticos carentes de sistematización
(FIX-ZAMUDIO, 1995).

g) Imbuir la vida universitaria, en sus múltiples actividades, docentes
e investigadoras, de la conciencia de respeto a los Derechos y
Libertades que ha de poseer todo universitario, máxime, si cabe,

tratándose de los alumnos de Derecho. Se parte de considerar
que el estudio del Derecho, aunque tome siempre como base el
examen de la norma positiva (el ser del Derecho), no debe desechar,
sin embargo, el análisis de los valores, presididos por la Justicia,
que han de ser reivindicados en el ámbito de la protección de los
Derechos Humanos (el deber ser del Derecho).

Se considera, desde esta perspectiva, esencial, de la enseñanza
del Derecho, que el alumno debe forjarse en una cultura de los
valores, concretamente la que le viene dada por el estudio de la
Axiología Jurídica (Es la rama de la filosofía del derecho que trata el
problema de los valores jurídicos), explicada de forma transversal
en las diversas asignaturas de la Carrera, y, de modo esencial en
las materias englobadas dentro de la Filosofía del Derecho y del
Derecho Constitucional; al mismo tiempo, ha de ir asimilando la
responsabilidad ética que sobre él recae, como ciudadano y futuro
profesional del Derecho, de abogar por la defensa de los Derechos
Humanos.
Conclusiones
PRIMERA. Los Derechos Humanos, los valores en que los mismos se

inspiran y el sistema de garantías previsto para procurar su protección
efectiva constituyen la parte nuclear de la Constitución: la parte
dogmática, a cuyo servicio se encuentra la parte orgánica.
SEGUNDA. De la posición de primacía que ocupan los Derechos y las

Libertades Fundamentales de los ciudadanos y de los grupos sociales en
el ordenamiento jurídico se deriva el papel primordial que debe jugar su
estudio en el proceso de enseñanza-aprendizaje del Derecho.

TERCERA. Este proceso ha de venir presidido por una serie de objetivos

tendentes a conseguir la más adecuada, completa y actualizada formación
de los alumnos de Derecho en materia de Derechos Humanos. Tales
objetivos serían:
a) Procurar una formación práctica al tiempo que teórica y científica

en materia de Derechos Humanos.
b) Fomentar en el estudiante actitudes críticas desde las cuales pueda

formarse juicios acerca de las carencias que aún presentan la regu-
lación jurídica y la práctica judicial de los Derechos y Libertades
Fundamentales; y que, así mismo, le permitan vislumbrar las solu-
ciones que pueden aportarse para superar tales carencias.
c) Identificar el verdadero nivel de reconocimiento y protección

de los Derechos Humanos que la Constitución efectivamente
reconoce cotejándolo con el estudio de la realidad social en que
hoy día viven los individuos y los grupos sociales.
d) Mantener una visión actualizada de los problemas, y posibles

soluciones jurídicas adecuadas para su solución, que a diario se
suscitan en torno a los Derechos Humanos.
e) Utilizar el método de Derecho Comparado para el estudio de los

Derechos Humanos, que enriquezca el horizonte del alumno con
el conocimiento del estado de la cuestión en otros ordenamientos.
f) Proporcionar una visión de la respuesta que el Derecho Internacio-

nal prevé para la protección, regional y universal, de los Derechos
y Libertades de las personas.
g) E intentar inculcar los valores éticos de que está impregnado

el ordenamiento jurídico en materia de Derechos Humanos,
generando en el estudiante de Derecho un compromiso vital por la

defensa de la dignidad humana, la justicia, la libertad, la igualdad,
la paz, la solidaridad y el bien común como valores fundamentales
sobre los que se asienta el edificio jurídico de defensa de los
Derechos y Libertades de la persona.

CUARTA. Los objetivos arriba expuestos pueden ser logrados empleando
un conjunto de medidas que deberían aplicarse de forma interrelacionada
entre sí. Algunas de las más significativas serían las siguientes:
a) Articular dentro del Plan Docente de la Carrera un Programa de

Estudios de Derechos Humanos que permita al estudiante recibir
una formación completa, rigurosa y cabal acerca de los Derechos
Humanos, en general, y de la concreta regulación que recibe cada
uno de ellos por parte del ordenamiento jurídico.
b) Realizar dicha formación desde una perspectiva crítica, que sirva

para incentivar en el alumno la adopción de actitudes reflexivas
acerca de los logros alcanzados por los ordenamientos jurídicos en
esta materia, y de las deficiencias en su reconocimiento y protección
de que adolecen tanto la normativa vigente como la interpretación
y aplicación judiciales.
c) Impulsar y estimular la investigación jurídica como técnica indis-

pensable, para el profesor y el estudiante de Derecho, para adqui-
rir los conocimientos más completos, rigurosos, y actualizados en
esta materia.
d) Realizar Cursos de Posgrado (Maestría y Doctorado) cuyo objeto

central sean los Derechos Humanos.
e) Organizar Cursos y Seminarios en estrecha cooperación con los

agentes sociales, con el fin de que sirvan de foro de debate acerca

de las reales condiciones sociales, económicas, políticas y culturales

en que se desenvuelven los ciudadanos y los grupos sociales en el
momento actual; el conocimiento, de primera mano, del contexto
social constituye un indicador veraz acerca del verdadero grado de
cumplimiento de los Derechos Humanos en el presente.
f) Establecer relaciones interuniversitarias, nacionales e internaciona-

les, que se conviertan en foros de debate e investigación donde com-
partir la preocupación por la efectiva protección, a nivel nacional e
internacional, de los Derechos Humanos, y que permitan crear un
auténtico espacio para la cultura de los Derechos Humanos.
g) Ilustrar a los estudiantes de Derecho en el análisis de los Derechos

Humanos desde una perspectiva de Derecho Comparado,
perspectiva indispensable para conformar en nuestros estudiantes
la necesaria sensibilidad social, así como de Derecho Internacional.
h) Incorporar la enseñanza de la actuación judicial en defensa de los

Derechos Humanos a la formación del estudiante de Derecho, tanto
como parte integral de los Planes de Estudios de la Licenciatura
como en forma de Seminarios de obligado cumplimiento como
actividades extra-curriculares.
i) Imbuir la vida universitaria, en sus múltiples actividades, docentes

e investigadoras, de la conciencia de respeto a los Derechos y
Libertades que ha de poseer todo universitario, máxime, si cabe,
tratándose de los alumnos de Derecho.
QUINTA. Por encima de todas estas medidas tendentes a garantizar

una enseñanza adecuada, rigurosa y exhaustiva en materia de Derechos
Humanos, se alza la imperiosa necesidad de contar con un personal
docente, que, aparte de estar suficientemente capacitado para esta tarea
de enseñar esta trascendental temática, posea el compromiso vital en
favor de la causa de los Derechos del Hombre (SQUELLA NARDUCCI,

2004).
Ése debe ser uno de los principales retos de la Universidad: el de

desarrollar las condiciones necesarias para que se convierta en uno de
los principales foros que defienda y promueva el respeto a los Derechos
y Libertades de los seres humanos, objetivo indispensable para que
nuestras sociedades sean verdaderamente democráticas.
Bibliografía
CAMPOS CHACÓN, Sergio Alberto, Enseñanza del Derecho y

Metodología Jurídica. Orientación de los estudios del Derecho y las
técnicas de investigación documental aplicadas a lo jurídico, Cárdenas,
México D.F., 2ª edic., 1992.
COUTURE, Eduardo J., Los Mandamientos del Abogado, Porrúa, México

D.F., 2ª edic., 2000.
CASTRO CID, Benito de, “Dimensión científica de los Derechos del

