TITULO:

ABORDAJE LEGAL Y JURISPRUDENCIAL EN SEDE PENAL. RESPUESTA

DEL PODER JUDICIAL MARPLATENSE ANTE INCUMPLIMIENTOS DE
MEDIDAS DICTADAS POR LOS JUECES DE FAMILIA.

Línea de Investigación: EJE 1.

GRUPO DE INVESTIGACIÓN “VIOLENCIA FAMILIAR: IMPLICANCIAS DEL

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL EN LA ACTUACIÓN DE LA MAGISTRATURA.
VINCULACIÓN ENTRE LA JUSTICIA DE FAMILIA Y PENAL”.

Autores:
Mag. Juan Facundo Dominoni
e-mail: juanfacundo.dominoni@atlantida.edu.ar
Dra. Marina Colacelli
e-mail: marina.colacelli@atlantida.edu.ar
Dra. Gabriela Valderrey
e-mail: gabrielavalderrey@hotmail.com
Dr. Emilio Javier Rodriguez
e-mail: emiliojavierrodriguez@gmail.com

Universidad Atlántida Argentina

RESÚMEN:
Nuestro grupo de investigación llamado “Violencia Familiar: Implicancias
del Código Civil y Comercial en la actuación de la Magistratura. Vinculación entre
la Justicia de Familia y Penal” tiene como objetivo analizar la problemática de la
violencia familiar en un tono conteste con el deber del Estado de cumplir sus
políticas públicas tendientes a resolver, prevenir y erradicar la violencia a fin de
dar una respuesta adecuada a la sociedad desde la óptica multifuero
(Familia/Penal). -
Es fundamental entender y concientizarnos que el rompimiento de la
armonía familiar, que llegó al extremo de la violencia ejercida en sus diversas
formas por los integrantes de una familia y de la sociedad toda, no puede seguir
siendo ignorada por el Estado. Ello, en virtud de que al erigirse la familia en uno
de los pilares de la sociedad, debe el Estado intervenir en forma activa hacia la
transformación social y cultural en pos de una sociedad más igualitaria. -
Ante ello, debemos consignar que si una medida dispuesta por el Fuero de
Familia es incumplida por el violento/a, resulta de importancia superlativa la
intervención del Fuero Penal como engranaje necesario para proteger de la
violencia y lesiones a la institución ‘familia’. De no acontecer, el sistema pierde
credibilidad generando impunidad y poniendo en peligro la integridad física y
psíquica de toda esa familia. –
INTRODUCCIÓN:
DEFINICIÓN DE LA VIOLENCIA FAMILIAR O DE GÉNERO.
La violencia familiar y de género no puede ser entendidas o analizada
desde una sola variable o disciplina, toda vez que ello nos conduce a una mirada
parcial de la realidad. Pese a ello, cierto es que es necesario definirla o
enmarcarla para poder avanzar en su análisis, aunque es sabido que dicha tarea
resulta un proceso que podríamos caracterizar como difuso, complejo y dificultoso
que a priori impide una única definición. -
Sentado ello, a los fines de enmarcar y contextualizar la problemática,
debemos partir de la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación
de la Violencia contra la Mujer, que ofreció la primera definición oficial del
término "violencia de género", a saber: "Todo acto de violencia de género que
resulte o pueda resultar en sufrimiento físico, sexual o daño psicológico o
sufrimiento a la mujer, incluidas las amenazas de tales actos, la coacción o la
privación arbitraria de la libertad, ya sea que ocurra en público o en la vida
privada”.
La violencia basada en el género se ha convertido en un término general
para cualquier daño que se cometa en contra de una persona determinada y que
resulte de las desigualdades de poder basadas en la concepción patriarcal,
aunque en la mayoría de los supuestos, la violencia de género casi siempre tiene
un impacto negativo mayor en mujeres y niñas. Por esta razón el término
"violencia de género" a menudo se usa de manera intercambiable con el término
"violencia contra la mujer" (VCM). -
Asimismo abarca, sin carácter limitativo, "la violencia física, sexual y
psicológica en la familia, incluidos los golpes, el abuso sexual de las niñas en el
hogar, la violencia relacionada con la dote, la violación por el marido, la mutilación
genital y otras prácticas tradicionales que atentan contra la mujer, la violencia
ejercida por personas distintas del marido y la violencia relacionada con la
explotación; la violencia física, sexual y psicológica al nivel de la comunidad en
general, incluidas las violaciones, los abusos sexuales, el hostigamiento y la
intimidación sexual en el trabajo, en instituciones educacionales y en otros
ámbitos, el tráfico de mujeres y la prostitución forzada; y la violencia física, sexual
y psicológica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que ocurra"
(Asamblea General de la ONU 1993). -
Por consiguiente "La violencia contra las mujeres es una horrenda violación
de los derechos humanos, una amenaza global, una amenaza para la salud
pública y un escándalo moral", tal como sostuvo Ban Ki-Moon, otrora máximo
responsable de Naciones Unidas.

