El régimen jurídico de la discapacidad, la

nulidad contractual y el art. 1358 del Código

Civil: reflexiones conclusivas
El autor es abogado por la Pontifica Universidad Católica del Perú
(PUCP), profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la
PUCP, integrante de la delegación peruana en el Grupo para la
Armonización del Derecho en América Latina (Gadal). Ha sido
integrante de la Secretaria Técnica del Grupo de Trabajo encargado
de proponer mejoras al Código Civil, nombrado por el Ministerio de
Justicia. Asociado de Linares Abogados (área de prevención y
solución de conflictos).

POR HÉCTOR CAMPOS GARCÍA –

FUENTE: LEGIS.PE

Sumario: 1. A modo de introducción, 2. Primera idea inconsistente:

asumir la noción de discapacidad basada en el modelo médico, 3.
Segunda idea inconsistente: negar el carácter paternalista de la
regulación del c.c. (versión 1984) de las personas en situación de
discapacidad intelectual, 4. Tercera idea inconsistente: prescindir de la
Convención que regula los derechos de los niños, niñas y
adolescentes y la posición a favor de la nulidad no textual, 5. Aspecto
valorativo: hacia la superación de una particular perspectiva de la labor
del intérprete jurídico, 6. Reflexión final, 7. Fuentes de información.

1. A modo de introducción

El Decreto Legislativo N° 1384 (en adelante, DL 1384) ha modificado

el código civil peruano (en adelante c.c.) con la finalidad de reconocer
los derechos de las personas en situación de discapacidad, ello en
cumplimiento de la obligación de adecuar la normativa existente[1] en
el c.c. a los parámetros establecidos por la Convención de los
Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante, la
Convención). Así, en el DL 1384 hay disposiciones normativas
pasibles de generar interpretaciones auspiciables (por ejemplo, el art.
3 o 45, 45-A, 45-B c.c.) y sería mezquino negar su importancia. Sin
embargo, y quiero ser claro en ello, también hay disposiciones
normativas capaces de generar interpretaciones cuestionables por su
ausencia de sistemática (art. 43 o el art. 1976-A pueden ser muestras
de ello).

En dicho contexto, el reflexionar respecto de la discapacidad desde la

perspectiva del derecho civil no es una tarea sencilla, ya que implica el
gran reto de ver cómo el modelo social de discapacidad logra ser
incorporado en el código civil, sin desnaturalizar la utilidad de las
instituciones civiles. Por ello es de suma importancia que los discursos
que se construyan sobre el particular sean informados y, sobre todo,
propositivos. En ese contexto, hace algunas semanas expuse mi
posición respecto al art. 1358 c.c. dentro de las nuevas coordenadas
normativas de la nulidad contractual establecidas en el DL 1384
(disponible aquí).

Mi análisis motivó unos extensos apuntes (en adelante, los apuntes)

(disponible aquí) con una posición que no solo es diferente a la que
formulé, sino que es contraria a las reformas introducidas por el DL
1384. Los apuntes, en sus conclusiones, no son novedosos, ya que
asumen exactamente la misma posición que previamente ha sido
expresada por una doctrina nacional (Castillo Freyre, 2015a, el cual
también se encuentra en Castillo Freyre, 2015b, p. 108). Sin embargo,
a diferencia de la doctrina a la que se adscribe, antes que formular una
propuesta interpretativa alternativa, se expresan dudas e interrogantes
respecto los objetivos de la Convención e, incluso, se formulan
algunas preguntas, entiendo, con el ánimo que sean absueltas para
una mejor comprensión de la problemática bajo examen.