Hombre”, en Derechos Humanos. Órgano Informativo de la Comisión
de Derechos Humanos del Estado de México, núm. 67: Universidad y
derechos humanos, Mayo-Junio 2004, pp. 57-86.
EISENMANN, Charles, “Los objetivos y la naturaleza de la enseñanza

del Derecho”, en WITKER, Jorge (Comp.), Antología de estudios sobre
la enseñanza del Derecho, Universidad Nacional Autónoma de México,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie J: Enseñanza del Derecho y
Material Didáctico, núm. 1, México D.F., 2ª edic., 1995, pp. 11-59.
ESQUIVEL ESTRADA, Noé Héctor, “Tópicos sobre los Derechos

Humanos: Educación, Fundamentación y Universalidad”, en Derechos

Humanos. Órgano Informativo de la Comisión de Derechos Humanos

del Estado de México, núm. 67: Universidad y derechos humanos, Mayo-
Junio 2004, pp. 119-127.
FIX-ZAMUDIO, Héctor, “Algunas reflexiones sobre la enseñanza del

Derecho en México y Latinoamérica”, en WITKER, Jorge (Comp.),
Antología de estudios sobre la enseñanza del Derecho, Universidad
Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
Serie J: Enseñanza del Derecho y Material Didáctico, núm. 1, México
D.F., 2ª edic., 1995, pp. 77-92.
FIX-ZAMUDIO, Héctor, Metodología, Docencia e Investigación jurídicas,

Porrúa, Universidad Nacional Autónoma de México, Serie G: Estudios
Doctrinales, núm. 182, México D.F., 8ª edic., 2000.
PÉREZ SERRANO, Nicolás, Tratado de Derecho Político, Civitas,

Madrid, 2ª edic., 1984.
SQUELLA NARDUCCI, Agustín, “¿Cómo enseñar Derechos Humanos?”,

en Derechos Humanos. Órgano Informativo de la Comisión de Derechos
Humanos del Estado de México, núm. 67: Universidad y derechos
humanos, Mayo-Junio 2004, pp. 87-100.
TORO HUERTA, Mauricio Iván del, “La apertura constitucional

al Derecho Internacional de los Derechos Humanos en la era de la
mundialización y sus consecuencias en la práctica judicial”, en Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, Año XXXVIII, núm. 112,
enero-abril (2005), pp. 325-363.
TORRES DEL MORAL, Antonio, “Concepto de Constitución”, en

TORRES DEL MORAL, Antonio (Dir.), Introducción al Derecho Político,
Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 1993.
La pedagogía desde una interpretación

sistémica y compleja*
Astrid Bastidas Suárez**


Bastidas, S., Astrid. (2016) La Pedagogía desde una interpretación sistémica y
compleja. Revista Alma Mater, 12, pp. 265-286.
Resumen
En este artículo se propone mostrar a la Pedagogía como un sistema

constituido por redes y entrecruzamientos, por cuanto trabaja sobre
problemas diversos que permiten entenderla desde la perspectiva de
las Ciencias de la Complejidad. Se presenta en primer lugar una síntesis
sobre conceptos como: Complejidad, pensamiento complejo y ciencias
de la complejidad, éste último, en el marco de las Ciencias Humanas y
Sociales, incluida la Pedagogía. En segundo lugar, se describe de

marco de la investigación del grupo de investigación EPISTEME de la Universidad
del Tolima.
**
Especialista en Filosofía de la Ciencia. Especialista en Pedagogía y Docencia Uni-
versitaria. Magíster en Educación. Especialista en Gerencia de Proyectos Educativos.
Especialista en la Enseñanza de la Historia. Licenciada en Ciencias Sociales. Docente
Universidad del Tolima. Docente de Epistemología y Pedagogía. Miembro del Grupo
de Investigación Episteme, Universidad del Tolima.
Correo electrónico: abastidassu@ut.edu.co.

266 - Astrid Bastidas Suárez
forma sucinta el desarrollo y campos de las Ciencias de la Complejidad.

En un tercer momento se presentan de manera general los principales
fundamentos y características de la Pedagogía, así como las principales
prácticas pedagógicas, que han aparecido durante los dos últimos siglos.
Finalmente, el texto plantea una tesis en la que adopta una postura y
defensa sobre la concepción acerca de la Pedagogía como un conjunto
de conocimientos, saberes y prácticas sociales, en el contexto de una
interpretación de redes de relaciones factibles de comprender en el
presente, en tanto que se abordan como fenómenos variables y complejos.
Palabras Clave: Epistemología de la Pedagogía, Pedagogía y Ciencias de

la Complejidad, Pedagogía y sistemas complejos.
Pedagogy from a complex

and systemic interpretation
Abstract
In this article wants to show to Pedagogy as a system constituted by

networks and cross - links, because it works on diverse problems that allow
to understand it from the perspective of the Sciences of the Complexity.
A synthesis of concepts such as Complexity, Complex Thinking, and
Complexity Sciences is presented in the framework of Human and Social
Sciences, including Pedagogy. Second, the development and fields of
the Complexity Sciences are briefly described. In a third moment, the
main foundations, and characteristics of Pedagogy, as well as the main
pedagogical practices, that have appeared in the last two centuries are
presented in a general way. Finally, the text proposes a thesis in which
it adopts a position and defense on the conception about Pedagogy as
a set of knowledge, knowledge, and social practices, in the context of
an interpretation of networks of feasible relations to comprehend in the
present, while they are treated as variable and complex phenomena.
La pedagogía desde una interpretación sistémica y compleja - 267
Key Words: Epistemology of Pedagogy, sciences of complexity, Pedagogy

and complex systems.
Introducción
El presente artículo tiene como propósito abordar los problemas educati-

vos y pedagógicos actuales, desde una perspectiva distinta. Lo anterior,
con el fin de aportar elementos que permitan intervenir en ellos para re-
solverlos de forma práctica. Para ello, se desarrolla la siguiente reflexión,
desde una visión filosófica-científica bajo el nombre de complejidad. De
modo que se hace una exposición sobre los antecedentes de lo que se
ha denominado complejidad, a partir de dos perspectivas: Una cientí-
fica y otra filosófica, de las cuales se derivan dos direcciones: Una hacia
las “Ciencias de la Complejidad” y la otra, hacia una propuesta de epis-
temología general del sociólogo y filósofo francés Edgar Morín (1921- ),
más conocida como “Pensamiento Complejo”.1 En este documento se
expone sólo lo referido a las Ciencias de la Complejidad, las cuales tienen
su origen en ámbitos como la física, la química, la biología, las matemá-
ticas y las ciencias de la computación; pero que luego se interrelacionan
con las Ciencias Humanas y Sociales, entre las que se encuentra la Pe-
dagogía. Esta última entendida como una disciplina o ciencia aplicada,
para el campo educativo (Maldonado, 2014, p. 6).
Como ya se indicó, se desarrolla a continuación una síntesis sobre la

expresión complejidad. De modo que, en la vida cotidiana es utilizada
para indicar que algo es complicado o confuso de entender. También es
empleada, cuando se refiere a un sistema que se compone de interacciones
diversas; donde a su vez, cada una de las partes interactúa como un
1. Para mayor información sobre Pensamiento Complejo y Educación: Morin (1999).

