Informe Oficial 2

DERECHO EMPRESARIAL
FACULTAD DE INGENIERIA INDUSTRIAL

23/10/2018
DERECHO EMPRESARIAL
DERECHO
EMPRESARIAL
UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS
ESCUELA DE INGENIERIA INDUSTRIAL
“15. Órganos sociales de la sociedad en el derecho peruano y

comparado(Jimenez Jimmy)”
PROFESOR: Figueroa Bustamante, Julio Hernán

ALUMNO: Jimenez Solano, Jimmy Henry
Lima – Perú, Octubre 2018
FACULTAD DE INGENIERIA INDUSTRIAL 2

DERECHO EMPRESARIAL
Contenido
INTRODUCCIÓN .............................................................................................................................. 4
BREVE MARCO TEORICO .............................................................................................................. 5
HIPOTESIS ...................................................................................................................................... 6
VARIABLES ...................................................................................................................................... 7
DESARROLLO DEL MARCO TEORICO .......................................................................................... 8
RELACIÓN JURÍDICA ENTRE FRANQUICIADOR, FRANQUICIADO Y CLIENTE O
CONSUMIDOR FINAL .................................................................................................................. 8
RESPONSABILIDAD DE FRANQUICIA FRENTE A PRODUCTOS DEFECTUOSOS .................. 9
OBLIGACIONES DEL FRANQUICIADO .................................................................................. 10
RESPONSABILIDAD DEL FRANQUICIADOR ........................................................................ 11
LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN EL CONTRATO DE FRANCHISING ........................ 12
EN TORNO AL CONTRATO DE FRANCHISING Y SU IMPORTANCIA EN EL TRAFICO
MERCANTIL ............................................................................................................................ 12
La responsabilidad por productos defectuosos y sus elementos .............................................. 17
RESPONSABILIDAD DEL FRANQUICIADO POR USO NO AUTORIZADO DEL KNOW HOW
................................................................................................................................................ 26
Responsabilidad Civil por productos y servicios defectuosos ...................................................... 30
Abogados con Experiencia para Casos de Responsabilidad Civil por Productos Defectuosos en
Nueva Jersey ........................................................................................................................... 35
¿Qué Lesiones son Posibles en los Casos de Responsabilidad Civil por Productos
Defectuosos?........................................................................................................................... 37
¿Cuándo Debe Usted Presentar la Demanda? ........................................................................ 37
Contrate a un Abogado de Responsabilidad Civil por Productos Defectuosos de Nueva Jersey
................................................................................................................................................ 38
Responsabilidad del franquiciante ante daños generados por productos defectuosos ................ 38
Breves nociones sobre el contrato de franquicia. ..................................................................... 38
Noción de producto defectuoso ............................................................................................... 38
CONCLUSIONES ........................................................................................................................... 44
RECOMENDACIONES ................................................................................................................... 45
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................................... 46

DERECHO EMPRESARIAL
INTRODUCCIÓN
El tema de la responsabilidad nunca ha sido una tarea fácil de abordar, y mucho menos lo es,
cuando el mismo se relaciona con los contratos de colaboración empresaria. El entramado de
relaciones jurídicas que se generan alrededor de éstos, dificulta, en muchas ocasiones, la
atribución de responsabilidad de cada sujeto interviniente. Otras veces, aun cuando pareciera estar
zanjada la problemática, no dejan de suscitarse casos que provocan, al menos, un replanteo de las
ideas rectoras en la materia.
El contrato de franquicia no es la excepción al caso, por supuesto. Sumado a la falta de previsión

legal de éste tipo de contrato, debemos agregar que, dada la complejidad del mismo, la
responsabilidad debe analizarse en distintos campos jurídicos: comercial, laboral, civil, entre otras.
El objetivo del presente trabajo es realizar un análisis de la responsabilidad del franquiciante por
productos defectuosos, esquematizando el panorama normativo que regula ésta temática, y
estableciendo los límites de la misma.

DERECHO EMPRESARIAL
BREVE MARCO TEORICO

La globalización, los tratados de libre comercio, los convenios entre países para expandir las
economías en la actualidad, han traído consigo oportunidadesy estrategias de expansión de
mercados en la mayoría de los países dónde se presenta una actividad comercial de diferentes
niveles, ya que si bien es cierto existen economías de primer, segundo, tercer nivel etc.; éstas
cuentan con formas de ampliar negocios en otros lugares convirtiéndose en un mercado sin
fronteras y de cierta manera integral, tal forma se desarrolla bajo el contrato de franquicia, donde a
saber “el contrato es hoy en día una de las fuentes más importantes de las obligaciones, teniendo
en cuenta que a través de su ejecución permite satisfacer distintas necesidades y fines dentro de la
sociedad” (Plazas Estepa, 2010).No obstante, dentro de este contrato se encuentran las partes,
quienes serán los que desarrollen el objeto del contrato, es decir franquiciante y franquiciado.
Los cuales conservan obligaciones recíprocas a las que tendrán que darse un estricto cumplimiento,
pues de no darse se daría una terminación del contrato de franquicia.
Ahora bien, para comprender con exactitud la responsabilidad que tiene el franquiciante por los
actos que ejerza el franquiciado frente a terceros, se iniciará con una síntesis de la evolución del
contrato de franquicia, así como su conceptualización, clasificación, obligaciones, cláusulas del
contrato, terminación del contrato, entre otros.
Seguidamente, al ser este un tema de actualidad, cualquier empresa que goce de un adecuado
posicionamiento en su entorno de actuación, y que cuente con ciertas perspectivas de crecimiento,
no puede dejar de ver en la franquicia una de las alternativas más rentables y eficaces para la
consecución de todo objetivo relativo a la cobertura de nuevos mercados (Mosquera, 2010). Luego
se procederá a analizar el régimen de responsabilidades entre las partes (franquiciante–
franquiciado) desde una óptica que ofrece la doctrina nacional e internacional, pues en Colombia se
encuentra una limitación en cuanto a la legislación existente, pues al tratarse la franquicia como un
contrato atípico no existe una regulación clara y expresa del tema en sí. Por tal razón bajo una
metodología de análisis-descriptivo se tomarán diferentes autores y se hará una breve referencia
en cuanto al uso que se le da a las franquicias en nuestro país.

DERECHO EMPRESARIAL
HIPOTESIS
Responsabilidad contractual dentro del Contrato de Franquicia
Teniendo una idea somera de lo que consiste la responsabilidad contractual, vamos a sostener que
en el campo de la relación contractual que se maneja entre el franquiciante-franquiciado (partes
principales dentro del contrato objeto de cumplimiento) y cliente y/o consumidor (quien es el
principal beneficiario) hay cabida a este tipo de responsabilidad. Ya que en el momento en que se
produce un daño al consumidor producto resultante de la relación contractual, como podría ser un
perjuicio derivado de un producto defectuoso. Posición que es ratificada por el Estatuto del
Consumidor Colombiano, ley 1480 de 2011, artículo 5°, al definir el producto defectuoso como
“aquel bien mueble o inmueble que en razón de un error en el diseño, fabricación, construcción,
embalaje o información, no ofrezca razonable seguridad a la que toda persona tiene derecho”; por
lo que contractualmente se estaría generando un perjuicio. Ahora, imaginemos un franquiciante que
celebra un contrato de franquicia con todos los requisitos con el franquiciado quien contrata el uso y
licencia de un software, quien empieza a hacer uso del software de información y en el transcurso
del tiempo en su funcionamiento, este salió defectuoso y los datos insertados allí de los clientes o
beneficiarios se perdieron causándose un perjuicio claramente. ¿Debería el franquiciante responder
por el daño causado? Así las cosas, en principio se tendría que analizar sí el daño que se produjo
en el software fue atendiendo a todos los manuales de instrucción y funcionamiento requeridos
para el mismo (know how), en este caso el franquiciante tendría que llegar a responder por los
perjuicios causados; pero si por el contrario es el franquiciado quien manipulo de manera errónea la
utilización del software, en ese momento el franquiciante podrá alegar alguna causal de
exoneración de responsabilidad como podría la culpa exclusiva del mismo franquiciado.
Responsabilidad extracontractual en el Contrato de Franquicia Dentro de la responsabilidad

extracontractual
es posible que se presente la relación entre franquiciante y terceros consumidores, quizás por la
reclamación de indemnización de perjuicios causados, ya que entre los dos no existía una relación
o vínculo contractual alguno.
Es importante al llegar a este punto analizar la responsabilidad civil por hecho ajeno, la cual se
encuentra dentro del Código Civil Colombiano en su artículo 24376. Dónde se aparta de la relación
contractual y aún siendo ajeno a la autonomía del franquiciado, este responde por los actos de
quienes estuviesen bajo su tutela, frente al desarrollo del negocio con el franquiciante.

DERECHO EMPRESARIAL
VARIABLES
En primer lugar, se puede señalar que para hablar propiamente de la
existencia de un contrato de franquicia se requiere que converjan los
siguientes elementos:
a) “Know-How”: Este es uno de los elementos cardinales y se entiende como

la obligación que tiene el franquiciante de entrenar al franquiciado para que de
esta forma este pueda desarrollar el negocio. En este sentido, el franquiciado
debe seguir las instrucciones que le han sido proporcionadas y emplear el
conocimiento que el franquiciante le ha transferido en aras de poder conducir
el negocio correctamente7.
Es por esto que se considera que el conjunto de experiencias, conocimiento y

procedimientos que el franquiciante ha adquirido a lo largo del tiempo son
esenciales en este contrato, puesto que son lo que ha permitido alcanzar el
éxito.
b) Método operativo: Mediante un manual operativo se establece cómo se

desarrollarán las relaciones de cooperación e interacción entre las partes del
contrato. De esta manera, el franquiciante va a prestar asistencia técnica al
franquiciado de acuerdo con lo estipulado en este manual cuando lo requiera,
en temas como asesoramiento para la elección y construcción del local,
selección de los empleados, aplicación y utilización de sistemas contables,
entre otros.
c) Licencia de marca: El franquiciado además de hacer uso de la marca

propia del franquiciante, está obligado también hacer uso de los signos
distintivos, y seguir las orientaciones que le han sido dadas.
d) Regalías o contraprestación: El franquiciado paga al franquiciante una

retribución por concepto de los servicios y asistencia que este último le presta
en virtud del contrato que han celebrado8.
e) Operador de franquicia: Al identificarse este como un contrato intuito

personae, la muerte o incapacidad de aquel que es llamado el operador de la
franquicia son ejemplos de causales que pueden llevar a su recisión,
considerando que quien lleve este título debe estar capacitado y calificado
para desarrollar el negocio, por lo que no puede ser cualquiera.

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f) Territorio: Finalmente, se debe establecer en el contrato la zona de

actuación que tendrá el franquiciado
DESARROLLO DEL MARCO TEORICO
RELACIÓN JURÍDICA ENTRE FRANQUICIADOR, FRANQUICIADO Y

CLIENTE O CONSUMIDOR FINAL
En materia de Franquicias se considera que esta modalidad genera en el emprendedor unas
mayores posibilidades de supervivencia en el ámbito de su negocio y permite a emprendedores y
futuros empresarios afrontar con menos dificultades una nueva andadora empresarial.
También debemos ser realistas y no creer que trabajar con una enseña nos evitará los problemas.
Aunque menos, surgirán como en todo nuevo negocio, en los que suele ser capital la capacidad
comercial del gestor del mismo.
No obstante, acontecimientos como los recientes en dos redes del sector dental nos hacen
preguntarnos por las relaciones jurídicas entre franquiciador, franquiciado y cliente o consumidor
final.
1. Encuadre general de la responsabilidad subsidiaria del franquiciador
La relación entre franquiciador y franquiciados se basa en la independencia jurídica de sus

empresas, limitada por el marco de su acuerdo. Sus relaciones son independientes, cada uno
responde ante el otro por sus incumplimientos contractuales, franquiciador ante franquiciado y éste
ante sus clientes. Es decir que, con carácter general, el franquiciador no es responsable de los
daños de los franquiciadores al cliente final.
Pero cuando se sobrepasa este marco para participar en las decisiones del franquiciado, más si
afectan a terceros (trabajadores, proveedores…) se incidiría en una actuación por mandato, en la
que el franquiciador imparte instrucciones y el franquiciado las ejecuta, siendo aquél quien
responde de sus consecuencias frente a terceros.
2. Posibles ámbitos donde operaría la responsabilidad del franquiciador
2.1. Responsabilidad en el ámbito laboral
2.2. Responsabilidad por productos o prestación de servicios defectuosos
Distinguiremos dos supuestos: si el franquiciador los suministra directamente, sea o no fabricante o

importador; y si son suministrados por proveedores homologados o referenciados, sobre los que
debe ejercer una función de vigilancia o control, además de su responsabilidad “in eligendo”.
Si el franquiciador fuese fabricante o importador responderá de forma directa y solidaria con el

franquiciado de los daños a terceros. Y cuando se limite a ser distribuidor también responderá, pero
sólo si conociese la existencia del defecto o debiera conocerlo, salvo que pruebe lo contrario.
Para los productos suministrados por terceros proveedores homologados o referenciados por el
franquiciador, no queda excluida la responsabilidad de éste, ya que el RD 44/1996 extiende la

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definición de distribuidor a cualquier profesional de la cadena de comercialización, a quienes

responsabiliza solidariamente del daño.
El caso de los servicios defectuosos es distinto, ya que son prestados directamente por el
franquiciado sin intervención del franquiciador.
Aunque éste responderá solidariamente si el daño es consecuencia de un diseño indebido o de una

instrucción operativa inadecuada suya.
2.3. Responsabilidad ante terceros por actuaciones en materia de publicidad
La Ley 34/1988 General de Publicidad prohíbe la publicidad ilícita, entendiéndose por tal la
engañosa, desleal o subliminal. Si se produce como consecuencia de una campaña diseñada o
promovida por el franquiciador será éste y posiblemente sólo él, quien deba responder de sus
consecuencias frente a terceros.
El ámbito de la responsabilidad puede abarcar otros supuestos distintos, si bien se trata de un

terreno poco definido que exigirá analizar las circunstancias de cada caso concreto, especialmente
el desarrollo de las relaciones diarias -al margen del contenido de su contrato- entre franquiciador y
franquiciados.
RESPONSABILIDAD DE FRANQUICIA FRENTE A PRODUCTOS

DEFECTUOSOS
Los negocios que se celebren entre franquicias y consumidores están sujetos a las reglas del
Estatuto del Consumidor, es por eso que cuando se configure la responsabilidad del daño a causa
de un producto defectuoso las acciones que se adelanten al respecto estarán ceñidas a las reglas
de esa norma.
En Colombia no existe una legislación específica frente al tema de las franquicias, es por esa razón
que se considera un contrato atípico, pero se entiende que es un contrato comercial en el que una
parte llamada franquiciador cede a otra llamada franquiciado la licencia de su marca para la
explotación comercial así como los métodos, procedimientos y tecnología a cambio de pagos
periódicos.

