CAPITULO 1

SOBRE EL CASO
1.1 Generalidades

Respecto la palabra caso, advertimos que Corominas, encuentra la palabra a

principios del Siglo XV, proveniente del latín cassus que significa caída1, y
Gómez De Silva, expresa que significa: acontecimiento o suceso, proveniente
de casus, participio pasivo de cadere, “caer”2, poseyendo un significado de
haberse apartado de la línea recta, teniendo pues una connotación negativa,
como de la de un hecho o suceso, por fuera de la regularidad de las cosas.

Cierto es que en algún momento, cualquier persona, sin necesidad de ser

abogada o abogado, ha podido escuchar a otras referirse o también,
personalmente ha expresado la existencia de un: “caso” o de un “caso penal”,
resultando sencillo suponer que, con tal expresión, se ha pretendido hacer
alusión a la existencia o involucramiento de alguien en un conflicto jurídico, y
más concretamente, en uno de índole penal, que ya vendría siendo materia de
investigación por alguna autoridad (esto último lo convertiría en un caso).

De otro lado, en la situación de índole legal y penal a la que se hace referencia,

bien podremos encontrar diversas partes componentes: personas naturales
involucradas, mínimamente un hecho presuntamente calificado como delictivo,
autoridades públicas interviniendo en calidad de investigadores y abogados,
tanto de las partes materiales como del Estado (si fuere el caso en que éste
fuera agraviado), bajo diferentes modalidades y denominación, en resguardo
de enfrentados derechos.

El doctor Luis Reyna Alfaro, ingresando al caso como concepto genérico y

luego refiriéndose al caso penal, nos ofrece el siguiente concepto: “Un caso es
un conflicto, una disyuntiva de índole social y que puede comprender, en
algunos casos, únicamente a particulares (como ocurre en los casos civiles o
en los casos penales por delitos privados) o, en otros, a un particular y la
sociedad (como en los casos penales). En virtud a su condición de conflicto o
disyuntiva social, el caso penal, puede presentar posiciones enfrentadas que
deben ser resueltas concretamente por el operador de justicia”3.

Montoya Pizarro, destacando la índole de producto de una investigación del

caso, lo define como: “…la descripción pormenorizada y exhaustiva de una

1
Corominas, Joan; Breve Diccionario Etimológico de la Lengua Castellana, Editorial Gredos,
Madrid, 1983, p. 137.
2
Gómez de Silva, Guido; Breve Diccionario Etimológico de la Lengua Española, Fondo de Cultura
Económica, México D.F., 2004, p. 152.
3
Reyna Alfaro, Luis Miguel; El proceso penal aplicado, conforme al Código Procesal Penal de 2004.
Editora Jurídica Grijley, Lima, 2011, p. 440-441.

2
situación real, que ha sido investigada y debe ser suficientemente clara de
modo tal que facilita un amplio análisis e intercambio de ideas acerca de la
misma.”4

Por su lado, Alarcón Menéndez, cuando trata el tema de la investigación del

delito y refiriéndose a los diversos actos que dentro de aquella se realizan,
indica que se efectúa: “…para el esclarecimiento del caso.”5, con tal expresión,
hace referencia a un asunto, en los mismos términos que antes citamos del
profesor Reyna Alfaro, involucrando un hecho con los componentes que
constituyen un conflicto penal.

Tales conceptos usuales de caso, que claramente entendemos, debemos

considerarlos en su contexto, puesto que, cuando pretendemos situarnos bajo
la óptica del nuevo proceso penal y, más aún, de la litigación oral, que se
corresponde con el código adjetivo del 2004, haremos referencia a un nuevo
sentido de entenderlo, vinculado con asimilar al principio acusatorio, como
criterio configurador del nuevo proceso, en el que se requiere siempre de una
acusación y una actividad del ente acusador, bajo índices de rigor y suma
seriedad6.

1.2 UN NUEVO MODELO PROCESAL

El modelo procesal penal acusatorio, instaurado en nuestro país, posee la

virtud de efectuar una clara división de funciones y deberes, entre las
autoridades estatales que desarrollan las tareas de persecución, garantías y
decisión de fondo, en relación a la justicia penal.

Se aprecia que se ha encargado al Ministerio Público, la tarea de perseguir el

delito, importando ello la dirección de la investigación, la imputación penal y la
probanza en juicio de los cargos penales; y la labor de guardar garantías para
la partes y expresar la decisión de fondo, al Poder Judicial. Todo esto último,

4
Montoya Pizarro, José Alberto; Perspectivas sobre la nueva teoría del caso en el nuevo Código
Procesal Penal, artículo en Vox Juris 15, Universidad San Martín de Porres, Temas Penales, Lima,
207, p. 327.
5
Alarcón Menéndez, Jorge Miguel; La Investigación Preparatoria en el nuevo Sistema Procesal
Penal, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2010, p. 77.
6
San Martín Castro, César Eugenio; Introducción general al estudio del nuevo Código Procesal
Penal, artículo en El nuevo Proceso Penal, Estudios fundamentales, Víctor Cubas Villanueva y otros
(coordinadores); Ed. Palestra, Lima, 2005, pág. 20.

3
se afirma que constituye: una nota esencial del modelo7. Así es que el jus
persequendi, queda separado del jus puniendi.

En igual forma, ha quedado claro que, entre nosotros, no se ha optado ni

deseado optar por un modelo acusatorio puro ni por un modelo radicalmente
adversarial y, por ello, tampoco se ha pretendido adoptar al modelo anglosajón
(adversary system); de modo que si coincidimos en tal conclusión, ello hace
que concluyamos que son absolutamente falsos los reclamos de algunos
autores, que pretendiendo tener dentro de su comprensión, la idea exacta de
lo que es un modelo acusatorio, califican lo que no ingresa dentro de sus
propias ideas del modelo, como “errores” o “resabios” inquisitivos en nuestro
código adjetivo. El problema en tales casos, no es del modelo sino de los
críticos.

Así es que también, sin mayores fundamentos, explicaban la existencia de lo

que definían como “yerros” de los padres del código, como fruto de la
mentalidad de sus autores, sin advertir que aquellos delinearon un modelo
adaptado precisamente a nuestra realidad, por considerar la imposibilidad de
realizar de inmediato un salto a un modelo tan radicalmente distinto, detrás
del cual subyacen historia, mentalidades y culturas absolutamente diferentes a
las nuestras.

Luego de los impactos producidos por el cambio, en las regiones donde aquél
ocurrió primero, y luego de que los ciudadanos de tales zonas, pagaran un alto
precio, a partir de las interpretaciones normativas realizadas por quienes, por
esa vía pretendieron instaurar el modelo que imaginaban perfecto, se aprecia
que se viene fortaleciendo, en los últimos tiempos, la idea de que nuestro
modelo posee una identidad propia o un singular sentido acusatorio8 y, en todo
caso, rasgos o tendencias hacia lo adversarial9, lo que, como identificación
genérica, entendemos que indica el rescate, señalamiento o acento, respecto
cierta presencia de lo adversarial10.

7
Talavera Elguera, Pablo; Comentarios al nuevo Código Procesal Penal, Editora Jurídica Grijley,
Lima, 2004, p. 5
8
San Martín se refiere a: “sus rasgos acusatorios y contradictorios”; San Martín Castro, César; en
el Prólogo a libro Nueva Jurisprudencia, 2006-2008, de Julio César Espinoza Goyena, Editorial
Reforma, Lima, 2009, p. 18. Por nuestro lado, apreciando los principios involucrados en el código
adjetivo, nos referíamos a un modelo procesal penal de tendencia acusatoria; Angulo Arana,
Pedro; La Investigación del delito en el nuevo Código Procesal Penal, Gaceta Jurídica, Lima, 2006,
p. 22 y 23.
9
Talavera, ob. cit., p. 5.
10
El interés por destacar lo adversarial, deviene del acento que debe ponerse en el
enfrentamiento necesario ante la acusación y la defensa, básicamente, en interés de guardar la

4
Ahora bien, sobre tal tendencia hacia lo adversarial, se estima que ello se
vincula y explica, en razón de la presencia y el funcionamiento del
contradictorio, como principio; y con la dialéctica de las relaciones que, en
razón del mismo principio mencionado, naturalmente deberán darse, entre las
partes enfrentadas en el proceso. De ello se tiene que el recurso a las técnicas
de litigación oral y, por ende, el recurrir a una nueva noción de “caso” y
emplearla con seriedad y rigor, constituiría una consecuencia lógica de tales
relaciones dialécticas11.

En tal sentido, en el subcapítulo anterior, terminábamos diciendo, que bajo el

principio acusatorio, se requiere la existencia de una acusación, para que se
produzca el juicio oral; y ahora diremos que el conocimiento del caso, por
parte de los fiscales y, dentro de ello, la comprensión y el manejo de los
elementos que lo conforman, constituye una nueva obligación que debe
otorgar seriedad y formalismo al desenvolvimiento de los procesos penales, de
modo que se evite afectar indebidamente a los particulares y no se pierdan,
además, inútilmente los recursos del Estado.

Esto último es así, porque son las entidades del Estado, las que se encuentran
encargadas de ofrecer el servicio de justicia penal y, para tal efecto, antes del
procesamiento oral y de pretender imponer la sanción correspondiente al autor
de un delito, se debe investigar y conseguir elementos de convicción o indicios
de los hechos, para luego recién formular los cargos. Lo referido, importa en
realidad la necesidad de generar una nueva cultura, sobre cómo encarar de
manera estricta el trabajo funcional por nuestras autoridades.

Así es que las circunstancias del cambio normativo, se convierten en la

oportunidad de oro, para que entre nosotros se empiece a estudiar y trabajar
el caso penal, con absoluto rigor, y los fiscales, solo lleguen a presentar
acusaciones, cuando logren consolidar sus casos y puedan razonablemente
prever que conseguirán condenas.

distancia que debe exhibir el juez cuando se trata de la actuación probatoria; sin embargo, el
deber de esclarecimiento, ha sido considerado para que el mayor acercamiento posible a la
verdad, dentro del proceso penal, sea presupuesto y legitimación de la impartición de justicia
peruana.
11
Reyna Alfaro, Luis Miguel; Litigación Estratégica y Técnicas de Persuasión, aplicadas al nuevo
Proceso Penal, Ed. Grijley, Lima, 2009, p. 20. Lamas Puccio refiere lo mismo. Lamas Puccio, Luis; La
dialéctica en el nuevo proceso procesal penal; artículo en Gaceta Penal & Procesal Penal, Lima,
2011, p. 259 y ss.

5
1.3 DESARROLLO Y SUBDESARROLLO DE LA LITIGACIÓN ORAL

Puede decirse que, entre nosotros, los juicios orales y la litigación oral, que se
realiza, resultan desempeños familiares y conocidos, pues se vienen
desarrollando desde hace mucho tiempo; pero, a su vez, lo lamentable, es que
tal actividad no se realiza ni siquiera de un modo aceptable. Y tanto es así, que
advertimos que, cuando han llegado y hemos escuchado a expositores
extranjeros, que desarrollan las técnicas de litigación oral, pareciera que nos
hablan de algo nuevo que no se refleja en la litigación oral que conocemos.

Igualmente, apreciamos que hay abogados y fiscales que no gustan o no se

sienten cómodos y seguros como para litigar oralmente en público, y tenemos
noticia de algunos fiscales superiores (a quienes correspondía naturalmente
litigar oralmente, en los procesos ordinarios, según el viejo modelo procesal),
que no es que solamente no han podido acudir a los juicios orales (por la
demasiada carga, que en realidad existe), sino que han eludido hacerlo,
sistemáticamente, durante toda su carrera (muchos se jubilaron), no
habiéndolo hecho nunca, siendo sus adjuntos, los únicos que litigaron y,
además, estos últimos, lo aprendieron a hacer del simple ejercicio, sin mayor
preparación previa, usando de la imitación o de la imaginación y la creatividad
personales, sin mayor ejercicio técnico.