Vallejo-Gómez y Girald (Comp). Los siete saberes necesarios para la educación del
futuro. París: UNESCO.

todo, pero cada una conserva sus atributos y desempeños sin que éstos
sean identificados a primera vista. Por lo tanto, es entendida como
un conjunto de interacciones entre elementos de múltiple composición
al interior de un sistema. Lo anterior permite precisar, que un sistema
complejo requiere mayor profundidad para lograr su comprensión, en
tanto que se requiere de mecanismos a veces poco susceptibles de ser
percibidos, así que se requiere de mecanismos más especializados para
su reconocimiento.
Ahora bien, cuando se hace referencia al Pensamiento Complejo se hace

mención a la denominación atribuida al sociólogo y filósofo francés Edgar
Morín, quien es un pensador con una amplia formación y preferencia
por las Ciencias Humanas y Sociales. Su postura epistemológica y
cosmológica, es la comprensión más difundida en Hispanoamérica
acerca de la complejidad, la cual ha contado con abundantes reconoci-
mientos (Maldonado & Gómez, 2011, p. 39-40). Razón por la cual ha
sido incorporada a ámbitos como la administración y la economía, la
educación, la psicología, así como en algunos ámbitos culturales como
la antropología y la sociología. Dicho reconocimiento contrasta con las
críticas presentadas por el antropólogo Carlos Reynoso, quien pone en
evidencia los vacíos en el conocimiento de la tecnología y de campos
como la biología, las matemáticas, la química o la física, al construir
meta-lenguajes que contradicen sus pretensiones (Reynoso, Modelos y
Metáforas, 2009). Refiere que en su lenguaje, posee un aparato conceptual
insuficiente, con un manejo de la fuentes bibliográficas que presenta
discrepancias notorias entre los títulos mencionados en el cuerpo del
libro y los apéndices bibliográficos (Reynoso, 2007, p. 8). Argumentos
que dejan en evidencia, muchas dudas sobre su postura teórica.
La característica de mayor significación del Pensamiento Complejo de

Edgar Morín, es que se ubica en la más prestigiosa tradición francesa de
la filosofía del sujeto. Donde la mayor duración estuvo en las dos últimas
décadas del siglo XX, cuando se presentó un marcado espíritu por la
teoría de los sistemas dinámicos y el estudio del caos. Para Reynoso,

Edgar Morín hace parte de la línea intelectual humanista, de carácter
antropocéntrica. Aspecto muy particular de las Ciencias Humanas de
occidente (Reynoso, 2006, p. 207).
Una vez realizada esta precisión, se presenta el concepto de complejidad

en el marco de las Ciencias Humanas y Sociales junto con la Pedagogía.
En tal sentido, el educador en su proceso de reflexión-interacción sobre
la actividad educativa, encuentra que las características y atributos que
son propios de los fenómenos educativos, están compuestos de elemen-
tos que guardan variadas interrelaciones. Revertir la perspectiva sobre
la interpretación y por ende, la comprensión del proceso de enseñanza-
aprendizaje, para examinarlo como la parte y el todo que se encuentra
inmerso dentro del sistema de productivo, permite referirse a la Educa-
ción y por ende a la Pedagogía, como un sistema de relaciones complejas.
En tal sentido, los sistemas complejos corresponden a fenómenos o con-

junto de fenómenos que requieren de una visión integradora y holísti-
ca para ser explicados o comprendidos, de modo que se hace necesario
apoyarse en lógicas no clásicas para su interpretación. Los sistemas com-
plejos al interior de las Ciencias Humanas y Sociales – caso particular la
pedagogía- están en directa relación con problemas que por su propia
naturaleza, son múltiples y variados en tanto que se vinculan con el ser
humano, la sociedad, la cultura y en sentido estricto con las prácticas
educativas. De modo que se caracterizan por abordar fenómenos o com-
portamientos de complejidad creciente, que se mueven entre las fronte-
ras del conocimiento y la experiencia vital. En este contexto, Maldonado
muestra que las Ciencias Sociales, a partir de la complejidad, afrontan
tres momentos. Momentos que se relacionan así: a) el individualismo
ontológico; b) el tránsito hacia el individualismo metodológico (Watkins
19957) y en tiempos recientes, c) la importancia de la acción colectiva y
de la racionalidad colectiva, a partir del modelo de los sistemas sociales
biológicos (Maldonado, 2009, p. 149).

Con referencia a las Ciencias de la Complejidad, se expone un breve

panorama sobre el conjunto de conocimientos relacionados con áreas
científicas que condujeron a su aparición. La expresión “ciencias de la
complejidad” se pone en circulación a raíz de la fundación del Instituto
Santa Fe, en Nuevo México - Estados Unidos- (1984), con la intención de
crear una comunidad de investigadores para trabajar en una nueva clase
de ciencia. La experiencia desarrollada por este instituto, se presenta
en el libro Waldrop. Allí se entrelazan aspectos biográficos, culturales
y teóricos en la constitución del primer instituto de investigación
independiente, con carácter mixto en el mundo. Con participación y
colaboración multidisciplinaria, en la búsqueda de la comprensión de
temas comunes, que surgen a partir de sistemas sociales, artificiales y
naturales (Maldonado C. E., 2011, p. 50).
Las ciencias de la complejidad, de acuerdo con Maldonado y Gómez (2011,

p. 14-15) tienen su origen en los siglos anteriores a algunos de sus pioneros.
Por eso se justifica mostrar el descubrimiento (o la invención) del cálculo
infinitesimal compartido por Newton y Leibnitz, con el cual se puede
hacer el estudio del movimiento, iniciándose con ello la indagación de
los sistemas dinámicos. Posteriormente, con el giro del siglo XIX al XX,
Poincaré crea las bases de lo que será el estudio de fenómenos, sistemas
y comportamientos caóticos.
La dificultad de establecer predicción en términos de alta probabilidad

estadística en un sinnúmero de fenómenos, ha llevado al desarrollo
de conocimientos relacionados con varias teorías tales como: La
“Termodinámica del no-equilibrio” (I. Prigogine); la “Teoría del caos”
(E. Lorenz en el MIT en 1963); la “Geometría de fractales”, como resultado
de las experiencias que tuvo Benoit Mandelbrot (1958), cuando ingresó
a trabajar en los laboratorios de la IBM para hacer un análisis del ruido
y perturbaciones eléctricas; la “Teoría de las catástrofes”, propuesta por
el matemático francés Rene Thom (hacia finales de 1950); la cual es el
estudio de sistemas dinámicos que representan fenómenos naturales y
que por sus características, no pueden ser descritos de manera exacta

por el cálculo diferencial. Finalmente, la aparición y desarrollo de
las lógicas no clásicas, las cuales trabajan en sistemas que presentan
posibilidades que van más allá de dos opciones (verdadero-falso) tales
como: Imposible, poco posible, algo posible, muy posible, totalmente
posible; y que no se pueden definir en términos de probabilidad
estadística (Ochoa, Jul 2013). Aquí solo se enuncian dichas teorías, en
tanto que cada una de ellas requiere de mayores desarrollos para su
comprensión.
Por lo anterior, vale precisar que estas teóricas, se pueden denominar

“ciencias de la complejidad” y a partir de sus enunciados, se examinan
los fenómenos que se han considerado como “complejos”, debido a
la enmarañada red de relaciones existente entre ellos. Entre los cuales
se pueden incluir los fenómenos que ocurren en el intrincado sistema
de las sociedades, por ende, los que corresponden a la Educación y la
Pedagogía. Es por eso que a partir de las Ciencias de la complejidad, se
examina en este documento a los fenómenos sociales y dentro de ellos,
los correspondientes a la experiencia de la práctica y reflexión Pedagogía,
es decir, “la experiencia educativa”.
1. Las ciencias de la complejidad y la pedagogía
Para el caso particular de la Pedagogía, la cual, en algunas concepciones

es considerada como parte de las Ciencias Humanas y Sociales, vale hacer
algunas consideraciones con respecto a los sistemas complejos. En ese
sentido, se señala que la Pedagogía, se encuentra inmersa en una red
de sistemas, como el sistema productivo. Lo cual permite entenderla
como compleja y sistémica. Lo anterior conlleva a concebirla más
allá de paradigmas positivos o comprensivos. De tal modo, que se
construye a través de la dinámica y combinación de distintos tipos de
saber.

