TRATADO

DE
DERECHO PENAL
 EUSEBIO GOMEZ
PROFESOR TITULAR DE DERECHO PENAL EN LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE BUENOS AIRES.

JUEZ DE INSTRUCCIÓN EN LO CRIMINAL DE LA CAPITAL FEDERAL

TRATADO
DE
DERECHO PENAL

TOMO I

COMPAÑÍA ARGENTINA DE EDITORES

SOC. DE RESP. LTDA.
TUCUMAN 826 – BUENOS AIRES
1939
QUEDA HECHO EL DEPOSITO
QUE EXIGE LA LEY

COPYRIGH BY
Compañía Argentina de Editores
Soc. de Resp. Ltda.

1939
La Revista Actualidad Penal del Instituto Pacífico ofrece, en esta oportunidad, un extracto del
libro titulado Tratado de derecho penal, correspondiente a la sexta parte del libro, Las sanciones.
Esta sección está compuesta por cinco capítulos que son: Cap. XXIII: Fundamento del derecho de
reprimir; Cap. XXIV: Penas y medidas de seguridad; Cap. XXV: Libertad condicional, Cap.
XXVI: Condena de ejecución condicional; y el Cap. XXVII: Reparación de daño; del jurista y
criminólogo argentino Eusebio Gómez, formado por la escuela positivista italiana de Derecho
Penal y con influencia de Enrico Ferri. Eusebio Gómez estimaba que en el proceso penal se
debían investigar los factores sociales y económicos y cómo estos incidían en los delitos.

De esta manera, el contenido del presente extracto presenta las múltiples teorías que fundamentan
la fuerza de coacción del Estado; luego se diferencia las penas y de las medidas de seguridad, las
oportunidades y límites que estas pueden tener en la práctica; así también, se estudia la libertad
condicional analizando su contenido y requisitos. Asimismo, trata sobre la condena de ejecución
condicional, cómo se presenta en algunos sistemas del mundo y cómo se ha legislado en la nación
argentina, de igual manera, se analiza los cambios que se podrían generar con el proyecto de 1937
en Argentina. Por último, se versa sobre la reparación del daño, qué es, cómo se debe de reparar el
daño ocasionado por la comisión del delito y a quiénes se les debe de indemnizar.

Para la presente edición se ha tomado como fuente el original del libro, publicado en 1939, en
Argentina, Compañía Argentina de Editores.

Aquí, reproducimos como copia fiel al original.

SEXTA PARTE
Las sanciones
 SEXTA PARTE
Las sanciones

CAPITULO XXIII
FUNDAMENTO DEL DERECHO DE REPRIMIR. (1)
283. Teorías que fundamentan el derecho de reprimir. — 284. Teorías absolutas. — 285.
Teorías relativas. — 286. Teorías mixtas.

283. Es aceptada unánimemente la clasificación de las teorías sobre el fundamento del

derecho de reprimir en tres categorías: absolutas, relativas y mixtas. Según Rossi puede
dividirse en dos clases: las que van a buscar un principio moral por fundamento y las que
tienen por única base un hecho, un interés material (2).
a) Las teorías absolutas fundan la represión en las exigencias de la justicia absoluta.
El delito es un mal causado y su autor debe ser sometido a la expiación de ese mal. La
omisión del castigo importaría una injusticia. En síntesis, la pena carece de toda finalidad
práctica y no sería posible atribuírsela, porque si el mal merece el mal y el bien merece el
bien, ningún otro fundamento legítimo puede de reconocer el derecho de reprimir. La pena
es entonces la justa consecuencia del delito, que el delincuente debe sufrir como una
expiación, porque delinquió.
b) Las teorías relativas asignan una o más finalidades a la pena. En esa finalidad
encuentran su fundamentó.
c) Las teorías mixtas intentan una conciliación: la justicia absoluta — conforme a
ellas — es siempre el fundamento de la pena, pero ésta debe tener una finalidad.
284. Las teorías absolutas son netamente retributivas. La justicia, según ellas, reclama
la pena, porque el que delinquió produjo un mal y debe expiar ese mal. Un orden superior
así lo impone. Kant encuentra la verdadera razón de la pena en el delito cometido. El delito
infringe la ley divina, o altera el orden moral o el orden jurídico. En cualquier caso, la
represión es el derivado lógico de la conducta contraria a Dios, a la moral o al derecho. La

(1) Se ha juzgado más oportuno considerar en la parte de esta obra dedicada al estadio de las sanciones, las
diversas doctrinas que procuran establecer el fundamento de las mismas. Acerca de su concepto y
finalidad, ya se han expuesto, al hacer el examen de las escuelas penales, los criterios de cada una de
ellas. En el desarrollo de esta materia se hará referencia a las sanciones designándolas, indistintamente,
con ese nombre o con el de «penas», consagrado por la tradición. El primero es el que mejor les cuadra,
en armonía con los principios del método criminológico positivista. El empleo del segundo es
inevitable, sin embargo, cuando se exponen las teorías y las leyes que lo usan.

(2) Tratado, pág. 94.

pena, aunque justa en sí misma, es, para Platón, el medio de purificar el alma de la injusticia
cometida. La pena debe ser retribución.
Estas teorías identifican la moral y el derecho,
285. Las teorías relativas, presididas por un concepto utilitario, se diversifican según
el fin que atribuyen a la pena.
A) Entre estas teorías se encuentra la de la prevención que atribuye a la pena, como
fin, el de prevenir el delito, aprovechando el efecto que puede producir, ya sobre la
colectividad, ya sobre el individuo que es sometido a ella. Se trata, en el primer caso, de
prevención general; en el segundo de prevención especial.
La teoría de la intimidación asigna a la pena la virtud de operar la prevención general,
por el temor que despierta la amenaza de su imposición. Esta teoría parte de un error, que las
comprobaciones de la psicología mental ponen de manifiesto. El delincuente se caracteriza
por su anormalidad, Es incapaz, por tanto, de formase de la pena una representación mental
idéntica a la que se forman los hombres normales. Por otra parte, si se aceptara que la
intimidación debe constituir un fin de la pena, serían lógicos todos los extremos a que se
llegara en el sentido de aumentar su severidad, pues cuanto más cruel y dolorosa fuera,
mayor sería su eficacia intimidatoria.
Las teorías de Fuerbach y Romagnosí, estudiadas ya, responden, también, al criterio de
que la pena puede significar una coacción o una fuerza susceptible de anular la impulsión al
delito.
B) Las teorías de la prevención especial justifican la pena por las consecuencias que de
ella derivan al actuar sobre el individuo que sufre sus rigores.
1° Una de esas teorías atribuye a la pena, en su aplicación, la virtud de intimidar que
no tuvo la amenaza legal. Se pretende, además, que la pena constituye el recurso mediante el
cual se coloca al delincuente en la imposibilidad de dañar.
2° La pena se justifica, según otra teoría, por el fin correctivo o de enmienda que debe
presidir a su imposición. Krause sostiene que un hecho es imputable al hombre en cuanto
procede de su voluntad libre, ya sea inmediatamente por efecto de una voluntad deliberada
injusta, o mediatamente por mera falta de voluntad justa. Y puesto que el derecho debe ser
realizado y mantenido con independencia de toda voluntad injusta del sujeto, tiene el Estado
derecho para impedir cualquier manifestación injusta, hasta por medio de coacción corporal,
sí fuere inevitable, aunque sin la intención de dañar o atormentar. Tiene también el Estado,
el derecho de limitar la libertad del criminal en la esfera de su transgresión, mediante
vigilancia y prisión, en caso necesario, hasta que sea manifiesta la regeneración del sentido y
conducta del individuo.
Inspirado en las ideas de Krause, Roeder, que rechaza las doctrinas absolutas sobre el
fundamento del derecho de reprimir, porque, en su concepto, negarle un objeto a la pena
implica negarle justicia y racionalidad, sostiene que la justa pena debe mirar tanto a lo
pasado como a lo futuro, Debe referirse, por necesidad, al origen de la oposición al derecho
— voluntad injusta — para obrar en el porvenir con constancia y circunspección,
convirtiendo hacia el bien un estado presente de mal. En una palabra, la pena tiene efecto
quia peccatum est et ne peccetur. «La base jurídica, íntima y fundamental de aquella
consecuencia de la injusticia a que llamamos pena, es el arbitrio inmoral, aparente sin género
de duda, dirigido a la perturbación activa del orden jurídico y, por lo mismo, incompatible
con éste, ya sea que dicho arbitrio se manifieste en una acción con tendencia inmediata y
deliberada a la injusticia, ya sea por falta de perfecta voluntad. Pero aquí no se cuestiona tan
sólo el derecho y el deber del Estado a castigar, sino la obligación en el que cometió el delito
de aceptar la pena y, al mismo tiempo, su derecho a exigirla, por ejemplo, no permitiendo,
en contra de su propio bien, que se le perdone». El objeto intimo jurídico de la pena es la
destrucción, por medios justos y apropiados, de la injusticia e inmoral disposición de un
hombre, manifestada con toda claridad en un hecho. La voluntad inmoral debe ser extirpada
de raíz, según su clase y grado, sustituyéndola con la voluntad moral, el justo querer, el justo
deseo (3).
3° Son, también relativas, las teorías que fundan el derecho de reprimir en el contrato
social. Los hombres habrían transmitido a la sociedad el derecho a su propia defensa; o el de
imponer una pena al agresor, que todo hombre tiene en el estado de naturaleza; o, en fin,
habrían celebrado el contrato social, compenetrados de la imposibilidad de vivir sin leyes,
confiriendo a la sociedad el poder de dictarlas y el de reprimir a sus infractores. En
cualquiera de estos aspectos de la doctrina del contrato social aparece el criterio de la pena
utilitaria, es decir, de la pena orientada hacia un fin, que es el que la justifica.
4° Otra teoría asigna a la pena un fin reparatorio. La sostuvo Spencer cuando, en su
Ética de las prisiones, señalaba la esencia verdadera del derecho de reprimir en la necesidad
social de mantener las condiciones de la vida completa.
5° Teoría relativa es, por fin, para no hacer referencia a otras del mismo carácter, la de
la defensa social, que propugna la escuela positiva y que ha sido examinada al exponer los
criterios básicos de esta escuela.
286. De todas las teorías mixtas, la más difundida y que ha tenido una mayor
influencia, es la de Rossi. Este autor parte de la existencia de un orden moral, que es
obligatorio para todos los seres inteligentes y libres. Es un orden eterno, inmutable, que
preexiste a todas las cosas. Hay, asimismo, un orden social, que también es obligatorio.
Corresponden a estos dos órdenes, una justicia absoluta y una justicia relativa. Ésta no es
más que la justicia absoluta que desarrolla toda su eficacia en la sociedad humana por medio
del poder social. La justicia humana, aunque sólo se aplica cuando media una turbación del
orden social, no puede proponerse un fin distinto del que se propone la justicia absoluta. Fin
de la justicia humana es el restablecimiento del orden social. La pena considerada en sí
misma, no es, únicamente, la remuneración del mal, hecha con peso y medida por un juez

(3) C. D. A. ROEDER, Estudio sobre derecho penal y sistema penitenciario. Trad. de VICTOR ROMERO
Y GIRÓN, Madrid, 1875, págs. 145 y sigtes.
legítimo; pues es lícito prever y sacar partido de los efectos que puede causar el hecho de la
pena, mientras con ello no se desnaturalice y se la prive de su carácter y legitimidad (4).

(4) Ob. cit. págs., 163 y sigtes.

 CAPÍTULO XXI V
PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD
287. Penas y medidas de seguridad. — 288. Clasificación de 1as medid» de seguridad. — 289.
Medidas de seguridad para los vagos y malvivientes. — 290. Clasificación de las penas. —
291. Características del sistema penal del código argentino; a) supresión de la pena de
muerte; b) reducción del número de penas; c) paralelismo de las penas; d) adaptación de la
pena al delincuente. — 292. Penas de reclusión y prisión. — 293 el trabajo de los
condenados. Su obligatoriedad. Su carácter de remunerado. Distribución del producto del
trabajo. Sistemas de explotación del trabajo penal. Indemnización de los accidentes de
trabajo. Peculio del penado, — 294. Complementos de la condena. Inhabilitación e
interdicciones civiles. — 295. Condenado por los tribunales provinciales. Su admisión en las
cárceles de la nación. — 296. Ley sobre régimen de las penas. — 297. La pena de
inhabilitación. —— 298. La pena de multa. — 299. Comisión de los instrumentos y efectos del
delito. —- 300. Cómputo de la prisión preventiva. — 301. Alienación del condenado. — 302.
Imposición de las sanciones. — 303. Las sanciones en el proyecto de 1937. Régimen y normas
para su imposición.

287. Cuando se trata de establecer cuáles son los caracteres de la pena, es necesario
comenzar por decidir la cuestión relativa a saber si entre ellas y las medidas de seguridad
existen diferencias.
La escuela positiva las niega terminantemente. Las escuelas intermedias juzgan que no
es posible admitir el criterio de la identidad, que aquella escuela sostiene. El debate ha sido
amplio y no ha conducido, por cierto, a una conclusión determinante del consenso unánime.
Y se explica: manteniéndose, por un lado, el principio de la responsabilidad legal y, por el
otro, el de la distinción entre delincuentes imputables e inimputables, la conciliación es
imposible, toda vez que la distinción mencionada impone la necesidad de arbitrar, para los
delincuentes inimputables, medidas de tratamiento que, desde ese punto de vista, no pueden
ser las mismas que las que requieren los delincuentes imputables. Tales medidas son las de
seguridad.
Las leyes penales, al aceptar, en su gran mayoría, la institución de las medidas de
seguridad, han realizado un progreso innegable, que se debe, sin duda, casi íntegramente, a
la eficaz campaña de la escuela de la política criminal. Ha terminado, así, la situación de
peligro que comportaba la aplicación rigurosa de los principios del clasicismo, a mérito de
los cuales ninguna providencia cabe adoptar en relación a los delincuentes inimputables.
Pero, la transacción, en materias como ésta, no es el medio indicado para dirimir
controversias; y es así como, por efecto de la distinción que se hace entre penas y medidas
de seguridad, se mantiene, para las primeras, el carácter retributivo, que aleja de la
realización de los ideales de defensa social.
 La identificación de ambas instituciones, en cambio, como consecuencia lógica del
principio de la responsabilidad de todos los autores de delitos, implica el sometimiento de
todos a las sanciones de la ley penal, con igual propósito defensivo, despojado del vano
intento de medir la culpa moral para fijar la exacta retribución. Ninguna distinción es
concebible que no sea la de la especialidad de las providencias que exija la consideración de
la naturaleza de la anormalidad, que todo delincuente revela y la del grado de peligrosidad
que ofrezca. Con razón sostuvo Ferri, en el Congreso de Derecho Penal reunido en Bruselas
en 1926 — como ya lo había hecho en muchas oportunidades — que «se pueden hacer las
más brillantes y minuciosas disquisiciones lógicas para sostener la diferencia esencial entre
pena y medida de seguridad; pero la realidad humana y la experiencia social afirman que,
entre pena y medida de seguridad no hay más que diferencias de forma, ya que la una y la
otra — a causa y en razón del delito cometido — deben ser adaptadas a la personalidad del
delincuente y por lo tanto, aplicadas por tiempo indeterminado (1). Es lamentable recordar,
empero, que, en el citado Congreso, Ferri adhirió al voto allí pronunciado, en el sentido de
autorizar la imposición optativa de la pena o de la medida de seguridad, o la de ambas a la
vez, según circunstancias del hecho y la personalidad del delincuente. La delegación
argentina, integrada por los profesores Coll y Ramos, había propuesto el siguiente voto, que
el primero de los nombrados defendió con calor: «La única forma de código penal que se
puede concebir es la que establezca un solo nombre — el de «sanciones», por ejemplo —
para todas las medidas de carácter preventivo-represivo que tiendan a realizar la defensa
social. Las sanciones no deben ser establecidas en el código simplemente como sustituciones
aparentes a la idea de pena o a la idea de medida de seguridad, sino, exclusivamente, como
instituciones generales y definitivas, que el juez aplicará teniendo en cuenta que su único
objeto es el de ser aplicadas a un delincuente real o potencial, de acuerdo con la necesidad
de la defensa colectiva, que exige que este delincuente no vuelva al seno de la sociedad sino
cuando toda idea de peligro, real o potencial, haya desaparecido (2).
Se admite, sin embargo, aún por autores que afirman la diferencia entre penas y
medidas de seguridad, atribuyendo a éstas carácter exclusivamente administrativo, que su
aplicación debe entrar en la competencia de los jueces, pero, únicamente, por razones de
conveniencia y de oportunidad política. En tal sentido se pronuncian Manzini (3) y Rocco
(4).
288. Las medidas de seguridad se clasifican en diversas categorías, según el objeto
que con ellas se quiere alcanzar. Existe, así, una clase de medidas curativas, otra de medidas
educativas y tutelares y una tercera de medidas eliminatorias.
Las medidas curativas consisten en el tratamiento adecuado y en establecimientos
especiales, de los delincuentes declarados inimputables por razón de anomalías mentales.
Fué en Inglaterra donde funcionaron, antes que en ninguna otra parte, los manicomios

1
Penas y medidas de seguridad. Comunicación al Congreso de la Asociación Internacional de Derecho
Penal de Bruselas, 1926. Ver Boletín de la Biblioteca de criminología y ciencias afines, t. I, pág. 218.
2
Ver Boletín antes citado, t. I, pág. 272.
3
Trattato, rol III, pág. 177.
4
Relazione ministeriale sul progetto del códice penale, t. I, pág. 244
criminales. Las leyes inglesas hacen el distingo entre los alienados delincuentes — vale
decir, los que delinquieron en estado de alienación — y los delincuentes alienados, es decir,
los que enloquecen durante el proceso o cuando ya han sido condenados. En todos los casos,
con excepción de aquel en que la locura es posterior a la condena, la internación de los
delincuentes afectados de alienación mental se ordena por los tribunales de justicia. Cuando
ya están condenados, la autoridad administrativa es la que dispone la internación.
Es, éste, el criterio que observan todos los países en sus legislaciones. La internación
en el manicomio o en la casa de salud que corresponda, es siempre por tiempo
indeterminado. No puede ser de otro modo, atenta la naturaleza de la causa que la motiva.
Nuestro código penal dispone que la internación se prolongue hasta que haya desaparecido
el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás (art. 34, inc. 1o).
Las medidas educativas y tutelares son las que se adoptan con relación a los menores
delincuentes, para suplir la falta de educación y de amparo, en que, de ordinario, tiene origen
su delincuencia. Consisten, casi siempre, en la colocación de los menores en
establecimientos organizados en mira de la finalidad que con la medida se persigue y, a
veces, en la entrega de los mismos a sus padres, tutores o curadores, en libertad vigilada. El
código argentino prescribe la colocación en establecimientos de corrección (arts. 36 y 37),
Esta medida es de duración limitada, pues no puede prolongarse más allá del cumplimiento
de la mayor edad.
Medidas eliminatorias se adoptan en relación a los delincuentes habituales. El tipo de
esta clase de medidas puede señalarse en la relegación a perpetuidad que instituye la ley
francesa de 27 de mayo de 1885 para ser impuesta a los reincidentes, después de una serie de
condenas. El código argentino, inspirado en la antedicha ley, establece como medida de
seguridad — si bien no le da este nombre — la reclusión por tiempo indeterminado en un
paraje de los territorios del sur (art. 52).
289. Hay otra especie de medidas de seguridad, que no encuadran en ninguna de las
categorías expresadas. Son las que se adoptan con referencia a los delincuentes que lo son
por el influjo preponderante de la vagancia o de la malvivencia. Se propone, para éstos, la
internación en casas de trabajo.
El código italiano, que es, sin duda, entre todos los códigos modernos, el que hace una
aplicación más extensa de las medidas de seguridad, las ha instituido — según declaración
de su autor — con fines eliminativos, curativos y terapéuticos, educativos y correctivos y, a
veces, de simple cautela (5).
290. Las penas pueden ser clasificadas, teniendo en cuenta el bien de que, por efecto
de su imposición, resulta privado el delincuente; o el resultado que con ellas se busca
producir; o, en fin, su importancia en relación con otras.

