CARTILLA DE DERECHO INTERNACIONAL HUMITARIO

(BORRADOR)

CONTENIDO

I. El DEBATE MORAL SOBRE LA GUERRA

A) Introducción
B) La pregunta por la moralidad de la guerra en algunos autores de la tradición filosófica de occidente.

II. RESEÑA HISTORICA DEL DERECHO HUMANITARIO

A) En la historia universal

B) En la historia de Colombia

C) Aprobación en Colombia del Protocolo II a los Convenios de Ginebra.

D) Henry Dunant y el origen del derecho internacional humanitario contemporáneo

E) El Comité Internacional de la Cruz Roja

F) Evolucion del derecho internacional humanitario después del convenio de 1864

G) “Ius ad Bellum” e “Ius in Bello”

III. ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

A) Definición

B) Principios del derecho internacional humanitario.

C) Los principios fundamentales.

D) Principios comunes con los derechos humanos

E) Principios aplicables a las víctimas de los conflictos

F) las normas fundamentales del derecho humanitario

G) Aplicación del derecho internacional humanitario.

H) La protección proporcionada por el derecho internacional humanitario.

I) Restricciones a los medios y métodos de hacer la guerra.

J) Efectividad del derecho internacional humanitario.

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IV PRINCIPALES INSTRUMENTOS JURIDICOS DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

A) Los cuatro Convenios de 1949

B) El artículo tercero Común a los Convenios de Ginebra.

 Ámbito de aplicación material.

 Ámbito de aplicación personal.

 Ámbito de aplicación personal.

 Derechos protegidos.

 Su aplicación

C) El Protocolo II de 1977 a los Convenios de Ginebra

V. LA CRISIS HUMANITARIA EN COLOMBIA

A) Combatientes y no combatientes: violaciones al principio de distinción.

B) Toma de rehenes.

C) Imposición de condenas sin sentencia de un tribunal independiente e imparcial

D) Los Prisioneros de guerra.

E) Los desplazados forzados.

F) Confusión entre bienes civiles y objetivos militares.

G) Uso de armas que causan males superfluos y sufrimientos innecesarios: las minas “quiebrapatas”.

H) Ataques indiscriminados y terrorismo.

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 I. El DEBATE MORAL SOBRE LA GUERRA

INTRODUCCION

Antes de intentar hacer una descripción de los principios y normas que conforman el derecho internacional
humanitario, es necesario hacer unas consideraciones sobre la guerra en general, sobre ella como
actividad en relación con los fines de la existencia humana y los principios de una vida buena, es decir,
tomar la realidad de la guerra y abordarla como objeto de reflexión ética o como tema de la moralidad 1. Es
incluso necesario abordarla como fenómeno social en general y en sus relaciones con la política. Esta
reflexión previa es necesaria dado que no es posible entrar a considerar la posibilidad de regular la
actividad bélica, sin formar antes una posición sobre la guerra como actividad humana intencional, muchas
veces racionalmente iniciada y conducida, y regida por fines precisos de acuerdo con la circunstancia
histórica donde se lleva a cabo.
El origen y las causas de la guerra ha tenido siempre sus raíces en la forma en que los hombres y mujeres
perciben el aumento del poder hostil del otro y en el temor o a la limitación o extinción del poder propio. Las
relaciones de poder están en el origen de las guerras. Todas las guerras son simples variantes del poder.
Han existido tres vías de aproximación al fenómeno de la guerra. La primera vía atribuye las guerras a
factores o motivaciones humanas (biológicas, psicológicas, religiosas, culturales, etc.) que empujan a los
hombres y mujeres a organizarse en grupos y luchar unos contra otros. Esta vía busca las causas y el
origen de las guerras en la naturaleza humana. Otra vía, sitúa el origen y las causas de la guerra en la
condición gregaria, social y política, del ser humano, la naturaleza y estructura de los grupos sociales
organizados, sus aspiraciones y motivaciones, sus afanes y reclamaciones conducen a la guerra; las
causas y origen de la guerra hay que buscarlo en la naturaleza interna de los grupos sociales, de los cuales
su expresión más acabada es la organización del Estado.
La tercera vía de aproximación se detiene, ya no en los grupos sociales en sí mismos, sino en las
relaciones entre ellos, en la estructura del conjunto de grupos y la interacción entre ellos. La causa de la
guerra hay que buscarla en la naturaleza de las relaciones intergrupales cuya expresión más acabada son
las relaciones del sistema internacional o interestatal.
Las normas humanitarias no hacen, en ninguno de sus principios y preceptos, una descalificación o una
aceptación de esta actividad en sí misma considerada, sino que a partir de la constatación de su ocurrencia
y sus efectos destructores se limitan a proponer una serie de disposiciones para morigerar sus efectos. Se
trata de una limitación comprensible del derecho internacional humanitario, él no tiene porqué, ni esta
dentro de sus objetivos, tener respuestas de fondo sobre el espinoso tema de la moralidad de la actividad
bélica.
Siempre que hombres y mujeres han hablado de la guerra, lo han hecho contraponiendo el bien y el mal.
También ha habido quienes han ridiculizado el debate de la bondad o maldad de la guerra, llamándolo farsa
e insistiendo en que la guerra se encuentra más allá, o se encuentra por debajo o excluida del juicio moral.
Postulan que la guerra es un mundo aparte; un mundo en el que está en juego la propia vida, en el que la
naturaleza humana se ve reducida a sus formas más elementales, donde prevalecen el interés propio y la
necesidad. En un mundo semejante, hombres y mujeres no tienen más remedio que hacer lo que hacen,
hacer lo que esta a su alcance para salvarse a sí mismos y a la comunidad a la que pertenecen, de tal
manera que la moral y la ley están fuera de lugar. “Inter arma silent leges: cuando las armas hablan, callan
las leyes”, resume esta postura.
Esto significa que todo se permite: cualquier tipo de engaño, cualquier tipo de violencia en la guerra. De
acuerdo con esta postura no podemos aplaudir ni censurar lo que ocurre en la actividad bélica; no hay nada
que decir, la guerra simplemente ocurre, se da, y no puede ser objeto de juicio moral.
1
Michael Walser. “Guerras justas e injustas: un razonamiento moral con ejemplos históricos”. Barcelona. Paidós.
2001. Pp. 29-81. García Caneiro, José. “La racionalidad de la guerra: borrador para una crítica de la razón bélica”.
Madrid. Biblioteca Nueva. 2000. Pp. 15-70.
5
Otras posturas filosóficas y políticas descalifican la guerra y la someten a serios cuestionamientos en sus
causas, aún más los hombres y mujeres en la vida corriente rara vez se mantienen en silencio respecto a
ella. Abunda la intención moral en el lenguaje, el habla esta llena de juicios y valoraciones para referirnos a
la guerra, y a otros dinámicas humanas que han pretendido ponerse al margen del juicio ético o moral.
Palabras como deshonra, traición, agresión, defensa propia, pacificación, crueldad, actos despiadados,
atrocidades, masacres, etc., todas constituyen juicios o están cargadas de connotaciones valorativas. Esto
es apenas normal, los seres humanos juzgan permanentemente, esta es una actividad humana tan común
como la de comunicarse o comer. Es cierto, sin embargo, que a menudo carecemos del valor necesario
para sostener nuestros juicios, especialmente en el caso de un conflicto militar, y nos resulta más cómoda
la aceptación de la situación bélica como inevitable y necesaria.

El juicio moral sobre la guerra presenta dos vertientes. Sucede que la guerra siempre es juzgada dos
veces: la primera en relación con las razones que tienen los Estados o los grupos para entrar en combate;
la segunda, en función de los medios con que llevan a cabo su designio. El primer tipo de juicio posee
carácter adjetivo: decimos que una determinada guerra es justa o injusta. El segundo es adverbial: decimos
que la guerra se ha desarrollado justa o injustamente. Los autores medievales hicieron de esta diferencia
una cuestión de preposiciones, distinguiendo el ius ad bellum, el derecho a la guerra, del ius in bello, el
derecho en la guerra. Estas distinciones gramaticales apuntan a profundas diferencias. El ius ad bellum
exige de nosotros juicios sobre la agresión y la legítima defensa; el ius in bello hace lo propio en cuanto a la
observancia o la violación de las reglas consuetudinarias y, positivas del combate. Ambos tipos de juicio
son lógicamente independientes. Es muy posible que una guerra justa se desarrolle injustamente y que una
guerra injusta se atenga estrictamente a las reglas bélicas.
Esta independencia es desconcertante a pesar de que se tiene en cuenta al expresar puntos de vista sobre las
guerras en concreto. Se define como crimen el acto que perpetra una agresión y, sin embargo, las guerras de
agresión son actividades que se rigen por ciertas reglas. Decimos que resistir a una agresión es legitimo y, no
obstante, establecemos restricciones morales (y legales) que afectan los actos de resistencia. El dualismo del
ius ad bellum y el ius in bello se encuentra en el mismo corazón de lo que constituye la esencia más
problemática de la realidad moral de la guerra y esta diferencia es atendida por regímenes normativos distintos
en el derecho internacional. Aunque hay que decirlo el derecho internacional después de la primera guerra y la
segunda guerra mundial, devino en Ius contra bellum, normas para prohibir la guerra. A pesar de tal dualidad
teórica y práctica, es necesario preguntarse cuando una guerra que se inicio justamente puede devenir injusta
por los métodos de combate utilizados. La dinámica contraria no es fácil de imaginar, la buena conducción de
las hostilidades no puede volver justo lo que era injusto desde el principio.

La pregunta por la moralidad de la guerra en algunos autores de la tradición filosófica de occidente.

En la antigüedad greco-romana.

Resulta conveniente, aunque sea de manera panorámica y esquemática, dar una mirada al abordaje realizado
de algunos de los grandes filósofos de occidente al problema de la guerra2.

Platón, uno de los principales filósofos de antigüedad griega (s. IV y V a. C.), en su obra La República, asegura
no creer que los seres humanos estén “naturalmente inclinados a vivir juntos pacíficamente”. Al mismo tiempo,
exige un estado fuerte y autoritario, con un poderoso sistema educativo para enseñar las artes de vivir y sus
obligaciones como miembros de la ciudad-estado. Una parte importante de la de la enseñanza deberá ser la
educación para la guerra. Propugna por la coexistencia pacífica entre los estados griegos pero encuentra
justificada la guerra y la esclavización de pueblos y ciudades no griegas, a quienes llama bárbaros. En la
república ideal los guardianes y guerreros constituyen el grupo más importante y con más honores después de
los filósofos gobernantes. La Constitución de la Ciudad de Esparta, la más admirada por Platón, estaba
totalmente concebida con el objetivo de hacer la guerra.

2
García Caneiro, José y otro. “Guerra y filosofía: concepciones de la guerra en la historia del pensamiento”. Valencia.
Tirant lo Blanch. 2002. P.p. 17-171.
6
Por su parte Aristóteles, cree que la naturaleza humana no esta orientada necesariamente al conflicto y al
conflicto violento. El objetivo de cualquier guerra es restaurar la paz y ella se encuentra justificada por razones
de defensa y por lo tanto no puede constituir un fin en sí misma: “el fin de la guerra es la paz”. El mejor sistema
político es aquel capaz de crear las condiciones para la vida pacifica, la cual es deseada por la mayoría. La
situación permanente de guerra no puede ser el ideal de ningún estado y de ninguna manera debe emplearse
para abusar de la propia fuerza y oprimir a los demás.

En el cristianismo primitivo y medieval.

Para el cristianismo primitivo la guerra era una realidad maldita y siempre rechazable, el perfecto cristiano no
podía ser soldado, por ejemplo Tertuliano condenó toda guerra y cualquier servicio militar. San Ambrosio, en el
año 381, negó a Teodocio el ingreso al Concilio de Constantinopla, por las matanzas ocurridas en Tesalónica.

Muy pronto la Iglesia se vio obligada a contemporizar con el poder y enseñó la obediencia a los gobernantes
aún en sus iniciativas guerreras. Tal obediencia encontró fundamento en el texto canónico de la Carta de San
Pablo a los Romanos donde se enseñaba “todos han de estar sometidos a las autoridades superiores, pues no
hay autoridad sino bajo Dios”.

San Agustín, el Obispo de Hipona, en el siglo V de la era cristiana, trató de decidir entre las contradicciones
belicistas del Antiguo Testamento y el pacifismo de Nuevo Testamento. En su obra “La Ciudad de Dios”
expresó su creencia de que en la ciudad terrena los hombres muestran un “natural” amor por la paz. Pero
también constató que la guerra es una actividad permanente entre ellos. Encuentra, también, que cuando los
hombres emprenden la guerra lo hacen en la búsqueda de la paz. Finalmente, admite la existencia de guerras
justas, aunque haya que deplorarlas: “Es la injusticia del enemigo la que obliga al hombre formado en la
sabiduría a declarar las guerras justas”.

Por su parte Santo Tomás de Aquino, en el siglo XIII, en su obra “La Suma Teológica”, aceptó también la
doctrina de la guerra justa y se preocupó por clarificar hasta que punto y bajo que circunstancias pueden serlo,
pero con el fin de resolver su preocupación central, que consistía en saber “si la guerra era un pecado en sí
misma”. En su disquisición encuentra como primera condición para hacer justa una guerra, que ella sea
declarada por un príncipe o gobernante, ya que es único con competencia para hacerlo. En este punto es
necesario acudir a las notas que, en otra parte de su obra, constituyen a un príncipe como autoridad legítima o
las que lo desautorizan. En este último caso, cuando se trata de príncipes injustos, llegó a justificar el regicidio
o el asesinado del rey arbitrario.

En segundo lugar se requiera una justa causa, es decir que se merezca por alguna culpa la declaratoria de
guerra, como cuando se venga una ofensa o se castiga a una ciudad o pueblo cuando descuida castigar lo
injustamente hecho por los suyos o devolver lo quitado sin derecho.

En tercer lugar, Santo Tomás exige la recta intención, no es suficiente la justa causa, por cuanto el propósito y
la finalidad de la guerra también deben serlo. Cita a San Agustín para postular que en esta medida las guerras
deben orientarse a la paz, y no deben guiarse por codicia o crueldad. La guerra declarada por autoridad
legítima y por justa causa puede volverse ilícita si se conduce “con el deseo de dañar”; “la crueldad de
venganza, el ánimo implacado e implacable, la ferocidad de la lucha, la pasión de dominar, etc., son cosas en
justicia culpadas en las guerras”.

Como puede verse en ambos autores se reclama justicia en la causa de la guerra, como en las finalidades
buscadas, lo mismo que medios moderados en el combate, lo cual permite concluir que el Ius in bello (la
justicia dentro de la guerra) estaba incluida dentro del Ius ad bello ( el derecho de la guerra), la guerra justa
puede volverse injusta si está mal conducida en sus medios y en sus fines.

En el renacimiento y la modernidad.

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La evolución del Estado en el renacimiento, en los siglos XV y XVI, hacía la formación del estado moderno,
produjo la necesidad de teóricos y pensadores centrados en al arte de lo político. Nicolás Maquiavelo luego de
ser funcionario de alto rango en la ciudad-estado de Florencia y en la casa de los Medicis cayó en desgracia y
pudo dedicarse a la producción de algunos textos que llegaron a ser clásicos de la filosofía política. En su obra
“El Príncipe” trazó las líneas apropiadas para permitir a un gobernante proteger con éxito los intereses del
estado y, defenderse y enfrentar otros estados. Un estado debe sustentarse en “buenas leyes y buenas armas”
pero sobre todo buenas armas: “Un príncipe, pues, no debe tener otro objeto, ni otra preocupación, ni
considerar competencia suya cosa alguna, excepto la guerra y su organización y dirección (…)”. La guerra
debe hacerse con soldados propios de manera que pueda protegerse de la traición de otros y particularmente
de los mercenarios o soldados pagados.

Maquiavelo reconoce que la guerra es ineludible y está presente de manera permanente en la vida de
cualquier estado, aún los estados pacíficos en algún momento se verán obligados a hacer la guerra. Sin
embargo, rechaza la guerra que se realiza por el puro apetito de poder, no lo hace por razones éticas, sino por
motivos puramente pragmáticos, al decir que no es posible hacer libre a un pueblo que quiere ser esclavo,
como tampoco es posible someter a un pueblo que quiere ser libre; de manera que por el simple deseo de
dominación no es conveniente emprender guerras.