En cualquier caso, para nadie es una novedad que las técnicas de litigación
oral se han desarrollado bastante técnicamente, en los países de cultura
anglosajona y, particularmente, en los Estados Unidos. Así es que los primeros
textos que han trabajado ese tema, han sido escritos en tal país y luego
traducidos al castellano. Además, muchos de los actuales profesores
internacionales en tal temática (portorriqueños, colombianos y chilenos), han
adquirido su formación en dicho país.

Las técnicas de litigación oral, por nuestro lado, consideramos que se han
desarrollado más y mejor entre los anglosajones, a nuestro modesto entender,
debido a tres razones:

I.- La tradición del ejercicio de la acción penal privada12, bajo un modelo

adversarial que luego heredaron los fiscales, lo que motivó a que en tal

12
La acción penal privada es un recuerdo del proceso de partes germánico en que la sanción del
delito era un asunto privado. “Esta forma pura del proceso de partes no existe hoy en día, no
obstante sus elementos esenciales se mantuvieron en parte fuera del mundo germánico e incluso
fuera de Europa: por ejemplo la iniciativa privada respecto al proceso, la determinación de las
formas de aportar las pruebas y la determinación del objeto del proceso y de los hechos que
componen el objeto, inclusive las consecuencias jurídicas, por las partes consideradas como actor

6
 cultura se realice siempre a un enfrentamiento más directo, duro y
riguroso, sin intermediarios, entre la acusación y la defensa.

II.- El reto que han tenido tanto el acusador como el defensor de tener
que convencer a un jurado no formado en Derecho, lo que motivó a que
el ejercicio del contradictorio (la litigación oral), por ambas partes
pudiera excederse, desarrollándose como consecuencia rígidas reglas
para preservar a tan sensibles oyentes de informaciones maliciosas y
falsas, a partir de las objeciones.

III.- La actividad de los jueces, quienes han desarrollado un notable

desempeño de preservación y depuración de las reglas de litigación,
mediante un control bastante técnico de aquella, lo que ha generado un
desempeño bastante riguroso tanto de defensores como de fiscales.

En el caso del juicio oral tradicional nuestro y la litigación que en él se

desarrolla, al contrario de lo que hemos expresado antes, han concurrido
diversas circunstancias que han motivado a que nuestro contradictorio, no se
haya realizado con la debida seriedad, rigor y técnica; de modo que no puede
sostenerse que nuestro contradictorio sea tan solvente como el desarrollado
entre los anglosajones.

Los defectos de nuestra litigación oral, en todo caso, consideramos que se

explican en razón de las siguientes circunstancias:

I.- La tradición del ejercicio de la acción penal pública, que nació de la

apropiación por parte del Estado, de la pretensión del agraviado, para
evitar los excesos de la venganza, lo que motivó a que entre nosotros ni
siquiera pudieran realizarse los interrogatorios directos, sino a través del
presidente de la sala o del director de debates.

II.- El intervencionismo de los jueces, en nuestra realidad ha posibilitado

cierto menor esfuerzo para los fiscales, y cuando han existido defectos
en el trabajo oral y la forma de litigar de estos, ello ha sido superado en
la práctica por el desempeño inquisitivo de los jueces, que con gran
ventaja al actuar como fiscales, han motivado a que exista poca
depuración en el actuar técnico de los fiscales y abogados a nivel de la
litigación oral.

III.- El hecho de que los mismos jueces actuaran interrogando, ha

imposibilitado que estos puedan realizar una conveniente labor de
depuración respecto los defectos de la litigación, ocurriendo que ellos

(víctima) y demandado (autor).” Gossel, Karl Heinz; Acerca del “acuerdo” en el Proceso Penal;
artículo en La Injerencia de los derechos fundamentales del imputado – 1, Rubinzal-Culzoni
editores, Buenos Aires, 2006, p. 13.

7
 mismos han caído en efectuar preguntas reiterativas, sugestivas,
capciosas y todo el género de las que no se deben hacer.

Ahora bien, respecto lo mencionado, tampoco podemos decir que sólo han sido
problemas exclusivos del Perú, pues el mismo problema se ha encontrado en
otras realidades13 y, por ende, la actual coyuntura de reforma, se manifiesta
como la gran ocasión, para generar una actividad contradictoria oral,
realmente seria y rigurosa; la cual se proyectará a cautelar el derecho de las
partes de modo adecuado, generando respeto para las responsabilidades
probatorias, tanto de la acusación como de la defensa, mejorando el
desempeño y profesionalismo de fiscales y abogados, cultivando un mejor
servicio de justicia.

1.4 ASUNTO DEL ÓRGANO ACUSADOR

Como bien expresan Fleming y López Viñals, respecto al acto de imputar un

delito, que se corresponde con los fiscales, prima una concepción de orden
clásico, en que los hechos invocados por la parte acusadora (el actor),
conocidos como hechos constitutivos, deben ser probados por quien los invoca;
mientras que corresponderá al imputado, probar los llamados hechos
impeditivos, modificativos o extintivos14.

La labor acusatoria del Ministerio Público, en función de la cual el fiscal debe

dirigir la búsqueda de la prueba de cargo y estudiarla, desechar lo inútil o
superfluo y calificarla, para su presentación en juicio, y que sirva para
demostrar la responsabilidad del acusado, constituye, para el MP, una labor
casi universal15; pero que, conforme al derecho comparado, posee algunas
relevantes diferencias de país a país, de las que debemos ser conscientes, para
superar las prácticas negativas del viejo modelo procesal.

13
En el caso de Chile se expresa: “…la litigación se vio seriamente desmedrada por el diseño y
lógica propia de un modelo poco respetuoso de la transparencia y de la participación activa de las
partes, al punto de despreciar el debate directo y público, como método de interacción entre los
actores del sistema de justicia dejando las expectativas a merced de la buena voluntad de un juez
que concentraba las atribuciones de investigación, acusación y juzgamiento,…”. Blanco Rafael,
Mauricio Decap, Leonardo Moreno, Hugo Rojas; Litigación estratégica en el nuevo Proceso Penal,
Ed. Lexis Nexis, Santiago, 2005, p. 16.
14
Fleming, Abel y Pablo López Viñals, ob. Cit., p. 380.
15
Fix-Zamudio, Héctor; Función constitucional del Ministerio Público, tres ensayos y un epílogo;
Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 2004, p. 158 y ss.

8
Así por ejemplo, la función de acusación, obliga necesariamente a cautelar y
buscar conseguir, la configuración o el surgimiento del caso, lo que en la
práctica podría ocurrir o no; pero, que de todos modos impone la realización
de un denodado esfuerzo de búsqueda, que se suele desconocer, en razón que
aquel trabajo, casi siempre, ha sido dejado a la policía, siendo aquella, la
institución que casi en solitario, ha conseguido armar los casos; tema que ha
impedido la configuración, aunque sea de una salvable mínima experiencia,
respecto de ello, en los fiscales peruanos.

En lo práctico, tampoco se ha valorado la comunicación entre los fiscales y la

policía ni se han implementado orientaciones y requerimientos, para que se
recojan y/o respeten ciertas formas de recojo de elementos de convicción, lo
que ha dañado muchas veces el producto conseguido, habiéndose permitido
que se tengan que dejar de lado, elementos relevantes, ante los déficits en las
actuaciones, por ejemplo al generar prueba prohibida, o porque que no se
imaginaron alternativas o porque nadie insistió en que se realizara alguna
diligencia, aunque sea tarde, ya que originalmente no se pudo hacer.

Debe entenderse que la responsabilidad de acusar, obliga a que se deba

orientar la investigación policial, en relación al cumplimiento de ciertas formas
que podrían ser sustanciales para que se cumpla con los nuevos estándares de
probanza, lo que reclamará actuaciones concretas de seguridad y cuidado en el
recojo de vestigios y en la adquisición de elementos de convicción.

Debe considerarse que un trabajo pulcro y técnico de los fiscales o una buena
labor de orientación a los policías, servirá para añadir prestigio y alejar las
consideraciones peyorativas que, en algunos países latinoamericanos, se han
lanzado sobre los fiscales, en que se les considera como las quintas ruedas del
coche.

Entre los norteamericanos no ha existido el problema de que se considere

superfluo el trabajo fiscal, puesto que el fiscal anglosajón, heredó la acción
penal privada y, con ello, una preocupación y una labor permanente, como
litigante, vinculada a conseguir armar el caso, haciendo seguimiento, control y
coordinaciones con el personal policial.

Entre nosotros, no existe una tradición de colaboración y menos buenas

relaciones, por lo que hacerlo resulta difícil tanto como generar la costumbre,
cuando aumenta la carga procesal, existe poco personal de apoyo y no existe
un buen diálogo entre ambas autoridades; sin embargo, es necesario enfrentar
este último asunto, para lograr desarrollar una labor común con la policía, en

9
favor de un mejor trabajo funcional y la más provechosa consolidación del
caso.

De otro lado, algo concreto que debemos combatir es nuestra propia cultura,
en tanto naturalmente devendrá a generar prácticas negativas, en relación a
las buenas que se deben desarrollar. Así, por ejemplo, entre los anglosajones,
la naturaleza no burocrática de los fiscales16, el que se les conciba como
abogados del Estado, no solo motiva a que actúen como abogados, sino que se
verifica que no poseen una cultura particular, más allá de la correspondiente a
la abogacía17.

Entre nosotros, no sucede lo mismo, puesto que los fiscales, poseen una
cultura institucional, en la que todavía se conserva recuerdos de cuando los
fiscales estaban regulados por la Ley Orgánica del Poder Judicial (ello se refleja
en la denominación de magistrados, también para los fiscales), recuerdos de
los antiguos principios de unidad e indivisibilidad, conductas inquisitivas y
exageradamente jerárquicas, propias de quienes siempre fueron personal de la
fiscalía; aunque advertimos que se viene generando otra cultura, que posee
facetas positivas, del gran porcentaje de nuevos y últimos incorporados,
quienes fueron anteriormente abogados litigantes, profesores o asesores de
ejercicio independiente.

Lo referido, en relación a la unidad de criterio, útil para enfrentar a cabalidad

las nuevas obligaciones institucionales, puede ofrecer algunas dificultades18.
Así por ejemplo, las visiones “garantistas” de algunos fiscales chocan con las
“inquisitivas” de los más antiguos; en otros casos, unos se acostumbraron al
trabajo dentro del Despacho y resulta necesario, como impone el cambio,
motivarles a realizar más trabajo fuera del mismo, para seguir el trabajo
policial, entrevistar a los testigos personalmente, para valorar sus capacidades
y defectos o debilidades, conocer la índole de la información que poseen y
calificar la necesidad o no de presentarles.

Es verdad que se puede continuar dejando de hacer todo lo mencionado y

muchas otras cosas más, que se deberían hacer, bajo la idea del cambio
procesal penal; pero, con ello se debilita todos los días al nuevo modelo,
santificando malas prácticas y desvirtuando los objetivos del cambio; y
perdiendo así, irremediablemente, una preciosa oportunidad de instaurar el

16
Díez-Picazo, Luis María, El poder de acusar, Ministerio Fiscal y Constitucionalismo, Ariel Derecho,
Ariel, Barcelona, 2000, p. 81
17
Idem, p. 82
18
Debemos recordar que para el caso de los abogados se ha dicho que no todos podrían
necesariamente desempeñarse como litigantes. Reyna Alfaro, Luis Miguel, ob. cit., p. 97 y ss.

