UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO

Escuela profesional DE DERECHO Y CIENCIAS

POLITICAS

ANALISIS DE LOS PRECEDENTES

CONSTITUCIONALES Y JUDICIALES

Magister : Yesenia Quispe Ayala

Integrantes :
Selenka Marycielo Puma Huaman
Victor Villa Venero
Jhaynor Jose Arenas Saire
Angel Machicao Franco
Paola Samantha Fernandez Huaman
Paul Gauguin Laime Yunguri
Lucero Milagros Olivera Huaman
CUSCO – PERU
2019
 INDICE

PRECEDENTES CONSTITUCIONALES………………………...………..… 4
FUNCIONES DE PRECEDENTES CONSTITUCIONALES……………….. 5
PRECEDENTES JUDICIALES…………………………………………………5
FUNCIONES DE PRECEDENTES JUDICIALES…………………………… 11
DISTINCION ENTRE PRECEDENTE Y JURISPRUDENCIA……………... 11
DISTINCION ENTRE PRECEDENTE CONSTITUCIONAL Y JUDICIAL....13
CASO PRÁCTICO (Marbury & Madison)……………………………………..16
CONCLUSIONES………………………………………………………………. 17
 INTRODUCCION
El propósito de nuestro trabajo es hacer un análisis de los precedentes
constitucionales y judiciales, ya que en estos últimos tiempos se ha aceptado,
casi mayoritariamente, que la jurisprudencia expedida por el Tribunal
Constitucional del Perú constituye parte del sistema de las fuentes de Derecho.
Ya que este tema ha generado disputa tanto a nivel jurídico como político, puesto
que implica reconocer que las decisiones judiciales de un determinado órgano
jurisdiccional son de observancia obligatoria no sólo para las partes involucradas
en un proceso, sino que también para todos los poderes del Estado, así como
para los ciudadanos.
Es así como presentamos la monografía, ya que nuestra intención es que este
trabajo sea útil y entendida.
 ANALISIS DE LOS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES Y
JUDICIALES

EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
El tribunal Constitucional ha determinado que la incorporación del precedente
constitucional vinculante, en los términos en que precisa el Código Procesal
Constitucional, genera por otro lado, la necesidad de distinguirlo de la jurisprudencia
que emite este Tribunal. Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que
constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del
país, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado.
Asimismo, conforme lo establece el artículo VI del Código Procesal Constitucional y la
Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, N.º 28301,
los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a las
disposiciones de la Constitución y a la interpretación que de ellas realice el Tribunal
Constitucional a través de su jurisprudencia en todo tipo de procesos. La jurisprudencia
constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos ámbitos del
derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo.
Por otro lado, con objeto de conferir mayor predecibilidad a la justicia constitucional, el
legislador del Código Procesal Constitucional también ha introducido la técnica del
precedente, en su artículo VII del título preliminar, al establecer que "Las sentencias del
Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen
precedente vinculante cuando así lo exprese la Sentencia, precisando el extremo de su
efecto normativo (…)". De este modo, si bien tanto la jurisprudencia como el precedente
constitucional tienen en común la característica de su efecto vinculante, en el sentido de
que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento
obligatorio, el Tribunal, a través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo
general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto.

Condiciones del uso del precedente:

De esto se desprende que el precedente es una técnica para la ordenación de la
jurisprudencia permitiendo al mismo tiempo que el Tribunal ejerza un verdadero poder
normativo con las restricciones que su propia jurisprudencia deberá ir delimitando
paulatinamente. De modo preliminar puede establecerse, sin embargo, que una primera
restricción está referida a la relación entre caso y precedente. Como ocurre en los países
del Common Law "(...)el valor de precedente de una decisión está determinado por
aquello que un juez decide efectivamente en la sentencia. Más aquello que es
efectivamente decidido, está determinado con relación al caso (fattispecie) concreto de
la controversia sometida a juicio" .
En este sentido, este Colegiado considera que esta regla también es válida para nuestro
sistema, aun cuando también es verdad que la configuración del caso en nuestro
sistema jurídico no siempre se relacione con hechos concretos sino con la evaluación
en abstracto de normas, como ocurre en el caso del control de constitucionalidad de la
Ley, por ejemplo. Ello, no obstante, no hace que el precedente normativo que este
Colegiado externalice, no tenga una directa relación con la cuestión central que deba
decidirse porque así ha sido sometido al Tribunal Constitucional. Esto es así, porque,
también tratándose del precedente normativo, la legitimidad con que actúa este
Colegiado para incursionar en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico está
sustentada en la necesidad de dar respuesta a las demandas que han sido planteadas
por los entes legitimados para hacerlo. En otras palabras el Tribunal, también cuando
dicta "normas" a través de sus sentencias no actúa de oficio, sino atendiendo al llamado
de los protagonistas de los procesos constitucionales.
En tal sentido, según el pronunciamiento acotado, la emisión de un precedente
normativo vinculante se sustenta en la "Existencia de relación entre caso y precedente
vinculante. En ese sentido, la regla que con efecto normativo el Tribunal Constitucional
decide externalizar como vinculante, debe ser necesaria para la solución del caso
planteado. El Tribunal Constitucional no debe fijar una regla so pretexto de solución de
un caso, si en realidad esta no se encuentra ligada directamente con la solución del
mismo".
En segundo lugar, como lo ha señalado la tradición del Common Law, el precedente
debe constituir una regla de derecho y no puede referirse a los hechos del caso, si bien
puede perfectamente partir de ellos. En tercer lugar, aunque parezca obvio, la regla del
precedente constitucional no puede constituir una interpretación de una regla o
disposición de la Constitución que ofrece múltiples construcciones; en otras palabras, el
precedente no es una técnica para imponer determinadas doctrinas u opciones
ideológicas o valorativas, todas ellas válidas desde el punto de vista jurídico. Si tal
situación se presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a través de
su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados sentidos. El
precedente, en estos supuestos, solo aparecerá como resultado de la evolución
favorable de la doctrina jurisprudencial del Tribunal en determinado sentido. Esto último
supone que el Tribunal debe abstenerse de intervenir fijando precedentes sobre temas
que son más bien polémicos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la
opinión pública. Esto implica, por otro lado, una práctica prudente que permite al Tribunal
lograr el mayor consenso posible en el uso de esta nueva herramienta, lo cual le
permitirá una verdadera potestad normativa, como ya se ha dicho.