Como puede verse la pregunta por la justicia o injusticia de la guerra no es una pregunta central en el
planteamiento de Maquiavelo y si ella en algún momento debe hacerse, será resuelta con criterios puramente
prácticos en cuanto redunde, la guerra, en beneficio de la consolidación y mantenimiento del poder del
Príncipe.

En la ilustración europea (post-renacentista), la preocupación central de los filósofos políticos era la valoración
del Estado ante un desarrollo inusitado de este en estos siglos.

El empirista Tomas Hobbes, (Inglaterra, 1588-1679), considera que los hombres antes del contrato social viven
en estado de naturaleza: un estado de “guerra de todos contra todos”. Sostiene el poder absoluto del monarca.
Encuentra que el origen de los enfrentamientos esta en la naturaleza igual de los hombres y de ella surge la
desconfianza. Sin un poder que los mantenga atemorizados, los hombres están en condiciones de igualdad
para hacer la guerra. El estado o la sociedad organizada nace de las preocupaciones de los hombres y
mujeres por superar una situación endémica de conflictos violentos. El temor y la libertad son perfectamente
compatibles, y el ciudadano es libre si el estado es libre y lo gobierna un soberano individual o colectivo que
represente la razón, y por lo tanto incapaz de cometer injusticia. El estado puede traer la paz al interior de las
naciones. Por su parte las relaciones entre las naciones (jus gentium) se rige por la ley de la naturaleza, ya
que en el concierto internacional no existe una fuerza capaz de mantener la paz y el orden. El Estado puede
hacer todo lo necesario para la consecución de un fin; si es preciso, la guerra misma. Por lo tanto pertenece al
soberano el derecho a hacer la guerra y la paz con otras naciones o estados.

El idealista alemán Immanuel Kant (1724-1804) elaboró un proyecto de paz perpetua en el opúsculo del mismo
nombre: ”La Paz Perpetua”. De acuerdo con la filosofía kantiana, únicamente al “político moral” es a quién la
paz perpetua se le presenta como una “tarea moral” a la que el hombre debe someterse imperativamente, sin
la preocupación por el carácter problemático de su realización empírica. Para dicho “político moral” la acción
política debe girar en torno al respeto de la ley moral, ya que la realidad puede estar progresivamente
reconducida por los principios ético-jurídicos de la razón universalmente legisladora.

En dicho opúsculo Kant propuso 6 artículos preliminares y 3 definitivos para el logro de la paz perpetua. Los
artículos preliminares postulan: la invalidez de cualquier tratado de paz que se firme con la reserva mental de
motivos capaces de provocar la guerra; ningún estado independiente podrá ser adquirido por otro estado; los
ejércitos permanentes deberán desaparecer con el tiempo; no deben contraerse deudas para sostener la
política exterior; ningún estado deberá inmiscuirse en la constitución y gobierno de otro estado; y ningún
estado en guerra deberá permitirse el uso de hostilidades que imposibiliten la recíproca confianza en la paz
futura, como el uso de asesinos, envenenadores, quebrantar capitulaciones, incitación a la traición, etc.

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Los tres artículos definitivos postulan: la Constitución de todo estado debe ser republicana; el derecho de
gentes o derecho internacional debe fundarse en una federación de estados libres; y el derecho de ciudadanía
mundial debe limitarse a una universal hospitalidad.

Por su parte el filósofo de la ilustración Juan Jacobo Rousseau, discrepó de Hobbes y postuló que el
hombre en estado de naturaleza vive en la más absoluta bondad pero totalmente aislado. Luego se dan las
primeras formas de asociación, las cuales traen consigo desigualdades y competencias que se convierten
en fuente permanente de conflicto. Rousseau se resiste a basar el orden social en la fuerza, pues esta no
confiere derecho; ceder a la fuerza es un acto de necesidad no de voluntad; y sólo de ésta se deriva el
deber. La guerra entre estados es un hecho incontrovertible. No es la naturaleza humana la que causa la
guerra, sino la naturaleza de los Estados. Los hombres van a la guerra en condición de ciudadanos y a
nombre del estado, no la hacen como personas individuales. Los estados están constreñidos a vivir en un
constante temor a sus vecinos y por lo tanto a tomar medidas para salvaguardar sus intereses. La guerra
presenta una naturaleza ilimitada que excluye cualquier eficacia del derecho de gentes.
Hegel (Alemania –Prusia- 1770-1831) liquida en unas cuantas líneas el proyecto de la paz perpetua de Kant,
en su obra “Principios de Filosofía del Derecho”. En efecto allí se dice “no hay ningún pretor entre los Estados,
a lo sumo mediadores o árbitros, e incluso esto de un modo contingente (…) La representación kantiana de
una paz perpetua por medio de una federación de Estados (…) presupone el acuerdo de los Estados, que se
basaría (…) en definitiva en la particular voluntad soberana, con lo que continuaría afectada por la
contingencia”.

Para Hegel los estados son totalidades éticas que ostentan un derecho absoluto sobre el que no tiene fuerza
ninguna instancia jurídica superior. Los conflictos históricos entre los estados sólo pueden resolverse
jurídicamente con el recurso a las armas. La guerra es el medio de que se vale la historia para caminar hacía
adelante, evita el estancamiento de los pueblos y mantiene la salud moral de las naciones.

Hegel registra la guerra como un hecho empíricamente demostrable en la vida internacional de su tiempo y la
justifica como un rasgo esencial de la historia de la humanidad. Además se trata de una necesidad racional ya
que es necesario que lo finito (posesión y vida) sea puesto como contingente, ese es, precisamente, el
concepto de lo finito.

En el caso particular en el que el peligro sea lo suficientemente grande para amenazar la existencia del Estado
en cuanto tal, Hegel llama a las armas a todos los ciudadanos; en los demás casos son necesarios los
ejércitos permanentes.

Para Carlos Marx (1818-1883) la etapa final de la historia de la humanidad y del hombre será el comunismo.
Etapa donde desaparecerá el estado, toda forma de poder, la estructura de clases, las desigualdades sociales,
la explotación la alienación, y se llegará a una especie de autorregulación social racional absolutamente
pacífica donde no habrá ya motivo alguno de conflicto ni disensión.

Marx osciló en sus escritos a la hora de defender un paso violento hacía el comunismo o una transición
pacífica. Varías vías fueron señaladas para llegar a la toma del poder y estatuir como una etapa previa, la
dictadura del proletariado para emprender el camino al comunismo. Una vía puede ser la toma del poder por
una minoría y el derrocamiento del estado capitalista. Otra vía sería la concientización y convencimiento de
toda la sociedad o por lo menos de la clase proletaria en general, lo que conduciría a una transición más
pacífica al comunismo.

Si bien, Marx en muchos escritos da la sensación de una visión pacífica de la revolución en el texto la
“Ideología Alemana” parece inclinarse por una revolución violenta: “no sólo porque la clase dominante no
puede ser derrocada de ninguna otra manera, sino porque la clase que la derroque sólo en una revolución
podrá quitarse de encima todo el fango de los tiempos”.

Dado el carácter de las fuerzas contrarevolucionarias se hace necesario el enfrentamiento violento. En esta
medida, Engels (el compañero de Marx) recomendaba a la clase proletaria la lectura del texto “De la Guerra”

9
de Clausewitz como manual de inteligencia y estrategia para llevar a cabo una revolución lejos de la
precipitación apasionada y del quijotismo.

En los contemporáneos

El filósofo francés contemporáneo Michel Foucault (1926-1984) hizo filosofía alrededor de grandes temas de la
historia y de las sociedades, sobre la base de las concepciones genealógicas nietzscheanas. En su obra
“Microfísica del poder”, se ocupa de la relación guerra–poder. Parte de la crítica a la concepción liberal y
marxista del poder; la concepción liberal es criticada por asimilar el poder a la riqueza y al intercambio
económico; y la concepción marxista, por considerarlo en posición secundaria respecto de la economía,
finalizando y funcionalizando siempre con ella. Para Foucault el poder no se da, no se cambia, ni se retoma;
tampoco es mantenimiento ni reproducción de las relaciones económicas; el poder es siempre en acto, es
decir, ejercicio del poder, y es ante todo una relación de fuerza, por lo cual es necesario dilucidar su relación
con la guerra.

El poder se ejercita mediante la represión, la sumisión y la lucha, pero no se agotan allí; las relaciones de
poder son extremadamente complejas y se extienden por todo el entramado social, se ramifican hasta hacerse
casi imperceptibles. La faceta represiva del poder permite aceptar de manera limitada la inversión de la
fórmula de Clawsewitz (“la guerra es la continuación de la política por otros medios”) por la fórmula al revés: la
política es la guerra proseguida por otros medios. El poder visto sólo como mecanismo de represión que
desborda los medios de control establecidos por el Contrato social, es una aproximación insuficiente; el
ejercicio del poder implica, además, producción de discursos y producción de una verdad, es decir, “otros
medios” en el ejercicio del poder. La política se ocupa del poder, y este consiste en un conjunto de relaciones
de fuerzas en conflicto; conjunto derivado de una situación bélica primordial, o sea, de la guerra misma.

Desde esta perspectiva, Foucault desafía el paradigma estructural –lingüístico vigente hasta ese momento,
para introducir una mirada desde “el conflicto”. La guerra se ubica al principio de la política, en un momento
histórico determinable en cada caso, pero también se encuentra al final cuando se ponen de manifiesto los
desequilibrios expresados en la batalla inicial y que la política se encarga de mantener. “El poder político hace
cesar la guerra”, “intenta hacer reinar la paz”; pero no “para suspender los efectos de la guerra”, sino para
“reinscribir esa relación de fuerza en una especie de guerra silenciosa”, y las inscribe “en las instituciones, en
las desigualdades económicas, en el lenguaje, en fin, en los cuerpos de unos y otros”. La política no soluciona
el problema de la guerra, sigue siendo la misma guerra, su prolongación; hasta el punto de ser la guerra un
telos o el fin de la política. El desequilibrio original sólo es prolongado, disfrazado, disimulado, perpetuado, pero
jamás solucionado por la política. De esa manera “la decisión final no puede provenir más que de la guerra”,
“de una prueba de fuerza en la que las armas serán los jueces”, “sólo la última batalla suspendería pues,
indefinidamente el ejercicio del poder como guerra continua”.

II. RESEÑA HISTORICA DEL DERECHO HUMANITARIO3

EN LA HISTORIA UNIVERSAL

Limitar el uso de la violencia ha sido una inquietud permanente a través de la historia. Diversas culturas han
hecho esfuerzos por respetar ciertos principios humanitarios. Los pueblos en el transcurrir histórico han hecho
esfuerzos por elaborar y poner en vigencia ciertos principios humanitarios.

3
Valencia Villa, Alejandro. “Derecho Humanitario para Colombia”. Defensoría del Pueblo. Bogotá. Imprenta Nacional.
1994. Pp. 39-62.
10
Hasta el siglo XIX las leyes de la guerra eran ocasionales. No tenían una aplicación indefinida en el tiempo y
se estipulaban para una situación determinada. Además eran restringidas por cuanto no abarcaban un mínimo
humanitario. Vale la pena preguntarse por cuales eran las normas humanitarias existentes antes de la
codificación que se produjo en el siglo XIX. Cada época debe dar su propia respuesta.

Primeramente fueron normas no escritas, basadas en la costumbre, las que regularon los conflictos
armados. Luego, progresivamente, hicieron su aparición tratados bilaterales más o menos elaborados
(carteles) que los beligerantes ratificaban, después de las batallas; había, asimismo, reglamentos que los
Estados promulgaban para las respectivas tropas (por ejemplo el “Código de Lieber” en la guerra de
Secesión de EE.UU, como se verá). En consecuencia, el entonces derecho aplicable en los conflictos
armados estaba limitado en el tiempo y en el espacio, dado que sólo era válido para una batalla o un
conflicto determinados. Dichas normas variaban, asimismo, según la época, el lugar, la moral, y las
civilizaciones.
En conjunto, en los métodos de guerra de los pueblos primitivos se puede encontrar la ilustración de los
diversos géneros de leyes internacionales de la guerra actualmente conocidas; leyes que distinguen
diferentes categorías de enemigos; reglas que determinan las circunstancias, las formalidades y el derecho
a comenzar y a terminar una guerra; reglas que prescriben límites en cuanto a las personas, a las
estaciones del año, a los lugares, y a la conducción de la guerra; e incluso reglas que ponen la guerra fuera
de la ley4.
Las primeras leyes de la guerra ya fueron proclamadas algunos milenios antes de nuestra era por las
grandes civilizaciones. Muchos textos antiguos, como son el Mahabarata, la Biblia o el Corán, contienen
normas en las que se recomienda el respeto del adversario.
Las leyes de la guerra de la China clásica son la tentativa más perseverante y metódica que el hombre
haya conocido para suavizar la violencia de los conflictos armados. Sun Tzu escribe en el siglo V. a.C. “El
arte de la Guerra”. Un completo manual sobre tácticas y maniobras de guerra. Sus observaciones y
máximas siguen siendo de mucha actualidad y de una sabiduría sorprendente.

Los antiguos textos de la India, El Mahabharata y la Ley de Manú: proclaman para los guerreros principios
avanzados en aquel tiempo. Estaba prohibido matar al enemigo desarmado o al que se rindiera. Había que
enviar a los heridos a sus hogares después de haberlos curado. Algunas reglas guardan un paralelismo
asombroso con el reglamento de la Haya de 1907 sobre las leyes y las costumbres de la guerra, de modo
que no eran lícitos todos los medios de combate. Estaban prohibidos las armas arpadas o envenenadas,
las flechas incendiarias. Se reglamenta la requisa, la propiedad enemiga y la cautividad. Esta prohibida la
guerra sin cuartel.

La antigua Roma hizo su más destacada contribución a la historia del derecho de la guerra con los
conceptos o doctrina de la guerra justa y la noción del Ius gentium o derecho de gentes. Desde el punto de
vista humanitario se resalta que los romanos no hicieron grandes discriminaciones entre los bárbaros u
otros pueblos extranjeros. El ius gentium es una muestra de ello.
En la alta Edad Media se consolida la cultura de la caballería o la ética caballeresca. Surge como un nuevo
estilo de vida que no es otra cosa que el código de honor de una aristocracia orientada hacía lo militar. Se
trataba de toda una cultura, de un estado militar que consideraba la guerra como una profesión hereditaria.
Las ceremonias de armar caballeros, la heráldica, las justas, y los torneos son aspectos de este ethos: Son
ejemplos de leyes de guerra. Pero tales normas sólo se observaban en los combates entre caballeros. De
todas formas la edad media no desarrolló unas reglas humanitarias que se puedan comparar o aproximar a
las desarrolladas en el moderno derecho internacional. También es cierto que en las cruzadas los
Caballeros de la Orden de San Juan (los Hospitalarios), socorrieron a los enfermos y heridos. Pero en
general no se prestaba atención en los campos de batalla.

Los prisioneros y el botín se consideraban como de propiedad personal del capturante; aunque desde ese
entonces se inicio la costumbre de ponerlos a disposición de las autoridades militares. A finales del
4
Quincy Wright citado por CICR “Respuestas a sus preguntas”.
11
medioevo se lograron algunos progresos al abandonarse gradualmente la costumbre de matar o esclavizar
a los prisioneros de guerra.
De manera paralela a los desarrollos de la cultura occidental o europea, alrededor de la religión
mahometana se desarrollo una importante cultura con base en su libro sagrado “El Islam”. Dicha cultura
aportó de manera significativa a restituir la personalidad humana a los bárbaros de la cual habían sido
despojados desde el imperio romano. En este aspecto se adelantó al cristianismo. El Viqayet fue un libro
escrito hacía 1280 en pleno reino sarraceno en España, es un verdadero código de leyes de la guerra. Se
prohibe matar a mujeres, niños y ancianos, a los dementes, a los inválidos, a los parlamentarios. Se
prohibe mutilar a los vencidos, envenenar las flechas, y las fuentes de agua.