En definitiva agradezco la revisión de mi trabajo con tanto esmero y

que se haya intentado debatir con mis planteamientos respecto del art.
1358 c.c. Sin embargo, los apuntes en particular contienen
afirmaciones que han sobrepasado la problemática inicial y que
permiten advertir un discurso subyacente que no se condice con una
perspectiva jurídica basada en la discapacidad, ni con la aplicación de
los remedios en el derecho civil. Por ello, en esta oportunidad, mi
objetivo es abordar la inconsistencia de las tres ideas a las que se
limita un discurso como el expresado en los apuntes, así como a
expresar mi opinión sobre la carga valorativa que contiene tal tipo de
argumentación, independientemente de quien las sostenga. Para tal
fin, me centraré en las cuestiones de fondo evitando caer en ejercicios
retóricos innecesarios que en nada aportan a un intercambio de ideas.

2. Primera idea inconsistente: asumir la noción de discapacidad

basada en el modelo médico

La Convención en su art. 1 señala lo siguiente: “Las personas con

discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas,
mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar
con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva
en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. Esta
definición ha inspirado a la existente en el ordenamiento peruano en la
Ley de la persona con discapacidad (2012), a la “perspectiva de
discapacidad” establecida en su Reglamento (2014) y al Reglamento
que regula el otorgamiento de ajustes razonables, designación de
apoyos e implementación de salvaguardias para el ejercicio de la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad (2019).

Tal como se puede apreciar, la noción de discapacidad: (i) no se

determina por el solo hecho que una persona posea una diversidad
funcional en particular; sino que, (ii) lo importante es la existencia de
barreras en el entorno que impidan el ejercicio de derechos en
igualdad de condiciones con los demás. Lo previamente expuesto se
justifica en haber abandonado, expresamente, el modelo médico y
optar por el modelo social de discapacidad.

Frente a ello, se ha sostenido en los apuntes una noción de

discapacidad entendida como “disminución sensorial, psíquica o física”
basada, exclusivamente, en el Diccionario de la Real Academia
Española de la Lengua (DRAE) (Chipana, 2019, iv). La pregunta es
simple: dentro de una labor interpretativa de carácter jurídico ¿puede
primar la definición del DRAE ante la de una Convención? La
respuesta es no.

Si esto es así, entonces estamos ante un argumento inconsistente que

basta por sí solo para cuestionar, e incluso desestimar, todo el
discurso que pretende oponerse al reconocimiento de los derechos de
las personas con discapacidad, ya que si se parte de una noción de
discapacidad anclada en un modelo médico (que es el de la DRAE),
dicho discurso no solo desconoce el valor vinculante de la Convención
y de la legislación peruana existente sobre la materia, que
expresamente han abandonado el modelo médico por el modelo
social, sino que se ve imposibilitada de explicar los alcances de la
nueva regulación de la capacidad en el c.c. Asumo que es por ello
que, en los apuntes, no se haya podido advertir el diferente
tratamiento de las situaciones de diversidad funcional intelectual, con
relación a la física en lo que a capacidad jurídica se refiere, ya que se
mencionan ejemplos que pretenden colocar en el mismo plano
situaciones diferentes, para luego trasladar su confusión,
indebidamente, al DL 1384.
Así, por ejemplo, con una perspectiva social de la discapacidad, se
puede comprender que se haya apostado por considerar a las
personas en estado de coma como personas con capacidad de
ejercicio restringida sujeta a un régimen de apoyos (probablemente en
su versión más intensa de aplicación) o que la diversidad funcional
intelectual haya dejado de ser un parámetro para determinar la
capacidad jurídica o no de una persona. Obviamente, estas ideas
merecen ser reflexionadas y desarrolladas. Una muestra de esto
último es el Reglamento que regula el otorgamiento de ajustes
razonables en el que, creo acertadamente, se ha distinguido entre
personas con discapacidad que manifiestan su voluntad y las que no,
con lo que adquiere operatividad la interpretación que he formulado en
otra sede (Campos, 2019).

3. Segunda idea inconsistente: negar el carácter paternalista de la

regulación del c.c. (versión 1984) de las personas en situación de
discapacidad intelectual

El modelo social de la discapacidad previene del error de confundir la

noción de discapacidad con la incapacidad. Si se arrastra visiones
propias de un modelo médico, la diferenciación entre ambas
categorías se torna difusa, tal como se aprecia en discursos como el
que se encuentra en los apuntes, que no alcanzan a establecer una
distinción clara sobre el particular.