ANTECEDENTES.
La formación del carácter y hábitos violentos adquiridos.
 La violencia contra las mujeres y las niñas es una de las violaciones más
extendidas de los derechos humanos y está presente de manera transversal en
nuestras sociedades, sin distinguir países, origen social, pertenencia étnica ni
edad. Tiene altos costos y a la vez graves consecuencias, no solo para quienes la
sufren, sino también para sus familias y la sociedad en su conjunto. El origen de
la violencia de género se encuentra en las relaciones jerárquicas y de poder que
se dan entre hombres y mujeres, por lo que su erradicación requiere de un
esfuerzo amplio, en el que se involucre la sociedad en su conjunto.
Tal como se analiza detalladamente en el libro “La Sociedad y la Formación
del Carácter”1 (Sprott y Riesman, 1968), “cada sociedad tiene su patrón singular y
existe una escuela de pensamiento, con una larga historia tras ella, que acentúa
tanto la singularidad de las sociedades que uno bien puede desesperar de
encontrar algunos marcos generales de referencia que puedan ser utilizados en
un estudio comparativo, por el cual puedan ser “comprendidas” (op. Cit., pág. 45).
-
Dichos autores sostienen que: “los funcionalistas piensan que toda
sociedad debe, al menos, proporcionar los medios de satisfacer las necesidades
básicas de sus miembros y, se pueden explicar muchas de sus instituciones en
términos de la función que cumplen a tal fin”. Para ellos una sociedad no es sino:
“un sistema integrado por propósitos y, por lo tanto, a fin de que pueda haber de
alguna manera sociedad, deben existir los llamados recursos integrativos, estos
serían métodos para asegurar el máximo de orden y armonía posible” (op. Cit.,
pág. 45). -
La forma en que esas necesidades básicas pueden satisfacerse son
innumerables, sólo limitadas por circunstancias biológicas y físicas. Pero una vez
que se ha optado por un método para la satisfacción de un conjunto de
necesidades, los métodos elegidos para la satisfacción de otros no deben implicar
relaciones ni principios que sean incompatibles con el primero. En efecto “Estos
dos principios, necesidad de satisfacer deseos humanos y necesidad de
armonizar los métodos elegidos, contribuyen en gran medida a hacer inteligible la
diversidad de experimentos sociales” (op. Cit., pág. 45).
A partir de tal apreciación, el psicoanálisis hace su aporte tratando de
explicar este mecanismo en el que toda sociedad exige a sus miembros que
acepten sus reglas, lo cual significa que sus integrantes deban someterse a
diversas formas de coacción; y, de esa forma, abandonar la inmediata
satisfacción de una gran cantidad de impulsos. Aquella área del conocimiento ha
demostrado que existen transformaciones del deseo (variables conforme la
sociedad que se analice) que ocurren cuando se ve frustrado. -
En tal sendero “cuando una sociedad ya ha provisto de las necesidades
materiales a sus miembros en una manera rutinaria y regular, la energía se libera
para un desarrollo más pleno de las potencialidades humanas” (op. Cit., pág. 48)
debiendo cuidar el orden del proceso social. Así, “No se trata de un asunto
ordenado aun en la sociedad más simple. La estructura social que construimos y
los principios sociopsicológicos que abstraemos deben ser considerados como
marcos de referencia flexibles y como tendencias generales. Lo que realmente
sucede dentro de estos marcos … implica un desordenado choque de

1
Editorial Paidós. Buenos Aires. W.J.H. SPROTT y D. RIESMAN.
personalidades, un conflicto de ambiciones, elecciones personales y decisiones
inesperadas. En cierto sentido obramos en dos niveles. En un nivel formulamos
estructuras ideales y principios, en el otro descendemos a situaciones de la vida
real. Lo segundo es ininteligible sin lo primero, pero la concentración en lo primero
no debe permitirnos olvidar el elemento espontáneo de lo segundo” (op. Cit., pág.
49). -
Al mismo tiempo, se ha producido un profundo cambio ideológico que
favorece el sometimiento al grupo y cuya naturaleza decisiva queda oculta por la
persistencia de las antiguas pautas ideológicas. El grupo de pares se convierte en
la medida de todas las cosas; el individuo cuenta con pocas defensas que el
grupo no pueda derrotar. En tal situación los impulsos competitivos tendientes al
logro, fomentados en los niños por los restos de dirección interna en sus padres,
entran en conflicto con las exigencias cooperativas propugnadas por el grupo de
pares. Por lo tanto el niño, se ve obligado a recanalizar el impulso competitivo de
logros, tal como lo exigen los padres, a través de su impulso tendiente a lograr la
aprobación de los pares. Ni los padres, ni el niño, ni el grupo de pares es
particularmente consciente de este proceso. -
Tales exigencias que la sociedad impone, sumado a una historia plagada
de luchas y estructuras duras de poder, provoca que –en muchos casos-
aumenten las frustraciones de sus miembros derivando en la formación de un
carácter devastador para algunos integrantes del grupo familiar. –

FUNDAMENTOS DE LA LEY DE PROTECCION CONTRA LA VIOLENCIA

FAMILIAR N. 12.569. COMPROMISOS INTERNACIONALES.