Durante el renacimiento (XV y XVI), los cuidados médicos a los soldados en campaña, que habían
aparecido de una manera lenta y esporádica desde el siglo XVI, sobre todo en Francia, se volvieron más
corrientes en el siglo XVIII. En el siglo XVII esa tendencia se reflejó en pactos militares en los que se
acordaba una cierta protección para los enfermos y heridos en caso de capitulación de una fortaleza,
ciudad, o unidad militar. Medidas semejantes, pero limitadas, se encuentran a finales del siglo XVII y a lo
largo del XVIII, como simples incidencias mediante acuerdos entre jefes militares para el intercambio y
rescate de prisioneros, en pocos casos tomaron la forma de convenciones pactadas entre los soberanos.
Un punto principal de esos pactos era asegurar el pago de los gastos hechos por un ejército al tener
prisioneros de otro.
El jurista y diplomático holandés del siglo XVI, Hugo Grocio, es conocido como el padre del derecho de
gentes con su obra “De jure belli ac pacis”. Allí se ocupa del asunto de la guerra justa y fue más lejos del
dogma tradicional del inicio de la guerra justa y habló de la conducción racional de las hostilidades que él
denominaba “temperamento in bello”:

Según el historiador del derecho internacional Arthur Nussbaum5 , Grocio “de un modo muy persuasivo y
entrando en muchos detalles defendía la moderación por motivos de humanidad, religiosos y de una
política previsora y de largo alcance; por ejemplo, el derecho de matar al vencido sólo debía ejercerse
cuando fuera necesario para que el vencedor se viera libre de peligro de muerte u otro semejante; o por
crímenes cometidos por el vencido; los rehenes no debían sufrir la muerte, a menos que hubieran
delinquido ellos mismos personalmente; no debían destruirse los bienes materiales, excepto si lo exigían
razones de orden militar; debía dejarse a los pueblos vencidos cierta libertad y de autonomía sobre todo en
asuntos religiosos”.

Una vez España inicio la conquista y colonización del nuevo mundo se requirió de una doctrina sobre la
legitimidad o los títulos jurídicos que autorizaban dicha conquista. Esta doctrina se apoyó en una teoría
general sobre la guerra. Se dijo, entonces, que la conquista no era para tiranizar a los indígenas sino para
que en una misión colonizadora fueran cristianizados. Tales debates se dieron en la llamada por la historia
como la Escuela Clásica Española del Derecho Internacional del siglo XVI. Esta escuela fue encabezada
por el sacerdote dominico Francisco de Vitoria de la Universidad de Salamanca. La obra de Vitoria
incorpora importantes contenidos de derecho humanitario:

“nunca es lícito matar inocentes, ni siquiera accidentalmente o por resultado no previsto, a no ser en
el caso que por una guerra justa no pueda conducirse de otro modo. (…) ni aún en la guerra contra
los turcos es lícito matar a los niños. Lo cual es evidente ya que son inocentes. Así como tampoco a
las mujeres, lo que resulta claro, ya que, en lo que se refiere a la guerra, se presume que son
inocentes, a menos que constase la culpabilidad de alguna. Lo mismo debe decirse de los
labradores inofensivos entre cristianos, como también debe decirse de la demás gente civil y
pacifica, pues todos se presumen inocentes mientras no conste lo contrario. Y por la misma razón
se infiere que no es lícito matar a peregrinos y huéspedes que se encuentren entre los enemigos,
pues también se reputan inocentes, ya que, en realidad, no son enemigos. Por idéntica razón a los
clérigos y religiosos, a los cuales se presume inocentes en la guerra, a no ser que conste lo
contrario, como ocurriría si se les encontrara combatiendo”.
5
Nussbaum citado por Valencia. P. 42
12
 “Pero como en la guerra hay muchas cosas establecidas por derecho de gentes, parece admitido
por la costumbre y por el uso de la guerra que, lograda la victoria y conjurado el peligro, no se dé
muerte a los prisioneros (a no ser que sean prófugos), y en este caso hay que aguardar el derecho
de gentes de modo que se acostumbra en los pueblos varones”

La Escuela de Salamanca tuvo un destacado representante en el nuevo mundo en el Oidor de las Reales
Audiencias de México y Guatemala, Diego García de Palacio, quién en 1583 escribió la obra “Diálogos
Militares”.

En el siglo XVIII Emerico Vattel, diplomático y publicista suizo, consejero del Duque de Saxe Augusto III,
lanza la idea de que los principios humanitarios deben aplicarse a los rebeldes, sus escritos fueron muy
influyentes en América.
El publicista y funcionario alemán Federico Von Martens consideró que el derecho de gentes como derecho
consuetudinario. En 1899, Frédéric de Martens enuncia, para los casos no previstos en el derecho
humanitario, el principio siguiente: "(...) las personas civiles y los combatientes quedan bajo la protección y el
imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de
humanidad y de los dictados de la conciencia pública." Esta es la famosa "Cláusula de Martens", que ya tenía
valor de norma consuetudinaria. Dicha cláusula fue retomada en el art. 1, párr. 2, del Protocolo adicional I de
1977.

El filósofo de al ilustración Juan Jacobo Rousseau escribió en su obra central “El Contrato Social”:
“Es la relación de las cosas y no de los hombres lo que constituye la guerra, y al no poder
nacer el estado de guerra de las mismas simples relaciones personales, sino las relaciones
reales, la guerra privada o de un hombre a hombre no puede extinguir ni en el estado de
naturaleza en que no existe propiedad constante, ni en el estado social en el que todo esta
bajo la autoridad de las leyes.
La guerra no es pues, una relación de hombre a hombre, sino una relación de Estado a
Estado, en que los particulares son enemigos sólo accidentalmente y no como hombres, ni
siquiera como ciudadanos, sino como soldados; no como miembros de la patria sino como
sus defensores. Finalmente, cada Estado solo tener por enemigos otros Estados y no
hombres.
Por ser el objetivo de la guerra la destrucción del Estado enemigo, se tiene derecho a matar
a los defensores mientras tienen las armas en la mano, pero no tan pronto como las
deponen y se rinden, al dejar de ser enemigos o instrumentos del enemigo vuelven a ser
sencillamente hombres y ya no se tiene derecho sobre sus vidas.”

En este mismo siglo, en el año de 1785, se celebró el Tratado de amistad y paz, entre Federico el Grande
de Rusia y Benjamín Franklin por los Estados Unidos de Norteamérica.
En este tratado se afirmaron los preceptos relacionados con la inmunidad de los hospitales los cuales
deberían señalarse con un banderín, los mismo para los médicos, sus ayudantes y los capellanes, se
consideraban prisioneros de guerra a los heridos y enfermos y debían ser atendidos por el ejército captor y
devueltos después de la curación, se debía perdonar la vida de los prisioneros quienes debían ser
canjeados sin pago de rescate, y no debía ser maltratada la población civil pacifica.

Durante la Revolución Francesa se expidió el decreto del 25 de mayo de 1793 en el cual se ordenaba dar
el mismo cuidado de hospital a los soldados enemigos heridos que el prestado a los saldados franceses
como una cuestión de “justicia y humanidad” a condición de la reciprocidad. Se dice que este decreto
inspiró el Tratado de Regularización de la Guerra de 1820 entre la recién constituida República de
Colombia, representada por Simón Bolivar y España, representada por el General Morillo.

13
Se han destacado como importantes antecedentes en materia de derecho humanitario la Orden General
No. 1000 del Presidente de los Estados Unidos, Abraham Lincoln, quién ante el desarrollo de la guerra
interna conocida como “guerra de secesión” ordena dar aplicación al código redactado por Francis Lieber,
un filosofo político que había emigrado a Norteamérica dada la persecución sufrida por sus ideas liberales.

EL DERECHO HUMANITARIO EN LA HISTORIA DE AMERICA Y COLOMBIA

En el mismo siglo XIX el caraqueño don Andrés Bello escribió el libro “Principios del Derecho de Gentes”, el
cual fue editado en Santiago de Chile en 1832. Fue uno de los primeros manuales hispanoamericanos
sobre la materia, ejerció mucha influencia en los caudillos de las guerras civiles, y en los ideólogos de las
constituciones y fue texto de la misma cátedra en la Universidad Nacional de Colombia en ese siglo. Se
inspiro fundamentalmente en Vattel, Martens y Kant. Abarca las principales cuestiones del derecho
internacional tanto en tiempos de paz como en tiempos de Guerra:
“Las mujeres, niños y ancianos, los heridos y enfermos, son enemigos que no oponen
resistencia, y por consiguiente no hay derecho de quitarles la vida, ni de maltratarlos en sus
personas mientras no tomen las armas. Lo mismo se aplica a los ministros del altar y a todas
las profesiones pacificas. Una severa disciplina debe reprimir los actos de violencia a que se
abandona la soldadesca desenfrenada en las plazas que se toman por asalto. Pero en
nuestros días hemos visto demasiadas veces violada esta regla.
Después de un combate debe el vencedor cuidar de los heridos que el enemigo deja en el
campo de batalla. Las leyes de la humanidad y del honor vedan matarlos o desnudarlos. Se
ajustan a veces armisticios para enterrar a los muertos y transportar a los heridos.
No es licito matar a los prisioneros, sino en los casos extremos, cuando su conocida
disposición a la resistencia, o el aparecimiento de una fuerza enemiga, que viene a librarlos,
hace imposible o peligrosa su guarda. Solo la más imperiosa necesidad pudiera justificar
diferente conducta.”

Durante las guerras de independencia, después de la Batalla de Boyacá, y ante la insurrección del General
republicano Riego en España, Simón Bolivar y el General español Morillo, firmaron un armisticio de 6
meses y un tratado sobre la regularización de la guerra. Para Bolivar resultaba prioritario, al lado de los
contenidos humanitarios, el reconocimiento de la soberanía de la nueva república.
El Tratado de Armisticio y Suspensión de Armas del 25 de noviembre de 1820 decía en algunos de sus
apartados:
“Para dar al mundo un testimonio de los principios liberales y filantrópicos que animan a
ambos Gobiernos, no menos que para hacer desaparecer los horrores y el furor que han
caracterizado la funesta guerra en que están envueltos, se compromete uno y otro Gobierno
a celebrar inmediatamente un tratado que regularice la guerra conforme al Derecho de
Gentes y a las prácticas más liberales, sabias y humanas de las naciones civilizadas”

Al día siguiente se firmó el Tratado de Regularización de la guerra. Se trató de un valioso intento de aplicar
a la guerra civil de independencia las reglas propias de la guerra internacional. Ambos documentos
reconocieron el gobierno instalado por los independentistas. Dicho Tratado en algunos de sus apartados
dijo:
“Deseando los Gobiernos de España y de Colombia manifestar al mundo el horror con que
ven la guerra de exterminio que ha devastado hasta ahora estos territorios, convirtiéndolos
en un teatro de sangre; y deseando aprovechar el primer momento de calma se presenta
para regularizar la guerra que existe entre ambos Gobiernos, conforme a las leyes de las
naciones cultas y conforme a los principios más liberales y filantrópicos, que han convenido
nombrar comisionados que estipulen y fijen un Tratado de Regularización de la Guerra”

14
 “Artículo 1º. La guerra entre España y Colombia se hará como lo hacen los pueblos
civilizados, siempre y cuando no se opongan la prácticas de ellos a algunos de los artículos
del presente Tratado, que debe ser la primera y más inviolable regla entre ambos Gobiernos.
Artículo 2º. Todo militar o dependiente de un ejército tomado en el campo de batalla, aún
antes de decidirse ésta, se conservará y guardará como prisionero de guerra, y será tratado
y respetado conforme a su grado, hasta lograr su canje
(…) Artículo 4º. Los militares o dependientes de un Ejército que se aprehendan heridos o
enfermos en los hospitales o fuera de ellos, no serán prisioneros de guerra y tendrán libertad
para restituirse a las banderas a que pertenecen, luego que se hayan restablecido.
Interesándose tan vivamente la humanidad en favor de estos desgraciados que se han
sacrificado a su patria y a su Gobierno, deberán ser tratados con doble consideración y
respeto que los prisioneros de guerra, y se les prestará por lo menos la misma asistencia,
cuidados y alivios que a los heridos y enfermos de Ejército que los tenga en su poder.
(…) Artículo 11. Los habitantes de los pueblos que alternativamente se ocuparen por las
armas de ambos Gobiernos, serán altamente respetados, y gozarán de una extensa y
absoluta libertad y seguridad, sean cuales fueren o hayan sido sus opiniones, destinos,
servicios y conducta con respecto a las partes beligerantes.”

Como se dijo en 1863 en plena Guerra de Secesión en Estados Unidos el Gobierno de Abraham Lincoln
expidió las “Instrucciones para el Gobierno de los Ejércitos de los Estados Unidos en Campaña” en el cual
se recogen las elaboraciones de derecho humanitario del alemán refugiado Francis Lieber. El texto de
Lieber resulta importante por ser un esfuerzo normativo de cierta categoría para regularizar conflictos
armados internos. Algunos estudiosos han especulado sobre la influencia de dicho documento sobre los
constituyentes de 1863 en Colombia.

La Convención de Rionegro al expedir la Constitución de 1863, por medio de la cual se crearon los Estados
Unidos de Colombia, incluyó de manera expresa una cláusula sobre el derecho de gentes, como se
denominaba en la época el derecho internacional y de derecho de la guerra en la época. Otros
investigadores sostienen que la verdadera inclusión de dicha cláusula en la Constitución obedece al
manejo que el Presidente Mariano Ospina Rodríguez le dio la guerra civil de 1860 y 1861. (citar
constitución de Rionegro, mencionar el inicio de la Convención).
Durante los Gobiernos de Tomas Cipriano de Mosquera se expidieron las “Ordenanzas para el régimen,
disciplina, subordinación y servicio de la Guardia Colombiana” expedidas como decreto en 1862 y
modificadas en 1864. En ellas se recogen y modifican antiguas normas de la Corona Española, sobre todo
unas ordenanzas de 1768. Aquellas Ordenanzas recogen algunas normas de carácter humanitario como
estas:
“A persona alguna del ejército le será permitido el desnudar a heridos de los que quedan en
los campos de batalla, y los que hicieren prisioneros a oficiales, los tratarán con la decencia
y generosidad que corresponde a su carácter.
(...) La curación de los enfermos, y con especialidad de los heridos, es uno de los más
dignos objetos de la atención del General y obligación del Intendente; y debiendo el primero
diariamente relaciones puntuales de su número, estado y asistencia, se nombrará por escala
de servicios un Teniente Coronel sin distinción de infantería, caballería o artillería, que
precisamente visite aquel día los hospitales, le informe de todo lo que merezca su noticia o
providencia.”

Los Estados federales legislaron dentro de sus límites sobre materias militares y humanitarias. Se recuerda
el Código Militar del Estado Soberano de Antioquia de 1868 y el Código Militar de Santander de 1869.

En 1881 mediante la Ley 35 de 1881 se adopta el Código Militar de los Estados Unidos de Colombia. Allí se
recogen muchas de las Ordenanzas de Tomás Cipriano de Mosquera y de los códigos de los Estados
federales antes mencionados. El Código de 1881 tiene como importante novedad el libro IV que trata sobre
“las reglas de derecho de gentes que deben observar los jefes de operaciones militares” con la orden de

15
aplicarlas en casos de insurrección, rebelión, y guerra civil. Se trataron de 319 artículos en los cuales se
desarrollaron materias de la guerra como nunca antes ni después se hizo. Se abordaron con propiedad
temas como las hostilidades, los prisioneros de guerra, los derechos y deberes del ocupante, el respeto de
las personas, la insurrección, y la guerra civil. Este código fue uno de los pioneros en materia de
humanización de la guerra en el continente y le significó al Estado colombiano felicitación por parte de otros
Estados americanos.
La Ley 57 de 1887, bajo la Constitución de 1886, adopta y mantiene la vigencia del código militar de 1881.
Sin embargo la Ley 152 de 1997 la derogó hasta tanto no se produjera una reglamentación. Derogatoria
que según los especialistas no eliminó dicho Código del ordenamiento jurídico. En 1931 se expidió en
nuevo estatuto militar y dio vigencia expresa al libro IV del Código de 1881. En 1944 se expidió un decreto
extraordinario que suspendió el estatuto militar de 1931 y expidió un nuevo código militar sin mencionar el
libro IV sobre derecho humanitario. De esta manera desapareció del ordenamiento jurídico una de los más
importantes intentos de legislar en materias humanitarias. En la segunda mitad del siglo XX se recuperará
un tímido capítulo sobre materias humanitarias en los Códigos Penales Militares. Hasta 1999, cuando
desaparecen de nuevos estas regulaciones en dicho Estatuto para ser reguladas en el Código Penal
ordinario de 2000.
Fueron incorporadas al derecho interno la Declaración de San Petersburgo de 1868 sobre limitación al uso
de ciertas armas, y la Convención de Ginebra de 1864 para mejorar la suerte de los de los militares heridos
en el campo de batalla. A este última haremos referencia más adelante.
En 1949 se elaboraron las 4 Convenciones de Ginebra para actualizar el derecho humanitario después de
la catástrofe humanitaria de la segunda guerra mundial. Dichas convenciones fueron aprobados por la Ley
5ª. de 1960 y entraron en vigor desde mayo de 1962. Estas Convenciones están dirigidas a los conflictos
armados internacionales, sin embargo establecen un artículo 3º. Común, por medio del cual se estable un
mínimo de trato humanitario en conflictos armados no internacionales o internos. En este artículo 3º.
Común además se establece la posibilidad de poner en vigencia parte o todos los demás artículos de las
Convenciones mediante acuerdos especiales.
Las Convenciones fueron completadas con los Protocolos de I y II de 1977. Dados los vacíos existentes
hasta ese momento sobre protección de la población civil de los efectos de los hostilidades, sobre los
límites a armas especiales y armas convencionales (sobre este aspecto no se avanzó en los Protocolos) y
sobre regulación de conflictos armados no internacionales. El Protocolo II hace una elaboración inédita
sobre los conflictos armados internos. La aprobación de este Protocolo en Colombia dio lugar a un
importante debate público político y jurídico en el país que involucro a importantes actores políticos y
sociales.

