Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica, a
Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca
do mesmo.
INTRODUÇÃO
GARANTISMO PENAL
1
Estado pode ser conceituado como : “1. Numa estrita visão jus-positivista, a instituição que detém o
poder de coerção incidente sobre a conduta dos cidadãos, determinando-lhes, através de um
sistema normative respaldado na força, o que podem e não podem fazer. 2. O mais alto grau de
racionalidade na organização política de um povo.” MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de
Política Jurídica. Florianópolis: OAB-SC, 2000, p. 38.
2
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 786.
3
“Numa abordagem crítica, é a norma cuja eticidade
4
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantías. Madrid: Trotta, 1999, p. 38.
5
Ferrajoli foi membro do Movimento do Uso Alternativo do Direito na Itália.
6
10
BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. 6. ed. São Paulo: Brasiliense, 2005, p. 11.
11
FERRAJOLI. Luigi. Derechos y Garantias. p. 23-24.
12
CADEMARTORI, Sérgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p.73.
13
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 790.
14
Para Sarlet a dignidade da pessoa humana “[...] é o valor de uma tal disposição de espírito, e está
infinitamente acima de todo o preço. Nunca ela poderia ser posta em cálculo ou confronto com
qualquer coisa que tivesse um preço, sem de qualquer modo ferir a sua santidade". SARLET, Ingo
Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição de 1988.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 34.
8
15
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantias. p.37-38.
16
ROSA, Alexandre Morais da. O que é Garantismo Jurídico? (Teoria Geral do Direito).
Florianópolis: Habitus, 2003, p. 20.
17
ROSA, Alexandre Morais da. O que é Garantismo Jurídico? p. 20.
18
ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo Jurídico e Controle de Constitucionalidade Material.
p. 3.
9
homem ao longo dos anos, e que, por essa razão, tal reconhecimento e valoração
não podem ser meramente formais19.
19
LEAL, Rogério Gesta. Perspectivas Hermenêuticas dos Direitos Humanos e Fundamentais no
Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 86.
20
Para positivismo, pode-se destacar: “Sistema filosófico que tem como postulados principais os
seguintes: a ciência é o único conhecimento possível e tudo o que não possa ser investigado por
método cinetífico não tem validade; o método geral da ciência é o descritivo, pois cabe a qualquer
coência descrever o seu objeto”. MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. p.
78.
21
Para positivismo jurídico, tem-se: “1. Escola que reduz o Direito à sua função técnica,
distinguindo-o rigorosamente da Metafísica, com o que se opõe frontalmente ao Jusnaturalismo
(V.). 2. Posicionamento que repele a idéia de um Direito Natural (V.) anterior e superior à
positividade jurídica, vendo nesta última a fonte de todo o conhecimento do Direito (V.
Positivismo). MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. p. 78.
22
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6. ed. São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 349.
10
23
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. p. 350.
24
“1. Lato sensu, o ordenamento estatal fundado na ordem social (V.) e na segurança jurídica (V.),
cujas características são a legitimidade das instituições políticas, a legalidade dos atos da
Administração, a independência e harmonia entre os Poderes, o controle judicial das leis e a
garantia dos direitos dos cidadãos. 2. Numa abordagem de teoria democrática de Governo, inclui-se
como outra característica essencial a conformidade do poder político à vontade do povo que
autorizou e orgnizou o Estado”. MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. p. 38.
11
29
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 786.
30
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 786.
31
Adota-se o termo “ator jurídico” e não “operador jurídico” seguindo uma concepção usada por
ROSA, Alexandre Morais da. Direito Infracional: Garantismo, Psicanálise e Movimento
AntiTerror. Florianópolis: Habitus, 2005, p. 15. Segundo o citado autor “[...] por se entender que o
primeiro pressupõe a participação nos fatos pelo intérprete, inserido no mundo da vida (sujeito-
sujeito), enquanto o segundo facilita a objetivação e o seu distanciamento. As formas clássicas de
intepretação do Direito propostas pela dogmática jurídica apresentam o intérprete dissociado da
realidade social (sujeito-objeto), envolto numa realidade virtual, favorecendo, com isso, a
comodidade e o (dês)compromisso ético(Dussel) das decisões”.
13
32
CADEMARTORI, Sérgio. Estado de Direito e Legitimidade. p. 77.
33
“[...] Ora, se uma norma inferior entrar em vigor respeitando os procedimentos previstos para
sua criação, mas não já os conteúdos previstos nesses parâmetros supracitados (os Direitos
fundamentais, por exemplo), à obviedade, ela existirá até ser declarada sua inconstitucionalidade
pela corte competente. Ou seja, ela será válida (na terminologia positivista tradicional) até que o
referido tribunal declare que é inválida. Então, para evitar tais confusões, o garantismo propõe
uma redefinição das categorias tradicionais, passando a entender como vigentes (ou de validade
meramente formal) as normas postas pelo legislador ordinário em conformidade com os
procedimentos previstos em normas superiores, reservando a palavra validade à validade também
substancial dos atos normativos inferiores. CADEMARTORI, Sérgio. Estado de Direito e
Legitimidade. p. 78.
34
SERRANO, José Luis. Validez y Vigencia: La aportación garantista a la teoría de la norma
jurídica. Madri: Trotta, 1999, p. 53.
35
SERRANO, José Luis. Validez y Vigencia. p. 51.
14
ofício e das regras, simplesmente por serem regras41, para dar lugar, em
contraponto, a outro ator jurídico crítico e motivado pelo discurso desvelado:
41
ROSA, Alexandre Morais da. O que é Garantismo Jurídico? p. 80.
42
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 787.
43
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da construção do
Direito. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 271.
44
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 787.
45
SERRANO, José Luis. Validez y Vigencia. p. 60.
16
46
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 788.
47
CADEMARTORI, Sérgio. Estado de Direito e Legitimidade. p. 19.
48
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 787.
49
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 788.
50
Ademais, o referido modelo de garantia da legitimidade proposto, desenhada pela citada teoria, é
caracterizada por: “[...] a) o caráter vinculado do poder público no estado de direito; b) a
divergência ente validade e vigência produzida pelos desníveis de normas e conseqüentemente
um grau irredutível de ilegitimidade jurídica das práticas normativas de níveis inferiores; c) a
distinção entre ponto de vista externo (ou ético-político) e ponto de vista interno (ou jurídico), com
a correspondente divergência entre justiça e validade; e d) a autonomia e precedência do primeiro
com relação ao segundo, e um grau irredutível de legitimidade política com respeito àquele”.
CADEMARTORI, Sérgio. Estado de Direito e Legitimidade. p. 156.
17
51
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 790.
52
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 790.
53
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. p. 370.
18
quanto num Estado “de direito”, quais sejam a de “quem” pode e “como” se deve
decidir, além de definir “o que” se deve e “o que não” se deve decidir57.
57
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 791.
58
CADEMARTORI, Sérgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista. p. 159.
59
ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo Jurídico e Controle de Constitucionalidade Material.
p. 4.
60
ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo Jurídico e Controle de Constitucionalidade Material.
p. 4.
20
necessário e indispensável para a salvaguarda dos ditos direitos, sob pena de seu
desmantelamento.
destacadas sugerem que não são “um por todos” nem “todos por um”63, mas, sim,
“todos por todos” sem distinção a qualquer título, na medida em que a não
observância dessa premissa basilar da teoria garantista impede, in totum, o
reconhecimento da legitimidade de determinada prática jurídica em face da
denominada esfera do não-decidível, isto é, núcleo sobre o qual sequer a
totalidade pode decidir64 sob o argumento da defesa do “bem comum” ou do
“bem-estar social”, dissociado, assim, do direito individual do homem.
63
DUMAS, Alexandre. Le Trois Mousquetaires: Les Ferrets de La Reine. Paris: Easy Readers,
2003, p. 41.
64
CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Júris, 2004. p. 19.
65
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 793.
66
HOBBES, Thomas. Leviatã ou material, forma e poder de um Estado Eclesiástico e Civil. São
Paulo: Martin Claret, 2003, p. 15.
67
BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. p. 18.
68
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 799.
22
69
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantías. p. 54.
70
BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. p. 19.
71
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 793.
23
72
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 799.
73
ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo Jurídico e Controle de Constitucionalidade Material.
p. 4.
74
ZAFFARONI, Eugênio Raul. Direito Penal Brasileiro Volume I – Parte Geral. 5. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 7.
75
ZAFFARONI, Eugênio Raul. Direito Penal Brasileiro Volume I. p. 7.
24
76
O episódio responsável que deu origem ao movimento no Brasil, ocorreu em 25 de outubro de
1990, quando o periódico paulista Jornal da Tarde, veiculou matéria com o título de “Juízes
Gaúchos colocam Direito Acima da Lei”, colocando o grupo na vanguarda, inclusive no encontro
promovido em Florianópolis/SC naquele mesmo período, pioneiro na profusão daquela nova
ideologia do Direito. ANDRADE, Lédio Rosa de. O que é Direito Alternativo?.<Disponível em
http://www.amc.org.br. Acesso em 20 de jun. de 2007.