1.1 Concepciones epistemológicas acerca de la naturaleza de la

pedagogía
Dentro del abanico de concepciones epistemológicas sobre la Pedagogía, se

reconoce en primer lugar a la educación como la forma en que se evidencia
el proceso activo de transformación al interior de la sociedad, pero que ésta
a su vez es transformada por la constante producción específica de quienes
actúan dentro de ella, lo que activa su capacidad creadora. Esto hace de
la Educación y su quehacer Pedagógico, una socializadora que entreteje
intereses y motivaciones humanas en un marco social determinado, que en
relación directa con la pedagogía. Es decir, entendidas como una reflexión-
acción sobre la educación (Bastidas, 2010, p. 147).
Estas proposiciones se suscriben dentro de dos posiciones generales

expuestas por la Teoría del Conocimiento a través de la crítica elaborada
por Kant: 1) La posición idealista, basada en la razón pura como fundamento
del conocimiento y la acción, y 2) El racionalismo, basado en la experiencia
como fuente de conocimiento y de aproximación a la realidad (Bastidas,
2010, p. 147).
En la posición idealista, pueden identificarse aquellas posturas que ven

a la pedagogía como el camino para llevar a cabo el “Deber Ser” de la
sociedad, con la intención de preparar a los educandos dentro de los
parámetros de la “perfección social”, que se refleja en las personas que ha
logrado formar. Modelo que fue acuñado por la Filosofía de la Educación,
la cual tiene carácter ontológico dentro de la educación, al generar una
teoría del “ser” en sí misma. Para de allí establecer los principios de la
educación, los cuales se exponen como categorías preestablecidas para
ser aplicadas en la realidad. Ahora bien, desde el racionalismo, se hallan
las concepciones sobre la pedagogía, como objeto de conocimiento. Es
decir, como conjunto de fenómenos, que se pueden describir, explicados,
predecir o comprender a partir de sus rasgos, atributos o características
(Ochoa, 2009, p. 22, citado por Bastidas, 2010, p. 147).
En consecuencia, se identifica que aquellas tendencias interesadas en

fundamentar una ontología educativa, se mantendrán en la posición
de promover una filosofía de la educación. De modo que esta filosofía,
establecerá los lineamientos sobre lo fundamental, en concordancia con
las llamadas Ciencias de la Educación. Con elementos de orden técnico y
científico, surgidas al interior de las prácticas mismas. Por tanto, elaboran
investigaciones desde sus objetos de estudio particulares en relación
a dichos objetos. Por su parte, las tendencias que buscan comprender
y explicar de forma científica las prácticas educativas o pedagógicas,
tomaran como base la investigación en la educación, con el propósito de
dar sentido y perspectiva a dichas prácticas […] en función de generar
una Pedagogía (Ochoa, 2009, p. 22 citado por Bastidas, 2010, 148).
Lo anterior, evidencia la influencia de Kant en la Educación y en

consecuencia sobre la Pedagogía. Aunque el pensamiento kantiano ha
permanecido debido a la teoría crítica del conocimiento, que ha influido
en diversos campos como la filosofía, la ciencia y la cultura. En tal sentido,
la Pedagogía entendida como disciplina o práctica educativa, encuentra
sus fundamentos en el principio elaborado del pensamiento kantiano,
enfocado en que los conocimientos en educación no son de acceso directo
al cuerpo de conocimientos propios de las ciencias. Pues tienen que ser
establecidos dentro de los criterios formales, que son usados para señalar
lo que es válido como Pedagogía. Lo que hace que el conocimiento
pedagógico no se comporte como el conocimiento científico, sino como
conjunto de fenómenos, con carácter inaccesible.
Otra postura frente a la Pedagogía, ha sido el de una práctica o actividad,

realizada por los maestros que conocen y dominan las técnicas de
la enseñanza-aprendizaje. Aspecto que se ha denominado “práctica
pedagógica”. Lo cual ha llevado en distintas ocasiones a que el docente
se conforme con su actividad cotidiana dentro de las instituciones
educativas. Sin tener necesariamente como fuente, la teoría pedagógica.
Lo anterior ha conducido de forma generalizada, a que este trabajo

se convierta en una acción antipedagógica, que obstruye el proceso

formativo y la construcción de nuevo conocimiento (Flórez, R. 1994,
p. 125 citado por Bastidas, 2010, p. 150).
En una visión de las Ciencias de la Complejidad, y siguiendo la funda-

mentación propuesta, se entenderá a la Pedagogía como el desarrollo y
construcción teórica, que tiene como base a la misma realidad productiva
en la cual se encuentra inmerso el sistema educativo. Lo anterior permite
articular el saber que se encuentra contenido al interior de las diferentes
ciencias, las cuales poseen sus propias formas de operar, sus nociones y
conceptos desde su perspectiva general. Pero que entran a tomar carácter
propio al interior de la Pedagogía.
En consecuencia, este proceso de articulación y construcción teórica, ade-

más de cumplir con su papel de transmitir e instrumentar conocimientos
por parte del educador, ejerce un papel activo, en la medida en que, es
el conducto a través del cual, proponer alternativas de interacción entre
la ciencia, la tecnología y la productividad. Es decir, hace posible la in-
clusión de elementos para la innovación, los cuales permiten sacar a la
Pedagogía del ámbito de la repetición y verificación de procesos, que se
realizan en el aula.
Lo anterior, hace posible entender que los problemas sociales actuales,

tocan directamente con la Pedagogía y su vinculación con otros sistemas
como el productivo, por tanto, requieren estudiarse desde una perspec-
tiva de totalidad, como sistema dinámico. En tanto que la sociedad hu-
mana es multidimensional y, de la misma forma, lo son sus problemas
económicos, productivos, éticos, jurídicos, políticos y pedagógicos. Es
por ello que la Filosofía de la Experiencia Pedagógica, se manifiesta como un
camino propicio para explicar y entender la dinámica y compleja red de
las conexiones e interdependencias globales de la Educación y las formas de
enseñanza-aprendizaje. La tendencia de establecer redes de relaciones entre
los sistemas productivo, tecno-científico y formativo, está enmarcada por el
carácter interdependiente, multicéntrico y multicultural de los fenóme-

nos que influyen sobre los fenómenos educativos, los cuales a su vez se
interrelacionan con lo pedagógico.
Es así como la Pedagogía, es entendida como experiencia en la relación

enseñanza-aprendizaje, ciertamente compleja por la cantidad de interac-
ciones múltiples. Lo cual ofrece claramente, explicaciones que muestran
esta interacción. Registrando, al mismo tiempo, las manipulaciones y
efectos perversos que subyacen a determinadas versiones de los sistemas
complejos, antes expuestos.
Este argumento muestra que hay una común episteme en la que coincide
el carácter de entramado complejo interrelacionado, dinámico y no
predecible de la experiencia pedagógica, en la que la sociedad, la norma, el
valor y, la historia son componentes de ésta. Lo cual conduce a formular el
siguiente interrogante:
¿Cuáles son los argumentos que permiten defender que los rasgos,
atributos y características de la Pedagogía, la asimilan a un sistema
complejo en la perspectiva de las Ciencias de la Complejidad?
2. Tesis
De acuerdo con lo ya planteado cabe afirmar, desde la Filosofía de

la Educación y la Pedagogía, en la perspectiva de las Ciencias de la
Complejidad, la siguiente tesis:

Si la Pedagogía es un conjunto de saberes filosófico-científicos, tecnoló-
gicos, técnicos, empíricos-populares y axiológicos, que se fusionan con
un conjunto de prácticas colectivas dentro de las sociedades. Las cuales
se configuran como una totalidad dinámica y creciente. Es decir, si la
Pedagogía se comporta como los sistemas de intrincadas urdimbres,

de características no predecibles, siempre dinámicos y expansivos, los

que son del interés de la investigación de las Ciencias de la Complejidad;
entonces la Educación, pero en particular la Pedagogía, es un Sistema
Complejo.
3. Desarrollo de los argumentos a favor de la

tesis
A continuación se procede a argumentar el enunciado de la tesis en el

siguiente orden: Primero, se presenta la Pedagogía como un conjunto de
saberes filosófico-científicos, tecnológicos, técnicos, empíricos-populares
y axiológicos. Teniendo en cuenta las respectivas teorías epistemológicas
expuestas en la Introducción. En segundo término, se diserta sobre la
Pedagogía, como conjunto de prácticas sociales, en las cuales se usan
los saberes ya presentados. En tercer lugar, se enuncia cómo el conjunto
de saberes de la Pedagogía expuestos, conjugados con las prácticas
mencionadas, lo configuran como un sistema intricado de relaciones
que se manifiestan como una totalidad dinámica y creciente. En cuarto
orden, de acuerdo con lo presentado en la Introducción, se exponen
las características de los sistemas complejos desde la perspectiva de
las Ciencias de la Complejidad. Finalmente, al comparar las tres primeras
presentaciones sobre las características de la Pedagogía, se expone un
quinto aspecto, referido a la naturaleza de los sistemas complejos, de la
cual se deduce la conclusión, que se refiere a considerar a la Pedagogía
como un sistema complejo.
La Pedagogía es un conjunto de saberes filosófico-científicos, tecnoló-

gicos, técnicos, empíricos-populares y axiológicos. Enunciado que se
sustenta a partir la dinámica combinación de este conjunto de saberes
y que constituye una de las alternativas posibles a través de las cuales,
identificar el carácter complejo que presenta la Pedagogía. De tal manera
que desde el saber filosófico-científico, se construyen los supuestos
basados en aspectos más generales sobre la naturaleza de la enseñanza, el

aprendizaje y las conductas humanas. Asunto que conlleva a reflexiones
más generales con una mirada de horizonte, en términos de la existencia
de las sociedades y del conjunto prácticas sociales que las direccionan.
Estos supuestos se entrelazan con el ejercicio de las distintas ramas de lo
Educativo e involucran distintas tradiciones (positivista e instruccional).
Lo anterior, hace que sea necesario contar con los conocimientos que
ha producido un variado número de disciplinas científicas, tanto de la
sociedad (sociología, economía, política, etnología, lingüística, entre
otras), como de la naturaleza (biología, fisiología, anatomía, psico-
fisiología, entre otras) y de las ciencias formales (lógica y matemática).
De esta manera, el saber filosófico-científico de la Pedagogía, está

encaminado a mantener la ecuanimidad y sindéresis a través del tiempo.
Aspectos que hacen que la práctica Pedagógica, esté atravesada por un
hálito de reflexión trascendental que bebe siempre de la fuente del saber
filosófico, así como de fundamentos teóricos y prácticos, para el ejercicio
profesional de los docentes, administradores educativos y demás
funcionarios del ámbito pedagógico.
En la estructura de la ejecución de la acción Pedagógica, en su ejercicio

pragmático de los saberes ya descritos, manifiesta su carácter técnico
dentro del ámbito educativo, en la medida en que pone en práctica
los razonamientos la pedagogía conductista e instruccional, a través
de pruebas escritas que se aplican para la aprobación de un curso o en
los procesos diseñados por desempeños y competencias, que acreditan
al estudiante como apto para ingresar al siguiente nivel educativo. Es
la operacionalización de las decisiones establecidas por el Ministerio
de Educación Nacional, por cuanto es la puesta en marcha de los
razonamientos construidos desde la condición de la administración
nacional. Los cuales se expresan a través de la materialización de la
acción en dos niveles: El colectivo social y el personal. De esta manera,
hacen de la Educación y la Pedagogía Ser lo que es.


De igual forma, el saber tecnológico tiene su aplicación para el mundo

pedagógico a través de la función argumentativa y hermenéutica. A
través de este saber, los docentes elaboran y aplican sus conocimientos.
En el primer caso, corresponde a la fundamentación teórica de enfoques
o modelos pedagógicos, construidos por autoridades reconocidas en el
tema y, en segundo, al emitir juicios o valoraciones expresadas en forma
de calificaciones. Su finalidad es aportar elementos que permitan la
reinterpretación y transformación de procesos de enseñanza-aprendizaje,
que se consideran, son requeridos debido a los nuevos conflictos que
emergen de la sociedad y donde cada uno de estos campos, es atravesado
por los diferentes métodos de interpretación pedagógica.
Desde el saber empírico-popular aplicable al mundo educativo, la

complejidad de la Pedagogía, está dada por la realidad social y las
consecuencias de esta realidad en la vida de las personas. Allí se hacen
presentes los concursos docentes, los nombramientos de educadores y su
implementación a través de la formación por competencias y desempeños.
Con lo cual se evidencia un orden y un desorden. El orden, constituido
por una planificación y el desorden (orden espontáneo), correspondiente a
las características propias de los fenómenos educativos que se presentan
en cada región del país. Por lo tanto, se requiere de criterios que permitan
a cada educador, evaluar la forma de cómo proceder, según sea el caso.

De otra parte, existe el saber axiológico para el mundo de lo pedagógico.
El cual está en relación directa con las mixturas que se presentan, entre
lo que se considera como información valorativa y lo que se considera
como enunciados de verdad objetiva. Estos dos, son emanados de la
corriente positiva de la Educación y la Pedagogía, asunto que conlleva
a una crisis cuando se trata de buscar niveles de confiabilidad. Por
cuanto parecen generar más conflictos que soluciones. En tanto que en
ocasiones, se utilizan como mecanismos para evadir compromisos, por
parte de los sujetos responsables de la formación, en tanto que guardan
correspondencia con circunstancias concretas. En el contexto actual, se
reflejan en situaciones como el libre desarrollo de la personalidad, la
objeción de conciencia, la libertad de cátedra, los derechos fundamentales

de los niños, entre otros.
Este saber axiológico busca asegurar un nivel de libertad racional, como

del imperativo categórico kantiano. De tal manera que, cada individuo
desarrolle sus planes de vida y sus proyectos sin afectar la libertad de los
demás.

En tal sentido, todo depende del tipo de saber del cual se hayan basado
los sujetos, así como los fines que persigan. El punto de partida será
por tanto, cada una de esas posturas filosófico-científicas que tocan
desde el Ser interior, al ejecutor u orientador del proceso educativo. Lo
anterior, en la medida en que conciernen al intérprete del contenido de
lo pedagógico dentro del contexto donde labora, debido a su función
como tomador de decisiones, dentro del procesos. Pues el intérprete,
en su rol de Ministro, Secretario de Educación, Rector, Coordinador,
Psicólogo, Docente, Instructor o Cuidador, quien tiene en sus manos la
responsabilidad de impartir una formación.
Estos elementos, ponen de manifiesto el hecho de que en las decisiones

pedagógicas emergen distintas posturas filosóficas y pedagógicas, las
cuales van desde la Pedagogía Crítica (Rousseau, 1712-1778); la Pedagogía
de la Acción (John Dewey, 1859-1952); las Teorías Genético-cognitivas
(Jean Piaget, 1896-1980); las Genético-dialécticas (Lev Vygotsky,
1896-1934); la Educación en libertad (Benjamín Spock,1903-1998); la
Pedagogía del Oprimido (Paulo Freire,1921-1927); el Constructivismo
(David Ausubel, 1918- 2008). Teorías que desde la perspectiva de sus
autores, pretenden aportar fundamentos epistemológicos, que faciliten
el trabajo de quienes trabajan en los espacios académicos. Al aportar
metodologías, métodos y técnicas para el desempeño profesional de los
educadores.
Lo anterior, permite enunciar cómo el conjunto de saberes de la Pedagogía,

conjugados con las prácticas mencionadas, la configuran como un sistema

intricado de relaciones que se manifiestan como una totalidad dinámica

y creciente. Tal como se propuso en el apartado correspondiente al
desarrollo de argumentos en favor de la tesis. Con lo cual se sustenta el
carácter complejo, dinámico y creciente de la Pedagogía y la configura
una nueva experiencia de enseñar. Experiencia que se enfrenta a
ambigüedades propias de la polisemia de los conceptos Pedagógicos y,
dependiente de la experiencia humana. Condiciones que posibilitan la
conexión de los distintos saberes, que a su vez, corresponden a distintos
órdenes y conllevan a lo que hoy se ha denominado como globalización.
En este contexto están por ejemplo, los estándares y competencias, las
pedagogías en los entornos virtuales de aprendizaje, los objetos virtuales
de aprendizaje, las comunidades de práctica y sus aportes a la gestión del
conocimiento, entre otros.
Con respecto al segundo término, correspondiente a la Pedagogía