5
Relazione sul progetto, etc., t. I, pág. 244.
 Con el primer criterio de clasificación las penas pueden agruparse en las siguientes
categorías: capitales, aflictivas, infamantes y pecuniarias (6). La pena de muerte es la única
pena capital. Penas aflictivas, en el sentido estricto de la palabra, serían aquellas que
responden al propósito de ocasionar un dolor. Ya no existen en ninguna legislación. Pero, es
posible considerar que las penas privativas de la libertad son de carácter aflictivo. Estas
penas no son corporales, como suele llamárseles con impropiedad, pues tal calificación no
puede corresponder sino a las que el condenado sufre en su cuerpo. Las legislaciones con-
temporáneas han abolido las penas corporales. Tampoco existen penas infamantes, que
serían las que obedecen al propósito de mancillar el honor del condenado. Penas pecuniarias
son las que afectan al patrimonio.
En relación al efecto atribuido a las penas, éstas pueden dividirse en eliminatorias,
correctivas y de simple advertencia.
Considerada su importancia relativa, dentro de la legislación, se dividen en principales
y accesorias, según que puedan imponerse solas o acompañando a otra.
Existen las llamadas penas paralelas, que son las varias, generalmente dos, que se
establecen para ser impuestas optativamente por los jueces, en ocasión de juzgar un delito
determinado.
La duración que la ley asigna a las penas puede ser, también, un criterio para
clasificarlas. Hay, así, penas perpetuas y temporales.
291. Las características de mayor relieve que ofrece el sistema penal del código
argentino, son las siguientes: la abolición de la pena capital; la reducción del número de
penas que contenía el código anterior; el establecimiento de penas paralelas; la elasticidad de
las penas, con la excepción que presenta la perpetuidad estatuida en reducidos casos; la
fijación de normas a seguir para la adaptación de la pena al delincuente; la finalidad de
readaptación social que se le asigna.
a) El informe de la comisión de legislación penal y carcelaria de la Cámara de
Diputados, expresa los motivos determinantes de la supresión de la pena de muerte (7). Se
invoca, en primer término, el viejo razonamiento de Beccaría, diciendo que, aun cuando
parte de las ideas contractualistas de Rousseau, abandonadas por la ciencia, no ha destruido.
Se hace mención, enseguida, del carácter de irreparabilidad frente a la ausencia de
infalibilidad, no se concibe en el terreno jurídico. «La conclusión seria — y el absurdo se
toca — que en los delitos gravísimos, en los más serios, en los que intervienen más factores
y mayores complicaciones, no se deja margen para el error mientras que en todos los otros
sí, pues en los únicos que no cabría la revisión seria en aquellos castigados la última pena»
(8). Se dice, además, que la pena de muerte no consiente la satisfacción de una exigencia del
derecho penal moderno, cual es la de que el autor del delito reparé el mal causado. Por

6
MAGGIORE, Principii di diritto penale, Bologna, 1932, pág. 367
7
Código penal, edic. oficial, pág. 115.
8
Loc. cit.
último, argumentando siempre desde el punto de vista doctrinario, se hace referencia a la
imposibilidad de establecer si un delincuente puede ser juzgad incorregible, circunstancia,
ésta, que impide afirmar la necesidad de imponer la pena de muerte. Fué invocada, también,
una razón de orden práctico: la de que esta pena era repudiada por el sentimiento público
nacional, como lo ponía de manifiesto el hecho de que, no obstante figurar en la ley, eran
contadísimas las ejecuciones llevadas a cabo en el país.
La reforma del código penal, votada en el año 1933 por la Cámara de Senadores y que,
como es sabido, ninguna ulteriorídad tuvo, restableció la pena de muerte, prescribiéndola
para el homicidio calificado, exclusivamente, no sin crear obstáculos a su imposición. En
efecto, la sanción del Senado exige que la causa haya sido vista en todas las instancias y que,
en todas ellas, se haya decidido la imposición; que en los tribunales colegiados haya habido
unanimidad de votos, manifestada en tribunal pleno; que el reo haya sido oído
personalmente en audiencia pública por todos los jueces y tribunales que dictaren sentencia.
Además, la pena de muerte es establecida en paralelismo con la de reclusión perpetua.
El Proyecto de 1937 no admite la pena de muerte. En la Exposición de motivos, sus
autores dicen: «Juzgamos inútil reeditar los argumentos en que se apoya nuestra convicción
francamente abolicionista, Reabrir un debate agotado, no es señal de discreción. Negamos a
la pena de muerte la eficacia intimidatoria que, inconsultamente, le atribuyen sus partidarios.
Por otra parte, su irreparabilidad es razón bastante para oponerse a todo intento de
restablecerla en nuestro país» (9).
b) El código penal no instituye nada más que dos penas privativas de la libertad: la de
reclusión y la de prisión. Instituye, además, la multa y la inhabilitación. El código anterior
establecía cuatro penas privativas de la libertad: presidio, penitenciaría, prisión y arresto. La
conveniencia de simplificar nuestro sistema penal, fué indicada por los autores del Proyecto
de 1906. Expresaban que la falta de establecimientos carcelarios hacía imposible la
diversidad de regímenes que la ley penal marcaba para cada una de las cuatro penas
estatuidas. Sostenía que, por lo tanto, era inútil mantener en la ley, penas que, en la práctica,
no se cumplían. Sostuvieron, además, que no mediaban razones científicas, ni de simple
conveniencia, para mantener la diversidad de penas, recordando, con este motivo, que el
código de Holanda no establecía sino dos penas privativas de la libertad. Aceptan las
opiniones emitidas sobre el particular por Van Swinderen y Tarde y, en definitiva, proponen
sólo la disminución de las penas privativas de la libertad, «No obstante reconocer que la
unificación está más en las tendencias modernas y reúne mayor número de ventajas» (10).
En el seno de la comisión de legislación penal y carcelaria se impuso el criterio del
Proyecto recordado, que prevaleció al sancionarse el código.
Ese criterio no satisfaría, ciertamente, la aplicación de una ley penal inspirada en los
principios de la escuela positiva. La razón se advierte sin esfuerzo. Una ley semejante, al
establecer las sanciones, tiene en cuenta la profunda diversidad de sujetos que han de ser

9
Loc. cit., pág. 19
10
Código Penal, edic. oficial, págs. 360 y sigtes.
sometidos ellas, requiriendo, según la categoría a que pertenezca, tratamientos de muy
distinto carácter. El Proyecto italiano de 1921 establecía, para los delitos comunes cometidos
por mayores de diez y ocho años, la multa, el exilio local, el confinamiento, la prestación
obligatoria de trabajo diurno, la segregación simple en casa de trabajo o colonia agrícola; la
segregación rigurosa en un establecimiento de reclusión; y la segregación rigurosa perpetua.
Las sanciones para los delitos político-sociales cometidos por mayores de diez y ocho años
eran, además de la multa y de las que se estatuían como complementarias, el exilio general,
la detención simple y la detención rigurosa. Para los delitos cometidos por menores de diez y
ocho años se establecían: la libertad vigilada, la escuela profesional y de corrección o el
buque escuela, la casa de trabajo o colonia agrícola para menores y la casa de custodia. Para
los delitos cometidos por mayores de diez y ocho años en estado de enfermedad mental, se
proponía: la casa de custodia, el manicomio criminal y la colonia especial de trabajo. Las
sanciones complementarias eran: la publicación especial de la sentencia, la caución de buena
conducta, la suspensión en el ejercicio de un arte o profesión, la interdicción de los cargos
públicos y la expulsión del extranjero.
El Proyecto argentino de 1937 establece, para los delitos cometidos por mayores de
diez y ocho años, la reclusión, la prisión, la internación en un manicomio o en un
establecimiento oficial adecuado para la curación o tratamiento, la expulsión del país, la
inhabilitación y la multa, La expulsión tiene el carácter de sanción accesoria de toda
condena por delito no culposo, pronunciada contra un extranjero, sí se ha establecido la
habitualidad del condenado en la comisión de delitos, o su condición de reincidente
peligroso o su índole criminal (art. 52). Para los menores de diez y ocho años se establece la
internación en establecimientos de tipo educativo o correccionales y la libertad vigilada.
c) El paralelismo de las penas ha sido adoptado por nuestro código, pero muy
limitadamente. Constituye uno de los medios que la doctrina aconseja para procurar la
adaptación de la pena. En el régimen de las penas paralelas se establecen dos o más, en
forma alternativa, para que el juez, teniendo en cuenta las condiciones personales del
delincuente, imponga la que conceptúe más adecuada a tales condiciones.
El informe de la comisión de códigos del Senado contiene amplias consideraciones
tendientes a demostrar las ventajas que representa el paralelismo de las penas. «Si quiere
aceptarse en toda su amplitud la teoría de la individualización de la pena, que ha sido una de
las bases fundamentales de nuestra reforma penal, será menester, no sólo que el código
autorice al juez para fijar la cantidad sino también la naturaleza de la pena, dentro de los
límites necesariamente señalados por la ley» (11).
d) Al concepto de que las penas deben adaptarse al delincuente, responde la
elasticidad que la ley ha querido imprimirles, estableciendo un margen amplio entre el
máximum y el mínimum de su duración o de su entidad, cuando de la multa se trata.
Desde luego, la adopción de este criterio — que significa el otorgamiento al juez de un
mayor arbitrio — no satisface el ideal a que responde el principio de la sentencia de

11
Código Penal, edic. oficial, pág. 256.
duración indeterminada, cuya implantación en el país no parece posible en la actualidad,
como lo han confesado los autores del Proyecto argentino de 1937. «El Proyecto dispone
que la sanción será impuesta al condenado dentro de los límites fijados para cada delito,
según su peligrosidad. Quiere decir que, contrariando nuestros conceptos y nuestra
convicción, no proponemos la condena indeterminada. El fundamento de esta institución es
de tanta solidez que resiste a todas las críticas. La sanción de duración indeterminada, en
efecto, es la que, con mayor exactitud, satisface las exigencias de la defensa. Liberar a un
delincuente, cuya peligrosidad se conoce, nada más o porque haya transcurrido el tiempo
que marcó la sentencia, basada en el precepto de la ley, no significa, por cierto, la
satisfacción debida a dichas exigencias. Y a la inversa, mantener la detención de un
condenado, por el mero hecho de que debe cumplir un tiempo fijado de privación de
libertad, aunque se tenga la evidencia de que ya no es peligroso, tanto importa como
imponer un sacrificio inútil. Sin embargo, la institución de la condena indeterminada no
puede adoptarse, todavía, en nuestro país. Carecemos de los elementos indispensables para
que tal institución sea lo que debe ser. Nuestras cárceles no permiten la implantación del
sistema reformatorio, que la sentencia determinada exige» (12).
Al propósito de adaptar la pena al delincuente tienden las instituciones de la condena
de ejecución condicional y de la libertad condicional, que nuestro código acepta y de las que
más adelante se hará el estudio detallado que corresponde. En el mismo criterio se inspiran
las disposiciones contenidas en los artículos 40 y 41, que serán especialmente consideradas
al tratar de la imposición de las sanciones.
Fuera injusticia negar que, aun cuando las medidas propuestas por el legislador
argentino a los fines de la adaptación de la pena al delincuente, no sean todas las que para
ello se requieren, una preocupación constante en tal sentido se advierte en el código y de la
misma se hacen reiteradas protestas en los informes de las comisiones legislativas. Es que el
concepto de adaptar la pena al delincuente es el que marca la orientación de la penalidad en
la doctrina y en la legislación contemporánea. Las dificultades que se oponen a ello son
tantas y de tal naturaleza, que han podido suscitar las más desconcertantes dudas acerca de la
solución del problema penal. Acaso la adaptación de la pena al delincuente no pueda hacerse
de manera perfecta; pero hay circunstancias de hecho, accesibles a la observación humana y
que tienen un valor sintomático innegable, que permiten efectuar aquella adaptación en
términos muy próximos a la exactitud. En las modalidades de un delito cualquiera es dado
reconocer, y se reconoce frecuentemente, la personalidad de su autor. Merced al
conocimiento de los móviles que a éste impulsaron es posible afirmar o negar su carácter
peligroso. Este mismo carácter puede inferirse, con probabilidades de acierto, de la conducta
observada por el delincuente en el transcurso de su existencia. Y la posibilidad de observar
las modalidades del delito — objetivas como son — la de indagar sus móviles y la de
conocer el pasado de quien lo cometió, son indiscutibles. La adaptación legal de la pena es
perfectamente posible, porque se basa en circunstancias de hecho, cuya comprobación es
también posible. Cuando la ley presume que el alienado delincuente es peligroso y lo manda

12
EUSEBIO GÓMEZ, Boletín de la biblioteca de criminología y ciencias afinas, Buenos Aires, t. I, pág.
1.
recluir hasta que cese el peligro de que se dañe a sí mismo o a los demás, lo presume
lógicamente y ante la elocuencia del hecho delictuoso. Cuando presume el peligro que
representa el abandono de los menores, se funda en una comprobación de todos los días y de
todos los momentos. Cuando presume la peligrosidad de los habituales, confirma un
concepto consagrado. Los ejemplos demostrativos de la posibilidad de la adaptación legal de
la pena al delincuente podrían multiplicarse. No es difícil demostrar, también, que la
adaptación judicial y la administrativa están dentro de las posibilidades humanas, sin negar,
naturalmente, los obstáculos que a una y otra se oponen(13).
292. El artículo 6° del código dispone, que la pena de reclusión perpetua o temporal,
se cumplirá con trabajo obligatorio en los establecimientos destinados al efecto. Los
recluidos podrán ser empleados en obras públicas de cualquier clase, con tal que no fueren
contratadas por particulares.
El artículo 9° prescribe que la pena de prisión, perpetua o temporal, se cumplirá con
trabajo obligatorio, en establecimientos distintos de los destinados a los recluidos.
En lo substancial, la identidad de ambas penas es perfecta, pues tanto la una como la
otra, implican el encierro con trabajo obligatorio. Las dos pueden ser a perpetuidad o por
tiempo indeterminado. Sólo difieren en que deben cumplirse en establecimientos distintos y
en que los condenados a reclusión podrán ser empleados en obras públicas, con la salvedad
que contiene la última parte del artículo 6°. El informe de la comisión de legislación penal y
carcelaria dice, que «la diferencia entre una y otra está en la clase del trabajo y en la
disciplina carcelaria. Los condenados a reclusión podrán ser empleados en toda clase de
trabajos públicos, mientras que los condenados a prisión sólo podrán ser empleados en
labores dentro del establecimiento» (14). Se deduce de las palabras reproducidas y de las
consideraciones que se hacen luego, en el mismo informe, acerca de la necesidad de una ley
prescribiendo el régimen de las penas, que el legislador ha querido que sea esa ley la que
establezca la distinta disciplina que comporta cada una de las dos penas. Si se tiene en
cuenta que los recluidos no son sometidos jamás al trabajo en obras públicas y que la
carencia de establecimientos impide la separación que manda la ley, ha de concluirse que, en
el hecho, ninguna diferencia separa a las penas de reclusión y prisión. Es evidente, sin
embargo, que, como se infiere de lo que dice la Exposición de motivos, en el pasaje antes
recordado, la ley ha querido que la pena de reclusión se cumpla con un régimen disciplinario
más riguroso que el de la pena de prisión. De que tal ha sido el propósito, constituye una
prueba la disposición del artículo 7°, según la cual los hombres débiles o enfermos y los
mayores de sesenta años que merecieren reclusión, sufrirán la condena en prisión, no
debiendo ser sometidos sino a la clase de trabajo especial que determine la dirección del
establecimiento.

13
EUSEBIO GÓMEZ, Boletín de la biblioteca de criminología y ciencias afinas, Buenos Aires, t. I,
pág. 1.
14
Código penal, edic. oficial, pág, 119
 El código ha contemplado la necesidad racional de que las mujeres y los menores de
edad, que sufran condena, sean objeto de un tratamiento especial y en establecimientos que
no sean destinados al encierro de los hombres. Así lo dispone el artículo 9°.
Considerada la inutilidad de una pena demasiado breve, como es la de prisión por
menos de seis meses, y la circunstancia posible de que la misma se impusiere a mujeres
honestas o a personas mayores de sesenta años o valetudinarias, el código dispone, en su
artículo 10°, que, en tal caso, los condenados podrán ser detenidos en sus propias casas.
293. Como se ha visto, el atributo esencial de las dos penas privativas de la libertad
que establece nuestro código, es la obligatoriedad del trabajo por parte de los condenados.
El trabajo penal suscita cuestiones de diverso orden, no todas susceptibles de ser
resueltas por la ley, y que conviene examinar, ahora, siquiera sea brevemente.
a) La relativa al carácter obligatorio que debe revestir ha encontrado en nuestro
código la solución satisfactoria que era de esperarse, atenta a la uniformidad de la doctrina, a
su respecto. Sólo Benjamín Constant llegó a desconocer la legitimidad del trabajo penal,
equiparándolo a la esclavitud. El trabajo es ley de vida, a la que nadie puede ni debe
sustraerse, y él se impone, con mayor rigor, entonces, en relación al condenado, cuyo delito,
en muchísimos casos, denuncia, en la complejidad de su etiología, la falta de consagración a
las actividades de una labor sana y honesta. La virtud moralizadora del trabajo no es negada
por nadie.
b) Se ha discutido acerca de si el trabajo penal debe o no ser remunerado. Nuestro
código se pronuncia en sentido afirmativo, consagrando un principio de justicia y en
concordancia con la finalidad moralizadora que con él se persigue. Si el trabajo ha de ser
atractivo, es menester, ante todo, que ofrezca el estímulo de la remuneración (15).
El artículo 11 establece que el producto del trabajo del condenado a reclusión o
prisión se aplicará simultáneamente: 1° A indemnizar los daños y perjuicios causados por
el delito que no satisficiera con otros recursos; 2° A la prestación de alimentos según el
código civil- 3°A costear los gastos que causare en el establecimiento; 4° A formar un fondo
propio que se le entregará a su sólida.
c) Nuestro código no contiene otra disposición referente al sistema de explotación del
trabajo penal, que la contenida en el artículo 9°, cuando, al autorizar el empleo de la mano
de obra de los condenados a reclusión, en obras públicas, prescribe que ello será a condición
de que tales obras no sean contratadas por particulares. La ley número 11.833, sobre
organización carcelaria y régimen de la pena, omite la resolución del problema.
Dos son los sistemas principales que se proponen por la doctrina y que tienen
aplicación en diversos países: el de la explotación por el Estado y el llamado de empresa.
Hay otros sistemas mixtos que procuran combinar los principios de aquellos dos.

15
En el Congreso Penitenciario internacional de París, reunido en 1925, se han pronunciado en el sentido
de que, si bien el condenado no tiene derecho a un salario, el Estado tiene interés en darle una
gratificación a fin de estimular su celo.
 En el sistema de explotación por el Estado (regie) queda excluida toda intervención de
empresarios particulares en la explotación de que se trata. El poder público, a cuyo cargo
está la función de hacer cumplir la pena, no puede sustraerse a intervenir directamente en
todo lo que atañe a lo que es de la esencia de la pena. A este sistema se le hacen las
siguientes objeciones: a) que exige un personal demasiado numeroso; b) que el Estado no
puede convertirse en industrial, ni puede actuar en forma que implique una concurrencia a la
industria libre.
En el sistema de empresa, un empresario particular costea todos los gastos de la
explotación del trabajo y recibe todos sus provechos, pagando el salario a cada detenido y
haciendo frente a algunas otras obligaciones, que son variables. El inconveniente
fundamental de este sistema, el que impone su rechazo, es el de que sustituye al poder
público en el ejercicio de la función penitenciaria, porque ésta, en definitiva, es la de velar
porque la obligación del trabajo se cumpla en las condiciones requeridas para que actúe
como poderoso agente de readaptación social.
d) Otra cuestión vinculada con esta materia es la relativa a la indemnización por los
accidentes de trabajo penal. En el año 1924, el entonces director de la Penitenciaria Nacional
de Buenos Aires, sometió a consideración del Poder Ejecutivo un Proyecto en el que se
contemplaba el problema referente a saber si el Estado debe la indemnización que las leyes
especiales acuerdan al obrero libre, víctima de un accidente semejante. Recordaba el autor
de ese Proyecto, en la comunicación respectiva, que en Francia, donde la discusión ha sido
amplia, se ha sostenido por algunos que el Estado no debe indemnización por los accidentes
del trabajo penitenciario, aduciéndose que la obligación del trabajo es parte integrante de la
pena y que no se concibe que, contra ésta, un condenado tenga derechos; en tanto que otros
piensan que, aun del punto de vista del interés general, hay conveniencia en no dejar sumido
en la miseria al liberado que, durante su cautiverio, sufrió un accidente que lo incapacita
para ganarse el sustento. Arguyen los que así opinan, que la necesidad, y acaso la sed de
venganza, pueden constituir fuerzas capaces de impulsar a la reincidencia.
La tesis defendida en la comunicación expresada es la de que, no únicamente por
razones utilitarias, sino porque así lo impone un principio de justicia, los accidentes del
trabajo penitenciario deben ser indemnizados, pero sin que el derecho surja de una ley
general sobre tales accidentes, sino por imperio de una ley especial. La razón invocada en
apoyo de esta salvedad, es la de que, no existiendo contrato de trabajo falta el elemento
básico, es decir, el principio del riesgo profesional. Es por virtud de aquel contrato y por
efecto de este principio, que sobre el que obtiene los provechos de una explotación
industrial, gravitar las cargas que la misma explotación comporta (16). La ley n° 11.833,
inspirada en estas ideas, establece en su artículo 15, que el Estado asegurará a los penados
contra los accidentes del trabajo y las indemnizaciones que éstos puedan percibir formarán
parte de su peculio y se regirán por las disposiciones de las leyes sobre accidentes del
trabajo.