10
liderazgo fiscal y mejorar sustancialmente la justicia penal. Por lo demás, no se
podrá anticipar de ningún modo, que el nuevo trabajo sea mejor y superior al
que ya se realiza.

Así pues, la responsabilidad de acusar, constituye una motivación fundamental

para enfrentar positivamente las serias dificultades que opondrán las antiguas
prácticas y costumbres de índole institucional. En resumen, lo que obliga
positivamente, a enfrentar el caso, es la responsabilidad de acusar, que
determina la obligación, previa, de haber armado el caso fiscal. En otras
palabras, si existe el delito y las pruebas o los indicios, el fiscal no puede nunca
eludir, la obligación funcional de presentar el caso fiscal.

Sobre lo dicho Higa silva ha escrito: “…el fiscal se encuentra encargado de

saber exactamente qué ocurrió, lo cual implicará que él busque toda la
evidencia que le permita determinar qué es efectivamente lo que ocurrió en la
realidad. En su análisis del caso, el fiscal o instructor está obligado analizar la
evidencia a favor y en contra de su hipótesis y solo podrá acusar al investigado
si es que tiene elementos probatorios suficientes que demuestren que este ha
cometido un delito, más allá de toda duda razonable.”19

Por ello es que se expresa: “Arribar al juicio oral supone por parte del órgano
acusador contar con un relato acompañado de antecedentes que los respaldan;
tales como declaraciones de testigos o peritos, documentos en los cuales se
basa, funda y sostiene el relato de los hechos que alega el acusador…”20

1.5 PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y PERSECUCIÓN

La presencia en nuestro ordenamiento de la presunción de inocencia, a nivel

constitucional, entendido como un principio que obliga a desarrollar en favor
de los procesados un trato y consideración de inocentes, mientras no les sea
probada formalmente en proceso, su responsabilidad penal, tiene como
consecuencia, que existiendo un organismo acusador, la carga de la prueba
queda depositada sobre sus hombros.

Ello tiene reflejo y expresión, en el sentido que tal principio: “…deposita el

onus probandi sobre las espaldas del acusador –público o privado-. Ello
significa que la iniciativa probatoria tendiente a demostrar la verdad acerca de

19
Higa Silva, César; Litigación, argumentación y teoría del caso; ARA Editores EIRL, Lima 2011, p.
30 a 31.
20
Rafael Blanco, ob. cit., p. 16.

11
los hechos contenidos en la acusación, corresponde exclusivamente al órgano
acusador.”21

Por lo referido, no interesa que la investigación, accionar o los frutos de las

anteriores sean llamativos o logren convencer al ciudadano común, a las
teleaudiencias o audiencias radiales, sino que el estándar debe prepararse por
el fiscal, para convencer a un juez, dentro de un proceso penal formal, dentro
del cual se activan y funcionan principios, derechos y facultades favorables al
procesado y su defensa, determinando en paralelo ciertos cuidados y
formalidades que se deben cumplir durante los actos de investigación, para
que el producto de aquellos posea peso y legitimidad.

Esto último quiere decir, que debe realizarse un diálogo abierto y detallado con
la Policía Nacional, de modo que esta, a través de sus agentes, se avoque a
reconocer, no solamente la normatividad que regula la nueva investigación y la
autoridad directiva que corresponde al fiscal, sino que pueda asumir en su
diario desempeño, los estándares que se exigirán al fiscal a nivel del juicio,
para que estos sean respetados desde los momentos en que se realiza la
adquisición del material que, posteriormente, será actuado para consolidar
pruebas.

Por ende, si los fiscales son los mayores interesados en que la policía cualifique
mejor a su personal, que trabajará codo a codo en la investigación del delito,
en defecto del cumplimiento de tal obligación de capacitar a dicho personal,
por los altos mandos policiales, corresponde que los fiscales mismos, se
organicen para capacitar de modo sostenido y permanente a los policías,
tratando de conseguir que estos internalicen in profundis los estándares
exigibles a nivel del juicio oral.

El hechos de que después de tal capacitación se susciten cambios por los

destaques que se corresponde con la carrera policial, no disminuye un ápice la
necesidad estratégica de los fiscales de seguir involucrándose en capacitar a
los policías que trabajen con ellos.

1.6 IMPORTANCIA PARA LA DEFENSA

Desde el punto de vista de la defensa, a primera vista podría pensarse que no

es del interés de aquella calificar si tiene frente a sí, un caso fiscal consolidado;
pero, tal punto de vista puede ser harto desventajoso, si presentándose como

21
Bovino, Alberto; juicio y verdad en el procedimiento penal, artículo en Estudios sobre Justicia
penal, homenaje al profesor Julio B. J. Maier; Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 232

12
endeble el caso fiscal, esto es al inicio del juicio oral, al final del mismo,
apreciamos que, a lo largo de las actuaciones probatorias, si se hubiera
consolidado. Ello equivaldría a que fue una la tesis que enfrentó la defensa al
acudir al juicio oral y otra resulta siendo, la que se formula y enfrenta al final,
en el alegato de clausura (más acabada y superior).

A nuestro entender, pensamos que, para desarrollar una opinión acabada de la

estrategia a seguir o de, inclusive, saber qué recomendar al cliente, es
ventajoso tener muy claro, qué es exactamente lo que se va a enfrentar, para
tener la oportunidad de o pertrecharse de los elementos más útiles para
sustentar las propias posiciones o buscar otra salida conveniente.

Otra utilidad para la defensa, será el hecho de conocer lo que debe ser “un
caso” de modo teórico, pues aquello supondrá saber, por un lado, los
elementos o partes que lo conforman y en la medida en que la defensa,
conozca exactamente lo que ello significa (el caso), tendrá la oportunidad de
verificar la realidad del caso armado o la fortaleza concreta del caso a armar,
esto es que podrá advertir o sus debilidades o sus fortalezas y hasta la
ausencia de consolidación del mismo; en razón de lo cual, podrá, en la etapa
intermedia, buscar el sobreseimiento.

Igualmente, es posible que en razón de una construcción propia, manejando

los hilos del caso, la defensa pueda oponer a las tesis fiscales, una contra tesis
acabada, que podrá constituirse en una opción para el juez de la causa. Obvio
es que ello importará una llamada de atención a la fiscalía, que habría dejado
de lado importantes elementos de convicción. Entre nosotros, así se ha visto
que el doctor José Urquizo, consiguió la nulidad de la sentencia en el caso
Miriam Fefer, defendiendo a Eva Bracamonte, a partir de generar una contra
tesis.

Finalmente, consideramos que el conocimiento de lo que constituye el caso

fiscal, también servirá para que los abogados defensores, comprendan las
notables diferencias que existen entre tal figura y lo que les corresponde erigir,
para enfrentar al MP. A resultas de ello, consideramos que los abogados
patrocinantes, podrán advertir la necesidad de tomar distancia de las
teorizaciones que pretenden normar como algo similar o parecido, lo que
deben construir fiscales y abogados, para disputar a nivel del juicio oral. Así
será que se convencerán que lo que a ellos les corresponde elaborar es algo
absolutamente distinto a lo que debe construir el fiscal, en el cumplimiento de
su función persecutoria.

13
 CAPITULO 2

EL CASO FISCAL

14
2.1 Generalidades

Bajo el nuevo modelo procesal penal, el caso, debe constituir una figura y un
producto que deberá siempre adquirir el fiscal, al finalizar la investigación
preparatoria, para poder con legítima intención, acusar al procesado y, por
tanto, comprometerse también con el juez, a demostrar en la etapa
intermedia, encontrarse en posesión de elementos de convicción suficientes,
como para acudir al juicio oral y conseguir una condena. Tal caso,
materialmente ha de ser el producto resultante o final, de la investigación, y le
posibilitará obtener un auto de enjuiciamiento.

Ahora bien, dentro de la novísima disciplina, entre nosotros denominada como

litigación oral, podemos distinguir la posibilidad de obtener dos tipos de
aprendizajes: En lo teórico, se deben asimilar pautas y procedimientos
técnicos, organizativos y de estrategia, para enfrentar los juicios orales; y
además, en lo práctico, a través del ejercicio, se deben desarrollar habilidades
y destrezas orales, que eleven el desempeño y mejoren la labor funcional,
tanto de abogados como de fiscales.

Y precisamente, una temática fundamental, que da inicio a la litigación oral,

según hemos referido, es la del caso. Por ello mismo, si a partir de una
denuncia concreta, no es posible armar un caso, ello ha de ser porque el hecho
de que se trate no es delito o porque no ha sido posible recoger elementos de
convicción o indicios suficientes, equivalente a decir que no fueron recogidos
de modo suficiente, dadas las condiciones en que se produjo el ilícito, y que en
algún caso podrían haber sido ventajosas para el sospechoso. Así pues, habrá
situaciones en las que se no se podrán extraer elementos de convicción o
indicios para llegar a armar un caso.

Tampoco habrá problema alguno si siendo ilícito, el hecho denunciado, se

hubieran presentado causas de justificación o si hubiera prescrito la acción
penal o se hubiera llegado a soluciones alternativas dialogadas o terminaciones
anticipadas. El problema sucede si en realidad estamos frente a un ilícito penal
y a su presunto responsable; pero, se incurriera en fallas al armar el caso, por
defectos o incapacidades durante la investigación o desconocimiento de las
posibilidades de adquirir pruebas o si se pierde el caso, al final, por no haber
clasificado bien a los testigos o por problemas que podríamos haber saneado.

Entonces, lo que no debe ocurrir es que por defectos salvables y menos por
dejadez o desconocimiento, se dejen de investigar o reunir elementos de
convicción de los delitos y no se llegue a armar el caso. En otras palabras, a

15
partir de la realidad de que se pierden casos que no debieron perderse, es que
podemos advertir la necesidad de desarrollar nuestro tema, presentando como
alternativa el estudio del caso, la necesidad de comprender lo que es su
estructuración, para enfrentar el contradictorio con altas probabilidades de
éxito. Por lo demás, bien sabemos que los mismos o parecidos defectos
ocurren en el ejercicio de la defensa, a partir de que los abogados fallan en lo
que paralelamente les corresponde22.

Obvio es que, para optimizar la finalidad mencionada, el fiscal debe asumir

mayor conocimiento y protagonismo real en la dirección de la investigación,
debiendo fortalecer la coordinación con la policía y optimizar el trabajo policial,
dando, por ejemplo, directivas concretas para planificar la investigación y
conseguir elementos de convicción válidos.

2.2 CONFUSIONES ALREDEDOR DEL CASO

Existen muchas confusiones sobre lo que se denomina el caso, la teoría del

caso, el planteamiento estratégico del caso23 o las estrategias de defensa, que
generan conceptos a veces bastante antagónicos e incoherencias respecto a su
exacto contenido o respecto al rol que cumple; y, a ello mismo, se pueden
sumar, confusiones del caso con la acusación y con el mismo alegato de inicio
o la exposición de apertura24 o la declaración inicial25, lo que nos mueve a
preocupación y nos motiva a expresar algunas ideas, tanto en lo teórico como
en lo práctico.

Precisamente, habiendo apreciado un tiempo transcurrido, respecto a la

recepción de las nuevas figuras y temáticas, vinculadas a las técnicas de
litigación oral, a la par que se empieza a trabajar con aquellas y se advierten
sus beneficios, apreciamos que se ingresa positivamente a una etapa reflexiva,
en que se analizan críticamente los conceptos adoptados y su coherencia con el
ejercicio real de lo adversarial.