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Tratándose de consumidores, en relación con este tipo de negocios se aplican las disposiciones
contenidas en el Estatuto del Consumidor, dado que el franquiciado tiene la obligación de
responder por los perjuicios que recaigan sobre los consumidores al respecto de los productos o
servicios defectuosos que comercializa.
OBLIGACIONES DEL FRANQUICIADO

En el contrato de franquicia, el franquiciado debe corresponder con las siguientes obligaciones:
Trabajar con esfuerzo y dedicación en su empresa de franquicia para conservar la reputación y el

buen manejo de la empresa.
Dar periódicamente al franquiciador información financiera y contable así como los procedimientos
en la gestión aplicada en la empresa de franquicia.
Permitir al franquiciador o sus representantes el libre ingreso al local o locales, así como a la
documentación pertinente.
No revelar a terceros, durante ni después del contrato de franquicia, el know how de la compañía.
Relación de responsabilidad entre franquiciado y consumidor
Entre el franquiciado y consumidor existe una relación contractual en la que se configura una
responsabilidad que deberá hacer valer a través de los medios administrativos y sancionatorios que
disponga el consumidor al momento de tener algún tipo de inconveniente con el franquiciado.
El Estatuto del Consumidor establece en su artículo 3 que uno de los derechos que asisten al
consumidor o usuario es que los productos no causen daño en condiciones normales de uso, es
decir, que con su uso no se vea comprometida la salud, la vida o la integridad de quien lo consume.
Más adelante, el artículo 20 del mismo estatuto advierte que quienes deberán responder por los
daños causados con ocasión del uso o consumo de productos defectuosos serán tanto el productor
como el expendedor de los mismos (responsabilidad que será de carácter solidario).
Ahora bien, ¿qué se entiende por daño? Para la citada norma, el daño se configura en estas dos
circunstancias:
a. Muerte o lesiones corporales, causadas por el producto defectuoso.
b. El menoscabo producido a una cosa por causa del producto defectuoso; estos defectos pueden
ser:
 Defectos de fabricación.
 Defectos de diseño.
 Defectos de información.
 Defectos de conservación.
Cuando se produzca un daño, el consumidor deberá acudir ante un juez civil para interponer la
acción jurisdiccional de responsabilidad por daños por producto defectuoso prescrita en el numeral
2 del artículo 56 del Estatuto del Consumidor.
Así pues, cuando se ocasione un perjuicio al consumidor por el suministro de un producto o servicio
defectuoso, el consumidor podrá activar una serie de herramientas para obligar al franquiciado a
responder por el daño ocasionado. Todo esto, a partir de la protección que se ha establecido en

DERECHO EMPRESARIAL
el Estatuto del Consumidor y por configurarse como una vía más efectiva para reclamar los
derechos del consumidor, puesto que con quien se ha celebrado el contrato es con el franquiciado,
y por ende, en primera medida, es este quien debe responder ante el proceso.
RESPONSABILIDAD DEL FRANQUICIADOR

La responsabilidad del franquiciador frente al consumidor tiene dos situaciones:
a. Cuando el franquiciador ostenta a su vez la calidad de proveedor o fabricante del producto que el
tercero va a vender.
b. Por las obligaciones propias del franquiciador producto del contrato de franquicia.
Un franquiciador que a su vez es proveedor tiene una responsabilidad directa frente al Estatuto del
Consumidor, puesto que como ya se advirtió más atrás, el productor y el expendedor son solidarios
en la responsabilidad de los daños causados por los defectos de sus productos.
Entre las obligaciones propias del franquiciador, se cuentan:
Proveer el producto o servicio objeto de la franquicia.
Dar entrenamiento al franquiciado y brindarle asistencia permanente.
No obstante, es preciso advertir que si el franquiciador no presta adecuada asistencia y

capacitación al franquiciado y a raíz de dicha falencia el mal uso de los objetos de la franquicia
termina por afectar al consumidor, este (el franquiciador) tendría que entrar a responder por una
responsabilidad extracontractual, pues, a pesar de no ser con quien directamente contrató el
consumidor, su actuar puede ser el causante del perjuicio.
Para finalizar, debe puntualizarse que las responsabilidades señaladas a lo largo de este editorial
surgen como respuesta a las incertidumbres que puedan surgir de la relación ilusoria que se crea
entre el consumidor y la empresa franquiciante en tanto que, como la franquicia supone
la transmisión del know how (que implica a las marcas, nombres, formas de preparación,
distribución o comercialización de los productos o servicios), dicho consumidor puede llegar creer
que frente a inconvenientes por uso o consumo quien debe asumir la completa responsabilidad es
el franquiciador, desconociendo de ese modo que la relación más directa se da con la empresa
franquiciante.

DERECHO EMPRESARIAL
LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN EL CONTRATO DE

FRANCHISING
EN TORNO AL CONTRATO DE FRANCHISING Y SU IMPORTANCIA EN EL TRAFICO
MERCANTIL
Desde hace poco más de una década somos testigos que la industria del franchising o franquicia,
como también se le conoce a este contrato, ha sentado sus bases y se ha desarrollado
vertiginosamente en nuestro mercado. Una franquicia no es sólo el local decorado con motivos
especiales, o la esmerada atención del personal, sino que, implica fundamentalmente, la existencia
de un acuerdo entre dos sujetos denominados franquiciante y franquiciado (franchisor y franchisee),
así como, la asunción de un plexo de obligaciones distintas entre sí, pero, igualmente
trascendentales para la buena marcha del negocio.
El franchising es un contrato cuya importancia en la economía de muchos países es singular. Tal

es el caso, por ejemplo, de los Estados Unidos de Norteamérica (principal creador y promotor de
franquicias en todo el mundo) que hacia finales de los noventas llegó a tener más de 300,000
franquicias, cifra que representaba más del 30% del producto nacional bruto y más del 50% de
todas las ventas minoristas. Estas cifras no desmerecen el sitial que, el franchising, ha ocupado en
Europa e incluso en el resto del continente americano, por ejemplo, países como México han
logrado desarrollar más de 2,500 franquicias; Argentina y Brasil si bien puede que no lleguen a ese
número, también han conseguido expandir sus negocios a través del franchising en mercados que
exceden los límites locales, un caso típico es O’Boticario.
Por ello, podemos afirmar que el franchising es un método de expansión empresarial, que permite,
a una de las partes (franquiciante), introducir sus productos o servicios en nuevos mercados y, por
ende, aumentar el número de consumidores; y, a la otra parte (framquiciante), beneficiarse del
posicionamiento en el mercado y prestigio comercial del primero, con el consecuente cumplimiento
de obligaciones diversas.
Desde el punto de vista jurídico, se trata de un contrato complejo por cuanto en su seno alberga
distintas prestaciones, que fácilmente podrían constituir contratos independientes, pero cuya
conjunción ha permitido dar origen a este mecanismo de expansión empresarial conocido como
franchising. Si bien no todas las definiciones doctrinarias son uniformes, la mayor parte coincide en
la variedad de obligaciones, tales como licencia de marca, de patentes, de derechos de autor,
concesiones, distribución, etc.
En este sentido, Osvaldo MARZORATI (1), señala que “el contrato de franquicia comercial es aquel
celebrado por escrito en el cual el otorgante ofrece individualmente a muchos tomadores, que
forman un sistema de distribución de su producción, vender o distribuir bienes o prestar servicios
en forma exclusiva, creando una relación de asistencia del otorgante con carácter permanente, bajo
el control de éste, al amparo de una marca, nombre comercial o enseña, propiedad del otorgante y
de conformidad con un método, sistema o plan preestablecido por éste contra el pago de un canon

DERECHO EMPRESARIAL
y otras prestaciones adicionales. Se trata en esencia de una forma de colaboración entre partes
independientes para operar un negocio y prestar servicios o distribuir productos de una manera
uniforme, debiéndose distinguir la franquicia de producto de la franquicia de empresa”.
Por su parte, J. ECHEBARRIA SAENZ(2), define al contrato de franchising como “aquél en el que
un comerciante jurídicamente independiente, que media en el sector de bienes o servicios y que
corre con el riesgo económico de sus operaciones (el franchisee o franquiciado), contra el pago de
un canon de franquicia y/o remuneraciones periódicas, recibe de un empresario, (el franchisor o
franquiciador), un conjunto de prestaciones orientadas a la comercialización, principalmente:
- Una licencia de marca, rótulos, nombre comercial, enseñas, o símbolos distintivos, propiedad del
franquiciador o relacionados con el mismo.
- Un procedimiento de producción o comercialización innovador, patentado o no.
- Acceso privilegiado a un sector del mercado o un área de responsabilidad para la venta de

productos o servicios de marca
.
- Un suministro estandarizado del franquiciador o comerciantes debidamente autorizados.
- Una asistencia continuada de contenido variado (marketing, management, formación de los

trabajadores y know how, asistencia contable, financiera, publicitaria, informática, etc).”
La legislación comunitaria nos brinda también una definición del contrato, así en el Reglamento
(CEE) N° 4087/88 del 30 de Noviembre de 1988 “Relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo
85 del Tratado a Categoría del Contrato de Franquicia” establece en el artículo 1.3:
“ A los efectos del presente Reglamento se entenderá por:
a) “Franquicia”, un conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual relativos a marcas,

nombres comerciales, rótulos de establecimiento, modelos de utilidad, diseños, derechos de autor,
know how o patentes, que deberán explotarse para la reventa de productos o la prestación de
servicios a los usuarios finales.
b) “Acuerdo de franquicia”, el contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a la
otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación finaciera directa o indirecta, el derecho a la
explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios y
que comprende por lo menos:
-El uso de una denominación o rótulo común y una prestación uniforme de los locales y/o de los
medios de transporte objeto del contrato;
-La comunicación por el franquiciador al franquiciado de un know how, y

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la prestación continua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante

la vigencia del acuerdo”.
Por su parte, ETCHEVERRY(3), señala que el franchising o franquicia “podría definirse como un
contrato de colaboración para la explotación de un mercado por el cual una de las partes, otorga el
uso de una marca y facilita tecnología para la fabricación de un bien o la prestación de un servicio
mediante una disciplina previamente establecida, y la otra asume las obligaciones de elaborar el
producto o prestar el servicio y comercializarlo utilizando la marca y pagando por ello una suma de
dinero a la empresa principal”.
Como se observa, el contrato de franchising, en algunos casos es definido como un acuerdo de

distribución de bienes y servicios, como un contrato de colaboración o una licencia de derechos
inmateriales. Sea cual fuere, la definición que se adopte, lo cierto es que el objeto del contrato de
franchising es la autorización o licencia que se otorga al franquiciado para la explotación de un
método negocial que involucra, información empresarial patentada y sin patentar, derechos de
autor, derechos de marca, asistencia técnica, etc. y cuya finalidad está orientada a la
comercialización de bienes y servicios de acuerdo a los parámetros y controles establecidos por el
franquiciante.
La contraprestación por la licencia de uso o explotación de ese conjunto de derechos importa la

realización de una serie de pagos, tales como:
-Una cuota o derecho de ingreso (franchise fee) al sistema.
-Una cuota por asistencia técnica inicial.
-Una regalía (a modo de porcentaje) por los ingresos netos obtenidos por las ventas o colocaciones
de los productos o servicios franquiciados.
-Un aporte por concepto de marketing y publicidad (que, normalmente asciende a un porcentaje de
los ingresos netos anuales del negocio) que formará parte de un fondo que servirá para publicitar la
cadena en su conjunto.
Asimismo, además de la obligación de pago, el franquiciado queda sujeto al cumplimiento de

muchas otras obligaciones, referidas no sólo al uso y protección de los signos distintivos del
franquiciante, sino fundamentalmente, al sometimiento de controles y supervisión por parte de este
último, a fin de garantizar una calidad óptima en la producción o prestación del servicio materia del
negocio; así como el mantenimiento de una imagen uniforme entre todos los miembros de la
cadena.
En relación a las modalidades más importantes que presenta el franchising, se encuentra la

denominada franquicia de distribución, la cual, le permite al franquiciado sólo distribuir el producto
en un territorio determinado mas no producirlo o fabricarlo; la franquicia industrial, que se

DERECHO EMPRESARIAL
caracteriza por autorizar al franquiciado a la fabricación o producción de bienes bajo la marca del
franquiciante¸y, finalmente, la más relevante de todas, la franquicia con formato de negocio o
business format franchising, que reúne todos los elementos citados en los párrafos precedentes.
Como vemos, este contrato puede ser considerado como el mecanismo apropiado para expandir
empresas, puesto que el crecimiento de la red de comercialización (con la adhesión de nuevos
franquiciados) permite el posicionamiento del franquiciante (o titular, si se quiere, del concepto
empresarial exitoso) en nuevos mercados. Sin embargo, esta situación presenta sus propios
riesgos, los cuales pueden derivar en la causación de daños tanto en relación a terceros, como a
las propias partes integrantes de la relación contractual. Veamos.
LA RESPONSABILIDAD DEL FRANQUICIANTE FRENTE AL CONSUMIDOR
Si bien es cierto que mediante el contrato de franchising el franquiciado es quien se relaciona

contractualmente con el consumidor, el franquiciante no está exento de responsabilidad en relación
a los terceros consumidores de los productos o servicios franquiciados. En este sentido, el
franquiciante deberá responder por los defectos de sus productos una vez introducidos en el
mercado, en razón del riesgo para la salud o integridad que éstos presentan para los consumidores.
De ello se desprende que el factor de atribución que genera la responsabilidad del franquiciante no
es otro que el riesgo, el cual, se presenta en el momento mismo en que se lanza al mercado de
consumidores un producto con defectos que puedan atentar contra su salud o integridad física. Es
precisamente el riesgo, el factor de atribución que ha permitido que en determinadas áreas de la
actividad humana que han alcanzado cierto avance tecnológico, y que en otro tiempo estuvieron
influenciados por la culpa, pasen a un régimen objetivo, destinado a impedir que las posibles
víctimas de daños sigan subvencionando el avance tecnológico. El mejor ejemplo de la objetivación
de la responsabilidad la encontramos precisamente en el área reservada a sancionar los daños
ocasionados por defectos en los productos o servicios.
El hecho que la responsabilidad del franquiciante sea de naturaleza objetiva, obliga a que su
determinación se base en “circunstancias objetivas, y no en un juicio que implique un reproche, en
términos de imputar a un sujeto una negligencia (culpa), o peor aún, la voluntad de ocasionar un
daño (dolo)" (4). En otras palabras, la responsabilidad se funda en la relación que existe entre el
sujeto responsable del daño y una cosa.
Si bien el reconocimiento y adopción legislativa de la responsabilidad objetiva del proveedor