Aprobación en Colombia del Protocolo II a los Convenios de Ginebra.

La posibilidad de la aprobación y ratificación por parte del Estado Colombiano del Protocolo II a los
Convenios de Ginebra –relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter
internacional-, suscitó un intenso debate en el país desde 1977 cuando fue elaborado y aprobado por la
“Conferencia Diplomática sobre la reafirmación y el desarrollo del Derecho Internacional Humanitario
Aplicable en los Conflictos Armados”. En torno al Protocolo I – relativo a la protección de las víctimas de los
conflictos armados internacionales”, no se suscitó mayor controversia, el cual fue incorporado al derecho
interno mediante la Ley 11 de 1992
En dicho debate se expresaron las diversas posiciones sobre el modo de tratar el conflicto armado y a los
grupos insurgentes, lo mismo algunos prejuicios y el mismo desconocimiento del tema. Los cuatro
Convenios de Ginebra, con el artículo 3 común, habían sido aprobados y ratificados por el Estado
Colombiano en el año de 1960. Los dos protocolos fueron presentados para aprobación por el Gobierno de

16
Belisario Betancur. Posteriormente el Procolo I fue aprobado en 1992 6, mientras el Protocolo II fue
aprobado por el Congreso en el año de 1994, con muchas dificultades.
Los elementos centrales del debate suscitado alrededor de la aprobación del Protocolo II se encuentran
presentes desde el inicio mismo de la confección de dichos instrumentos jurídicos internacionales con las
posturas llevadas por la delegación colombiana -presidida por el embajador Hector Charry Samper- en la
Conferencia Internacional. Posiciones, promovidas desde el Ministerio de la defensa, incluso a espaldas del
Presidente de la República de entonces, Alfonso López Michelsen, según puede constatarse en los
documentos públicos del debate que este sostuvo con el exembajador en mención años más tarde7.
Tan debate fue largo y significativo, ya que en él se concretan una particular manera de entender las
relaciones entre las políticas de derechos humanos y políticas de paz y orden público que tuvieron vigencia
en el Estado colombiano hasta finales de los años 80s, cuando se empezó un lento cambio en la
comprensión de la necesidad de promover la vigencia de los derechos humanos con políticas definidas
desde el alto gobierno.
La mencionada polémica alrededor del Protocolo II se refirió a los siguientes puntos:
1. Si la aprobación significa una concesión de soberanía por cuanto puede autorizar intromisiones en el
conflicto colombiano por parte de terceros Estados y de organismos internacionales.
2. Si la aprobación del Protocolo II conlleva una reconocimiento de beligerancia a las guerrillas.
3. Si la guerrilla reúne las condiciones materiales en su estructura y acción exigidas por el Protocolo II
para que este fuera aplicable al caso colombiano.
4. Si su aprobación constituye una autolimitación por parte del Estado Colombiano. Además sin garantía
de una correspondencia por parte de los grupos guerrilleros.
5. Si el derecho internacional humanitario, entendido como los usos y costumbres de la guerra, ya se
encuentra en vigor en Colombia en virtud de la mención de “del derecho de gentes” en la Constitución
de 1886.

Las prevenciones alrededor de dicho tema persistieron en el Gobierno de César Gaviria, con el equívoco
de entender la aprobación del Protocolo como un asunto que demandaba reciprocidad por parte de las
guerrillas, es decir, como una concesión por parte del Estado colombiano. Durante el primer semestre de
1994 se produjo un cambio de posición en el Ministerio de la Defensa y en la cúpula militar 8, y el Gobierno
decidió, ya al final de su mandato, someter a aprobación del Congreso el Protocolo II a los Convenios de
Ginebra en el mes de abril. El proyecto no alcanzó a recibir por lo menos una votación aprobatoria durante
la respectiva legislatura por lo cual fue archivado. Correspondió al Gobierno de Ernesto Samper, presentar
de nuevo el proyecto de ley, lo cual hizo a los 10 días de iniciarse el Gobierno. Se da con ello una
continuidad de propósitos entre un Gobierno y otro, con lo cual se da una de las condiciones
indispensables para que el Congreso tome decisiones de fondo en torno a los grandes temas del país:
contar con una posición clara y decidida por parte del ejecutivo. Las exposiciones de motivos y la acción del
Gobierno ante el Congreso tratan de resolver y superar más de una década de discusión infundadas en
torno a este tema9.
El proyecto hizo un tránsito rápido por las Cámaras, y desde su primera aprobación en la Comisión
Segunda del Senado hicieron presencia las prevenciones a las cuales se ha aludido. En efecto, el Senado
aprobó los artículos que incorporan el Protocolo II al ordenamiento interno, pero adicionalmente aprobó una
declaración adjunta, y se exigió al Gobierno que debía incorporar dicha declaración junto con el Tratado
como un texto interpretativo del Estado colombiano sobre algunos aspectos del Protocolo o que debía

6
El proyecto de ley para aprobar el Protocolo I fue radicado al iniciarse el Gobierno de Cesar Gaviria, no alcanzo a
recibir el 4 debate en la legislatura de 1990 y fue archivado, para ser sometido a consideración a la Comisión Especial
Legislativa en 1991 con base en las facultades del artículo 58 transitorio de la Constitución de 1991, donde fue
aprobado ( no improbado), la Corte lo declaró exequible en la Sentencia 574 de 1992, y sancionado como Ley 11 de
1992. Colombia adhirió el 1º. de septiembre de 1993, y entró en vigor el 1 de marzo de 1994.
7
Valencia Villa. Op. Cit. Pp. 83 y ss.
8
Valencia Villa. Op. Cit. P.p. 101-107.
9
Gaceta del Congreso número 123 del 17 de agosto de 1994.
17
presentarla como reserva en el deposito del instrumento de ratificación 10. La declaración del Senado se
refería a los siguientes puntos:
1. Se excluye al aprobar el Protocolo II el reconocimiento de beligerancia a cualquier fuerza irregular que
actúe dentro del territorio contra el Estado colombiano.
2. El Estado colombiano podrá determinar los objetivos militares que estime necesarios con el fin de
evitar que algunas zonas puedan ser vedadas a la acción del Estado.
3. La aprobación del Protocolo II no conlleva la facultad para terceros Estados y para organismos
internacionales para intervenir en el conflicto armado colombiano.
4. Se advierte que el Gobierno colombiano tomará las medidas necesarias para evitar que dineros de
origen ilícito en las organizaciones o personas con fines humanitarios.

Tal declaración fue introducida, en una primera versión, desde el primer debate en la Comisión Segunda.
Cabe recordar que el ponente en el Senado 11, había realizado una ponencia favorable y no proponía
ninguna restricción al proyecto12. La plenaria del Senado agregó a la declaración la exigencia al Gobierno
de que ella hiciera parte del acto de ratificación del Protocolo, con lo cual ella se constituiría en una reserva
interpretativa del mismo. El debate en la Comisión y plenaria de Cámara hizo fuerte énfasis en la
necesidad de aprobar y ratificar el Protocolo si reserva alguna. Se demostró en el debate parlamentario
como las reservas propuestas en Senado no tenían presentación técnica, no eran constitucionales y
políticamente no eran convenientes. En torno a estos puntos los ponentes del proyecto en la Comisión
Segunda de la Cámara, como los ponentes para la Plenaria, actuaron en forma unánime. El proyecto fue
aprobado sin la declaración y fue sancionado como Ley 171 de 1994.

HENRY DUNANT Y EL ORIGEN DEL DERECHO INTERNACINAL HUMANITARIO CONTEMPORÁNEO

A mediados del siglo XIX se dio la guerra de la unificación italiana. En 1959 se enfrentaron 300.000
soldados de los ejércitos austríaco y franco-sardo en el norte de Italia en el pueblo de Solferino. Tal batalla
constituyó uno de los mayores desastres humanitarios del siglo en un solo día con setenta mil muertos y
treinta mil heridos. Por casualidad se encontraba en la región el filántropo y comerciante Ginebrino, Henry
Dunant, quién a partir de esta experiencia hace una propuesta para universal para suavizar los horrores de
la guerra, tal propuesta incluía la creación de sociedades voluntarias de socorro para prestar asistencia a
los heridos. Tales propuestas las hizo en el libro “Recuerdos de Solferino” publicado en 1862.
En 1863 se creo un Comité privado, que constituye el primer antecedente del Comité Internacional de la
Cruz Roja (CICR) organizó un congreso en Ginebra al cual asistieron 16 países. En tal Congreso se
recomendó la creación de las sociedades nacionales de socorro y solicitaron a todos los Estado la
declaración de neutralidad e inviolabilidad de los lazaretos y los hospitales de campaña incluyendo al
personal sanitario de los ejércitos, a los auxiliares voluntarios y a los heridos. De la misma manera se
expresa la necesidad de un signo distintivo.
En 1864 el Consejo Federal Suizo reunió una Conferencia Diplomática en Ginebra a la que asistieron
delegados plenipotenciarios de 16 estados. Se redactó el “Convenio de Ginebra para mejorar la suerte que
corren los militares heridos de los ejércitos en campaña”. Este convenio fue firmado por los países
asistentes y fue ratificado por los estado en el curso de los años siguientes. Tal Convención recoge las
aspiraciones expresadas en el Congreso de 1963 y se optó por el signo heráldico de la cruz roja sobre
fondo blanco en honor a Suiza de la cual se toma su bandera nacional con los colores invertidos. Con base
en las aspiraciones de este Congreso y en las resoluciones de dicha Convención se desarrolló poco a poco
con el curso de los años la organización humanitaria “Cruz Roja Internacional” y la gran obra jurídica que se
ha denominado el derecho de Ginebra para la protección de las víctimas de la guerra.
¿En qué consistía la innovación de este derecho elaborado en la Convención de 1864?

10
Declaración aprobada por el Senado citada en la Gaceta número 226 del viernes 2 de diciembre de 1994. P.p. 13 y
ss.
11
Senador José Guerra de la Espriella
12
Gaceta del Congreso número 110 de agosto de 1994.
18
El Convenio de Ginebra de 1864 sentaba las bases del desarrollo del derecho humanitario contemporáneo.
Las principales características de ese tratado son: normas permanentes, escritas, de alcance universal,
destinadas a proteger a las víctimas de los conflictos; tratado multilateral, abierto a todos los países;
establece la obligación de prodigar cuidados sin discriminación a los militares heridos y enfermos; respeto e
identificación de las instalaciones y personal sanitario mediante un emblema (cruz roja sobre fondo blanco).
No se puede pretender que la fundación de la Cruz Roja, el año 1863, así como la aprobación del primer
Convenio de Ginebra de 1864, fueron el punto de partida de todo ese proceso de construcción del derecho
internacional humanitario como se conoce, hoy sería un error. Así como no hay sociedad, sea cual fuere,
sin normas de vida, no ha habido guerra sin ciertas normas, vagas o precisas, que presidieran el
desencadenamiento de las hostilidades, su conducción y su término, tal como lo hemos podido apreciar
con algunos ejemplos.

EL COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA13

El CICR es una organización neutral y privada, cuyos miembros son todos suizos, se encarga de velar por que
los Estados signatarios apliquen los Convenios de Ginebra, de los cuales es el promotor. Además, está
particularmente llamado, precisamente por su neutralidad, para ofrecer sus servicios a los beligerantes en
beneficio de las víctimas de los conflictos.

En primer lugar, el CICR actúa en favor de los militares heridos, enfermos o náufragos, de los prisioneros de
guerra en poder del enemigo, y procura mejorar, desde la captura hasta la liberación, sus condiciones de vida.
Para ello, envía, por todo el mundo, a delegados que visitan los lugares de internamiento, de detención y de
trabajo donde se encuentran los cautivos, se informan acerca de sus condiciones de alojamiento, de trato, de
alimentación e intervienen ante la Potencia detentora para obtener, llegado el caso, las necesarias mejoras. El
CICR despliega actividades también en favor de la población civil en territorio enemigo o bajo régimen de
ocupación. Interviene, asimismo, cuando tienen lugar conflictos no internacionales, como intermediario neutral
(artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949). Otra importante actividad del CICR consiste en
buscar a los desaparecidos y en transmitir mensajes familiares entre las personas separadas por los
acontecimientos. La Agencia Central de búsquedas del CICR, cuya sede está también en Ginebra, ha hecho,
en aproximadamente 100 años, un fichero de 55 millones de fichas relativas a 30 millones de personas.

Por último, el CICR puede recibir solicitudes para que preste asistencia a la población civil hambrienta a causa
de la guerra. Dado que muy a menudo es el
único que puede franquear las alambradas de púas o los bloqueos, ir y venir
libremente por una zona ocupada, el CICR transporta víveres, medicamentos, ropa.

Según sea la magnitud de la ayuda requerida, el CICR solicita la colaboración de

las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, de la Liga de Sociedades de la Cruz
Roja, de los Gobiernos que estén al margen del conflicto, así como de las organizaciones voluntarias.

EVOLUCION DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO DESPUÉS DEL CONVENIO DE 1864

Como ya se vio del primer Convenio de Ginebra, firmado en 1864, nació el derecho internacional humanitario.
En los años posteriores sobre esta base se redactaron nuevos instrumentos de derecho internacional
humanitario y de derecho de los conflictos armados. Su desarrolló se dio, demasiado a menudo, al hilo de las
guerras para responder, a posteriori, a las crecientes necesidades humanitarias, ocasionadas por la evolución
del armamento y por los tipos de conflictos.

De estos instrumentos se destacan el Convenio de la Haya de 1899 en el que se adaptan a la guerra marítima
los principios del Convenio de Ginebra de 1864. Sus disposiciones se mejoran y completan en 1906. En el
13
CICR: “Preguntas y respuestas”. www. Icrc.org/spa.
19
año 1907, en el IV Convenio de La Haya se define la categoría de combatientes que tiene, en caso de captura,
derecho al estatuto de prisionero de guerra y que se beneficia de un trato particular mientras dure su
cautiverio. Se reafirman y se desarrollan, en 1929, esos tres Convenios. En 1949, se aprueban los cuatro
Convenios de Ginebra actualmente en vigor.