Dicha diferenciación tampoco fue clara en el diseño de la regulación

de la incapacidad en el c.c., ya que se realizó sobre la base del
modelo médico (Fernández Sessarego, 2012, p. 243). Por ello es que
se contemplaron como causales de incapacidad los supuestos de
“retraso mental” (sic) o de “retardo mental” (sic); es decir, se
consideraba que las diversidades psíquicas (que bajo el modelo
médico bastan para configurar la discapacidad) determinan supuestos
de incapacidad legal que, mediante declaración de interdicción,
concluía con el nombramiento de un curador[2]. La confusión era (y
es) manifiesta.
La pregunta es ¿el diseño e implementación del sistema mencionado
puede ser considerado como paternalista respecto de las personas
con diversidad funcional mental o intelectual? La respuesta es un
rotundo sí. El paternalismo se encuentra en que la supuesta medida
de protección se sustenta en un estereotipo que se corresponde con
un modelo médico de la discapacidad. Adicionalmente, el paternalismo
se manifiesta en la necesidad de proteger a la persona con diversidad
funcional intelectual, por el solo hecho de tener tal condición, sin
prestar atención a si ha sufrido un perjuicio efectivo o no. Con ello, se
pierde de vista un dato que la aproximación histórico-comparatista nos
brinda: las patologías contractuales de las personas sujetas a un
régimen de interdicción se supeditaban a la constatación de un
efectivo perjuicio a un interés de dicha persona y no en su condición
personal de tener alguna diversidad funcional (León, 2014, pp. 94-95)

Un discurso como el que se aprecia en los apuntes se niega a ver en

este esquema y en su aplicación un sesgo paternalista. Ello se explica
esencialmente porque, como anoté, se sigue un modelo médico de
discapacidad, lo cual ahora resulta por demás claro. En ese contexto,
el DL 1384, y la normativa posterior, precisa la concepción de
capacidad jurídica (art. 3 c.c.) delineando con claridad los confines
entre incapacidad y discapacidad, abandonando el modelo de
sustitución existente en la curatela de personas y no “protegiendo” a
las personas con diversidad funcional por el solo hecho de tener dicha
condición, lo cual permite abrir la discusión sobre la eficacia de los
mecanismos de tutela contra conductas de aprovechamiento de una
condición de la persona.

Para negar la regulación paternalista existente en el diseño original del

c.c., en los apuntes se recurre a un texto de John Stuart Mill. Sin
embargo, dicha referencia refleja una confusión en la comprensión del
“principio de daño” que es el sustento de su posición. Recordemos que
dicho principio se encuadra dentro de una lógica utilitarista (López,
2002, pp. 42-45), a pesar de lo cual no es correcto asumir que dicho
autor haya asumido una posición antipaternalista absoluta. Solo que
cuando la admitió no fue con fines de protección sino, precisamente,
con fines utilitaristas (Cornejo, 2017, pp. 22-25). De ahí que sea
contradictorio que luego de recurrir a la posición del mencionado autor,
en los apuntes se señale: “(…) pues lo que se quería era proteger a
esa persona con discapacidad (por tener un retardo mental grave) (sic)
para que alguien no se pueda aprovechar de ella y se otorgaba un
resguardo a través de la figura de los curadores para que sean ellos
quienes puedan contratar en nombre de esas personas y, de esta
manera, beneficiarlas y cuidarlas. Así, yo me pregunto: ¿qué tiene de
malo que el Estado cuide y tutele los derechos e intereses de este
grupo de personas, castigando con nulidad a los contratos que
celebren?”[3] (Chipana, 2019, vii). Vemos, pues, que se intenta
justificar una regulación paternalista bajo un supuesto enfoque de
protección, pero a la luz de un discurso utilitarista. La confusión
indicada previamente es clara. Y si a ello se añade que el discurso se
sustenta en un sesgo basado en estereotipos (prejuicio de creer saber
qué es mejor para las personas en situación de discapacidad),
simplemente, tal posición no resiste mayor análisis.