(productor, fabricante, etc) ha generado numerosos debates en los diferentes países en los que se
le ha regulado, no se puede desconocer que ése es el criterio que prima hoy en día(6). El
fundamento se halla, precisamente, en la situación de ventaja del productor o fabricante en relación
con el consumidor, dado que, en el ámbito del derecho del consumo se considera que el proveedor
por ser él quien fabrica, produce, expende, distribuye y en general, introduce al mercado de
consumidores un producto, está en mejor situación para conocer no solamente los riesgos que su
utilización puede traer, sino fundamentalmente, para adoptar todas las medidas necesarias que
eviten los vicios o defectos en sus productos. Por lo tanto, si esta omisión tiene como efecto un
resultado antijurídico (es decir, causar lesiones o afectar la salud del consumidor, por ejemplo) se
hace responsable al agente (el proveedor) sin averiguar su subjetividad.
En ese sentido, el primer párrafo del artículo 12° del Código de Defensa del Consumidor de Brasil,

DERECHO EMPRESARIAL
establece que: “El fabricante, productor o constructor nacional o extranjero, y el importador

responden, independientemente de la existencia de culpa, por la reparación de los daños causados
a los consumidores por defectos actuales de diseño, fabricación, construcción, montaje, fórmulas,
manipulación, presentación, o acondicionamiento de sus productos, así como por las informaciones
insuficientes o inadecuadas sobre su utilización y riesgos”. El artículo 24° del Proyecto de Estatuto
del Consumidor de Colombia establece que “el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor,
el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en el producto, responderán
solidariamente por el daño al consumidor resultante de vicio o defecto del producto. El deudor
solidario que verifique el pago, podrá repetir contra el responsable. En la acción de repetición sólo
serán oponibles las causales de exoneración previstas en esta ley”. El artículo 40° de la Ley 24.240
de Argentina (texto según la modificación introducida por la Ley 24.999 en su artículo 4°), prescribe
que “si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio,
responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y
quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños
ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio”. El artículo 1° de la Ley española
22/1994, señala que “los fabricantes y los importadores serán responsables, conforme a lo
dispuesto en esta Ley, de los daños causados por los defectos de los productos que,
respectivamente, fabriquen o importen”.
Sin embargo, ello no impide que los defensores de la responsabilidad por culpa esgriman sus
argumentos, por ejemplo, que estamos ante un análisis de culpa en el fabricante pues se juzga si
tuvo o no cierta negligencia en el cumplimiento de su deber de diseñar adecuadamente un producto
o advertir sobre sus riesgos(7). Pero, el análisis del defecto requiere de objetividad, es decir, que
poco importa si el fabricante (productor) fue consciente o no de la existencia del defecto o si pudo o
no haberlo evitado.
La tesis de la responsabilidad objetiva, conocida también como de distribución social del riesgo,
parte de la premisa que todo defecto es naturalmente riesgoso o peligroso, por lo tanto una de las
partes, ya sea proveedor (fabricante o productor) o consumidor debe internalizar esos riesgos.
Independientemente de su culpa, será el fabricante quien está en mejor posición para disolver el
costo de los daños mediante el sistema de precios. En otras palabras, cuando el consumidor
adquiere un producto se encontrará con que en el cálculo del precio está inmerso el costo del
riesgo por uso del producto. Asimilándolo a la figura del seguro, podemos afirmar que la "prima"
viene a ser el pago que efectúa el consumidor por el producto (en el cual se incluyen los riesgos
que puede acarrear su uso). La indemnización por tanto, será asumida por el proveedor en su
calidad de "asegurador").
Cabe agregar, que la responsabilidad objetiva tiene un tratamiento diferenciado tanto en nuestra
legislación sobre protección al consumidor como en la civil. Si bien la norma sobre protección al
consumidor no admite bajo ninguna causal la liberación de responsabilidad del proveedor, no
ocurre lo mismo con la regulación civil, pues el artículo 1972° establece claramente que la
responsabilidad del agente desaparece si el daño es consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor,
de hecho determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el daño.

DERECHO EMPRESARIAL
La responsabilidad por productos defectuosos y sus elementos
La responsabilidad por productos está regulada en el T.U.O. de la Ley de Protección al Consumidor

(D.S. Nª 039-2000-ITINCI), lo cual no excluye en forma alguna, la aplicación de las normas
contenidas en el Código Civil en materia de responsabilidad civil cuando el damnificado pretenda
conseguir una indemnización por el perjuicio sufrido. Pero, en principio nos interesa analizar el
tenor del artículo 32 de la norma sobre protección al consumidor, el cual establece que:
“El proveedor es responsable de los daños causados a la integridad física de los consumidores o a
sus bienes por los defectos de sus productos.
Se considera que un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad a que las personas
tienen derecho, tomando en consideración todas las circunstancias, tales como:
a) El diseño del producto;
b) La manera en la cual el producto ha sido puesto en el mercado, incluyendo su apariencia, el uso
de cualquier marca, la publicidad referida al mismo o el empleo de instrucciones o advertencias;
c) El uso previsible del producto; y,
d) Los materiales, el contenido y la condición del producto.
La indemnización comprende todas las consecuencias causadas por el defecto, incluyendo el lucro
cesante, el daño a la persona y el daño moral.
La responsabilidad de los diversos proveedores de un producto conforme a este artículo es
solidaria. Sin perjuicio de ello, cada proveedor tiene derecho a repetir contra el que le suministró el
producto defectuoso u originó el defecto”.
Como podemos observar, el primer párrafo de la norma se inicia con la aseveración de que el
proveedor será responsable por los daños (...) que cause, pues bien ¿qué es daño? O ¿qué
debemos entender por daño? El daño, según opinión mayoritaria de la doctrina, se define como el
menoscabo, que a consecuencia de un evento determinado, sufre una persona, ya sea en sus
bienes, en su propiedad o en su patrimonio. Sin embargo, para que este menoscabo o lesión a un
bien jurídicamente protegido pueda ser indemnizable o resarcible, requiere en primer término, que
la lesión haya afectado un interés propio. En segundo lugar, el daño debe ser cierto. Y por último,
subsistir al tiempo del resarcimiento.
En este sentido, es importante distinguir el interés propio de un sujeto, de la persona que ha sido
víctima del hecho dañoso, puesto que la responsabilidad existirá en la medida en que dicho interés
haya sido afectado por el evento dañoso. Ahora bien, el interés se identifica con la posibilidad de
que goza un sujeto para, en su esfera propia, lograr la satisfacción o goce de bienes jurídicos
(entendiendo en sentido lato, a las cosas, derechos, el cuerpo, la salud, la intimidad, el honor, etc)
sobre los cuales él ejercía una facultad de actuar(10). Por lo tanto, si al sujeto se le priva de esta
posibilidad o facultad estaremos frente a la ocurrencia de un daño. Para SANTOS BRIZ (11) la
noción de “interés” permite entender al daño en abstracto, atendiendo la diferencia de valoración
que el daño representa para el patrimonio lesionado. Así, el “interés” viene a configurar el valor
subjetivo que el objeto tiene para una determinada persona.

DERECHO EMPRESARIAL
Sin embargo, en el derecho del consumo es posible hablar de daños que afectan intereses difusos,
es decir, aquellos que pertenecen a una pluralidad de personas y que pueden ser defendidos por
las asociaciones de consumidores. Ello es válido en la medida en que por ejemplo, un producto
farmacéutico que presenta algún defecto puede fácilmente atentar contra la vida de muchas
personas; en virtud de ello, la protección debe exceder al mero interés individual o simple.
El segundo requisito, es decir, el relacionado con la certeza del daño, exige su existencia. La
doctrina denomina a este requisito efectividad del daño, pues éste deberá ser real y efectivo y no
conjetural o hipotético. En otras palabras, que la lesión o privación pueda constatarse o apreciarse.
Como bien señala SANTOS BRIZ (12), el daño ha de ser real en su existencia y cuantía; pues no
basta con probar el incumplimiento de una obligación porque no siempre los incumplimientos
acarrean daños.
El tercer y último requisito se refiere a la subsistencia del daño, la cual está relacionada al momento
o tiempo de la reclamación efectuada por el afectado. Esto es, que el daño no haya sido reparado
por el responsable pues de lo contrario, sería insubsistente. Ciñéndonos a la redacción de la norma
legal citada, el daño puede lesionar la integridad física de las personas y/o sus bienes
(considerándose en sentido amplio, como bienes jurídicos). En otras palabras, el daño puede ser
patrimonial y extrapatrimonial, dependiendo del bien al cual afecte.
Si nos remitimos a los casos que han marcado la pauta en materia de resarcimiento de daños en el
derecho extranjero, debemos citar aquél que involucró a McDonald’s (gigante del fase food) y a una
anciana de más de setenta años de edad. La señora Liebeck demandó el resarcimiento de daños
corporales sufridos al derramarse sobre la ingle, la parte interna de los muslos y las nalgas, una
taza de café adquirida en McDonald’s y que le ocasionó quemaduras de tercer grado. Realizadas
las investigaciones se determinó que el café tenía una temperatura de 82 grados centígrados, es
decir, era excesivamente alta, sobre todo si tiene en cuenta que cualquier temperatura por sobre 65
grados centígrados puede causar quemaduras de tercer grado.
Luego de actuadas todas las pruebas, el jurado estableció que el café de McDonald’s no tomaba en
cuenta la seguridad de los consumidores, por lo que impuso por daños compensatorios 160,000
dólares a favor de la anciana por cuanto el 20% de la responsabilidad le correspondía a la señora,
dada su negligencia al voltear el café. Asimismo, el jurado también estableció que el caso era “algo
despectivo hacia la seguridad de las personas” por lo que sentenció por daños punitivos, 2.7
millones de dólares en beneficio de la víctima.
Sujeto Responsable:El proveedor
El otro cuestionamiento importante que podríamos plantear de la primera lectura del citado artículo
32°, es ¿a quien debemos considerar como proveedor? ¿Está el franquiciante inmerso en la
categoría de proveedor o el franquiciado? Nuestra Ley de Protección al Consumidor señala en el
artículo 3° que son considerados “proveedores” las personas naturales o jurídicas que: a) fabrican,
b) elaboran, c) manipulan, d) acondicionan, e) mezclan, f) envasan, g) almacenan, h) preparan, i)
expenden, j) suministran bienes o prestan servicios a los consumidores. Detentan tal calidad, los
distribuidores o comerciantes, productores o fabricantes, importadores, prestadores y, en general,
cualquier otra persona que realice actividades afines.
Serán responsables los distribuidores o comerciantes, porque a través de ellos ingresan a las
cadenas de comercialización los productos que finalmente serán adquiridos por los consumidores.
La responsabilidad de los productores o fabricantes nace desde el momento en que éstos

DERECHO EMPRESARIAL
desarrollan o elaboran productos cuyo destino final es el consumidor(13). A la luz de este concepto,
tanto el franquiciante como el franquiciado son considerados “proveedores”. En el primer caso, el
franquiciante, será considerado ‘proveedor’ porque sobre él recae, la mayoría de las veces, la
obligación de elaborar los productos o desarrollar la tecnología aplicada en la prestación del
servicio franquiciados. Ahora bien, el franquiciado, es considerado “proveedor” ya sea por asumir el
papel de distribuidor (si la franquicia es de distribución) o por ser un “productor aparente” (si se
trata de un business format franchising o de una franquicia industrial). En este sentido, PIZARRO
señala que tendrá la calidad de productor cualquier persona física o jurídica que, sin alcanzar tal
condición, se presente externamente al público como fabricante o productor poniendo su nombre,
denominación social, su marca o cualquier otro signo distintivo en el producto o en el envase, el
envoltorio o cualquier otro elemento de protección, de presentación o en la publicidad. Las mismas
consideraciones se aplican para el caso de prestación de servicios: es proveedor aparente aquel
que consiente que otro lo realice utilizando su marca, denominación social o cualquier otro signo
distintivo).
Al respecto, el artículo 3° de la Directiva del Consejo 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985: “1.- Se

entiende por “productor” la persona que fabrica un producto acabado, que produce una materia
prima o que fabrica una parte integrante, y toda aquella persona que se presente como productor
poniendo su nombre, marca o cualquier otro signo distintivo en el producto. 2.- Sin perjuicio de la
responsabilidad del productor, toda persona que importe un producto en la Comunidad con vistas a
su venta, alquiler, arrendamiento financiero o cualquier otra forma de distribución en el marco de su
actividad comercial será considerada como productor del mismo, a los efectos de la presente
Directiva, y tendrá la misma responsabilidad que el productor”.
PIZARRO, Ramón Daniel.”Responsabilidad civil del que pone la marca en un producto defectuoso
y en un servicio defectuosamente prestado”. Responsabilidad por daños en el tercer milenio.
Directores: Alberto José Bueres y Aída Kemelmajer de Carlucci. Homenaje al Prof. Dr. A.A. Alterini.
Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1997, pág. 385.
(15) Al respecto, el artículo 40° de la Ley 24.240 de Argentina (modificado por el art. 4° de la Ley
24.999) establece lo siguiente: “Responsabilidad. Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo
de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el
distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El
transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo
se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.
En este contexto, el franquiciado será considerado productor aparente, por cuanto en virtud del
contrato de franchising se obliga a fabricar determinados productos o prestar servicios utilizando la
marca del franquiciante. En esta medida, la responsabilidad de quien se presenta como productor
colocando su nombre, marca o cualquier otro signo distintivo en el producto tiene el mismo alcance
que la del fabricante verdadero del producto acabado.
La responsabilidad del que se presenta como productor facilita la reclamación de la víctima que, de
este modo no se verá obligada a averiguar la identidad del auténtico productor. Se aplica así la
teoría de la apariencia: la persona que se presenta como productor debe asumir las consecuencias
que se deriven de la apariencia que ha creado. De este modo, responde de la apariencia creada
por él mismo, responde como productor y por ello no puede librarse de responsabilidad probando
que no es el productor real, ni siquiera identificando a este último. Otra cosa serán las relaciones
entre el “productor real” y el “aparente”, que podrá en su caso repetir de aquél la cantidad