FUNCIONES DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

 Depende de los factores siendo que no son eternos, sino más bien sometidos a
los rigores de tiempo y de la evolución social, política y económica de una
determinada comunidad.
 Y no tienen eficacia plena, de sus partes unas son de seguimiento y otras no y
adicionalmente que pueden ser, matizados, precisados, modificados y
revocados, total o parcialmente.
 Ellos abarcan o tienden a abarcar todo el derecho o varias de sus áreas. Tiene
un mayor campo de influencia y cualitativamente es más valioso, sobre todo
sobre su carácter expansivo.

PRECEDENTE JUDICIAL
Los precedentes son herramientas jurídicas, mediante las cuales los jueces toman
decisiones basadas en casos ya tratados con anterioridad, y con los que se guarda una
relación de semejanza. Con ello, se entiende que éstos –los precedentes- no son
creados de la noche a la mañana, sino que se van dando durante el correr del tiempo,
siempre en relación a los casos que se vayan presentando.
Ante ello, tenemos tres consideraciones a tomar. La primera de ellas, es que con los
precedentes se producen normas obligatorias, aunque se aparte de la ley, en ese
sentido asumimos que en una sociedad tan cambiante como en la que nos encontramos
hoy en día, las situaciones que se presentan en un caso determinado, muchas veces
desobedece la lógica que se perseguía en la decisión de una sentencia anterior respecto
al mismo tema en conflicto, provocando que el resultado de esta decisión sea distinto
ahora.

Una segunda consideración a tomar, es que son frutos de estándares preexistentes y

creaciones de otros nuevos. Acá podemos poner el ejemplo del caso de la Corte
Suprema de los Estados Unidos, en la cual, debido a la naturaleza jurídica en la que se
desenvuelve su aparato jurídico, sus decisiones se rigen en estricto a decisiones ya
declaradas con anterioridad sobre determinados temas, haciendo muy poco probable
que se pronuncien de manera distinta.

Y, en tercer lugar, por un tema más de índole social, podemos decir que la ideología y
moral se conjuga con el Derecho preexistente para dar lugar a decisiones, como otros
órganos de producción. Sin embargo, ello no siempre es así, ya que, a causa de la
diversidad cultural que existe en nuestro país, un juez en una determinada provincia,
cuya realidad cultural es otra, podría ocurrir que la decisión que él tome no
necesariamente estará ligada al precedente del tema en conflicto, ejerciendo su
discrecionalidad para el caso en concreto.

Con ello podemos inferir que no existe precedente vinculante como tal, en estricto. Lo
que se busca con el precedente en nuestro país es algo distinto. Se comete el error de
leerlo de manera “romana”, de acuerdo a nuestra naturaleza jurídica, a cómo funciona
nuestro ordenamiento, siendo su creación en la rama anglosajona; sin embargo,
consideramos que lo que se debe realizar es una lectura crítica; ya que el precedente
es también toda sentencia, declarada por el Tribunal Constitucional, que busca justicia
en un caso futuro.

Por ello y en ese sentido, la sentencia y su dimensión institucional, hacen referencia a

la llamada “Sentencia justa”, en la cual, el juez decide con un fallo -que es único y
posible- sobre la base fáctica y jurídica del caso, en el que debe actuar conforme a
principios universales; es decir, debe ser capaz de situarse en los hechos y demostrar
que su decisión es sostenible en la historia.

El precedente judicial o derecho precedente, es una fuente formal de creación del

Derecho, consiste en que éste se derive, no de la ley aprobada por los órganos
legislativos, sino por las soluciones que adoptan, ante determinados casos, sobre todo
los tribunales, de forma que constituyen una suerte de doctrina, un paradigma de
solución, justamente un precedente, al cual deben ajustarse en lo adelante, todos o
algunos otros órganos jurisdiccionales.

Se trata de asumir como ley, como norma jurídica, la solución que brinda un tribunal
ante ciertos casos, de forma que otros semejantes, porque en realidad no existen casos
idénticos en la vida, deben resolverse según esa doctrina o solución anterior de un
tribunal.

En realidad existen distintas formas de precedente, según emanen de órganos

jurisdiccionales o de órganos de la administración, de suerte que suele hablarse del
precedente judicial –que es el más usual y el que ocupará esencialmente nuestra
atención– y el precedente administrativo, que se establece por órganos de la
administración, pero siempre en función jurisdiccional.

Normalmente el precedente como fuente creadora de Derecho se encuentra de dos

formas y con matices diferentes el gen llamado sistema de COMMON LAW O SISTEMA
ANGLOSAJÓN y en el sistema conocido como continental o Sistema romano francés.