como conjunto de prácticas sociales se constituye en un conjunto de
adjudicaciones de potencia e impotencia (de lo que favorece o perjudica
al ser y a la vida) descriptos e integrados por lineamientos o corrientes.
Valoradas unas u otras, en el contexto de la formación por desempeños.
Se caracteriza en que su práctica social, habrá de ser valorada a la luz
de unas conductas humanas determinadas. De modo que a través de
estas relaciones complejas, se ejercite un tejido entre los distintos tipos
de saberes, mencionados anteriormente. Para que a través de su praxis,
cumpla su finalidad.
La tarea por tanto será, la de analizar las determinaciones que se adjudican

en cada caso, con el propósito de dar un reporte de las situaciones, a
la luz de lo que se considere como conductas deseables. Ya que en los
sistemas educativos, hay conductas que se tornan inaplicables, debido a
los cambios sociales. De modo que siempre será necesario tener presente
las condiciones particulares de cada contexto, como parte que integra
esta realidad social y educativa.
Es en síntesis, es concebir la Pedagogía a través de las múltiples relaciones

humanas y sus diferentes dimensiones en la dinámica del tiempo, como
un sistema evolutivo creciente. De tal manera que se manifiesta como
una red de relaciones que conforman un todo, integrado y complejo.
En tanto que cada conjunto de saberes, teorías, prácticas, enfoques y
corrientes, entran en conexión a través de la acción humana. Es por así
decirlo, la preservación de lo que constituye lo humano como forma de
vida, que se desarrolla en un entorno e involucra a otros seres (naturales
o artificiales). La interrelación de estos elementos, conduce la Pedagogía
a ser lo que le ha correspondido ser, en concordancia con diferentes
grados de saber, con respecto a la Pedagogía como objeto cultural.
Esta configuración, es el resultado de los aportes que hacen “todas las
categorías del saber gnoseológico”, los cuales enriquecen y hacen posible la
construcción del estado de cosas, para el ámbito de la Pedagogía.
Dicho en otras palabras, es la modelización de las conductas humanas,

a través de enfoques, corrientes y/o modelos. De tal manera que, las
tendencias pedagógicas se constituyen en las descripciones acerca de
fenómenos que han sido captados y presentados a través de enunciados
lógico-semánticos. Estos enunciados se evidencian a través de las
conductas y los valores que socialmente han sido considerados como
máximas para el adecuado vivir de la colectividad. Con la puesta en
práctica de estas corrientes o tendencias, se hace posible valorar el sentido
y la intencionalidad para el buen vivir de la sociedad.
En tercer lugar, la Pedagogía como conjunto de saberes, conjugados con

las prácticas mencionadas, lo configuran como un sistema intricado de
relaciones que se manifiestan como una totalidad dinámica y creciente.
Es la implicación de factores sociales sobre la Educación, así como la
influencia de la Pedagogía sobre la sociedad misma. De nuevo se pone
de manifiesto, la acción de los saberes de las disciplinas científicas vin-
culadas con las prácticas educativas, mencionadas con anterioridad. Así
como su aplicación en las diferentes instituciones, órganos o profesiones

que interactúan desde y hacia interior del ejercicio pedagógico. Donde

conviven por tanto, sistemas que se auto-organizan de forma constante,
lo cual permiten nuevos procesos formativos en la Pedagogía y que coha-
bitan con los ya existentes. Se construye entonces, una red de relaciones
que abarcan ámbitos como el económico-social, el político, el cultural,
el ideológico, el jurídico, el educativo, etc., en los cuales se configuran
las formas como los seres humanos se relacionan entre sí, pero también,
cómo se transforma cada individuo al hacer parte del entramado social y
que conlleva a los constantes cambios que se perciben dentro del sistema
social.
En cuarto lugar, se establece que las características de los sistemas com-

plejos desde la perspectiva de las Ciencias de la Complejidad, corresponden
en el campo de la Pedagogía al abandono de procedimientos hipotético-
deductivos, para adentrarse a trabajar sobre fenómenos que incluyen
mayor número de elementos como son el tiempo, el espacio y las mo-
dificaciones mismas, que son propias del entorno donde tales eventos
acontecen. Cada entorno, integran una significación y una intencionali-
dad particulares. Las cuales involucran condiciones cambiantes de sus
elementos, de forma individual, así como de éstos elementos entre sí. Si-
tuación que crea reglas internas con variaciones de distinto nivel o escala,
donde a pesar de ser parte de toda una estructura, conserva las singula-
ridades de cada unidad, sin dejar de hacer parte de condiciones globa-
les. Asunto que permite establecer relaciones dinámicas de equilibrio o
azar, para el direccionamiento de acciones concernientes a la Educación
y la Pedagogía. Estos direccionamientos, son factibles de encontrar al
interior de los procesos evaluativos, la planeación curricular, el diseño
de materiales para el trabajo en el aula, las interacciones de enseñanza-
aprendizaje, la implementación de las Tecnologías de la Información y la
Comunicación, entre otros.
Las Ciencias de la Complejidad como parte integral de la práctica social

pedagógica, involucran nuevas formas de hacer y entender la Pedagogía,
que amplían su campo de acción. A pesar de que aún ocupa un lugar

marginal al interior del saber educativo, aunque a través de las estructuras
lingüísticas, hoy se haya abierto una puerta para su comunicación y
comprensión. En ese sentido, es posible entender la Pedagogía como
sistema complejo a través de su práctica social, teniendo en cuenta las
corrientes, los enfoques, los modelos, las comunicaciones normativas,
las sentencias emitidas por los magistrados, la legislación, que se
someten a experiencias del azar, las discontinuidades, los sistemas auto-
organizados, las entropías y las fluctuaciones. Las cuales se concretan a
través de proyectos pedagógicos, planes de estudio, perfiles de egresados
o en la aplicación de estrategias o mediaciones didácticas.
Finalmente, como quinto aspecto se halla que al comparar la Peda-

gogía como conjunto de saberes en relación con el conjunto de prácticas
que la configuran como un sistema intrincado de relaciones que se ma-
nifiestan como una totalidad dinámica y creciente. Permiten reconocer
que la Pedagogía se mueve entre lo general y lo particular en sus en-
trelazamientos diversos, así como por sus recíprocas implicaciones y en
su correlación. Donde confluyen estructuras de razonamiento analítico,
sistémico, crítico, reflexivo, lógico, deliberativo, práctico y colegiado. La
fundamentación de la Pedagogía desde las Ciencias de la Complejidad,
corresponde a su naturaleza, en tanto se caracteriza por ser una Ciencia
Social (Maldonado, 2001, p. 23).
Por lo tanto, al comparar la Pedagogía como un conjunto de saberes

filosófico-científicos, tecnológicos, empírico-populares y axiológicos, en
conexión con las teorías epistemológicas a través de las cuales interpretar
las correspondientes prácticas sociales, las tres primeras presentaciones
sobre las características de la Pedagogía, esto es: La Pedagogía como
un conjunto de saberes que se ubican dentro determinadas teorías
epistemológicas, la Pedagogía como prácticas sociales donde se usan
estos saberes y que se conjuga con una serie de prácticas sociales y,
la Pedagogía como como un sistema intrincado de relaciones que se

manifiestan como una totalidad dinámica y creciente. Permite identificar

la relación de estos tres argumentos, con un cuarto referida a la
naturaleza de los sistemas complejos, de lo cual se deducen las siguientes
conclusiones, que permiten considerar a la Pedagogía como un sistema
complejo.
Es entender la Pedagogía como un sistema abierto, con elementos extra-