Sentado lo anterior, debemos centrarnos en los fundamentos de la Ley

14.509 (complemento de la Ley 12.569 y que debe ser el faro de todos los
operadores jurídicos al momento de aplicar la norma al caso concreto). En los
mismos se indica que “nos encontramos frente a un flagelo social que se debe
atacar desde la faz preventiva para proceder paulatinamente a su erradicación, y,
por estas razones consideramos que el problema de la violencia familiar no puede
seguir siendo enfocado como una cuestión privada ya que, la salud, la educación,
el trabajo y la seguridad son cuestiones públicas y comunitarias, en las que el
Estado debe intervenir básicamente con el fin de prevenirlas y erradicarlas
paulatinamente, como lo afirmara el maestro Carnelutti (1879-1965)”. -
Asimismo se sostiene que “el Estado no puede desentenderse de esta materia,
pues el Estado es un edificio cuyos ladrillos están formados por la familia y todo
constructor sabio se preocupa de saber si los ladrillos que coloca son de buena
calidad”. Así vemos como la ley fue creada para proteger la institución ‘familia’ y
debemos respetar dicho espíritu a los fines de que la misma no caiga en letra
muerta. -
Dicha normativa reconoce en sus fundamentos que la violencia familiar es
‘un problema social, cultural y político, que debe enfocarse como cuestión pública
en la que el Estado debe intervenir para prevenirlo y erradicarlo’. -
A partir del compromiso asumido por Argentina al ratificar en el año 1996 la
Convención de Belem do Para en 1994, y teniendo como antecedente la Ley
Nacional 24.417 del año 1997, que invita a las provincias a dictar normas
similares, se sancionó la Ley de Protección contra la Violencia Familiar local, que
conforme su contenido, pudo incorporar los saberes, enfoques y experiencias
obtenidas por derivación de aquellas. -
Vía legislación y políticas públicas en el área, en la actualidad se ha
visibilizado el problema de la violencia intrafamiliar, de pareja y de género,
profundizándose el material teórico y dado impulso al mejoramiento permanente
de los instrumentos disponibles. Sin embargo de los propios fundamentos de la
ley surge que “persisten deudas pendientes: funcionamiento articulado de
poderes, jurisdicciones, en lo público y lo privado, intra e interinstitucional,
interdisciplinario y con enfoque de género, para un abordaje integral e integrado
de la problemática; no se ha logrado aún contar con registros consolidados que
orienten en la formulación de políticas públicas; la todavía insuficiente mecánica
de formación permanente de las personas que operan en relación directa con
quienes están afectados por la violencia, tanto para prevenir, cuanto para atender,
investigar, sancionar y reparar”. -
Creemos que a partir de ello, continúa siendo problemática la carencia (aún
mayor) de un funcionamiento articulado, interinstitucional y con enfoque de
género de la violencia intrafamiliar, debiendo existir una sanción adecuada, firme
y ejemplificadora frente a una desobediencia a una orden judicial en el marco de
la violencia familiar, porque de lo contrario estaríamos incumpliendo con los
tratados internacionales suscriptos por nuestro país en relación a sancionar y
erradicar la problemática en un tono conteste con el reconocimiento de los
derechos de las mujeres vía instrumento dictado por la ONU. -
Ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que se desarrollen sus
Relaciones Interpersonales.
Tras haberse ratificado la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres (Belém do Pará), el país
cuenta con otro instrumento legal para enfrentar la violencia de género: la Ley
26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra las Mujeres en los ámbitos en que se desarrollen sus Relaciones
Interpersonales, sancionada en 2009 y reglamentada en 2010.
Se trata del cuerpo normativo más completo, específico y actualizado con
el que contamos para enfrentar la resolución del problema público que es la
violencia basada en género. La misma es de orden público y se dictó como
consecuencia de las obligaciones contraídas por nuestro país como Estado parte
de convenios internacionales de derechos humanos, incorporados con jerarquía
constitucional.
No obstante tratarse de una ley que ampara a las personas de sexo
femenino, de cualquier edad, sus normas pueden adecuarse sin dificultad a las
necesidades de cualquier integrante masculino del grupo familiar que sea víctima
de violencia: aunque, claro está, la misma se dicta a consecuencia de la
necesaria igualación que debe existir entre mujeres y hombres.
Las disposiciones generales de procedimientos administrativos y judiciales,
contenidas en el Capítulo I de la Ley 26.485, aplicables a lo largo y a lo ancho de
nuestro país, establecen los derechos y garantías mínimas de procedimientos
judiciales y administrativos, y dispone que los organismos del Estado, además de
todos los derechos reconocidos, deben garantizar los siguientes:
- A la gratuidad de las actuaciones judiciales y del patrocinio jurídico
especializado.
- A obtener respuesta oportuna y efectiva y a ser oída personalmente por la
autoridad administrativa competente.
- A recibir protección judicial urgente y preventiva.
- A la protección a su intimidad, al trato humanizado, a participar en el
procedimiento y recibir información sobre la causa, a oponerse a inspecciones
sobre su cuerpo fuera del estricto marco de la orden judicial y a la
confidencialidad de las actuaciones.
- A la amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados.
- A mecanismos eficientes para la denuncia de los funcionarios por el
incumplimiento de los plazos establecidos y demás irregularidades.