77
O sentido do termo de “esquerda” de cunho eminentemente ideológico aqui suscitado, pode ser
percebido na apresentação feita por Ludwig acerca do Direito Alternativo e a opção feita por um
novo sujeito histórico: “[...] é possível configurar a essência da alternatividade – no sentido da
determinação mais geral – e que se expressa nas formas específicas do ‘uso alternativo’, do
‘positivismo de combate’ e do ‘direito alternativo em sentido estrito’. Nesse sentido, a
alternatividade como categoria aparece em seu maior grau de abstração, na condição de
alternatividade em geral. Ou seja, há uma alternatividade comum às diferentes formas de
manifestação. Na especificidade de cada uma das formas de manifestação, a alternatividade,
segundo o autor, caracteriza-se pelo uso alternativo do direito, como sendo a atuação que visa a
utilização das contradições, lacunas e ambigüidades dos sistema. [...] A segunda manifestação
específica denominada de positivismo de combate visa à eficácia dos direitos positivados, porém
sonegados, porque não aplicados, quando do interesse das classes populares; enfim, o nível do
direito alternativo em sentido estrito, resultante do ‘pluralismo jurídico’. O alternativo, aqui,
caracteriza-se como o ‘alter’ do direito oficial, mesmo que em conflito com este a partir das lutas
das comunidades”. LUDWIG, Celso Luiz. Para uma Filosofia Jurídica da Libertação:
Paradigmas da Filosofia, Filosofia da Libertação e Direito Alternativo. Florianópolis: Conceito
Editorial, 2006, p. 207.
25
fossem convincentes ao à época neófito ideal proposto, eis que baseadas em leis
naturais despidas de mecanismos de contenção à intromissão punitiva privada,
nem mesmo para evitar a preponderância da lei do mais forte78.
80
ZAFFARONI, Eugênio Raul. Direito Penal Brasileiro Volume I . p. 8.
81
ZAFFARONI, Eugênio Raul. Direito Penal Brasileiro Volume I . p. 11.
27
Com efeito, foi a partir dos anos 199083 que todo o aparato
garantidor e interventor mínimo estatal passou a ser açodado por novos(?)
paradigmas que passaram a valorizar sobremaneira a prevenção penal positiva,
desvinculando a pena da função protetora de bens jurídicos84.
82
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 11.
83
ZAFFARONI, Eugênio Raul. Direito Penal Brasileiro Volume I . p. 8.
84
ZAFFARONI, Eugênio Raul. Direito Penal Brasileiro Volume I . p. 8.
85
ZAFFARONI, Eugênio Raul. Direito Penal Brasileiro Volume I . p. 9.
28
o benefício das elites em detrimento das demais, sendo então vala comum de um
instrumento mascarado em forma da garantia da defesa social.
86
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal. p. 16.
87
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal. p. 6.
88
[...] Seja como for, é no processo de criminalização que a posição social dos sujeitos
criminalizáveis revela sua função determinante do resultado de condenação/absolvição criminal: a
variável decisiva da criminalização secundária é a posição social do autor, integrada por indivíduos
vulneráveis selecionados por estereótipos, preconceitos e outros mecanismos ideológicos dos
agentes de controle social – e não pela gravidade do crime ou pela extensão social do dano. A
criminalidade sistêmica econômica e financeira de autores pertencentes aos grupos sociais
hegemônicos não produz conseqüências penais: não gera processos de criminalização, ou os
processos de criminalização não geram conseqüências penais; ao contrário, a criminalidade
individual violenta ou fraudulenta de autores dos segmentos sociais subalternos, especialmente
dos marginalizados do mercado de trabalho, produz conseqüências penais: gera processos de
criminalização, com conseqüências penais de rigor punitivo progressivo, na relação direta das
variáveis de subocupação, desocupação e marginalização do mercado de trabalho. SANTOS,
Juarez Cirino dos. Direito Penal. p. 13.
29
89
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de Segurança Jurídica: do controle da violência
à violência do controle penal. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 68.
90
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 38.
30
91
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 39.
92
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 39.
93
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 39.
94
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 38.
31
95
CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p.
46.
96
CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergência. p. 47.
97
CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergência. p. 48.
32
99
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. O papel da jurisdição constitucional na realização
do Estado Social. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, n. 10, 2003, p. 47-59.
33
100
“Num lindo dia de sol, praia cheia, um banhista nada até depois da arrebentação e fica lá,
curtindo o mar e o visual da praia. De repente, repara que as pessoas na areia começam a se
levantar, depois correm em direção ao mar gritando alguma coisa e agitando os braços para cima.
Pais e mães desesperados retiram seus filhos da água. Alarmado, ele olha em volta e só vê a
imensidão azul e silenciosa. Até que surge algo. É uma barbatana. A câmera passa para debaixo
d’água, e agora vemos as pernas do banista agitando-se sem sair do lugar. Sobe a música de
suspense... A esta altura, o público já está crispado na cadeira, e o pavor que está sentindo o
acompanhará para fora do cinema. Mais do que isto, contaminará as gerações seguintes.
Exagero? Pois foi isto que o filme Tubarão, de Steven Spielberg, causou nas platéias ao redor do
mundo. E mesmo tendo sido lançado em 1975, é até hoje visto como o principal responsável pela
má fama dos tubarões. Diante da pergunta: ‘Por que as pessoas têm tanto medo dos tubarões?’,
Marcelo Szpilman, um dos maiores estudiosos do assunto no Brasil, não pensa duas vezes:
‘Basicamente por causa do filme Tubarão. É um marco divisor tremendo. As pessoas passaram a
ter fobia e raiva de tubarão, como uma ameaça a ser exterminada’. Ele se lembra da sua própria
reação ao ver o filme: ‘No dia seguinte, morri de medo de entrar na piscina. E olha que eu já
mergulhava, desde os 10 anos de idade’”. AQUALUNG. Terapia contra o pânico.<Disponível
em:http://www.institutoaqualung.com.br/protuba_artigos_06.html.Acesso em 18 de fev. 2007>.
101
“Por que há tantos medos no ar, e tantos eles sem fundamento? Por que será que, apesar dos
índices de criminalidade terem despencado duante toda a década de 1990, dois terços dos
americanos acreditam que subiram? Em meados da mesma década, 62% dos americanos se
descreviam como ‘verdadeiramente desesperados’ em relação à criminalidade já haviam caído por
meia dúzia de anos seguidos, mais da metade de nós não estava de acordo com a afirmação:
‘Este país está finalmente começando a fazer progressos na solução da criminalidade’.[...] Os
gastos públicos feitos por causa do pânico geram, a longo prazo, uma patologia parecida com a
encontrada em viciados em drogas. Quanto mais dinheiro e atenção desperdiçamos em nossas
compulsões, menos temos disponível para nossas necessidades reais, que conseqüentemente
aumentam. Enquanto são gastas fortunas para proteger crianças de perigos que poucos delas
enfrentam, aproximadamente 11 milhões de crianças não têm seguro-saúde, 12 milhões estão
subnutridas e as taxas de analfabetismo estão aumentando.” GLASSNER, Barry. Cultura do
Medo. São Paulo: Francis, 2003, p. 27.
34
102
Oportuno é trazer ao cotejo do texto, a passagem defendida pelo juiz Alexandre Morais da Rosa:
“[...] Miranda Coutinho e Carvalho fazem uma crítica perinente sobre o movimento de ’Tolerância
Zero‘ e sua matriz ideológica, a chamada Broken Windows Theory (Teoria das Janelas
Quebradas), invencionice americana vendida aos incautos como panacéia no mercado da
segurança pública mundial. Na perpspectiva de ‘melhorar a qualidade de vida na cidade de Nova
York’, em 1994, os administradores iniciaram um programa de controle ostensivo de todo-e-
qualquer-desvio-social, independentemente de sua ofensividade, com o objetivo de ‘manter a
ordem’ sob a premissa cínica de que a sua tolerância fomenta o crime. Foram articulados, para
tanto, diversas iniciativas, dentre elas, o ‘policiamento comunitário’- que já se alastra por aqui – e a
‘truculênia policial’, um mal necessário ao ‘bem comum’. Contudo, os resultados demonstram que
a ‘corrida repressiva’ não possui os méritos que seus defensores apregoam, além de varrer para
debaixo do tapete as verdadeiras causas. Reabre-se espaço, pois, para medidas de salvaguarda
da sociedade antes mesmo que aconteça qualquer ação – profilática - , consoante se verifica na
banalização das internaçõs provisórias, nos ‘tipos de perigo abstrato’, aferidas – se é que se pode
usar o termo – diante da periculosidade do agente, ou melhor, no esterótipo e a cargo da
‘criminalização secundária’ (Zaffaroni). É que os pobres, diante de suas condições pessoais e
sociais – acredite se quiser – seriam mais propensos à delinqüência”. ROSA, Alexandre Morais
da. Direito Infracional. p. 43.