DERECHO EMPRESARIAL
indemnizada (17). Del mismo modo, serán responsables solidarios aún cuando pudiera identificarse
al productor real pues esta situación no disminuye su responsabilidad, de modo que, si la víctima
consigue que éste le repare íntegramente el daño causado, posteriormente, podrá repetir contra el
productor aparente, por ejemplo en el caso que los defectos del producto o servicio se hayan
debido a la inobservancia de las instrucciones dadas por éste.
En nuestro país podemos citar el precedente de observancia obligatoria del Indecopi (Resolución
Nª 095-96-TDC), que sanciona la responsabilidad de las empresas Hersil y Smithkline por la
elaboración defectuosa de un lote del medicamento Dyazide, el cual expuso a un peligro
injustificado a los consumidores de dicho producto. El presente caso, si bien no versa propiamente
sobre la responsabilidad de franquiciante y franquiciado, sí vincula contractualmente a dos partes
mediante la licencia de uso de marca y autorización de fabricación de un producto de titularidad de
una de ellas, por lo que, el supuesto enunciado ut supra es de aplicación. El tribunal de Defensa de
la Competencia estableció que la empresa Hersil era responsable “por haber llevado a cabo un
procedimiento de fabricación sin guardar las debidas normas de control de calidad y Smithkline por
no haberlo controlado debidamente en su calidad de titular del producto Dyazide, dando todo ello
como resultado la entrada en el mercado de un producto defectuoso que ha puesto en peligro la
salud del público consumidor que confió en la marca correspondiente”.
La responsabilidad por productos defectuosos requiere de la existencia de un 'producto con

defectos', los cuales puedan ser atribuibles al proveedor (franquiciante y franquiciado) y de un
vínculo causal entre el defecto y el daño. Ahora bien, un producto será defectuoso cuando sus
riesgos sean mayores que sus beneficios, de modo tal, que al momento de realizar el análisis
respecto de la responsabilidad, ésta se le atribuirá directamente al proveedor porque la acción
efectuada por éste (entiéndase, la introducción en el mercado de productos con defectos) es
demasiado costosa, dados sus riesgos .
Como hemos señalado, nuestra ley de protección al consumidor al igual que la Directiva
Comunitaria de la Unión Europea (Directiva 85/374/CEE) adopta el régimen de responsabilidad
objetiva del productor (o fabricante, pues para nosotros no existe diferencia entre uno y otro
término), lo cual se puede verificar de la lectura del primer párrafo del artículo 1° de la mencionada
directiva que establece: “el productor es responsable del daño causado por defectos de su
producto”. De acuerdo a lo que señala ALPA (20) esta disposición introduce una “hipótesis típica de
responsabilidad sin culpa pues circunscribe el ámbito de la responsabilidad, en términos subjetivos,
a la figura del productor, y en términos objetivos, sólo a los daños derivados por defectos de los
productos” sea que se trate de defectos de construcción y fabricación, o de concepción o
proyección del producto.
Ahora bien, ¿cuándo se considera a un producto “defectuoso”? Nuestra norma sobre protección al
consumidor no nos brinda una definición exacta de esta expresión, sin embargo, de su redacción
surge una suerte de asociación del significado de este término con el concepto de 'seguridad'. Así,
si un producto es defectuoso en la medida en que presente más riesgos que beneficios, será
considerado, por lo tanto, como 'inseguro' a los ojos de los consumidores y como potencial
generador de daños. En este sentido, ALTERINI (21) señala que la responsabilidad se genera en
virtud a la obligación de seguridad que tiene el proveedor en relación con el consumidor, es decir,
en la seguridad razonablemente esperada por el consumidor respecto de la inocuidad del producto .
En tal sentido, la ley española Nº 22/1994 define al producto defectuoso en el artículo 3 de la

siguiente forma:

DERECHO EMPRESARIAL
1. Se entenderá por producto defectuoso aquél que no ofrezca la seguridad que cabría
legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su
presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en
circulación.
2. En todo caso, un producto es defectuoso si no ofrece la seguridad normalmente ofrecida por los
demás ejemplares de la misma serie.
3. Un producto no podrá ser considerado defectuoso por el solo hecho de que tal producto se
ponga posteriormente en circulación de forma más perfeccionada.
De lo señalado se desprende que el defecto que da lugar a responsabilidad, de acuerdo a lo

establecido en nuestra norma sobre protección al consumidor (D.Leg. 716), es el que consiste en la
"falta de seguridad" en base a lo que cabría legítimamente esperar teniendo en cuenta todas las
circunstancias. Ahora bien, la Directiva 92/59 UE del 29 de junio de 1992 establece en su artículo 2,
apartado c, que por producto seguro se entenderá cualquier producto que no presente, en
particular, en su diseño, composición, confección, funcionamiento, embalaje, condiciones de
montaje, mantenimiento o eliminación, instrucciones de manejo y uso, ni en ninguna otra de sus
características, un riesgo inadmisible para la seguridad y la salud de las personas, directa o
indirectamente, en particular a través de sus efectos sobre otros productos o en asociación con
éstos.
Asimismo, si bien la Directiva Comunitaria N° 85/374 sobre responsabilidad por productos

defectuosos tampoco nos brinda una definición sobre producto defectuoso, sí establece claramente
que un producto será considerado tal, cuando no ofrezca la seguridad a la que una persona tenga
legítimamente derecho, la cual se determina tomando en consideración algunas circunstancias,
tales como: la presentación del producto (es decir, su aspecto externo: envoltorio, envase,
publicidad, instrucciones etc); el uso razonablemente previsible del producto, lo cual significa que
un uso abusivo o mal uso no engendra responsabilidad. Se toma en cuenta también el momento de
su puesta en circulación, puesto que de un producto nuevo o recientemente lanzado al mercado
normalmente se espera más seguridad que otro que lo fue hace varios años.
En los considerandos de la Exposición de Motivos de la Directiva de la UE (del 25 de Julio de 1985)

sobre productos defectuosos, se ratifica la vinculación estrecha existente entre defecto del producto
y seguridad, y se establece “que, para proteger la integridad física y los bienes del consumidor, el
carácter defectuoso del producto debe determinarse no por su falta de aptitud para el uso sino por
no cumplir las condiciones de seguridad a que tiene derecho el gran público; que la seguridad se
valora excluyendo cualquier uso abusivo del producto que no sea razonable en las circunstancias;
(...)”.
Como se observa, existe una estrecha conexión entre defecto y seguridad, por lo tanto, el producto
es defectuoso cuando está privado de seguridad. Pero, principalmente, de aquella seguridad a que
el consumidor tiene legítimo derecho y espera. “La noción de espera legítima es de las más difíciles
de circunscribir. Esta noción tiene precisamente por objeto evitar que se tenga en cuenta el
comportamiento individual de la persona dañada en el momento del accidente, como que se
superponga totalmente con la problemática de la culpa de la víctima, pero servirá para excluir de la
noción de defecto las situaciones en las cuales el peligro del producto es aceptado o conocido por
el público y debería pues, serlo también por la víctima. Así es de notoriedad pública que el
consumo de cigarrillos puede ser la causa de un cáncer al pulmón, …..”.

DERECHO EMPRESARIAL
En tal sentido, productos seguros serán aquellos que ofrezcan desde su primera puesta en el
mercado y durante todo el tiempo de su utilización, en condiciones normales o razonablemente
previsibles, la seguridad que las personas puedan razonable y legítimamente esperar para ellas y
sus bienes, teniendo en cuenta las circunstancias de su puesta en el mercado a disposición de los
consumidores y usuarios .
Ahora bien, ¿qué clase de defectos hacen que el producto carezca de seguridad? La doctrina ha
identificado una serie de defectos o fallos que generan responsabilidad para el proveedor
(fabricante). Por ejemplo, para FERNANDEZ ROMO éstos son; Fallos de fabricación, los cuales - a
pesar de que el producto ha sido bien concebido, diseñado y planificado- se deben a la existencia
de problemas en el proceso de fabricación o como señala DE TRAZEGNIES han sufrido una
desviación en su fabricación, siendo de este modo, que el producto no tiene las características
standard sino que peca por omisión o exceso. Son aquellos que se presentan en productos
aislados, en uno o pocos ejemplares de una serie, en un lote de fabricación, etc; por lo general, son
el resultado de una falla en las máquinas o de uno de los trabajadores que interviene en el proceso
productivo. En nuestro medio, podemos citar el precedente de observancia obligatoria contenido en
la Resolución Nº 0277-1999/TDC-INDECOPI, el cual sanciona a una empresa embotelladora de
néctares de fruta por la presencia de un cuerpo extraño (una mosca) en el interior de una botella, y
al vendedor de dicho producto por no haber seguido un “comportamiento determinado debido a su
propia condición de dueño de la tienda y distribuidor habitual del producto”, en el sentido que debió
cambiar el producto o devolver el dinero pagado. Los informes técnicos determinaron que el envase
que contenía el néctar era inviolable, siendo que éste había sido embotellado conteniendo el
cuerpo extraño que lo convertía en no apto para el consumo humano.
El fallo de instrucción, información o asesoramiento sobre el producto y sus riesgos. Este existirá
en la medida en que el producto no cuenta con la suficiente información para un uso desprovisto de
riesgos, información que debe suministrarse o constar en instrucciones escritas o brindadas por los
técnicos de la empresa. Estos son los denominados también defectos de advertencia
Defecto o fallo de diseño. Es aquel que se origina en un incorrecto diseño o inadecuada proyección
de cómo se fabricará o elaborará el producto. Puede tratarse por ejemplo, de errores en los planos
o en la composición de fórmulas químicas si se trata de productos medicamentosos. El caso más
saltante lo encontramos en la medicina denominada Talidomida recomendada para evitar naúseas
en madres gestantes, cuyo consumo trajo como consecuencia el nacimiento de niños con los
miembros superiores o inferiores mutilados.

DERECHO EMPRESARIAL
Para el legislador peruano un producto es considerado defectuoso en la medida en que no ofrece

seguridad a los consumidores atendiendo todas las circunstancias (con lo cual la redacción se
parece a la de la ley española) pero especialmente porque éstos derivan de circunstancias tales
como, el diseño del producto; la manera en la cual fue introducido en el mercado incluyendo su
aspecto externo o presentación; el uso previsible del producto y los materiales, contenido y
condición (esta particular redacción es similar a la utilizada en la Directiva Comunitaria sobre
productos defectuosos y en general por otros países de América Latina ).
El numeral 1° del artículo 12° del Código de Defensa del Consumidor de Brasil, señala que “un
producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad que legítimamente se espera, tomando en
consideración las circunstancias relevantes, entre las cuales: - su presentación; - el uso y los
riesgos que razonablemente de él se esperan; - la época en que fue colocado en circulación”.
También, el artículo 5° de la Ley Italiana de protección al consumidor Decreto 224/1988, el cual
señala que “un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad que se puede legítimamente
esperar de él, teniendo en cuenta, entre otras, estas circunstancias: el modo conforme el cual el
producto ha sido puesto en circulación, su presentación, sus características notorias, las
instrucciones o las advertencias provistas; el uso al cual el producto puede ser razonablemente
destinado y los comportamientos que, en relación a ese destino, pueden ser razonablemente
previstos, y el tiempo en el que el producto ha sido puesto en circulación”
A pesar de la similar redacción con la normativa comunitaria y española, la ley de protección al

consumidor peruana no hace distingos entre los productos causantes de daños como sí lo
establece claramente la ley española (30), lo que significa que producto defectuoso será todo bien
mueble e inmueble que presente algún vicio o fallo que atente contra la seguridad de los
consumidores. Sin embargo, cabe hacer una aclaración, como sabemos un producto es defectuoso
cuando en él concurren una serie de vicios de fabricación o de diseño, siendo por lo tanto,
indispensable la intervención de la mano del hombre en el proceso de elaboración, fabricación o
producción. Siendo esto así, y aunque la ley peruana no formule referencia alguna a las materias
primas, debemos entender que éstas no podrían ser consideradas productos defectuosos mientras
no hayan sido sometidas a procedimiento alguno de transformación. Sin embargo, a pesar de esta
consideración puede quedar latente el problema de determinar cúando se considera que ha
existido aquella transformación. Según, ALVAREZ VEGA se considera que las materias primas
han sufrido una transformación inicial cuando han sido congelados, o cuando hayan sido sometidos
a procesos de conservación, esterilización, embalaje o embotellamiento. No en cambio cuando el
producto es empaquetado a los solos efectos de marcar el precio: carne y pescado fresco puesto
en bandejas en las grandes superficies.

DERECHO EMPRESARIAL
Otro tema respecto del cual nuestra legislación difiere no sólo de la legislación europea sino
también de otros países de América Latina , es el referido a los servicios es el referido a los
servicios y su consideración como productos susceptibles de presentar defectos que vayan contra
el derecho a la seguridad de los consumidores. Como podemos observar, nuestra ley no se
pronuncia respecto de los servicios, sin embargo consideramos que no pueden quedar excluidos
del ámbito de aplicación del artículo 32º. Las razones son de variada índole; económicas y jurídicas.
No se puede desconocer que hoy en día la economía de los países apunta precisamente a
incrementar el sector servicios, hallándose allí la fuente de muchos problemas que atentan contra
los derechos de los consumidores. Esta es la razón por la cual se considera al prestador de
servicios un proveedor con la consiguiente responsabilidad que le corresponde si el servicio que
presta no sólo no es idóneo sino que vulnera el derecho a la seguridad de los consumidores. Por
otro lado, el artículo 2º de la ley recoge el criterio de interpretación en el sentido más favorable para
el consumidor, por lo que de presentarse algún problema derivado de la prestación de un servicio,
en virtud de este principio, se podrá atribuir la responsabilidad por productos defectuosos al
proveedor de dicho servicio.
Al respecto, el artículo 14° del Código del Consumidor de Brasil, establece que “el prestador de
servicios responde, independientemente de la existencia de culpa, por la reparación de los daños
causados a los consumidores por defectos relativos a la prestación de los servicios, así como por
información insuficientes o inadecuadas sobre su función y riesgos. 1.- El servicio es defectuoso
cuando no presta la seguridad que el consumidor esperaba, tomando en consideración las
circunstancias relevantes, entre las cuales están:
-El modo de su funcionamiento el resultado y los riesgos que razonablemente se esperan la época
en que fue prestado
2.- El servicio no es considerado defectuoso por la adopción de nuevas técnicas.
3.- El prestador de servicios sólo no será responsabilizado cuando pruebe que, habiendo prestado
el servicio, el defecto no existe la culpa exclusiva del consumidor o de un tercero
4.- Los profesionales liberales serán responsables mediante la verificación de culpa.
En el mismo sentido, el artículo 2, numeral 2 de la Ley española, señala que “se consideran
productos el gas y la electricidad”. Y,el artículo 40° de la Ley 24.240 de Argentina (texto según la
modificación introducida por la ley 24.999, en su artículo 4°) prescribe que “si el daño al consumidor
resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el
fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en
la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en
ocasión del servicio”
La solidaridad entre proveedores

DERECHO EMPRESARIAL
La responsabilidad por comercializar productos (o servicios) defectuosos no recae sólo sobre aquél
que directamente lo suministró al consumidor final, sino que alcanza a todos los comerciantes que
forman parte de la cadena de producción y comercialización de dicho producto. Esto significa que
todos ellos responden solidariamente, por cuanto la obligación de seguridad (de los productos y
servicios) es indivisible, por ello no es posible ante la pluralidad de sujetos causantes del daño,
atribuirles una porción de éste a cada uno y repartir sus efectos entre todos los proveedores. De
este modo, es mucho más fácil para el consumidor exigirle a cualquiera de los partícipes en la
producción del daño su reparación íntegra, ya sea en vía contractual si se dirige contra quien se lo
vendió directamente; o en vía extracontractual, si se dirige contra el proveedor, distribuidor,
importador, etc. De quien le vendió el producto con defectos por infracción al deber general de no
causar daño.
Si bien el artículo 1186° del Código Civil permite al acreedor (víctima del daño) dirigirse contra
todos los responsables solidarios simultáneamente, no es lo más recomendable, pues en algún
momento del proceso, bien sea el juez o el mismo damnificado deberá decidir bajo qué régimen se
fijará la indemnización, vale decir, en sede contractual o extracontractual. Por ello, lo más
recomendable es que el consumidor, en forma previa a la iniciación de un proceso civil, elija entre
exigir la indemnización por daños en la vía contractual o extracontractual. Este es el criterio
adoptado por los tribunales españoles , quienes de este modo le están permitiendo al consumidor
optar por decidir qué sujeto está en mejor condición (económica) para soportar el peso de la
indemnización. Obviamente, ello no supone en ningún caso poder exigir dos responsabilidades,
sino simplemente elegir entre una u otra de las acciones que tienden al mismo fin.
La ley establece además que el responsable solidario que asume el pago de la indemnización tiene
derecho a repetir contra el que suministró u originó el defecto en el producto. Se justifica en razón
de la solidaridad existente entre los diversos proveedores, pues no porque uno de ellos se libera de
la obligación frente al consumidor significa que los demás quedan exentos de responsabilidad
frente a aquél que pagó. En tal sentido, cuando no sea posible determinar el grado de participación
en la comisión del daño deberá procederse al prorrateo interno por partes iguales entre todos los
responsables.