A los fines de recibir “protección judicial urgente y preventiva”,

amalgamando ambas leyes, tanto la local como la federal, se dictan medidas
como restricción de acercamiento [perimetral] señalada supra, que como dijimos,
tiende a desactivar (mediante una limitación de metraje o medios de contacto) la
violencia imperante en la familia en contra de los más vulnerables. -
Si frente a su incumplimiento, no lo consideramos desobediencia a una
orden judicial, en los términos del Art. 239 del CP, todo el sistema protectorio
contra la violencia familiar, a través de las leyes dictadas al efecto y los tratados
internacionales, deviene de cumplimiento vacuo. -
 En consonancia con lo dispuesto precedentemente, in re “Vallecillo,
Gonzalo L. S/ Recurso de Queja” de la Sala IV del Tribunal de Casación Penal
se consignó que: “si quien
desobedece una restricción dictada por violencia contra las mujeres, no es
sometido a juicio oral y eventualmente condenado… es evidente que se crea el
mencionado marco de impunidad que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha sancionado [habiéndose señalado que] la acción desplegada por el
encartado en el caso bajo análisis- desconocer una orden directamente impartida
por el Juzgado de Paz Letrado- en pos de tutelar efectivamente a la víctima de
autos, conforme la “Convención de Belem do Pará, hace que su accionar impacte
directamente en el inciso f del art. 7 de dicha Convención de modo que no sólo
esta justificada y es racional la oposición del Ministerio Público Fiscal, sino que de
admitir lo contrario sería una inconsecuencia lógica del legislador en hechos que
como el presente se vinculan con la Convención citada”. -

DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA ORDEN JUDICIAL (ART. 239 C.P.).

El Art. 239 del Código Penal comprende tanto la resistencia contra la

autoridad como la desobediencia a la autoridad. El mismo establece que: “Será
reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a
un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que
le prestare asistencia a requerimiento de aquel o en virtud de una obligación
legal”. -
En ambos supuestos el bien jurídico protegido es la libertad de acción de la
autoridad pública. Se lesiona el orden de la administración pública por verse
frustrado el libre ejercicio por incumplir órdenes impartidas por las autoridades2.
El comentario efectuado a dicha norma del Código Penal de la Nación
señala que “El Art. 239 del C. Pen. protege el orden que debe imperar en la
conducción del Estado y se materializa por un mandato cuya legitimidad no se
discute, directamente dirigido contra alguien en particular”. 3-
Así, el concepto de “orden” se refiere a un mandamiento, que se da
directamente a una persona, por parte de un funcionario público, para que se
haga o deje de hacer algo. -
Conforme tal conceptualización cabe indicar que el delito de desobediencia debe
reservarse para aquellos casos de menosprecio o alzamiento contra un acto de
imperio legalmente notificado, que revista una suficiente entidad como para
acarrear el desprestigio a la autoridad o entorpecimiento de las funciones
judiciales o administrativas4.
Es dicho argumento el que nos convence de la necesariedad de imputar al
infractor de las órdenes dictadas por el Fuero de Familia (dentro del marco
protectoria de la Violencia Familiar) la comisión de dicho delito. -
Efectuando una somera reseña del tipo penal podemos mencionar lo
siguiente:

2
Código Penal Comentado y Anotado. Director Andrés Jose D’ALESSIO. Coordinador: Mauro A. DIVITO.
Editorial LA LEY, Pág.768.
3
Cod. Penal de la Nación y Legislatura Complementaria Anotados con Jurisprudencia, Horacio J. Romero
Villanueva, Quinta Edición Ampliada y Actualizada. Editorial Abelardo Perrot, Pág. 1028.
4
C.Civ.Com Crim y Corr Pergamino, 28/9/1995- Torrelli, Daniel A. LLBA 1995-1104.
1) En cuanto al Tipo Objetivo tenemos un sujeto activo que debe ser el
destinatario de la orden y un sujeto pasivo que será el funcionario público del que
emana la orden o quien le prestare asistencia a requerimiento de aquel. La acción
típica será un tipo omisivo impropio, es decir el no acatamiento a esa orden
impartida legítimamente por un funcionario público ó en virtud de una obligación
legal. La orden impartida debe ser de posible cumplimiento.
2) Por su parte, el tipo subjetivo de la norma se configura como un delito doloso,
en que el autor, en el aspecto cognoscitivo “debe saber que desobedece un acto
legítimo de la autoridad pública; mientras que en el volitivo debe obrar con la
finalidad de impedir u obstaculizar la ejecución de un acto funcional, por lo que
sólo es posible el dolo directo”5.