103
“A apresentação do tema da violência pela mídia tem um viés muito particular. Diferentemente do
noticiário econômico, pautado pela detalhada análise de dados compilados e de índices oficiais, as
notícias relativas à violência urbana focam quase exclusivamente casos exemplares. O método de
propaganda é o da difusão massiva de fatos violentos isolados, geralmente ligando um conjunto
limitado de crimes a um modelo estereotipado de criminoso, ordinariamente jovem e socialmente
marginalizado. O avanço organizado de campanhas midiáticas que geram a sensação de
insegurança da população reforça o argumento falacioso de que a ampliação da legilação penal e
de sua intensidade colaboram diretamente para a redução das taxas de criminalidade”. SANTOS,
Rogério Dultra dos. Os adolescentes dignos de pena: notas acerca da redução da maioridade
penal. Disponível em:<http://cedes.iuperj.br/PDF/07abril/rogerio.pdf. Acesso em 14 de jun. 2007>.
35
para quarenta anos, são nada mais nada menos do que propostas perversas,
requentadas de acordo com o calor dos acontecimentos e dos debates
tendenciosos, apresentados sempre com a mesma figura: um “elixir”, um
“bálsamo” para todos os males aflitivos que guiam a massa cega, surda, muda,
“insegura” e “em pânico”104.
104
O crime bárbaro que resultou na morte do menino João Hélio Fernandes Vieites, segundo o que
foi noticiado, executado por um grupo de jovens na cidade do Rio de Janeiro no início do ano de
2007 , entre eles um menor de idade, foi objeto de ampla cobertura da mídia nacional. O trágico
acontecimento serviu para o ressurgimento da discussão da maioridade penal: “Estudioso da área
de segurança pública, o tenente-coronel PM da reserva Milton Corrêa da Costa disse que as
opiniões manifestadas por leitores e internautas, em defesa da pena de morte, não são fruto do
calor da emoção, mas sim da avaliação sobre a gravidade da segurança no estado: 'A morte do
menino deveria servir para que alguns juristas revissem seus conceitos sobre a redução da
maioridade penal e a implantação da pena de morte. Num e-mail, Erik Michael du Mont chegou a
convocar as pessoas para que lotem a caixa postal de deputados e senadores, exigindo que seja
feito um plebiscito sobre a adoção da pena de morte já. Moisés Santos foi outro internauta a
pregar a pena de morte: 'Quando um crime é hediondo, e não há a menor dúvida de quem são
seus autores, nada mais justo que a pena de morte. Não é vingança, como dizem
pseudomoralistas. Vingança contra a sociedade é manter esses criminosos vivos com o potencial
de cometer novas barbáries'. Numa entrevista emocionada ao 'Jornal Nacional', da Rede Globo, a
mãe do menino morto, Rosa Fernandes Vieites, pediu uma legislação mais rigorosa para punir
menores que cometem crimes brutais. 'É muito importante que os governantes tenham alma e
olhem o João como um filho. Um filho! E não como mais um: 'Ah! morreu mais um e amanhã outro
João morre'. Não pode. Tem que acabar. Tem que mudar. Tem que rever a legislação. O Rio de
Janeiro é um caso específico, tem que ter legislação específica. Se os menores de 18 anos
cometem crimes bárbaros, eles têm que ser punidos. Eles não podem só ficar três anos presos
para daqui a três anos matar outro João. Eles não têm coração. Não têm!', disse Rosa”. Jornal O
liberal. Disponível
em:<http://www.libnet.com.br/oliberal/interna/default.asp?modulo=251&codigo=231127. Acesso
em 18 de fev. 2007>.
105
Segundo Bordieu, “os perigos políticos inerentes ao uso ordinário da televisão devem-se ao fato
de que a imagem tem a particularidade de poder produzir o que os críticos literários chamam o
efeito do real, ela pode fazer ver e fazer crer no que faz ver. Esse poder de evocação tem efeitos
de mobilização. Ela pode fazer existir idéias ou representações, mas também grupos”. BORDIEU,
Pierre. Sobre a televisão. Trad. Maria Lúcia Machado. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1997, p. 28.
Rosa, ainda contempla: “Bordieu argumenta que a televisão opera a violência simbólica. Seu
pensamento hegemônico simbolicamente homogêneo, coloca em risco diversas esferas do saber,
dentre elas o Direito e, em última escala, a Política e a própria Democracia, principalmente numa
sociedade capitalista na qual o o bjetivo é o lucro, sem ética. Em nome da audiência, então, são
exploradas as ‘paixões mais primárias’ dos telespectadores: sangue, sexo, drama e crime [...]”
ROSA, Alexandre Morais da. Decisão Penal. p. 227.
36
106
SÁNCHEZ, Jesús-Maria Silva. A expansão do direito penal – Aspectos da política criminal nas
sociedades pós-industriais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 29.
107
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de Segurança Jurídica. p. 137.
37
108
ROSA, Alexandre Morais da. O Juiz e o Complexo de Nicolas Marshal. Disponível em:<
http://ibccrim.locaweb.com.br/site/artigos/nacionais.php?PHPSESSID=d08994707bfa2b196d0f109
618d8303f&tipo=n&id=1462>. Acesso em 18 de fevereiro de 2007.
109
CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergência. p. 69.
110
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantías. p. 16.
38
111
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 30
112
ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Sistemas penales y derechos humanos en América Latina
(primer informe). Buenos Aires: Depalma, 1984, p. 27.
113
“[...] Por outro lado, e como decorrência natural dessa visão promocional, a cultura dos direitos e
garantias fundamentais é apresentada como causa de entrave ao funcionamento eficiente do
sistema. Sem embargo, a produção de normas promocionais e de forte conteúdo simbólico em
relação ao sistema repressivo ainda é a tônica dominante no campo político, chocando-se com a
linha ideológica denominada de garantismo [...]”. CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de
Emergência. p. 49.
114
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 37.
39
115
STRECK, Lenio Luiz. Direito Penal em tempos de Crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2007, p.153.
116
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 37.
117
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 38.
40
118
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 38.
41
119
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 38.
120
“A estrutura do art. 59 do Código Penal impõe as fases da aplicação da pena. Assim, o juiz, ao
atender às circusntâncias descritas (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do
agente, motivos, circunstâncias, conseqüências e comportamento da vítima), deve seguir as
etapas previstas pelo legislador: (1ª) eleição da pena aplicável ao caso, na existência de
cominação alternativa; (2ª) aplicação da quantidade da pena; (3ª) determinação do regime inicial;
e (4ª) possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por outra espécie de pena.[...]
Em realidade, ao (pré)determinar parâmetros para a aplicação da pena, o Código Penal intenta
reduzir ao máximo o arbítrio, muito embora seja ainda elevada a discricionariedade na fixação da
sanção penal em decorrência dos elementos abertos previstos no art. 59 do Código Penal”.
CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo. p.36.
42
121
ROSA, Alexandre Morais da. Decisão Penal. p. 233.
122
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. 3. ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2002, p.29.
123
“Estigma é um sinal ou marca que alguém possui, recebe um significado depreciativo. No início
era uma marca oficial gravada a fogo nas costas ou no rosto das pessoas. Entretanto, não se trata
somente de atributos físicos, mas também de imagem social que se faz de alguém para inclusive
poder-se controlá-lo e até mesmo de linguagem de relações, para empregar expressão de Erving
Goffman, que compreende que o estigma gera profundo descrédito e pode também ser entendido
cmo defeito, fraqueza e desvantagem. Daí a criação absurda de duas espécies de seres: os
estigmatizados e os ‘normais’, pois, afinal, considera-se que o estigmatizado não é completamente
humano. Então, a idéia pretérita de estigma significando somente um sinal material já não existe
mais, há muito tempo, ou se ainda subsiste, não é esta que será aqui considerada. O estigma
adquiriu duas dimensões: uma objetiva (um sinal, um uso, a cor da pele, a origem, a doença, a
nacionalidade, a embriaguez, a pobreza, a religião, o sexo, a opção sexual, a deficiência física ou
mental, etc.) e outra subjetiva (a atribuição ruim ou negativa que se faz a estes estados, podendo-
se citar o seguinte exemplo: se é deficiente físico é ruim ou inferior ou pior, etc.). BACILA, Carlos
Roberto. Estigmas: um estudo sobre preconceitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 24-25.
43
124
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 39.
125
ROSA, Alexandre Morais da. Decisão Penal. p. 233.
126
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 39.
44
127
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 39.
128
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 40.
45
129
GIACOMOLLI, Nereu José. STECK, Lenio Luiz. Direito Penal em Tempos de Crise. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 157.
130
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 42.
131
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 42.
132
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 43.
46
133
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 43.
134
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 43.
135
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 44.
47
136
ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo Jurídico e Controle de Constitucionalidade
Material. p. 103.