EL PRECEDENTE EN EL SISTEMA JURÍDICO DEL COMMON LAW O

SISTEMA ANGLOSAJÓN

El sistema del Common Law, fundado esencialmente en el precedente judicial, tiene una
singular extensión. Surgió originalmente en Inglaterra, donde se conserva aún como la
forma más pura y auténtica del Common Law, pero posteriormente, bajo el sistema
colonial se extendió a las que entonces fueron colonias británicas y en la gran mayoría
de ellas, al obtener más tarde su independencia, se conservó el mismo sistema de
Common Law, que en términos generales rige hoy en el Reino Unido, con excepción de
Escocia, Canadá salvo en Québec, Australia, Nueva Zelandia, en la mayor parte de la
India y Estados Unidos, menos Luisiana, que se rige por el sistema romano francés.

El nombre del sistema de Derecho anglosajón se deriva de la concepción del Derecho

medieval inglés que era exclusivamente administrado por los tribunales del reino, los
cuales, por falta de amplias legislaciones escritas, aplicaban las costumbres comunes
(del inglés, ‘Common’) que eran más conocidas, o aceptadas en todo el reino.

El principio en el que se basa el Common Law, es que los asuntos sometidos a los
tribunales se deben resolver tomando como referencia las sentencias antes dictadas,
en casos semejantes, por otros tribunales superiores, en vez de atenerse, al menos
absolutamente, a las leyes escritas promulgadas por el órgano legislativo. Este principio
es el que distingue el Common Law del sistema del Derecho romano francés y, de
hecho, de casi todos los demás sistemas jurídicos contemporáneos. En tanto que, en el
sistema romano francés y demás sistemas jurídicos, los jueces dictan sentencia
ateniéndose a la ley. En el Common Law, los jueces se centran más en los hechos del
caso concreto para llegar a lo que consideran un resultado más justo y equitativo para
los litigantes.

En este sentido, Ronald Dworkin decía "A un abogado se le enseña a analizar las leyes
y las opiniones judiciales para extraer de esas fuentes oficiales la doctrina jurídica. Se
le enseña a analizar situaciones fácticas complejas a fin de resumir con precisión los
hechos esenciales. Y se le enseña a pensar en términos tácticos, a diseñar leyes e
instituciones legales que produzcan determinados cambios sociales decididos de
antemano."1

En estas afirmaciones de Dworkin se aprecia ya como el sistema de Common Law, en

los Estados Unidos, ha unido ya el precedente con la ley escrita. Sin embargo, en el
sistema puro, propio del Reino Unido, no se piense que se trata de algo simplón y
empírico, de resultas de lo cual todas las sentencias judiciales crean precedentes. Por
el contrario, cuando se reúne un número de sentencias judiciales sobre una serie
concreta de respuestas semejantes, se extraen reglas generales o precedentes, que se
convierten en guías orientadoras para los jueces que tengan que resolver casos
análogos en el futuro. Sin embargo, los casos posteriores pueden contener distintos
hechos, o pueden dar lugar a otras consideraciones, derivadas, por ejemplo, de
particularidades factuales, circunstancias específicas del nuevo caso o, incluso la
existencia de cambios sociales o la concurrencia de otros elementos psicológicos o
espirituales en general.
Esto antes dicho determina cierta libertad en los jueces del Common Law, los cuales
son, en realidad, relativamente libres, para desmarcarse o disentir de la doctrina
establecida por el precedente y disponer una nueva regla al adoptar una decisión
parcialmente diferente o totalmente distinta a la del precedente y, con ello, crear un
nuevo precedente, sólo si esa solución es aceptada y usada por otros jueces. De esta
manera el Common Law mantiene una continua dinámica de cambio. Como el juez del
Tribunal Supremo de los Estados Unidos Oliver Wendell Holmes escribió en su libro The
Common Law (1881): “la vida del Common Law no ha sido lógica, sino que ha sido
experimental”.

En todos los países en que rige el sistema del Common Law se estructura, como en casi
todos los del mundo, una estructura piramidal de tribunales para impartir justicia y llevar
a cabo la llamada función jurisdiccional. En los países en que rige el Common Law, en
la base de la pirámide se halla el trial court, que son los tribunales de primera instancia.
Por encima de los tribunales de primera instancia se encuentran los tribunales de
apelación que, como todos los tribunales de esa naturaleza, conocen las controversias
suscitadas por inconformidad con las sentencias dictadas en primera instancia. Estas
discusiones se centran, esencialmente, en determinar si los tribunales de primera
instancia han aplicado los principios legales correctos y si han extraído las conclusiones
adecuadas de los datos de hecho probados. Estas interpretaciones de los tribunales de
apelación son las que se constituyen en precedentes y, de hecho, en el Derecho que
rige en esos países.

No obstante que el Common Law, por lo que llevamos dicho ha sido conocido como
derecho no escrito, porque no está recogido en una ley escrita, en realidad se han ido
formando, desde muy antiguo, compilaciones de las principales sentencias en los casos
más reiterados. En este sentido se conocen compilaciones, que quizás fueron usadas
en forma ocasional, pero que ya existían o circulaban entre el siglo XII y el siglo XVI. A
principios del siglo XVII, aparecieron también, en Inglaterra, compilaciones privadas de
las principales sentencias judiciales.

Estas compilaciones o colecciones tempranas fueron complementadas por algunos

tratados académicos, que resumían importantes partes del Common Law, como el de
Sir (Coke, 1552 ) (publicado en 1628) y el de Sir Williams Blackstone (publicado entre
1765 y 1769). En el siglo XIX empezó a hacerse práctica que los mismos tribunales
asumieran la responsabilidad de, primero revisar y después confeccionar las
publicaciones de las sentencias, tanto en Inglaterra como en Estados Unidos.