22
Bailey, F. Lee; Cómo se ganan los juicios; el abogado litigante; Editorial Limusa S.A., México
D.F., 1995, p. 97.
23
Benavente Chorres, Hesbert; La aplicación de la teoría del Caso y la Teoría del Delito en el
Proceso Penal Acusatorio; Bosch Editorial, Barcelona, 2011, p. 78.
24
La exposición de apertura, es entendida en términos técnicos como un tipo de narrativa, con
sus características, que pertenece al género oral judicial, que inicia el proceso y donde se presenta
la historia el crimen. Taranilla, Raquel; La justicia Narrante, Un estudio sobre el Discurso de los
Hechos en el Proceso Penal, Thomson Reuters, Aranzadi, 2012, p. 83
25
Barrios González, Boris; Manual Práctico de Litigación Oral y Argumentación, Conforme al
Código Nacional de Procedimientos Penales, Ubijus Editorial, México D.F., 2016, p. 83.

16
Por lo dicho, es que comprendemos los avisos y las alarmas que ya se han
empezado a expresar, cuando por ejemplo, se ha indicado: “…ha irrumpido en
el léxico de los juristas una figura denominada “teoría del caso”, la que tiene
su origen en el ámbito angloamericano y ha sido importada a nuestra región
sin que se hayan realizado las precisiones debidas, llegándose incluso a
confundirla con los alegatos de apertura.”26

Sobre lo dicho, bien podemos aseverar que es cierto que algunas personas
consideran que en la presentación del alegato inicial, lo único que se hace es
presentar el caso (se refieren a la teoría del caso); y, en efecto, tendríamos
que concluir que existe una confusión, puesto que no es cierto que la sola
exposición del caso, agote el trabajo que se realiza en el alegato inicial, dado
que esta última figura es, en lo fundamental, estratégica, persiguiendo
objetivos muy concretos de persuasión, memorización y de compromiso inicial.

También debe guardarse cuidado entre el contenido de la acusación escrita y el

caso que se debe presentar oralmente y sus elementos, pues si bien existe una
inicial lógica concordancia, no existirá problema en que existan diferencias, ya
que en la acusación escrita, se debe expresar debidamente, en sus elementos
relevantes, el caso del fiscal; pero, se deben agregar los medios de prueba en
enumeración estricta y las pretensiones. Así pues, apreciamos las diferencias
entre la acusación y el caso, a pesar que ambas se dirigen tanto al acusado y a
su defensa como al juez.

La acusación escrita, por lo demás, tiene como sentido ofrecer una garantía a
la defensa, dado que a las imputaciones, las podrán tener entre sus manos los
defensores, y leer y releer, de modo que se tendrá tiempo para buscar y
advertir los detalles, a partir de los cuales el fiscal ha edificado su caso,
presentando los cargos. Así, la defensa tendrá la oportunidad de ofrecer las
explicaciones y descargos del mejor modo posible.

Una regla especial de la acusación escrita, concordante con el tiempo que se

dispone para prepararla, es la completitud y el detalle (necesarios ambos para
la defensa). Y será la acusación escrita, la que hace el horizonte de la
acusación en juicio, acusación oral, presentación de cargos o presentación del
caso por parte del fiscal.

26
Benavente Chorres, Hesbert; Análisis de los principios y reglas del juicio oral; artículo en Juicio
Oral, Problemas de aplicación del Código Procesal Penal de 2004; Gaceta Penal & Procesal Penal,
Manual 2, Lima, 2011, p. 22.

17
Precisamente, por lo dicho es que se indica: “No es admisible, en principio, que
el Ministerio Público sustente su acusación en juicio en evidencias cuya
existencia no hayan sido puestas en conocimiento de la defensa al momento
de deducir su acusación, o en otras que se hayan obtenido con posterioridad al
cierre de su investigación, apareciendo recién para conocimiento de la defensa
entre la audiencia de preparación de juicio y le juicio mismo, o directamente
en este. Si ocurriera, la defensa del acusado se vería seriamente
sorprendida…”27

La acusación oral, en la que se presenta el caso del fiscal, es apenas un

resumen altamente comprensivo del hecho de que se trata, sus delimitaciones,
los elementos de convicción o suma de indicios que se presentarán y de la
sanción que se espera se imponga. La regla es la claridad y la economía de
palabras.

Algo cierto es que la naturaleza del caso o sus características, podrán servir
para orientar el desarrollo del alegato, pues este último, se adecuará en sus
márgenes estratégicos y tácticos al mismo y desplegará lo que convenga, en la
presentación. Desde la óptica del alegato y su estrategia. En cambio, el caso,
no puede ser manipulado ni alterado, para su presentación. El caso es o no es
y nunca es elástico o maleable.

Precisamente, en razón de lo dicho, hemos de agregar que se desprenden

problemas y visiones erradas, cuando de modo reduccionista, bajo una misma
concepción se pretende teorizar tanto el trabajo del fiscal como el de la
defensa, el caso desde el fiscal y un caso desde la defensa, bajo la denominada
“teoría del caso”, a pesar de que ambas son elaboraciones diametralmente
opuestas.

2.3 LOS ORIGENES DE LA CONFUSIÓN

El grave defecto que advertimos cuando se trata como si fueran lo mismo al

caso del fiscal, en tanto fruto y núcleo de su trabajo persecutorio, con el caso
de la defensa, bajo la única denominación de “teoría del caso”, es que tal
tratamiento deviene en un doble daño y la consecuencia adicional, de
empobrecer el entendimiento y las labores de fiscales y abogados.

El primero es que se daña, subordina y desnaturaliza el modo de entender el

trabajo del fiscal en la elaboración de su caso, así como a las características,
componentes, naturaleza del mismo y los principios que se deben respetar en

27
Moreno Holman, Leonardo; Teoría del Caso, Ediciones Didot, Buenos aires, 2012, p. 51.

18
su elaboración; y, segundo, se daña a la defensa, en cuanto se la prefigura
defendiendo también un caso, a pesar que en lo real, el trabajo de la defensa
no requiere dicha elaboración, si no prestar atención a otros varios temas,
mucho más útiles, para sus obligaciones.

A nuestro entender, parte sustancial del problema se habría originado por dos
razones, siendo la primera que las técnicas de la litigación oral, se habrían
desarrollado solo a partir de las iniciativas y las elaboraciones teóricas de los
abogados litigantes; pero, que, a su vez, iniciaron sus reflexiones y estudios, a
partir de la realidad de los casos, tal cual están obligados a presentarlos, los
fiscales y no los abogados defensores.

En otras palabras, era a los fiscales a quienes correspondía desarrollar o

teorizar el trabajo que realizaban, para mejorarlo; pero, ante la ausencia de
elaboraciones fiscales respecto de su propio trabajo, fueron los abogados de
Norteamérica, quienes para estar en mejores condiciones de enfrentar a los
representantes de la sociedad, empezaron a estudiar y descomponer y armar
luego, en lo teórico, el trabajo de elaboración, componentes y características
de los casos penales.

En tal sentido, podemos advertir que los primeros textos que nos han ilustrado
respecto a la temática de la litigación oral, esto es los que han sido traducidos
al español, como el de Paul Bergman y los textos de Tomas Mauet, tienen
como denominador común, si atendemos a su elaboración y tratamiento, que
han sido efectuados a partir de las visiones del caso desde los abogados
defensores; y sin que se hayan expresado salvedades, detallado diferencias y
distancias, entre la orientación o elaboración técnica que se corresponde con la
labor de los acusadores, respecto de la labor de la defensa.

Sobre el trabajo de Bergman, que en inglés tiene como fecha de publicación al

año 1989, al margen de la brillantez con que expone los temas fundamentales
de la litigación oral, resulta relevante y sintomático, el hecho de que no trata
nada sobre “el caso” o la “teoría del caso”; sino que se aprecia que aborda
temáticas en un enfoque práctico, muy propio del abogado litigante y se
advierte nítida la opinión del autor de que, en el juicio penal, se enfrentan
narraciones de historias28.

En parecido sentido, debemos destacar que Mauet, explica que la proliferación

de cursos universitarios de litigación oral, tuvieron como punto inicial de
partida los reproches efectuados por un juez, en la Convención de invierno del

28
Bergman, Paul; La defensa en juicio; la defensa penal y la oralidad; Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1995.

19
Colegio de Abogados Litigantes de Norteamérica, cuando se refirió a las
deficiencias de los abogados en el juicio oral29. Además, se aprecia que cuando
desarrolla brevemente algunas ideas sobre “el caso”, lo hace desde la
perspectiva de la defensa30. Otro esfuerzo, en el mismo sentido, se debe al
profesor argentino Genaro Carrió, quien luego de realizar estudios en Estados
Unidos (Dallas-Texas) desarrolló un muy interesante texto31, para abogados
defensores.

Precisamente, la mayoría de textos que se han desarrollado en Latinoamérica,

sobre litigación oral, provienen de quienes han adquirido su formación en los
Estados Unidos, y adoptan la posición de la defensa y desde allí, se analiza y
describe después, el caso del fiscal, entendiéndolo como un guión, una
historia, una versión o un enfoque, con los elementos que se entiende, se
corresponden con una visión de litigante. Así es que, a nuestro entender, el
reduccionismo que se ha efectuado, no solo empobrece sino que desnaturaliza
la comprensión del caso del fiscal.

Lo referido no lo señalamos, porque consideremos, en contradicción a la lógica

acusatoria, que la teoría que esgrime el fiscal sea de partida, necesariamente
“mejor” que la teoría de la defensa o ni siquiera que deba tenérsele como más
confiable y menos como la verdad, puesto que ello implicaría como pauta, que
todos los fiscales siempre estarían realizando un trabajo mejor, y con estricto
respeto de los principios, que el de la defensa o un trabajo siempre de elevado
estándar; realidad que, lamentablemente, bien sabemos que no la podríamos
afirmar con seriedad ni defender.

En nuestro país, lo cierto es que nos movemos entre quienes cumplen su labor
con entrega y sacrificio, pero, también hay quienes endilgan su propio trabajo
a otros, en razón de lo cual, tenemos que apreciar, calificar y valorar siempre
cada caso concreto y, además, debemos considerar que, estamos enfrentando
un desafío novísimo, como es el afianzamiento y consolidación de las técnicas
y formas del nuevo modelo procesal, en el cual persisten todavía problemas y
confusiones.

Para nosotros, el hecho concreto sobre el que pretendemos llamar la atención

y hacer advertencias, es que abrazar una concepción del caso fiscal, que
también comprenda y asimile la actividad estratégica de la defensa, que se la

29
Mauet, Thomas A.; Estudios de Técnicas de Litigación Oral, Jurista Editores, Lima, 2007, p. 94 y
ss.
30
Idem, p. 61 y ss.
31
Carrió, Genaro R.; Cómo estudiar y cómo argumentar un caso. Consejos elementales para
abogados jóvenes. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989.

20
busca presentar como el “caso de la defensa”, bajo la común denominación
genérica de “teoría del caso”, desvirtúa de modo absoluto, constriñe y hasta
derruye el sentido, la importancia y la significación del caso fiscal.

Por lo dicho, nos parece necesario, considerar, sustentar y defender que el

caso del fiscal, no es ni puede ser solamente una historia, una versión o un
guión. Y ello lo consideramos así, por cuanto ninguna persona podría ser de
modo serio y razonable, investigada, procesada y encausada solo porque se
hubiera conseguido construir en su contra una buena historia, una magnífica
versión o un guión de responsabilidad penal, coherente, lógico y bien armado y
por ello aceptable, en términos jurídicos.