Sería más transparente que este particular discurso que se opone al

DL 1384 se autodefina y acepte como paternalista, lo cual permitiría
reconocer los sesgos interpretativos en los que incurre. Bien vistas las
cosas, no es que dicho discurso no vea o no se dé cuenta de las
prácticas paternalistas en el régimen normativo anterior, simplemente
es que se encuentra de acuerdo con ellas. Así, tiene cierto nivel de
coherencia, por ejemplo, que desde una perspectiva paternalista,
únicamente, se proponga regresar a un sistema normativo que era,
precisamente, paternalista. Solo que, con dicha propuesta, no se
genera ninguna mejora con relación al problema jurídico bajo examen
y se mantiene en aislamiento a la normativa civil de una lectura a la luz
de los Derechos Humanos.

4. Tercera idea inconsistente: prescindir de la Convención que regula

los derechos de los niños, niñas y adolescentes y la posición a favor
de la nulidad no textual
Finalmente, abordaré la interpretación del art. 1358 c.c. La pregunta
por resolver es la siguiente: ¿La derogación del original art. 1358 c.c.
que habilitada que los incapaces no privados de discernimiento a
celebrar contratos válidos respecto de las necesidades ordinarias de
su vida, hace que con las nuevas coordenadas normativas dichos
contratos sean nulos? La respuesta es clara: no. ¿La razón? El nuevo
régimen normativo ha, expresamente, derogado que la incapacidad
absoluta sea una causal de nulidad.

Frente a ello, haciendo suya una posición que yo había formulado de

forma inicial (Campos, 2018, p. 77) a pesar de que luego de una labor
de autocrítica y reflexión abandoné al darla por superada (aquí),
posteriormente se ha insistido en que es posible recurrir a la nulidad
no textual (art. 219, inc. 8 c.c.), ello en atención a que: (i) la plena
capacidad de ejercicio es un requisito de validez del negocio jurídico
(art. 140 c.c.), y; (ii) los menores de 16 años son absolutamente
incapaces (sic), salvo para los casos expresamente establecidos por la
ley (art. 43 y 42 c.c.) (Chipana, 2019).

Son tres las razones por las cuales abandoné dicha posición. En
primer lugar, porque el admitir que los menores de 16 años son, sin
más, incapaces absolutos implica contravenir lo establecido en la
Convención que regula los derechos de los niños, niñas y
adolescentes (en adelante, CDNA) en donde se establece que los
menores de edad tienen capacidad de ejercicio progresiva (arts. 5 y
12). Este, por ejemplo, sí es un aspecto criticable de la reforma
realizada por el DL 1384, ya que si bien tomó en consideración la
Convención, no tomó en cuenta las disposiciones de la CDNA que
asume la tesis de la protección integral (Plácido, 2019, pp. 162-163),
asumiendo una visión, nuevamente, paternalista de la tutela de los
niños y adolescentes (explica la manifestación de la regulación
paternalista respecto de los contratos celebrados por menores de
edad: Kronman, 1983, pp. 786-797), la cual impide que se entienda
que no se pueda alegar la nulidad de un contrato celebrado por
personas menores de dieciséis años por la sola consideración de su
edad.
Frente a ello podría alegarse que, dado que el art. 43 c.c.
expresamente contempla como incapaces absolutos a los menores de
16 años, entonces no cabe una interpretación diferente dada la
claridad de la disposición normativa. Pues bien, dicha lectura -en caso
alguien se anime a realizarla- negaría el carácter vinculante de la
CDNA (afirman la vinculatoriedad: Plácido, 2016, pp. 31-33; Barletta,
2018, pp. 23-39). Y ello por limitarse a efectuar una mera
interpretación literal que no solo desconocería la diferenciación entre
disposición y norma, sino también que renuncia a interpretar las
disposiciones legales a partir de la regulación establecida por una
Convención. Dada la vinculatoriedad de las disposiciones establecidas
en las Convenciones de las cuales Perú es parte, y su configuración
dentro del bloque de constitucionalidad, las normas legales deben
interpretarse en atención a aquellas y no de forma autoreferencial.