Bajo tales lineamientos podemos sostener que la infracción a una orden

judicial gravosa (tal como la restricción de acercamiento o exclusión de hogar)
dictada por un Juez de familia, debe subsumirse en el marco del Art. 239 del
Código Penal por darse los supuestos objetivos y subjetivos que viabilizan su
aplicación. Ello toda vez que el sujeto activo es el destinatario de una orden, quien
lleva a cabo motu proprio la acción prohibida por la judicatura; el sujeto pasivo es
el funcionario público –juez de familia-; y, la situación típica es –en este caso- la
omisiva: El no acatar la orden que hubo sido impartida legítimamente por el
aludido funcionario público. Complemento de ello, es que se trata de un delito
doloso, puesto que el autor sabe o debe saber que está desobedeciendo una
orden legítimamente impartida por la autoridad pública.

DESAFIO INVESTIGATIVO
Supone un desafío la presente investigación pues se enrostran en la
cuestión áreas diversas tales como el derecho de familia, el derecho penal y la
teoría general, ésta última en diferentes aristas pues también puede englobar el
poder/deber de evitar el abuso del derecho previsto en el art. 10 del CCyC; y, en
tono conteste con el artículo 2 del citado cuerpo legal, cabe indicar que la ley
debe ser interpretada teniendo en cuenta no solo sus palabras, finalidad y leyes
análogas sino conforme los tratados sobre derechos humanos, los principios y
valores jurídicos de manera coherente con todo el ordenamiento. –
a) Supuesto Particular
Para poder efectuar un adecuado desarrollo de la cuestión, partiremos de
los que consideramos los tres pilares que permitan sortear la dificultad de la
aplicación del art. 239 C.P. al infractor de las órdenes dictadas por los
magistrados de familia, a saber:
1. Los jueces tienen la obligación de resolver los casos que dentro de su
competencia les fueran planteados, y si bien la competencia suele ser limitada, se
supone que la misma es exhaustiva en el sentido de que para todo problema
jurídico siempre ha de haber un juez competente que resuelva la cuestión.
2. El bien jurídico protegido resulta ser el correcto desempeño de la función
pública, tutelándose en especial, la irrefragabilidad de los mandatos legítimos de
la autoridad, los que mientras reúnan las formalidades legales son de inexcusable
cumplimiento.

5
Código Penal Comentado y Anotado. Editorial LA LEY. Director Andrés Jose D’ALESSIO. Pág. 771/772.
 3. La existencia de sanciones especiales para el incumplimiento de
determinadas órdenes de la autoridad, desplazaría el tipo penal de la
desobediencia sin que tenga relevancia la naturaleza de la disposición legal que
establece aquella.
A partir de ello, conforme el paradigma jurisprudencial actual puede
afirmarse que pese a ser constatada la desobediencia por un juez de familia, al
apreciar que no hubo sido cumplida su orden y quien en inmejorable posición se
encuentra en condiciones de estimar que alguna/s de la/s restante/s sanción/es
previstas por el art. 7 bis de la Ley 12.569 no impedirán el incumplimiento de la
misma, el resultado en sede penal es adverso. Ello así puesto que al no
constatarse delito autónomo que merezca sanción penal, no cabe la imputación
del delito de desobediencia a la orden judicial. - Tal es el argumento del Dr.
Paolini al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Agente Fiscal y que
fuera mantenido por el Fiscal General Adjunto en la causa “Jarrier” citada supra. –

b) Consideraciones
Consideramos necesario tener presente dos cuestiones que en nuestra
opinión resultan basales para la procedencia de nuestro cometido. Por un lado,
conforme el nuevo emplazamiento del abuso del derecho en el CCyC, cabe
sostener que su consagración le confiere relevancia fundamental, pues lo
establece como principio general del ejercicio de los derechos, revalorizando el
principio de la buena fe (principio ético fundamental).
Con ello señalamos que la conducta del infractor puede ser apreciada
dentro de la díada buena/mala fe, lo que conduce a sostener que la
intencionalidad estaría dada en la decisión libre de violentar la manda judicial
contrariando principios éticos y de moralidad.
Por el otro, deviene necesario destacar que el propio artículo citado in fine
edicta que “Cuando el incumplimiento configure desobediencia u otro delito, el
juez o jueza deberá poner el hecho en conocimiento del juez o jueza con
competencia en materia penal”. A partir de ello, si la propia ley habilita el poner en
conocimiento del juez penal el incumplimiento y el criterio en sede penal resulta
ser la no configuración de delito de desobediencia, no cabe duda, en nuestra
opinión que las resoluciones dictadas en sendas actuaciones (una que estima
delito la desobediencia [sede familia] y otra que la rechaza [sede penal] conducen
a un círculo vicioso que impiden el cumplimiento de los objetivos de máxima que
establece en nuestro caso, el Estado Provincial, al pretender erradicar la violencia
de una persona en el ámbito del grupo familiar.
Pese a la claridad de los fundamentos a los cuales nos adherimos,
recurriremos someramente al auxilio de las reglas de interpretación,
actualizándose con ello, una vieja y nunca acabada polémica que es la siguiente:
cuando los jueces interpretan ¿aplican o crean derecho? Dicho interrogante tiene
una arista superior, esto es, dilucidar si el sistema jurídico como ordenamiento
unitario –esto es, abarcativo de la totalidad de las normas que lo componen-
puede dar respuesta a una inconsistencia normativa, que en el supuesto aquí
analizado se presentaría entre el articulado previsto por el art. 7 de la Ley 12.569
(de orden local) y el art. 239 del C.P. (nacional).-
Sobre el particular, Eugenio Bulygin considera que resulta menester
acordar en qué términos se van abordar las siguientes dos cuestiones, esto es:
 1º) Qué ha de entenderse por "derecho" y
2º) Qué quiere decir "crear derecho".
El autor, antes de desarrollar las respuestas a estos interrogantes, expresa
que hay tres posiciones claramente diferenciadas, respecto de si los jueces crean
derecho, a saber:
-Una primera, a la que denomina postura tradicional, es la que entiende al
derecho como el conjunto de normas generales creado por el legislador y que los
jueces se limitan a aplicar a casos particulares.
-Una segunda postura, asume que el derecho es el conjunto de todas las
normas generales e individuales, y que los jueces crean derecho porque crean
normas individuales (Kelsen); y,
-La que sostiene que los jueces no crean derecho en situaciones normales,
pero sí lo hacen porque crean normas generales en situaciones muy especiales.