En tal sentido, entendemos que al fiscal, hablando de su caso penal, se le tiene

que proponer un muy alto estándar para presentar una acusación; y su caso,
tiene que constituir una reconstrucción bastante autosuficiente, que exhiba
suma coherencia, sistematicidad, verosimilitud, etc. Y detrás, como respaldo,
debe además exhibir, elementos de convicción, evidencias o una suma de
indicios suficientes que constituyan un tejido o, mejor aún, una soldadura muy
sólida para su caso; sabiéndose, que todo esfuerzo será poco, en razón de que
se encuentran en juego, posibles afectaciones muy graves a los derechos
fundamentales de la persona.

Un fiscal, para procesar a una persona, se encuentra obligado a sumar un

conjunto de elementos materiales objetivos en su contra, a lo cual unirá una
sincera convicción de encontrarse ante el autor material del delito. Por ende,
diríamos que la convicción fiscal, debe preceder a la del juez; y el fiscal, debe
tener la capacidad y medios tanto como la seguridad de poder transferirla a tal
magistrado, ocurriendo que de no presentarse todo el conjunto de elementos
que generen su seguridad, no deberá presentar la acusación.

2.4 TEORÍA DEL CASO

El grave problema alrededor del concepto: “teoría del caso”, es que, por un
lado, lo que se trata de entender usando dicho término, no constituye
propiamente una teoría y, por otro lado, en lo práctico, se advierte que bajo la
misma denominación, se resulta comprendiendo, conforme a la versión de
cada autor o abogado defensor, cosas o elementos radicalmente diferentes,
según hemos de ver.

Conforme a lo dicho, tenemos presente que Florencio Mixán, recordando a

Kant, expresaba lo que aquel dijo de la teoría: “Se denomina teoría a un
conjunto de reglas también prácticas, cuando son pensadas como principios
generales y se hace abstracción de una cantidad de condiciones que, sin
embargo tienen influencias necesarias en su aplicación.” Y seguidamente
expresó su concepto: “La teoría es un conocimiento de nivel abstracto,

21
sistémico, explicativo, contrastable, predictivo y clasificable según el grado de
abstracción correspondiente.”32

Además, Mixán expresó la finalidad de la teoría: “Una de las funciones

descollantes de la teoría es proveer del nivel de conocimiento abstracto
adecuado para el que éste desempeño eficiente de la “acción racional” (de la
acción práctica).” Y agregó: “…la teoría ha de realizarse mediante la práctica.
Por tanto, la práctica es la medida tanto de la consistencia y veracidad de ella
como de la falibilidad o incoherencia de la misma.”33

Ahora bien, es verdad que a la distancia pode os concluir que el uso de la

palabra “teoría del caso”, no tiene ninguna semejanza con los conceptos que
aluden a la teoría, en ciencia. Por ende, debería de buscarse algo alternativo
para otorgarle significado y utilidad, alejándose de lo científico.

Respecto lo dicho y en referencia a la “teoría del caso”, apreciamos el esfuerzo

que realiza Víctor León, sobre este tema, quien tratando de ofrecer una
conceptuación etimológica, expresa: “La palabra teoría, tiene significancia
respecto a: conocimiento especulativo considerado con independencia de toda
aplicación. O, también, serie de leyes que sirven para relacionar determinado
orden de fenómenos; de teoría se deriva el término teorema, que significa
proposición que afirma una verdad demostrable”34.

Y respecto la palabra caso, igualmente, sostiene: “El vocablo caso, significa

lance, ocasión o coyuntura. Casualidad, acaso. Especie o asunto real o
hipotético que se propone para consultar a alguno y pedirle su dictamen”35. Por
lo referido, es que el autor citado, define la teoría del caso, como: “la ley que
sirve para resolver un asunto real o hipotético, dentro de una causa judicial” o
el planteamiento técnico que se desarrolla y argumenta, en defensa de una
posición en sede judicial36.

A nuestro entender es valioso el esfuerzo realizado por Víctor León, aunque al

final las expresiones “Caso” y “teoría” quedan alejadas de sus significados

32
Mixán Mass, Florencio; La Teoría. Necesaria correlación entre teoría y práctica en el quehacer
procesal, artículo en Cómo prepararse para el nuevo proceso penal, Horst Schombohn y otros,
Ediciones BLG, Trujillo, 2006, p. 123.
33
Mixán Mass, art. cit., p. 129.
34
León Peralta, Víctor Orielson; El ABC del nuevo sistema acusatorio penal, Ecoe ediciones,
Bogotá DC, 2005, p. 203.
35
Idem.
36
Idem

22
originales y usuales; pero, también queda claro, la labor o trabajo que realizan
los abogados defensores y que se persigue definir o conceptuar.

El profesor Reyna Alfaro, también ha hecho hincapié en que la teoría del caso
(theoy of the case), ha sido entendida de diversos modos: como una historia
de cada parte, como perspectiva para observar la prueba o como una pura
estrategia37.

Así, por ejemplo, tenemos que se dice: “La teoría del caso es el conjunto de
actividades estratégicas que debe desarrollar un litigante frente a un caso, que
le permitirá determinar la versión de hechos que sostendrá ante el tribunal, y
la manera más eficiente y eficaz de presentar persuasivamente las
argumentaciones y evidencias que la acrediten en un juicio oral.”38

Así pues, el concepto ofrecido, supone que ante el estímulo de la formación

presunta de un caso (tema jurídico que tiene en sus manos el fiscal), genera
como respuesta acciones de la defensa que se entienden estarán orientadas a
su ministerio, a partir de las cuales se determinará la versión que corresponda
enarbolar, como defensa. En este caso, la teoría es accionar puro, sobre todo.

En otra conceptuación, se refiere: “…la “teoría del caso” es una construcción

efectuada por las partes con el fin de generar una tesis respecto a lo que
“realmente sucedió” en el contexto de ciertos hechos.”39 Bajo esta noción, la
teoría es el resultado de las acciones, es decir un fruto o estructura con el cual
la defensa enfrentará al caso del fiscal.

También se dice que: “La teoría del caso es, pues, el planteamiento que la
acusación o la defensa hacen sobre los hechos penalmente relevantes, las
pruebas que lo sustentan, y los fundamentos jurídicos que lo apoyan.”40 En otra
visión, también de la OEA, se indica que la teoría del caso son los hechos
reconstruidos, subsumidos en la norma penal aplicable, de un modo que
puedan ser probados.

37
Reyna Alfaro, Luis Miguel; Litigación Estratégica y técnicas de persuasión, aplicadas al nuevo
proceso penal; Editora Grijley, Lima, 2009, p. 109.
38
Espinoza Ramos, Benji; Litigación Penal, Manual de aplicación práctica del proceso penal
común; ESIPEC Fondo Editorial, Lima, 2016, p. 290 a 291.
39
Calderón Sumarriva, Ana y Carlos Picado Vargas; Cómo litigar, Técnica & Estrategia Procesal,
EGACAL Fondo Editorial, Lima, 2015, p. 76.
40
Técnicas del proceso oral en el sistema penal acusatorio. Manual General para operadores
jurídicos. Programa de fortalecimiento y acceso a la justicia USAID. Año 2005, p. 102.

23
En otro alcance, de índole jurisprudencial, se dice que: “La llamada teoría del
caso, no es más que la formulación de la hipótesis que cada parte pretende
sea acogida y aceptada por el juez en la sentencia, de acuerdo con los
elementos fácticos, jurídicos y probatorios que se han acopiado y habrán de
presentarse y valorarse en la etapa del juicio.”41

Ana Sumarriva, diferencia hasta tres formas de entender la “teoría del caso”,
siendo la primera, la misma acción de elaboración del plan de acción; la
segunda, la versión final que cada parte tiene del caso y, finalmente, la
expresión de aquella versión que se tiene del caso. Estas contradicciones
hacen evidente que el término no resulta muy útil ni fructífero y sí reduce la
posibilidad de comprender mejor el trabajo de defensores y abogados.

2.5 ¿TEORÍA DE LA DEFENSA?

Advertimos entonces, que quizá por entender que el abogado defensor, debe
colocarse frente al fiscal, en términos de igualdad o para representar otra labor
fundamental en confrontación con aquél o para revestirse de más seriedad,
que la sola presentación de lo que podría denominarse una coartada, que suele
ser entendida como invento o algo forzado o ha servido para que se presente
al abogado, como al adversario de la verdad y de quien debe desconfiarse, se
debe haber concluido que si el fiscal presenta una “teoría” de un caso, pues el
defensor, no puede hacer nada menos.

Por lo dicho, acomodando las necesidades de un defensor, desde la óptica de la

defensa, la: “teoría del caso” tendría que constituirse en un planteamiento
técnico, como el del fiscal; pero, a la vez estratégico, tanto como un enfoque
ad hoc, una estructura con pretensiones de perfección, una construcción
explicativa y jurídica, vale decir un planteamiento, obra de la inteligencia y el
conocimiento del derecho, que posibilita defender la opción más favorable a los
intereses del acusado, contestando a la acusación para salir con algunos
beneficios o francamente airosos del juicio.

Respecto de lo dicho, podríamos nombrar múltiples características que alejan a

la teoría, en tanto elaboración a priori que se adelanta para comprender o dar
a conocer la realidad y que será objeto de comprobación, respecto a lo que es
una reunión de instrumentos y estrategias, para enfrentar una realidad y
modificarla, además, con una tendencia, hacia lo que uno desea o quiere. Así

41
Velásquez V., Fernando; La aplicación de la teoría del delito en la teoría del caso, artículo en
Revista digital Maestría en ciencias Penales de la Universidad de costa Rica, Número 4, San José,
2012, p. 6.

24
es que diferenciaremos mucho entre lo que es una teoría respecto de lo que es
una estrategia.

En Urtecho Benites, se advierte dificultades, cuando trata en términos similares

la teoría del caso del fiscal y del defensor, puesto que se habla de tres niveles
de análisis y se obligaría así a que la defensa, tenga que presentar elementos
de convicción42, a pesar que ello ni es obligatorio ni necesario para hacer una
defensa.

A nuestro entender las perspectivas distintas y sus contenidos, permiten

entrever que cada quien, en cada diferente asunto, da razón de un elemento,
al cual se le concede primacía. Cano Jaramillo destaca que la teoría del caso,
es la hipótesis o tesis de solución que se da al problema jurídico, de modo
fundamentado43.

De los conceptos vertidos, bien podemos encontrar en principio, que lo que se

quiere denominar como teoría del caso, en tanto enfoque de la defensa, es una
construcción estratégica en absoluto, pues su sentido natural es presentar una
óptica favorable a la situación del acusado y además facilitar su defensa,
adoptando una condición siempre divergente del caso fiscal (desde la óptica
del acusado); pero, a su vez, con manifestaciones contingentes, en tanto
adecuadas al caso concreto, variando desde el silencio y la absoluta pasividad
hasta las acciones de total contradictoriedad y refutación.

En sentido contrario, si pretendiéramos dar cuenta del caso fiscal, diríamos que
el mismo, no pretende en sí mismo perjudicar al acusado, sino que propende a
realizar justicia y, dentro de ello, posee pretensiones de objetividad, que se
ajustan a principios tales como legalidad, proporcionalidad y razonabilidad.
Además, como hemos referido antes, el caso penal, no es una elaboración
estratégica ni maleable, tampoco es convencional, siendo incontingente en
absoluto, dado que resulta determinado por la legalidad.

Las radicales diferencias, las advertimos en Jiménez Martínez, quien refiriendo

para ambos, defensa y fiscalía la teoría del caso, sin embargo, las diferencia al
conceptuarlas. Así es que expresa: “Desde el punto de vista del Ministerio
Público, la teoría del caso “…son hechos subsumibles dentro del tipo penal y
que además se tiene una buena prueba.” Y de otro lado: “Desde el punto de
vista de la defensa, la teoría del caso es “…una estrategia o planteamiento

42
Urtecho Benites, Santos Eugenio; Los medios de defensa técnicos y el nuevo Proceso Penal
Peruano, Idemsa, Lima, 2007, p. 157.
43
Cano Jaramillo, ob. cit., p. 160.