En segundo lugar, porque, más allá de no contribuir a la diferenciación

entre la nulidad estructural y la nulidad no textual, esta última requiere
que se haya contravenido una norma imperativa de orden público o las
buenas costumbres. Ante dicho requerimiento, ¿la disposición
normativa que establece que la plena capacidad de ejercicio es un
requisito de validez contiene una norma de orden público? Dadas las
coordenadas normativas, la respuesta es clara: no.

¿La razón? Si el reconocimiento de la incapacidad absoluta no se

puede mantener por respetar la CDNA, si la incapacidad absoluta no
es causal de nulidad y la capacidad de ejercicio restringida es una
causal de anulabilidad, entonces la “capacidad de ejercicio plena” a la
que alude el art. 140 c.c. bien puede considerarse como una norma
imperativa, pero no de orden público, ya que atiende solamente a un
interés particular y no a un interés público, con lo cual, lógicamente,
desaparece la posibilidad de recurrir a la nulidad no textual.
Recuérdese que si bien toda norma de orden público es imperativa, no
toda norma imperativa es de orden público (según explican, Espinoza,
2015, p. 346; Fernández Cruz, 2016, p. 35), de lo cual se desprende
que no toda norma que establezca un requisito de validez es, por ese
solo hecho, de orden público, ya que la invalidez puede generar
escenarios de nulidad (que sí responde a un interés público) o de
anulabilidad (que no responde a un interés público). Solo si se
entiende lo anterior, queda lo suficientemente claro que constituye un
despropósito el querer asimilar el caso bajo análisis con la posibilidad
de sustentar la nulidad de los actos de disposición de los bienes
sociales por uno de los cónyuges por contravención a normas
imperativas de orden público. Para que quede claro: al ser supuestos
de hecho diferentes, generan consecuencias jurídicas distintas.

Evidentemente, sí hay aspectos en el contenido del artículo 140 c.c.

que son de orden público. Así, la referencia a la licitud como
característica del negocio jurídico es de orden público (nulidad
sanción). Pero ello no sucede, por ejemplo, con la alusión a la
posibilidad del objeto (que responde a una lógica de nulidad
estructural y no de nulidad sanción) que depende exclusivamente de la
decisión del legislador en un sistema en particular, muestra de ello es
que no en todas las regulaciones la imposibilidad originaria del objeto
es una causal de nulidad. En esa medida, la capacidad de ejercicio,
que responde también a una lógica de nulidad estructural y no de
nulidad sanción, a pesar de ser un requisito de validez no determina
que sea una disposición de orden público. Esta situación es clara, y
era así, incluso, con la normativa anterior ya que la ausencia de sujeto
capaz no siempre tenía como consecuencia la nulidad, ya que, cuando
la incapacidad era relativa se producía la anulabilidad del negocio
jurídico, revelando la no consideración de la capacidad bajo el orden
público.

En tercer lugar, y una vez demostrada la no configuración de una

causal de nulidad, se puede pasar a evaluar los efectos de una u otra
posición. Hay que tener presente que recurrir a la nulidad solo
conlleva, desde una perspectiva sistemática, a consolidar las
contradicciones que han generado los arts. 42, 43 y 219 c.c. Bien se
ha indicado, de forma solvente, que es contradictorio que se mantenga
la incapacidad absoluta, pero que se haya eliminado la causal de
nulidad basada en dicho supuesto (Tantaléan, 2018, pp. 36-37). Ante
ello, debemos cuestionarnos ¿dónde está el origen de la
contradicción? ¿En haber eliminado una causal de nulidad o en
considerar que existen incapaces absolutos?