16
EUSEBIO GÓMEZ, Nota al ministro de Justicia e Instrucción Pública, «La Penitenciaria Nacional de
Buenos Aires», Buenos Aires, 1925, pág. 185-
 e) El peculio del penado, que, conforme al artículo 11 del código penal, le corresponde
en virtud del derecho a la remuneración por el trabajo que realiza durante la condena, es
parte de su patrimonio. Por lo tanto, en caso de fallecimiento, los herederos tienen derecho a
reclamar su entrega. Así lo ha decidido la jurisprudencia administrativa.
294. El artículo 12 del código dispone que la reclusión y la prisión por más de tres
años llevan como inherente la inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, la que
podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del
delito. Importan, además, la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la
administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El
penado quedará sujeto a la cúratela establecida por el código civil para los incapaces.
La inhabilitación que el texto legal prescribe tiene una explicación perfectamente
lógica y no puede ser objetada. Por ser absoluta tiene, pues, todos los efectos que prescribe
el código en su artículo 19, cuando de esta pena se ocupa.
«La privación de derechos civiles no es una pena — dice la Exposición de motivos de
la Cámara de Diputadas — sino un accesorio indispensable que no tiene objeto represivo,
sino tutelar, desde que subsana un estado de incapacidad» (17).
La interdicción civil de los condenados se mantiene mientras dure la pena. Subsiste,
por lo tanto, durante el período en que un condenado se encuentre en libertad condicional,
porque ésta no extingue la pena. Ninguna razón había para que fuera otra la solución legal.
El liberado condicionalmente, por el cúmulo de restricciones a que lo somete la ley, no se
encuentra en la situación de completa libertad requerida para el ejercicio de los derechos de
que, por efecto de la condena, se encuentra privado. Alfredo Orgaz, que defiende la opinión
contraria, se refiere a la «conveniencia de que el individuo, reincorporado a la vida social,
ingrese de nuevo a ella con su normal personalidad jurídica y no con una mutilación
deprimente que le haga difícil el desenvolvimiento de su actividad» (18). Pero ello no es
compatible con el régimen a que, necesariamente, debe ser sometido el condenado que
obtiene el beneficio de la libertad condicional. Esta no comporta la libertad indispensable
para el desarrollo de las actividades normales del individuo. Una residencia forzosa y el
sometimiento ineludible a reglas de inspección y vigilancia, son motivos suficientes para no
hacer cesar las interdicciones de que se trata, ya que la falta de libertad completa exige el
mantenimiento de las mismas para responder a la finalidad protectora que las determina.
Las interdicciones cesan por el indulto, porque éste extingue la pena y sus efectos,
como dice el artículo 68. A la misma conclusión se llegaría por aplicación del artículo 111
del Proyecto de 1937, aunque éste se haya limitado a decir que el indulto extingue las

17
Código penal, edic. oficial, pág. 122.
18
Algunos aspectos de la incapacidad civil de los penados. Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, año II, n° 4, pág. 1
sanciones omitiendo referirse a los efectos, lo que era innecesario. Lógicamente, los efectos
deben desaparecer por la desaparición de la causa que los produce (19).
El texto del artículo 12 del código penal es claro y preciso. No caben, a su respecto,
cuestiones bizantinas como las que se hacen acerca de si las interdicciones alcanzan a los
condenados prófugos o si entran a regir desde que la condena o desde que ésta se comienza a
cumplir. Ellas subsisten mientras dura la pena. Eso es lo que dice la ley. También es claro el
artículo 48 del antes citado Proyecto. Decir, como dice éste, que las interdicciones son por el
tiempo de la condena o que rigen mientras dure la pena como dice el código actual, significa
absolutamente lo mismo.
295. La circunstancia de que las provincias carecen casi todas, de los establecimientos
necesarios para hacer cumplir las dos penas privativas de la libertad, que el código instituye,
y la necesidad de que el sistema penal sea uno en toda la nación, explican el precepto del
artículo 18, en cuyo mérito los condenados por tribunales provinciales a reclusión o prisión
por más de cinco años serán admitidos en los respectivos establecimientos nacionales. El
mismo artículo prescribe que las provincias podrán mandarlos siempre que no tuvieren
establecimientos adecuados.
296. Durante el proceso legislativo del código penal argentino se afirmó,
reiteradamente, la necesidad de una ley que lo complementara, instituyendo el régimen de
las penas. «Es indispensable» — decía la comisión de legislación penal y carcelaria de la
Cámara de Diputados — «reglamentar por medio de una ley especial, complementaria del
código penal, el cumplimiento de las penas, prescribiendo el régimen carcelario. No hay
objeto en incorporar esos preceptos al código, porque la penalidad y el sistema para el
cumplimiento de la misma son cosas diferentes. El código prevé los delitos y fija las
represiones, debiendo ser aplicado por los jueces que absuelven o condenan. El régimen
penal depende de la autoridad administrativa y se hace efectivo sobre los condenados, que es
a quienes se aplica. Es así extraño a los magistrados y al poder judicial. Es indudable, sin
embargo, que los fines perseguidos al imponerse penas para los delitos, pierden eficacia si el
régimen carcelario no se aplica de acuerdo con los propósitos que se tuvieron en vista al fijar
las represiones. Por eso conviene establecerlo en una ley especial, como lo dejamos
manifestado»(20). Estos conceptos encontraron adhesión en el seno de la comisión de
códigos del Senado (21). De la necesidad de esa ley también hacían mención los autores del
Proyecto de 1906.
Varias fueron las iniciativas en el sentido de proveer a la necesidad expresada, hasta
que en 1933, es decir, doce años después de la vigencia del código, se sancionó y fué
promulgada la ley sobre organización carcelaria y régimen de la pena, que lleva el número
11.833.
19
JUAN AGUSTIN MOYANO, en su artículo sobre «La incapacidad civil de los penados» de los
penados», aparecido en Revista Penal y Penitenciaria, Buenos Aires, año III, n° 9. pág. 303, pretende
que, de conformidad al Proyecto mencionado, la interdicción subsiste después del indulto. Se trata de
una interpretación equivocada.
20
Código penal, edic. oficial, pág. 119.
21
Loc. cit., pág. 233.
 Esta ley crea la Dirección General de Institutos Penales. En el artículo 1° establece,
que dicha dirección estará compuesta por un director general, un consejo asesor y el
personal técnico administrativo indispensable. El consejo asesor debe ser integrado por el
director general y cuatro vocales, que serán: un profesor de derecho penal de la Facultad de
Derecho de Buenos Aires; el presidente del Patronato de Liberados y Excarcelados; el
director del Anexo Psiquiátrico y el jefe del Registro Nacional de Reincidencia. El artículo
3° dispone que «El consejo asesorará a la Dirección general sobre la forma de cumplir lo
dispuesto en esta ley, de acuerdo con las normas generales de ella y del código penal, en
concordancia con los adelantos de la ciencia penitenciaria».
Conforme al artículo 5° de la ley habrá un «Instituto de clasificación», al que
corresponde: a) Asesorar a la Dirección General respecto del régimen de la pena; b) Estudiar
la personalidad de cada penado y su grado de readaptación social; c) Producir los informes
en los pedidos de libertad condicional (art. 6°). Este instituto estará constituido por el jefe
del Anexo Psiquiátrico; el profesor de derecho penal que forme parte del consejo asesor y un
representante del Patronato de Liberados y Excarcelados.
El Anexo Psiquiátrico será una sección del Instituto de Clasificación — dice el
artículo 7° — y deberá «formular el diagnóstico psicofisiológico de cada delincuente». En el
mismo anexo «serán tratados los reclusos que padezcan de psicosis aguda o simples
episodios psicopáticos y los que comprende el artículo 34, inciso 1°, del código penal». Los
artículos 9° y 10° de la ley instituyen los patronatos de liberados, de acuerdo al sistema
mixto, es decir, con el carácter de asociaciones privadas, pero recibiendo ayuda pecuniaria
del Estado.
Dispone el artículo 11 que en los establecimientos penales de la Nación, cualquiera
que sea la pena, y siempre que ésta fuere de tres años o más, se aplicará un «régimen
progresivo» dividido en los cinco grados siguientes:
1° Un grado A, de observación.
2° Un grado B, de reclusión, durante el cual el condenado deberá trabajar en el interior
del establecimiento.
39 Un grado C, de orientación en una colonia penal o cárcel industrial, en el cual el
condenado podrá ser empleado en trabajos al exterior.
49 Un grado D, de prueba, en «campos de semilibertad» los que podrán ser
organizados como secciones de los establecimientos de que trata el artículo 16, incisos 1° y
2° de la misma ley.
59 Un grado E, de reintegración, en «libertad vigilada», sometido al cuidado del
Patronato de Liberados y Excarcelados, en los casos de libertad condicional.
Cuando la pena fuere menor de tres años, cumplido el período de observación, la
Dirección General de Institutos Penales — según el artículo 12 — determinará el
establecimiento donde aquélla deba cumplirse.
 Dispone el artículo 13, que la organización de los establecimientos penales «debe
consultar»: a) un régimen de educación moral e instrucción práctica; b) un régimen de
aprendizaje técnico de oficios, concordante con las condiciones individuales del condenado
y con su posible actividad post-carcelaria; c) un régimen disciplinario que tenga por fin
readaptar e inculcar hábitos de disciplina y de orden y, en especial, desenvolver la
personalidad social del condenado.
La ley, en su artículo 16, autoriza al Poder Ejecutivo para construir y organizar los
siguientes establecimientos, «de acuerdo con el régimen progresivo», creado por ella: 1°
Colonias y granjas penales; 2° Cárceles industriales; 3° Campos de semilibertad; 4° Cárcel
de mujeres adultas; 5° Cárcel de encausados de la Capital, conjuntamente con los tribunales
del crimen; 6° Cárceles de encausados en cada territorio; 7° Sección para infecciosos; 8°
Anexo Psiquiátrico. Prescribe el artículo 17 que será destinado un establecimiento especial
para alojar los reincidentes y los penados rebeldes al régimen de los otros establecimientos,
que demuestren inadaptación y peligrosidad, conforme a la clasificación del instituto
respectivo.
El artículo 18 faculta al Poder Ejecutivo para convenir con las provincias la creación
de los establecimientos penitenciarios o cárceles regionales que sean necesarios, «a fin de
dar unidad al régimen de cumplimiento de las penas».
Esta disposición es la prueba categórica de que la ley n° 11,833 no ha hecho lo único
que le correspondía hacer: dar unidad al régimen de cumplimiento de las penas.
En efecto: crea un régimen exclusivo para los establecimientos penales de la nación,
según se desprende del artículo 11.
Al crear ese régimen suprime toda diferencia entre las penas de reclusión y prisión,
contrariando con ello al código penal, del que sólo es ley complementaria.
Instituye ese régimen sin la más mínima preocupación de cómo ha de hacerse efectivo,
porque ni siquiera fija las condiciones que han de cumplirse para que un condenado pueda
pasar de uno a otro de los grados del régimen que llama progresivo.
Crea la institución de la «libertad vigilada», que únicamente podría crear el código
penal y prescinde de establecer la disciplina de semejante institución, que, desde luego,
queda reservada para los que sufren condena en los establecimientos nacionales,
consagrando, de tal manera, una desigualdad inconcebible y contraria a la unidad dé la
legislación penal, que prescribe la Constitución.
Crea la institución de los «campos de semilibertad» sin expresar en qué ha de
consistir.
Crea la institución del «anexo psiquiátrico» y olvida decir a qué ha de ser anexo, sin
pensar que el anexo implica, esencialmente, unión o agregación a otra cosa, con dependencia
de ella.
 Confía a ese anexo el tratamiento de los delincuentes absueltos en virtud del artículo
34, inciso 1° del código penal, en oposición a lo que éste dispone en el sentido de que tales
sujetos sean internados, en caso de alienación, en un manicomio, y, en los demás casos, en
establecimientos especiales.
Expone los principios teóricos que han de observarse para establecer el régimen de las
penas, en vez de establecerlo, pues para cumplir esa finalidad es que fué propiciada en todo
momento.
Lo único aceptable de esta ley es el pensamiento de centralizar, en una dirección
general, el gobierno de los institutos penales.
297. La pena de inhabilitación importa la privación de ciertos derechos,
específicamente determinados por la ley, en términos que varían según que se trate de una
inhabilitación absoluta o especial.
Es pena principal o accesoria. Generalmente tiene este último carácter. Ya se ha visto
que, de conformidad al artículo 12 de nuestro código, la reclusión y la prisión por más de
tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, pero
podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal de acuerdo con la índole del
delito.
La inhabilitación, considerada en otras épocas como pena infamante, ha perdido ese
carácter, que, por otra parte, estaría en abierta contradicción con el espíritu que preside a las
leyes penales contemporáneas. Pero éstas consideran, — con acierto, sin duda — que
determinadas actividades criminosas deben comportar, necesariamente, la privación del
ejercicio de ciertos derechos, porque quien se dedica a tales actividades demuestra su falta
de idoneidad para el goce de todos los derechos civiles y políticos. No se trata, siempre, de
una inidoneidad moral, pues ella puede ser simplemente profesional. En cuanto a la
inhabilitación absoluta, que establece el ya mencionado artículo 12 de nuestro código, no
sólo tiene el fundamento expresado, sino que la impone el hecho mismo de la privación de la
libertad corporal.
La inhabilitación absoluta importa, según el precepto del artículo 19:
1°La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado, aunque provenga de
elección popular;
2° La privación del derecho electoral;
3° La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas;
4° La pérdida de toda jubilación, pensión o goce de montepío que disfrutare. Si el
penado tuviese esposa, hijos menores o padres ancianos y desvalidos, corresponderá a éstos
el importe de la jubilación, pensión o goce de montepío. En caso contrario, su importe se
destinará a aumentar los fondos provenientes de la aplicación del artículo 11, que es el que
establece cómo ha de distribuirse el producido del trabajo del condenado.
 Esta última privación, en definitiva, no existe, pues, como se ve, el condenado puede
aumentar las sumas provenientes de su trabajo penal con el importe de la jubilación,
montepío o pensión, y, en caso de tener alguno los parientes a que el artículo se refiere,
resultan éstos beneficiarios de tal importe, El precepto, por otra parte, sólo es aplicable en
cuanto a él no se opongan las leyes especiales que rigen en materia de pensiones y
jubilaciones.
La inhabilitación absoluta es impuesta a perpetuidad en algunos casos.
La inhabilitación especial según prescripción del artículo 20, producirá la privación
del empleo, cargo, profesión o derecho sobre que recaiga y la incapacidad para obtener
otro del mismo género durante la condena. El citado artículo dispone, además, que la
inhabilitación especial para derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer durante
la condena, aquellos sobre que recayere.
La ley no establece, en ningún caso, la inhabilitación especial a perpetuidad.
¿Qué ocurrirá si el que ha sido condenado a la pena de inhabilitación ejercita, a pesar
de la condena, el derecho de que fué privado? La ley calla al respecto; no obstante, una
sanción debió estatuirse para el caso. Esta deficiencia ha sido subsanada por el Proyecto
argentino de 1937, disponiendo, en su artículo 55, que al condenado a inhabilitación que
infringiere las prohibiciones que ella comporta, se le impondrá prisión hasta un año y medio.
La pena de inhabilitación se establece en nuestro código, como principal, como
accesoria y como complementaría.
La jurisprudencia ha decidido que, cuando la inhabilitación es complementaria o
accesoria de otra pena cuyo cumplimiento se ha dejado en suspenso, de conformidad al
artículo 26 del código penal, también debe suspenderse su ejecución. La máxima de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal es la que se ha invocado. En un caso en que se
discutía la posibilidad de dejar en suspenso la pena principal y hacer efectiva la
complementaría, y en el que la Cámara de Apelaciones en lo criminal y correccional de la
Capital se pronunció en el sentido de que no existía semejante posibilidad, el camarista
doctor Coll, defendiendo la teoría contraria, dijo: «Si la pena de inhabilitación contenida en
la ley para determinados delitos, ha sido aplicada a una persona convicta del hecho en el
cual ha demostrado su incapacidad o peligro para ejercer un cargo, arte o profesión ¿es
lógico resolver que, en efecto, constituya el peligro previsto por la ley y la condena, pero
que puede seguir amenazando a la sociedad, perturbando la tranquilidad pública, con la
suspensión de esta pena?» (22), La incongruencia señalada es evidente. Por ello, el Proyecto
de 1937 establece en el segundo apartado del artículo 82 que, cuando para el delito, además
de las sanciones de prisión o multa, estuviere establecida la de inhabilitación, el tribunal
podrá disponer que ésta sea cumplida, si por la naturaleza del delito o por otras
circunstancias considerase conveniente no suspender su ejecución en forma condicional.
298. La de multa es la única pena pecuniaria instituida por la ley argentina.

22
Fallos, t. III, págs. 208 y 288
 A las sanciones de este carácter se les opuso siempre el reparo de que representan una
carga demasiado onerosa para el que no dispone de suficiente capacidad económica y
carecen de significado para el que, por sus medios de fortuna, puede someterse a ellas sin
mayor sacrificio. Las sanciones pecuniarias — se dice — no afectan sino a los pobres.
Sin embargo, la multa, que es la sanción pecuniaria por excelencia, ha perdurado en
todas las legislaciones, a través del tiempo, en la evolución de los sistemas penales. La
desigualdad que se le atribuye desaparece cuando su aplicación es hecha con el criterio de
que debe proporcionarse a la condición económica del reo y cuando, por otra parte, se
arbitran medios para facilitar su cumplimiento. Además, la divisibilidad y la separabilidad
de la multa, son condiciones que justifican su aceptación.
La dificultad reside en el procedimiento a seguir para adecuar la multa a las
condiciones económicas del que debe pagarla. Recuerdan Chauveau y Helie (23) que en
antiguo derecho prevalecía el sentimiento de humanidad permitiéndose exceptuar de esta
sanción a los pobres potest remitti ex causa paupertatis.
La Carta Magna de Inglaterra, que proclama el principio de la proporcionalidad de la
multa a las facultades y a la situación del culpable, establece que ella no será nunca tan
elevada como para obligar a un colono a abandonar su campo, a un comerciante a cesar en
su tráfico o un trabajador a vender sus herramientas.
Las leyes, en su mayoría, consagran el principio expuesto, pero no han superado las
dificultades que se oponen a estatuir las reglas para hacerlo efectivo.
De acuerdo con el artículo 21 de nuestro código la multa obligará al reo a pagar la
cantidad de dinero que determinare la sentencia, teniendo en cuenta, además de las causas
generales del artículo 40, la situación económica del procesado. Las causas generales del
artículo 40 son aquellas que deben considerarse al imponer las penas en general.
El mismo precepto establece que si el reo no pagare la multa, sufrirá prisión que no
excederá de año y medio. La conversión de la multa en privación de la libertad, por no haber
sido satisfecha, es la extrema solución; antes de llegar a ella, el tribunal — dice el mismo
artículo 21 — procurará la satisfacción de la primera — se refiere a la multa. — haciéndola
efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podrá autorizarse al
condenado a amortizar la pena pecuniaria, siempre que se presente ocasión para ello.
También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará el
monto y la fecha de los pagos, según la condición económica del condenado.
La Cámara de Apelaciones en lo criminal y correccional ha decidido que «para acordar
el pago de la multa en cuotas debe tenerse en cuenta, no sólo la condición económica del
reo; y que sus antecedentes deben hacerlo digno de este beneficio, que importa, lo mismo

23
Ob. cit., t. I, pág. 201.
que la condena condicional y la libertad condicional, un favor, cuyo otorgamiento es
facultativo y constituye uno de los medios de individualización de la pena» (24).
Una razón de justicia explica la disposición del artículo 22 del código. Esta
disposición establece que, en cualquier tiempo que se satisfaciere la multa, el reo quedará
en libertad. Como lógica consecuencia, el mismo artículo prescribe que, del importe se
descontará, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión
preventiva, la parte proporcional al tiempo de detención que hubiere sufrido.
299. Una consecuencia de la condena, que la ley establece, es la pérdida de los
instrumentos del delito, que, con los efectos provenientes del mismo, caerán en comiso, a no
ser que pertenecieren a un tercero no responsable. Así lo dispone el artículo 23 del código;
pero, es de advertir que, aunque la medida puede afectar y, por lo general, afecta al
patrimonio del delincuente, ella no se impone a título de pena, sino como una providencia de
prevención y, sobre todo, por la importancia que la posesión de tales instrumentos y efectos
tiene para los fines la investigación del delito en el cual se emplearon o del cual provienen.
El artículo en cuestión prohíbe la venta de los instrumentos caídos en comiso,
disponiendo su destrucción. Autoriza el aprovechamiento de sus materiales por los
gobiernos de provincia o por el arsenal de guerra de la nación, Se ha querido evitar con ello
la oportunidad de que armas y objetos que no pueden servir sino para repetir delitos, sean
adquiridos en condiciones ventajosas, de manos mismas de la justicia (25).
La Cámara de Apelaciones en lo criminal y correccional de la Capital, interpretando
con acierto la disposición del artículo 23 del código penal, ha declarado que las razones que
fundan este precepto no autorizan el decomiso de aquellos objetos, que ocasionalmente, han
servido para la comisión del delito. «El propósito del legislador fué impedir que el
delincuente conservara el arma o que las armas construidas para la agresión pasaran a manos
de individuos avezados al delito, por lo cual se prohíbe también su venta, que anteriormente
se autorizaba. Ese concepto de defensa social explica el decomiso de armas o de
instrumentos especialmente fabricados, pero no de toda clase de objetos que en más de un
caso pueden ser elemen tos de trabajo» (26) .
300. El artículo 24 del código penal admite el principio de que, del tiempo asignado a
la condena, debe descontarse el que duró la prisión preventiva del condenado.
La doctrina sobre el particular, no ha sido uniforme. Carrara refiere la existencia de
cuatro sistemas relativos a la materia: uno, al que denomina político, que no consiente el
cómputo de la prisión preventiva; otro, que llama jurídico, por el cual el cómputo debe ser
hecho siempre; el tercer sistema, llamado empírico, por el cual se deja al arbitrio del juez la
facultad de descontar o no de la pena, la prisión preventiva sufrida; el cuarto sistema, que es
el ecléctico, divide la prisión preventiva en dos períodos, de los cuales uno es debido, y no
ha de imputarse; y el otro es indebido, por lo que es fuerza computarlo.