En Inglaterra, donde surgió y tiene su forma más auténtica, el Common Law se distingue
en la práctica, incluso de otros países en que rige ese sistema.

En Inglaterra, en la Edad Media, los tribunales del Common Law que eran siempre
laicos, a diferencia de los tribunales eclesiásticos de la Iglesia católica, que
predominaron en Europa, tuvieron un sentido más práctico que el pensamiento
dogmático que por lo regular dominó a los tribunales en que predominaba la concepción
católica escolástica.

Pero además, no todos los litigios eran resueltos, aún en la antigua Inglaterra por vía
del sistema puro de Common Law. Junto a ese sistema o a ese procedimiento judicial y
sus principios se abrió paso, desde muy temprano el llamado Statute Law, que se atenía
a leyes emanadas del Parlamento Inglés, en forma de bills, acts o cualquier otra
expresión formal valedera. En los Estados Unidos, el Statute Law también se abrió
camino temprano y en ese país se empezó a atener a las normas emanadas del
Congreso, sin que la existencia de ese Statute Law en ninguno de ambos países
significara la ruptura absoluta con los principios y los procedimientos del Common Law.

En Inglaterra, además, el Common Law no asumía los asuntos del Derecho mercantil,
los cuales eran conocidos por los mercantile courts, es decir, las cortes mercantiles.
Tampoco se llevaron al Common Law los asuntos puros de Derecho Marítimo, los que
se consideraban bajo la competencia del admiralty court, es decir, la Corte del
Almirantazgo.

En esos países bajo el sistema de Common Law se ha formado también otra vía de
administrar justicia, en cierta forma paralela, conocida como el Equity, o el sistema de
la equidad. Este otro nivel jurisdiccional de la equidad se originó temprano en el Derecho
inglés mediante la práctica de que los súbditos se presentaran al monarca para pedir
justicia. Más tarde esas reclamaciones fueron delegadas al lord Canciller y más tarde
aún a una corte que se llamó Tribunal de la Cancillería. El sistema judicial paralelo de
equidad dio nacimiento a un conjunto de normas a las que se les reconoció siempre
valor superior al de las establecidas por otros tribunales legales del reino. Al principio,
los tribunales del Common Law estaban más vinculados por los precedentes que los
tribunales de equidad, que supuestamente dictaban sentencia con más apego a la
justicia, exactamente la equidad y, con ello, con más mansedumbre y hasta misericordia.

Con el avance de la Edad Media, el Common Law y el sistema de equidad constituían

los componentes esenciales del sistema jurídico de Inglaterra, pero el Common Law fue
abandonando sus viejos formalismos y al paralelo la jurisdicción de equidad fue
conociendo cada vez menos casos y de esa manera de hecho empezaron a fundirse
ambas instancias judiciales, hasta que, finalmente, mediante la Ley de la Judicatura de
1873, se abolió la distinción entre Common Law y jurisdicción de equidad en Inglaterra.

El desarrollo del capitalismo en Inglaterra, incluso desde la misma revolución industrial,

fue exigiendo más asentamiento y seguridad en la vida jurídica de Inglaterra, en
consecuencia de lo cual, el Parlamento británico se convirtió, con su actuación
legisferante, en la fuente principal del Derecho, no obstante lo cual el sistema de
Common Law ha mantenido su importancia y sigue siendo un mecanismo
completamente válido en Inglaterra y ex colonias británicas.

Cada vez que abordamos el problema del sistema de Derecho del Common Law surge
la duda o la pregunta de si ese sistema es, al fin y al cabo más eficiente o asegura mejor
la justicia que el del derecho romano francés, con sus leyes escritas e incluso sus
codificaciones.

El Derecho precedente pone la administración de justicia en manos de los jueces, y esa

es la clave de la mayor crítica política que puede hacerse al mismo y la cual se hace
más firmemente por todos los juristas de formación romanista. En la esencia del
pensamiento político jurídico que emana de los principios del Derecho Romano la
creación jurídica es facultad soberana absolutamente vinculada con el ejercicio del
poder por parte del pueblo; es medularmente la expresión más directa de la existencia
o no de la democracia. A la luz de esa concepción, entonces la creación de las leyes
sólo puede depender del pueblo, directamente o a través de sus representantes.

Los defensores del Common Law sostienen entonces que, como la vida es cambiante,
con una dinámica enorme, el Derecho debe ajustarse a ella y ser también cambiante y
dinámico, lo cual se asegura mucho mejor desde ese sistema que desde el legislado y
codificado. Los defensores de la ley escrita y la codificación saltan entonces y dicen que
al amparo de la actualización y la dinamización del Derecho se quiebra su seguridad,
su estabilidad indispensable y, quizás también, su esencial justicia.

Es que (Dworkin, 11 de diciembre de 1931), enfrentándose al positivismo de Hart ha

defendido un sentido axiológico del Derecho, ha sostenido que el mismo debe estar
dotado de ciertos valores esenciales que lo hagan, efectivamente, justo. Ahora aquí
vemos que, como ocurre en la realidad, esos valores no dependen de que el derecho
se dicte por los jueces o provenga de leyes escritas. Si los jueces piensan según los
grandes valores e intereses de la justicia y del pueblo, entonces sus sentencias serían
justas. Pero tristemente no es así. Si los parlamentarios, en todas partes pensaran y
legislaran según la justicia y los intereses populares, entonces sus leyes serían justas.
Pero tristemente, tampoco es así. De donde se deriva que la justicia de un sistema no
deriva de sus formas técnicas, sino de su esencia política, y de las fuerzas sociales que
lo dominan y dictan sus rumbos esenciales.