Veamos. Si se hubiese eliminado la figura de la incapacidad absoluta,

pues entonces el sistema adquiere una interpretación coherente: la
capacidad plena es un requisito de validez del negocio jurídico (art.
140 c.c), si no se cuenta con capacidad plena, entonces el sujeto tiene
capacidad de ejercicio restringida (art. 44 c.c.), si este celebra
negocios jurídicos es posible que se configure una causal de
anulabilidad (art. 221 c.c.) y no de nulidad (derogación del inc. 2 del
art. 219 c.c.). Además, los negocios celebrados por menores respecto
de las necesidades de la vida ordinaria son perfectamente válidos,
incluso con la nueva versión del art. 1358 c.c.

En cambio, si se mantiene la tesis de la nulidad, basada en la

contravención de las normas de orden público (art. 219, inc. 8 c.c.),
pues se niega la capacidad progresiva a los menores de 16 años, se
entra en conflicto con la CDNA y los menores de 16 años celebrarán
contratos relacionados a sus necesidades ordinarias que podrían ser
considerados como nulos.

Visto lo anterior, el origen del problema se encuentra en haber

mantenido el art. 43 c.c. Pero si resulta que es posible afirmar que la
permanencia del art. 43 c.c. es tan solo formal, ya que una
interpretación literal no resulta conforme a la CDNA, entonces nos
situamos en el primero de los escenarios antes descritos y toda
contradicción desaparece.

Si lo anterior es así, y no tengo duda que así sea, me llama la atención

la inconsistencia del discurso contenido en los apuntes. Si se parte de
la preocupación que los contratos celebrados por menores de edad
respecto de las necesidades ordinarias de la vida diaria sean
considerados como nulos y ante ello se ha planteado una
interpretación que elimina dicha posibilidad ¿por qué insistir en que los
contratos son nulos? ¿Por qué seguir una posición -ya superada- que
lleva, precisamente, a lo que se critica? ¿Por qué negarse la
posibilidad de solucionar un posible problema interpretativo? Es claro
que no se tiene que coincidir con la propuesta de interpretación que he
formulado, pero de ahí no se sigue que se tenga que optar por una
interpretación que mantenga el problema denunciado. No comparto
una posición en la que pese más la animadversión a una reforma que
la oportunidad de debatir respecto de las propuestas de solución.

5. Aspecto valorativo: hacia la superación de una particular

perspectiva de la labor del intérprete jurídico

La labor interpretativa está llena de ambigüedades. Así una doctrina

distingue entre: (i) interpretación como proceso y como producto; (ii)
interpretación en abstracto y en concreto; (iii) interpretación como acto
de cognición y como acto de decisión, o (iv) interpretación (en sentido
estricto) y construcción jurídica (Guastini, 2018, pp. 15-46).

Sin embargo, en el ordenamiento peruano antes que preocuparnos por

dichos problemas estamos siendo testigos de una particular actitud del
intérprete frente a los problemas jurídicos: indiferencia.