Pese a las diversas posiciones señaladas, existe consenso entre las

mismas respecto a que el derecho es el conjunto de las normas generales y que
los jueces dictan sentencia, pero para las dos primeras posturas, ello no significa
que crean derecho. –
La postura tradicional, surgida a la luz de la Revolución Francesa, se
caracteriza por una tajante distinción entre la creación del derecho por parte del
legislador y la aplicación del derecho por los tribunales de justicia.
La tarea de los jueces se circunscribe a la aplicación de las normas
generales a casos concretos. Esto supone que para que los jueces puedan
cumplir su función, el derecho les debe suministrar la posibilidad de resolver todos
los casos mediante la aplicación de las normas generales. Podemos extraer de
ello que el derecho ha de ser completo y coherente, en el sentido de que debe
contener una solución para todo problema que sea sometido al juez y que no
haya dos o más soluciones incompatibles para el mismo caso.
La falta de una norma que resuelva el caso (laguna) o la existencia de
antinomia, impediría al juez resolver el caso, esto es, aplicar el derecho. Frente a
esta situación, el propio ordenamiento establece ciertas reglas que deberán
aplicarse para superar tal inconveniente, como v.gr.: artículos 1º, 2º y 3º de
nuestro Código Civil y Comercial, destacándose entre ellos la resolución del juez
mediante una decisión razonablemente fundada. - Que ocurriría en los supuestos
en los cuales el Juez de Familia por resolución fundada estima que, al haberse
incumplido una orden por él dictada, cabe comunicar al juez penal dicho
incumplimiento como configurativo de desobediencia y el magistrado penal
entiende, conforme los lineamientos señalados anteriormente, que no se
configura.
¿Se da desde la judicatura una respuesta adecuada a la sociedad?
Creemos que no. Si bien el C.P. es de tipo cerrado, esto es, que no existen otros
delitos que los que consagra, la postura asumida respecto a darse prioridad al
procedimiento establecido por la Ley 12.569 (TO Ley 14.509) por ser el régimen
penal la última respuesta del sistema, no se condice con los actuales postulados
en materia de Violencia Familia y de Género. Tal como se hubo sostenido in re c.
23738 “Badilla Juan Carlos. Desobediencia (reg. 47 s – 6/08/2013, misma Sala y
Cámara) si el acto desplegado por el encausado implica solo la primera
desobediencia a la orden impartida por el Juez civil (de Familia), conforme el art. 7
bis de la ley citada supra, el magistrado del fuero podría aplicar algún instituto de
los allí contemplados para contrarrestar el efecto negativo.

POSTURA JURISPRUDENCIAL EN EL DEPTO. JUDICIAL MAR DEL PLATA.

Analizando variada jurisprudencia de nuestros tribunales, podemos señalar

la existencia de dos posturas antagónicas:
La mayoritaria que sostiene la no aplicación del Art. 239 del C.P., en los
casos de incumplimiento de la orden judicial de restricción de acercamiento en el
marco de una causa de violencia familiar, con fundamento en lo siguiente:

1) Debe darse prioridad al procedimiento establecido en la Ley 12.569 –ley

de violencia familiar- a efectos de no menoscabar el régimen penal. De acuerdo al
principio de subsidiariedad, el derecho penal debe ser el último recurso a utilizar
ante la carencia de otros menos lesivos. -
El llamado derecho fragmentario del derecho penal constituye una
exigencia relacionada con la anterior. Ambos postulados integran el llamado
principio de intervención mínima 6
2) Conforme norma el art. 7 bis de la Ley 12.569, se le brindan al Juez de
Familia facultades de aplicar medidas para evitar la reiteración de los hechos sin
aplicar el apercibimiento del art. 239 del C.P. (sanciones especiales determinadas
por ley específica en la materia). -

La existencia de sanciones especiales para el incumplimiento de

determinadas órdenes de la autoridad desplaza al tipo penal de la desobediencia
por aplicación del principio de especialidad y del derecho penal como última
respuesta7.