LA JURISPRUDENCIA COMO FORMA DEL PRECEDENTE JUDICIAL EN EL

SISTEMA ROMANO FRANCÉS

En los sistemas de base romano francesa, como casi todos los de Europa occidental y
los que en América proceden del colonialismo español, portugués y francés, el Derecho
se fundamenta en la ley, normalmente escrita e incluso en las codificaciones. En esos
sistemas, en consecuencia, el precedente judicial ha sido asumido siempre con mucha
cautela o ha sido absolutamente rechazado.

En realidad, desde la óptica del iuspublicismo romanista más puro, la creación del
Derecho es sólo facultad y atributo del pueblo (que en Roma se identificaba, con un
sentido restrictivo, como populus), pero nunca puede quedar en manos del juez, por
muy investido de sentido de justicia y equidad que el mismo se encuentre.

Sin embargo, en ese sistema de Derecho romano francés, se ha admitido, en

determinados momentos y circunstancias, una variante del precedente judicial que es la
llamada jurisprudencia o doctrina legal. El vocablo jurisprudencia procede de las voces
latinas juris (Derecho) y prudentia o prudents, que hace alusión a la virtud de la
prudencia, de la sabiduría. De tal modo, en el Derecho romano clásico la jurisprudencia
era asociada o sinónima de la ciencia del Derecho, del arte de lo bueno y lo equitativo
o, como también dijera Ulpiano en el Digesto, del “conocimiento de las cosas divinas y
humanas, la ciencia de lo que es justo e injusto.”

Posteriormente, con el desarrollo del pensamiento modernista en el orden jurídico, la

jurisprudencia se identifica con la doctrina que sientan los tribunales cuando interpretan
de una manera, varias veces, con reiteración, una norma jurídica.

La jurisprudencia, en ese sentido propio del sistema jurídico romano francés, se

diferencia del precedente puro del Common Law porque, primero que todo, la
jurisprudencia se deriva de la interpretación de normas, leyes y disposiciones que están
escritas o son conocidas, a contrario sensu del Common Law en que todo el Derecho
deriva de asumir las soluciones semejantes brindadas en otros casos por otros
tribunales de apelación.

Aquí, en el sistema de jurisprudencia, los tribunales cuentan con normas, pero las
mismas deben ser interpretadas. Entonces ocurre que en ocasiones la interpretación de
una disposición jurídica es difícil y, ésta es la segunda característica distintiva de la
jurisprudencia en el sistema romano francés, cuando el máximo tribunal, es decir,
cuando el Tribunal Supremo y sólo el Tribunal Supremo, reitera la misma interpretación
de un precepto, se dice que sienta jurisprudencia, que crea una doctrina jurídica.

Sin embargo, queda subsistente determinar si la jurisprudencia, la doctrina legal, en los

países de sistema romano francés constituye siempre o suele constituir una fuente
oficial del Derecho.

En muchos países de dicho sistema jurídico existen enormes ambigüedades en torno al

nivel de exigibilidad de la jurisprudencia como fuente de Derecho.

FUNCIONES DEL PRECEDENTE JUDICIAL

En realidad existen distintas formas de precedente, según emanen de órganos
jurisdiccionales o de órganos de la administración, de suerte que suele hablarse del
precedente judicial –que es el más usual y el que ocupará esencialmente nuestra
atención– y el precedente administrativo, que se establece por órganos de la
administración, pero siempre en función jurisdiccional.
Normalmente el precedente como fuente creadora de Derecho se encuentra de dos
formas y con matices diferentes el en llamado sistema de Common Law o sistema
anglosajón y en el sistema conocido como continental o Sistema romano francés.
 DERECHO ANGLOSAJON
El derecho anglosajón (en inglés, common law), derivado del sistema aplicado en
la Inglaterra medieval, es aquel utilizado en gran parte de los territorios que tienen
influencia británica.
Es el derecho creado por decisiones de los tribunales; en Inglaterra surgieron dos
cuerpos de normas diferentes: el common law, y más tarde, el civil law; ambos fueron
adoptados como base del derecho de los estados estadounidenses y se caracterizan
por el hecho de que se basan más en la jurisprudencia que en las leyes. Es un sistema
aplicable en la ciudadanía.
 DERECHO CONTINENTAL
El derecho continental europeo, o simplemente derecho continental (en ocasiones
denominado Sistema romano francés o Sistema romano germano francés) es
el sistema jurídico derivado de aquel aplicado en Europa continental, cuyas raíces se
encuentran en el derecho romano, germano y canónico y en el pensamiento de
la Ilustración, y que es utilizado en gran parte de los territorios europeos y en
aquellos colonizados por estos a lo largo de su historia. Se suele caracterizar porque su
principal fuente es la ley, antes que la jurisprudencia, y porque sus normas están
contenidas en cuerpos legales unitarios, ordenados y sistematizados (códigos). El otro
gran sistema jurídico europeo es el Derecho anglosajón o Common Law.
El nombre de derecho continental proviene de la separación geográfica entre las Islas
británicas, de donde proviene el derecho anglosajón, y el resto del continente europeo
(central y occidental). Los Estados anglosajones llaman Civil law al derecho continental.