24
Fallos, t. II, pág. 156
25
Código penal, edic. oficial, pág. 127
26
Fallos, t. II, pág. 36.
 Acerca del sistema político, dice Carrara, que contraría los principios de
proporcionalidad e igualdad de las penas. Dicho sistema considera que la prisión preventiva
es una consecuencia del delito y que, por tanto, el delincuente no tiene derecho a reclamo
alguno. Expresa Carrara, que la ley, cuando establece las diversas penas, se inspira en el
criterio de la proporción y afirma que la justicia de esta proporción desaparece cuando se
admite la intervención de una eventualidad que puede alterarla; y una eventualidad es la
duración mayor o menor de la prisión preventiva. Los cálculos razonados del legislador
tenían un objetivo cierto e inmutable en los números que marcaba para la duración de cada
pena; pero, cuando a esa cantidad cierta se le agrega una cantidad incierta y no definida, es
necesario reconocer que el criterio de la proporción desaparece. Razonamientos análogos
conducen a Carrara a la conclusión de que el sistema político altera el principio de la
igualdad de la pena. Por otra parte, niega que la prisión preventiva sea una consecuencia del
delito y sostiene que la duración de la misma puede depender de cien eventualidades.
El sistema jurídico, que admite el cómputo constante y total de la prisión preventiva,
es objetado con el argumento de que altera la naturaleza y condiciones de la penalidad
preestablecida por el legislador. El régimen de la pena es más severo que el de la prisión
preventiva. Si ésta se prolonga el reo obtiene un beneficio.
El sistema que deja librada al arbitrio del juez la facultad de computar o no la prisión
preventiva es, a los ojos de Carrara, el peor de todos y el más irracional, porque no debe
entregarse al inestable sentimiento de los juzgadores la solución de las dificultades que a la
ley corresponde superar.
E1 sistema ecléctico es, en concepto de Carrara, el que elimina las dificultades. Asume
dos formas; la primera consiste en distinguir dos períodos en la prisión preventiva: uno
debido y otro indebido, fijándose la duración de cada uno de ellos; la segunda forma de
eclecticismo consiste en instituir el mismo régimen para las cárceles de encausados y
condenados. La primera forma es considerada justa por Carrara; en cuanto a la segunda, la
admite, pero con ciertas reservas (27).
En el Proyecto italiano de 1921 se establecía el cómputo facultativo en los casos de
condena a segregación simple y rigurosa. Florian rechaza este criterio, y con razón.
opinando que el cómputo de la prisión prevente debe ser obligatorio, pues, de otro modo,
ella resulta provista de todo fundamento jurídico ( 28).
El artículo 24 de nuestro código distingue, para los fines del cómputo, la especie de
pena impuesta y establece que la prisión preventiva se computará así: por dos días de
prisión preventiva uno de reclusión; por un día de prisión preventiva, uno de prisión o dos
de inhabilitación o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre cuatro y diez pesos.
Como se ve, el cómputo de la prisión preventiva se dispone imperativamente y debe
ser hecho desde el día de la detención hasta aquel en que la sentencia condenatoria haya
pasado en autoridad de cosa juzgada.
27
Fogli di lavoro per la comizione sulla reforma carceraria. Opusculi, vol. IV, págs. 328 y sigtes.
28
Trattato, vol. II, pág. 876.
 301. Establece el artículo 25 del código, que si durante la condena el penado se
volviere loco, el tiempo de la locura se computará para el cumplimiento de la pena, sin que
ello obste a lo dispuesto en el apartado 3° del inciso 1° del artículo 34.
La solución legal es justa, pues nada ganaría la sociedad con mantener en suspenso el
término de la condena para hacerlo revivir desaparecida que fuera la enfermedad mental del
reo. Dicha solución legal es, además, defensiva, cuando prescribe el mantenimiento de la
medida de seguridad estatuida en el artículo 34. El texto se refiere, por error material, al
apartado 3° del inciso 1° de dicho artículo, en vez de citar el apartado 2°, que es el que
instituye la internación manicomial. Es más clara la disposición del artículo 60 del Proyecto
de 1937, que dice: «Si durante la condena el condenado se volviera alienado o le
sobreviniera otra enfermedad psíquica que impida la ejecución de la condena, el tiempo de
la alienación o de la enfermedad se computará para el cumplimiento de la sanción, sin que
ello obste a la internación del condenado en un manicomio u otro establecimiento especial
adecuado, hasta que se establezca, con audiencia del ministerio público, por medio de
informes expedidos por peritos oficiales, que no es peligroso para sí o para terceros. La
existencia de la alienación o de la enfermedad se establecerá por medio de peritos oficiales».
302. Nuestra ley ha abandonado el viejo sistema de enumerar las circunstancias
susceptibles de modificar la responsabilidad, atenuándola o agravándola, y que, conforme al
código anterior, debían ser tenidas en cuenta para la imposición de las sanciones dentro de
los límites fijados para cada una de ellas.
En la Exposición de motivos del Proyecto de, 1906 se demuestra la conveniencia de
sustituir aquel sistema, expresando que la enumeración de las circunstancias atenuantes y
agravantes representa un obstáculo invencible para una buena distribución de la justicia
penal. «La infinita variedad de matices que presenta un delito, ya por sus causas, como por
sus móviles y fines, ya por sus efectos, ya, en fin, por las condiciones personales del agente
y la infinita cantidad de elementos que entran en juego para la apreciación exacta de un
hecho criminal dado, hacen imposible una enumeración detallada de todas las circunstancias
que puedan influir en la responsabilidad del delincuente. Esa imposibilidad, perfectamente
reconocida por todo el mundo y que ha hecho decir a los autores que las circunstancias
atenuantes y agravantes son indefinibles e ilimitadas, debe ser reconocida también por la ley,
porque su empeño en olvidarse de ella conduce fatalmente a resultados injustos. El
delincuente que tiene a su favor circunstancias que para la conciencia atenúan su
responsabilidad, debe, sin embargo, sufrir la misma pena que el que no se encuentra en esas
condiciones, porque tales circunstancias no figuran en la enumeración legal. Tampoco puede
agravarse la pena en el caso contrario, porque la circunstancia indicativa de la mayor
perversidad o temibilidad no ha sido establecida por la ley» (29).
Estos conceptos determinaron la sanción del código argentino en el sentido expresado,
A ellos responden las disposiciones que contienen sus artículos 40 y 41. De conformidad al
primero, en las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la
29
Código penal, edic. oficial, pág. 355.
condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada
caso y de conformidad a tas re. glas del articulo siguiente:
El artículo 41 prescribe que, a los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:
1° La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la
extensión del daño y del peligro causados.
2° La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la
calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la
dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que
haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás
antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las
personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o
menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la
víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.
El artículo reproducido constituye, sin duda, el mayor acierto del legislador argentino.
La administración práctica de la justicia penal encuentra en él un precioso medio para
aproximarse al ideal de la adaptación de la pena al delincuente, impuesto como una
exigencia perentoria al derecho penal defensivo. El criterio judicial adquiere, así, la
preeminencia requerida para hacer justicia humana, sin abandonar los principios jurídicos.
La exigencia de que el juez tome conocimiento directo de la persona del imputado,
tiende a asegurar el efectivo sometimiento al precepto legal. El juez, aunque el código no lo
establezca de modo expreso, debería dejar constancia en su fallo de la impresión que el
examen del acusado le produjo. Esta formalidad suele no cumplirse.
303. El régimen de las sanciones que instituye el Proyecto de 1937 responde
ampliamente al principio de la responsabilidad legal y de la peligrosidad. En consecuencia,
ha suprimido toda distinción entre penas y medidas de seguridad. Unas y otras se agrupan
bajo la denominación de «sanciones», tal cual lo hacía el Proyecto italiano de 1921.
Las sanciones propuestas son las de reclusión, prisión, internación en un manicomio o
en un establecimiento especial adecuado para la curación o tratamiento, expulsión del país y
multa. La expulsión del país es sanción accesoria a toda condena por delito no culposo,
pronunciada contra un extranjero, si se ha establecido, con las formalidades que para ello se
prescriben, la habitualidad del condenado en la comisión de delitos, o su carácter de
reincidente peligroso, o su índole criminal.
El Proyecto no admite como sanción el extremo suplicio. Los autores le niegan
eficacia intimidatoria y sostienen que su írreparabilidad es razón bastante para oponerse a
todo intento de restablecerla en nuestro país (30).
Las sanciones privativas de la libertad — que son la prisión y la reclusión — y que
comportan la obligación del trabajo, deben cumplirse en establecimientos distintos, con

30
Exposición de motivos, pág. 19.
aislamiento celular nocturno. Se ha juzgado conveniente establecer la forma del
cumplimiento, obedeciendo al criterio de que es el código, y no las leyes reglamentarias, el
que debe estatuir todo lo que constituye la esencia misma de las sanciones. Con idéntico
criterio establece algunas de las obligaciones a que el penado queda sometido al serle
impuesta una u otra de las referidas sanciones. Ellas son: a) la de concurrir a la escuela que
debe funcionar en todo establecimiento destinado a hacerlas cumplir; b) a vestir el uniforme
que establezca la autoridad administrativa y a someterse a todas las medidas higiénicas y
sanitarias que aquélla disponga; c) a someterse a los reglamentos administrativos que se
dicten. Éstos no podrán alterar las características que se determinan para cada una de
sanciones, ni autorizar medidas que, a título de correcciones disciplinarias, afecten la
dignidad o la salud del condenado o graviten sobre la remuneración que por su trabajo le
corresponda. Los reglamentos administrativos podrán autorizar, con el carácter de
corrección disciplinaria la reclusión celular absoluta del condenado, por no más de treinta
días, durante los cuales no será eximido del trabajo, sí hubiere posibilidad de efectuarlo
dentro de la celda. Los mismos reglamentos establecerán las condiciones a que haya de
someterse la correspondencia epistolar de los condenados.
El Proyecto, como se ve, entiende que toda privación de derechos, juzgada
indispensable para la efectividad de las sanciones, debe tener una base legal. La
reglamentación, cualquiera que sea su origen, no podrá alterar, pues, los atributos de la
sanción. Es el código penal el que los determina.
Inspirado en los principios del Proyecto Ferri, el argentino dispone que el trabajo de
los condenados se organice, con fines educativos e higiénicos, de habilidad técnica y de
rendimiento económico, y que sea remunerado. Los condenados a reclusión o a prisión,
después del segundo año del cumplimiento de la sanción y según sus condiciones
personales, podrán ser empleados en obras públicas del Estado, nacional o provincial a
condición de que no sean contratadas por particulares. No existe ningún motivo para atribuir
al trabajo en obras públicas el mayor rigor que le atribuye el código vigente cuando lo
reserva para los condenados a reclusión.
Establece el Proyecto a qué prestaciones debe aplicarse el producto del trabajo de los
condenados y lo hace reproduciendo la disposición del artículo 11 del código actual, que es
inobjetable.
Establece, también, que la duración del trabajo será de cuarenta y cuatro horas
semanales, de acuerdo a los horarios que imponga la autoridad administrativa, autorizando
una mayor duración cuando lo reclamen necesidades perentorias, a juicio de la dirección del
establecimiento.
La situación de las mujeres condenadas a una u otra de las sanciones privativas de la
libertad, ha sido especialmente contemplada. Las cumplirán en establecimientos especiales,
con obligación de trabajar dentro de los mismos en labores adecuadas y, siempre que fuere
posible, en las de jardinería, horticultura y granja. La ejecución de estas sanciones será
suspendida en el caso de que la condenada se encuentre encinta o no hayan transcurrido
cuarenta días desde el alumbramiento. Este plazo se ampliará si resulta necesario, previo
informe de peritos. En todo lo demás, las condenadas quedarán sometidas a las normas que
se establecen para los hombres.
La reclusión no se impone en ningún caso por menos de seis años y es ésta una de las
diferencias que existen entre ella y la prisión.
La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherentes la inhabilitación
absoluta, durante el tiempo de la condena, pudiendo el tribunal extenderla hasta tres años
más, de acuerdo con la índole del delito. Importan, además, la privación por el tiempo de la
condena, del ejercicio de la autoridad marital y de la patria potestad, de la administración de
los bienes y del derecho a disponer de ellos por actos entre vivos. El condenado quedará
sometido a la cúratela que el código civil establece para los incapaces.
La internación en un manicomio se hará efectiva en manicomios criminales o en
secciones especiales de los manicomios comunes del Estado. La internación en
establecimientos adecuados para el tratamiento y la curación se hará efectiva, cuando no se
disponga de tales establecimientos, en secciones especiales de los institutos de carácter
oficial en que sea posible el tratamiento que corresponda.
La sanción de inhabilitación — absoluta y especial — aparece legislada en términos
semejantes los del código actual.
En cuanto a la multa presiden los mismos criterios del citado código. Se ha creído, sin
embargo, que era necesario reglamentar su pago por cuotas, en forma que la sanción no
resulte ilusoria. Se dispone, a tal fin, que el tribunal fije el monto de las cuotas, así como los
períodos dentro de los cuales deban satisfacerse, teniendo siempre en cuenta la condición
económica. Los períodos, en conjunto, no podrán tener una duración mayor de un año y
medio.
Normas idénticas a las del código vigente, sino en la forma, en el propósito a que
responden, se han instituido para el cómputo de la prisión preventiva y para el caso de que,
por alienación o por enfermedad psíquica sobreviniente a la condena, fuera imposible
continuar la ejecución de ésta.
El Proyecto dispone, asimismo, como lo hace dicho código, que los instrumentos del
delito y los efectos provenientes del mismo sean comisados.
La imposición de las sanciones debe ser hecha, según el Proyecto, dentro de los
términos fijados para cada delito, según la peligrosidad del agente.
Esta norma se modifica en los siguientes casos:
a) Cuando el delito se ha cometido en estado de alienación mental. El agente,
entonces, es internado en un manicomio. Esta internación no cesa sino por resolución
judicial, dictada con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos oficiales
que declaren que ya no es peligroso para sí ni para terceros.
 b) Cuando el delito se ha cometido en estado de inconsciencia completa. Se ordena, en
tal supuesto, la internación en un establecimiento adecuado. Las mismas formalidades que
en el caso anterior, deben cumplirse para que la internación pueda cesar. Las condiciones
personales del que delinquió en dicho estado, las circunstancias del hecho y el informe de
peritos oficiales pueden establecer la total ausencia de peligrosidad. Cuando tal ocurre, la
sanción no se impone.
c) Cuando el delito se ha cometido a causa de una grave anomalía psíquica, que no
importe alienación, o en un estado de intoxicación crónica producida por el alcohol o el uso
de drogas o estupefactivos. En tal caso, se ordenará la internación del agente, por tiempo
indeterminado, en un establecimiento especial, con régimen curativo y de trabajo
obligatorio, en cuanto lo consientan sus condiciones de salud. El tiempo de la internación no
será inferior al máximum de la sanción estatuida para el delito, ni menor de tres años, si
dicho máximo fuera inferior a este término. Sí la sanción fuera la reclusión perpetua, se
impondrá ésta. Cuando previo informe de peritos se juzga que la permanencia en el
establecimiento especial ha dejado de ser necesaria, la internación se convierte en reclusión
o prisión, conforme a lo establecido para el delito, pero, tanto la una como la otra, serán por
tiempo indeterminado, con el mínimum establecido para el caso anterior, es decir, que ese
mínimum no será inferior al máximum de la sanción estatuida para el delito, ni menor de
tres años, si tal máximum fuera inferior a este término. A los fines respectivos, se computará
el tiempo de permanencia en el establecimiento especial.
d) Cuando el delito se ha cometido por persona que revele índole criminal. En tal
supuesto, el agente es sometido a reclusión por tiempo indeterminado, no menor que el
máximum establecido para la respectiva sanción; o no menor de seis años, si dicho
máximum fuera inferior a este término. La reclusión será perpetua en el caso de ser ésta la
sanción estatuida para el delito.
e) Cuando el delito se ha cometido por un delincuente habitual o por un reincidente
que lo sea por segunda vez en delitos a que corresponda pena privativa de la libertad y que,
además, haya sido declarado peligroso. En tal caso, el agente es sometido a reclusión por
tiempo indeterminado, no menor de diez años, en un establecimiento especial, en el lugar
que determine el Poder Ejecutivo Sí el máximum de la sanción que correspondiere al delito
fuera superior a diez años, la reclusión por tiempo indeterminado que se imponga no será
inferior a dicho máximum. Será perpetua, cuando lo sea para el delito de que se trate.
f) Cuando mediare concurso real de delitos. Las soluciones varían según el número de
delitos concurrentes y la sanción establecida para cada uno de ellos. Así, es impuesta la
sanción por tiempo indeterminado, no menor de diez años:
1° cuando los delitos fueren dos y la sanción correspondiente a cada uno de ellos
fuese la de prisión por tres a seis años;
2° cuando los delitos fueren tres, correspondiendo a cada uno de ellos prisión cuyo
máximum sea de seis años y, a los otros, la misma sanción, por tres años o menos;
 3° cuando los delitos fueren cuatro o más, correspondiendo, a cada uno de ellos,
prisión por tres años o menos. Es impuesta la reclusión por tiempo indeterminado
no menor de veinticinco años, cuando el concurso sea de dos o más delitos a los
que corresponda reclusión, no siendo a perpetuidad; o prisión por más de seis
años; y en el caso de que, a alguno o algunos de los delitos corresponda reclusión,
no siendo a perpetuidad, y al otro u otros, prisión por más de seis años.
En los demás casos de concurso de delitos la aplicación de las sanciones se hace de
conformidad a las siguientes normas:
1° Si a los diferentes hechos correspondiere una misma especie de sanción, se impone
ésta dentro de los límites marcados por un mínimum que no podrá ser inferior al
mínimum de la pena mayor y un máximum que resultará de la suma de las
sanciones correspondientes a los diversos hechos. Esta suma no podrá exceder de
cíen mil pesos, tratándose de multa;
2° Si entre los diferentes hechos hubiere alguno o algunos a los que correspondiera
reclusión y otro u otros a los que correspondiera prisión por seis años o menos, se
impone reclusión dentro de un mínimum y un máximum que se establecerá como si
se tratara de sanciones de la misma especie, aplicándose, en consecuencia, la norma
primera. La suma de las sanciones no podrá exceder de veinticinco años, si se
tratara de sanciones privativas de la libertad;
3° Si entre los diferentes hechos hubiere alguno al que correspondiera reclusión
perpetua, es ésta la que se impone;
4° Si entre las sanciones correspondientes a los diferentes delitos hubiere alguna o
algunas privativas de la libertad y otra u otras que no lo sean, se imponen todas.
La gravedad relativa de las sanciones se determina en el siguiente orden: reclusión,
prisión, inhabilitación, multa.
Las reglas estatuidas para todos los casos de concurso de delitos son aplicadas,
también, cuando después de una condena pronunciada por sentencia firme, se deba juzgar a
la misma persona por otro delito cometido antes o durante el tiempo de la condena; o cuando
se hubiesen dictado dos o más sentencias firmes con prescindencia de dichas reglas. El juez
que haya impuesto la sanción mayor dictará la sentencia única, sin alterar las declaraciones
de hechos contenidas en las otras.
g) Cuando con un solo hecho se ha infringido más de una disposición legal, es decir,
cuando media concurso ideal de delitos. En tal supuesto se aplica la disposición que fije
sanción mayor.
No están excluidos del beneficio de la libertad condicional aquellos a quienes se haya
impuesto como sanción la reclusión por tiempo indeterminado. Ella puede ser acordada
vencido que sea el plazo mínimo de la indeterminación, observándose para el otorgamiento
las demás condiciones prescriptas para los casos comunes. En cuanto a las condiciones bajo
las cuales se otorgue, rigen por el término de cinco años.
Complementan las disposiciones del proyecto referentes a la imposición de las
sanciones, las que prescriben cuáles han de ser éstas en los casos de delito continuado,
tentativa, mandato o acuerdo para delinquir y participación.
La multa se impondrá teniendo en cuenta la situación económica del condenado y de
la familia a su cargo. En los casos de delitos cometidos por motivo de lucro, puede ser
agregada, como sanción, una multa adecuada a las circunstancias del hecho y a las
condiciones económicas del condenado, aunque dicha multa no estuviere establecida para
ese delito. Esta multa no podrá exceder de cinco mil pesos.
 CAPITULO XXV
LIBERTAD CONDICIONAL.