curriculares que involucran métodos y metodologías propias de cada
contexto cultural, de carácter flexible, mutable y creciente. Por tanto,
ofrece alternativas de orden práctico para contextos particulares e
interdisciplinares a partir de las decisiones educativas que se imparten
en el día a día. De esa manera sobrepasa el límite impuesto por las
decisiones de orden predictivo, que aunque estén gobernados por
modelos psicopedagógicos, tienen presente que dependen de múltiples
variables. Lo anterior implica que las interpretaciones sobre la acción
pedagógica se encuentren dentro de un marco de coherencia del sistema
educativo, a la luz de visiones crecientes como partes de un todo como
sistema complejo.
Conclusiones
De acuerdo con el desarrollo argumental realizado en los argumentos a

favor de la tesis, se concluye que en efecto, la Pedagogía es una práctica
social compleja atravesada por distintos tipos de saber, que lo hacen
sistémico, dinámico y de complejidad creciente. Es decir, el conjunto
de saberes mencionados conjugados con las prácticas disertadas, lo
configuran como un sistema intricado de relaciones entre los distintos
tipos de saber que se hacen realidad en las múltiples prácticas educativas
dentro de la sociedad. De tal forma que ello permite concebirlo como
un sistema complejo, siempre dinámico y creciente. En otras palabras: la
Pedagogía es un sistema complejo, que sobrepasa el dilema de ciencia/
no ciencia.
Bibliografía
Bastidas Suárez, A. (2010). Fundamentos de una Filosofía (Epistemología)

de las Ciiencias Humanas y Sociles que incluyan a la Educación y la
Pedagogía como Objeto de Investigación. Obtenido de En: https://www.
academia.edu/8816430/SIGNIFICADO_Y_SENTIDO_DE_LA_
FUNDAMENTACI%C3%93N_EPISTEMOL%C3%93GICA_DE_LAS_
INVESTIGACIONES_EN_EDUCACI%C3%93N
Comisión Gulbenkian. (2006). Abrir las Ciencias Sociales. Informe de la

Comisión Gulbenkian para la reestructuración de las ciencias sociales.
Inmanuel Wallerstein (Coord.). Siglo XXI editores, s. a. de c. v.
Kant, I. (1875). Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. Riga.
Kant, I. (2007). Fundamentación metafísica de las costumbres. Edición bajo

licencia de Creative Commons (Attribution - ShareAlike 3.0 United
States).
Maldonado, C. E. (2006). Las lógicas no- clásicas: Lógicas paraconsistentes.

En: Zero. Diecisiete, Universidad Externado de Colombia, Segundo
semestre, págs. 148-152, ISSSN 0123-8779.
Maldonado, C. E. (2007). De la ciencia a la filosofía, y viceversa. En: Revista

“Cuadernos de Filosofía” No. 9. UPTC, ISBN 0123-5095, págs. 71-86.
Maldonado, C. E. (2009). Complejidad de los sistemas sociales: Un reto

para las Ciencias Sociales. Cinta Moebio, 36 : 146-157.
Maldonado, C. E. y Gómez N. A. (2011). El mundo de las ciencias de la

complejidad. Una investigación sobre qué son, su desarrollo y sus
posibilidades.

Maldonado, C. E. (2014). ¿Qué es eso de pedagogía ya educación en

complejidad? Intersticios Sociales, (7): 1-23.
Morín, E. (1999). Los siete saberes necesarios para la educación del futuro.
Vallejo-Gómez, M. con la colaboración de Vallejo-Gómez, N. y Girard, F.
Medellín: UNESCO.
Ochoa, L. F. (Jul. 2013). Ciencias de la complejidad: Una visión

genérica. En: https://xciencia.wordpress.com/2013/07/23/ciencias-de-la-
complejidad-vision-generica/
Reynoso, C. (2006). Complejidad y el Caos: Una exploración antropológica.

Buenos Aires: Universidad de Buenos Aires.
Reynoso, C. (2009). Modelos y Metaforas. Buenos Aires : Ed. Sb.
Reynoso, C. (Sept. 2007). Edgar Morin y la complejidad: Elementos para

una crítica. Versión 1.6, 1-51.
UNIVERSIDAD LA GRAN COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO
REVISTA ALMA MATER
IBEROAMERICAN LAW AND SOCIO-LEGAL STUDIES REVIEW
INSTRUCCIÓN A LOS AUTORES
La Revista ALMA MATER es una publicación arbitrada, periódica, anual

y con vocación de indexación; que está dirigida a estudiantes, profesores
y profesionales del Derecho, cuyo objetivo es divulgar los resultados de
investigación generados desde las Ciencias Jurídicas y Socios Jurídicas
realizados por Investigadores, Grupos y Centros de Investigación a nivel
local, regional y mundial.
Sus campos de discusión se centran en:
- Derecho Constitucional.
- Administración de Justicia.
- Derecho de Familia.
- Teoría del Derecho.
- Derecho Penal y Sistema Penal Acusatorio.
- Derecho Laboral.
- Contratación Estatal.
- Derecho Económico y Mercantil.
ALMA MATER, promueve la investigación ofreciendo un espacio para

la publicación de artículos que deberán contener los siguientes criterios:
- Los artículos deberán ser originales, inéditos y el contenido de

los mismos ser de exclusiva responsabilidad de los autores.

288 - IJnstrucción
ulissa Esmeralda Sánchez Saldívar, Estefanía Jerónimo Sánchez-Beato
a los autores
- El idioma oficial de la revista es el español, pero se podrán publi-

car artículos en otros idiomas.
- Aceptado el artículo, los autores deberán ceder los derechos de
autor a la Universidad La Gran Colombia a través del formato
institucional.
- Los artículos aceptados se catalogarán bajo la siguiente cla-
sificación1:
Artículo de investigación científica y tecnológica. Documento que pre-

senta, de manera detallada, los resultados originales de proyectos termi-
nados de investigación. La estructura generalmente utilizada contiene
cuatro apartes importantes: introducción, metodología, resultados y con-
clusiones.
Artículo de reflexión. Documento que presenta resultados de investiga-

ción terminada desde una perspectiva analítica, interpretativa o crítica
del autor, sobre un tema específico, recurriendo a fuentes originales.
Artículo de revisión. Documento resultado de una investigación ter-

minada donde se analizan, sistematizan e integran los resultados de in-
vestigaciones publicadas o no publicadas, sobre un campo en ciencia o
tecnología, con el fin de dar cuenta de los avances y las tendencias de
desarrollo. Se caracteriza por presentar una cuidadosa revisión biblio-
gráfica de por lo menos 50 referencias.
- El texto deberá contener:
• Título en el idioma original

• Resumen (abstract) en el idioma original
1. Las definiciones de la clasificación de artículos, son tomadas del documento Guía

de Colciencias. file:///C:/Users/123/Documents/REVISTA%20ALMA%20MATER/
informacionCompleta%20colciencias.pdf
Los derechos humanos en la
Instrucción
enseñanzaadel autores - 289
losderecho
• Palabras clave (key words), entre 5 y 7 palabras de acuerdo

al catálogo UNESCO/OCDE.
• Introducción
• Discusión o Desarrollo del problema jurídico y de los objeti-
vos, en epígrafes.
• Citas bibliográficas. Para la citación, se debe usar el sistema
de normas APA sexta edición inglesa, tercera edición para
Colombia. Siguiendo el Manual de estilo de Publicaciones
de la American Psychological Association, http://www.apas-
tyle.org/manual/index.aspx
• Conclusiones o resultados.
• Bibliografía o listado de referencias bibliográficas.
- La citación de las sentencias, decretos y leyes deberá seguir los

siguientes ejemplos:
Sentencia judicial: Colombia. Corte Suprema de Justicia (2014,

18 de noviembre), Sala de Casación Civil. “Sentencia SC-14018”,
M. P. Cabello Blanco, M., Bogotá.
Leyes: Colombia. Congreso de la Republica (2012, 12 de julio)
“Ley 1563 de 2012, por medio de la cual expide el Estatuto de Ar-
bitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”,
en Diario Oficial, núm. 48.489, 12 de julio de 2012, Bogotá.
Decretos: Colombia, Ministerio del Interior (2005, 29 de Febre-
ro), “Decreto número 321 del 25 de Febrero de 2005, por el cual
se crea la Comisión Intersectorial Permanente para los Derechos
Humanos y el Derecho Internacional Humanitario”, Diario Ofi-
cial, núm. 25.659, 5 de Julio de 2005, Bogotá.
- La utilización de dibujos, fotografías, gráficos o tablas, deben ir

acompañados de un breve texto o subtítulo que ilustre o explique
la idea central de su contenido y la referencia de donde es toma-
do, esto en atención al respeto de derechos de autor.