He aquí los principales tratados en el orden cronológico de su aprobación:

 1864: Convenio de Ginebra para el mejoramiento de la suerte que corren los militares heridos en los
ejércitos en campaña.
 1868: Declaración de San Petersburgo (prohibición del uso de determinados proyectiles en tiempo de
guerra)
 1899: Convenios de La Haya sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre y sobre la adaptación
a la guerra marítima de los principios del Convenio de Ginebra de 1864.
 1906: Revisión y desarrollo del Convenio de Ginebra de 1864.
 1907: Revisión de los Convenios de La Haya de 1899 y aprobación de nuevos Convenios.
 1925: Protocolo de Ginebra sobre la prohibición del empleo, en la guerra, de gases asfixiantes, tóxicos
o similares y de medios bacteriológicos.
 1929: Dos Convenios de Ginebra: revisión y desarrollo del Convenio de Ginebra de 1906 y un nuevo
Convenio de Ginebra relativo al trato de los prisioneros de guerra.
 1949: Cuatro Convenios de Ginebra: I: Para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos en
las fuerzas armadas en campaña. II: Para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los
náufragos de las fuerzas armadas en el mar. III: Relativo al trato debido a los prisioneros de guerra. IV:
Relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra.
 1954: Convención de La Haya para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado.
 1972: Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas
bacteriológicas (biológicas) y toxínicas y sobre su destrucción
 1977: Dos Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949 que mejoran la protección de
las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y no internacionales (Protocolo II)
 1980: Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que
puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados. A ella se añaden: el
Protocolo (I) sobre fragmentos no localizables. El Protocolo (II) sobre prohibiciones o restricciones del
empleo de minas, armas trampa y otros artefactos. El Protocolo (III) sobre prohibiciones o restricciones
del empleo de armas incendiarias.
 1993: Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de
armas químicas y sobre su destrucción.
 1995: Protocolo IV a la Convención de 1980 sobre armas láser cegadoras.
 1996: Protocolo enmendado (Protocolo II a la Convención de 1980) sobre prohibiciones o restricciones
del empleo de minas, armas trampa y otros artefactos.
 1997: Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de
minas antipersonal y sobre su destrucción.

La Conferencia Diplomática de 1949 tiene capital importancia por más de una

razón; de hecho, además de elaborar el «Convenio sobre protección de personas civiles en tiempo de guerra»,
permite revisar los convenios anteriores, cuyos textos quedan, así, armonizados. Los Convenios de Ginebra
de 1949, que contienen unos 400 artículos, son un verdadero «monumento» jurídico, que garantiza, desde
hace más de cincuenta años, la protección de innumerables víctimas de conflictos armados.

“IUS AD BELLUM” Y “IUS IN BELLO”

La finalidad del derecho internacional humanitario es limitar los sufrimientos provocados por la guerra
garantizando, tanto como sea posible, la protección y la asistencia a las víctimas. Así pues, se aborda la
realidad de un conflicto sin entrar en consideraciones relativas a los motivos o a la legalidad del recurso a la
fuerza. Únicamente se regulan los aspectos que tienen un alcance humanitario, es decir de prevención y

20
asistencia a las víctimas. Es lo que se denomina ius in bello (derecho en la guerra). Sus disposiciones se
aplican, asimismo, a todas las partes en conflicto, independientemente de los motivos del conflicto y de la
justicia de la causa defendida por una u otra parte. En caso de conflicto armado internacional, a menudo
resulta difícil determinar qué Estado es culpable de una violación de la Carta de las Naciones Unidas que
regula en casos es admisible la guerra. Ahora bien, el sistema del derecho internacional humanitario no
supedita su aplicación a la designación del culpable, ya que siempre se llegaría a una controversia que
paralizaría su aplicación, dado que cada uno de los adversarios se declararía víctima de una agresión. Por otro
lado, la finalidad del derecho humanitario es garantizar la protección de las víctimas de la guerra y de sus
derechos fundamentales sea cual fuere la parte a la que pertenezcan. Por ello, el ius in bello ha de seguir
siendo independiente del ius ad bellum o ius contra bellum (derecho a hacer la guerra o derecho a impedir la
guerra).

Hasta el término de la Primera Guerra Mundial, el recurso a la guerra no se consideraba como un acto ilícito,
sino como un medio aceptable para solucionar las discrepancias. En 1919, el Pacto de la Sociedad de
Naciones y, en 1928, el Tratado de París (Pacto Briand-Kellogg) tendían a prohibir la guerra. Pero fue, en
particular, la aprobación de la Carta de las Naciones Unidas, el año 1945, al terminar la Segunda Guerra
Mundial, la que confirmó esa tendencia: "Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales,
se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza (...)."

Sin embargo, hay situaciones en las que las Naciones Unidas autorizan el recurso a la fuerza armada: Es el
caso del derecho de legítima defensa (individual o colectiva), cuando un Estado (o un grupo de Estados) es
objeto de una agresión por otro Estado (o grupo de Estados). Asimismo, cuando el Consejo de Seguridad
decide, basándose en el capítulo VII de la Carta, el empleo colectivo de la fuerza mediante:
 Medidas coercitivas, cuyo objetivo es restablecer la paz, contra un Estado que sea una amenaza para
la seguridad internacional.
 Mediante medidas para mantener la paz en forma de misiones de observación o de misiones de
mantenimiento de la paz.

Por último, es el caso que ha sido reconocido en el marco del derecho de los pueblos a la libre determinación.
De hecho, la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 2105, aprobada en 1965, "reconoce
la legitimidad de la lucha que los pueblos bajo el dominio colonial libran por el ejercicio de su derecho a la libre
determinación y a la independencia (...)”.

III. ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

DEFINICIÓN

El derecho internacional humanitario (DIH) es un conjunto de normas que, por razones humanitarias, trata de
limitar los efectos de los conflictos armados sobre las personas y los bienes protegidos. Las personas
protegidas son aquellas que no participan o que ya no participan en los combates. Además se limitan los
medios y métodos de hacer la guerra. El DIH suele llamarse también “derecho de la guerra” y “derecho de los
conflictos armados”. Las guerras o conflictos armados a los que se aplica pueden ocurrir entre países o
Estados, y en tal caso se llaman guerras o conflictos internacionales, o a guerras o conflictos armados que
ocurren dentro de los países, es decir, internos.

El DIH es parte del derecho internacional público, que regula las relaciones entre los Estados, y está integrado:
 Por acuerdos firmados entre Estados denominados tratados o convenios.
 Por el derecho consuetudinario internacional que se compone a su vez de la práctica de los Estados
que éstos reconocen como obligatoria.

21
  Así como por principios generales del derecho.

El DIH se aplica en situaciones de conflicto armado. No determina si un Estado o una parte en el conflicto tiene
o no tiene derecho a recurrir a la fuerza. Con relación a los Estados esta cuestión está regulada por una
importante parte pero distinta del DIH, que figura en la Carta de las Naciones Unidas, como se verá más
adelante.

Las funciones generales que cumple el DIH son:

 Atenuar los daños que se ocasionan en el ámbito del conflicto armado, sea interno o internacional.
 Proteger a los heridos y náufragos de los conflictos armados.
 Regular los métodos y medios de combate.

Las funciones específicas:

 Organizar, en situación de conflicto armado, de las relaciones entre los Estados o las partes en
conflicto dentro del un Estado (función organizadora).
 Establecer límites para impedir infracciones a las normas del DIH (función preventiva).
 Brindar apoyo a las personas protección y cuidar de sus bienes (función protectora).

PRINCIPIOS DEL DIH

Se entiende aquí el término principio de una manera amplia como el conjunto de premisas generales que dan
origen a las demás disposiciones del derecho internacional humanitario. Los principios son aquellos preceptos
generales que se encuentran desarrollados en las disposiciones especificas del derecho humanitario. Estos
principios se basan en la existencia de conflictos y en la evolución de la guerra, pero siempre teniendo en
cuenta que el estado normal de una sociedad ha de ser la paz.

Los principios del DIH se dividen en cuatro grupos:

 Principios fundamentales
 Principios comunes con los derechos humanos
 Principios aplicables a las víctimas de los conflictos
 Principios propios del derecho de la guerra.

Los principios fundamentales.

Entendidos los principios a la manera clásica o escolástica se entienden estos como el punto de partida de un
proceso de conocimiento, de una elaboración o una demostración; dicho de otro modo, principio es lo que
contiene en sí la razón de alguna otra cosa. Esto significa que el principio es el punto de partida y el
fundamento de un proceso o de una elaboración cualquiera. Esta noción de lo que es un principio fundamental
nos sirve para dar mayor relevancia a la enunciación de uno o varios principios fundamentales para el DIH.

A semejanza de Grocio, los juristas y filósofos no esperaron a que se aprobara el primer Convenio de
Ginebra, el año 1864, ni a que éste se desarrollase, para ocuparse de la enunciación del principio rector y de
las reglas que debería regular los conflictos bélicos.

Como ya lo vimos en el siglo XVIII, es importante la contribución de Jean-Jacques Rousseau. En efecto, ante
la evolución de la guerra entre Estados, formula un principio en el cual la naturaleza humana o la condición de
hombres se pone por fuera y a salvo de las hostilidades por cuanto las operaciones militares sólo debe
circunscribirse, obedecer y guiarse por el rol que cumplen en cuanto soldados o combatientes del Estado,
cuando el rol de soldado desaparece y queda la desnuda condición humana deben cesar las hostilidades
contra el “hombre”.

22
En 1899, Fréderic de Martens enuncia la que se llamó posteriormente la “Cláusula Martens”. En ella se
establece para los casos no previstos en el derecho humanitario, el principio siguiente: "(...) las personas
civiles y los combatientes quedan bajo la protección y el imperio de los principios del derecho de gentes
derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública."
Esta es la famosa "Cláusula de Martens", que ya tenía valor de norma consuetudinaria, la cual fue retomada y
puesta explícitamente en el art. 1, párr. 2, del Protocolo adicional I de 1977.

Así Rousseau y Martens enunciaron el denominado principio de humanidad, que ya regía como derecho
consuetudinario. Posteriormente en las distintas elaboraciones jurídicas o convencionales los autores de ellas
recogen de diversas maneras y de acuerdo con las distintas materias dicho principio fundamental.

Por ejemplo la Declaración de San Petersburgo formuló el principio fundamental de humanidad de manera
explícita e implícita en los principios de distinción, de necesidad militar y de prohibición de los males
superfluos de la siguiente manera:

 Que el único objetivo legítimo que los Estados deben proponerse durante la guerra es la debilitación de
las fuerzas militares del enemigo;
 Que, a este efecto, es suficiente poner fuera de combate al mayor número posible de hombres;
 Que este objetivo sería sobrepasado por el empleo de armas que agravarían inútilmente los
sufrimientos de los hombres puestos fuera de combate, o haría su muerte inevitable."

Después del largo proceso ya conocido de elaboración de diversas Convenciones del DIH desde 1964, hoy día
se puede encontrar el principio de humanidad de expresado o vaciado en normas particulares de acuerdo con
las distintas materias de las diversas Convenciones del DIH.

Principio General de humanidad: Este principio enuncia que tanto los civiles como los combatientes quedan
bajo la protección y el imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de
las normas de humanidad y de los dictados de la conciencia pública. Las exigencias militares y el
mantenimiento del orden público serán siempre compatibles con el respeto de la persona humana (Protocolo I
de 1977 a los Convenios de Ginebra ).

Principio de Humanidad en el Derecho de Ginebra: Este principio dice que las personas fuera de combate y las
que no participan en las hostilidades serán respetadas, protegidas y tratadas con humanidad. El artículo
tercero común a los cuatro Convenios de Ginebra establece que las personas protegidas en cualquiera
circunstancia serán tratadas con humanidad.

Principio del Humanidad en el Derecho de la Haya: Las partes en el conflicto armado en desarrollo de principio
de humanidad no tienen la libertad para elegir los medios y métodos de guerra.

Principios Comunes con los Derechos Humanos

Inviolabilidad. El DIH y el derecho Internacional de los derechos humanos parten de la base común que
establece que el individuo tiene derecho a que se le respeten su vida, su integridad física y moral y los
atributos inseparables de su personalidad. De este principio se infieren las siguientes normas fundamentales
comunes ambos derechos:

 La vida e integridad personal del que cae en combate son inviolables; al enemigo que se rinde y al
herido se le debe perdonar la vida.
 Nadie debe ser sometido a tortura física o mental, ni a castigos corporales, ni a tratos inhumanos,
crueles o degradantes.
 Se debe reconocer a todos su personalidad jurídica.

23
  Todas las personas tienen derecho al respeto, al honor, a los derechos familiares, a sus convicciones, y
costumbres.
 Toda persona que sufra será asistida y recibirá la atención que su estado requiera.
 No deberá privarse arbitrariamente de la propiedad a nadie.

Principio de no-discriminación. Las personas serán tratadas sin distinción de alguna fundada en razones de
raza, sexo, nacionalidad, idioma, clase social, fortuna, opiniones políticas, filosóficas o religiosas.

Principio de seguridad. Los individuos gozan del derecho a la seguridad de su persona. De este principio se
infieren dos normas:

 Nadie será considerado responsable de un acto que no haya cometido.

 Se prohíben las represalias, los castigos colectivos, la toma de rehenes, y las deportaciones.

Principios aplicables a las víctimas de los conflictos

Neutralidad. La asistencia humanitaria no debe ser vista como una ingerencia en el conflicto armado sea este
interno o internacional. La Cruz Roja puede actuar a favor de las víctimas sin ser hostilizada por las partes en
contienda. De este principio se derivan varias normas específicas:
 El personal sanitario debe abstenerse de todo acto hostil.
 El personal sanitario debe gozar de protección.
 No se debe obligar al personal sanitario a dar información sobre acerca de los heridos o enfermos a los
que se preste atención si esto les acarrea perjuicios.
 Nadie deberá ser castigado por prestar asistencia a los heridos y enfermos.

Normalidad. La personas protegidos se les debe permitir llevar una vida lo más normal posible dentro de las
circunstancias en las que se encuentren.
Protección. El Estado asume la protección, nacional e internacional, de las personas que tenga en su poder.

Principios Propios del Derecho de la Guerra.

Limitación. La población civil deberá gozar de la protección general contra los peligros provenientes de las
operaciones militares.

Distinción. Las partes en un conflicto armado deberán distinguir en todo momento a los miembros de la
población civil de las personas que son parte activa en las hostilidades y deberán dirigir sus ataques sólo
contra los segundos y contra objetivos militares legítimos.

Proporcionalidad. Este principio indica que la fuerza usada deber ser la estrictamente necesaria para obtener
la ventaja sobre el adversario y que debe ser examinada previamente la relación la relación existente entre la
ventaja del ataque y los efectos negativos que se produzcan en las personas y en sus bienes. El único objetivo
legítimo de las partes en contienda deben proponerse es el de debilitar las fuerzas del enemigo, esto es poner
por fuera combate al mayor número de personas que participan directamente en las hostilidades o afectar el
mayor número de bienes que representan ventaja militar.

Las Normas Fundamentales del Derecho Humanitario

El principio de humanidad y los demás principios enunciados se desarrollan y especifican en un conjunto de

normas de acuerdo con las distintas materias, el tipo de personas protegidas y con las diversas
circunstancias. El siguiente listado recoge las normas fundamentales de DIH:

24
  Las personas puestas fuera de combate y las que no participan directamente en las hostilidades tienen
derecho a que se respete su vida y su integridad física y moral.
 Dichas personas serán, en todas las circunstancias, protegidas y tratadas con humanidad, sin
distinción alguna de índole desfavorable.
 Se prohíbe matar o herir a un adversario que haya depuesto las armas o que esté fuera de combate.
 Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos por la parte en conflicto en cuyo poder estén.
 El personal sanitario, las instalaciones, los medios de transporte y el material sanitarios serán
protegidos.
 El emblema de la cruz roja o el de la media luna roja sobre fondo blanco es el signo de dicha
protección y ha de ser respetado.
 Los combatientes capturados y las personas civiles que se hallen bajo la autoridad de la parte
adversaria tienen derecho a que se respete su vida, su dignidad, sus derechos individuales y sus
convicciones (políticas, religiosas u otras). Serán protegidos contra cualquier acto de violencia o de
represalias. Tendrán derecho a intercambiar correspondencia con sus familiares y a recibir socorros.
 Toda persona se beneficiará de las garantías judiciales fundamentales. Nadie será considerado
responsable de un acto que no haya cometido. Nadie será torturado física o mentalmente, ni sometido
a castigos corporales o a tratos crueles o degradantes.
 Las partes en conflicto y los miembros de sus fuerzas armadas no gozan de un derecho ilimitado por lo
que atañe a la elección de los métodos y medios de hacer la guerra. Queda prohibido emplear armas o
métodos de guerra que puedan causar pérdidas inútiles o sufrimientos excesivos.
 Las partes en conflicto harán, en todas las circunstancias, la distinción entre la población civil y los
combatientes, con miras a respetar a la población y los bienes civiles. Ni la población civil como tal ni
las personas civiles serán objeto de ataques. Éstos sólo estarán dirigidos contra los objetivos militares.