304. Libertad condicional. Concepto. Cuestiones que suscita. — 305. La libertad condicional
en la legislación argentina. — 306, Critica al régimen i de la libertad condicional. — 307, La
libertad condicional en el Proyecto de 1937.

304. La libertad condicional es una institución en cuya virtud se admite que el

condenado a una pena detentiva, puede egresar del establecimiento en que la cumple antes
de expirar el término fijado en la sentencia condenatoria, siempre que se encuentre en
determinadas condiciones, que la ley indica, y se someta a otras que la misma prescribe.
La libertad condicional es considerada, sin discusión, como el complemento
indispensable de las penas de encierro. La esperanza de alcanzarla constituye el más
poderoso estímulo para la buena conducta del penado, ya que de ella depende la obtención
del beneficio. Esa buena conducta puede justificar, también, la presunción de que el
condenado ha adquirido los hábitos de disciplina necesarios para reincorporarse sin peligro
al consorcio con los honestos, por lo que parecería inútil mantener todo el rigor de la pena.
Pero, como no existe al respecto sino una presunción, la libertad no puede ser acordada sin
condiciones. El incumplimiento de las mismas determina la revocación del beneficio.
De lo expuesto se deduce que la libertad condicional no extingue las sanciones, Es un
modo de cumplirlas.
Existen opiniones diversas respecto de cuáles deban ser los requisitos previos al
otorgamiento de la libertad condicional y cuáles las condiciones a cuya observancia deba
someterse al liberado; preocupa la forma de ejercicio del control sobre la conducta del
liberado, el tiempo que haya de durar y la cuestión relativa a saber a quiénes pueda
encomendarse. Se discute a qué autoridad — la judicial o la administrativa — convenga
atribuir la facultad de otorgar la libertad condicional y la de revocarla, en su caso.
Difieren las legislaciones, aunque no substancialmente, en la solución de estos y otros
problemas que plantea la institución de la libertad condicional. Corresponde establecer cómo
los resuelve el código argentino.
305. La libertad condicional no figuraba en el código anterior al vigente. Ese código,
sin embargo, acordaba un «derecho a pedir gracia del resto de la pena», a los condenados a
las penas de presidio y penitenciaria por tiempo indeterminado que, habiendo cumplido
quince años de condena, hubiesen dado «pruebas de una reforma positiva», durante los
últimos ocho años. El mismo derecho correspondía a los condenados a presidio o
penitenciaría por tiempo indeterminado después de haber cumplido las dos terceras partes de
su condena, si durante la última tercera parte de ella hubiesen dado pruebas de la misma
reforma (arts. 73 y 74).
 La institución de la gracia fué severamente criticada, porque significaba la completa
extinción de la pena. El que había obtenido gracia no era sometido a condición alguna. En
cuanto al requisito de las pruebas de enmienda positiva se comprende que, por
impracticable, no era exigido, sustituyéndose con la demostración de buena conducta.
Los Proyectos de 1891 y 1906, señalando con exactitud los inconvenientes de la
institución de la gracia, demostraron la necesidad de que fuera reemplazada por la libertad
condicional.
El código la legisla en los artículos 13, 14, 15, 16 y 17.
a) En el artículo 13 fija el tiempo de la condena Be debe haber sido cumplido para
que el beneficio pueda otorgarse: veinte años, cuando la condena fuera a reclusión o prisión
perpetua: los dos tercios de la condena cuando esta fuera a reclusión o prisión temporal por
más de tres años: un año si fuere a reclusión por tres años o menos; ocho meses, si fuera a
prisión por tres años o menos.
b) En el mismo artículo se exige, como requisito esencial, la observancia regular de
los reglamentos carcelarios acerca de la cual deberá informar la dirección del
establecimiento respectivo.
c) Es también requisito esencial — exigido por el artículo 14 — el de que el
condenado no sea reincidente.
d) Se ha discutido si, satisfechas las exigencias legales relativas al tiempo y a la
observancia regular de los reglamentos carcelarios, el condenado que, por otra parte, no sea
reincidente, puede invocar el derecho a la libertad condicional o sí, por el contrario, su
otorgamiento es facultativo de la autoridad judicial. La jurisprudencia se ha pronunciado en
este último sentido, fundada en el texto del artículo 13 que, después de enumerar los
requisitos ya mencionados, dice que, mediando ellos, el condenado podrá obtener la libertad
por resolución judicial (1). No sólo razones de carácter formal sino de un orden superior,
cuáles son las que consultan el espíritu de la ley argentina, han sido tenidas en cuenta para el
pronunciamiento citado. En efecto: la Cámara de Apelaciones en lo criminal y correccional
de la Capital ha expresado que si el concepto básico de la pena es el de la defensa social, si a
él responden todas las instituciones de nuestro código y si a él se debe a justar la imposición
de la pena, sería contradictorio no mantenerlo cuando se decide sobre la libertad
condicional. Esta debe ser acordada, dice el tribunal mencionado, «con la cautela y precisión
suficientes para no exponer a la sociedad a un nuevo atentado y, al mismo tiempo, a fin de
no desvirtuar la institución que permite abrir por sus propias manos la puerta del penal a los
que delinquieron ocasionalmente o por pasión, o a aquellos en que el trabajo y la educación
modificaron su personalidad, pervertida, a veces, en el abandono de la juventud y para
quienes la pena, en el concepto legal, sería ya innecesaria, desde que la libertad condicional
es la dirección jurídica señalada por la doctrina hacia la pena indeterminada. En

1
Fallos, t. II, pág. 126
consecuencia, si la observancia de los reglamentos es la condición primordial expresamente
consignada en la ley, no basta ella, únicamente, para acordar el beneficio, debiendo fundarse
la resolución en un criterio más completo, formado a base de las circunstancias antes
mencionadas» (2).
e) La autoridad judicial es, conforme al artículo 13, la que debe resolver la libertad
condicional. Se ha discutido si, en el fuero ordinario de la Capital, el pronunciamiento
corresponde al juez de la causa o a la Cámara de Apelaciones. Este tribunal ha dicho que, no
es la ley de fondo la que puede ofrecer la solución del punto discutido; y que ésta debe
buscarse en las leyes de procedimiento y de organización de los tribunales. Adoptado este
criterio de interpretación, recuerda que los poderes de los jueces de primera instancia se
hallan circunscriptos al juicio y al cumplimiento del fallo, expresando, en seguida, que la
libertad condicional no forma parte del juicio, ni importa, siquiera, el cumplimiento de la
sentencia; «implica una rectificación de la misma sobre la base de la demostración de que la
pena impuesta ha resultado excesiva con relación a las probabilidades de reforma del
penado». Entre el pedido de libertad condicional y el recurso de revisión, encuentra la
Cámara una perfecta analogía; y por «lo mismo que su conocimiento excede los poderes de
los jueces de primera instancia y no puede sino corresponder a la Cámara cuyas facultades
son más amplías, hallándose entre ellas comprendidas las del segundo orden de facultades
mencionadas, o sea las relativas a la enmienda o rectificación de las sentencias pasadas en
autoridad de cosa juzgada que es, precisamente, de lo que en el caso se trata. Por otra parte,
es evidente que no importando la libertad condicional un juicio, no formando parte del juicio
fenecido, faltan los motivos de investigación, las partes, la discusión Y los recursos que
explican la razón de ser de la segunda instancia. Esta solución tiene, además, en su apoyo, la
legislación comparada, nacional y extranjera, sea que se atribuya el conocimiento del asunto
a los tribunales superiores, a las autoridades administrativas o a comisiones mixtas; y no
comporta, como erróneamente se sostiene, una menor garantía, pues la mayor garantía de
acierto y justicia es propia de los tribunales de apelación» (3).
f) El artículo 13 enumera las condiciones a que el liberado queda sometido:
1° Residir en el lugar que determine el auto de soltura.
2° Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto especialmente la
obligación de abstenerse de bebidas alcohólicas.
3° Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no
tuviere medios propios de subsistencia.
4° No cometer nuevos delitos.
5° Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes.

2
Fallos, t. II, pág. 126
3
Fallos, t. II, pág. 122
 La Cámara de Apelaciones en lo criminal y correccional de la Capital ha resuelto en
tribunal pleno, y por mayoría de votos, que «no existiendo patronato de liberados no
corresponde conceder la libertad condicional». Se ha considerado que, «faltando la
vigilancia, falta la garantía de éxito de la institución; y como éste no puede convertirse en la
aplicación automática de un principia que, por otra parte, no existe en el código, la
inexistencia del patronato implica la no aplicación del artículo 13, por que ante los derechos
de un condenado que no tiene la culpa de que el patronato no exista, están los derechos
superiores de la sociedad, que no puede tener en libertad, no controlada, a quien el código
concede una libertad especial que no se explisa sino únicamente dentro de los límite de un
control preservativo de los intereses sociales» (4).
g) Las condiciones establecidas rigen hasta el ven. cimiento de los términos de las
penas temporales, lo que se explica, desde que la libertad condicional no es sino nn modo de
cumplimiento de las penas. Cuando se trata de penas perpetuas, el término es de cinco años
contados desde el día de la libertad condicional.
h) Los efectos de la inobservancia de las condiciones prescriptas son distintos
según cuál sea aquella sobre la cual recae. Así, la revocación de la libertad condicional se
produce cuando el penado comete un nuevo delito o infringe la obligación de residencia. En
estos casos no se computa en el término de la pena, el tiempo que la libertad baya durado. Sí
el liberado omite el cumplimiento de las demás condiciones, el tribunal puede disponer que
no se compute en el término de la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la
libertad, hasta que el condenado las cumpla; pero la revocación de la libertad no se
producirá. El texto no lo autoriza (art. 16).
i) La ley dispone que ningún penado cuya libertad condicional haya sido revocada
podrá obtenerla nuevamente (art. 16).
306. El régimen de la libertad condicional en nuestro derecho puede ser objetado:
1° En cuanto niega el beneficio al reincidente, de una manera absoluta, olvidando que
la reincidencia, en delitos culposos, podría autorizar, sin peligro, el otorgamiento de la
libertad condicional.
2° En cuanto no contempla la situación de los condenados sometidos a reclusión por
tiempo indeterminado de acuerdo con el artículo 52.
3° En cuanto al tiempo de la condena que debe cumplir para obtener la libertad, el cual
resulta, en general. demasiado corto. Una breve permanencia en la cárcel, aunque durante
ella se hayan observado con regularidad los reglamentos, no puede fundar la presunción de
que el condenado adquirió los hábitos de trabajo y disciplina indispensables para
reintegrarse, sin peligro, a la vida libre.

4
Fallos, t. III, pág. 328
 4° En cuanto no exige, además de la observancia regular de los reglamentos
carcelarios, el aprendizaje de algún oficio y, especialmente, la demostración de aptitud para
el trabajo, cualquiera que sea la condición económica del penado.
5° En cuanto no exige, como condición para conceder el beneficio, en los casos en que
ello sea posible, el cumplimiento de las obligaciones civiles derivadas del delito, que la
sentencia hubiere impuesto al penado.
6° En cuanto no ha previsto, para suplirla, en su caso, la inexistencia de instituciones
de patronato, dando lugar, con ello, a decisiones judiciales denegatorias del beneficio por la
mera circunstancia de tal inexistencia.
7° En cuanto no define, con la debida claridad, la situación del liberado
condicionalmente que no cumple las condiciones prescriptas en los incisos 2°, 3° y 5° del
artículo 13.
307. El Proyecto de 1937 corrige los defectos señalados. En la Exposición de motivos
dicen los autores: «Hemos introducido reformas de importancia en el régimen de la libertad
condicional. Consideramos un error su otorgamiento a condenados a menos de tres años de
prisión. Una permanencia brevísima en el instituto destinado al cumplimiento de la sanción,
ninguna garantía ofrece de que el liberado será capaz de cumplir el cúmulo de condiciones
que le son impuestas. La pedagogía correctiva, llamémosle así al tratamiento sancionatorio,
no puede operar milagros»
«La misma consideración nos induce a exigir que el condenado a sanciones por tiempo
determinado, haya cumplido para obtener la libertad condicional, tres cuartas pares de la
condena, en vez de dos tercios que, en la actualidad, son requeridos. Entendemos, además,
que el cumplí miento debe ser efectivo, por lo que el Proyecto dispone que se empezará a
contar desde el día en que el condenado quede sometido al régimen de la sanción».
«La concesión de la libertad condicional no puede supeditarse a la sola observancia de
los reglamentos carcelarios durante el tiempo marcado por la ley, como ocurre bajo el
régimen actual. El más somero conocimiento de la vida en las prisiones y de la psicología
del delincuente, permiten afirmar que el criterio vigente es de una lamentable deficiencia.
Conforme a las disposiciones de nuestro Proyecto, el informe del establecimiento en que
cumpla la condena el aspirante a la libertad condicional, deberá expresar si éste observó
buena conducta, revelada, no sólo por el cumplimiento regular y constante de los
reglamentos, sino, también, por el aprendizaje de un oficio y por haber demostrado aptitud
para el trabajo, cualquiera que sea su condición económica» (5).
En armonía con estos conceptos, el Proyecto establece para la libertad condicional el
régimen de que informan las siguientes disposiciones:
Artículo 42. El condenado a reclusión perpetua que hubiere cumplido veinticinco
años de condena, contados desde el día en que quedó sometido al régimen de dicha sanción,

5
Loc. cit., pág. 21.
y el condenado a reclusión por tiempo determinado que hubiere cumplido las tres cuartas
partes de la condena, contados en igual forma, podrá obtener la libertad condicional, por
resolución judicial, previo informe del director del establecimiento, en el que se establezca
que el condenado observó buena conducta, revelada, no solo por el cumplimiento regular y
constante de los reglamentos sino, también. por el aprendizaje de un oficio y por haber
demostrado aptitud para el trabajo, cualquiera que sea su condición económica. El informe
se basará en la observación asidua del condenado en todos los aspectos de su vida, de la que
se llevará constancia detallada en registros especiales.
Art. 43- El condenado a prisión por tres años o más que hubiere cumplido las tres
cuartas partes de la condena. contadas en la forma que establece el artículo anterior podrá
obtener la libertad condicional, previo informe de director del establecimiento, que
establezca la circunstancia exigida por ese mismo artículo. El informe se ajustará al requisito
que dicho artículo exige.
Art. 44. Para el otorgamiento de la libertad condicional será necesario, además, que el
condenado haya cumplido las obligaciones civiles derivadas del delito e impuestas en la
sentencia, salvo que demuestre que se encuentra en la imposibilidad de cumplirlas.
Art. 45. Las condiciones bajo las cuales se otorgará la libertad son:
1° Residir en el lugar que determine la resolución respectiva.
2° Observar las reglas de conducta que fije la misma resolución.
3° Adoptar, en el plazo que se le imponga, oficio, arte, industria o profesión, si no
tuviere medios propios de subsistencia.
4° No cometer nuevos delitos.
5° Someterse al cuidado de un patronato indicado por el tribunal. Si en el lugar donde
el liberado hubiere de residir, conforme al inciso 1°, no hubiere una institución de
patronato, se someterá al cuidado de la autoridad policial de ese lugar o al de la
persona que indique el tribunal.
Estas condiciones regirán hasta el vencimiento de los términos de las condenas
temporales, y si éstas fueran a perpetuidad hasta cinco años más, a contar desde el día de la
libertad condicional.
Art. 46. La libertad condicional será revocada cuando el condenado cometiere un
nuevo delito, no computándose el tiempo que aquélla hubiese durado. La infracción a las
demás condiciones establecidas en el artículo anterior podrá determinar, también, la
revocación de la libertad condicional, con el efecto indicado, o la decisión de que no se
compute, en el término de la condena, todo o parte del tiempo que hubiese durado la
libertad.
El pronunciamiento, en cualquier sentido, se fundará en las circunstancias de hecho y
en el género de vida que llevó el liberado mientras estuvo en libertad condicional, que
revelen si es o no apto para continuar gozando de la misma. Si se decidiere que la libertad
condicional no debe ser revocada, se le fijará plazo para el cumplimiento de las condiciones
infringidas, cuando ellas lo requieran. En caso de una nueva infracción, la libertad
condicional será definitivamente revocada, circunstancia ésta que se advertirá al liberado,
expresamente.
Art. 47. La libertad condicional no será concedida:
1°Al reincidente, cuando lo sea en delitos no culposos para los cuales se halle
establecida sanción privativa de la libertad, salvo el caso del artículo 73.
2° A aquel a quien le hubiere sido revocada la libertad condicional.
En caso de denegación, el pedido podrá ser reiterado por una sola vez en el plazo que
prudencialmente fije el tribunal teniendo en cuenta el tiempo que falte para la extinción de la
condena.
Art. 48. Transcurrido el tiempo de la condena o el plazo de cinco años fijado en el
artículo 45, sin que la libertad condicional haya sido revocada, la sanción quedará extinguida
lo mismo que la inhabilitación absoluta y las demás privaciones que impone el artículo 41,
con excepción de la inhabilitación suplementaria, en caso de haberse impuesto en la
sentencia.
 CAPITULO XXVI
CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL

308. Concepto de la institución de la libertad condicional. Sistemas. — 309.

Objeciones a la institución. — 310. Principio adoptado por el código penal argentino.
Sus disposiciones. — 311. La institución en el Proyecto de 1937.
308. Las condenas de corta duración han sido combatidas. siempre, afirmándose su
inutilidad y, más que ésta, su influencia corruptora. Muchas son las medidas propuestas para
substituirlas. Ninguna goza de tanto prestigio como la condena de ejecución condicional, o
condena condicional, como impropiamente suele llamársele. Ella se ha incorporado a casi
todas las legislaciones y la experiencia justifica plenamente su adopción. Cuando Mr.
Berenger fundaba, en el senado francés, el despacho de la comisión que aconsejaba la
sanción de la ley de 26 de marzo de 1891, que lleva su nombre, decía: «Hay una idea general
que en todas partes se reconoce y es que, indispensablemente, debe haber una distinción
marcada en la represión del hombre que por primera vez comparece ante la justicia y el
malhechor habitual contra el cual la justicia ha agotado las advertencias y para quien es un
juguete desafiar sus decisiones. Para la conciencia que ha conservado intacto el sentimiento
del honor y el saludable temor de la prisión, la amenaza de la pena puede producir efectos
tan serios, tan eficaces como la pena misma. Puede aún suceder que sea más saludable que la
pena. Sin hablar de los efectos desastrosos causados por los contactos de la prisión ¿cuántas
rebeliones contra la sociedad no han nacido de una represión inútil? Para el reincidente, al
contrario, en quien el sentimiento moral está profundamente alterado ¿quién podría negar
que el solo recurso no está en el sufrimiento físico? Es necesario, pues, en tanto como sea
posible, evitar al uno la prisión y hacerla más rigurosa para el otro».
Sin aceptar, claro está, el criterio rigorista propiciado por Mr. Bérenger para el
tratamiento de los reincidentes — ya que las sanciones no han de caracterizarse ni por su
severidad, ni por su lenidad, sino por la posibilidad de su adaptación a las condiciones del
delincuente — fuerza es convenir con él en el reconocimiento de la necesidad de evitar, en
lo posible, para ciertos delincuentes, aquellas sanciones que se traducen en la privación de la
libertad. Este concepto ha triunfado. Fué el que determinó al legislador francés, como había
determinado en 1888 al legislador belga, a adoptar la institución de la condena de ejecución
condicional. Fué ese mismo concepto el que dió lugar a las leyes que se fueron sancionando
con posterioridad en la mayoría de los países del viejo y del nuevo continente.
La condena de ejecución condicional consiste en dejar en suspenso el cumplimiento de
la sanción impuesta al autor de un delito leve, si las condiciones personales del mismo
autorizan la presunción de que la efectividad de esa sanción carece de objeto práctico. Si la
conducta ulterior del condenado es conforme a la ley, esto es, si no comete otro delito
durante un tiempo, la condena se tiene por no pronunciada. Este es el sistema que en la
doctrina se conoce con el nombre de franco-belga.
 Otra institución, inspirada en el mismo concepto, es la del system probation, llamada
sistema americano de condena condicional. No es ésta una denominación que corresponda a
la realidad, pues en el mencionado sistema no se suspende la ejecución de la condena sino la
formación del juicio, durante un cierto período de prueba, sometiéndose al imputado del
delito a una vigilancia que ejercitan funcionarios especialmente encargados de esa función
(1). Si durante dicho período el delincuente se muestra digno del beneficio, queda libre del
control. Su mala conducta, en cambio, aunque no se concrete en un nuevo delito, autoriza la
promoción del juicio suspendido.
Se discuten las ventajas e inconvenientes de uno y otro sistema.
Se dice del primero que, si bien evita el peligro de la prisión, no suprime la marca de
la condena. Se le reprocha su despreocupación por la suerte del condenado, a quien no se
somete a ningún control de conducta y a quien ninguna ayuda le es dispensada para evitar su
recaída en el delito.
Al sistema americano se le observa que afecta con la probation a imputados de delitos
cuya irresponsabilidad acaso pudiera ser evidenciada en el proceso. Se le observa, también,
que, cuando éste llega a desarrollarse, pueden haber desaparecido, por el transcurso del
tiempo, los elementos probatorios en que debe fundarse un pronunciamiento justo.
El sistema franco-belga, porque no presenta los defectos propios del americano, es el
que cuenta con mayor auspicio en la doctrina y en la legislación.
309. La condena de ejecución condicional y la suspensión condicional del juicio, han
sido repudiados por los que se mantienen fíeles al principio de que la justicia absoluta
reclama el efectivo cumplimiento de la pena, por ser la consecuencia necesaria del delito
Sostienen que al rigor de este principio no puede oponérseles el argumento de la
inconveniencia de las penas cortas, las cuales no deben ser abolidas sino aplicadas
racionalmente.
Observa Ferrí que estas objeciones carecen de validez, no pudiendo invocarse
exigencias de justicia absoluta, porque, en verdad, no son tales exigencias las que tiende a
satisfacer la pena, que es una institución de defensa social y nada más. Al argumento de que
las penas cortas deban ser objeto de una aplicación más racional, responde Ferri que el
defecto de las mismas es orgánico e inevitable. La pena breve constituye, para él, una
medida poco seria y nada útil (2).
No obstante, lo expuesto, Ferri no fué nunca un partidario de la condena de ejecución
condicional, y si bien la incorporó a su Proyecto de código penal, fué en atención a que sólo
bajo el imperio de los principios básicos de ese Proyecto la institución puede ofrecer
benéficos resultados.