3) Cuando el acto desplegado por el infractor implica solo la primera

desobediencia, el magistrado del fuero deberá aplicar alguno de los institutos
previstos por el art. 7 para contrarrestar ese efecto negativo8.
4) Si más allá del incumplimiento de la orden del Juez de Familia, la acción
cometida por el sujeto sometido al régimen de violencia familiar constituyera un
delito de acción pública diverso, es dable sostener que puede tramitarse la
respectiva acción penal. –
5) Aplicar la ley penal genera mayor nivel de conflicto que el existente,
superando la previsión de la ley especial. La ley especial busca la solución del

6
Fallo “La Bella Diego Hernán s/ desobediencia” Causa 25.660 - Cámara de Apelaciones y Gtías en lo Penal
de Mar del Plata sala II 14/08/2014 Voto Dr. Adrián Angulo.
7
Fallo “Jarrier Victor Esteban Sebastian s/ desobediencia” Causa 25.193 –Cámara de Apelaciones y Gtías en
lo Penal de Mar del Plata sala III 15/05/2014 Voto Dr. Paolini. Fallo “Juarez Marcelo Emanuel s/
Desobediencia” Causa 23.949- Cámara de Apelaciones y Gtías en lo Penal Mar del Plata Sala I 18/9/2013.
Voto Dr. Marcelo Alfredo Roquert.
8
Fallo “Jarrier Victor Esteban Sebastian s/ desobediencia” Causa 25.193 –Cámara de Apelaciones y Gtías en
lo Penal de Mar del Plata sala III 15/05/2014 Voto Dr. Paolini.
conflicto familiar y la causa penal sólo puede tener respuestas de carácter punitivo
que generan mayor nivel de conflicto9 .
6) Podría aplicarse el art. 239 del CP cuando existiera repetición de hechos
–según art. 7 y 7bis de la ley especial- o ante la comisión de diversos ilícitos
penales autónomos, distintos del eventualmente ctemplado en aquella norma
penal. –
7) No constituirá el delito de desobediencia una orden referida a intereses
personales de las partes. Ello implica sostener que resultan ajenas a tal
consideración las obligaciones de carácter personal con repercusiones de estricto
Derecho Civil 10.

Por otro lado, la postura contraria, minoritaria a la fecha, pero que

estamos convencidos que debe prevalecer, defiende la aplicación ineludible del
art. 239 del CP en casos de violencia familiar frente al incumplimiento de la orden
de restricción de acercamiento. -
Ello en base a varios fundamentos que detallamos a continuación que
consideramos se sobreponen a los argumentos de la postura anterior, a saber:
1) Se presentan en tal caso los supuestos objetivos y subjetivos para la
aplicación del tipo penal, en tanto supone el incumplimiento de una orden, la cual
no solo debe emanar de una autoridad material y territorialmente competente,
sino que además debe ser clara, concreta, destinada a una o varias personas
determinadas y debidamente comunicada. -
2) El bien jurídico penalmente protegido por la norma es el correcto
desempeño de la función pública, comprensiva de la actividad administrativa,
judicial y legislativa. –
En el caso particular de la desobediencia a una orden judicial, tiene como
ámbito de tutela la irrefragabilidad de los mandatos legítimos de la autoridad, los
que mientras reúnan las formalidades legales son de inexcusable cumplimiento. -

3) La idea de desobediencia está conceptualmente relacionada con la

noción de “orden” y la conducta incumplidora implica un menoscabo de la función
judicial, lesionando el bien jurídico protegido, entendido como el compromiso
institucional de la administración de justicia, como parte del Estado, por minimizar,
erradicar y sancionar los hechos de violencia de los ámbitos familiares. -

Ello sumado a la puesta en peligro de la vida, la salud e integridad física de

la víctima y su grupo familiar11. -
Es por ello que adherimos a doctrina calificada que estima que la
desobediencia a las órdenes de restricción de acercamiento (sea en persona o
mediante medios electrónicos o teléfono) dispuestas por el órgano judicial en el
marco de la Ley de Violencia Familiar, no son meros incumplimientos de
mandatos dispuestos para regular aspectos de la vida privada puesto que la
violencia intrafamiliar expone una problemática que reviste trascendencia social,

9
Fallo “Badilla Juan C. s/ desobediencia” Causa 23.738 –Cámara de Apelaciones y Gtías en lo Penal Mar del
Plata 6/8/2013. Voto Dr. Fernandez Daguerre.
10
Fallo “Cosia Hugo Norberto s/ abandono de persona y desobediecia” Causa 6.617 – Cámara de
Apelaciones y Gtías en lo Penal Mar del Plata 22/06/2006. Voto Dr. Reinaldo Fortunato.
11
Cita On Line: AP/DOC/320/2013 Actualidad en Derecho Penal. Mazzota Maria Pia.
siendo así receptado por la ley al indicarse que es de orden público y de interés
social.