DERECHO EMPRESARIAL
RESPONSABILIDAD DEL FRANQUICIADO POR USO NO AUTORIZADO DEL KNOW

HOW
Sabido es que una de las obligaciones principales que constituye el contrato de franchising es la
que asume el franquiciante de transmitir a su franquiciado todos sus conocimientos técnicos y
comerciales desarrollados exprofesamente para la conducción exitosa del negocio. Nos estamos
refiriendo al know how (o savoir faire), información empresarial que es de índole técnica o industrial
y comercial, la cual, normalmente, no se encuentra patentada. Esta información es fácilmente
transmisible mediante convenios o acuerdos de licencia de know how (o cláusulas de licencia que
forman parte del franchising), por todo el tiempo que permanezca vigente el acuerdo.
Obviamente, este conjunto de conocimientos empresariales otorga a quien los utiliza ventajas
competitivas y comparativas, de modo que, es de vital interés para el franquiciante, que, una vez
terminado el contrato, el franquiciado suspenda su utilización. Para ello, se autoriza al franquiciante
a incorporar cláusulas que prohíban a su cocontratante a explotar y divulgar el know how una vez
finalizado el acuerdo (33), a estas cláusulas se las conoce como obligaciones postcontractuales,
siendo las principales la obligación de confidencialidad y la obligación de no competencia.
“Toda persona que haya elaborado o adquirido legítimamente secretos industriales, podrá
emplearlos, divulgarlos o comunicarlos libremente, aun cuando el transfiriente los haya mantenido
secretos. Ninguna de las partes podrá hacer valer sus derechos contra la otra, a menos que
hubiese pactado en contrario entre ellos”.
El incumplimiento de estas obligaciones y, obviamente, causado un daño al franquiciante, nos

obliga a intentar establecer el régimen de responsabilidad aplicable, es decir, contractual o
extracontractual. En este sentido, la doctrina no asume una posición uniforme, ello se evidencia en
la opinión que brinda KLEIDERMACHER (34) para quien “lo que haría el contrato sería fijar qué
conductas u omisiones de cualquiera de las partes debiera ser calificada como dañosa en caso de
producirse; siguiendo esta tesitura no podría demandarse el cumplimiento de conductas
pretendidas, sino que, producida la omisión de la conducta pretendida, tal acto debiera ser
considerado como la comisión de un ilícito civil dañoso, y sólo cabría la demanda por la reparación
de daños y perjuicios eventualmente irrogados”. Desde este punto de vista, la reparación de los
daños causados por el incumplimiento de estas obligaciones sólo se lograría bajo el régimen de
responsabilidad extracontractual.
Otros estudiosos afirman que “la determinación del régimen de responsabilidad aplicable se define
por la fuente de la que nacen las obligaciones incumplidas. Carece absolutamente de importancia a
estos efectos si el contrato ha concluido o no. Si estamos a la evidencia de que las obligaciones
post contractuales han sido convenidas por las partes contractualmente, ninguna duda puede caber
con respecto a que la naturaleza jurídica de tales obligaciones es contractual y, por ello, ese será el
régimen de responsabilidad aplicable (35)”. Esta tesis postula la naturaleza contractual de las
obligaciones aun cuando sus efectos se produzcan al término del acuerdo.

DERECHO EMPRESARIAL
MOSSET ITURRASPE (36), señala que las obligaciones postcontractuales importan deberes de
discreción, de secreto y de reserva que emergen de la buena fe lealtad; y que si bien, estos
deberes se particularizan o concretan caso por caso, atendiendo a las circunstancias y
especificidad de situaciones, su naturaleza sigue siendo contractual.
Por último, una tercera posición es la defendida por SPOTA quien considera que: “se trata de
obligaciones que pueden surgir con posterioridad a la extinción del contrato y que la doctrina se
siente inclinada cada vez con mayor asiduidad a considerar como existentes”. “En estos casos, tal
responsabilidad poscontractual se funda en el abuso del derecho en que incurrió quien ocasionó el
daño al proceder invocando una prerrogativa jurídica, pero desviando los fines sociales y
económicos”.
A todas luces es indudable que tales obligaciones nacen con el contrato mismo, lo cual, significa
que el régimen aplicable, que sanciona el incumplimiento, es el contractual. Sin embargo, el
perjuicio causado por la inejecución de la obligación muchas veces puede exceder la previsión
contractual, generando un grave daño para el franquiciante no sólo de índole patrimonial sino
inclusive extrapatrimonial. Siendo ello así, sería conveniente sancionar esta conducta ilícita bajo el
régimen extracontractual pues así, al menos en teoría, se le permitiría al franquiciante, acceder a
una reparación integral de los perjuicios sufridos.
Obligación de confidencialidad
La cláusula de confidencialidad al término del contrato, contiene una obligación de no hacer cuya
finalidad es evitar que el ex franquiciado divulgue información que ya no puede utilizar y cuya
titularidad recae sobre el franquiciante.
Para estos fines se pacta desde el momento mismo en que se celebra el contrato que, por un lapso,
normalmente establecido por el franchisor, y, una vez vencido el acuerdo, el franquiciado se
abstendrá de divulgar el know how al que tuvo acceso .
Artículo 1394, Proyecto del código civil argentino de 1998.- Obligaciones del franquiciado.- d)
Mantener la confidencialidad de la información reservada que integre el conjunto de conocimientos
técnicos trasmitidos y asegurar esa confidencialidad respecto de las personas,dependientes o no, a
las que deban comunicarse para el desarrollo de las actividades. Esta obligación subsiste después
de la expiración del contrato.
La justificación a su establecimiento lo encontramos indudablemente en razones de índole

económico pues resulta evidente que al franchisor (titular de la información licenciada) no le
‘conviene’ que su ex franchisee divulgue o difunda en beneficio propio información de la cual no es
titular. Obviamente esta situación perjudica al franchisor en la medida que las ventajas competitivas
alcanzadas con el desarrollo de tecnología empresarial no podrán ya beneficiarle.

DERECHO EMPRESARIAL
Esta conducta ilícita está sancionada por el T.U.O. de la Ley de Represión de la Competencia
Desleal en el artículo 15º, primer párrafo (39) (D.S. Nº 039-2000-Itinci, T.U.O. del Decreto Ley
26122) y actualmente recogida por la Decisión Nº 486 (Decisión Comunitaria del Acuerdo de
Cartagena), como acto desleal destinado a violar los secretos industriales o comerciales, “de
propiedad del titular (licenciante o franquiciante), y a los que un tercero haya tenido acceso
legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente (…)”. Esta violación de secretos se
propicia con su divulgación, entendida ésta como comunicación a otra persona(40).
De la redacción de esta norma podemos apreciar que se sanciona como acto desleal la divulgación
de la información relevante que se obtuvo de manera legítima e ilegítima. El primer caso se puede
presentar cuando mediaba una relación laboral entre titular y agente, o bien porque existía una
relación contractual que permitía esa transmisión; el segundo caso, cuando se utilizan mecanismos
de espionaje e incluso de inducción a la infracción contractual para acceder a esa información
protegida.
En ambos casos, la protección legal se proyecta mientras se mantenga vigente el vínculo que
facilitó el conocimiento de la información, aún con deber de reserva, pero, nada se dice sobre el
estado de cosas una vez extinguido el vínculo. Debe entenderse entonces, que esta situación
deberá ser regulada por las propias partes. En tal sentido, la OMPI (41) señala que “cuando se
finiquita el contrato, el antiguo licenciatario de la franquicia ya no tendrá derecho a utilizar los
derechos de propiedad intelectual que le fueron otorgados bajo licencia en virtud de la franquicia”.
Esto significaría entonces, que al no existir un vínculo o un contrato vigente, dicha conducta ilícita
no calificaría como acto desleal? Entonces, cómo haría el franquiciante para defenderse ante la
divulgación de sus secretos? Sólo podría argüir inejecución de obligaciones y demandar un
incumplimiento contractual? De otro lado, la norma sobre represión de la competencia desleal sirve
para sancionar administrativamente al mal competidor o competidor desleal, pero no es útil para
indemnizar a la víctima de su accionar. Necesariamente, quien soporta este tipo de conductas
deberá dirigirse al Poder Judicial, y en este caso, en particular, acogerse a las normas del código
civil en todo lo no regulado por las partes en su contrato, y librar a la decisión del juez la
determinación del régimen de responsabilidad aplicable en estos casos.
Obligación de No Competencia
El establecimiento de esta cláusula implica que el franquiciado no ingresará en negocios

competitivos durante el plazo de vigencia del contrato, y por un período posterior a su finalización.
Esta cláusula tiene por finalidad proteger el know how contenido en el manual de operaciones que
se le entrega al franquiciado. Por este motivo, debe establecerse un cierto período después de
vencido el contrato (si es que no se renueva) al franquiciado para evitar que se ‘involucre’ en
negocios de características similares que pudieran competir deslealmente con el franchisor.
En este sentido, el Reglamento sobre Tratados de Franquicia de la CEE, en el artículo 3º prohíbe

expresamente al franquiciado “ejercer directa ni indirectamente un comercio similar en un territorio
donde pudiera competir con un miembro de la red franquiciada o con el franquiciador”. Esta
prohibición se hace extensiva aun hasta después de la culminación del contrato y por un período no
superior a un año en el territorio donde haya explotado el sistema, así como a no adquirir
participaciones financieras en el capital de una empresa competidora que daría al franquiciado el
‘poder de influenciar la conducta económica de tal empresa’. De igual forma, en el Proyecto de

DERECHO EMPRESARIAL
Código Civil Argentino de 1998, en el artículo 1400°, literal e), establece una limitación temporal de
2 años para el franquiciado una vez que su contrato ha expirado.
Respecto de esta obligación, señala KLEIDERMACHER que “..su origen se centra en evitar que el
franquiciado durante un lapso dado usufructúe gratuitamente los beneficios residuales que surgen
de la clientela de su zona”. Lo cual solamente puede evitarse si establece un plazo razonable que
le permita al franchisor formar un nuevo franchisee que se haga cargo de la zona comercial.
Naturalmente, la finalidad económica es similar a la anterior, pues con su estipulación se busca
incentivar al franchisor a investigar en el desarrollo de nuevos procedimientos para mejorar sus
productos y servicios con la seguridad de que será él quien absorba directamente los beneficios de
su esfuerzo.
Esta conducta está sancionada por la norma que reprime la competencia desleal, bajo la figura de
explotación de la reputación ajena en el artículo 14°. En este sentido, “se considera desleal al
aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial,
comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo
o imitación de signos distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u
otros medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero”.
Al igual como ocurre en el caso anterior, la comisión de este acto desleal apareja la imposición de
una multa por parte de la autoridad administrativa, pero no resarce a la víctima de dicha conducta.
Nuevamente, el damnificado deberá dirigirse a la autoridad jurisdiccional para poder demandar una
indemnización por los perjuicios sufridos, cuya cuantía estará en función del régimen de
responsabilidad que se aplique.
- El contrato de franchising es un instrumento cuya importancia trasciende los límites jurídicos, pues
se ha convertido en un mecanismo que coadyuva la expansión empresarial e incentiva el consumo.
- La utilización de este instrumento contractual complejo trae aparejado, muchas veces, la
producción de daños tanto para el consumidor como para los mismos sujetos intervinientes en el
convenio.
- La falta de regulación del contrato, en nuestro país, permite que los daños causados no sean
oportuna ni efectivamente resarcidos.
- La regulación del contrato de franquicia deberá estar enfocada a otorgar al franquiciante,

garantías en la ejecución de las cláusulas más trascendentes; sin definir o restringir las vastas
posibilidades que el empresario tiene para contratar en las condiciones más favorables para sus
intereses. En este sentido, se guarda distancia conceptual con la mayoría de países que han
regulado el contrato de franquicia, quienes han definido, clasificado, regulado la oferta de
franquicias y los derechos y obligaciones de las partes. Para nosotros, un buen diseño de la ley
requiere un texto simple que no esté sujeto a presiones por su modificación y que sea consistente
con los principios generalmente aceptados para el desarrollo del sistema de franquicias
establecidos tanto en el ámbito local como internacional.