25
metodológico que, permita desaparecer toda sombra de responsabilidad penal
para su patrocinado, o al menos, lograr una respuesta por parte del sistema de
justicia penal lo más favorable a su cliente.”44

Si a lo dicho sumamos que la teoría del caso, posee más conceptuaciones,

presentaciones y lecturas, se entiende que añadiríamos más confusión si
pretendemos decir que los fiscales deben poseer una teoría del caso. Y en tal
sentido, tomamos nota de la enumeración de conceptos que hace Salas Beteta,
en que se aprecia una idea de “lectura adecuada” de los hechos y otra de
perspectiva de “visión de la prueba”, sin embargo, también advertimos que
estos conceptos son adecuaciones a enfoques concretos, que no son
predicables ni exigibles para enfrentar cualquier caso fiscal o todo caso penal,
pues en unas situaciones convendrá hacerlo a nivel de los hechos tanto como
en otras, convendrá discutir los elementos de convicción recogidos.

El profesor Callegari, igualmente se expresa crítico de este concepto cuando en

el prólogo del libro de Hesbert Benavente, expresa: “…el pragmatismo y la
persuasión ha venido permeando la enseñanza de la teoría del caso,
comenzándose a duda del calificativo de “teoría”, dado que, nos enfrentamos a
una amalgama, inconexa y hasta confusa de postulados en torno a la
elaboración de la versión a presentar a tribunales, que no alcanzan el nivel de
principios, y que, usualmente, parten de la intuición del expositor así como de
su experiencia en el litigio.”45 Igualmente, Leticia Lorenzo, conceptúa la teoría
del caso, como la versión del litigante46, y Michael Mc Cullough, citado por
Quiroz Salazar47, expresa que es tanto una historia como una trama.

Por lo dicho, a nuestra vez, siendo inaceptable que el caso fiscal, quede
entendido como una versión, desde una óptica de la labor persecutoria. Así, en
tal sentido, consideramos que si debiera de hablarse de una: “teoría del caso”
(acomodada al trabajo fiscal), aquella será el estudio de los componentes o
elementos que constituyen y pueden hacer constituir un caso penal.

Por lo dicho, de su estudio se desprenderá, en confrontación con las

denuncias que se presenten o hechos que se conozcan, la posibilidad o

44
Jiménez Martínez, Javier; Aspecto Jurídico de la Teoría del Caso. Teoría de la imputación penal.
Angel editor, México D.F., 2012, p. 83.
45
Callegari, André Luis; en el Prólogo al libro: La aplicación de la Teoría del caso y la Teoría del
Delito en el Proceso Penal Acusatorio, de Hesbert Benavente Chorres, Bosch editor, Barcelona,
2011, p. 16.
46
Lorenzo, Leticia; Manual de litigación, Ediciones Didot, Buenos Aires, 2012, p. 37.
47
Mc Cullough, Michael, citado por William Quiroz Salazar, Guía Metodológica para construir una
Teoría del Caso, IMSERGRAF EIRL, Lima, 2011, p. 34.

26
capacidad para vislumbrar la viabilidad del armado del caso, y también servirá
para orientar la investigación del delito, con miras a elaborarlo con plenitud; y,
en tal sentido, la “teoría” o teorización de lo que es “el caso”, orienta a nivel de
la construcción del mismo.

Así, la información que ofrece lo que entenderíamos como teoría del caso del
fiscal, servirá para identificar y calificar su conformación, advertir a priori sus
fortalezas y debilidades; otorgando, mientras el tiempo lo permita (durante el
plazo de investigación), la posibilidad de amenguar sus vacíos; y, motivará a
que el fiscal, evalúe la presentación de su acusación o no, a partir de la
suficiencia o insuficiencia de lo reunido.

En conclusión, la teoría del caso fiscal, cumplirá un papel instructivo, de dar

luces u orientación y de ofrecer con sus requisitos para estructurarla, una
medida o estándar, previo a la existencia del caso, siendo útil para comprender
de lo que se trata y para elaborarlo, a partir de la reunión de sus piezas.

Finalmente, en relación al manido y confuso concepto “teoría del caso” que a la

vez pretende comprender al caso como una versión o historia48 y a la teoría de
la defensa, como una estrategia, consideramos que debería dejarse de lado,
puesto que exige, para tratar de racionalizarse, demasiados malabarismos, y
todo por el hecho de pretender comprender y reunir bajo un solo concepto al
caso, que es una construcción rígida de la fiscalía, con la estructura jurídica
que, como respuesta, crea la defensa y que es eminentemente estratégica.

Precisamente, sobre esto, se afirma: “Es muy difícil que la defensa comparta
con el fiscal la teoría del caso, es probable que en algunos casos los acepte,
cuando advierta que la hipótesis resulte más creíble, fuerte y persuada al
receptor del mensaje”.49 Como puede apreciarse, tal “aceptación”, será un
recurso estratégico, y yendo más allá diremos, que la defensa nunca
compartirá el esquema o estructura que se denomina caso ni sus elementos ni
los principios ni los valores que le informan.

Es verdad, que en algunos casos, como indica en un cuadro Salas Beteta, se

podrá generar algo parecido al caso fiscal con elementos identificables50; sin
embargo, ello no tendría que ocurrir siempre y así es que tal modo de
organizar la defensa, no podría ser generalizado. Por ello, precisamente, es

48
Cruz Velez, Ana Paulina y Seijo Ortíz, Bethaida; en su Manual de Litigación, citada por Yuri Franz
Ipanaque Ríos; en su obra Las Técnicas de Litigación en el nuevo Código Procesal Penal desde una
visión moderna para una defensa exitosa, Studio Editores, Lima, 209, p. 23.
49
Quiroz Salazar, ob. cit., p. 64.
50
Salas Beteta, ob. cit., p. 109.

27
que cada autor viene aludiendo a cosas diferentes y diríamos, irreductibles.
Más se ganaría si, a la elaboración de la defensa, se le denominara: teoría de
la defensa o más liberalmente, estrategia de defensa.

Esta “teoría” de la defensa, en realidad es algo más que una simple narración,
historia o versión, como bien expresa Benavente Chorres, dado que dota de un
análisis estratégico que construye y articula, a partir de todos los elementos
obrantes (informativos), en cuanto necesarios, un modelo conceptual
sistémico51, para enfrentar al caso fiscal. Así, mientras más técnico fuera este
enfoque, más consideración e identidad podrá ganar en su propio beneficio.

2.6 EL CASO FISCAL

El caso, a nuestro entender, el caso a secas, producto de la investigación

penal, puede ser también denominado el caso penal o el caso fiscal, dado que
ambos conceptos permiten comprender exactamente lo mismo, según se
ponga el acento en su naturaleza penal o en que es producto de la labor
funcional persecutoria del fiscal, quien para ello asume la dirección de la
investigación; y esto último es relevante, para distinguirlo de otras
concepciones, como la de Hassemer, citado por Pedro Bertolino52, en la cual, el
caso es la conjunción de historias, que se van haciendo recién en el juicio oral
y solo queda consolidado en esa etapa.

Por nuestro lado, acogemos que el caso es obra y responsabilidad, para bien o
para mal, del trabajo conjunto de los entes que persiguen el delito y, por ello,
lo investigan, para desentrañar sus múltiples relaciones y aristas, necesarias
para formular los cargos en la acusación y requerir la sanción penal de sus
autores, en términos justos. Tal caso tiene su origen inmediatamente después
de la denuncia o cuando se actúa de oficio o en flagrancia, con los primeros
actos de investigación.

Precisamente, la información inicial que debe ponerse en conocimiento de un

imputado, cuando fuera detenido (art. 71, 2, a) o cuando estuviera en trance
de ofrecer una primera declaración (art. 87, 1), en la condición de cargos,
vienen a ser precisamente los esbozos de lo que constituiría un caso penal. Así
es que se indica que se le debe comunicar al imputado, en detalle, el hecho

51
Benavente Chorres, La aplicación…, ob. cit., p. 45.
52
Bertolino, Pedro J.; El Derecho Procesal Judicial; Ed. Temis S. A., Bogotá, 2003, p. 37. En la cita,
expresa: “El citado Hassemer dice que el juicio oral sirve para producir el caso; esto es, para
nosotros, la sobredicha conjunción de historias, claro está que miradas sobre todo “en
haciéndose”, para utilizar una plástica expresión castiza corriente.”

28
objeto de imputación, los elementos de convicción existentes y las
disposiciones penales que se consideren aplicables.

Por lo referido, se entiende que, desde un momento inicial y para citar a una
persona a que preste su declaración, en la condición de imputado, por lo
menos deberán existir aquellos tres elementos básicos, que irían conformando
la necesidad de esclarecimiento. Ello importa, que si solo hubo una denuncia
del hecho, debería haberse trabajado mínimamente y conseguido, por lo
menos indicios o elementos de convicción, que deben indicar la responsabilidad
presunta del imputado.

A esto se refieren Fleming y López Viñals, al expresar: “Debe quedar claro, sin
embargo, que sin alcanzarse un umbral mínimo de atribución no será posible
hablar de imputado, ni tratar a la persona como tal imponiéndole ciertas
medidas de sujeción procesal. En un Estado democrático de Derecho, la
actividad de persecución penal no puede llevarse a cabo al azar, tanteando en
la oscuridad, sino que demanda que las potestades estatales de restricción de
derechos individuales emanen de una justificación racional, de un motivo
específico que proporcione el ejercicio de tales atribuciones con el derecho de
los ciudadanos a no sufrir injerencias innecesarias.”53

El caso fiscal es la reunión del hecho acontecido, su calificación jurídica, y los

elementos de convicción reunidos, constituyendo una elaboración rigurosa y
técnica, de las autoridades de la persecución a partir de la información
recogida que resulta legal, admisible y confiable, que por ello, según su
naturaleza, cumplirá ciertas condiciones y superará filtros, terminando como
una información sumamente formalizada, en respeto de los derechos
fundamentales del procesado.

El caso, listo a ser presentado en la etapa intermedia, dentro de la acusación,

es la tesis final del fiscal, expresión reconstructiva, ordenada, objetiva y lógica
del modo como ha concluido que se realizó el delito, reuniendo al hecho, su
calificación jurídica y los elementos de convicción o indicios que constituyen la
base de la imputación de autoría contra quien es acusado. Debe poseer una
buena capacidad de admitir ciertos reajustes.

Dado que este estudio tiene como centro precisamente al caso, no diremos
aquí ninguna otra cosa más de aquel, salvo afirmar categóricamente que
armar el caso, si se ha producido un delito y existen suficientes medios de
prueba, elementos de convicción o indicios, será una obligación para el MP, y

53
Fleming, Abel y Pablo López Viñals; Garantías del Imputado; Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires,
208, p. 16 a 17.

29
como estructura, el resultado deberá exhibir un conjunto de elementos que,
por su lado, la defensa no requiere reunir de ningún modo para enfrentarlo o
hacer su trabajo de descargo.

2.7 EVITAR LAS MEZCLAS

La temática de la teoría del caso, en la literatura que sobre el tema se dispone,

entre nosotros, como antes advertimos, posee la grave limitación, de que en
su tratamiento y estudio, se pretende abarcar al caso del fiscal y a la
estrategia de la defensa así como a la estrategia del tercero civilmente
responsable, temas que deben ser disociados.

Separar el caso fiscal de la estrategia de defensa, resulta algo obligado, dado

que es pernicioso pretender abarcar en una sola conceptuación y estudio la
comprensión de temáticas que a decir verdad resultan antípodas, puesto que
tal ejercicio limitaría de modo grave el estudio, tratamiento y la comprensión
del caso fiscal, impidiendo, además, la profundidad de su estudio técnico y el
que se ingrese en detalles relevantes del mismo.