Y es que solo puede considerarse como tal, la actitud de quienes,

siendo capaces de constatar la existencia de problemas interpretativos
a nivel de las disposiciones normativas, solamente, proponen la
derogación de la normativa que contiene dichos problemas, pudiendo,
en ese ínterin, plantear alguna fórmula interpretativa que tenga una
vocación de utilidad. Esta actitud es la que se puede constatar en
algún discurso que se opone a las modificaciones que se han dado en
el c.c. con ocasión del DL 1384 y que frente a los problemas
detectados se propone solamente regresar a la legislación anterior.
Con lo cual, se termina afectando a las personas que son las
principales destinatarias de la nueva normativa: las personas en
situación de discapacidad, ya que antes de brindarles una propuesta
de solución se opta por mantener una situación de incertidumbre
respecto de su situación jurídica.
En mi opinión, solo se puede calificar como indiferente a una posición
que respecto de la labor interpretativa que trata de solucionar los
problemas generados por la entrada en vigor de una nueva regulación
normativa, señala lo siguiente: “Así las cosas, para este caso en
particular, creo que todo esfuerzo interpretativo no hace más que
forzar argumentos alambicados para llegar a conclusiones que no
ameritan ese esfuerzo (…)”; “De esta forma, entre entrar al juego de la
interpretación de algo que no se entiende y dar una solución que de
plano reformule todo, prefiero ir por lo segundo, (…). Todo lo demás
será como arar en el desierto”; “creo que es una pérdida de recursos
el entrar a un juego creativo de criterios de interpretación sobre la
base de un conjunto de normas defectuosas y que no tienen ningún
sentido ni organicidad. Así, en lugar de entrar a ese juego y “esperar y
promover” una modificación, prefiero trabajar en lo segundo y dar
todos mis esfuerzos y el tiempo en llamar la atención para entender
que las normas han sido terriblemente modificadas. El que mucho
abarca poco aprieta, (…)” (Chipana, 2019, ix).

Estamos ante un discurso limitado, a una interpretación meramente

literal de las disposiciones normativas, que al parecer toma partido por
la tesis cognitivista de la interpretación, no llega a distinguir los planos
descriptivos y valorativos en el discurso jurídico. En esa línea, resulta
metodológicamente cuestionable que, sobre la base de un plano
valorativo respecto de una disposición jurídica, se justifique una actitud
de inercia respecto a desarrollar una labor descriptiva, más aún
cuando las disposiciones jurídicas en cuestión se encuentran vigentes,
se aplican en la realidad y se requiere proponer una solución concreta
hoy, no mañana. No es que “el que mucho abarque poco apriete”, sino
que se olvida que “la indiferencia es el apoyo silencioso de la
injusticia” (Jorge González Moore). Criticar sin proponer soluciones
puede ser considerada como una opción en la labor de interpretación
jurídica, pero ante un tema tan sensible: “lo preocupante no es la
perversidad de los malvados, sino la indiferencia de los buenos”
(Martin Luther King).
6. Reflexión final

La modificación del art. 1358 c.c. responde a una necesidad concreta:

la transformación del régimen de nulidades contractuales llevada a
cabo por el DL 1384, el cual, simple y llanamente, ha dejado de
considerar a la incapacidad absoluta como una causal de nulidad. En
ese contexto, estoy de acuerdo con el sentido de la modificación.

Plantear un discurso lleno de inconsistencias que apueste por la

nulidad contractual tal como el que se aprecia en los apuntes: deja de
lado la Convención, no atiende al modelo social de la discapacidad, no
comprende que estamos ante una cuestión de Derechos Humanos,
inaplica la CDNA, trastoca los alcances de la nulidad no textual y, lo
peor, en nada aporta para solucionar el supuesto problema que se
pretende haber detectado.

El nuevo régimen de la capacidad jurídica debe ser leído con ojos

críticos, qué duda cabe, pero dicha crítica es productiva cuando se
realiza sobre bases sólidas y con enfoque propositivo (a modo de
ejemplo: León, 2014, pp. 87-96; Espinoza, 2018, pp. 13-25; Vega,
2018, pp. 27-45; Plácido, 2019, pp. 129-172; Cieza y Olavarría, 2018,
pp. 47-61)

Finalizo agradeciendo, nuevamente, la atención que se le ha dado a

mis opiniones. Con una lectura atenta del presente texto se podrá
advertir que las dudas e inquietudes derivadas de la posición que ha
querido debatir con las ideas que he expuesto con anterioridad han
quedado absueltas. Por mi parte continuaré con el estudio mesurado
de las modificaciones y, en la medida de lo posible, aportando a un
mejor entendimiento de la regulación jurídica de la capacidad jurídica.

7. Fuentes de información
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adolescencia, Colección Lo Esencial del Derecho, n. 29, 2018.

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de invalidez?”, Derecho PUCP, n. 72, 2016.