DERECHO EMPRESARIAL
- Otro de los puntos que deberá considerarse, en un posible proyecto de regulación del contrato, es
el referente a la protección del consumidor frente a los productos y servicios defectuosos. Si bien,
la responsabilidad por productos está establecia en el D.Leg. 716, sólo se le sanciona
administrativamente pues, la responsabilidad civil por ese concepto se dirime en la vía judicial.
Consideramos que en la normativa sobre franquicias, podrían incluirse baremos o topes
cuantitativos en función al daño ocasionado con la finalidad de facilitar su indemnización en sede
judicial.
Responsabilidad Civil por productos y servicios defectuosos

La Responsabilidad Civil por productos y servicios defectuosos. Responsabilidad civil del fabricante
y de los profesionales.
En este tema trataremos de determinar las reglas aplicables a los daños que pueden sufrir en su
integridad psicofísica o en sus bienes quienes usan o consumen productos o servicios defectuosos
por vicios o defectos o, por ser prestados de modo defectuoso o insatisfactorio, respectivamente.
No se trata de problemas de insatisfacción del adquiriente de un bien o contratante de un servicio,

ya que quedan fuera los daños ocasionados por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de
un contrato cuando la cosa se entrega con vicios o defectos en el sentido tradicional recogido en el
Código civil y de comercio, o cuando el servicio no se presta o se presta de modo defectuoso o
insatisfactorio sin que afecte a la seguridad, sin causar daños en la persona o en otros bienes.
El marco normativo vigente lo encontramos en el Texto Refundido de la Ley general para la

defensa de los consumidores y usuarios (en adelante TRLGDCU), Real Decreto Legislativo 1/2007,
de 16 de noviembre, concretamente, en su Libro tercero.
Ámbito de aplicación
Ámbito objetivo
La delimitación objetiva de producto y de producto defectuoso la encontramos en el artículo 136 del

TRLGDCU según el cual:
“… se considera producto cualquier bien mueble, aun cuando esté unido o incorporado a otro bien
mueve o inmueble, así como el gas y la electricidad.”

DERECHO EMPRESARIAL
La noción es amplia: todos los bienes muebles, aun cuando se incorporen a otros bienes,
incluyéndose tanto los acabados, como los semiacabados (elementos); los de serie y los fabricados
de encargo; los objetos nuevos y de ocasión; los bienes de consumo y los de producción, etc.
Los inmuebles quedan excluidos del régimen previsto; sin embargo, los bienes muebles
incorporados a un inmueble, en cambio, sí. Por ejemplo un ascensor, obras de fontanería,
calefacción, etc.
Ámbito subjetivo
Dice el artículo 135 del TRLGDCU que:
“los productores serán responsables de los daños causados por los defectos de los productos que,
respectivamente, fabriquen o importen”.
Es decir, el precepto se refiere a los fabricantes e importadores de la Unión Europea. Solo de

manera subsidiaria y para el caso de que no resulten identificados, se establece la responsabilidad
del proveedor.
Según el artículo 138, donde aparece el concepto legal de productor, es productor el fabricante o
importador en la Unión Europea de: un producto terminado, cualquier elemento integrado en un
producto terminado y una materia prima. La ley considera como tal a cualquiera que haya
intervenido en el proceso de elaboración del producto o a quien se presente al público como
fabricante, poniendo su nombre en el producto o en el envase.
Existe la figura del productor aparente, quien, sin ser realmente fabricante, se presenta al público
como tal, haciendo creer que él es el productor, al comercializar los productos con su marca,
indicando en el bien (en el envase, envoltorio o cualquier otro elemento de protección o
presentación). Lo esencial es la apariencia de ser fabricante, de haber producido el producto.
La ley tiene en cuenta también la figura del importador. Entendido como la persona que importa un
producto en la Unión Europea equiparándolo con el fabricante. Es un mecanismo para proteger a la
víctima para evitar que se vea ésta obligada a demandar a un fabricante instalado fuera del
Espacio Económico Europeo.
Definición de producto
La noción es amplia: todos los bienes muebles, aun cuando se incorporen a otros bienes. Por tanto,
se incluyen tanto los productos acabados, como los semiacabados; los de serie y los fabricados por
encargo; los objetos nuevos y los de ocasión; los bienes de consumo y los de producción; los
medicamentos; etc. Los productos han de ser muebles o muebles incorporados a un inmueble: un
ascensor.

DERECHO EMPRESARIAL
Están incluidos el gas y la electricidad. Sin embargo, presenta gran dificultad distinguir cuándo nos
encontramos ante el suministro de la electricidad o del gas como un producto y cuándo ante un
servicio, ya que se requiere tanto la instalación previa como la revisión de las instalaciones, lo que
permite considerar la existencia de un servicio.
Definición de producto defectuoso y Clases de defectos
Calificación defectuosa del producto
El artículo 137 del TRLGDCU entiende por producto defectuoso:
“aquel que no ofrezca la seguridad que legítimamente cabría esperar teniendo en cuenta todas las
circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo…”
Como se ve, la noción de defecto aparece vinculada a la idea de seguridad que no podrá
concebirse como absoluta, sino que debe ser valorada en función de las expectativas legítimas
teniendo en cuenta todas las circunstancias como la presentación del producto y el momento de su
puesta en circulación.
La primera de ellas hace referencia a la forma de comercialización del producto, a las instrucciones
y a la información que se suministran al destinatario del producto. Se trata de cuestiones que tienen
una importante relación con la confianza que genera el fabricante cuando lanza sus productos al
mercado.
Especial problemática existe respecto de las instrucciones y el uso razonablemente previsible del
producto, en tanto que la seguridad debe valorarse excluyendo la manipulación incorrecta, el uso
abusivo o inadecuado del producto, puesto que es causa de exoneración de responsabilidad del
fabricante que el daño haya sido producido por culpa exclusiva de la víctima. Sin embargo, si el uso
incorrecto de un determinado producto es previsible (por ejemplo un producto de limpieza que
carece del necesario cierre de seguridad que cae en manos de un niño) no excluirá el carácter
defectuoso del producto..
La segunda de las circunstancias se refiere al momento en el que el producto se pone en

circulación cuando, habiendo salido del proceso de fabricación, entra en el proceso de
comercialización quedando a disposición del público con el fin de ser utilizado o consumido.
Atendiendo al artículo 137.3 TRLGDCU, no podrá ser considerado defectuoso un producto aunque
en un momento posterior salga al mercado una versión mejorada del mismo. Sí quedará acreditado
el carácter defectuoso cuando no se hayan hecho todas las comprobaciones necesarias para
excluir la toxicidad del producto.

DERECHO EMPRESARIAL
Clases de defectos
Defectos de fabricación: el producto de aparta del estándar, proyecto o diseño pretendidos y el

daño deriva precisamente de la característica de que se trata.
Defectos de diseño: atribuibles a la configuración, a la concepción o estructura del producto.
Defectos de información: cuando se omite una adecuada información sobre los riesgos que
comporta el uso del producto o sobre la forma de uso correcto del producto. En estos casos, el
defecto existe si, de haberse incluido la información omitida, el accidente hubiera podido evitarse,
porque el consumidor hubiera podido actuar de forma distinta a como lo hizo o, incluso, decidir no
consumir el producto.
Régimen de responsabilidad
Se trata de una responsabilidad que prescinde de la culpa. De una parte, porque el artículo 139 del
TRLGDCU no exige a la víctima la prueba de la culpa del demandado en la aparición del defecto de
su producto; de otra, porque el art. 140 del permite al productor exonerarse de responsabilidad
demostrando toda la diligencia empleada en el desarrollo de su actividad. De esta forma, el criterio
de imputación queda circunscrito no a la culpa, sino a la elaboración o introducción en un país
miembro de la Unión Europea de un producto defectuoso tal y como estos conceptos son definidos
en la propia Ley, aunque, según el art. 139 del mismo cuerpo legal, para poder obtener la
indemnización de los daños sufridos, el perjudicado tiene que probar el defecto, el daño y la
relación de causalidad entre ambos.
Sin embargo, el artículo 140.1 TRLGDCU contiene unas causas de exoneración que permitirían
excluir la responsabilidad de los sujetos potencialmente responsables.
Causas de exoneración de la responsabilidad
Los productores se exoneran de responsabilidad si prueban:
Que no habían puesto en circulación el producto
Que, dadas las circunstancias del caso, es posible presumir que el defecto no existía en el
momento en que se puso en circulación
Que, dadas las circunstancias del caso, es posible presumir que el defecto no existía en el
momento en que se puso en circulación el producto
Que el producto no había sido fabricado para la venta o cualquier otra forma de distribución con
finalidad económica, ni fabricado, importado, suministrado o distribuido en el marco de una
actividad profesional o empresarial.

DERECHO EMPRESARIAL
Que el defecto se debió a que el producto fue elaborado conforme a normas imperativas existentes
Que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en

circulación no permitía apreciar la existencia del efecto.
Esta última causa es conocida como riesgos de desarrollo. Supone que el estado de los
conocimientos científicos y técnicos del momento en que se puso en circulación, no permitía
conocer la potencialidad dañosa. Sucedió, por citar algunos ejemplos, con la talidomia, con el MER
29 (medicamento contra el colesterol que provocaba la ceguera) o con el DES (antiabortivo que a la
larga provocaba cáncer en la próstata o en el útero de los hijos que nacían).
En este sentido, el Tribunal de Justicias de la Unión Europea en la STJCE, Sala 5ª, de 29 de mayo
1997, señala que para poder exonerarse de su responsabilidad con arreglo a la letra e) del art. 7 de
la Directiva, el fabricante de un producto defectuoso debe acreditar que el estado objetivo de los
conocimientos científicos y técnicos, incluido su nivel más avanzado, en el momento de ponerse en
circulación el producto de que se trata, no permitía descubrir el defecto de éste.
Daños indemnizables
En el artículo 141 se establecen unas reglas que tienen que ver con la indemnización de los daños.
Así, por daños materiales se deberá deducir una franquicia de 500,00 euros y, cuando se trate de
casos de muerte o lesiones personales múltiples causadas a una pluralidad de personas por el
empleo de productos idénticos que presenten el mismo defecto, la cuantía de la indemnización
tendrá un límite de 63.106.270,96 euros.
El artículo 142 del texto refundido deja sin embargo fuera del ámbito de los daños indemnizables
los daños sufridos en el propio producto defectuoso, quedando sujetos estos daños al régimen de
responsabilidad contractual previsto por la legislación mercantil o civil, según los casos. De esta
forma se diferencia claramente el tipo de interés que el texto refundido pretende proteger, y que
sirve de fundamento de la responsabilidad en el ámbito de los daños, además del sujeto al que
hace responsable en estos casos, el cual, no está vinculado a la víctima o persona que ha visto su
patrimonio agraviado por intereses contractuales.
Acción, prescripción y extinción de la acción
El artículo 143.1 del TRLGDCU establece un plazo de prescripción de la acción de responsabilidad

que el perjudicado tiene derecho a instar de tres años, a contar desde que la víctima tenga cabal
conocimiento de los daños sufridos y la identidad del productor. Plazo uniforme, no ligado a la
eventual relación que pudiera existir entre la víctima y el demandado, por lo que no genera dudas si
se quisiera determinar si se trata de responsabilidad contractual o extracontractual.
Sin embargo, el derecho a ejercitar la acción dentro de ese plazo no es absoluto, ya que el artículo
144 del texto refundido establece un plazo de extinción de la responsabilidad y de prescripción de
derechos reconocidos al perjudicado si transcurren diez años desde que el producto causante del
daño se puso en circulación. Se trata de proteger al productor de posibles demandas y procesos
judiciales por productos consolidados en el mercado después de más de diez años.
Se trata de un plazo copiado de la experiencia angloamericana, una figura proveniente del derecho
anglosajón que se conoce como “statute of limitation”, que atiende a razones puramente de
naturaleza económica y que facilita la concertación de seguros de responsabilidad por el productor.

DERECHO EMPRESARIAL
Abogados con Experiencia para Casos de Responsabilidad Civil por Productos

Defectuosos en Nueva Jersey
La ley de responsabilidad civil por productos defectuosos mantiene a cualquiera o a todas las
partes de la cadena de fabricación de un producto en particular responsables por los daños
causados por el producto. Dependiendo del tipo de producto defectuoso y el supuesto defecto, las
partes responsables pueden incluir al fabricante, distribuidor, proveedor o minorista.
Los casos de responsabilidad civil por productos defectuosos pueden reducirse a simples
expectativas: un producto debe cumplir con las expectativas razonables de un consumidor. Si no lo
hace y causa daños en el proceso, podría haber motivos para un caso de responsabilidad civil por
productos defectuosos. Esto puede variar desde un asiento para niños que se desabrocha
aparentemente sin motivo; a un medicamento que no advierte sobre los peligros de tomarlo durante
el embarazo; a una estufa de gas que libera una llama irracionalmente alta cuando se enciende. Si
un producto no se comporta de la manera que debería, no incluye las advertencias o instrucciones
adecuadas, o es razonablemente inseguro, la ley de responsabilidad civil por productos
defectuosos puede entrar en juego.
Si usted o un ser querido ha sido lesionado por un producto defectuoso, es importante contar con la
participación de un abogado experimentado lo antes posible. Maggiano, DiGirolamo y Lizzi han
ganado una serie de veredictos y resoluciones multimillonarias, que incluyen una indemnización
monetaria de $600,000 para un conductor de camión lesionado por una escalera de camión con un
diseño defectuoso. Póngase en contacto con Maggiano, DiGirolamo y Lizzi al (201) 890-4838 o
complete un formulario en línea para programar su consulta gratuita y confidencial.
¿Cuáles son los Principales Tipos de Reclamaciones de Responsabilidad Civil por Productos
Defectuosos?
La responsabilidad civil por productos defectuosos es un término genérico para varios tipos
diferentes de reclamaciones. Los tres tipos más comunes de defectos en los casos de
responsabilidad civil por productos defectuosos son:
Los defectos de diseño son fallas en el diseño original de un producto que hace que sea
irrazonablemente peligroso o riesgoso para los usuarios potenciales. Para demostrar un diseño
defectuoso, el demandante debe ser capaz de demostrar que el producto fue intrínsecamente
defectuoso; en otras palabras, incluso si el producto se usara según las instrucciones, aún sería
peligroso.
Las siguientes preguntas ayudan a determinar si existe o no un defecto de diseño:
¿El diseño del producto era irrazonablemente peligroso antes de la producción?
¿Era plausible anticipar que el diseño del producto podría dañar a un usuario potencial?
¿Pudo el fabricante haber utilizado un diseño superior económicamente viable que no alteraría el
propósito del producto?
Responder afirmativamente a cualquiera de estas preguntas significa que puede haber motivos
para una reclamación de responsabilidad civil por productos defectuosos.
Reclamar un defecto de diseño a veces requiere que el demandante demuestre negligencia en el

diseño defectuoso, pero en otros casos, un fabricante puede ser considerado responsable si el