A nuestro entender, se genera una importante ganancia, que también beneficia

también a la estrategia de la defensa, si se diferencia el caso del fiscal del
“caso” de la defensa y si se les trata como asuntos diferentes, a cada uno por
su lado, entendiéndolos, igualmente, como cosas distintas.

Por ello es que en este breve estudio, hemos de dejar de lado cualquier esbozo
general u omni abarcativo de la denominada “teoría del caso”, para ingresar
solamente a estudiar el caso del fiscal. En tal sentido, la teoría o teorización
del caso que estudiaremos, es la que permite acceder a comprender los
elementos que conforman el caso, desde la órbita del MP, dado que los fiscales
son las únicas autoridades, a las que les corresponde plantear los casos
penales ante el órgano jurisdiccional54.

Ahora bien, decimos que sólo trataremos del caso fiscal, porque solo tal
autoridad le ha sido encargada la tarea de imputar formalmente los delitos;
mientras que a la defensa, le corresponderá, examinar detenidamente lo que
enfrenta y optará por la respuesta más apropiada desde la perspectiva del
imputado.

54
San Martín Castro, César Eugenio; Introducción general al estudio del nuevo Código Procesal
Penal, artículo en El nuevo Proceso Penal, Estudios fundamentales, Víctor Cubas Villanueva y otros
(coordinadores); Ed. Palestra, Lima, 2005, pág. 14

30
Por lo referido, precisamente, es que podemos concluir que el caso fiscal se
basa en la afirmación de cuatro cosas: la existencia inicial de un hecho
sospechoso de ser delictivo, la ilicitud penal demostrada de tal hecho, la
recolección suficiente de elementos de convicción o de indicios de autoría y la
atribución a una persona natural y concreta de dicho ilícito penal.

Respecto el caso de la defensa, por el contrario, lo usual es que mediante

aquél se pretenderá demostrar la inexactitud de una o varias de las
afirmaciones efectuadas por la acusación, siendo que la tarea será negar la
existencia del hecho o, en defecto de ello, negar el carácter ilícito de aquél o la
participación y/o responsabilidad del acusado o, finalmente, negar la licitud,
pertinencia, veracidad o solvencia de los elementos de convicción inculpantes,
negándoles, en cualquier caso, capacidad de generar certeza.

Por ende, mientras el fiscal genera con su trabajo la reconstrucción del iter
criminis, para dar razón de cuanto resulta relevante y de detalles que
sustentan la credibilidad del hecho; la defensa, perseguirá desandar lo
avanzado y encontrar razones, para poner nuevamente a la fiscalía en un
punto de partida, en las dudas o en un nivel de confusión, que invalide lo
supuestamente esclarecido.

Finalmente, diremos, que será raro o excepcional encontrar un caso,

construido por la defensa, tal como lo son los casos fiscales, puesto que
enarbolar tal trabajo, ofrecerá las mayores dificultades, en tanto requeriría una
investigación paralela a la fiscal, con resultados absolutamente disímiles; pues
debería proponer la autoría de una persona distinta o desconocida u ofrecer
explicaciones para todo cuanto ya resulta explicado, orgánicamente por el caso
fiscal.

Además, si la defensa, construye un caso, al modo del fiscal, queda

comprometida a realizar la probanza de cuanto sostiene, colocando en ventaja
al fiscal, quien respecto tal caso, sólo debería señalar sus debilidades o
defectos. Así, en esas condiciones debería someterse al contradictorio, al igual
que el caso del fiscal.

La defensa, en realidad sabemos que no tiene que someterse a demostrar

nada, sino que el onus probandi, corresponde a la acusación, por lo que
presentar un caso, al modo del fiscal, significaría para un defensor, obligarse al
mayor trabajo posible, asumiendo las tareas del fiscal. Lo cierto es que un
defensor solo se compromete de modo natural y lógico a presentar un caso,
cuando asume la responsabilidad de presentar una querella.

31
Solo en un caso así, el abogado patrocinante se pone prácticamente en la
condición de fiscal, para tratar de demostrar la responsabilidad penal del
denunciado.

Sin embargo, de lo referido, podemos igualmente advertir que cuando la

defensa enarbola una teoría del caso, lo que en sí genera es una contra teoría,
esto es que debe construir un caso al modo de lo que siempre debe hacer el
fiscal, lo que genera características especiales en ese caso. Así pues,
advertimos nuevamente a este respecto, que el caso de la defensa, posee una
naturaleza y características disímiles, respecto el caso de los fiscales. Ello es
así porque la defensa posee una tarea básica de refutación.

2.8 LA ESTRATEGIA DE LA DEFENSA

Una defensa, para generar confianza, debe plantear una estrategia, según el
momento y las circunstancias que deba enfrentar. Cierto es que el abanico de
posibilidades es múltiple; pero, enfrentada la defensa a una imputación
concreta deberá optar por una sola, ya que de no hacerlo y referir aquello de
que: “mi cliente es inocente y pido se le absuelva; pero, si acaso le
consideraran culpable, pido que se tengan en cuenta los siguientes elementos
de juicio que expondré, para que se le rebaje la sanción penal, por debajo del
mínimo”, no resulta serio.

Las estrategias posibles de utilizar por la defensa, son un conjunto de acciones

absolutamente diferentes entre sí, que aparecen como un conjunto abierto de
posibilidades, que pudiéndose adecuar al caso concreto, corresponderá al
litigante identificar y escoger en cada situación concreta, la alternativa propia
para actuar, apenas surgiera de modo claro alguna imputación, y antes de que
se arme el caso del fiscal, inclusive.

Un excelente teórico y expositor muy entendido en esta materia, Leonardo

Moreno Holman, aunque bajo la denominación de teoría del caso, se acerca a
lo que sostenemos, cuando explica las acciones que le corresponde efectuar a
un abogado: “…habremos de pensar en un conjunto de actividades que debe
desarrollar un litigante frente a un caso, que le permitirán decidir la manera
más eficiente y eficaz de presentarlo a un tribunal. Y agrega que: “Se trata de
una metodología de trabajo, terativa e incremental, que se retroalimenta en el
tiempo hasta llegar a una versión definitiva con miras a enfrentar un juicio oral
que como ya se dijo puede o no realizarse.”55

55
Moreno Holman, Leonardo; ob. Cit., p. 27 a 28.

32
Así es que, en las expresiones de Moreno, podemos advertir la índole variada,
instrumental y estratégica, en lo fundamental, que es lo que se corresponde
con las posibilidades del trabajo de la defensa y que, claramente, va más allá
-también lo explica Moreno Holman- de entender que se trata de generar una
versión. Evidentemente, tampoco se corresponde tal trabajo del abogado, con
desarrollar una teoría y menos un caso.

Por ello, es que, como corolario, expresa su concepto personal, explicando que
es: “el conjunto de actividades estratégicas que debe desarrollar un litigante
frente a un caso, que le permitirán determinar la versión de hechos que
sostendrá ante el tribunal y la manera más eficiente y eficaz de presentar
persuasivamente, las argumentaciones y evidencias que la acreditan en un
juicio oral.”56 Obvio es que un concepto así, se presenta sumamente abierto y
funcional, más como una elaboración de la defensa, que lo que se trata de
definir como una teoría del caso.

Precisamente, Leonardo Moreno, destaca que, frente a una persecución penal y

atendiendo a las circunstancias puede plantearse una defensa pasiva o una
defensa activa. La defensa pasiva se apoya en la presunción de inocencia y en
que la carga de la prueba, recae sobre el Ministerio Público; y no quiere decir
que no se realicen objeciones ni que se disputen temas dentro del proceso a
iniciativa de la defensa57.

La defensa activa o positiva, por otro lado, para Leonardo Moreno, se

caracteriza porque, en tal alternativa, la defensa trabaja la elaboración de un
relato fáctico, que se opondrá frente al caso que prepara, el representante del
Ministerio Público, y debería tener como pre condición, la existencia material
de una coartada y los elementos de evidencias que permitirían acreditarla en
juicio58.

Holman, seguidamente, en forma acorde a los tiempos que se deban enfrentar,

se refiere a las defensas previas al juicio, que son las figuras jurídicas pasibles
de utilizarse antes del juicio mismo, tales como las alegaciones de nulidades,
excepciones, prescripciones, cuestiones previas, cuestiones pre judiciales y
otras59.

Igualmente esta posición abierta a las estrategias de defensa, parece

advertirlas Higa Silva, quien indica: “Los abogados de parte, generalmente, no

56
Moreno Holman, Leonardo, ob. Cit., p. 29 a 29.
57
Moreno Holamn, Leonardo, ob. Cit., p. 57.
58
Moreno Holman, Leonardo; Ob. Cit., p. 58.
59
Moreno Holman, Leonardo, Ob. Cit., p. 59.

33
son neutrales y tampoco imparciales en su investigación. Ellos buscarán todas
las pruebas que favorezcan la posición de su cliente, así como construir la
historia que más convenga a los intereses que defienden. A ellos, en principio,
no les interesa tanto la verdad de los hechos ni la justicia del caso, sino la
defensa de los intereses de sus clientes.”60

Es en este mismo sentido, que el profesor Quiroz Salazar, explorando las

posturas que libremente puede escoger la defensa, señala que la defensa, no
tiene como elegible una sola posición, tal como sucede con el fiscal, sino que la
defensa puede optar por siete grandes líneas de trabajo, después de haber
observado los hechos, la teoría jurídica aplicable y la proyección probatoria,
para tomar el mejor camino61.

Por lo dicho es que Quiroz Salazar, también prefiere al enfrentar la situación,

empezar por estudiar lo fáctico, luego lo jurídico y finalmente lo probatorio,
para poder identificar la estrategia adecuada al caso62.

En todo caso, el trabajo que más claramente expresa las diferencias entre la
labor del fiscal de armar un caso y la de esgrimir la defensa técnica de su
cliente, por parte del abogado litigante, es la obra de Fernández-Fígares, y que
desarrolla en detalle y con mucha técnica, los temas de la táctica, la
argumentación y la oratoria en los juicios63.

Tal autora, ha desarrollado dos acciones: el Plan PIDA o Plan de Intervención

Letrada, que proporciona un método para ofrecer una visión panorámica del
conflicto, sin entrar en lo jurídico; y el plan PAL o Plan de Actuación Litigioso, y
este último, posee tres encuadres de estrategia: ESINICIO, ESACCIO y
ESALEGATO, que se corresponderán con las fases del proceso64.

No es nuestro propósito tratar acerca de las estrategias de defensa; pero, sí,

establecer las diferencias radicales entre lo sustancial de los trabajos que
realizan los fiscales y los abogados defensores, de modo que queden zanjadas

60
Higa Silva, ob. Cit., p. 30.
61
Quiroz Salazar, ob. Cit., p. 47 y ss. Tales grandes líneas son: 1) Alegar que su defendido no
estuvo en el lugar de los hechos. No fue la persona que causó el hecho. 2) Alegar y solicitar la
exclusión de la categoría tipicidad. 3) Alegar y solicitar la exclusión de la categoría antijuricidad. 4)
Alegar y solicitar la exclusión de la categoría culpabilidad. 5) Alegar y solicitar la declaratoria de
inocencia. 6) Alegar y aceptar ser responsable del delito acusado. 7) Expresar y alegar al juez que
va hacer uso de su derecho de abstenerse a no exponer alegatos de apertura.
62
Quiroz Salazar, ob. Cit., p. 63.
63
Fernández-Fígares Morales, María José; Estrategia de Litigación Eficaz; Táctica, Argumentación
y Oratoria para juicios, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012.
64
Fernández-Fígares Morales, M.; ob.cit., p. 77.