Esta síntesis no pretende tener la autoridad de un instrumento jurídico y no pretende reemplazar los tratados
vigentes. Fueron redactadas con el fin de facilitar la difusión del DIH.

APLICACIÓN DEL DIH

El DIH sólo se aplica en caso de conflicto armado. No cubre las situaciones de tensiones internas ni de
disturbios interiores, como son los actos aislados de violencia. Sólo es aplicable cuando se ha desencadenado
un conflicto y se aplica por igual a todas las partes, sin tener en cuenta quien lo inició. El DIH distingue entre
conflicto armado internacional y conflicto armado sin carácter internacional.

En los conflictos armados internacionales se enfrentan, como mínimo, dos Estados. En ellos se deben
observar muchas normas, incluidas las que figuran en los Convenios de Ginebra y en el Protocolo adicional I.

En los conflictos armados sin carácter internacional se enfrentan, en el territorio de un mismo Estado, las
fuerzas armadas regulares y grupos armados disidentes, o grupos armados entre sí. En ellos se aplica una
serie más limitada de normas, en particular las disposiciones del artículo 3 común a los cuatro Convenios de
Ginebra y el Protocolo adicional II.

Es importante hacer la distinción entre derecho internacional humanitario y derecho de los derechos humanos.
Aunque algunas de sus normas son similares, estas dos ramas del derecho internacional se han desarrollado
por separado y figuran en tratados diferentes. En particular, el derecho de los derechos humanos, a diferencia
del DIH, es aplicable en tiempo de paz y muchas de sus disposiciones pueden ser suspendidas durante un
conflicto armado.

Se han de tomar medidas para garantizar el respeto del DIH. Los Estados tienen la obligación de dar a
conocer las normas de ese derecho a las respectivas fuerzas armadas y al público en general. Deben prevenir
y, si procede, castigar todas las violaciones del derecho internacional humanitario. Para ello, deben, en
25
particular, promulgar leyes para castigar las violaciones más graves de los Convenios de Ginebra y de los
Protocolos adicionales, denominadas crímenes de guerra. Asimismo, habría que aprobar una ley que garantice
la protección de los emblemas de la cruz roja y de media luna roja. Se han tomado asimismo medidas al nivel
internacional. Se han creado dos tribunales para castigar los crímenes cometidos en los conflictos de ex
Yugoslavia y de Ruanda. Asimismo, una corte penal internacional permanente, encargada en particular de
sancionar los crímenes de guerra, comenzará a funcionar cuando 60 Estados hayan ratificado el Estatuto de
Roma aprobado en 1998. Todos podemos hacer una importante contribución a la aplicación del derecho
internacional humanitario, ya sea por intermedio de los gobiernos y de las organizaciones, ya sea
individualmente.

LA PROTECCIÓN PROPORCIONADA POR EL DIH

El DIH protege a las personas que no toman parte en las hostilidades, como son los civiles y el personal
médico y religioso. Protege asimismo a las personas que ya no participan en los combates, por ejemplo, los
combatientes heridos o enfermos, los náufragos y los prisioneros de guerra. Esas personas tienen derecho a
que se respete su vida y su integridad física y moral, y se benefician de garantías judiciales. Serán, en todas
las circunstancias, protegidas y tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable. En
particular, está prohibido matar o herir a un adversario que haya depuesto las armas o que esté fuera de
combate. Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos por la parte beligerante en cuyo poder estén.
Se respetarán el personal y el material médico, los hospitales y las ambulancias. Normas específicas regulan
asimismo las condiciones de detención de los prisioneros de guerra y el trato debido a los civiles que se hallan
bajo la autoridad de la parte adversa, lo que incluye, en particular, su mantenimiento, atención médica y el
derecho a corresponder con sus familiares. El DIH prevé, asimismo, algunos signos distintivos que se pueden
emplear para identificar a las personas, los bienes y los lugares protegidos. Se trata principalmente de los
emblemas de la cruz roja y de la media luna roja, así
como los signos distintivos específicos de los bienes culturales y de la protección civil.

RESTRICCIONES A LOS MEDIOS Y MÉTODOS DE HACER LA GUERRA

De acuerdo con la parte del DIH que restringe ciertas formas de hacer la guerra se prohíbe, entre otras cosas,
las armas y las tácticas militares que:
 No distinguen entre las personas que participan en los combates y las personas que no toman parte en
los combates, a fin de respetar la vida de la población civil, de las personas civiles y los bienes civiles;
 Causan daños superfluos o sufrimientos innecesarios;
 Causan daños graves y duraderos al medio ambiente.

El DIH ha prohibido, pues, el uso de muchas armas, incluidas las balas explosivas, las armas químicas y
biológicas, las armas láser que causan ceguera y las minas antipersonal.

EFECTIVIDAD DEL DIH

Desafortunadamente abundan los ejemplos de violaciones del DIH. Las víctimas de la guerra son, cada vez
más, personas civiles. Sin embargo, ha habido importantes casos en los que el DIH ha permitido cambiar las
cosas, ya sea protegiendo a los civiles, los prisioneros de guerra, los enfermos y los heridos, ya sea limitando
el empleo de armas inhumanas.

Dado que el DIH se aplica en períodos de violencia extrema, respetarlo planteará siempre grandes dificultades.
No obstante, es más importante que nunca velar por su aplicación efectiva.

26
 IV PRINCIPALES INSTRUMENTOS JURIDICOS DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

LOS CUATRO CONVENIOS DE 1949

En 1874, una Conferencia Diplomática, celebrada en Bruselas por iniciativa del zar Alejandro II de Rusia,
aprobó un "Proyecto de declaración internacional relativa a las leyes y costumbres de la guerra". Pero ese
texto no fue ratificado, porque algunos Gobiernos presentes no deseaban verse obligados por un convenio. Sin
embargo, el proyecto de Bruselas fue una importante etapa en la codificación de las leyes de la guerra.

En 1929 se concluyó la elaboración y se firmó el proyecto de Convenio relativo al trato debido a los prisioneros
de guerra. En 1934, la XV Conferencia Internacional de la Cruz Roja, reunida en Tokio, aprobó el "Proyecto de
convenio relativo a las personas civiles de nacionalidad enemiga que se hallan en el territorio de un beligerante
o en el territorio ocupado por éste", preparado por el CICR. Pero ese proyecto tampoco llegó a resultado
alguno, porque los Gobiernos se opusieron a la convocación de una Conferencia Diplomática en 1940 que
hubiera podido conducir a su aprobación. Así, las disposiciones del proyecto de Tokio no pudieron ser
aplicadas durante la Segunda Guerra Mundial.

La evolución de las normas demuestra claramente que algunos conflictos armados influyeron, de forma
más o menos inmediata, en el desarrollo del derecho humanitario. Ejemplos:

En la Primera Guerra Mundial (1914-1918) se recurre a métodos de guerra, si no nuevos, si a gran escala,
como el empleo de gases contra el enemigo, primeros bombardeos aéreos, captura de cientos de miles de
prisioneros de guerra, etc. Los tratados de 1925 y 1929 son fruto de esa evolución de la guerra.

Durante la Segunda Guerra Mundial (1939-1945), mueren el mismo número de civiles y de militares, mientras
que esa proporción era de uno contra diez en la guerra del 1914 al1918. Las consecuencias humanitarias de
esta guerra sin precedentes planteo el reto de desarrollar y perfeccionar las normas del derecho de gentes en
el ámbito humanitario. Se propuso revisar tres viejos convenios: el Convenio de 1929 para aliviar la suerte que
corren los heridos y los enfermos de los ejércitos en campaña, el X convenio de la Haya de 1907 para adaptar
a la guerra marítima los principios del Convenio de Ginebra, el Convenio de 1929 relativo al trato debido a los
prisioneros de guerra, y concluir la elaboración de un Convenio para protección de las personas civiles.

Después de los trabajos y reuniones preparatorias se convocó a la “Conferencia de expertos gubernamentales

para el estudio de los Convenios que protegen a las víctimas de la guerra” a celebrarse en Ginebra entre el 14
y el 26 de abril de 1947. Luego se realizó la “Conferencia Diplomática para elaborar convenios internacionales
destinados a proteger las víctimas de la guerra” convocada por el Consejo Federal Suizo, garante de los
Convenios de Ginebra, entre el 21 de abril y el 12 de agosto de 1949. Sesenta y tres estados enviaron
representantes.

Los cuatro convenios elaborados fueron los siguientes:

I. Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos y los
enfermos de las fuerzas armadas en campaña.
II. Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos, los
enfermos, y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar.
III. Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra.
IV. Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo a la protección debida a las personas
civiles en tiempos e guerra.

En relación con los conflictos armados internos en las normas generales comunes a los cuatro Convenios de
Ginebra, se incorporó un artículo tercero igual en los cuatro instrumentos para introducir por primera vez en el

27
derecho internacional convencional una norma que pretende establecer un derrotero, así sea general, relativo
a los conflictos armados internos. Se trata del conocido artículo tercero común a los Convenios de Ginebra.

Más adelante, en 1977, los Protocolos adicionales responden a las consecuencias de índole humanitaria
de las guerras de descolonización y los conflictos armados internos que los Convenios de 1949 sólo cubrían
de forma imperfecta. Además a la idea de mejorar la protección de las víctimas de los conflictos armados
mediante la adopción de nuevos textos.

EL ARTICULO TERCERO COMÚN A LOS CONVENIOS DE GINEBRA

El artículo 3º., común a los Convenios de Ginebra de Ginebra es la única disposición aplicable a los conflictos
armados no internacionales contemplada en esos cuatro instrumentos. Desde 1949 hasta 1977 cuando se
aprobó el Protocolo II era la única norma expresa existente en el derecho internacional que establecía algún
tipo de regulación para conflictos armados que sucedieran al interior de los territorios de los estados partes de
dichos Convenios. Por tratarse del primer desarrollo de derecho legislado aplicable a este tipo de conflictos
armados y por ser una norma inserta dentro de unos Convenios cuya finalidad primordial es la regular
conflictos armados internacionales la norma es breve y concisa y dice lo siguiente:

“En caso de conflicto armado sin carácter internacional y que surja en el territorio de una de las Altas
Partes contratantes, cada una de las Partes contendientes tendrá la obligación de aplicar, por lo
menos, las disposiciones siguientes:
1. Las personas que no participen directamente de las hostilidades incluso los miembros de las
fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas que hayan quedado fuera de
combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier causa, serán en toda circunstancia
tratadas con humanidad, sin distinción alguna de carácter desfavorable, basada en la raza, el color,
la religión o las creencias, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo.
A Tal efecto, están y quedan prohibidos en cualquier tiempo y lugar, respecto a las personas arriba
mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas
sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, torturas y suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin juicio previo emitidos por un tribunal
regularmente constituido, provisto de las garantías judiciales reconocidas como
indispensables por los pueblos civilizados.
2. Los heridos y enfermos serán recogidos y cuidados. Un organismo humanitario imparcial, tal como
el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes contendientes.
Las partes contendientes se esforzarán, por otra parte, en poner en vigor, por la vía de acuerdos
especiales la totalidad o parte de las demás disposiciones del presente Convenio.
La aplicación de las disposiciones precedentes no tendrá efecto sobre el Estatuto Jurídico de las
Partes contendientes”

Esta norma se puede subdividir, en una lectura general, en cuatro partes de acuerdo con su contenido:

 La primera, correspondiente al primer párrafo, determina las circunstancias de hecho para aplicar la
norma, es decir, establece el campo de aplicación material.
 La segunda, correspondiente al segundo párrafo, establece las categorías de las personas protegidas,
es decir, determina el campo de aplicación personal.
 La tercera parte (literales a), b), c), y d) consagra los derechos protegidos por la disposición.
 Y la cuarta parte (tres párrafos finales) establece tres normas que posibilitan, amplían y aclaran su
aplicación.

28
Ámbito de aplicación material.

Se exigen dos condiciones para que sea aplicable el artículo tercero común: primero, que se trate de un
conflicto armado sin carácter internacional; segundo, que surja en el territorio de una de las altas partes
contratantes.

De acuerdo con los interpretes de esta norma se trata de conflictos armados importantes, para diferenciarlos
de las tensiones internas y los disturbios interiores. El conflicto se debe desarrollar dentro de los límites
territoriales de un Estado que sea parte de los Convenios de Ginebra.

Tales normas vinculan a las fuerzas contendientes cualquiera que sea su condición como fuerzas legales o
ilegales. Dice la norma que las partes respetarán como mínimo lo establecido en el artículo tercero común con
lo cual queda establecido su contenido como el mínimo humanitario que cualquier fuerza armada debe
respetar, con la posibilidad además de ampliar su contenido con las demás normas de la Convención mediante
acuerdos especiales, a los cuales se hará referencia más adelante.

Siempre será posible discutir la razón por la cual esta norma de derecho internacional vincula a organizaciones
armadas ilegales si ellas no son sujetos del derecho internacional en sentido amplio. La respuesta a este
interrogante es necesaria buscarla por el lado del carácter consuetudinario del derecho internacional cuyo
origen se remonta a la prácticas de los pueblos civilizados y a cierto consenso universal expresado en la
conciencia de la humanidad alrededor de los principios de humanidad. Una suerte de derecho natural
vinculado al consenso de la civilización que no hace necesario ser participe o parte directa de los pactos para
resultar obligado por ellos.

Ámbito de aplicación personal.

Según esta parte del artículo son personas protegidas tres tipos de población:
Las personas que no participan directamente en las hostilidades; los miembros de las fuerzas armadas que
hayan depuesto las armas; y las personas que hayan quedado fuera de combate. Se establece, además el
deber de atención a los heridos y enfermos.

Es importante destacar en esta parte del artículo la palabra “directamente”, al decir que deberán ser protegidos
los que no participan directamente en las hostilidades. Con lo cual se indica que la población civil siempre
deberá estar protegida, y aún más sólo pueden ser objetivo militar las personas que desarrollan una actividad
que guarde una relación causal con el daño real o potencial que se pueda causar al enemigo, pero siempre en
el lugar y el tiempo en que los operativos militares se ejecutan. Esto quiere decir que alguna población
vinculada de manera no militar al conflicto o en actividades no causantes de daño militar material al enemigo
puede ser objeto de sanciones penales pero nunca pueden ser tratadas como objetivos militares.

Los derechos protegidos

El artículo tercero pasa enseguida a señalar las conductas que no están permitidas. Se trata del núcleo de
básico de derecho humanos que debe respetarse y garantizarse en toda circunstancia, aún en los conflictos
armados. Se trata de la vida, la integridad física, la libertad personal, y las garantías judiciales. Son los
derechos fundamentales entre los fundamentales y constituye el mínimo humanitario que deben observar las
partes en conflicto. Se ha dicho que este mínimo es un “convenio en miniatura” dada su corta extensión y el
núcleo básico que trata. Más allá de esta mínimo sigue la barbarie.

Su aplicación

Los tres párrafos finales consagran determinaciones que favorecen la aplicación del artículo 3º. Común.

29
En el primero de estos se establece la posibilidad que organismos humanitarios ofrezcan sus servicios a las
partes contendientes. En caso de aceptación, esta debe provenir de ambas o todas las partes para evitar
traumatismos a la acción humanitaria.

Dice el segundo de estos párrafos que las partes se esforzarán por poner en vigor la totalidad o parte de las
disposiciones de los Convenios de Ginebra mediante acuerdos especiales. Con esta se busca dar aplicación
en los conflictos internos a lo establecido allí para los conflictos armados internacionales. Tal aplicación de
normas de los conflictos armados internacionales a los conflictos internos debe guiarse por el criterio de la
máxima aplicación de las disposiciones humanitarias sin detrimento de las precauciones políticas y jurídicas
con que las normas internacionales tratan los partes armadas ilegales en los conflictos armados internos.
Aspecto que se trata en el párrafo siguiente.

El tercero párrafo de esta parte y último del artículo 3º. Común, aclara de manera perentoria que esta
normatividad no conlleva ningún tipo de reconocimiento jurídico a las partes, con lo cual se establece que
exigir y observar el derecho humanitario no significa reconocimiento de beligerancia a los grupos guerrilleros.
Tal como se entendió erróneamente en Colombia por sectores reacios al derecho humanitario, como ya se
explicó atrás.