137
STRECK, Lenio. A Concretização de direitos e a validade da tese da constituição dirigente em
países de modernidade tardia. NUNES, José Avelãs; COUTINHO, Jacinto Nelson (org.). Diálogos
Constitucionais: Brasil/Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 302.
138
ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo Jurídico e Controle de Constitucionalidade
Material. p. 103.
48
139
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. p. 371.
140
STRECK, Lenio. A Concretização de direitos e a validade da tese da constituição dirigente em
países de modernidade tardia. NUNES, José Avelãs; COUTINHO, Jacinto Nelson (org.). Diálogos
Constitucionais: Brasil/Portugal.p. 302.
141
ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo Jurídico e Controle de Constitucionalidade
Material. p. 104.
142
CAPELETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade de leis no direito comparado.
Trad. Aroldo Plínio Gonçalves. Porto Alegre: Ségio Fabris, 1992. p. 97.
49
143
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. p. 371.
144
ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo Jurídico e Controle de Constitucionalidade
Material. p. 107.
145
ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo Jurídico e Controle de Constitucionalidade
Material. p. 106.
50
146
ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo Jurídico e Controle de Constitucionalidade
Material. p. 107.
147
COELHO, Inocêncio Mártires. As idéias de Peter Häberle e a abertura da interpretação
constitucional no direito brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal,
jan./mar., 1998, no. 137, p. 158.
51
148
“A interpretação conforme a Constituição pode ser apreciada como um princípio de interpretação
e como uma técnica de controle de constitucionalidade. Como princípio de interpretação, decorre
ele da confluência dos dois princípios anteriores: o da supremacia da Constituição e o da
presunção de constitucionalidade. Com base na interpretação conforme a Constituição, o
aplicador da norma infraconstitucional, dentre mais de uma interpretação possível, deverá buscar
aquela que a compatibilize com a Constituição, ainda que não seja a que mais obviamente decorra
do seu texto. Como técnica de controle de constitucionalidade, a interpretação conforme a
Constituição consiste na expressa exclusão de uma determinada interpretação da norma, uma
148
ação ‘corretiva’ que importa em declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto” .
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. p. 372.
149
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e(m) Crise. p. 33.
150
MARCELLINO Jr., Julio Cesar. A Jurisdição Constitucional e o papel do poder judiciário no Brasil:
procedimentalistas ‘versus’ substancialistas. ROSA, Alexandre Morais da (org.). Para um direito
democrático. p. 46.
52
151
STRECK, Lenio. A Concretização de direitos e a validade da tese da constituição dirigente em
países de modernidade tardia. NUNES, José Avelãs; COUTINHO, Jacinto Nelson (org.). Diálogos
Constitucionais: Brasil/Portugal. p. 302.
152
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e(m) Crise. p. 33.
153
“Assim, a partir disso, pode-se dizer que, no Brasil, predomina/prevalece (ainda) o modo de
produção de Direito instituído/forjado para resolver disputas interindividuais, ou, como se pode
perceber nos manuais de Direito, disputas entre Caio e Tício ou onde Caio é o agente/autor e
Tício (ou Mévio), o réu/vítima. Assim, se Caio (sic) invadir (ocupar) a propriedade de Tício (sic), ou
Caio (sic) furtar um botijão de gás ou o automóvel de Tício (sic), é fácil para o operador do Direito
resolver o problema. No primeiro caso, a resposta é singela: é esbulho, passível de imediata
reintegração de posse, mecanismo jurídico de pronta e eficaz atuação, absolutamente eficiente
para a proteção dos direitos reais de garantia. No segundo caso, a resposta igualmente é singela:
é furto (simples, no caso de um botijão; qualificado, com uma pena que pode alcançar 8 anos de
reclusão, se o automóvel de Tício (sic) for levado para a outra unidade da federação. Ou seja, nos
casos apontados, a dogmática Jurídica coloca à disposição do operador um prêt-à-porter
significativo contendo uma resposta pronta e rápida! Mas quando Caio (sic) e milhares de pessoas
sem teto ou sem terra invadem/ocupam a propriedade de Tício (sic), ou quando Caio (sic) participa
de uma ‘quebradeira’ de bancos, causando desfalques de bilhões (como no caso do Banco
Nacional, Bamerindus, Econômico, Coroa-Brastel, etc.), os juristas só conseguem ‘pensar’ o
problema a partir da ótica forjada no modo liberal-individualista-normativista de produção de
Direito. Como respondem os juristas a esses problemas, produtos de uma sociedade complexa
em que os conflitos (cada vez mais) têm um cunho transindividual? Na primeira hipótese, se a
justiça tratar da invasão/ocupação de terras do mesmo modo que trata os conflitos de vizinhança,
as conseqüências são gravíssimas (e de todos conhecidas!...). Na segunda hipótese (crimes de
colarinho branco e similares), os resultados são assustadores, bastando, para tanto, examinar a
pesquisa realizada pela Procuradora da República Ela Castilho, cujos dados dão conta de que, de
1986 a 1995, somente 5 dos 682 supostos crimes financeiros apurados pelo Banco Central
resultaram em condenações em primeira instância na Justiça Federal. A pesquisa revela, ainda,
que 9 dos 682 casos apurados pelo Banco Central também sofreram condenações nos tribunais
superiores. Porém - isso é de extrema relevância – nenhum dos 19 réus condenados por crime do
colarinho branco foi para a cadeia!”. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e(m) Crise. p. 34.
53
154
HOBBES, Thomas. Leviatã ou material, forma e poder de um Estado Eclesiástico e Civil. São
Paulo: Martin Claret, 2004, p. 186.
155
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e(m) Crise. p. 38.
54
156
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia. p. 308.
157
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e(m) Crise. p. 41.
158
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e(m) Crise. p. 42.
159
“o conceito ‘agir comunicativo’, que leva em conta o entendimento lingüístico como mecanismo de
coordenação da ação, faz com que as suposições contrafactuais dos atores que orientam seu agir
por pretensões de validade adquiram relevância imediata par a construção e a manutenção de
ordens sociais: pois estas mantêm-se no modo do reconhecimento de pretensões de validade
normativas. [...] O conceito elementar ‘agir comunicativo’ explica como é possível surgir integração
social através de energias aglutinantes de uma linguagem compartilhada intersubjetivamente”.
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia. p. 35-36, 46.
160
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia. p. 125.
161
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia. Vol II. p. 297-298.
55
162
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia. Vol I, p. 326.
163
GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia. p. 53.
164
GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia. p. 55.
56
165
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e(m) Crise. p. 46.
57
166
Especialmente Streck balisa a argumentação acima, quando invoca o norte-americano Laurence
Tribe: “[...] Tribe vai dizer que a proteção das minorias isoladas e sem voz, excluídas do processo
de participação política, possuem também um fundamento substantivo: a legislação que discrimina
a qualquer categoria de pessoas deve ser rechaçada cm base em uma idéia sobre o que significa
ser pessoa, e a própria idéia de segregação dos negros ou mulheres somente pode ser rechaçada
encontrando uma base constitucional para afirma que, em nossa sociedade, tais idéias estão
substantivamente fora do lugar. Em síntese, para Tribe, circunscrever a interpretação
constitucional à idéia de abertura política supõe um círculo fechado. Por isso, as teorias
defensoras da Constituição como processo (como garantia de abertura e de participação) supõem
um emprobecimento do papel da teoria constitucional: a Constituição pareceria estar dirigida
somente ao juízes, porém não aos cidadãos nem aos representantes, em face da sua
incapacidade para informar no conteúdo do debate, discussão e decisão política”. STRECK, Lenio
Luiz. Hermenêutica e(m) Crise. p. 47.
167
OLIVEIRA NETO, Francisco José Rodrigues de. Ciência e Direito Constitucional: O caminho do
Estado Democrático de Direito. NUNES, José Avelãs; COUTINHO, Jacinto Nelson (org.).
Diálogos Constitucionais: Brasil/Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 254.
58
168
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e(m) Crise. p. 51.
169
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e(m) Crise. p. 50.
59
170
DIAS, Eduardo Rocha. Os limites às restrições de direitos fundamentais na Constituição brasileira
de 1988. Democracia, Direito e Política: Estudos Internacionais em Homenagem a Friederich
Müller. LIMA, Martonio Mont’Alverne Barreto, ALBUQUERQUE, Paulo Antonio de Menezes.
Florianópolis: Conceito Editoral, 2006, p. 169.
171
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e(m) Crise. p. 48.
172
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e(m) Crise. p. 48.
60
173
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e(m) Crise. p. 49.