1
Probation officer.
2
Sociologia criminale, vol. II, págs. 536 y sigtes.
 En concepto de Ferri, la «condena condicional» tiene dos defectos orgánicos, que son
propios del sistema penal vigente y que sus partidarios no eliminan. Mientras la escuela
clásica tiene en consideración el delito y la escuela positiva quiere que se considere al
delincuente, sobre todo según las categorías antropológicas en que se distingue, los
partidarios de la condena condicional, tomando una posición ecléctica, consideran al
delincuente, pero no al delincuente real, sino al delincuente medio y casi abstracto. Dice el
mismo Ferri, que las dos condiciones fundamentales para la condena condicional en Europa
— delito leve y delincuente primario — no son una garantía completa de recta aplicación,
porque son los caracteres personales del delincuente y las circunstancias del hecho, las que
pueden indicar la oportunidad de la condena condicional. La falta de datos sobre la vida
precedente del sujeto, representará, pues, un obstáculo a la formación del juicio de
oportunidad. Cree Ferri que la condena condicional no es más que un injerto ecléctico en el
viejo tronco clásico del derecho y del procedimiento penal y observa que, por eso mismo, no
tiene en cuenta a las víctimas del delito. Por ello es que, en definitiva, sostiene que la
libertad condicional no debe acordarse si no ha sido satisfecho, o por lo menos garantizado
el resarcimiento de los daños causados por el delito, así quedó establecido en su Proyecto de
código penal (3).
Florian opina que la institución de la condena de ejecución condicional actúa como
amenaza permanente, estimula a la honestidad evitando el sufrimiento de la pena y se presta,
admirablemente, a ser adaptada a la personalidad.
310. Los principios que la disciplinan, en nuestro código, contenidos en los artículos
26, 27 y 28, que se refieren a la institución, son los siguientes:
1° Tiene el efecto de dejar en suspenso el cumplimiento de la pena. Es decir que sigue
el sistema franco-belga.
2° Del beneficio quedan excluidos los reincidentes.
3° La condena impuesta no debe exceder de dos años de reclusión o prisión.
4° La suspensión del cumplimiento de la pena de multa puede ser ordenada también.
5° La suspensión debe fundarse en la personalidad moral del reo, la naturaleza del
delito y las circunstancias que lo han rodeado, en cuanto puedan servir para apreciar esa
personalidad.
6° Puede ordenarse en los casos de concurso de delitos cuando la pena impuesta no
excediese de dos años de prisión o fuese de multa.
7° El término de la prescripción de la pena, sin que se cometa un nuevo delito, es el
que debe transcurrir para que la condena suspendida se tenga como no pronunciada.

3
Loc. cit.
 8° La comisión de un nuevo delito da lugar a que el condenado sufra la pena que se
dejó en suspenso y la que le correspondiere, por el segundo delito, conforme a lo dispuesto
sobre acumulación de penas.
9° La suspensión de la pena no comprende la reparación de los daños causados por el
delito y el pago de los gastos del juicio.
Corresponde examinar los principios expuesto, con la referencia debida al texto en que
cada uno de ellos aparece consagrado.
a) El artículo 26, en la primera parte de su primer apartado, dice: En los casos de
primera condena a pena de reclusión o prisión que no exceda de dos años o de multa, los
tribunales podrán ordenar, en el mismo pronunciamiento, que se deje en suspenso el
cumplimiento de la pena.
Cuando el código limita la concesión del beneficio al que es objeto de condena por
primera vez, guarda armonía con todas las legislaciones.
El principio, sin embargo, es demasiado riguroso, y el fundamento de la institución no
se desvirtuaría estableciendo, como lo hace el Proyecto argentino de 1937, que la comisión
de un delito anterior no obstará al pronunciamiento de la condena de ejecución condicional,
si dicho delito fuere culposo y no se hubiera cometido en circunstancias que hacían muy
probable y fácilmente previsible el daño causado (art. 83).
b) No basta, sin embargo, según el código, para que el cumplimiento de la pena sea
dejado en suspenso, que el delincuente no sea reincidente. Es necesario, además, que no
acuse mayor peligrosidad. Así se infiere de las expresiones contenidas en la segunda parte
del primer apartado del artículo 26, que dice: Esta decisión se fundará en la personalidad
moral del condenado, la naturaleza del delito y las circunstancias que lo han rodeado en
cuanto puedan servir para apreciar esa personalidad. El tribunal requerirá las
informaciones que crea pertinentes para formar criterio.
La Exposición de motivos del código contiene, acerca del modo como han de ser
establecidas las condiciones personales del agente, a los fines de la condena condicional una
juiciosa previsión, que importa un mandato. Se dice allí que las informaciones pertinentes no
deben encomendarse a la autoridad policial, como lo establecía el Proyecto de 1906. «En la
forma reglamentada por el Proyecto, seria en definitiva la autoridad policial de la Capital,
provincia o territorio» según el caso, la que decidiera con sus informes sobre la procedencia
o improcedencia de la condenación condicional. «Encontramos más acertado exigir al juez
que forme criterio propio sobre la personalidad moral del condenado, requiriendo los
informes necesarios y realizando las diligencias personales que le permitan apreciar esa
personalidad»(4). En la práctica de nuestros tribunales las informaciones se producen,
precisamente, en la forma que el legislador quiso proscribir.

4
Código penal, edic. oficial, pág. 132.
 c) La cantidad de pena impuesta, señalada como máximum por el artículo 26, para
que pueda ordenarse la suspensión del cumplimiento de la pena, es razonable. La ley
francesa acuerda la suspensión en el caso de pena de prisión y ésta, según el código penal,
puede ser hasta por cinco años (art. 40). El código italiano la autoriza en los casos de
condena a reclusión o arresto por un tiempo no superior a un año; cuando el delito fué
cometido por un menor de diez y ocho años o por un mayor de setenta, la suspensión puede
ser ordenada sí la pena restrictiva de la libertad, a infligirse, no es superior a dos años. El
Proyecto francés de 1931 faculta al juez para ordenar la suspensión del cumplimiento de las
penas de arresto y multa (art. 59); la pena de arresto tiene una duración máxima de cinco
años (art. 36). El código suizo de 1937 establece que, para la procedencia de la suspensión,
es menester que la pena sea de prisión por no más de un año o de arresto (art. 41). La
suspensión condicional puede tener lugar, conforme al código uruguayo, si se trata de
prisión o de multa, cuando ésta deba transformarse en prisión (art. 126); es de advertir que la
duración legal de esta última pena es de tres meses a dos años (art. 68).
d) Se trata de la pena impuesta y no de la estatuida para el delito. La ley n° 11.221
evita discusiones al respecta. El artículo 26, en su redacción primitiva, se refería a los casos
de primera condena por delito al que corresponda pena de reclusión o prisión que no exceda
de dos años o de multa. La referida ley ha suprimido las palabras subraya, das. Es de advertir
que, antes de la sanción de la misma, la Cámara de Apelaciones en lo criminal y
correccional había decidido que «para que proceda la condena condicional debe tenerse en
cuenta la pena fijada en la sentencia y no el máximum señalado para el delito por el código»
(5).
e) Parecería no armonizar con la razón invocada para justificar la conveniencia de
esta institución — que es la de evitar, en la medida de lo posible, las penas privativas de la
libertad por breve tiempo — el hecho de que nuestra ley, coincidiendo en ello con la
mayoría de las que a la materia se refieren, autorice la suspensión condicional de la pena de
multa. Pero si se considera que esta pena puede convertirse en pena de encierro, si no se
cumple, la extensión aparece lógicamente impuesta. Por otra parte, como observa Paul
Cuche (6), si la condena condicional representa una feliz innovación, por la eficacia que
como advertencia se le reconoce, nada se opone a dicha extensión y, al contrario, ella se
justifica.
f) El mismo artículo 26 dispone que, en los casos de concurso de delitos procederá
la condenación condicional si la pena impuesta al reo no excediese de dos años de prisión o
fuese de multa.
Al fundar esta disposición, la Exposición de motivos recuerda que el Proyecto de 1906
no tenía en cuenta los casos de concurso de delitos y dice: «Se trata de una omisión
destinada a producir dificultades prácticas, puesto que serían los jueces los llamados a
resolver los casos que se presentaran. Y como los criterios podrían ser divergentes, nos
expondríamos, si el punto no se tratara, a que una ley que debe ser de aplicación uniforme,
5
Fallos, t. III, pág. 36
6
Traité de science et de legislation penitenciaire, pág. 207.
permita soluciones diversas, según quien sea el que la aplique. La condena condicional tiene
por objeto evitar la cárcel a los delincuentes primarios que sean castigados con una pena de
reducida importancia. Poco debe importar, entonces, que la pena se aplique por una sola o
por más infracciones, pues lo que debe apreciar el magistrado es la personalidad del sujeto,
objeto de la pena inferior a dos años. Pensamos por eso que debe extenderse al caso de
concurso de delitos y así lo consignamos expresamente» (7).
Esta conclusión es equivocada. Si la ley ha exigido, como requisito esencial, para
autorizar la suspensión de la pena, el de que se trate de una primera condena, es porque ha
considerado, no la materialidad de la condena misma, sino la circunstancia de ser el
condenado un delincuente primario. Se quiere excluir del beneficio al reincidente. Lo dice
con insistencia la Exposición de motivos del código; y se olvida, luego, que el autor de
delitos en concurso material es un verdadero reincidente, que no ha sido juzgado. Se trata de
una diferencia formal, a la que una ley que se funda en principios como los expresados, no
ha debido acordarle mayor importancia en materia como ésta, en la que se afirma la
necesidad de que prevalezca el criterio de la consideración del factor personal.
g) Establece el código que la condenación se tendrá por no pronunciada si dentro del
término para la prescripción de la pena, el condenado no cometiere un nuevo delito (art.
27).
El Proyecto de 1906 fijaba el plazo de cinco años, a contar desde la fecha de la
sentencia, para tener como no pronunciada la condena, sí el que había sido objeto de ella
cometía un nuevo delito (art. 33). Herrera criticó esta disposición en el sentido de haber
adoptado sin mayor examen el plazo de cinco años que fija la ley francesa para el período de
prueba, sin tener en cuenta — dice — «que esta, al fijar este plazo, lo hizo porque ese era el
término de la prescripción de las penas correccionales. Los autores del Proyecto han
olvidado que debían relacionar este término de prueba con el de la prescripción de la pena de
prisión. Una simple consideración bastará para demostrar los serios inconvenientes de esa
falta de concordancia»(8). La comisión de legislación penal y carcelaria tuvo en cuenta las
observaciones referidas» y juzgando que era inevitable relacionar los preceptos de la
condena condicional con los de la prescripción, propuso la adopción del criterio de que
informa el texto del artículo 27. El error es manifiesto, si se recuerda que las penas de
prisión o reclusión temporal se prescriben en un tiempo igual al de la condena (art. 65, inc.
3°), pudiendo éste ser muy breve, como es fácil comprobar mediante un somero examen de
la penalidad estatuida en la parte especial del código. Es de toda evidencia que un período de
prueba de duración fugaz no es lo que mejor responde al propósito de la institución y al
espíritu que la anima. La ley ha debido fijar un término independiente del marcado para la
prescripción.
La ley francesa, al establecer el término de cinco años, no lo hizo — como dice
Herrera — teniendo en cuenta que ese era, también, el de la prescripción de las penas
correccionales. Hubo, al respecto, nada más que una feliz coincidencia y así lo expresa
7
Código penal, edic. oficial, pág. 132.
8
La reforma penal, Buenos Aires, 1911, pág. 165.
Garraud (9), manifestándose partidario de que el plazo sea relativamente largo, porque así se
requiere para que, en realidad, sirva de prueba.
La ley belga faculta al juez para estatuir sobre la duración del período de prueba,
dentro de un máximum y un mínimum establecidos.
El Proyecto de 1937 establece que el tribunal fijará término de prueba entre dos y seis
años y que, durante el mismo, la prescripción de la sanción, no seguirá su curso.
h) Considera Ramos que la frase «la condenación se tendrá por no pronunciada» que
contiene el artículo 27, suscita una cuestión doctrinaria sumamente grave. Así es, en
realidad. Se trata de saber sí el condenado condicional- mente que comete un nuevo delito,
puede ser considerado como reincidente, atenta la disposición del artículo 53, según la cual
la condena anterior no se tendrá en cuenta a efectos de considerar al reo como reincidente
en el artículo 65 — para la prescripción de las penas — y otro tanto más que nunca
excederá de diez años. La cuestión en los términos en que la plantea Ramos, es la siguiente:
ha transcurrido el tiempo, supóngase que de un año, por el que un individuo fue condenado a
prisión o reclusión; en consecuencia, de acuerdo al artículo 27, la condena debe tenerse
como no pronunciada, pues se ha cumplido el término legal para la prescripción de la pena;
si el mismo individuo comete un nuevo delito después de ese término, pero dentro del
segundo año del delito anterior ¿podrá ser considerado reincidente? Expresa Ramos que,
antes de la ley n° 11.221, que amplio el termino para la prescripción de la reincidencia,
modificando la sanción primitiva del código, no podía haber dificultades, pues el plazo para
esa prescripción y para la de las penas, eran iguales, por lo que se juzga que la frase «la
condenación se tendrá por no pronunciada» — del artículo 27 — tiene que armonizar con el
nuevo texto del artículo 53. «Si se entiende que la redacción de 1921 impide toda extensión
que dé a sus palabras una ley nueva, se establece una consecuencia ilógica, lo que no es
concebible en una ley. Resultaría, entonces, que hay un régimen especial para la
prescripción de los efectos de la condena condicional, nada más que porque el legislador
copió una frase de una ley extranjera que tenía otros fines que los de la ley argentina».
Sostiene, en conclusión, que el condenado condicionalmente que comete un nuevo delito
después del término de la condena, pero dentro del establecido en el artículo 53, con la
redacción que le diera la ley n°11.221, debe ser considerado reincidente ( 10). La Cámara de
Apelaciones en lo criminal y correccional, reunida en tribunal pleno, ha resuelto «que debe
ser considerado reincidente el procesado que comete un nuevo delito después de vencido el
término de la condena condicional, si lo comete dentro del plazo fijado por el código para la
prescripción de la reincidencias» (11).
i) El artículo 27 dispone, además, que, si el condenado condicionalmente, cometiere
un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le
correspondiere por el segundo delito conforme a lo dispuesto sobre acumulación de penas.

9
Traité, t. III, pág. 203.
10
Ob, cit., t. IV, pág. 246 y sigtes.
11
. Gaceta del Foro, t. LXXIV, pág. 411.
 La comisión del nuevo delito es, pues, la condición resolutoria del estado de
suspensión del cumplimiento de la pena. A fin de que sea efectiva la acumulación de las
penas por uno y otro delito, aplicando las reglas referentes al concurso material, debe
dictarse la sentencia única dispuesta en el artículo 58 del código.
j) De conformidad al artículo 28, la suspensión de la pena no comprenderá la
reparación de los daños causados por el delito y el pago de los gastos del juicio. Ningún
motivo justificaría otra solución que la adoptada por nuestra ley. El delito se ha cometido y
ha dado origen a la obligación del resarcimiento. Esta debe cumplirse, pero la omisión no
obsta al beneficio.
Se ha considerado alguna vez que las leyes no deberían autorizar la suspensión
condicional del cumplimiento de la pena, si la indemnización del daño proveniente del delito
no era previamente satisfecha. En el Congreso Penitenciario Internacional de Bruselas se
propuso un voto, aunque sin éxito, en el sentido de que la justicia tuviera en cuenta, en lo
posible, la reparación de los perjuicios, como un requisito de la condena condicional (12).
311. El Proyecto de 1937 introduce modificaciones de importancia al régimen de esta
institución. Algunas de ellas han sido señaladas ya, las otras son, en síntesis, las siguientes:
1° La ejecución de la condena no podrá suspenderse en forma condicional, sino en
favor de los delincuentes ocasionales, pasionales o emocionales, exigiéndose, además, que
concurran circunstancia reveladora de menor peligrosidad.
2° La sanción impuesta no debe exceder de dos años ¿e prisión o de dos mil pesos de
multa. Es de recordar aquí la circunstancia de que la reclusión no es impuesta nunca por
menos de seis años.
3° La ejecución de la sanción no se suspenderá en el caso de concurso real de delitos, a
menos que la sanción a imponerse sea la de multa que no exceda de dos mil pesos.
4° El tribunal puede imponer al condenado la observancia de disposiciones referentes
a conducta y lugar de residencia. En tal caso, encomendará la inspección correspondiente a
un delegado o a un patronato, por el tiempo que estime necesario, durante un término que
será de prueba.
5° El tribunal fijará el término de prueba entre dos y seis años, durante el cual el
término de la prescripción no corre.
6° La comisión de otro u otros delitos, estando en vigor el término de prueba, somete
al condenado al cumplimiento de las sanciones que correspondan a todos, observando lo
dispuesto para el concurso real. Pero, si el delito cometido ulteriormente fuere uno y lo
hubiere sido por culpa, concurriendo, además, circunstancias de menor peligrosidad, el
tribunal podrá no revocar la suspensión de la ejecución de la pena e imponer, en cambio, una
nueva condena, también de ejecución condicional, por ambos delitos. En tal caso, el término
de prueba es ampliado en la medida que se juzgue conveniente o necesaria.

12
Actes, vol. I, 91 y sigtes
 7° La infracción, sin causa justificada, a las obligaciones de conducta o residencia
impuestas, da lugar a se ordene la ejecución de la sanción.
8° Descubierta, durante el término de prueba, la sentencia de una condena anterior, en
cualquier forma extinguida, la sanción cuya ejecución se dejó en suspenso no será ejecutada.
9° La condena de ejecución condicional no comprende las prestaciones civiles a que la
sentencia obligue; el tribunal establecerá el término dentro del cual debe efectuarse su
cumplimiento. La falta de restitución y la de pago de las sumas fijadas por dichos conceptos,
mediante el empleo de maniobras para eludirlo, o el incumplimiento de la obligación, sin
causa justificada, darán lugar a la ejecución de la sanción suspendida condicionalmente.
 CAPÍTULO XXVII
REPARACIÓN DEL DAÑO
312. Reparación del daño y sanción, — 313. En qué consiste el daño. — 314. Daño material y
daño moral. — 315. Si el daño moral debe ser resarcido. — 316. El daño moral y las personas
jurídicas. — 317. La reparación del daño en los delitos de peligro. — 318. La reparados del
daño en la tentativa. — 319. Medios para hacer efectiva la reparación del daño. Discusión en
los congresos penitenciarios y penales, — 320. La restitución. — 321. Publicación de la
sentencia. — 322. La reparación de los perjuicios en el código argentino Disposiciones que a
ella se refieren. — 323. El resarcimiento. Sólo puede reclamarse en el juicio penal. — 324.
Crítica a la norma del artículo 29 del código penal, referente al resarcimiento. — 325. Un
caso de jurisprudencia. — 326. La intervención del damnificado en el juicio penal. — 327. El
concepto del daño moral en la jurisprudencia. — 328. La restitución. — 329. Los gastos
judiciales. — 330. Una disposición interesante. — 331. Carácter de la obligación de
indemnizar el daño. — 332. El orden en que las responsabilidades civiles deben hacerse
efectiva. — 333. La solidaridad de la obligación de reparar el daño. — 334. Obligación del
que ha participado de los efectos de un delito. — 335. Cómo ha de hacerse efectiva la
reparación del daño. — 336. La reparación del daño en el Proyecto de 1937.