El artículo 3º. Común introdujo un cambio jurídico notable en materia de beligerancia. Antes sólo mediante el
reconocimiento de beligerancia era posible permitía exigir y aplicar el derecho humanitario. Claro está que
dicho reconocimiento se entendía sólo para efectos jurídicos en relación con la guerra, con lo cual se
diferenciaba del reconocimiento de beligerancia de tipo político que tenía el alcance que cada el actor político
reconociente quisiera darle.

Con esta norma del artículo 3º. Común se desvinculo la exigencia y observancia del derecho humanitario del
reconocimiento de beligerancia. Con esta disposición se respeta, fortalece y legitima el derecho interno. Se
mantiene el uso legítimo de la fuerza por cuanto no transforma la naturaleza jurídica del conflicto. Permite la
convivencia del derecho humanitario con el derecho interno ya que no obstaculiza la función del estado para
mantener la seguridad interior y castigar penalmente a los responsables de la perturbación.

El PROTOCOLO II DE 1977

Como ya lo hemos visto los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 constituyeron un importante progreso en el
desarrollo del derecho humanitario. No obstante, como ocurre con todo ordenamiento jurídico se presentan
circunstancias que hacen necesario el ajuste de las normas. Tras la descolonización, resultaba difícil a los
nuevos estados obligarse mediante un conjunto de normas en cuya elaboración no habían participado.
Además, las normas convencionales sobre la conducción de las hostilidades no habían evolucionado desde
los tratados de La Haya de 1907. Pero, revisar esos Convenios habría conllevado el riesgo de poner en tela de
juicio algunos logros de 1949.

Después de la Segunda Guerra Mundial los conflictos armados no internacionales se han multiplicado. Nueve
de cada diez conflictos armados son internos. El 90% de las víctimas son causadas por esta clase de
conflictos. Sin embargo son los conflictos menos regulados por el derecho internacional dado que los estados
no reconocen con facilidad la existencia de un conflicto armado interno.

De ahí la idea de mejorar la protección de las víctimas de los conflictos armados mediante la adopción de
nuevos textos en forma de Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra. Para esto se convocó una
Conferencia Internacional sobre la reafirmación y desarrollo del derecho internacional humanitario entre 1974 y
1977.

El Protocolo II continúa con el esfuerzo iniciado con el Artículo 3º. Común en cuanto a la regulación de los
conflictos armados internos. Hoy día con más de 600 artículos, los Convenios de Ginebra de 1949 y sus
Protocolos adicionales de 1977 son los principales instrumentos del derecho internacional humanitario (DIH).
30
El Protocolo I se ocupó de los conflictos armados contra la ocupación colonial, la ocupación extranjera y los
regímenes racistas para lo cual se redactaron y aprobaron 102 artículos. El Protocolo II se ocupó de la
protección de las víctimas en los conflictos armados sin carácter internacional con unos 28 artículos en los
cuales se nota las prevenciones y precauciones respecto a la regulación internacional sobre esta clase de
conflictos.

El Protocolo II tiene cinco títulos y se puede dividir para su análisis en tres partes:

La primera parte comprende los tres artículos iniciales. En ellos se fija el ámbito de aplicación material y
personal y a la no-intervención.
La segunda parte se encuentra comprendida entre los artículos cuatro a dieciocho. Allí se trata el ámbito de
protección de esta Protocolo y constituye su contenido humanitario.

La tercera parte se encuentra en los 10 últimos artículos y hace referencia a las formalidades de la difusión,
firma, ratificación, adhesión, entrada en vigor, enmiendas, denuncia del tratado, notificaciones, registro y los
textos auténticos del mismo.

Los artículos de la parte segunda se dividen en tres títulos: sobre trato humano (artículos cuatro a seis). El
respeto y asistencia a heridos, enfermos y náufragos (artículo siete a doce). Población civil (artículos trece a
dieciocho).

Los artículos cuatro, cinco y seis son el verdadero complemento y desarrollo del artículo 3º. Común. Allí se
detallan más las prohibiciones y las personas protegidas.

En el artículo 4º. además de la prohibición de los atentados a la vida, a la integridad corporal, la dignidad
personal, y la toma de rehenes, ya establecidas en el Artículo 3º. Común, adiciona los castigos colectivos, los
actos de terrorismo, la violación, la prostitución forzada y cualquier atentado al pudor, la esclavitud y la trata de
esclavos en todas sus formas, el pillaje, la orden de no haya supervivientes y las amenazas de realizar los
actos mencionados.

El artículo 6º. del Protocolo II desarrolla la prohibición de dictar condenas y efectuar ejecuciones sin juicio
previo de un tribunal regularmente constituido al establecer que las garantías judiciales mínimas son: la
independencia e imparcialidad, el derecho a saber los motivos del juicio, el derecho a un proceso justo, la
presunción de inocencia, el derecho del acusado de asistir al proceso, el derecho de apelación, el derecho a
ser juzgado por delitos previamente establecidos, entre otros. La misma disposición, de acuerdo con la
tendencia de evolución del derecho internacional, avanza en al proscripción de la pena de muerte al establecer
que esta no se impondrá menores de 18 años, ni a las mujeres encinta, ni a los niños de corta edad. De la
misma manera se impone la facultad y la obligación de decretar la amnistía más amplia posible al finalizar las
hostilidades.

Se protege de manera especial a los niños y a las personas privadas de la libertad. Las personas privadas de
la libertad por motivos relacionados con el conflicto recibirán un trato humanitario y gozarán de alimentación,
disfrutarán de garantías de salubridad e higiene, podrán practicar su religión, serán objeto de exámenes
médicos, podrán recibir socorros, enviar y recibir correspondencia, los lugares de internamiento y detención de
los hombres y las mujeres deben ser diferentes y no podrán estar situados cerca de las zonas de combate.

Los artículos siete a doce consagran aspectos relevantes de la asistencia humanitaria. Los heridos los
enfermos y los náufragos serán buscados, recogidos, respetados y protegidos. El personal sanitario y religioso,
las unidades de transporte sanitario, y los signos de distintivos serán respetados y protegidos.

Los artículos trece a dieciocho comprendido bajo el titulo de “Población civil” consagran de manera expresa
normas básicas para la conducción de las hostilidades enmarcadas expresamente bajo el principio de
distinción entre combatientes y no combatientes y entre objetivos militares y objetivos civiles. El principio que
se pone en juego en este artículo es que la población civil y las personas civiles deberán gozar de protección
31
general contra los peligros procedentes de las operaciones militares y no serán objeto de ataques, además con
la prohibición de actos o amenazas de violencia cuya finalidad sea aterrorizar.

Además gozan de especia protección los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil
como los alimentos, las zonas agrícolas, las cosechas, los ganados, las instalaciones y reservas de agua
potable y las obras de riego. Además los bienes culturales y lugares de culto como los monumentos históricos
y las obras de arte. También las obras e instalaciones que contengan fuerzas peligrosas como las presas, los
diques, y las centrales nucleares eléctricas.

El artículo diecisiete prohíbe los desplazamientos forzados, tal prohibición merece destacarse ya que es la
única norma de derecho internacional que se refiere a esta conducta en situaciones de conflicto armado
interno que trae tan graves consecuencias sobre la vida de tantas personas víctimas de los conflictos que
suceden en el interior de los territorios de los estados.

El artículo dieciocho reitera lo estipulado en el Artículo 3º. Común respecto al ofrecimiento de los organismos
humanitarios de sus servicios a las partes contendientes. Se agrega la posibilidad de que la población civil por
su propia iniciativa recoja enfermos, heridos y náufragos.

El artículo primero del Protocolo II establece las condiciones de su aplicabilidad. Con relación a las fuerzas
armadas de los Estados no se presentan mayores dificultades salvo que estas se encuentren en proceso de
desintegración y operen como grupos armados, caso en el cual deberán examinarse las condiciones exigidas
para los grupos armados, así operen de manera irregular. Para esto exige el artículo control territorial con
operaciones militares sostenidas y concertadas, una organización de tipo militar, un mando responsable, así
como capacidad para aplicar y respetar las normas humanitarias.

La noción de control territorial debe entenderse de manera relativa y funcional dado que la exigencia perentoria
de un control territorial consolidado podría llevar a la inaplicación de las normas humanitarias a muchos
conflictos conducidos bajo la modalidad de guerra irregular. El control territorial de acuerdo con la norma debe
ser “tal” que permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas.

V. LA CRISIS HUMANITARIA EN COLOMBIA

El conflicto armado colombiano se ha desarrollado bajo una sistemática inobservancia del derecho
internacional humanitario. Desde su inicio ha sido un conflicto de naturaleza irregular o guerrillera para
diferenciarlo de los conflictos convencionales. Su dinámica incorporó desde su surgimiento y durante su
desarrollo criterios laxos de comportamiento por parte de los combatientes, como la posibilidad de atacar o
hacer objetivos a personas civiles, el ataque a infraestructuras, entre otras prácticas contrarias al DIH.

Tal realidad, que no han vacilado muchas personas en calificar de crisis humanitaria, revela las precariedades
regulativas del derecho internacional humanitario, el cual como derecho no cuenta con mecanismos de
coerción para obligar a su cumplimiento. El acatamiento del DIH depende, en gran medida, de la voluntad de
las partes contendientes, voluntad que muchas veces obedece más a criterios y valoraciones políticas que a
convicciones o sentido de vínculo en relación con la obligatoriedad y la humanidad propia de los contenidos de
estas normas. En el caso de los grupos alzados en armas, se dan algunos cálculos políticos en relación con el
impacto de opinión de sus acciones contrarias a los mínimos humanitarios.

En el caso de las Fuerzas Oficiales su oficialidad y la dirección en algún momento alcanzaron mayor
conciencia de sus obligaciones internacionales y captaron las consecuencias negativas del accionar contrario
al DIH en espacios políticos en el interior del país y en las relaciones internacionales. Ello porque las normas
humanitarias cuentan a su favor con mecanismos políticos como la presión de la opinión pública internacional,
la presión de gobiernos y organismos multilaterales.

32
Desde el punto de vista jurídico la precariedad de mecanismos idóneos capaces de imponer la obligación de
observancia del DIH, por vía de decisión judicial o por vía de coerción constituye una de las viejas limitaciones
de este derecho la cual ha sido señalada de tiempo atrás como pudo verse. Sólo se cuenta con la Comisión de
encuesta prevista en el Protocolo I a los Convenios de Ginebra, la cual para actuar debe contar con la
aceptación de su papel por parte de las fuerzas enfrentadas; además, su competencia se circunscribe a
investigar hechos graves violatorios de las normas humanitarias y a la entrega confidencial de un informe y sus
conclusiones a los actores enfrentados. De alguna forma el diseño de este mecanismo acata la realidad social
de la guerra y reconoce en ellas la expresión del poder primitivo en las sociedades que sólo puede ser
regulado de manera mínima y bajo el criterio de alcanzar, hasta donde sea posible, la supervivencia de
combatientes y civiles.

a) Combatientes y no combatientes: violaciones al principio de distinción.

En la conducción de las hostilidades el DIH establece la distinción entre las personas que participan directa e
inmediatamente en las hostilidades y las personas de la población civil. Estos últimos y sus bienes bajo
ninguna circunstancia pueden ser objeto de operaciones militares, ni alcanzados por los estragos de la guerra.
Los ataques deben limitarse a los combatientes y a los objetivos militares. Los actos que definen al
combatiente se refieren a la ejecución de conductas que por su naturaleza y objetivos estén destinados a
alcanzar al personal y al material de las fuerzas adversarias. En esta medida, son combatientes los miembros
de las fuerzas armadas en conflicto, los miembros de organismos paramilitares o servicios armados
incorporados a las fuerzas armadas, con excepción del personal sanitario y religioso. Este personal no es civil
porque hacen parte de los ejércitos, pero no son combatientes porque su misión no es combatir. También son
combatientes las poblaciones que se arman en forma espontánea para recibir al enemigo. Son civiles no
combatientes, los acompañantes de los ejércitos sin ser parte de ellos, como las tripulaciones de los aviones
militares, los corresponsales de guerra, los proveedores, los miembros de unidades de trabajo y servicios
encargados del bienestar de los militares; lo mismo, los miembros de las tripulaciones de la marina mercante y
de la aviación civil de las partes contendientes. Por supuesto no son combatientes los civiles que conforman la
población civil.

En el caso de conflictos armados internos, el DIH admite el carácter de combatientes de los miembros de las
fuerzas enfrentadas pero los obliga a distinguirse de la población civil. Dada la peculiaridad de algunas
hostilidades donde es difícil la distinción como combatiente, se exige la visibilidad como combatiente durante
todo el ataque y durante los actos preparatorios de él. Han sido trágicas las recurrentes y diversas prácticas
que desconocen el principio de distinción respecto de la población civil en el conflicto armado colombiano. La
población civil se ha visto victimizada y perjudicada de muchas maneras por dichas prácticas.

En un conflicto como el colombiano, determinar que se entiende por la participación directa e inmediatamente
en las hostilidades ha resultado problemático. Muchas autoridades del Estado y grupos irregulares han
calificado cualquier gesto de simpatía, coincidencia política, apoyo ideológico, o militancia en partidos de
oposición, como actos propios de personas pertenecientes a las guerrillas. Ha habido una guerra sucia contra
líderes políticos y sociales asociados de manera arbitraria con el conflicto armado; como se han dado muertes
ocasionadas por las guerrillas contra personas favorables a la institucionalidad o colaboradoras con los
organismos de seguridad del Estado. Ambos fenómenos hablan del carácter desregulado y desleal de los
contendientes con respecto a la sociedad como entre ellos mismos.

Un típico caso de violación de principio de distinción en el conflicto colombiano, es el de los civiles indefensos
ejecutados y presentados luego como “guerrilleros dados de baja en combate”. Dicha conducta era muy
común en las Fuerzas Armadas del Estado hasta principios de los noventas, conducta que poco a poco fue
asumida por las fuerzas paramilitares.

Por su parte la guerrilla, también en contra del principio de distinción, asesinó a muchas personas bajo el
pretexto y la presunción contraria al DIH de ser informantes del ejército. Para el DIH un informante de cualquier
fuerza, no hace parte de ella, no es un espía, ni participa directamente en las hostilidades, por lo tanto no debe
ser tratado como un combatiente.

33
De la misma manera en muchas ocasiones las guerrillas y otros grupos irregulares se escudaron entre la
población civil, lo cual en muchas ocasiones produjo muertes entre la población civil. En eventos como este se
violado el principio de proporcionalidad, que indica que si el resultado militar buscado supone la destrucción
considerable de vidas de civiles o de bienes civiles debe optarse por la suspención del ataque.

También se presentan casos de combatientes muertos en estado de indefensión. Tal conducta se ha

presentado en diversas circunstancias como salidas de descanso o mientras están en vacaciones, en los
casos de miembros de la fuerza pública; en los casos de miembros de las guerrillas muchos han sido
asesinados mientras sales a los centros de los poblados, o al visitar sus familiares. También se ha dado muerte
a combatientes heridos o que han depuesto las armas, pero dichos casos al no dejar sobrevivientes han sido
difíciles de documentar. Esta amplia gama de conductas violatorias de los mínimos humanitarios mantiene el
enfrentamiento en unos niveles de exacerbación permanentes y no permite abrir los espacios para una
conducción de las hostilidades bajo principios de humanidad.

Muchas de las violaciones que se describen a continuación también violan el principio de distinción entre
combatientes y no combatientes.

b) Toma de rehenes.

El secuestro de civiles, ya sea extorsivo o con fines políticos, ha sido una práctica constante sobre todo por
parte de las guerrillas. Dicha práctica esta claramente proscrita tanto en el artículo 3º. Común a los Convenios
de Ginebra, como en el artículo 4º. del Protocolo II. En ocasiones tal práctica ha querido ser explicada o
presentada como retenciones económicas con criterio social para redistribuir el ingreso; en otras ha pretendido
ser presentada como parte de la guerra, ya que esta se realiza también contra sectores económicamente
pudientes quienes son vinculadas con el régimen político y al detentar el poder económico deben contribuir
financieramente a la guerra. Lo cierto es que dicha práctica contraria a cualquier principio de humanidad tiene
un fin principalmente económico. Por ello ha llegado a involucrar a muchos sectores de las clases medias. Los
secuestros ocasiona enormes sufrimientos a los cautivos y sus familiares, además de la situación de zozobra
social que ellos producen. Desde el punto de vista ético y jurídico los secuestros extorsivos, también los
políticos, son una degradante manera de negociar con la vida y la libertad de las personas. Lo mismo puede
decirse de las personalidades políticas secuestradas con el fin de presionar ventajas políticas y jurídicas.