A modo de síntesis caben señalar dos cuestione de importancia:

Por un lado, que la violencia familiar configura una violación a los derechos
humanos, que pone en cabeza del Estado el deber de agotar todos los medios
legales a su alcance tendientes a lograr su erradicación12.
Por el otro, que la ley específica en la materia consigna que el Juez podrá
imponer “sanciones especiales”, acto volitivo de la magistratura que puede o no
ejercer, dentro del proceso de protección contra la violencia familiar, sin que ello
implique desplazar la figura del delito de desobediencia a la autoridad, en tanto
resulta sancionadora de un incumplimiento que entorpece la función judicial. – ç

PRECEDENTE DE LA CIDH ‘CAMPO ALGODONERO’.

Como corolario de lo anterior, y a nivel internacional, debemos tener

presente que la CIDH en el caso "González y otras ("campo algodonero") vs.
México” sentencia de 16 de noviembre de 2009 frente a un caso de violencia
familiar determinó la responsabilidad del Estado y de los funcionarios por no
haber actuado con la debida diligencia que merecía la situación expuesta,
obviando disponer medidas adecuadas y ajustadas para evitar con ello la
vulneración de las víctimas. -
Dicho precedente resulta esencial para la temática abordada en razón de
las siguientes consideraciones: La sentencia, amén de responsabilizar al Estado y
funcionarios actuantes por no adoptar medidas adecuadas, dispone de medidas
complementarias y necesarias, tales como la capacitación de los funcionarios, la
creación de un memorial para las víctimas y programas de educación para la
población civil. Es integral porque además establece la reparación integrum, que
implica el restablecimiento de la situación anterior y la eliminación de los efectos
que la violación produjo, así como una indemnización con intención de
compensación por los daños causados. -
En efecto, tomando en cuenta la situación de discriminación estructural en
la que se enmarcan los hechos acaecidos y que es reconocida por el Estado,
determina que las reparaciones deben tener una vocación transformadora de
dicha situación, de modo tal que las mismas tengan un efecto no solo restitutivo
sino también correctivo. -
A partir del precedente en análisis, cabe colegir que el mismo provoca un
salto de calidad en la materia y redobla los esfuerzos para subsanar a futuro
situaciones similares, con el claro fin de que definitivamente las mujeres sean
visualizadas como titulares plenas de derechos humanos13. –

12
Fallo “F., N. y otra” Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Sala Penal. 14/11/2012.
13
http://www.scielo.org.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1669-27212014000100007. Una visión
trialista del fallo de la CIDH sobre violencia de género. Análisis del fallo "CIDH. Caso: "González y otras
("campo algodonero") vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, en base a la teoría, el mundo
jurídico y sus horizontes, de Werner Goldschmidt.
CONCLUSIÓN.
Enseña Rodolfo Luis Vigo que el paradigma juridicista, cuya matriz fue el
modelo de teoría jurídica decimonónica europea, resaltaba la figura de un “juez
inanimado” que sea boca de la ley para cada caso, siendo su tarea totalmente
objetiva y aséptica. Las soluciones jurídicas las brindaba en exclusiva el
legislador, que era considerado pleno y perfectamente racional. Por lo que el
magistrado se limitaba a identificar la norma legal en la que podía subsumir en su
hipótesis fáctica el caso que debía resolver y deducía la respectiva consecuencia
jurídica prevista en aquélla. –
Esta aplicación mecánica de la norma, donde la tarea judicial carecía de
toda dimensión creadora y sólo se reducía al uso del silogismo fue puesta en
crisis a lo largo de la segunda mitad del siglo XX a raíz del movimiento
rehabilitador de la razón práctica.
La pretensión del Derecho de operar sólo con el Derecho, sin apertura a las
dimensiones éticas, económicas, culturales, políticas, etc., terminó por diseñar un
Derecho sin correspondencia con la realidad jurídica, una especie de caricatura
de sí misma. –
Por consiguiente, debemos contar con jueces –que los hay y muchos- que
puedan atreverse a explorar y cuestionarse sus propias pautas de interpretación,
añadiéndole su capacidad creadora para la satisfacción de los intereses
comprometidos para con el ejercicio de la actividad judicial y para la aceptación
de las decisiones por parte de sus destinatarios, pues con ello se enaltecerá el
Valor ‘Justicia’.
Conforme lo abordado anteriormente, las políticas públicas destinadas a
prevenir y erradicar la violencia contra las mujeres dependen -básicamente- de la
elaboración de programas destinados a tales fines, complementados con el rol
que responsablemente deben desempeñar los organismos del Estado; y,
particularmente, en nuestro caso, el Poder Judicial. -
Si el tipo penal previsto en el art. 239 del C.P. protege como bien jurídico el
orden en la conducción de la administración, la única respuesta capaz de
restablecer el orden de manera eficaz es la aplicación de dicha norma penal, por
su carácter coercitivo cuando de incumplimientos a las órdenes de restricción de
acercamiento o exclusión de hogar dispuestas por la justicia de Familia se trate.
Una solución distinta, reflejaría la impotencia del Estado para hacer cumplir
el mandato contenido tanto en los instrumentos internacionales como en las leyes
dictadas en su consecuencia: y, con ello, el fracaso en la búsqueda del equilibrio
hacia una sociedad más justa, aumentando el descrédito social respecto del
Poder Judicial, permitiendo con ello, la continuidad de la desigualdad entre
hombres y mujeres. –