290 - IJnstrucción
ulissa Esmeralda Sánchez Saldívar, Estefanía Jerónimo Sánchez-Beato
a los autores
- Los artículos deberán tener una extensión entre veinte (20) y

treinta (30) páginas, incluyendo bibliografía; texto fuente Times
New Roman 12 puntos, interlineado 1,5 puntos, en tamaño carta
(DIN A4) y márgenes (superior, inferior, izquierdo y derecho) de
2,54 cm.
- Los autores deberán llenar el formato de solicitud de publica-
ción, en el que se incluye el resumen de la hoja de vida.
PROCESO DE ARBITRAJE (REVISIÓN ANÓNIMA POR PARES)
Los artículos serán seleccionados por el Comité Editorial, previa revi-

sión por el Comité arbitral, seleccionando aquéllos que cumplan con los
criterios propios de un artículo científico para la edición de la revista y
teniendo en cuenta la convocatoria.
El Comité Editorial se reserva el derecho de modificar la forma del artí-

culo para que cumpla con los lineamientos editoriales, y la diagramación
de la revista.
Aprobados por el Comité editorial se enviarán a pares evaluadores, in-

tegrantes del Comité arbitral (bajo la modalidad doble ciego), quiénes
deberán tener experticia en la temática del artículo para la evaluación de
la calidad científica del mismo. El árbitro o par evaluador podrá:
- Aprobarlo.
- Aprobarlo con observaciones.
- Rechazarlo.
Si el artículo es aprobado por el árbitro, pasará nuevamente al Comité

Editorial, para participar en la selección final de artículos.
Si el artículo es aprobado con observaciones, el artículo se devolverá al

autor, que tendrá 10 días hábiles para analizar y realizar los cambios
Los derechos humanos en la
Instrucción
enseñanzaadel autores - 291
losderecho
sugeridos por el árbitro. Si el autor acoge las sugerencias del árbitro, una
vez realizados los cambios se enviará nuevamente al árbitro para su re-
visión y aprobación final.
Si el autor no está de acuerdo con las sugerencias del árbitro, deberá in-
formarlo inmediatamente al Comité Editorial, quien designará segundo
árbitro para la revisión y reiniciará el procedimiento.
Si dentro de los 10 días hábiles siguientes no se realizan las modifica-

ciones solicitadas o no se manifiesta el desacuerdo, se entenderá que el
autor ha desistido del proceso arbitral.
Si el artículo es rechazado, el autor tendrá 10 días hábiles para solicitar la

segunda revisión del mismo al Comité Editorial, que designará segundo
árbitro para la revisión y reiniciará el procedimiento.
Una vez aprobados todos los artículos por el comité arbitral, se presen-
tarán nuevamente al Comité Editorial para la selección final. Los artícu-
los que aprobados por el Comité Arbitral no fueren seleccionados por
el Comité Editorial para la edición en curso, quedarán en turno para la
siguiente publicación.
PUBLICACIÓN
La Revista Alma Mater es publicada anualmente (diciembre).
Los artículos podrán ser enviados al correo electrónico: revista.almama-

ter@ugc.edu.co
La información de la Revista ALMA MATER, puede verificarse en la pá-

gina web: www.ugc.edu.co

Revista Alma Mater

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Revista Alma Mater

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Vol.

ISSN: 0124 - 1109

Printed and made in Colombia

El contenido de los artículos es responsabilidad exclusiva de sus

El derecho internacional de los derechos humanos. La justicia 13

Máximos responsables en el derecho penal internacional, el caso 55

Cambio institucional y desempeño electoral de los partidos 77

Tecnologías de la información y las comunicaciones: implica- 99

La cooperación judicial en la insolvencia transfronteriza 135

Vol. 12 enero-diciembre 2016 – Universidad La Gran Colombia

La complementación de la voluntad negocial, por el Estatuto del 153

Conciliación de la vida familiar con el trabajo 173

Vulneraciones a derechos sexuales en el ámbito laboral 201

El derecho como poder de clase 225

Los derechos humanos en la enseñanza del derecho 243

La pedagogía desde una interpretación sistémica y compleja 265

¿Y por qué admirar la justicia? Sencillamente, porque la expresión de la

No es, exclusivamente, un ejercicio de los sentidos. Hay que mirar el

Esta fórmula pedagógica implica que la exposición de las teorías que se

Ciro Alegría, el inmortal escritor peruano, es autor de la novela “El

Es ese episodio de su vida, la fuente de inspiración para escribir en su

Vol. 12 enero-diciembre 2016 – Universidad La Gran Colombia

departamento de La Libertad con capital Trujillo, la ciudad de la eterna

La crónica y ese triste pasaje, llevan a razonar y meditar acerca de lo que

Tradicionalmente los escritos literarios concluyen con una moraleja, es

“Si el hombre fracasa en conciliar la justicia y la libertad, fracasa en todo.”

Fernando Navas Talero

El derecho internacional de los

Recibido: 30 noviembre 2016

Para citar este artículo / To cite this article

El sometimiento de los jueces y demás autoridades al imperio de la ley

* Trabajo clasificado como artículo de reflexión. Desarrollado en el marco de la

Vol. 12 enero-diciembre 2016 – Universidad La Gran Colombia

estatales deben velar por la inaplicación de las leyes contrarias al objeto

Esta nueva apuesta ubica a las autoridades públicas en una nueva

Palabras claves: Derecho internacional de los derechos humanos,

International Human Rights Law.

Key words: International Law of human rights, American Convention

El propósito de este trabajo es analizar la naturaleza del derecho

En un primer momento Teubner, Kelsen, Santos y Twining aportan

En un segundo momento el análisis se enfoca en la fundamentación de

Vol. 12 enero-diciembre 2016 – Universidad La Gran Colombia

Finalmente, con ayuda de López, Rawls, Ruthers y la jurisprudencia

De forma concreta, se ha planteado desarrollar el trabajo de acuerdo

Se pretende mostrar con lo anterior, que cualquiera que sea la funda-

1. El derecho internacional, la globalización

En la actualidad no hay duda que ciertas manifestaciones del derecho

1.1 La obediencia al derecho internacional

En la Teoría Pura del Derecho, por ejemplo, Kelsen afirma que el

Vol. 12 enero-diciembre 2016 – Universidad La Gran Colombia

de los órdenes jurídicos nacionales la que tiene su fundamento en el

Otra forma de plantear la relación derecho internacional-derecho nacional,

Frente a estos argumentos Hart3 manifiesta cierta desconfianza. En “El

2. Apoya esta idea Franck, asegurando que la obediencia no se da como producto de

una regla de reconocimiento unificadora de las fuentes del derecho4. De

A su turno, el profesor Harold Hongju Koh5 considera que hacer

4. Ante la falta de una estructura para canalizar el derecho internacional

Vol. 12 enero-diciembre 2016 – Universidad La Gran Colombia

actores reduce la brecha que separa el derecho internacional del derecho

Así, el reconocimiento que por voluntad hace el estado del derecho

1.2 La globalización del derecho7

En opinión de Santos8, el derecho contemporáneo no únicamente pude

7. Santos distingue cuatro formas de globalización como proceso: localismo globalizado