En el caso de los soldados y policías retenidos, si bien tales hechos son aceptados por el DIH como parte de la
guerra, en los conflictos armados internos la obligación por parte de los grupos armados, además de toda las
demás derivadas del principio de humanidad, es la liberarlos con la mayor brevedad posible. Al hacerlos objeto
de una retención prolongada para convertirlos en objeto de negociación para la consecución de fines políticos
se sobrepasa las condiciones de las retenciones admitidas por el DIH y se cae en una situación de toma de
rehenes.

c) Los Prisioneros de guerra.

La suerte de los combatientes cuando se encuentran en poder de la parte adversa es una materia que revela
de manera notable la diferencia entre el derecho humanitario de los conflictos armados internacionales y el de
los conflictos internos. En el conflicto armado internacional se enfrentan dos personas jurídicas de derecho
internacional formalmente iguales y el derecho humanitario fue redactado en el aspecto de los prisioneros de
guerra (Convenio III de Ginebra) tomando en cuenta esta igualdad formal. En los conflictos armados
internacionales la retención de combatientes obedece a la necesidad militar de mantener a grupos de
capturados fuera de las hostilidades militares, pero se mantienen en todo momento los principios de
humanidad y las prerrogativas judiciales del Estado respecto de miembros de los ejércitos enemigos.

Por su parte el derecho humanitario de los conflictos armados internos (Artículo III Común y Protocolo II a los
Convenios de Ginebra) está atravesado por la asimetría jurídica de las partes enfrentadas, y tal derecho fue
redactado teniendo el cuidado de no alterar la situación jurídica de las partes enfrentadas. Esto se refleja en
34
las normas aplicables a los combatientes hechos prisioneros de guerra en los conflictos armados internos. No
varían las prerrogativas judiciales del Estado respecto de los insurrectos, de la misma manera para estos
grupos se imponen todas las consecuencias derivadas del principio de humanidad, además deben brindar
condiciones de retención adecuadas, cuidados médicos, seguridad, y sobre todo, su liberación con la menor
brevedad posible.

A lo largo de los años 90s los grupos guerrilleros han retenido a miembros de la Fuerza Pública, dándoles el
trato de prisioneros de guerra. Al principio los pusieron en libertad después de un período corto de retención.
Más adelante exigieron comportamientos del Estado que les reportaba ventajas políticas, como zonas de
despeje militar para realizar las liberaciones, como en efecto sucedió en 1997cuando se dejó en libertad a un
importante número de combatientes retenidos. Más tarde, el tema de las retenciones y las ventajas políticas de
canje se convirtieron en uno de las prioridades de las FARC. A pesar de ello, otra liberación importante de
personal de bajo rango de la Fuerza Pública se realizó en el marco de las negociaciones del Cagúan en el
2001, en forma simultánea fueron puestos en libertad algunos miembros de las guerrillas detenidos en
cárceles del Estado, bajo precisas causales establecidas en el Código de Procedimiento Penal que así lo
autorizaban. Sin embargo, fueron mantenidos en cautiverio muchos suboficiales y oficiales, y se tomaron como
rehenes a dignatarios del Estado y personalidades políticas para forzar un canje de prisioneros. La
prolongación durante años de dichas retenciones ( “secuestro” en el derecho interno) ha conllevado
sufrimientos grandes para los retenidos y sus familiares, y se ha constituido en un drama humanitario para el
país. La intención de obtener ventajas políticas y militares con estas retenciones hizo que todos los retenidos
pasarán a estar cubiertos por la figura de la toma de rehenes desde el punto de vista del derecho internacional.

d) Imposición de condenas sin sentencia de un tribunal independiente e imparcial.

Otras prácticas contrarias, son los procedimientos conocidos como “justicia revolucionaria”, “juicios populares”,
“el tribunal del río” (en el nordeste antioqueño), ó “la justicia de los muchachos”.

Apoyados en el ejercicio de un poder local se pretende dirimir conflictos de familia, sucesiones, linderos y
deudas; se hacen reconvenciones a ladrones y drogadictos y se vigila el comportamiento de funcionarios
públicos. Muchas veces el procedimiento termina con condena a muerte, la cual en ocasiones se ha ejecutado
delante de personas allegadas y de los demás pobladores.

Estos supuestos juicios no cumplen con las garantías mínimas e inderogables exigidas por el derecho de los
conflictos armados. No hay un juez imparcial dado que normalmente el juez es el comandante de la fuerza que
realiza el juicio. Se trata de cortes informales que no llegan a ser ni populares, ya que la comunidad no
participa y normalmente repudia sus veredictos. No se goza de las “garantías” judiciales mínimas reconocidas
por los pueblos civilizados (art. 3º. Común), tampoco ofrecen las garantías esenciales de independencia e
imparcialidad (artículo 6º. del Protocolo II)

e) Los desplazados forzados.

Otra de las formas como la población civil de muchas regiones de Colombia se ve afectada por el conflicto
armado, y una de las que más contribuye al drama humanitario, es el desplazamiento interno de personas.
Principalmente desde mediados de los años 80s y a lo largo de todos los años 90s todos los actores armados
han contribuido a generar este drama humanitario. Para algunos ellos el desplazamiento forzado ha llegado a
constituir una forma sistemática de conducirse en la contienda. Dado el carácter irregular de las hostilidades y
el involucramiento de la población civil, inevitable en esta clase de conflictos, ella resulta victimizada con
mucha frecuencia. En un principio la Fuerza Pública generaba pánico mediante muertes selectivas o colectivas
o mediante amenazas a ciertas comunidades rurales lo que producía como resultado el desplazamientos.
Dadas las denuncias nacionales e internacionales contra esta clase de conductas por parte de las Fuerzas
Armadas institucionales, tal papel vino a ser asumido, paulatinamente a lo largo y ancho del país desde finales

35
de los años 80s, por los grupos paramilitares o de autodefensas. Estos grupos de acuerdo con las estadísticas
han sido el principal responsable del desplazamiento en Colombia.

Por su parte las guerrillas no se quedaron atrás, también ellas han producido desplazamientos. Así lo han
hecho en muchas zonas campesinas donde no era bien recibidas, donde se prestaba colaboración o se
establecían diversas relaciones entre la comunidad y las fuerzas del Estado o en las zonas ocupadas por los
paramilitares. Como los demás actores armados, muchas veces el desplazamiento estuvo precedido de
muertes selectivas o de masacres. Otro tipo de desplazamientos fueron inducidos obligando a las poblaciones
a hacer presencia en actos de protesta o en eventos públicos promovidos por tales grupos.

Muchos analistas han indicado como el desplazamiento forzado de poblaciones esta asociado a una
contrareforma agraria por medio de la cual grupos de narcotraficantes han querido apropiarse de vastas
extensiones de tierra en el país a costa de pequeños y medianos propietarios. También se ha indicado como
se ha producido un repoblamiento con personas sometidas al régimen del grupo ocupante y repoblamientos en
función de la siembra de cultivos ilícitos y procesamiento de drogas.

El desplazamiento afecta primeramente en sus derechos a las personas desplazadas, y en segundo lugar, a
las poblaciones receptoras con problemas asociados a la marginalidad. Los desplazados pasan a ser los
“marginados entre los marginados”.

El marco jurídico de protección de la población desplazada ha evolucionado con dificultad a lo largo de los
años 90s. Se expidió la Ley 387 de 1997 para generar el marco legal que desarrollara los derechos de dichas
personas, especificar las obligaciones del Estado con la población desplazada y generara el sistema nacional
de atención. La ACNUR, la agencia de las Naciones Unidas para los refugiados, durante mucho tiempo no
intervino para atender los desplazados internos porque requería de una ampliación de su mandato. La
delegación del Comité Internacional de la Cruz Roja ha intervenido con ayuda humanitaria dada que su
mandato establece para ella “un derecho de iniciativa”. Aún así, la atención de la población desplazada y las
políticas públicas al respecto adolece de muchas fallas.

f) Confusión entre bienes civiles y objetivos militares.

Para la protección de la población civil resulta fundamental la distinción entre bienes civiles y objetivos
militares. Para determinar que es un objetivo militar lícito de acuerdo con el derecho internacional (art. 52 del
Protocolo I a los Convenios de Ginebra) se debe tener en cuenta: 1) la naturaleza, ubicación y finalidad militar
de bien; 2) la contribución eficaz a la acción militar; 3) la ventaja militar definida.

En el conflicto armado colombiano se han atacado y destruido a lo largo de los años muchos bienes civiles.

Uno de los bienes más atacados han sido los oleoductos. Si bien dichas acciones han disminuido durante los
últimos años, desde mediados de los años 80s y noventas, el ataque a los tubos de conducción de crudo, fue
sistemático. Lo cual produjo en algunos casos la muerte de personas civiles y daños al medio ambiente, en
ocasiones dichos danos han constituido verdaderas catástrofes ambientales en algunas zonas.

Si bien desde el derecho interno tal conducta se encuentra claramente penalizada, la licitud o ilicitud de tales
destrucciones desde el punto de vista de las normas internacionales ha sido discutida. Un importante
académico y miembro de organismos internacionales de derecho humanos 14, ha traído el antecedente histórico
de la destrucción de las plantaciones de algodón en el sur de los Estados Unidos durante la Guerra de
Secesión en el siglo XIX dado que dicha materia prima constituía una importante fuente de financiación de la
guerra por parte de los Confederados sureños. Las normas que definen los objetivos militares imponen otra
clase de límites a la destrucción de bienes civiles que contribuyan al finaciamiento de alguna de las partes.
Tales límites se dan cuando se pone en peligro a la población o al medio ambiente, en cuyos casos resultan
siempre ilícitas, como es el caso de la voladura de oleoductos.

14
Robert K. Goldman. “Algunas reflexiones sobre derecho internacional humanitario y conflictos armados internos”. En
Comisión Andina de Juristas Seccional Colombia. Bogotá. 1993. Pp. 155-156.
36
En ocasiones la guerrilla ha destruido bienes de la industria minera y petrolera como retaliación por el no pago
de extorsiones o por el supuesto apoyo de las empresas a grupos paramilitares. En cualquier caso tales
destrucciones son contrarias al derecho internacional.

También se han destruido puentes en carreteras con lo cual se ha perjudicado a muchas poblaciones sin
obtener con ello ninguna ventaja militar, más bien se utiliza como un acto para hacer notar la presencia, enviar
señales de capacidad de acción y obtener publicidad, por lo cual tales actos resultan ilícitos desde el punto de
vista del derecho internacional. Tales destrucciones sólo tendrían alguna licitud en dichas en el evento de
operativos militares concretos para impedir el avance de tropas, armas, o pertrechos. Tal situación rara vez se
presenta en el conflicto armado colombiano de naturaleza irregular, donde los operativos se realizan, las más
de las veces, mediante el despliegue de infantería distribuida en pequeños grupos, a campo traviesa y con
apoyo aéreo.

Otra modalidad de atentados contra bienes civiles es la destrucción de torres de energía. De manera clara
estos bienes no tienen una ubicación o finalidad militar, tampoco tienen valor eficaz o definitivo en las acciones
militares y perjudican a la población civil, tanto en la prestación del servicio, como en el encarecimiento del
mismo. Tales destrucciones son ilícitas de acuerdo con las normas del derecho internacional.

g) Uso de armas que causan males superfluos y sufrimientos innecesarios: las minas “quiebrapatas”.

Uno de los preceptos del derecho internacional sobre la conducción de las hostilidades establece que los
medios y métodos de combate no deben causar males superfluos o sufrimientos innecesarios. El ataque y el
uso de las armas en una guerra debe orientarse a poner fuera de combate al mayor número de adversarios
con el menor sufrimiento posible, y evitando su muerte de ser posible. La acción de guerra no es contra el ser
humano, es en pos de un objetivo militar.

En el conflicto armado colombiano se ha utilizado de manera sistemática las minas antipersonales o llamadas
“quiebrapatas”. Se han presentado muchas situaciones trágicas en muchas poblaciones donde personas,
sobre todo campesinos trabajadores y niños, han muerto o se ha visto mutilados por estas minas.

Están minas constituyen una modalidad perversa de acción cuando no están dirigidas contra un blanco
específico, ya que tienen un amplio número de víctimas potenciales, representan un peligro para la población
civil, y permanece su amenaza más allá de las hostilidades.

h) Ataques indiscriminados y terrorismo.

El terrorismo como noción política y ética ha sido un concepto muy debatido en lo académico y bastante
manipulado en lo político. No se ha llegado a un consenso entre las ciencias sociales y jurídicas en torno a su
concepto.

Se ha propuesto unos elementos comunes para una definición: 1) el uso o la amenaza de la fuerza; 2) tal uso
o amenaza como un medio de combate o como un elemento dentro de una estrategia para el logro de cierto
objetivo; 3) el propósito de inducir un estado de miedo en las víctimas; d) la fuerza se usa sin consideración a
las normas humanitarias; e) se busca la publicidad de los actos.

Como estos elementos también son discutibles, se puede decir que en todo caso tal denominación debe
utilizarse en casos en los cuales se recurre a acciones proscritas por todo derecho y que se hacen con el
propósito de generar miedo utilizando o amenazando con utilizar diversas formas de violencia contra la
población civil.

Muchos actos terroristas se realizan por fuera de los conflictos armados. En el desarrollo de conflictos armados
el derecho humanitario se ocupa del los actos terroristas al hablar de ataques indiscriminados (art. 3º Común y
arts. 4º., 13 y 17 del Protocolo II, art. 51 Protocolo I, y art. 33 Convenio IV). Es necesario diferenciar entre un
actor terrorista y un acto terrorista. Una fuerza estatal o irregular, puede incurrir ocasionalmente en acciones
37
terroristas sin que todas sus acciones o su historia hayan sido signadas por este tipo de conductas. Por lo
tanto dicho calificativo debe reservarse para aquellos actores que realizan dichas acciones de manera
sistemática.

Los bombardeos están reglamentados en las normas humanitarias. Se prohiben de manera claro los
bombardeos indiscriminados (art. 51 del Protocolo I), pero también es cierto que se consideran lícitos algunos
daños accidentales sobre la población y bienes civiles, siempre y cuando sean proporcionalmente pequeños,
de acuerdo con la ventaja militar buscada. En todo caso deben tomarse las precauciones para proteger la vida
y el bienestar de los civiles.

Algunos analistas del derecho internacional dicen que los bombardeos se realizan bajo la lógica de lograr el
objetivo de desmoralizar al enemigo aterrorizando a la población y haciéndola sentir vulnerable, de manera
similar a ciertas formas de terrorismo conocido. Lo mismo cuando se ataca indiscriminadamente a modo de
represalia por un ataque realizado tratando de disuadir otros que puedan realizarse.

En Colombia sobre todo a finales de los años 80s y durante los 90s se realizaron muchos bombardeos en
zonas de influencia de las guerrillas como una forma de enviar un mensaje a dichas poblaciones que habían
convivido y estrechado lazos con ella, con lo cual se aterrorizó a poblaciones enteras.

Por su parte la guerrilla ha utilizado el ataque dinamitero en centros urbanos contra objetivos de valor más
simbólico, de acuerdo con su ideología, como cajeros de bancos, bancos, compañías diversas, o contra
lugares de concentración de soldados o lugares de trabajo de policías poniendo, en todo caso, en peligro a la
población civil. También se han usado cilindros- bomba contra poblados con destrucción de viviendas,
comercios y perdida de vidas humanas de civiles.

En ocasiones esta organización ha realizado acciones de gran poder destructivo y con saldos de personas
civiles muertas y heridas, como cuando lanzó cohetes artesanales en Bogotá durante la posesión del
Presidente Uribe, el ataque al Club el Nogal en Bogotá y la bomba que destruyó un barrio aledaño al
aeropuerto en la Ciudad de Neiva en febrero del 2002.

Si bien estos actos tienen un efecto de terror sobre toda la población no resulta conveniente sustituir de
manera definitiva, como se pretende en los discursos que acompañan el acontecer bélico, la figura del
combatiente por la del terrorista ya que ello significa cerrar espacios para la humanización de la guerra,
desconoce el derecho de los conflictos armados y aleja la posibilidad de las salidas negociadas.

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