DISTINCION ENTRE PRECEDENTE Y JURISPRUDENCIA

El tribunal Constitucional ha determinado que la incorporación del precedente
constitucional vinculante, en los términos en que precisa el Código Procesal
Constitucional, genera por otro lado, la necesidad de distinguirlo de la jurisprudencia
que emite este Tribunal. Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que
constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del
país, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado.
Asimismo, conforme lo establece el artículo VI del Código Procesal Constitucional y la
Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, N.º 28301,
los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a las
disposiciones de la Constitución y a la interpretación que de ellas realice el Tribunal
Constitucional a través de su jurisprudencia en todo tipo de procesos. La jurisprudencia
constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos ámbitos del
derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo.
Por otro lado, con objeto de conferir mayor predecibilidad a la justicia constitucional, el
legislador del Código Procesal Constitucional también ha introducido la técnica del
precedente, en su artículo VII del título preliminar, al establecer que "Las sentencias del
Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen
precedente vinculante cuando así lo exprese la Sentencia, precisando el extremo de su
efecto normativo. De este modo, si bien tanto la jurisprudencia como el precedente
constitucional tienen en común la característica de su efecto vinculante, en el sentido de
que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento
obligatorio, el Tribunal, a través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo
general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto.

Uso del Precedente

De esto se desprende que el precedente es una técnica para la ordenación de la
jurisprudencia permitiendo al mismo tiempo que el Tribunal ejerza un verdadero poder
normativo con las restricciones que su propia jurisprudencia deberá ir delimitando
paulatinamente. De modo preliminar puede establecerse, sin embargo, que una primera
restricción está referida a la relación entre caso y precedente. Como ocurre en los países
del Common Law, el valor de precedente de una decisión está determinado por aquello
que un juez decide efectivamente en la sentencia. Más aquello que es efectivamente
decidido, está determinado con relación al caso concreto de la controversia sometida a
juicio.

En la tradición del Common Law, el precedente debe constituir una regla de derecho y
no puede referirse a los hechos del caso, si bien puede perfectamente partir de ellos.
En tercer lugar, aunque parezca obvio, la regla del precedente constitucional no puede
constituir una interpretación de una regla o disposición de la Constitución que ofrece
múltiples construcciones; en otras palabras, el precedente no es una técnica para
imponer determinadas doctrinas u opciones ideológicas o valorativas, todas ellas válidas
desde el punto de vista jurídico. Si tal situación se presenta de modo inevitable, debe
ser encarada por el Tribunal a través de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear
consensos en determinados sentidos. El precedente, en estos supuestos, sólo
aparecerá como resultado de la evolución favorable de la doctrina jurisprudencial del
Tribunal en determinado sentido. Esto último supone que el Tribunal debe abstenerse
de intervenir fijando precedentes sobre temas que son más bien polémicos y donde las
posiciones valorativas pueden dividir a la opinión pública. Esto implica, por otro lado,
una práctica prudente que permite al Tribunal lograr el mayor consenso posible en el
uso de esta nueva herramienta, lo cual le permitirá una verdadera potestad normativa.
 DISTINCION ENTRE PRECEDENTE CONSTITUCIONAL Y
JUDICIAL
En la Sentencia de fecha 14 de Noviembre del 2005 materializada en el Expediente Nº
3741-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional ha considerado que, a fin de que una
decisión suya, planteada en forma de precedente vinculante pueda convertirse en una
herramienta útil en la expansión de los efectos de una sentencia que, en principio,
debiera tener sólo efectos inter partes, resulta necesario establecer la distinción entre
los efectos del precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional, y lo que
son los efectos del precedente judicial en los sistemas del Common Law.

Se ha desarrollado como precedente vinculante en sentido vertical; es decir, aplicable

desde la Corte Suprema (para el caso norteamericano) hacia las cortes y juzgados
inferiores de todo el sistema judicial. Osea, el efecto vinculante se establece aquí
básicamente respecto de los jueces. Cualquiera que invoque un precedente, para que
éste logre sus efectos, deberá acudir ante un juez, quien deberá aplicarlo en un caso
concreto.

Para dicho colegiado, el precedente constitucional en nuestro sistema tiene efectos más
generales. En su propia descripción: "La forma como se ha consolidado la tradición de
los tribunales constitucionales en el sistema del derecho continental ha establecido,
desde muy temprano, el efecto sobre todos los poderes públicos de las sentencias del
Tribunal Constitucional. Esto significa que el precedente vinculante emitido por un
Tribunal Constitucional con estas características tiene, prima facie, los mismos efectos
de una ley. Es decir, que la regla que el Tribunal externaliza como precedente a partir
de un caso concreto, es una regla para todos y frente a todos los poderes públicos;
cualquier ciudadano puede invocar ante cualquier autoridad o funcionario sin tener que
recurrir previamente ante los tribunales, puesto que las sentencias del Tribunal
Constitucional, en cualquier proceso, tienen efectos vinculantes frente a todos los
poderes públicos y también frente a los particulares. Si no fuese así, la propia
Constitución estaría desprotegida, puesto que cualquier entidad, funcionario o persona
podría resistirse a cumplir una decisión de la máxima instancia jurisdiccional.

Limitaciones al cumplimiento de los precedentes vinculantes expedidos

por el tribunal constitucional
Con fecha 4 de abril del 2006, la Oficina de Control de la Magistratura - OCMA publicó
la resolución de jefatura 021-2006-JOCMA/ PJ, mediante la cual dispuso que todos los
órganos jurisdiccionales de la república debían dar cumplimiento a precedentes
vinculantes señalados por el TC. No obstante ello, y de manera insólita, dicho mensaje
fue desautorizado por el propio Poder Judicial. En efecto, al día siguiente el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial (CEPJ) publicó un comunicado en el que desautorizaba la
mencionada resolución jefatural de la OCMA, con el argumento de que los magistrados
judiciales sólo están sometidos a la constitución y a la ley, y el Estado les garantiza su
independencia jurisdiccional, consagrada en el inciso 1 del artículo 146º de la carta
fundamental y en el artículo 2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial".
Lo que en buena cuenta estaba haciendo el CEPJ -encabezado por el Presidente del
Poder Judicial- era inducir a los magistrados a desacatar lo establecido en la Primera
Disposición Final de la Ley Orgánica del TC (ley 28301), cuando señala que: Los Jueces
y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los
reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a
la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad.