312. De la comisión de todo delito derivan como consecuencias jurídicas, la sanción,

por un lado, y, por otro, la obligación, a cargo del delincuente, de resarcir el daño causado
con su infracción. Una y otra consecuencia tienen caracteres propios, que impiden
confundirlas. Pero, ello no obstante, y por el imperio de conceptos inobjetables, se acentúa,
cada vez más, la tendencia a considerarlas comprendidas, a ambas, en el ámbito del derecho
penal.
Claro está que difieren. La sanción, que es de orden público, se impone con
prescindencia de la voluntad de aquel sobre quien recayó la acción delictuosa. En cambio, el
que sufrió daño por ésta, puede hacer renuncia del derecho a reclamar el resarcimiento y
puede, también, concluir pactos referentes al modo de hacerlo efectivo. No puede condonar
la sanción a su ofensor, sino en muy excepcionales casos. La sanción gravita directamente
sobre el autor del delito. Es personalísima. La obligación de reparar el daño pasa a los
herederos del delincuente. Esta obligación, por su propia naturaleza, afecta al patrimonio.
Sólo una especie de sanciones recae sobre éste. Por último, la sanción es ajena a todo
propósito retributivo; tiende a readaptar al delincuente y es la peligrosidad del mismo, el
criterio tenido en cuenta para imponerla. La reparación es retributiva por excelencia y se
mide por la cantidad del daño causado.
Una y otra son, sin embargo, consecuencias del delito; y como el derecho penal es la
ciencia del delito, debe serlo, también, de sus consecuencias. Además, la defensa social, en
el amplio sentido de la escuela positiva — que es el fin del derecho penal — no sería una
realidad si este derecho no contemplara la situación de las víctimas del delito.
313. La reparación consiste, no sólo en el resarcimiento de los daños y perjuicios
emergentes del delito, sino, también, en las restituciones que el autor está precisado a
efectuar y en el pago de los gastos de justicia. Puede consistir en la publicación de la
sentencia condenatoria, que algunas leyes establecen.
314. Debe ser indemnizado el daño material y el daño moral.
Daño material es el que, de una manera directa o indirecta, afecta al patrimonio,
exclusivamente. Por eso suele llamarse, también, daño patrimonial.
Se hace consistir el daño moral en el sufrimiento psíquico provocado por el delito en
la persona del ofendido.
En realidad, es la lesión que el delito produce en lo que no pertenece a la esfera
patrimonial. Los autores no ofrecen una fórmula expresiva del concepto de daño moral y se
limitan, por lo general, a hacer una enumeración de circunstancias que son constitutivas de
ese daño. Así, Crivellari dice, que daño mortal es el que deriva, «por ejemplo», de la
disminución o de la pérdida del crédito y de la reputación social, producto de un delito que
ofende el honor o el pudor de una persona, o bien, de la falta de apoyo o de dirección que
experimenta una familia por la desaparición de aquel que era su sostén. La ofensa a la
reputación ajena ocasiona siempre un daño moral o material o el uno y el otro. En efecto,
importa daño moral el constituido por el dolor que se experimenta por la injuria recibida y
que es tanto más grave cuanto más vivo se tiene el sentimiento de la propia dignidad (1). El
Proyecto italofrancés de código de las obligaciones y de los contratos, del año 1927, sigue el
sistema de la ejemplificación. En la Relación que le precede, se dice: «En fin, se ha resuelto
afirmativamente en el artículo 85 la vexata questio sobre la resarcibilidad de los daños
morales, declarando, de modo explícito, que cualquier daño material o moral debe ser
resarcido, entendiéndose por daño moral aquel que, en forma alguna, toca el patrimonio, y
que sólo produce un dolor moral a la víctima, como lo prueban los ejemplos contenidos en el
mismo artículo» (2).
Una definición clara y precisa de esta forma del daño es la que ofrece Manfredini, al
comentar el artículo 185 del código italiano, que se refiere al daño patrimonial y al no
patrimonial. Dice así: «Daño no patrimonial es aquel que ataca a la personalidad psíquica,
sea como actividad de sentimientos afectivos e intelectivos, sea en las relaciones personales
como en las ambientales (honor, buena fama, etc.) (3).
315. Aunque discutida por algunos, se admite, en general, la teoría de que el daño
moral causado por el delito debe «r resarcido, porque no escapa, en absoluto, a la posibilidad
de ser apreciado pecuniariamente y porque puede traducirse en una disminución del
patrimonio. El profesional a quien se desacredita, ve disminuida su clientela. El hombre
abatido por el dolor moral que un delito le ocasiona, puede experimentar una disminución de
su capacidad de trabajo.

1
CRIVELLARI, ob. cit., vol III, pág. 113.
2
Ver La Scuola Positiva, 1928, pág. 427.
3
MARIO MANFREDINI, Manuele di diritto penale. Commento al nuovo códice, Roma, 1931, pág.
150.
 Sostienen algunos, que el daño estrictamente moral, es decir, el que no puede
traducirse en una lesión del patrimonio, debe ser reparado, por medios idóneos, aptos y
eficaces, en concordancia con su naturaleza especial. Por eso hablan de reparación y no de
resarcimiento, ya que a esta palabra suele atribuírsele un significado económico, afirmando
que el daño estrictamente moral es insusceptible de apreciación pecuniaria. La reparación
del mismo se hará con remedios indistintos, indeterminados, no en el sentido de que no
puedan consistir en providencias concretas, sino en cuanto éstas no pueden ser enumeradas y
son variables según las condiciones de lugar, de tiempo y de persona (4).
Pero es que, con la reparación del daño moral, así concebido, se procura indemnizar el
ultraje sufrido, el resentimiento , la amargura que derivan del delito, todo aquello que, según
Zanardelli, debía ser objeto de reparación, la cual era distinta, para él, del resarcimiento del
daño moral (5). El daño moral tiene siempre el mismo carácter, sea o no susceptible de
traducirse en una disminución del patrimonio. Nuestro código civil admite este concepto del
daño moral cuando en su artículo 1078 dice, que si el hecho fuese un delito del derecho
criminal, la obligación que de él nace no sólo comprende la indemnización de pérdidas e
intereses, sino también del agravio moral que delito hubiese hecho sufrir a la persona
molestándola en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o en sus afecciones
legítimas.
316. Se discute si las personas jurídica, víctimas de un delito, tienen derecho a ser
indemnizadas por el daño moral que de él resulte o, en otros términos, si son o no capaces de
experimentar un daño moral, que, por su carácter, sólo actúa en el campo de la actividad
psíquica. La negativa es opuesta, por algunos, aduciendo que personas jurídicas no tienen el
contenido psíquico, prepuesto esencial de esta clase de daño. Pero es indudable que las
personas de mera creación jurídica tienen un patrimonio moral, que es el de sus dirigentes, y
que, por tanto, pueden sentirse afectadas en ese patrimonio por un delito. Toda discusión
desaparece cuando, de una manera más precisa, el daño se distingue, no en material y moral,
sino en patrimonial y no patrimonial, como lo hace el código italiano.
317. Otra cuestión planteada al estudiar esta materia es la relativa a la procedencia o
improcedencia de la indemnización del daño en los delitos de peligro. Las opiniones
emitidas al respecto han sido expuestas por Frosali (6), y son contradictorias, aduciéndose
por algunos que si el delito no ha producido ningún daño, cuando él es de mero peligro, falta
el fundamento jurídico de la indemnización. Pero, como observa Frosali, delitos de mero
peligro no existen. «No por esto convendría eliminar la designación de «delitos de peligro»,
porque ella — si no se usa como opuesta a «delitos de daño» — serviría para individualizar
aquellos delitos cuya característica es poner en peligro, con su consumación, un interés, en
lo que consiste su lesión, su daño (7). El mismo autor, tratando de establecer la naturaleza
del daño producido por el delito de peligro, señala, en primer lugar, la lesión del interés

4
GIUSEPPE GREORACI, Della riparazzione del danno nella funzione punitiva, U.T.E.T., Torino,
1903, pág. 280 y sigtes.
5
Relazione, XLI.
6
Reato, danno e sanzioni, Padova, 1932, pág. 73 y sigtes.
7
Loc. cit.
específico y expresa que este daño puede ser resarcible; de este daño surge el que constituye
el objeto substancial genérico. La opinión de Saltelli y Romano di Falco es coincidente con
la reproducida. Su argumentación es sencilla y clara; en los delitos de peligro el daño puede
ser un elemento penalmente irrelevante, pero, cuando se ha verificado, es de considerar que
el hecho, considerado como ilícito civil, da lugar al resarcimiento (8).
318. En cuanto a la tentativa, como es posible que de ella derive un daño, el
resarcimiento del mismo corresponde, también. En todo caso, dicen los autores citados, se
trata de una cuestión de hecho, porque es imposible excluir o admitir a priori la razón de ser
del resarcimiento (9).
319. Ninguna duda existe respecto de la conveniencia de vigorizar, tanto cuanto sea
posible, el principio de que debe imponerse y hacerse efectiva, con la misma inflexibilidad
con que se imponen y se hacen efectivas las sanciones, el resarcimiento de los daños y
perjuicios causados por el delito. La cuestión referente al modo de hacerlo efectivo, a la
elección de las medidas que, a tal fin, puedan resultar de eficacia, es la que, todavía, no ha
logrado ser resuelta. Todas las propuestas hechas encuentran el obstáculo de la insolvencia
de la enorme mayoría de los delincuentes. El problema fué estudiado en los congresos
penitenciarios internacionales reunidos en París y en Bruselas, en 1895 y 1900,
respectivamente, y en los de la Unión Internacional de Derecho Penal, celebrados en las
mismas ciudades en 1889 y 1903. El que debe reunirse en Roma en 1940, convocado por la
Comisión Internacional Penal y Carcelaria, ha incluido en su programa la consideración de
un tema íntimamente vinculado con el anterior y que se concreta en la siguiente pregunta:
¿De qué manera deben regularse, en el procedimiento penal, los derechos del damnificado?
El Congreso de París (1895) preguntó si la víctima del delito se encontraba
suficientemente amparada por las leyes a efecto de obtener la indemnización que puede serle
debida por el delincuente. La respuesta no podía sino ser negativa, pero ninguna resolución
fué adoptada en el sentido de propiciar las reformas legislativas indispensables. Aquella
asamblea, defiriendo el estudio del tema al próximo congreso, se limitó a declarar que
debían tomarse en muy seria consideración las proposiciones que le habían sido sometidas a
efecto de atribuir a la parte lesionada una porción de las ganancias realizadas por el
condenado durante su detención; y a efecto de constituir una caja especial de multas para,
con sus producidos, acordar recursos a las víctimas del delito.
El Congreso de Bruselas (1900) planteó la cuestión en términos concretos: « ¿Cuáles
serían en el orden de ideas indicado por el Congreso de París, los medios más prácticos de
asegurar a la víctima de un delito la indemnización que le pueda ser debida por el
delincuente?». Prins no encontró aceptable la idea de la creación de las cajas de multas, por
conceptuar que, probablemente, sus recursos no alcanzarían a solventar las prestaciones a
que se destinaban; expresó, además, que la aplicación de las multas al fin propuesto,
determinaría la creación de nuevos impuestos para cubrir las diferencias que se notarían por
la falta de ingreso del importe de las multas al conjunto de los recursos fiscales. En cuanto al
8
Commento teorico pratïco del nuovo códice penale, Torino, 1931, vol. I, parte 2°, pág. 792.
9
Loc. Cit.
Proyecto de atribuir al damnificado una parte del producto del trabajo del condenado, no lo
consideraba eficaz, tampoco, en atención al escaso producido de tal trabajo. En conclusión,
Prins aconsejó la sanción de un voto por el cual se declaraba que, para incorporar a la
represión, tanto como fuese posible, el elemento económico de la reparación del perjuicio
causado por el delito, dicha reparación debía ser tenida en cuenta como un motivo o una
condición de la condena condicional o de la libertad condicional. El Congreso no resolvió la
cuestión y, a pesar de los términos tan categóricos en que la Comisión Penitenciaría había
requerido un pronunciamiento, le pareció suficiente adherir al voto del Congrego de París
que indica la necesidad de reformas procesales para facilitar la constitución de la parte civil
en el proceso penal (10).
En la Exposición de motivos del Proyecto italiano de 1921, se recuerda que el
Congreso de antropología criminal reunido en Roma, en 1885, había aceptado un voto de
Ferri, Fioretti y Venezian, por el cual se declaraba la reparación del daño causado por el
delito como una función social, confiada de oficio al ministerio público durante el proceso, a
los jueces en la condena y a la administración carcelaria en la eventual recompensa del
trabajo penitenciario y en las propuestas de libertad condicional. En coincidencia con estas
ideas, el Proyecto contiene un «sistema de disposiciones por las cuales — reconociendo en
el resarcimiento del daño ex delicto el carácter de derecho público — se entiende dar a la
parte lesionada las mayores y más prácticas y solícitas garantías para el resarcimiento del
daño sufrido, sin llegar a providencias demasiado vejatorias contra los condenados,
especialmente contra los que se encuentran, sin malicia de su parte, en condiciones
económicas que no les permitan efectuar el resarcimiento» (11). El Proyecto establece, así,
que toda sentencia condenatoria, debe imponer la obligación de resarcir el daño; que la
condena condicional, la libertad condicional, la restitución de la caución de buena conducta
y la rehabilitación, quedan sometidos — y el perdón judicial puede quedar sometido también
— a la condición de que el condenado haya cumplido la obligación de resarcir el daño o que
la cumpla dentro de un plazo. El Proyecto instituye la hipoteca legal de todos los bienes del
imputado y un privilegio, en favor de la víctima del delito y sus herederos, por el cual se le
acuerda prioridad sobre todo otro crédito privilegiado o hipotecario posterior al delito. Crea,
también las cajas de multas, una de cuyas finalidades es la de anticipar a los damnificados y
a sus familias, reducidos el delito a condiciones de urgente necesidad, una parte de la cuota
establecida en la sentencia de condena de primera instancia, cuando la situación económica
del imputado permita presumir ineficaz la inmediata ejecución provisoria de la sentencia,
salvo el derecho de subrogarse al damnificado por el anticipo.
Entre los autores de derecho penal, el que ha exteriorizado mayor y más persistente
preocupación por este problema, ha sido Garófalo. En su comunicación al Congreso
Penitenciario de Bruselas, sostuvo que, para asegurar la indemnización debida a la víctima
del delito, debían adoptarse medidas preventivas contra el imputado, antes del juzgamiento,
para impedir que hiciera desaparecer sus bienes, durante el mismo y mientras cumple la
pena. Antes del juicio, o, mejor dicho, en el período de la instrucción, los bienes del

10
Actes, t. I.
11
Ver FERRI, Principii, pág. 733.
prevenido debían embargarse preventivamente y declararse nulos todos los actos de
disposición a título gratuito y los pagos de obligaciones efectuados antes del vencimiento de
las mismas; durante el juicio, el ministerio público debería presentar el pedido de
resarcimiento del daño, si la parte lesionada no lo hiciera. Estas medidas sólo tendrían
eficacia respecto de los condenados solventes; respecto de los insolventes, no habría otro
recurso que la condena misma y la ejecución de la pena. Sólo podría tener un significado
efectivo la privación de la libertad. Si la prisión por deudas está proscripta, ello no debe
ocurrir cuando la deuda tenga origen en el delito mismo, como lo tiene la del daño causado.
«Yo no veo por qué» — decía Garófalo — «no se puede introducir una excepción en el
procedimiento ejecutivo para las deudas que derivan de un delito. La obligación ex delicto
tiene una naturaleza muy distinta de todas las otras obligaciones para que se pueda sostener
la necesidad de una identidad de procedimiento» (12).
Inadmisibles, como son, las conclusiones de Garófalo y evidenciando que ni las cajas
de multas, ni el trabajo de los condenados pueden proporcionar recursos suficientes para
cubrir la exigencia del resarcimiento del daño, el problema permanece sin solución.
320. El delito obliga a la restitución, es decir, el restablecimiento del estado de cosas
anterior al mismo. El bien robado o hurtado debe ser devuelto a su legítimo dueño; los daños
causados en una cosa ajena deben ser objeto de reparación; la situación jurídica alterada por
una falsificación debe ser restablecida. Todos éstos son actos de restitución.
El pago de los gastos judiciales constituye una justa reparación debida al Estado o al
acusador particular; e imponerla al condenado tanto importa como armonizar con el
principio general que rige toda la materia de la indemnización del daño.
321. Algunas legislaciones estatuyen, entre las medidas reparatorias, la publicación
de la sentencia de condena. El código italiano la prescribe con este carácter cuando el delito
ha producido un descrédito público para el damnificado. Así se desprende del artículo 186,
cuando establece que todo delito obliga al reo a la publicación, a su costa, de la sentencia de
condena, en los casos en que la publicación constituya un medio para reparar el daño no
patrimonial ocasionado por el delito. En otros casos, la publicación de la sentencia es
impuesta como sanción accesoria.
322. El código argentino se ocupa de la «Reparación de perjuicios» en los artículos
29 a 33.
El artículo 29 dispone que la sentencia condenatoria podrá ordenar:
1° La indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a
un tercero fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba.
2° La restitución de la cosa obtenida por el delito, y si no fuere posible la restitución,
el pago por el reo del precio corriente de la cosa, más el de estimación si lo tuviere.
3° El pago de las costas.