CAMPOS GARCÍA, Héctor, “Apuntes sobre la capacidad jurídica y la

validez de los negocios jurídicos en el Código Civil peruano”,
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anotaciones a la modificación del art. 1358 cc por el Decreto
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https://legis.pe/alegato-favor-validez-millones-contratos-breves-
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CASTILLO FREYRE, Mario, “No se puede derogar”, El Comercio,

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curatela: lineamientos para la reforma del Código Civil y para la
implementación de un sistema de apoyos en el Perú, Tesis para optar
por el grado de Magíster en Derechos Humanos, PUCP, 2014.

[1] El Estado peruano se encuentra obligado a adecuar su normativa

interna a los fines de la Convención de los Derechos de las Personas
con Discapacidad. Para ello basta revisar los literales a) y b) del art. 4.
Adicionalmente, hay que considerar el literal a) del numeral 50 de la
Observación general N° 1 emitida por el Comité respecto del art. 12 de
la Convención (Igual reconocimiento como persona ante la ley) (2014).
Bajo este contexto la adecuación normativa debe ser integral, no
habiendo razón para excluir a la normativa civil de dicho proceso de
adecuación. Sin embargo, ello no queda allí, ya que el deber de
adecuar, específicamente, el c.c. a la Convención se ha puesto de
manifiesto en las Observaciones finales del Comité sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad al Estado peruano
(2012). Sus numerales 25 y 27 no dejan duda alguna. La necesidad de
adecuar las normas del c.c. para que se reconozca el derecho de las
personas en situación de discapacidad para que puedan ejercer sus
derechos en igualdad de condiciones con los demás es innegable y es
que, más allá que sea un imperativo luego de la entrada en vigor de la
Convención en el 2008, ello deriva de un elemental sentido del
derecho a la igualdad, así como de la prohibición de la discriminación
que tiene sustento en nuestro texto constitucional (art. 7) y de
reconocer a la discapacidad como una cuestión de Derechos
Humanos. Sobre la vinculación de los pronunciamientos de la CIDH,
Hitters, 2008, pp. 131-156 y la Sentencia emitida por la CIDH en el
Caso Genie Lacayo v. Nicaragua (29 de enero de 1997).

[2] Como consecuencia de lo anterior, el c.c. reguló un sistema de

curatela de personas bajo el esquema de representación legal, al cual
se arriba luego de seguir un proceso judicial de interdicción. Un
sistema de este tipo es catalogado como propio de un modelo de
sustitución de derechos ya que, simplemente, la persona declarada
interdicta pierde la posibilidad de ejercer sus derechos, siendo que
dicha prerrogativa le corresponde al curador. Este modelo propició la
privación del ejercicio de los derechos a las personas con diversidad
funcional mental o intelectual sobre la base, exclusivamente, de un
modelo médico que no hacía más que reforzar el estereotipo que
dichas personas son incompetentes, dependientes o peligrosas. Para
quien se encuentre interesado en conocer las prácticas no solo
judiciales respecto de la nociva aplicación de la curatela, conviene
revisar las Observaciones finales del Comité sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad al Estado peruano (2012), pero sobre
todo los informes presentados por el Estado peruano, así como, entre
otros, el Informe sobre la situación de los Derechos de las personas
con discapacidad en el Perú (SODIS). En el plano de investigación es
de consulta: VIllarreal, 2014, pp. 73-121; Bregaglio y et. al, 2016, pp.
291-321.

[3] En la misma línea se encuentra que ante una interpretación

operativa del art. 1358 c.c. se oponga la siguiente reflexión de las
anotaciones, “(…) ¿cuáles son las necesidades ordinarias de la vida
de un toxicómano o un ebrio habitual a las que el artículo 1358 otorga
hoy plena validez? ¿No son, entre otras, comprar drogas y alcohol?
(…) ¿acaso esa norma le está otorgando validez a esos actos (junto a
los que sirven, naturalmente, para la supervivencia de estas
personas)?” (Chipana, 2019, viii).