61
174
Acerca da dualidade de comportamento evidenciada no campo da política, mais uma vez Streck
consigna: “Veja-se que em julho de 1998, o então candidato Luis Inácio Lula da Silva assumiu
publicamente ‘o compromisso de acabar com o uso indiscriminado de medidas provisórias. O atual
governo editou mais MPs do que os decretos-leis editados pelos governos militares. Limitar-me-ei
ao que prescreve a Constituição Federal – para cuja elaboação contribuí – de só editar medidas
provisórias em situações de emergência’. Já o Presidente eleito Luis Inácio Lula da Silva editou,
nas primeiras 78 semanas de governo, o expressivo número de 75 medidas provisórias,
superando a marca deixada pelos seus antecessores (Fernando Henrique Cardos e Fernando
Collor de Mello)”. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e(m) Crise. p. 49.
CAPÍTULO 2
175
Para que se possa de início estabelecer um marco conceitual do que seria delação, traz-se à
lume a indicação precisa de Aurélio: “1. Ato de delatar; denúncia. 2. Revelação, manifestação,
mostra[...]”. HOLLANDA, Aurélio Buarque de. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 7. ed.
São Paulo: Nova Fronteira, 1995, p. 531.
176
“Prêmios” pela delação e confissão são encontrados facilmente. Basta ver as Leis nº 7.492/86:
Art. 25, § 2º: “Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou
partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama
delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços.”; 8.137/90: Art. 2º, parágrafo único: “Nos
crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que
através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa
terá a sua pena reduzida de um a dois terços.”; 9.034/95: Art. 6º: “Nos crimes praticados em
organização criminosa, a pena será reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços), quando a colaboração
espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria.”; 9.613/98: Art.
1º, § 5º: “A pena será reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços) e começará a ser cumprida em regime
aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o autor,
co-autor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos
que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens,
direitos ou valores objeto do crime.”, 10.409/02: Art. 32, § 2º: “O sobrestamento do processo ou a
redução da pena podem ainda decorrer de acordo entre o Ministério Público e o indiciado que,
espontaneamente, revelar a existência de organização criminosa, permitindo a prisão de um ou
mais dos seus integrantes, ou a apreensão do produto, da substância ou da droga ilícita, ou que,
de qualquer modo, justificado no acordo, contribuir para os interesses da Justiça.” e Art. 32, § 3º:
“Se o oferecimento da denúncia tiver sido anterior à revelação, eficaz, dos demais integrantes da
quadrilha, grupo, organização ou bando, ou da localização do produto, substância ou droga ilícita,
o juiz, por proposta do representante do Ministério Público, ao proferir a sentença, poderá deixar
de aplicar a pena, ou reduzi-la, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), justificando a sua decisão.” ,
bem como os arts. 65, III, d : “Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: III - ter o
agente: d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;”, e 159, § 4º,
do CP“Art. 159 – Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer
vantagem, como condição ou preço do resgate: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. §
4º – Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a
libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços.”
63
177
MIRANDA COUTINHO, Jacinto de. Acordos de Delação Premiada e o Conteúdo Ético Mínimo
do Estado. Revista Jurídica no. 344. Sapucaia do Sul: Nota 10, 2006, p. 94.
178
CERVINI, Raúl;OLIVEIRA, William Terra de; GOMES, Luiz Flávio. Lei de Lavagem de Capitais.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 345.
179
GUIDI, José Alexandre Marson. Delação Premiada no combate ao crime organizado. Franca:
Lemos & Cruz, 2006, p.175.
64
180
TEOTÔNIO, Paulo José Freire; NICOLINO, Marcus Túlio Alves. O Ministério Público e a
colaboração premiada. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, no. 21,
agosto/setembro, 2003.
181
Ou seja, “ainda que a traição agrade, o traidor é sempre detestado” CERVANTES SAAVEDRA,
Miguel de. O engenhoso fidalgo Don Quixote da Mancha. São Paulo: Record, 2005, p. 437.
65
182
Vale à pena, então, a citação do seguinte trecho: “[...] Sua pena será diminuída
consideravelmente. Pense nisso. Em que ocasião o senhor iria denunciar-se? Justamente no
momento em que um outro assumiu a responsabilidade do crime e veio confundir todo o caso!
Pela parte que me toca, comprometo-me formalmente, perante Deus, a empregar todos os meus
esforços para que o tribunal lhe conceda todo o benefício de sua iniciativa. Deixaremos de lado
toda essa psicologia; reduzo a nada as suspeitas que levantaram contra o senhor, de modo que
não ser verá no seu crime senão o resultado de um desvario fatal, que aliás, no fundo, não foi
outra coisa. Eu sou um homem honesto, Rodion Românovitch, e cumprirei minha palavra”.
DOSTOIÉVSKI. Crime e Castigo. São Paulo: Martin Claret, 2007, p. 461.
183
O doutrinador Luis Flávio Gomes conceitua o que seria crime organizado: “[...] A ciência
criminológica, de qualquer modo, já conta com incontáveis estudos sobre as organizações
criminosas. Dentre tantas outras, são apontadas como suas características marcantes: hierarquia
estrutural, planejamento empresarial, claro objetivo de lucros, uso de meios tecnológicos
avançados, recrutamento de pessoas, divisão funcional de atividades, conexão estrutural ou
funcional com o poder público e/ou com o poder político, oferta de prestações sociais, divisão
territorial das atividades, alto poder de intimidação, alta capacitação para a fraude, conexão local,
regional, nacional ou internacional com outras organizações etc”. GOMES, Luis Flávio. Crime
Organizado: o que se entende por isso depois da Lei 10.217/01?. Disponível em:<
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2919>. Acesso em 15 de abril de 2007.
184
LIPINSKI, Antonio Carlos. Crime organizado & a prova penal. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p.
23.
66
185
LIPINSKI, Antonio Carlos. Crime organizado & a prova penal. p. 23.
186
LIPINSKI, Antonio Carlos. Crime organizado & a prova penal. p. 24.
187
SOUZA FILHO, Jayme José de. Investigação Criminal à luz da Lei 9.034/95 – A atuação de
agentes infiltrados e suas repercussões penais. Disponível em:<
http://www.uel.br/revistas/direitopub/pelfs/vol_02/ano1_vol2_07.pdf>. Acesso em 24 de abril de
2007.
67
188
SOUZA FILHO, Jayme José de. Investigação Criminal à luz da Lei 9.034/95 – A atuação de
agentes infiltrados e suas repercussões penais. Disponível em:<
http://www.uel.br/revistas/direitopub/pelfs/vol_02/ano1_vol2_07.pdf>. Acesso em 24 de abril de
2007.
189
FERREIRA, Carla Rodrigues. A impunidade da atuação do crime organizado. Disponível
em:<http://www.ibccrim.com.br>. Acesso em 24 de abril de 2007.
190
GOMES, Luis Flávio. Crime Organizado: enfoques criminológico, jurídico (Lei 9.034/95) e
político-criminal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 75.
191
FERREIRA, Carla Rodrigues. A impunidade na atuação do crime organizado. Disponível em:<
http://www.ibccrim.com.br/site/artigos/capa.php?jur_id=1577>. Acesso em 15 de abril de 2007.
68
192
PEREIRA, Carla Toloi. Inocência roubada: a questão da disseminação de imagens
pornográficas envolvendo crianças e adolescentes na internet. Disponível em:<
http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1768>. Acesso em 15 de abril de 2007.
193
GOMES, Luis Flávio. Crime Organizado: o que se entende por isso depois da Lei
10.217/01?. Disponível em:< http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2919>. Acesso em 15 de
abril de 2007.
194
GOMES, Luis Flávio. Crime Organizado. p. 168.
69
195
GOMES, Luis Flávio. Crime Organizado: enfoques criminológico, jurídico (Lei 9.034/95) e
político-criminal. p. 168.
196
GOMES, Luis Flávio. Crime Organizado: enfoques criminológico, jurídico (Lei 9.034/95) e
político-criminal. p. 169.
197
GOMES, Luis Flávio. Crime Organizado: enfoques criminológico, jurídico (Lei 9.034/95) e
político-criminal. p. 169.
198
GOMES, Luis Flávio. Crime Organizado: enfoques criminológico, jurídico (Lei 9.034/95) e
político-criminal. p. 169.
70
199
Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou
propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:
I – de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;
II – de terrorismo;
III – de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção;
IV – de extorsão mediante seqüestro;
V – contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos
administrativos;
VI – contra o sistema financeiro nacional;
VII – praticado por organização criminosa.
200
SILVA, César Antonio da. Lavagem de dinheiro: uma nova perspectiva penal. Porto Alegre:
Livraria do Advogado: 2001, p. 50.
201
SILVA, César Antonio da. Lavagem de dinheiro. p. 114.
202
SILVA, César Antonio da. Lavagem de dinheiro. p. 52.
203
BARROS, Marco Antonio de. Lavagem de dinheiro: Implicações Penais, Processuais e
Administrativas. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998, p. 7.
71
204
SILVA, César Antonio da. Lavagem de dinheiro. p. 45.
205
SILVA, César Antonio da. Lavagem de dinheiro. p. 44.
206
SILVA, César Antonio da. Lavagem de dinheiro. p. 45.
207
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1997, p. 192.