DERECHO EMPRESARIAL
demandante puede demostrar que existe una alternativa segura y rentable. (Por ejemplo, General
Motors enfrentó litigios en 2014 por fabricar interruptores de encendido defectuosos que causaron
más de una docena de muertes y podrían haber sido reparados por menos de $1 por automóvil).
Los defectos de fabricación son una desviación de las especificaciones de un diseñador o

fabricante para un producto. En estos casos, el fabricante no produce productos de acuerdo con el
plan predeterminado, lo que resulta en un producto final inseguro.
Los defectos de fabricación se encuentran entre los más fáciles de probar porque las normas o
especificaciones de diseño interno mostrarán que el producto final se fabricó incorrectamente.
Los defectos de comercialización ocurren cuando un producto está incorrectamente etiquetado. Los
defectos de comercialización se conocen comúnmente como el incumplimiento de proporcionar
etiquetas o instrucciones de advertencia adecuadas. Si no se advierte a los consumidores de los
riesgos de seguridad ocultos o no se les proporcionan las instrucciones adecuadas a los
consumidores para un manejo seguro del producto, la empresa puede verse expuesta a la
responsabilidad civil por productos defectuosos.
En casos más preocupantes, una empresa tergiversará intencionalmente un producto para

minimizar los riesgos, aumentar las ventas o cumplir otros objetivos internos. Esto también puede
calificar como responsabilidad civil por productos defectuosos si la tergiversación conduce a
lesiones u otros daños.
¿Qué Debe Demostrar Usted en un Caso de Responsabilidad Civil por Productos Defectuosos?
La responsabilidad civil por productos defectuosos es un área de la ley en la que el demandante

tiene una ventaja significativa sobre el demandado. Normalmente, un fabricante, proveedor o
minorista demandado desconoce el defecto del producto hasta que se presenta una reclamación, lo
que le brinda a usted y a su abogado suficiente tiempo para recabar pruebas y preparar un reclamo
antes de alertar a la parte responsable.
Los demandantes en casos de responsabilidad civil por productos defectuosos también se

benefician de ciertos principios legales. Cuando se trata de defectos de fabricación, los
demandantes generalmente no tienen que demostrar que el fabricante fue negligente en el caso,
solo que el producto era defectuoso. Res ipsa loquitor, que significa “lo que habla por sí mismo” en
latín, se aplica en ciertos casos y significa que el defecto no existiría a menos que alguien en el
proceso de fabricación fuera negligente; por lo tanto, el demandante no está obligado a probar que
el demandado fue negligente; es responsabilidad del demandado demostrar que no fue negligente.
En otros casos de defectos de fabricación, se puede aplicar una responsabilidad estricta, lo que
significa que el demandante solo debe probar que el producto fue defectuoso (no que el fabricante
haya sido negligente).
En los casos típicos de responsabilidad civil por productos defectuosos, el demandante debe
probar lo siguiente:
Él o ella se lesionó o sufrió otros daños
El producto en cuestión estaba defectuoso o carecía de las instrucciones adecuadas
El defecto, o la falta de advertencias, causó la lesión o daños

DERECHO EMPRESARIAL
Cuando se lesionó, él o ella estaba usando el producto de la manera en que estaba

razonablemente destinado a ser utilizado
¿Qué Lesiones son Posibles en los Casos de Responsabilidad Civil por Productos
Defectuosos?
Con un término general como responsabilidad civil por productos defectuosos, es posible que surja
una gran variedad de lesiones. La fabricación defectuosa y el diseño defectuoso pueden contribuir
a una serie de lesiones y efectos secundarios mortales, que incluyen:
Lesiones Cerebrales
Traumatismo de cabeza y cara
Lesiones de espalda
Parálisis y daño de la médula espinal
Lesiones en el cuello y latigazo cervical
Quemaduras
Lesiones catastróficas
Lesiones psicológicas
Amputación
Huesos fracturados y desfiguración
Raspaduras, hematomas y laceraciones
Lesiones dentales
Trauma de órganos internos
Enfermedad
Dolor emocional y sufrimiento
¿Cuándo Debe Usted Presentar la Demanda?

Hay una ley de prescripción de dos años en casos de responsabilidad civil por productos
defectuosos en Nueva Jersey. En otras palabras, una vez que descubra (o razonablemente debería
haber descubierto) el defecto del producto, usted tiene dos años para presentar una demanda
contra el fabricante, vendedor, distribuidor u otra parte culpable. Si no presenta un reclamo dentro
de dos años, perderá su derecho a recibir compensación por sus lesiones.
Los abogados de la empresa y las compañías de seguros a menudo luchan agresivamente contra
los casos de responsabilidad civil por productos defectuosos porque un caso exitoso puede abrir la
puerta a casos similares y le cuesta al vendedor una gran suma de dinero. Dicho esto, es
importante ponerse en contacto con un abogado con experiencia en responsabilidad civil por
productos defectuosos que pueda obtener informes de ingeniería, desarrollar modelos o gráficos
del producto, tomar declaraciones detalladas de testigos o representantes del gobierno e investigar
a fondo su reclamación.

DERECHO EMPRESARIAL
Contrate a un Abogado de Responsabilidad Civil por Productos Defectuosos de

Nueva Jersey
En un área legal compleja como la responsabilidad civil por productos defectuosos, es crucial
contar con un abogado experimentado de su lado. Maggiano, DiGirolamo y Lizzi tienen más de
ocho décadas de experiencia acumulada en derecho procesal, y están preparados para perseguir
agresivamente su reclamo. El fabricante o vendedor de un producto defectuoso debería ser
responsable del daño causado por sus productos inseguros, y Maggiano, DiGirolamo y Lizzi
trabajarán incansablemente para recuperar sus pérdidas.
Responsabilidad del franquiciante ante daños generados por productos

defectuosos
Breves nociones sobre el contrato de franquicia.
Para poder entender acabadamente la problemática, es necesario repasar los elementos que
caracterizan a este contrato.
En palabras de Marzorati, éste se define como aquel contrato “… por el que el otorgante ofrece,
individualmente, a muchos tomadores, que forman un sistema de distribución de su producción,
vender o distribuir bienes o prestar servicios en forma exclusiva y con carácter permanente y bajo
el control de éste, al amparo de una marca, nombre comercial o enseña, propiedad del otorgante y
de conformidad con un método, sistema o plan preestablecido por éste contra el pago de un canon
y otras prestaciones adicionales…”.
Acorde con lo sostenido por Ralph H. Folsom, Michael Wallace Gordon y John A. Spagnole, Jr, "la
licencia de marca es el núcleo de todo contrato de franchising en el ámbito internacional".
Como se observa, estamos en presencia de un contrato cuya finalidad no es mas que la de difundir
una idea de negocio exitoso, en el cual una parte transmite a la otra todos los conocimientos y
elementos necesarios para que la ‘copia’ de la idea comercial sea tan fructífera como la original.
Dada la naturaleza, y atento lo prescripto por el art. 1197 del Código Civil, las variantes que pueden
pactarse en cada contrato de franquicia pueden ser muy diversas. Sin ánimos de extenderme sobre
este tema que excede el propósito de este trabajo, importa destacar la posibilidad de que el
franquiciante pueda o no reunir la calidad de fabricante del producto, lo que puede llegar a tener
diversas implicancias practicas como se verá más adelante.
Noción de producto defectuoso
Se considera producto a toda cosa que resulta de un proceso de industrialización, que implica
introducir en la materia prima transformaciones de alguna índole.[3]
En base a este concepto, en general, se entiende que un producto resulta vicioso o defectuoso
cuando presenta:

DERECHO EMPRESARIAL
a) un defecto de diseño, que puede ocurrir en la fase de concepción o idea inicial; en la de

elaboración del prototipo o en la de revisión del diseño.
b) un defecto de fabricación, esto es, cuando deviene de una falla humana o mecánica generada
durante el proceso de fabricación en sentido estricto o en la fase de controles intermedios o final.
c) un defecto de conservación, que sobreviene por incumplimiento de las normas y pautas que
atienden al mantenimiento del producto en estado apto durante la etapa que transcurre entre su
fabricación y su consumo.
d) un defecto de información o instrucción, vicio extrínseco al bien elaborado pero de notoria

incidencia en la generación o potenciación de riesgo. Puede producirse por deficiencia en las
instrucciones sobre formas de empleo y/o por omitirse las advertencias acerca de la nocividad que
puede resultar de un determinado uso.
e) un defecto por publicidad engañosa: variedad del anterior que se configura cuando se afirma
alguna cualidad impropia del producto que puede derivar en daño para el potencial consumidor.
De acuerdo a Boragina, la nota común de estas anomalías es que importan la introducción de un

riesgo en el medio social, sea por tornar riesgoso a un producto que no lo es ni por naturaleza ni
por modo de empleo, sea por potenciar su peligrosidad intrínseca.
Dualidad de ámbitos de aplicación: ley 24.240 y Código Civil
Al tratar la responsabilidad por productos defectuosos, surge la problemática de tener que

enfrentarse a dos plexos normativos distintos, que abarcan diferentes ámbitos de aplicación. Me
refiero específicamente a la Ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240) y el Código Civil.
Empero ello, y dada la amplitud que abarca la citada ley protectora, que define al consumidor, en
forma abstracta, como toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en
forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social,
o a quien se halle expuesto de cualquier manera a una relación de consumo, la posibilidad de
aplicación de la normativa civil se ve reducida al punto tal que pasa a ser residual. En otras
palabras, se podría decir que, la normativa del Código Civil resultará aplicable sólo cuando los
sujetos adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos
de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.
Respecto a la normativa civil, la segunda parte del art. 1113 Cód. Civ. es la encargada de regular
esta cuestión al establecer que en los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o si el
daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de
responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si
la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será
responsable.
Al otro lado, la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) prevé en su art. 40 que si el daño al
consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el

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productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto

su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa
con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones
de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa
del daño le ha sido ajena.
Aun cuando ambas normas presentan un régimen de responsabilidad objetiva[5], y pareciese que
la solución en un caso y otro es igual, más aún después de la sanción de la ley 24.999 que vino a
reformar al actual art. 40, ello no es del todo así.
Para ilustrar esta aparente similitud cabe decir que, mientras la normativa civil es una norma que no
termina de definir los probables sujetos pasivos de la acción, lo que ha generado cierto disenso en
la doctrina, la LDC extiende expresamente la responsabilidad hacia todos los integrantes de la
cadena de comercialización.
En cuanto a la legitimación activa, la LDC prevé una mayor amplitud del sujeto dado que reconoce
la acción a todo aquél que se considere por esta ley como consumidor y aún a aquéllos que de
alguna manera se hallen expuestos a una relación de consumo, e inclusive a las asociaciones de
consumidores constituidas como personas jurídicas, a la autoridad de aplicación nacional o local y
al ministerio público (art. 52 LDC). Del otro lado, el art. 1110 CC, reconoce acción al dueño o
poseedor (y sus herederos), usufructuario o usuario.
La LDC reconoce la acción no sólo ante el vicio o riesgo de la cosa, sino también ante la prestación
de un servicio, mientras que el CC solo contempla el primer supuesto.
Sin perjuicio de que ambas normas reconocen la solidaridad de los sujetos pasivos (arts. 40 de la
LDC y 1109 C.C.), las posibilidades de exención de responsabilidad son mucho más estrictas en la
ley que protege al consumidor dada la finalidad perseguida por la misma. No seria admisible, por
ende, la posibilidad que reconoce el art. 1113 CC in fine cuando dispone la eximicion de
responsabilidad si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o
guardián.
En ultimo lugar, cabria dejar aclarado que la LDC vino a unificar la responsabilidad contractual con
la extracontractual al no hacer distinciones al respecto, mientras que el CC mantiene dicha
diferenciación.
V. Responsabilidad del franquiciante [arriba-
En lo que hace a la temática especifica de este trabajo, la responsabilidad propia del franquiciante
tiene diversos fundamentos en cada normativa.
La LDC lo responsabiliza expresamente al prever como sujeto pasivo a quien haya puesto su
marca en la cosa, con lo cual su responsabilidad devendría independientemente de que el
franquiciante sea o no a su vez el fabricante del producto defectuoso.
En la normativa del Código Civil, por el contrario, el tema es más complejo, pues al no haberse
previsto una amplia gama de sujetos pasivos como lo hizo la LDC, y siendo que el concepto dueño
o guardián resulta impreciso, se ha generado un amplio debate aún no superado entre quienes
sostienen la responsabilidad del franquiciante y quienes lo excluyen del ámbito de aplicación de la
normativa citada.

DERECHO EMPRESARIAL
Así, quienes sostienen su responsabilidad aducen que, aún sin descartar la independencia que
existe entre franquiciante y franquiciado, se presenta cierta posición de dominio a favor del primero,
la cual se hace evidente con los mentados controles que éste ejerce sobre la empresa franquiciada.
Es a partir de esta posición de dominio, que a veces se genera la apariencia (de allí el nombre de
ésta teoría), a terceros que contratan de buena fe, de la existencia de una sucursal o filial, en vez
de una relación de franquicia. Consecuentemente, es dable reconocer responsabilidad al
franquiciante, siendo que los terceros que de buena fe contratan con el franquiciado creen en
realidad que contratan con una gran cadena de sucursales dependientes de la misma casa matriz.
La doctrina opuesta sostiene que debido a la independencia jurídica y autonomía negociadora que
cada una de las partes posee, debe descartarse la posibilidad de responsabilidad solidaria por
daños causados por una u otra parte a terceros basada solamente en el vínculo que entre ellas
existe.[6] Entienden que lo contrario sería negar el principio relativo de los contratos consagrado en
el art. 1195 CC. Además seria inconcebible endilgar al franquiciante una 'culpa in vigilando', porque
la misma podría llegar a ser casi de cumplimiento imposible.
Sea cual sea la postura acogida, debo dejar sentado que a mi entender, las implicancias que dicha
responsabilidad puede tener sobre el franquiciante podrá eventualmente ser agravada de alguna
manera, si éste a su vez reviste la calidad de fabricante, pues, en ese supuesto, por ser quien en
forma directa colocó el producto en el mercado le serian exigidas mayores responsabilidades,
siendo por consiguiente más difícil la posibilidad de eximirse de la mismas.
La realidad es que existen distintos bienes jurídicos que juegan a favor y en contra de las sólidas
posiciones doctrinales que existen.
Si se castiga al franquiciante, probablemente se lo esté obligando a tomar nuevos y costosos

seguros, tema que será analizado más adelante. Ello, sin dudas influirá directamente en las ventas
del sistema de franquicia generado por el lógico traslado de los nuevos costos al precio de los
productos y, en consecuencia, hará que la economía se resienta con el correspondiente perjuicio
para toda la población.
Por otro lado, tampoco puede dejarse desamparados a los particulares y permitir de se utilicen
figuras como la franquicia para contribuir a las formas de abuso de los derechos.
Quizás la solución deba ser buscada en cada caso concreto. En cada situación planteada deberá
analizarse y procurarse la solución más justa. Ello sin embargo, debe hacerse sin perder de vista
que siempre que el supuesto se subsuma en el amplio campo de aplicación de la LDC, la
responsabilidad objetiva del franquiciante será ineludible, a menos que demuestre alguna causal de
eximicion de responsabilidad. Sin perjuicio de ello, siempre subsiste la acción de repetición que
puede ser dirigida contra los restantes obligados.
Causales de exención de responsabilidad -
Aún cuando la responsabilidad del franquiciante es objetiva, la misma no es ineludible. Tanto una
como otra norma prevén la posibilidad de que los sujetos pasivos puedan demostrar que la causa,
en base a la cual se le atribuye la responsabilidad, le ha sido ajena.
El hecho de que el franquiciante, sea o no fabricante, haya tomado las debidas precauciones en su
negocio al diseñar, y eventualmente crear un producto seguro, no pueden ser factores eximentes
de responsabilidad en una acción basada en la responsabilidad estricta u objetiva, puesto que ella
se vale de otros fundamentos y no en criterios subjetivos.