En realidad, tal como ha establecido Juan Carlos Ruiz Morella, "Si bien la sanción
disciplinaria era una opción válida aún cuando fue "desmentida"-, ella era a todas luces
extemporánea, pues no afectaba la resolución judicial que había incumplido y
desacatado el precedente vinculante del TC, ya que aquella mantenía sus efectos. Es
decir, este camino no era el más adecuado y efectivo para asegurar el cumplimiento de
los precedentes vinculantes del TC. Otra posibilidad hubiese sido la presentación de un
proceso constitucional de amparo contra la resolución que desconoce el precedente
vinculante, alegando, entre otras cosas, la violación del derecho a la igualdad, pues no
es posible que la justicia se pronuncie de manera distinta -si es que no opuesta- ante
dos hechos o situaciones fundamental y materialmente idénticas. Otro fundamento de
este posible "amparo contra amparo" hubiese sido la violación del derecho a la tutela
judicial efectiva, en concreto del derecho del justiciable a que el juez se pronuncie sobre
el fondo y de acuerdo con el derecho, pues el precedente vinculante, en virtud del
artículo VII el CPC, es fuente de derecho y parte del ordenamiento jurídico al cual están
sometidos todos, magistrados incluidos. Aunque atractiva, esta respuesta tenía varios
problemas; el principal, el tiempo: un proceso de amparo demora, en el mejor de los
casos, dos años en ser tramitado, lo que lo convertía en un instrumento poco efectivo
para asegurar el respeto del precedente.

Por otro lado, a pesar de haberse esbozado, la importancia y los efectos mediáticos de
los precedentes vinculantes, en el Perú cierto sector ha cuestionado las facultades del
Tribunal Constitucional de asumir facultades de legislador positivo, en virtud de que se
estaría violando el principio de separación de poderes consagrado en el artículo 43º de
la Constitución Política del Estado, invadiéndose y afectándose facultades legislativas
del Congreso de la República prescrito en el Artículo 102 de la norma normarum,
máxime si ésta última no da cobertura a los precedentes vinculantes.

En relación a las críticas hechas, debemos manifestar que, el Tribunal Constitucional no

es el único órgano jurisdiccional que emite jurisprudencia de naturaleza vinculante. La
Corte Suprema, por ejemplo, expide jurisprudencia vinculante prueba de ello es lo
prescrito en el art. 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), el cual establece
que las decisiones de la Corte Suprema sobre cualquier materia que fija principios
jurisprudenciales, tienen carácter vinculante para todos los jueces y las denomina
doctrina jurisprudencial, por lo que no es raro o vacío que el artículo 116º del cuerpo
normativo comentado establezca la existencia de los plenos jurisdiccionales.

Complemento:
Por su parte, el artículo 400 del Código Procesal Civil habla de los "plenos casatorios"
para establecer jurisprudencia vinculante o doctrina jurisprudencial; por otro lado, el
artículo 433 del Código Procesal Penal vigente permite la expedición de jurisprudencia
vinculante e incluso el artículo 34 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley
27584) establece que todas las decisiones adoptadas en casación por la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema debe considerarse jurisprudencia
vinculante.

Si bien es cierto que no existe una referencia expresa a ella en nuestra Carta Política,
tanto las sentencias interpretativas como el precedente vinculante y la doctrina
jurisprudencial tienen cobertura constitucional, tal como se desprende del artículo 201
de la Constitución, que reconoce al TC como órgano de control de la Constitución y de
la constitucionalidad de las leyes, y en el artículo 202 de la misma Carta Política, según
la cual le corresponde al TC en los procesos constitucionales, la función de instancia
final de fallo y en otros, instancia única. La interpretación sistemática de ambas normas
señala que las sentencias del TC "no pueden ser desconocidas por los demás poderes
u órganos constitucionales del Estado e, incluso por los particulares.

Otro argumento a favor del precedente vinculante es el considerar que derecho a la

tutela judicial efectiva, el cual a su vez contiene el derecho a obtener una resolución
fundada en derecho, es decir, que la fundamentación en derecho se atenga al sistema
de fuentes establecido, del cual forma parte la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Si bien es cierto, hasta acá hemos fundamentado la razón de ser del precedente
vinculante, el fundamento constitucional a su respeto y observancia del mismo, asi como
a la doctrina jurisprudencial, "se encuentra en el derecho a la igualdad y a la no
discriminación en la aplicación de la ley (art. 2.2 de la Constitución), pues no es posible
que la judicatura se pronuncie jurisdiccionalmente diferente ante dos casos sustanciales
similares", este respeto brindará seguridad jurídica certeza y predectibilidad.

Como podemos ver, la jurisprudencia vinculante no solo ya está presente en nuestro

ordenamiento jurídico, sino que se ha integrado en el sistema de fuentes del derecho,
no obstante que la Carta Política del 93 en ningún momento hace referencia al vocablo
jurisprudencia.