208
SILVA, César Antonio da. Lavagem de dinheiro. p. 49.
209
GOMES, Luis Flávio. Crime Organizado. p. 166.
210
O “Movimento Lei e Ordem” é uma denominação dada para qualquer movimento de cunho
conservador que visa em síntese o estabelecimento de uma política criminal com o objetivo do
72
exemplo requentado até os dias atuais dos inúmeros casuísmos perpetrados pelo
Poder Legislativo em matéria penal e a sua contradição com o compromisso
constitucional defendido pelo garantismo212.
recrudescimento do sistema penal em detrimento de uma minização paulatina dos direitos e das
garantias fundamentais.
211
Os caudatários, ou seja, o elevado número de séquitos, subservientes à causa “hedionda” e o seu
à época movimento pela promulgação, foram denunciados por inúmeros especialistas e escritores
do Direito Penal, um deles o Professor Dr. João José Leal, que com absoluta propriedade
denunciaram, sim, a hediondez técnica e ideológica do texto da lei: “[...] Do ponto de vista
ideológico, não há dúvidas de que esta lei somente logrou aprovação devido ao pensamento
extremamente conservador da maioria dos membros do Congresso Nacional. Muitos deles
marcados pelo conservadorismo político, outros pela alienação e desinteresse de fim de mandato,
os parlamentares votaram um texto legal que representa um verdadeiro retrocesso em face do
processo histórico de humanização contínua do Direito Penal, endurecendo desnecessariamente o
sistema punitivo vigente e contrariando princípios jurídicos-penais indiscutíveis, como o da
individualização, o da progressão pelo mérito do condenado na execução da pena privativa de
liberdade e o princípio da presunção da inocência. [...] Pode-se afirmar que a primeira lei
modificadora do rol dos crimes hediondos tem sua origem imediata num fato notório e de grande
repercussão nacional, mas de interesse particular: o assassinato da atriz Daniela Perez da Rede
Globo de televisão. Sua mãe, Glória Perez, escritora de novelas, com o apoio dos meios de
comunicação social, conseguiu articular forte movimento de manipulação e de motivação da
opinião pública, em favor da inclusão do homicídio no rol dos crimes hediondos. O
sensacionalismo tomou conta da mídia, que armou e preparou o espírito do povo para exigir uma
resposta punitiva mais severa para os assassinos. Isto formou uma intensa e determinante
pressão política sobre o Congresso Nacional que, motivado por uma ‘moção popular’ com
milhares de assinaturas, acabou por votar uma lei penal que representa mais um compromisso
com o obscurantismo éticojurídico e com a repressão criminal baseada na idéia da pena como
pura retribuição pelo mal causado”. LEAL, João José. Crimes Hediondos. 2. edição. Curitiba:
Juruá, 2006, p. 98.
212
“A celeridade que caracterizou a tramitação do projeto no Congresso não foi, porém,
acompanhada da necessária segurança dos parlamentares quanto à matéria nos momentos de
votação. A simples leitura das discussões empreendidas sobre o tema, principalmente na Câmara,
possibilita a percepção do desconhecimento, das incertezas e da sensação de inocuidade da lei
manifestada por alguns parlamentares. [...] A propósito, a título meramente exemplificativo, cabe o
resgate das seguintes manifestações: ‘Sr. Presidente, parece-me que seria melhor se tivéssemos
possibilidade de ler o susbtitutivo. Estamos votando uma proposição da qual tomo conhecimento
através de uma leitura dinâmica. Estou sendo consciente. Pelo menos gostaria de tomar
conhecimento da matéria. [...] quero que me dêem, pelo menos, um avulso, para que possa saber
o que vamos votar’. – Deputado Érico Pegoraro (PFL). ‘[...] Por uma questão de consciência, fico
um pouco preocupado em dar meu voto a uma legislação que não pude examinar. [...] Tenho todo
o interesse em votar a proposição, mas não quero fazê-lo sob a ameaça de, hoje à noite, na TV
Globo, ser acusado de estar a favor do seqüestro. Isso certamente acontecerá se eu pedir
adiamento da votação’. Deputado Plínio de Arruda Sampaio (PT)”. ILANUD. Relatório final de
pesquisa. A Lei de crimes hediondos como instrumento de política criminal. São Paulo:
ILANUD/Nações Unidas, jul 2005, 113 p., p. 11-12.
73
213
LEAL, João José. Crimes Hediondos. p. 31.
214
LEAL, João José. Crimes Hediondos. p. 28.
215
LEAL, João José. Crimes Hediondos. p. 39.
74
216
LEAL, João José. Crimes Hediondos. p. 246.
217
GOMES, Luis Flávio. Crime Organizado. p. 167.
218
Aqui cabe o trecho de uma entrevista concedida por Jacinto de Miranda Coutinho, acerca da
falácia que é a promessa da Lei de Crimes Hediondos: “Fosse eficaz – ou eficiente como querem
os neoliberais – "apertar o laço das penas" já teríamos tido os resultados que imaginaram; ou
imaginavam os ingênuos (será?) que vendiam a doce ilusão, então, em troca de votos. Dessa
gente, alguns são até bem-intencionados (e deles é que Agostinho Ramalho indaga: "quem nos
salva da bondade dos bons?"), mas boa parte são crápulas porque ganham com o caos, com a
desgraça alheia, com a miséria do nosso povo, sempre meio entorpecido por golpes de retórica
fácil que se não consegue desbaratar. Disponível em:< Fosse eficaz – ou eficiente como querem
os neoliberais – "apertar o laço das penas" já teríamos tido os resultados que imaginaram; ou
imaginavam os ingênuos (será?) que vendiam a doce ilusão, então, em troca de votos. Dessa
gente, alguns são até bem-intencionados (e deles é que Agostinho Ramalho indaga: "quem nos
salva da bondade dos bons?"), mas boa parte são crápulas porque ganham com o caos, com a
desgraça alheia, com a miséria do nosso povo, sempre meio entorpecido por golpes de retórica
fácil que se não consegue desbaratar.>. Acesso em 12 de maio de 2007.
75
219
Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público
ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação,
intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou
estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de
valores mobiliários.
Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:
I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer
tipo de poupança, ou recursos de terceiros;
II - a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma
eventual.
220
TORON, Alberto Zacharias. Crimes de Colarinho Branco: Os novos perseguidos?. Revista
Brasileira de Ciências Criminais no. 28. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 73.
76
221
FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.
348.
222
FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. p. 348.
223
FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. p. 348.
224
FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. p. 348.
225
SANDOVAL HUERTAS, Emiro. Sistema Penal y Criminologia crítica. Bogotá: Temis, 1985, p.
61.
78
226
FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. p. 357.
227
SANTOS, Juares Cirino. Direito Penal. p. 585.
228
SANTOS, Juares Cirino. Direito Penal. p. 586.
229
SANTOS, Juares Cirino. Direito Penal. p. 586.
79
230
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. 31.ed. Petrópolis: Vozes, 2006, p. 9.
231
Necessário se faz trazer a o pensamento luminar de Ferrajoli acerca da conceituação do Direito
Penal Máximo: “[...] o modelo de direito penal máximo, quer dizer, incondicionado e ilimitado, é o
que se caracteriza, além de sua excessiva severidade, pela incerteza e imprevisibilidade das
condenações e das penas e que, conseqüentemente, configura-se como um sistema de poder não
controlável racionalmente em face da ausência de parâmetros certos e racionais de convalidação
anulação. Devido a estes reflexos, o substancioalismo penal e a inquisição processual são as vias
mais idôneas para permitir a máxima expansão e a icontrolabilidade da intervenção punitiva e, por
sua vez, sua máxima incerteza e irracionalidade. Por um lado, com efeito, a equivalência
substancialista entre delitos e mala in se, ainda quando em abstrato possa parecer um critério
maism objetivo e racional do que nominalista da identificação do delito tal como é declarado pelo
legislador, conduz à ausência do limite mais importante ao arbítrio punitivo, que é ademais a
principal garantia da certeza: a rígida predertminação acerca do processo de qualificação do
delito. Por outro lado, investigação inquisitiva através de qualquer meio de ‘verdades substanciais’
ilusórias para além dos limitados recursos oferecidos em relação às regras processuais conduz de
fato, tanto mais se unida ao caráter indeterminado ou valorativo das hipóteses legais de desvio, ao
predomínio das opiniões subjetivas e até dos preconceitos irracionais e incontroláveis dos
julgadores. Condenação e pena são nestes casos ‘incondicionadas’ no sentido de que dependem
unicamente de uma suposta sabedoria e eqüidade dos juízes”. FERRAJOLI, Luigi. Direito e
Razão. p. 103.
232
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Teoria das Janelas Quebradas: Ainda!. Artigo
Científico publicado no Boletim Especial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, de outubro
de 2003.
233
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Teoria das Janelas Quebradas: Ainda!. Artigo
Científico publicado no Boletim Especial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, de outubro
de 2003.