34
las diferentes rutas que siguen, de modo que cabe anotar que, para la autora
citada, el trabajo del litigante, empieza con la construcción de su enfoque, el
mismo que en sus palabras: “supone una narración básica de los hechos en
función del precepto que más protege los intereses de nuestro cliente.”65

En otro libro en que se puede calibrar la importancia de la estrategia es en el

de Gianrico Carofiglio66, dedicado al interrogatorio, donde el manejo de esta
técnica, es comprendido como una actividad muy cercana al arte, y que se
realiza de modo absolutamente estratégico, antes que otra cosa, y esto último,
como fruto de la experiencia, antes que otra cosa.

2.9 EL CASO COMO EXPRESIÓN DE VERDAD

El caso del fiscal, contrario sensu a lo que sucede respecto el caso de la

defensa, debe poseer un vínculo directo, con lo que se entiende como verdad,
tanto desde la perspectiva de lo que busca la autoridad policial y la fiscal,
como de lo que requiere, tanto para justificarse como legitimarse, el modelo
procesal.

Y tales exigencias relevantes de verdad, además, deben concatenar con lo que

se desprenderá objetivamente de los elementos de convicción o de los indicios.
La tendencia del trabajo fiscal de dirigirse hacia la verdad y tratar de obtenerla
y solo perseguir, en forma conforme a ella, es una necesidad estructural del
proceso y un deber ético ineludible del fiscal.

Bovino, como otros muchos autores que entiende que dentro del proceso
penal, la verdad se construye, expresa en tal sentido: “Como órgano estatal a
cargo de la función persecutoria, en los delitos de acción pública, el ministerio
público tiene el deber constitucional de conducir de manera exclusiva el
proceso de construcción de la verdad acusatoria.”67

Fernández López, bajo un criterio más valorativo y de estricta legitimación del

proceso, a su vez, ha manifestado: “El proceso, como marco institucional,
adopta, pues, la búsqueda de la verdad – a través del procedimiento
probatorio establecido al efecto- como finalidad última y justificatoria de su
propósito de resolución de conflictos sociales.”68

65
Idem, p. 83.
66
Carofiglio, Gianrico; El arte de la duda, Marcial Pons, Madrid, 2010.
67
Bovino, Alberto; juicio y verdad en el procedimiento penal, artículo en Estudios sobre Justicia
penal, homenaje al profesor Julio B. J. Maier; Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 232.
68
Fernández López, ob. cit., p. 36.

35
Cano Jaramillo, también bajo inspiración de valores y principios, expresa que
uno de los fines inmediatos del proceso es el descubrimiento de la verdad,
conjuntamente con el establecer justicia y el restablecimiento de los derechos,
considerando también que la resolución del conflicto, debe hacerse teniendo en
cuenta la realidad de los hechos69.

Obvio es que el caso que arma un fiscal, que es la autoridad responsable de la

persecución del delito y que propone la sanción del mismo, entendido ello
como una función con pleno valor social, por tal razón y por seguir las
finalidades del proceso y sus valores, a través del caso, debe aportar a que se
consigan ambas finalidades, respetando los principios que resguardan al
imputado de acciones lesivas a su condición humana.

Ahora bien, lo cierto es que no en todos los modelos acusatorios y menos en

los totalmente adversariales, podría decirse que siempre se pretenda, verificar
la verdad. En Estados Unidos podría decirse que ello ha sido patente desde
finales de los años noventa70.

Sin embargo, entre nosotros, la permanente referencia en las normas del

nuevo código, de que se cautela y pretende que las expresiones vertidas, sea
por las partes materiales y los testigos o peritos, sea la verdad de lo que
observaron, descubrieron o conocen, por el sentido común o la técnica o los
hallazgos científicos, según el caso, resulta algo objetivo. Por ello es que,
inclusive, existen las fórmulas que obligan a juramentar o expresar su palabra
de honor, lo que nos evita tener que fundamentar que lo perseguido entre
nosotros, instrumentalmente por las normas adjetivas, es la búsqueda de la
verdad.

Bien podemos decir que la verdad, concebida por la mayoría de autores, como
finalidad del proceso penal71, se traslada lógicamente al caso, en tanto este
último, debe ser construido para esa finalidad y por existir los elementos
previos que permitieron consolidarle.

Así, el caso construido por el fiscal y que este deberá fundamentar y demostrar
en el juicio oral, no puede en ningún sentido ser solo una reconstrucción
lógica, razonable y creíble de los hechos o una versión acabada fruto de la

69
Cano Jaramillo, Carlos Arturo; Oralidad, debate y argumentación, oratoria forense, estructura
de los alegatos; Grupo Editorial Ibañez, Bogotá D.C., 2008, p. 75.
70
Pizzi, William T.; Juicios y mentiras; crónica de la crisis del sistema procesal penal
estadounidense, Ed. Tecnos, Madrid, 2004, p. 193.
71
Oré Guardia, Arsenio; Estudios de Derecho Procesal Penal, Editorial Alternativas SRL, Lima,
1993, p. 190.

36
lógica y la razonabilidad, sino que debe revestirse de algo más relevante y ello
es el convencimiento, como luego veremos, de que se está no ante una buena
o la mejor explicación posible de lo que verdaderamente ocurrió sino ante la
verdad.

Obvio es que tal sensibilidad, convicción y seguridad pertenece a cada fiscal y

sólo puede ser comunicada, de modo objetivo, a partir del lenguaje y
enumerando los fundamentos que convencen de ello, por reunir suficientes
elementos de convicción o una suma categórica de indicios; y sólo con tales
recursos objetivos, se podrá tratar de conseguir el convencimiento del juez. Lo
obvio entonces, es que la convicción del fiscal debe ser racionalizada para que
pueda, a su vez, ser materia de comunicación.

Ahora bien, respecto al tema de la búsqueda de la verdad, en relación a los

abogados defensores, nos resultan ilustrativas las siguientes expresiones:
“…desde la visión puramente práctica, lo cierto es que, aunque no se discute
que la verdad pueda convertirse en una máxima que subyace a los valores del
intercambio jurisdiccional, sin embargo, hoy día, no puede decirse que
constituya, en sí misma, la guía conductora eficiente de las tareas de los
litigantes profesionales.”72

2.10 DISCRECIONALIDAD, DISPOSICIÓN Y EL CASO

La edificación de nuestro modelo con el hecho de que entre nosotros no rija, el

principio de obligatoriedad del ejercicio de la acción penal o de legalidad
estricta, que somete a los representantes del Ministerio Público a solo
formalizar las denuncias sin ninguna otra opción, tal como sí sucede en Italia,
motiva a que se faculte a los fiscales a realizar como tarea, un control fiscal de
la carga o racionalización de la misma, lo que posee un vínculo natural con la
teoría del caso.

El asunto es que la disminución de la carga, tiene como reflejo lógico el

disminuir la cantidad de asuntos judicializados, por ende, el objetivo encargado
a los fiscales es el de llevar menos casos al poder judicial, siempre que ello sea
razonable y justo, de modo que los recursos escasos, se concentren en el
enjuiciamiento de los delitos más graves y/o los que revistan particular interés
público en su persecución, permitiendo efectuar una política criminal eficaz,
eficiente y estratégica.

72
Fernández-Fígares, Ob. Cit., p. 81.

37
En la medida en que se cumpla lo referido, ello importará que se puedan
trabajar mejor la elaboración de ciertos casos, esto es los correspondientes a
los delitos más graves y que ofrezcan mayor reto a la persecución.

En tal sentido, en todas partes se pretende racionalizar la carga. Tal como

entre nosotros, lo permite el nuevo modelo: “…esta obligación persecutoria
reduce los márgenes de libertad –obliga a perseguir un mayor número de
hechos punibles, y a disminuir la calidad de la presentación del caso ante la
justicia penal- y resulta mucho más adecuada para un modelo de derecho
penal máximo, antes que para el modelo de derecho penal mínimo…” 73

Por cierto que este importante objetivo, todavía no se logra en nuestra

realidad, y al contrario delos que debería ser, se suelen llevar a juicio oral
casos que realmente no son de los más relevantes sino al contrario.

2.11 EL CASO Y ESPECIALIZACIÓN

Resulta claro que la especialización en el enfrentamiento de cierto tipo de

delitos, poseerá un reflejo positivo en la elaboración de los respectivos casos
fiscales, sobre todo rendirá buenos frutos cuando se trate de preparar los
casos penales más complejos, pues la experiencia en enfrentar siempre
investigaciones de un mismo tipo, contribuirá a afinar el criterio y la atención
del órgano investigador de modo directamente proporcional a la casuística ya
desarrollada.

Si bien la hora actual exige de los fiscales un perfil completo, que haga posible
siempre un buen desempeño en la persecución del delito, tampoco se puede
negar que la delincuencia actual ha elevado su organización, sus recursos y su
capacidad de contestar jurídicamente dentro del proceso, explotando al
máximo los discutibles criterios y errores de quienes pretendiendo actuar de
modo “garantista”, lo que practican es una irrazonable forma de estímulo a los
delincuentes que devenimos en llamar “ultragarantismo”.

Una forma de contrarrestar dicho fortalecimiento de la delincuencia es

precisamente la especialización, que deviene, por ejemplo, a hacer válida la
adopción de plantillas que permitan avanzar más rápidamente, en la labor,
pues la experiencia impedirá pasar por alto, temas y detalles relevantes, lo que
sí podría ocurrir cuando quienes pretender actuar rápido o usar plantillas,
carecen de experiencia suficiente, como para distinguir las complejidades y
vicisitudes de cada caso distinto. En tal sentido, sabemos que los modelos o
73
Bovino, Alberto; juicio y verdad en el procedimiento penal, art. cit., p. 227.

38
plantillas son útiles; pero, tampoco constituyen fórmulas adaptables a todos
los casos, no pudiendo abandonarnos totalmente a ellas.

La especialización motivará a desarrollar y afianzar con prontitud buenas

prácticas organizativas y de gestión así como de normatividad menor, las que
serán más fácilmente analizadas, estudiadas y depuradas, y cuando exista un
buen liderazgo de los jefes o coordinadores, se podrán debatir e intercambiar o
tratar en cursos y talleres, validando y difundiendo su uso. Así se estarán
proyectando metodologías proactivas, para que las mejoras de las formas de
trabajo, se desarrollen con rapidez y espontáneamente.

Adicionalmente, a la larga se podrá contar con expositores especializados en

temas concretos, respecto el armado y superación de dificultades (buenas
prácticas), en la preparación de casos especializados (que beneficiará respecto
de casos más sencillos), lo que devendrá en generar prácticas más específicas
y nuevas plantillas. Luego serán los talleres y los trabajos con casos concretos
(aprendizaje a través de casos o clínicas), lo que será más útil en el futuro,
para enfrentar las dificultades que ofrezcan la elaboración de los casos, en
manos de los fiscales.

Una interesante opción, podría ser también especializar en fases, dentro del
despacho para que unos sean los que generan las hipótesis explicativas de los
hechos, de modo que en esa fase inicial, son los que califican, lo que supone
conocimiento de Derecho Penal, y solo después entregan el caso a otro, que
podría ser el especializado en proponer diligencias y actos de investigación,
que debería conocer Derecho Procesal Penal. Otros podrían ser los que dirijan
tales investigaciones, que implicaría un trabajo más cercano con la policía y
conocimientos de criminalística. Finalmente, otros se especializarían en el juicio
oral y las destrezas necesarias para llevarlo a buen puerto.

Pedro M. Angulo Arana

EL CASO PENAL

39