Todo ello ha motivado que el propio Tribunal Constitucional expidiera una sentencia
(expediente 00006-2006-PC/TC), declarando "nulas" a un conjunto de resoluciones
judiciales que habían incumplido y desconocido los precedentes vinculantes del mismo,
poniendo posteriormente en conocimiento de la OCMA del Poder Judicial para que
proceda de conformidad con la resolución de jefatura 021-2006-JOCMA/PJ, publicada
en el diario El Peruano el 4 de abril del 2006, que dispone que: "[…] todos los órganos
jurisdiccionales de la República, bajo responsabilidad funcional, den cabal cumplimiento
a los precedentes vinculantes señalados por el Tribunal Constitucional". Esto fue
materia de crítica por parte de la Corte Suprema quien manifestó que con dicho fallo se
había violado la independencia judicial y la garantía de la cosa juzgada, lo cual hasta el
día de hoy viene a ser materia de discusión.
 CASO PRÁCTICO
El caso Marbury contra Madison (5 U.S. 137 1870) es un proceso judicial abordado ante
la Corte Suprema de los Estados Unidos y resuelto en 1803. El mismo surgió como
resultado de una querella política a raíz de las elecciones presidenciales de 1800, en
las que Thomas Jefferson, quien era un republicano demócrata, derrotó al entonces
presidente John Adams, el cual era federalista. En los últimos días del gobierno saliente
de Adams, el Congreso, dominado por los federalistas, estableció una serie de cargos
judiciales, entre ellos 42 jueces de paz para el Distrito de Columbia. El Senado confirmó
los nombramientos, el presidente los firmó y el secretario de Estado estaba encargado
de sellar y entregar las actas de nombramiento. En el ajetreo de última hora, el secretario
de Estado saliente no entregó las actas de nombramiento a cuatro jueces de paz, entre
los que se contaba a William Marbury.
El nuevo secretario de Estado del gobierno del presidente Jefferson, James Madison,
se negó a entregar las actas de nombramiento porque el nuevo gobierno estaba irritado
por la maniobra de los federalistas de tratar de asegurarse el control de la judicatura con
el nombramiento de miembros de su partido justo antes de cesar en el gobierno. Sin
embargo Marbury recurrió a la Corte Suprema para que ordenara a Madison entregarle
su acta.
Si el Tribunal fallaba a favor de Marbury, Madison todavía podría negarse a entregar el
acta y el Tribunal Supremo no tendría manera de hacer cumplir la orden. Si la Corte se
pronunciaba contra Marbury, se arriesgaba a someter el poder judicial a los partidarios
de Jefferson al permitirles negar a Marbury el cargo que podía reclamar legalmente. El
presidente del Tribunal John Marshall resolvió este dilema al decidir que el Tribunal
Supremo no estaba facultado para dirimir este caso. Marshall dictaminó que la Sección
13 de la Ley Judicial, que otorgaba a la Corte estas facultades, era inconstitucional
porque ampliaba la jurisdicción original del Tribunal de la jurisdicción definida por la
misma Constitución. Al haber decidido no intervenir en este caso en particular, el
Tribunal Supremo aseguró su posición como árbitro final de la ley.
 CONCLUSIONES
Las funciones de los precedentes emitidos por el Tribunal Constitucional y el Poder
Judicial durante el periodo 2005 – 2015 son: a) garantizar la seguridad jurídica; b) el
derecho a la igualdad, y, c) colmar lagunas que se presentan en el sistema jurídico.
Luego de evaluar cada uno de los precedentes se constata que su expedición respondió
a necesidades concretas, tales como son: la regulación de la procedencia del proceso
de amparo en material laboral, el establecimiento de plazo para la prisión preventiva, la
determinación del contenido esencial del derecho a la pensión, la regulación de las vías
igualmente satisfactorias (subjetiva y objetivas, entre otros. Los precedentes en el país
se han ido erigiendo como un mecanismo para garantizar la seguridad jurídica,
especialmente, en la predictibilidad de las decisiones judiciales, asimismo, ha brindado
pautas para la uniformidad de los criterios jurisprudenciales dispersos. En los casos que
podemos advertir esta particularidad son: la procedencia del recurso de agravio
constitucional (sentencia interlocutoria denegatoria); la importación de vehículos
automotores usados, entre otros. El precedente constitucional ha colaborado con la
consolidación del principio de igualdad y la coherencia del sistema jurídico. La aplicación
del precedente 179 constitucional es obligatorio e ineludible cumplimiento cuando se
presenten hechos que tengan los supuestos de la regla jurídica (precedente). Los
artículo VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, dejan sentado
que los jueces deben interpretar y aplicar las leyes tomando en cuenta las resoluciones
dictadas por el Tribunal Constitucional, asimismo, esta disposición recobra fuerza
cuando las sentencias tienen la calidad de cosa juzgada. Además, en la investigación
advertimos que con la emisión de los precedentes constitucionales se logró establecer
márgenes y reglas claras para la aplicación de las reglas jurídicas a concretos supuestos
de hecho (véase el precedente constitucional que regula la improcedencia del proceso
de amparo en casos de reposición para las personas que no ingresaron a la
Administración Pública sin previo concurso de méritos).
Si fuese posible indicar con una metáfora literaria qué son los precedentes en el ámbito
de un derecho que fluye en creciente desorden a través de la flecha del tiempo, se
podría decir que estos son islas en la corriente. Islas inestables, provisionales, limitadas
en el espacio y que sin embargo representan todo el orden que se puede crear en un
derecho caótico.
 BIBLIOGRAFIA

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 Garcia Belaunde, D. (2007). Precedente constitucional: extinsion y
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 https://core.ac.uk/download/pdf/58908891.pdf

 http://aceproject.org/ace-es/topics/lf/lfa/lfa03/lfa03e

 file:///C:/Users/Lenovo/Downloads/Dialnet-
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ANEXOS