80
234
GOMES, Luiz Flávio. O Direito Penal do Inimigo. Disponível em:<
http://jus2.uol.com.br/doutrina>. Acesso em 20 de maio de 2007.
235
A título de exemplo das oportunistas tentativas de mudança nas leis, ao arrepio do mandamento
máximo constitucional, se extrai a declaração que seriamente atenta à ordem democrática e às
instituições brasileiras, feita pelo Senador da República, Sr. Antônio Carlos Magalhães, logo após
o infeliz assassinato do menino João Hélio, utilizado sem qualquer cerimônia, como motivo e
justificativa para a mudança na maioridade penal: “Se não decidirmos na quarta-feira, se
passarmos a chamar aqui pessoas para darem opinião, feche-se o Senado, feche-se o
Congresso! Quando se chega aqui com capacidade dada por todo o eleitorado brasileiro e não se
tem condição de julgar se o menor é ou não digno de pena, não há Senado, não há Legislativo!
Vamos ter de ouvir os elitistas, muitos interessados em não punir ninguém, às vezes sob a
cobertura, inclusive, da Ordem. Vejam bem: se não houvesse advogados para defender os
autores desses crimes hediondos, eles seriam bem menores. Porém, cometeu-se o erro de que
somente se pode ir a juízo por meio de advogado. Aí sim o crime vai continuar, e nós, aqui, vamos
passar perante o povo como responsáveis, nós que não o somos – muitos o são, mas a maioria
não o é. [...] Senhor Presidente, é essa impunidade, é essa Justiça que também incentiva crimes
como o de João Hélio. Por isso, não aceito, e ninguém pode aceitar, que não se legisle em
comoção. É em comoção que temos de legislar, porque vivemos sempre em comoção, pois o
Brasil, infelizmente, só vive no crime”.
236
“Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] a lei considerará crimes
inafiençáveis e insuscentíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.
237
“O instinto de vingança nada mais é, em suma, do que o instinto de conservação exasperado pelo
perigo. Assim, a vingança está longe de ter tido, na história da humanidade, o papel negativo e
estéril que lhe é atribuído. É uma arma defensiva que tem o seu preço; mas é um arma grosseira.
Como ela não tem consciência dos serviços que presta automaticamente, não pode regular-se em
81
conseqüência deles; em vez disso, difunde-se um pouco ao acaso, ao sabor das causas cegas
que a impelem e sem que nada modere seus arrebatamentos”. DURKHEIM, Émile. Da divisão do
trabalho social. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 88.
238
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Teoria das Janelas Quebradas: Ainda!. Artigo
Científico publicado no Boletim Especial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, de outubro
de 2003.
239
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Teoria das Janelas Quebradas: Ainda!. Artigo
Científico publicado no Boletim Especial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, de outubro
de 2003.
82
240
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Teoria das Janelas Quebradas: e se a pedra vem de
dentro?. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v. 3, n. 11, p. 23-29, 2003.
241
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. p. 257.
242
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Teoria das Janelas Quebradas: e se a pedra vem
de dentro?. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v. 3, n. 11, p. 23-29, 2003.
243
GOMES, Luis Flávio. Crime Organizado. p. 170.
244
GOMES, Luis Flávio. Crime Organizado.p. 67.
83
245
GOMES, Luis Flávio. Crime Organizado.p. 67.
246
DOTTI, René Ariel. Movimento Antiterror e a Missão da Magistratura. 2. edição. Curitiba:
Juruá, 2005, p. 69.
247
Oportuno é a transcrição literal de Ferrajoli acerca do Direito Penal Mínimo, a saber: “Está claro
que o direito penal mínimo, quer dizer, condicionado e limitado ao máximo, corresponde não
apenas ao grau máximo de tutela das liberdades dos cidadãos frente ao arbítrio punitivo, mas
também a um ideal de racionalidade e de certeza. Com isso resulta excluída de fato a
responsabilidade penal todas as vezes em que sejam incertos ou indeterminados seus
84
pressupostos. Sob este aspecto existe um nexo profundo entre garantismo e racionalismo. Um
direito penal é racional e correto à medida que suas intervenções são previsíveis e são previsíveis;
apenas aquelas motivadas por argumentos cognitivos de que resultem como determinável a
‘verdade formal’, incluisve nos limites acima expostos. Uma norma de limitação do modelo de
direito penal mínimo infromada pela certeza e pela razão é o critério do favor rei, que não apenas
permite, mas exige intervenções potestativas e valorativas de exclusão ou atenuação da
responsabilidade caa vez que subsista incerteza acerca da verdade fática e, por outro lado, a
analogia in bonam partem, a interpretação restritiva dos tipos penais e a extensão das
circunstâncias eximentes ou atenuantes em caso de dúvida acerca da verdade jurídica. Em todos
esses casos teremos certamente dicricionariedade, mas se trata de uma discricionariedade
dirigida não para estender, mas para excluir ou reduzir a intervenção penal quando não motivada
por argumentos cognitivos seguros”. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão.p. 102.
248
BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas “Alternativas”. Revista Brasileira de Ciências
Criminais no. 28. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 77.
249
ZEIDAN, Rogério. A Legitimação e os Limites do Poder Punitivo. Disponível em:<
http://www.uniube.br/institucional/publicacoes/unijus/unijus_5.pdf>. Acesso em: 21 de Maio/2007.
250
FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. p. 58.
85
pode e deve perseguir, legitimamente, por meio da pena, que é a prevenção geral
negativa.
Direito Penal não significa menos delitos, mais leis, penas mais
severas, mais polícias, mais cárceres, não significa menos
criminalidade. A pena não convence, dissuade, atemoriza. Reflete
mais a impotência, o fracasso e a ausência de soluções, que a
convicção e energia necessárias para abordar os problemas
sociais254.
251
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 209.
252
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. p. 277.
253
Nilo Batista discorre acerca da tática de violação dos direitos do homem, através da proposta de
subsidiaridade do Direito Penal: “A subsidiaridade do direito penal, que pressupõe sua
fragmentalidade, deriva de sua consideração como remédio sancionador extremo, que deve
portanto ser ministrado apenas quando qualquer outro se revele ineficiente; sua intervenção se dá
‘unicamente quando fracassaram as demais barreiras protetoras do bem jurídico predispostas por
outros ramos do direito’. Como ensina Maurach, não se justifica ‘aplicar um recurso mais grave
quando se obtém o mesmo resultado reprovável criminalizar infrações contratuais civis quanto
cominar ao homicídio tão-só o pagamento das despesas funerárias’. Foi observado por Roxin que
a utilização do direito penal ‘onde bastem outros procedimentos mais suaves para preservar ou
reinstaurar a ordem jurídica’ não dispõe da ‘legitimação da necessidade social’ e perturba ‘a paz
jurídica’, produzindo efeitos que afinal contrariam os objetivos do direito. BATISTA, Nilo.
Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2005, p. 87.
254
ZEIDAN, Rogério. A Legitimação e os Limites do Poder Punitivo. Disponível em:
http://www.uniube.br/institucional/publicacoes/unijus/unijus_5.pdf. Acesso em: Maio/2007.
86
[...] não teria caráter democrático o Direito Penal que fizesse uso
da pena para amparar valores puramente morais ou para
sancionar condutas que signifiquem o exercício de direitos
políticos reconhecidos aos cidadãos256.
255
ROXIN, Claus. Iniciación al derecho penal de hoy. Sevilha: Universidade de Sevilha, 1981, p.
25.
256
FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. p. 347.
257
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. p. 20.
258
JESUS, Damásio. Direito Penal – Parte Geral, 1º Volume. São Paulo: Saraiva, 1985, p. 3.
259
FRAGOSO, Heleno. Lições de Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, p. 2.
260
Contudo, o apontado “interesse social” não passa, a bem da verdade, como sendo mais um
discurso dissociado das garantias fundamentais, cerne constitucional da sociedade, para um
instrumento ideológico claro de manutenção do poder dominante. Sendo assim, a teor da filosofia
garantista que não condiciona o uso pelo Estado de políticas que possam inviabilizar o interesse
da maioria sobrepondo uma minoria, e vice-versa, vez que inalienáveis na sua totalidade, cai
como luva a verve de Nilo Batista: “[...] que significarão ‘interesses do corpo social’ numa
sociedade dividida em classes, na qual os interesses de uma classe são estrutural e logicamente
antagônicos aos da outra? A função do direito de estruturar e garantir determinada ordem
econômica e social, à qual estamos nos referindo, é habitualmente chamada de função
‘conservadora’ ou de ‘controle social’. O controle social, como assinala Lola Aniyar de Castro, ‘não
passa da predisposição de táticas, estratégias e forças para a construção da hegemonia, ou seja,
para a busca da legitimação ou para assegurar o onsenso; em sua falta, para a submissão forçada
daqueles que não se integram à ideologia dominante”. BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao
Direito Penal Brasileiro. p. 22.
87
261
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. p. 37.
262
FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. p. 58.
263
FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. p. 58.