12
Actes, t. II, pág. 79 y sigtes.
 4° Cuando la reparación no se hubiere cumplido durante la condena o cuando se
hubiese establecido a favor del ofendido o de su familia una pena de indemnización, el juez,
en caso de insolvencia, señalará la parte de los salarios del responsable que debe ser
aplicada a esas obligaciones, antes de proceder a concederle la libertad condicional.
323. El primero de los incisos abarca la materia del resarcimiento. Éste, como resulta
de los términos de la ley, comprende el daño material y el daño moral. Él importa una
derogación del artículo 1096 del código civil, en cuya virtud «la indemnización del daño
causado por el delito, sólo puede ser demandada por acción civil independiente de la acción
criminal».
Los antecedentes del referido artículo 29 autorizan a sostener el principio de que, fuera
del juicio penal, no puede reclamarse la indemnización del daño causado por el delito.
El artículo mencionado y la doctrina que traduce aparecen, por primera vez, en el
Proyecto de código penal redactado por los doctores Rivarola, Piñero y Matienzo en el año
1891.
En la Exposición de motivos de ese Proyecto, después de atinadas consideraciones
acerca del carácter social que debe revestir la obligación de reparar los daños causados por
el delito, se dice: «Siendo esto así no tiene explicación satisfactoria el sistema del código
vigente que excluye de la pena la reparación debida por el delincuente a su víctima, dejando
que ésta ventile ese asunto, como meramente privado, ante la jurisdicción y conforme a las
leyes propias del derecho civil. Esa pena incompleta no llena sino a medias su objeto» (13).
La misma Exposición de motivos, agrega: «Por otra parte, parece más conforme con la
naturaleza de la administración de justicia, que un hecho punible dé lugar a un solo proceso,
evitándose de ese modo: 1° la posibilidad de que la sentencia recaída en el juicio criminal
sea contradictoria con la pronunciada en el juicio civil; 2° la pérdida de tiempo por el
damnificado, que desea, naturalmente, obtener la más pronta reparación del daño sufrido; 3°
los gastos provenientes de la multiplicidad de los procesos».
«Finalmente, la unidad y la lógica de la legislación exigen que el derecho penal rija
todos los efectos del delito, con sujección a sus principios y para el mejor éxito de sus fines,
como el derecho civil rige todos los efectos de los derechos civiles».
«Sólo una concepción equivocada de la naturaleza del derecho penal y de su relación
con el derecho civil, ha podido establecer una división radical entre los efectos del delito,
separando hechos emanados de la misma fuente, para entregarlos a leyes y jurisdicciones
diferentes y establecidas con diversos fines».
« ¿A qué título reivindicaría la ley civil la materia de daños y perjuicios causados por
el delito? ¿A título de reguladora del derecho de propiedad, afectado por el resarcimiento de
daños y perjuicios? Pues, entonces, deberá reivindicar también toda la materia penal, porque

13
Loc. cit., pág. 43.
no hay pena que no afecte un derecho protegido por la ley civil, consistiendo, como
consisten todas ellas, en restricciones de los derechos individuales».
«El código penal vigente (se refiere al de 1887), desconociendo la justicia de estas
observaciones, eliminó del Proyecto del doctor Tejedor los capítulos relativos a la
responsabilidad llamada civil y al modo de hacerla efectiva, capítulos tomados del código
español; pero, quebrando la lógica, dispuso incidentalmente en el artículo 176, que las penas
se impusieran sin perjuicio de las acciones del damnificado para pedir la correspondiente
indemnización; en el artículo 225, que las penas de los delitos contra la propiedad se
aplicaran sin perjuicio de la restitución de la cosa sustraída o defraudada; y en el artículo 139
fué más lejos aún y se colocó en la doctrina que nosotros sostenemos, disponiendo que los
reos de delitos contra la honestidad fueran condenados a dotar a la ofendida, si fuera soltera
o viuda, en proporción a sus facultades, y a mantener a la prole que resulte».
«Nuestro artículo 47 hace extensivo a todos los damnificados lo que el artículo 139 del
código vigente estableció únicamente en favor de las víctimas de los delitos contra la
honestidad: el derecho de ser indemnizado del daño material y moral causado por el hecho
punible. Hemos expresado que la indemnización será fijada por el juez al aplicar la pena
para que no quepa duda respecto de que la voluntad de la ley es que todos los efectos del
delito se declaren simultáneamente en un solo proceso» (14).
El Proyecto de 1906 fué, si cabe, más explícito, en el sentido de que la disposición del
artículo 1096 del código civil no podía ni debía subsistir y de que la reparación del daño
.emergente del delito era materia sobre la cual debía pronunciarse en el juicio penal y no en
juicio civil. La Exposición de motivos contiene esta manifestación terminante: «La objeción
que podría hacerse a este sistema, de que según el código civil la indemnización del daño
causado por el delito sólo puede ser demandada por acción civil independiente de la acción
criminal, no tiene fundamento: por una de esas anomalías de nuestra legislación, en el
derecho positivo que rige en la Capital y Territorios Nacionales, se ha derogado (art. 496 del
cód. de proc. en materia penal) ese precepto del código civil y dispuesto que la sentencia en
el juicio penal debe resolver todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que
hubiesen sido objeto del juicio. Pero, aparte de esto, el principio consagrado por el código
civil es necesario que desaparezca en la legislación de la República, primero, por razón de
materia y segundo por razones de conveniencia. Por razón de materia, porque todo lo que se
refiere a la pena — en la pena está comprendida la reparación del perjuicio, como se ha
demostrado — corresponde al código penal. Por motivos de conveniencia, porque
entregando a la justicia del crimen estas cuestiones se evita la multiplicidad de los procesos
y los consiguientes perjuicios, a lo que se debe agregar que, racionalmente, un hecho es
mejor juzgado cuando se le examina en conjunto que cuando se estudia sólo por partes» (15),
La comisión de legislación penal y carcelaria de la Cámara de Diputados acepta en su
informe, sin reservas, la doctrina de los Proyectos anteriores, manifestándose conforme con

14
Loc. cit.
15
Ver edición oficial del Codigo penal, pág. 369.
ella y con las razones vertidas en ambos Proyectos. Señala los inconvenientes de la dualidad
de juicios, con toda precisión.
En igual sentido se pronunció la comisión de códigos del Senado, aceptando la
doctrina de que la reparación del daño ante la jurisdicción criminal es de interés público,
porque va unida a la pena, necesariamente (16).
El texto primitivo del artículo 29 del código penal imponía al juez la obligación de
condenar, en su caso, al resarcimiento del daño moral y material causado por el delito. La
comisión del Senado, teniendo en cuenta la observación de que los términos obligatorios del
artículo propuesto podían dificultar la tramitación de los procesos por el recargo de trabajo
de los magistrados, sustituyó la palabra «ordenará» por la cláusula «podrá ordenar».
Y para aclarar su pensamiento dijo: «En esta forma los jueces tendrán la facultad de
poder fijar de oficio en la sentencia condenatoria, la indemnización del daño, sin perjuicio de
estar obligados a hacerlo a requerimiento de parte».
Los antecedentes relacionados autorizan las siguientes conclusiones:
1° Que el artículo 29 del código penal ha derogado el artículo 1096 del código civil.
2° Que la mente del legislador ha sido la de que, fuera del juicio penal, no puede
condenarse al autor de un delito a reparar los perjuicios emergentes del mismo.
3° Que el carácter facultativo del mencionado artículo 29 no priva al damnificado, en
ningún caso, del derecho a reclamar la indemnización, desde que, como se expuso en el
informe de la comisión de códigos del Senado, los jueces están obligados a dictar la condena
respectiva a requerimiento de parte.
4° Que cuando no medie ese requisito debe entenderse que el presunto damnificado
hizo renuncia de su derecho.
5° Que la obligación de reparar el daño no puede ser impuesta después de la sentencia
condenatoria, porque el texto legal quiere que ello se haga en la sentencia condenatoria.
Rodolfo Moreno (17), después de aceptar — como que él mismo lo había propuesto —
el criterio que llamaremos unitario, en oposición al de la dualidad de juicios, sostiene que si
el juez del crimen no se pronuncia sobre el resarcimiento del daño, porque no hubiera
requerimiento de la víctima, ésta no pierde su derecho de acudir a la jurisdicción civil.
Moreno se abstiene de fundar su opinión, que es equivocada, porque contraría
abiertamente el propósito que se tuvo por los autores de los Proyectos de 1891 y 1906 y que
con tanta claridad ha sido expuesto por ellos.
Puede afirmarse que tal opinión es equivocada, porque es innegable la derogación del
artículo 1096 del código civil por haber primado el concepto de que únicamente el juez del

16
Ver edición oficial del Codigo penal, pág. 245.
17
El código penal y sus antecedentes, t. II, pág. 177.
proceso criminal puede estatuir lo que concierne a la indemnización del daño causado por el
delito; porque, además, ese juez, facultado para pronunciarse sobre el particular, aun de
oficio, tiene la obligación de hacerlo cuando la víctima lo requiere; porque si no media tal
requerimiento, no puede entenderse sino que no hubo interés en formularlo, importando, esa
inacción, una verdadera renuncia.
La Cámara de Apelaciones en lo criminal y correccional ha decidido, también, que el
artículo 29 del código penal deroga el artículo 1096 del código civil, el cual independiza la
acción civil de la criminal (18).
324. Durante el proceso de elaboración del código, los doctores Jofré y González
Roura observaron que el artículo 29, al imponer una norma procesal cuando dice que el juez
podrá ordenar las distintas providencias que enumera, contrariaba el principio constitucional
de que el Congreso no puede establecer reglas de organización judicial obligatorias para las
provincias y que es a las legislaturas locales a las que compete, en exclusivo, fijar la
jurisdicción y el procedimiento. El senador Rojas adhirió a estas opiniones (19), que no
fueron tenidas en cuenta porque, como dijo la comisión de códigos del Senado, «la
reparación del daño va unida a la pena, necesariamente, y, de consiguiente, puede y debe
formar parte del sistema represivo que, según la Constitución, es de carácter federal» (20).
325. La Cámara de Apelaciones en lo criminal y correccional ha decidido que «no
corresponde ordenar de oficio la indemnización del daño causado con el delito».
Tal interpretación no está autorizada por los antecedentes del artículo 29. Ya se ha
visto que la comisión de códigos del Senado expresó en su informe que había recogido la
observación hecha al mencionado artículo, en cuanto imponía a los jueces el deber de
ordenar de oficio la indemnización del daño, porque podría dificultar la tramitación de las
causas criminales, debido al recargo de trabajo que ello implicaría. Por eso fué sustituida la
palabra «ordenará» — que contenía el texto en su redacción originaria — por las palabras
«podrá ordenar». «En esta forma» — dice la comisión — «los jueces tendrían la facultad de
poder fijar de oficio, en la sentencia condenatoria, la indemnización del daño, sin perjuicio
de estar obligados a hacerlo a requerimiento de parte» (21).
326. El derecho a reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por el
delito, corresponde, desde luego, al que los experimentó y a sus causahabientes. Pero, de
conformidad a las decisiones de la jurisprudencia, la reclamación sólo puede formularse ante
el juez del crimen, por quien tenga personería para ejercer la acción penal (22). La
argumentación en que tales decisiones se basan puede sintetizarse así: De la letra de los
artículos 14 y 170 del código de procedimientos en materia penal se desprende que, por
delitos de acción pública, no puede promover querella sino la persona particularmente
ofendida y, cuando ésta fuere incapaz, sus representantes legales; este derecho no pasa a los

18
Revista penal argentina, t. I, pág. 91.
19
Ver código penal, edic. oficial, pág. 525.
20
Loc. cit., pág. 245.
21
Código penal, edic. oficial, pág. 245.
22
Cámara de Apelaciones en lo criminal y correccional de la Capital. Fallos, t. I, pág. 24.
herederos; si bien el artículo 29 del código penal autoriza a fijar la indemnización, no
autoriza el ejercicio de la acción penal a quien no la tiene, ni autoriza el ejercicio de la
acción civil ante la jurisdicción criminal por quien no puede ejercitar la penal, dando
ingerencia en el proceso criminal a terceros, a quienes ni la ley de fondo, ni la de forma,
conceden la acción ante la jurisdicción y que tienen expedita la vía ante la jurisdicción civil.
Este pronunciamiento no convence. Es verdad que, de conformidad a los preceptos de
la ley procesal, únicamente la persona directamente ofendida por el delito puede actuar en el
proceso como parte querellante, si de un delito de acción pública se trata. Pero era menester
demostrar la exactitud de la proposición básica del mismo pronunciamiento, es decir, que el
que no tiene personería para ser querellante, no puede reclamar, ante la justicia penal, la
indemnización del daño. Ninguna razón se invoca en apoyo de la tesis, a menos que se
acepte como tal, la de que no es posible dar ingerencia a terceros, en el proceso criminal.
Terceros no son, desde luego, los herederos del occiso que ocurren ante la justicia penal, y
en el proceso de homicidio del de cujus — en el que no pueden ser querellantes porque no
son directamente ofendidos — reclaman la indemnización a que tienen derecho. Se dice que
ni la ley de fondo, ni la de forma, les conceden la acción ante la jurisdicción penal. Pero, la
primera les concede el derecho a la indemnización y no se concibe un derecho sin la acción
correlativa para hacerlo valer. Y no se diga que, el que en la situación expresada se
encuentre, «tiene expedita la vía ante la jurisdicción civil», porque el mismo tribunal, del
cual emana el fallo comentado, ha reconocido, con acierto, que la disposición del artículo 29
del código penal deroga el artículo 1096 del código civil.
Véase cuál es la situación que este pronunciamiento- crea: como ya no rige el precepto
del código civil en cuya virtud la indemnización del daño causado por el delito sólo podía
ser demandada por acción civil independiente de la acción criminal; como la indemnización
no puede ser ordenada sino por el juez penal; como éste no puede admitir la reclamación
deducida por quien no tenga personería para ser querellante; como nadie tiene personería
para querellar por el delito de homicidio, porque no existe la persona particularmente
ofendida por el mismo; como todo esto ocurre, los herederos de la víctima del delito de
homicidio, no tienen acción — ni civil, ni penal — para demandar el resarcimiento del daño.
Su derecho resulta, así completamente ilusorio.
Ninguna razón fundamental se opone a que el damnificado, aunque no sea querellante
ni pueda serlo, reclame del único juez competente para ello, que es el que conoce del delito,
la indemnización a que tiene derecho, La Cámara de Apelaciones en lo criminal y
correccional de la Capital, reunida en tribunal pleno, ha insistido, por mayoría de votos, en
sostener la tesis expuesta (23) y lo ha hecho en términos más restrictivos, todavía, declarando
que, aun en presencia de la disposición del artículo 29 del código penal, el miembro de la
familia o el tercero damnificado no pueden ser admitidos como parte en el juicio criminal, ni
siquiera con la finalidad exclusiva de reclamar la reparación del perjuicio. En oportunidad
del respectivo fallo emitieron opinión contraria a la de la mayoría, los camaristas Luna
Olmos, Frugoni Zavala y Ramos, quienes, invocando el espíritu del artículo 29 del código

23
Fallos, t. III, pág. 250.
penal — que los antecedentes del mismo ponen de manifiesto con toda claridad —
sostuvieron que debía admitirse la intervención del damnificado en el juicio penal, y que su
acción, limitada, exclusivamente, a la reclamación de los perjuicios, debía desenvolverse
paralelamente a la acción penal. La falta de disposiciones que regulen la acción civil — se
dijo — no puede ser óbice para la aplicación de la ley con el espíritu clarísimo que asentó
el legislador en sus exposiciones de motivos. Al argumento de que la consagración de esta
doctrina podría originar demoras en la regular tramitación de los procesos, respondió el
camarista Ramos: «Cuando los procesos se eternicen será cuando diremos que no es culpa
nuestra, sino de la ley de fondo que no fué reglamentada, en sus acciones, por una adecuada
ley de forma. Peor será que por una opinión teórica nuestra, dejemos de aplicar una ley cuyo
texto imperativo debemos cumplir».
327. El concepto de daño moral ha sido fijado por nuestra jurisprudencia. La Cámara
de Apelaciones en lo criminal y correccional ha dicho que el daño moral es un perjuicio que
no daña al individuo en su patrimonio ni en su cuerpo y que, para la determinación de la
suma destinada a resarcirlo, es indispensable «tener presente que, ni puede ser fuente de un
beneficio inesperado, ni de un enriquecimiento injusto» (24). Este concepto no excluye la
posibilidad de que el daño moral se indemnice en términos proporcionados a la entidad del
perjuicio patrimonial que puede derivar del mismo.
328. El inciso segundo del artículo 29 dispone la restitución de la cosa obtenida por el
delito y, no siendo posible su restitución, el pago por el reo del precio corriente de la cosa,
más el de estimación, si lo tuviere. Deberá tenerse presente, aunque el texto no lo establezca,
la disposición del artículo 1091 del código civil, que ordena la restitución de la cosa hurtada,
con todos sus accesorios, y con indemnización de los deterioros que tuviere, aunque sean
causados por caso fortuito o fuerza mayor.
El concepto de «restitución» debe ser amplio y no limitarse a la de la cosa obtenida
por el delito. Si ésta ha causado la alteración de una situación jurídica susceptible de ser
restablecida, ese restablecimiento, a título de restitución — para emplear la expresión
consagrada por la ley y por la doctrina — debe ser impuesto al condenado.
329. El pago de las costas causídicas corresponde al condenado, y debe ser impuesto
en la sentencia, porque la cláusula podrá ordenar, que aparece en el encabezamiento del
artículo 29, sólo rige, a mérito de los antecedentes ya expuestos, para la indemnización del
daño material y moral.
Las leyes de procedimientos estatuyen sobre todo lo relativo al pago de las costas. La
que rige la materia criminal en la Capital y Territorios Nacionales, dispone, en su artículo
144, que las costas serán a cargo de la parte vencida en el juicio o en el incidente.
330. La disposición contenida en el inciso 4° del artículo 29 carece de trascendencia.
Si bien es verdad que ella dice que, cuando se hubiere establecido una pena de
indemnización el juez antes de proceder a condenar la libertad condicional del condenado

24
Fallos, t. II, pág. 17.
insolvente, señala al cumplimiento de las prestaciones enumeradas en dicho artículo,
ninguna sanción prescribe para el caso de incumplimiento. Advirtiéndose que el texto habla,
con evidente impropiedad, de «pena de indemnización».
331. La obligación de indemnizar es preferente a todas las que contrajere el
responsable después de cometido el delito y al pago de la multa, dice el artículo 30. El
precepto importa una modificación al código civil en cuanto al orden de los privilegios por
él establecido. La indemnización es preferida a la multa porque ésta es una pena y no sería
justo que, para hacerla cumplir, se perjudicaran intereses de personas extrañas al delito.
332. Dispone el mismo artículo 30 que si los bienes del responsable no fueren
suficientes para cubrir todas las responsabilidades pecuniarias, se satisfarán éstas en el orden
siguiente: 1° La indemnización de los daños y perjuicios; 2° El resarcimiento de los gastos
del juicio.
Groizard y Gómez de la Serna, dando la razón justificativa del artículo 49 del código
penal español de 1870, concordante con el reproducido precedentemente, dice que la
preferencia acordada a la indemnización de los daños y perjuicios obedece a una razón de
justicia. «Si la misión de la ley penal es hacer reinar el orden en el Estado, por medio de la
reparación del mal moral y del mal material, producto del delito, sería un contrasentido que
en el caso de que los bienes del culpable no fuesen bastantes para satisfacer las
responsabilidades pecuniarias procedentes de aquél, se antepusiera ninguna a la reparación
del daño causado y de los perjuicios inferidos» (25).
333. La obligación de reparar el daño es solidaria entre todos los responsables del
delito. Así lo dispone el artículo 31. Los autores del Proyecto de 1891 decían, al explicar el
precepto de su artículo 53, con el que aquél concuerda: «En el artículo 53, declarando como
el código Tejedor la solidaridad de la responsabilidad pecuniaria de todos los culpables de
un hecho punible, no hemos creído como él que el juez deba asignar a cada delincuente la -
cuota proporcional que le corresponda para que pueda pedir reintegro al que hiciese el pago.
Hemos considerado más conforme a las exigencias de la moral pública, la disposición del
artículo 1082 del código civil, que prohíbe al codelincuente demandar a los demás
responsables las partes que les correspondieren en el pago de la indemnización que él
hubiere satisfecho» (26) .
La solidaridad no se extiende al pago de los gastos de justicia, porque el artículo 31 no
la establece sino para la obligación de reparar el daño. La solidaridad, para que exista, debe
ser expresa y establecida en el modo y forma que el código civil prescribe. En tal sentido se
ha pronunciado, también, la Cámara de Apelaciones en lo criminal y correccional de la
Capital (27).

25
Exposición de motivos, pág. 45
26
Fallos, t. I, pág. 190.
 334. De conformidad al artículo 32, el que por título lucrativo participare de los
efectos de un delito, estará obligado a la reparación hasta la cuantía en que hubiere
participado.
Se comprende, sin esfuerzo, que la previsión de este artículo no abarca a los que, con
conocimiento de la procedencia de los efectos de un delito, los adquieren en condiciones
tales que deban ser considerados autores de encubrimiento. El texto contempla la posibilidad
de que, en la ignorancia del delito, una persona, por mediación de un acto de liberalidad del
delincuente o de un tercero, a quien los efectos hubieren pasado, llegue a participar en los
mismos. Pero, como observa Groizard y Gómez de la Serna, la participación ha de ser de tal
naturaleza que aumente, ya sea en poco o en mucho, el patrimonio del participante.
335. Nuestra 1ey ha procurado arbitrar el medio de que las reparaciones civiles sean
satisfechas, en caso de insolvencia total o parcial del condenado. A tal fin prescribe, en el
artículo 33, que tratándose de condenados a reclusión o prisión, la reparación se hará de la
forma de determinada en el artículo 11, es decir, aplicando a ese objeto una parte del
producto del trabajo del condenado. Tratandose de condenados a otras penas et tribunal
señalará la parte de sus entradas o emolumentos que deban depositar periódicamente hasta el
pago total.
De la ineficacia de estos medios, sobre todo si se considera el escaso rendimiento del
trabajo penal en las contadas cárceles del país en que está organizado, parece inútil hacer
mención.
336. El Proyecto de 1937 contiene algunas reformas de importancia al régimen de la
reparación de los per-juicios. La de mayor relieve consiste en la obligación impuesta a la
justicia penal de ordenar el resarcimiento del daño moral y material causado a la víctima o a
un tercero, aun sin que el damnificado lo requiera. A objeto de evitar, en el proceso penal*
las demoras a que pudieran dar origen las discusiones sobre el monto de la indemnización,
fijado en la sentencia» se acuerda al damnificado el derecho a reclamar ante la jurisdicción
civil, el aumento que estimare corresponder. En el nuevo juicio no puede ser discutido el
derecho a la indemnización.
Se dispone que sin perjuicio de la indemnización, el condenado, cuando la víctima o
los herederos lo soliciten, deberá costear los gastos de publicación de la sentencia, en todo o
en parte, y que el tribunal ordenará esa publicación, si considera que ella constituye un
medio para reparar el daño no patrimonial causado por el delito. El tribunal deberá disponer
lo necesario para que la publicación sea hecha en forma que responda al fin que la motiva.
La publicación podrá ordenarse, aun sin pedido de la víctima. La publicación herederos, y a
costa del condenado, cuando el tribuna juzga que ella es conveniente. No se ordenará, por
ningún motivo, cuando se trate de delitos dependientes de instancia privada o cometidos por
menores, así como en el caso de que pueda afectar a menores o a terceros.
Las demás disposiciones del Proyecto son la repetición, con variantes de forma,
algunas de ellas, de las que contiene el código actual.
 Oportunamente fueron señaladas las disposiciones sobre la libertad condicional y la
condena de ejecución condicional, relacionadas con la obligación de reparar los perjuicios,
que este Proyecto contiene.