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Uso indebido del producto: este supuesto se da cuando el usuario del producto sufra un daño
derivado del uso indebido o inapropiado del producto, por no respetar las indicaciones técnicas de
uso que todo producto debe tener.
Los riesgos de desarrollo: se entiende por riesgo de desarrollo al que deriva del defecto de un
producto que al tiempo de su introducción era considerado inocuo, a la luz del estado de los
conocimientos técnicos y científicos existentes a ese momento, resultando su peligrosidad
indetectable, pero cuya nocividad es puesta de manifiesto por comprobaciones posteriores.[7]
Ante la ausencia de una definición legal sobre la procedencia de la excepción de riesgo de

desarrollo, se han erigido diversas posiciones doctrinarias que por cuestiones de brevedad no
desarrollaré. De todos modos, cabe destacar la posibilidad de que el fabricante pueda llegar a
utilizar este argumento para eximirse de la responsabilidad legal.
Tres cuestiones merecen destacarse al respecto.
La primera es que la determinación del nivel de riesgo que debe ser considerado como "aceptable"
es una cuestión sumamente compleja, pues varia de producto en producto, teniendo en cuenta su
utilidad, necesidad y peligro inherente.
La segunda es que bajo la orbita de la LDC, y siendo conteste con la doctrina mayoritaria, el riesgo
es previsible, aunque no lo sean sus consecuencias[8], razón por la cual la aplicación de esta
excepción es de difícil factura. Claro que, mayor posibilidad de debate se da en el plano normativo
del CC.
La tercera es que si bien esta teoría se ha desarrollado teniendo como sujeto al fabricante, la
misma se extendería hacia el franquiciante cuando hubiese confusión de ambas calidades en una
misma persona. Sin perjuicio de ello, no veo limitación alguna que impida extender los argumentos
de esta teoría al franquiciante cuando éste no fuese el fabricante, dado que si quien fabrica un
producto no conoce los riesgos a la luz del estado de los conocimientos técnicos y científicos
existentes a ese momento, mucho menos los podrá conocer quien no es experto en la materia.
VII. Validez de las cláusulas eximentes de responsabilidad
Al tratar este tema debemos nuevamente efectuar la distinción de normativas aplicables.
Cuando hablamos de cláusulas eximentes de responsabilidad bajo la orbita de la LDC, no podemos

sino caer en la aplicación del art. 37 inc. a que establece la falta de eficacia de las cláusulas que
limiten la responsabilidad por daños. De esta forma, la ley priva de efectos a esta clase de
cláusulas bajo el fundamento de considerarlas abusivas.
Este plexo normativo no distingue si la persona es física o jurídica, pues adopta una concepción
abstracta de consumidor, con lo cual no importa que clase de consumidor sea, desde un simple
particular hasta una gran empresa, la cláusula será abusiva si limita o excluye la responsabilidad
por daños.
Distinta es la solución que adopta el CC, donde si bien se reconoce genéricamente el instituto del
abuso del derecho en el art. 1071, no se establecen pautas que permitan identificar las cláusulas
abusivas. Es por ello que habrá que analizar cada caso en concreto a los fines de determinar si hay
abuso, y por consiguiente, restar eficacia a las que así lo sean.

DERECHO EMPRESARIAL
Por esta razón, no siempre tales limitaciones resultan irrelevantes jurídicamente. Cuando el poder
de negociación comercial es desigual, la aplicación de la responsabilidad estricta no encuentra
reparos. Sin embargo, cuando las tratativas comerciales tienen lugar entre empresas o sociedades,
el derecho contractual es el que rige el supuesto. Es así que una empresa comercial que adquiera
un producto defectuoso de otra sociedad, no podrá oponer la invalidez de las limitaciones de las
garantías comerciales establecidas contractualmente por el vendedor y aceptadas por el comprador,
a los fines de recuperar los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de ese defecto.
Posibilidad de contratar seguros
La responsabilidad del franquiciante puede asegurarse a los fines de quedar cubiertos contra los
riesgos, pérdidas y daños cuya carga han asumido. Al mismo tiempo, el franquiciante puede
distribuir ese costo (seguro) entre la sociedad sobre la cual recaerá en menor grado, a través de un
incremento en los precios de los productos por cuyos eventuales riesgos el fabricante está
asegurado.
guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero
Tampoco se debe escapar que, en la realidad actual, todas las cadenas serias de franquicia,
exigen a sus propios franquiciados la contratación del pertinente 'seguro de responsabilidad civil',
para amparar los daños que se pueden ocasionar a los consumidores.
De esta forma, bastaría que sin movimiento de prima, se realice un endoso en favor del
franquiciante, para que éste también resulte amparado por dicha póliza de seguro; y de esta forma,
se genere un justo equilibrio.
Por otro lado, debe ponerse el acento en la prevención y en los sistemas y métodos de calidad que
imposibiliten la existencia de defectos o vicios en los productos, salvo los que pudieran presentarse
por circunstancias imprevisibles o imprevistas.
En pocas palabras, lo eficiente es tratar de lograr de mejorar la situación de por lo menos una
persona sin empeorar a otra. Una regla de responsabilidad puede desalentar o detener el
desarrollo de aquellas actividades económicas cuyos costos sociales son elevados, en algunos
casos, mayores a los beneficios que se obtienen.

DERECHO EMPRESARIAL
CONCLUSIONES
La función primordial del derecho es ponderar por la justicia. Su finalidad está orientada, como
sostenía Ulpiano, a consagrar soluciones que den a cada uno lo suyo, lo que les corresponde.
Las normas involucradas deben seguir un norte, como el que brinda la equidad en las relaciones,
por ende, cuando se produce un daño, producto de un defecto intrínseco del producto, es
entendible que ese damnificado pretenda ser resarcido, pero esa no debe ser la única finalidad a
seguir por la ley.
Los defectos o vicios generales del producto, derivados de un error de concepción, diseño,
proyecto, construcción, surgidos del propio franquiciante o de las directivas o instrucciones dadas
por éste a los franquiciados, deben generar una responsabilidad objetiva, así como también
aquéllos defectos de información que pudiesen ocasionar daños a los consumidores o usuarios.
Por otro lado, ante los daños generados por los errores de elaboración o fabricación, la
responsabilidad debiera ser objetiva cuando el franquiciante sea a su vez el fabricante, aunque su
responsabilidad debiera ceder cuando esta etapa productiva no esté a su cargo y no ejerza control
sobre el franquiciado, puesto que exigirle más, en este último caso, sería demandarle como si fuera
un ‘superhombre’ de negocios.
Entiendo que se debe procurar lograr una adecuada superposición de la responsabilidad objetiva
con las causales eximentes de responsabilidad. A tal fin, resultaría conveniente el dictado de una
ley que regulase especialmente el contrato de franquicia, en particular, cuando no estamos ante
una relación de consumo, la cual se halla bajo el ‘paraguas’ protector de la LDC.

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RECOMENDACIONES
- El contrato de franchising es un instrumento cuya importancia trasciende los límites jurídicos, pues
se ha convertido en un mecanismo que coadyuva la expansión empresarial e incentiva el consumo.
- La utilización de este instrumento contractual complejo trae aparejado, muchas veces, la
producción de daños tanto para el consumidor como para los mismos sujetos intervinientes en el
convenio.
- La falta de regulación del contrato, en nuestro país, permite que los daños causados no sean
oportuna ni efectivamente resarcidos.
- La regulación del contrato de franquicia deberá estar enfocada a otorgar al franquiciante,
garantías en la ejecución de las cláusulas más trascendentes; sin definir o restringir las vastas
posibilidades que el empresario tiene para contratar en las condiciones más favorables para sus
intereses. En este sentido, se guarda distancia conceptual con la mayoría de países que han
regulado el contrato de franquicia, quienes han definido, clasificado, regulado la oferta de
franquicias y los derechos y obligaciones de las partes. Para nosotros, un buen diseño de la ley
requiere un texto simple que no esté sujeto a presiones por su modificación y que sea consistente
con los principios generalmente aceptados para el desarrollo del sistema de franquicias
establecidos tanto en el ámbito local como internacional.
- Otro de los puntos que deberá considerarse, en un posible proyecto de regulación del contrato, es
el referente a la protección del consumidor frente a los productos y servicios defectuosos. Si bien,
la responsabilidad por productos está establecia en el D.Leg. 716, sólo se le sanciona
administrativamente pues, la responsabilidad civil por ese concepto se dirime en la vía judicial.
Consideramos que en la normativa sobre franquicias, podrían incluirse baremos o topes
cuantitativos en función al daño ocasionado con la finalidad de facilitar su indemnización en sede
judicial.
Bajo la globalización las nuevas estrategias del mercado han venido apropiándose de las
sociedades, las cuales, al ampliar su visión de desarrollo económico, acuden como estrategia a la
figura de las franquicias, estructurándolas bajo un contrato donde se estipulan obligaciones,
derechos, clausulas y régimen de responsabilidades entre las partes. Este último es el objeto de la
presente investigación, dirigida a profundizar el estudio de la responsabilidad del franquiciante,
cuando éste se ve comprometido patrimonialmente por perjuicios ocasionados a terceros, bien sea
consumidores o clientes de la franquicia. Para llegar a un análisis descriptivo conceptual, se hizo
mención de los antecedentes más relevantes, la estructura jurídica, así como la jurisprudencia
nacional e internacional, dónde se observó, bajo la óptica de cada uno de las Cortes y delos
Tribunales, si el franquiciante está llamado a responder o no. Criterios que nos ayudan a concluir
que serán los derechos de protección al consumidor los que determinarán la responsabilidad del
franquiciante.

DERECHO EMPRESARIAL
BIBLIOGRAFIA
 Olga Alejandra ALCÁNTARA FRANCIA *

Abogada, egresada de la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo, con estudios de
Maestría en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. E-mail:
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DERECHO EMPRESARIAL
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http://derechogeneral.blogspot.com/2012/02/la-responsabilidad-por-danos-en-el.html
https://ar.ijeditores.com/articulos.php?idarticulo=61584&print=2
http://abogadosindemnizacion.es/responsabilidad-civil-por-productos-y-servicios-defectuosos/
https://www.maggianolaw.com/es/responsabilidad-civil-por-productos-defectuosos/

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“15. Órganos sociales de la sociedad en el derecho peruano y

PROFESOR: Figueroa Bustamante, Julio Hernán

Lima – Perú, Octubre 2018

FACULTAD DE INGENIERIA INDUSTRIAL 2

FACULTAD DE INGENIERIA INDUSTRIAL 3

El contrato de franquicia no es la excepción al caso, por supuesto. Sumado a la falta de previsión

FACULTAD DE INGENIERIA INDUSTRIAL 4

BREVE MARCO TEORICO

FACULTAD DE INGENIERIA INDUSTRIAL 5

Responsabilidad extracontractual en el Contrato de Franquicia Dentro de la responsabilidad

FACULTAD DE INGENIERIA INDUSTRIAL 6

a) “Know-How”: Este es uno de los elementos cardinales y se entiende como

Es por esto que se considera que el conjunto de experiencias, conocimiento y

b) Método operativo: Mediante un manual operativo se establece cómo se

c) Licencia de marca: El franquiciado además de hacer uso de la marca

d) Regalías o contraprestación: El franquiciado paga al franquiciante una

e) Operador de franquicia: Al identificarse este como un contrato intuito

FACULTAD DE INGENIERIA INDUSTRIAL 7

f) Territorio: Finalmente, se debe establecer en el contrato la zona de

DESARROLLO DEL MARCO TEORICO

RELACIÓN JURÍDICA ENTRE FRANQUICIADOR, FRANQUICIADO Y

1. Encuadre general de la responsabilidad subsidiaria del franquiciador

La relación entre franquiciador y franquiciados se basa en la independencia jurídica de sus

2. Posibles ámbitos donde operaría la responsabilidad del franquiciador

2.1. Responsabilidad en el ámbito laboral

2.2. Responsabilidad por productos o prestación de servicios defectuosos

Distinguiremos dos supuestos: si el franquiciador los suministra directamente, sea o no fabricante o

Si el franquiciador fuese fabricante o importador responderá de forma directa y solidaria con el

FACULTAD DE INGENIERIA INDUSTRIAL 8

definición de distribuidor a cualquier profesional de la cadena de comercialización, a quienes

Aunque éste responderá solidariamente si el daño es consecuencia de un diseño indebido o de una

2.3. Responsabilidad ante terceros por actuaciones en materia de publicidad

El ámbito de la responsabilidad puede abarcar otros supuestos distintos, si bien se trata de un

RESPONSABILIDAD DE FRANQUICIA FRENTE A PRODUCTOS

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OBLIGACIONES DEL FRANQUICIADO

Trabajar con esfuerzo y dedicación en su empresa de franquicia para conservar la reputación y el

Relación de responsabilidad entre franquiciado y consumidor

a. Muerte o lesiones corporales, causadas por el producto defectuoso.

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RESPONSABILIDAD DEL FRANQUICIADOR

Entre las obligaciones propias del franquiciador, se cuentan:

Proveer el producto o servicio objeto de la franquicia.

Dar entrenamiento al franquiciado y brindarle asistencia permanente.

No obstante, es preciso advertir que si el franquiciador no presta adecuada asistencia y

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LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN EL CONTRATO DE

El franchising es un contrato cuya importancia en la economía de muchos países es singular. Tal

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- Un procedimiento de producción o comercialización innovador, patentado o no.

- Acceso privilegiado a un sector del mercado o un área de responsabilidad para la venta de

- Una asistencia continuada de contenido variado (marketing, management, formación de los

a) “Franquicia”, un conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual relativos a marcas,

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la prestación continua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante

Como se observa, el contrato de franchising, en algunos casos es definido como un acuerdo de

La contraprestación por la licencia de uso o explotación de ese conjunto de derechos importa la

-Una cuota o derecho de ingreso (franchise fee) al sistema.

-Una cuota por asistencia técnica inicial.

Asimismo, además de la obligación de pago, el franquiciado queda sujeto al cumplimiento de

En relación a las modalidades más importantes que presenta el franchising, se encuentra la

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