264
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. p. 116.
265
FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. p. 57.
88
266
GOMES, Luis Flávio. Crime Organizado. p. 165.
267
GOMES, Luis Flávio. Crime Organizado. p. 166.
268
Ao discorrer sobre o jus puniendi (ou o direito de punir) na exposição de motivos do Código de
Processo Penal, vê-se claramente que: “A locução poderia perfeitamente ser substituída por
‘desejo de matar’, eis que, na perspectiva da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal,
a ação dos mecanismos de repressão estatal instituídos mais se parece com aquela do
personagem dos filmes protagonizados pelo ator norte-americano Charles Bronson”. NUNES,
Leandro Gornicki. Prisão Preventiva: uma visão garantista. ROSA, Alexandre Morais da. (org.).
Para um Direito Democrático. p. 182.
269
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Crime Organizado: uma categoriazação frustrada. Discursos
sediciosos. Instituto Carioca de Criminologia. Rio de Janeiro: Relume/Dumará, ano 1, v. 1, 1996,
p . 59.
89
270
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 102.
271
ZAFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. p.
119.
90
CAPÍTULO 3
272
Além do mais “[…] o iluminismo é uma tendência transepocal, que cruza transversalmente a
história da humanidade, não estando limitada a qualquer período específico. Não se extingue,
portanto, no século XVIII. A filosofia ilustrada possibilita ao homem o reconhecimento de ua
capacidade criativa e contestatória, e por isso o marco do pensamento jurídico garantista aparece
fundamentalmente no interior do saber penal, local onde a luta pelo reconhecimento e tutela dos
direitos frente ao irracionalismo das teses inquisitivas indica maior necessidade crítica [...] daí
porque, hoje, o discurso garantista corresponde a um saber alternativo ao neobarbarismo
defensivista capitaneado pelos argumentos hiper criminalizadores presentes nos movimentos de
Lei e Ordem potencializados pelas ideologias, tanto positivistas (movimentos) quanto negativistas
(consensos sobre o fenômeno criminal), de Defesa Social”. CARVALHO, Salo. Pena e Garantias:
uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 81-82.
273
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 791.
91
274
ANDRADE, Manuel da Costa. Constituição e Legitimação do Direito Penal. NUNES, José Avelãs;
COUTINHO, Jacinto Nelson (org.). Diálogos Constitucionais: Brasil/Portugal. p. 52.
275
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 792.
92
276
BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. p. 41.
277
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 793.
278
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 794.
279
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 91.
93
280
CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo. Aplicação da Pena e Garantismo. p. 26.
281
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 799.
282
Se faz aqui o cotejo da relevância da estrita legalidade, como forma de prevalência desta garantia
fundamental dentro do processo penal: “À idêntica finalidade corresponde o conjunto de
dispositivos de garantia que integram a atual disciplina constitucional do processo; antes, os que
regulam o estatuto do juiz; e, antes ainda, o mesmo princípio de legalidade, que em matéria penal
deve ser entendido de maneira particularmente exigente, como estrita legalidade. Uns e outros
estão idealmente orientados a assegurar que a verificação do caráter eventualmente delitivo de
uma conduta possa fazer-se com o menos custo para as pessoas afetadas. E dentro de certos
limites, cujo respeito é dondição de validade dos atos. Por outro lado, o processo de aquisição de
conhecimento sobre ações de pessoas concretas que se desenvolve no marco de procedimento
criminal, responde ao paradigma do contraditório. Ou o que é o mesmo, se realiza através de uma
atividade controvertida e dialógica, que os sujeitos implicados nela protagonizam, e perante um
observador imparcial que é quem a tem que decidir. Isto ocorre com o fim de assegurar que a
imposição da pena legal seja conseqüência necessária nos casos em que resta comprovado que
um sujeito tenha sido realmente o autor de uma ação descrita na lei como delito. Portanto, e é algo
que singulariza a sentença penal como ato de poder do Estado, a pena tem que haver sido
precedida de uma atividade de caráter cognoscitivo, de um standard de qualidade tal que permita
ter como efetivamente produzido na realidade o que se afirma como tal nos fatos que se dizem
provados. Quer dizer, é verdade que Fulano realizou a ação pela qual está sendo condenado”.
IBAÑEZ, Perfecto Andrés. Valoração da Prova e Sentença Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006, p. 121.
94
283
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 48.
284
A encruzilhada que é imposta através da prova e a eterna busca pela verdade equivocadamente
talvez acreditada através desta técnica é questionada por Carnelutti: “É necessário partir, para
entender, da parcialidade do homem. Cada homem, dissemos, é uma parte. Precisamente por isto
nenhum homem chega a alcançar a verdade. Aquela que cada um de nós crê ser a verdade não é
senão um aspecto dela[...]”. CARNELUTTI, Francesco. As misérias do Processo Penal. São
Paulo: Conan, 1995, p. 37.
285
SARAMAGO, José. O conto da ilha desconhecida. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p.
22.
286
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 49.
95
287
MIRANDA COUTINHO, Jacinto de. Introdução aos Princípios Gerais do Direito Processual
Penal Brasileiro. Disponível em:<
www.direitofranca.br/download/IntroducaoaosPrincipiosGeraisdoDireitoProcessualPenalBrasileiro2
005.doc.Acesso em 24 de jun. 2007>.
288
IBAÑEZ, Perfecto Andrés. Valoração da Prova e Sentença Penal. p. 132.
289
Assim é: “Quando o Código Penal se serve de enunciados assertivos (por exemplo, ‘o que mata’,
para definir o homicídio), cujo conteúdo é um suposto de fato de caráter inequivocamente
empírico, possibilita, de uma parte, a investigação observacional das condições da morte concreta
que é objeto do processo, através do exame dos elementos processuais obtidos pelas distintas
fontes de prova; e, depois, a adequada verbalização e comparação dos resultados desse exame.
Em vista desses, se poderá chegar a afirmar, com (expressão do) fundamento probatório, que é
verdade que ‘Fulano matou intencionalmente a Cicrano’; fazê-lo sem risco prático de erro para o
interlocutor sobre o sentido da assertiva; e concluir que essa é a conduta tipificada naquele
preceito. Sempre se dá essa precondição de rigor descritivo na linguagem legislativa, se faz
possível, inclusive se facilita e se promove, de maneira eficaz, o emprego desse mesmo standard
de rigor nos demais momentos do desenvolvimento da atividade processual. Em troca, se no
ponto de partida desta situam-se termos não descritivos (por exemplo, ‘a finalidade de subverter a
ordem constitucional’, quer dizer, a atribuição da qualidade de subversivo, ou seja, um termo
valorativo, como elemento qualificador de determinados atos), o resultado é justamente o oposto.
Porque o lugar do fato o ocupa um juízo de valor, e a determinação da concorrência ou não desse
elemento, sobretudo em certos casos, implica no confronto de puras valorações e o mesmo
enunciado no qual se expressa a decisão final implicará uma atribuição de qualidade compatível
ou incompatível, mas, em si mesma, nem verdadeira, nem falsa”. IBAÑEZ, Perfecto Andrés.
Valoração da Prova e Sentença Penal. p. 133.
96
290
ROSA, Alexandre Morais da. Decisão Penal. p. 134.
291
ROSA, Alexandre Morais da. Decisão Penal. p. 134.
292
Sobre os dois sistemas, vale trazer à colação: “A distinção atual entre sistemas processuais
penais tem despertado muita discussão, desde os elementos conformadores de um sistema, até à
idéia de que não existe sistema processual penal genuíno, puro. A dificuldade conceitual origina-
se do próprio princípio ontológico de sistema na área do processo, na medida em que não é
possível aplicar-se os conceitos luhmanianos de sistema. Pode-se aliar a esta dificuldade a
ausência de uma teoria geral do processo penal, a carência de desenvolvimento científico, o
utilitarismo e funcionalismo do processo penal como instrumentos do poder político para o controle
social, bem como o surgimento da concepção moderna de Estado Democrático de Direito que
consolidou um sistema de garantias penais e processuais. O antigo e secular traço fundamental
que delimita os sistemas – acusatório e inquisitório – através da separação da figura do órgão
acusador e julgador está completamente superado. Em nenhum Estado de Direito pode-se admitir
que o mesmo órgão que julga possa promover a acusação. Sob este aspecto, o sistema
inquisitório estaria extinto na atualidade, todavia não é isto o que ocorre na maioria dos países
ditos democráticos, que ainda se utilizam do modelo inquisitório. Vários elementos devem ser
levados em conta para configurar-se um sistema processual penal: delimitação do campo
acusatório, direito de refutação da imputação, tratamento dispensado ao réu durante a instrução,
considerando a dignidade da pessoa humana, direito de defesa ampla, autodefesa, direito à última
palavra (ser interrogado ao final da instrução), direito de refutação da imputação, contraditório, juiz
natural, poderes instrutórios conferidos ao juiz na busca da malfadada verdade real, sistema
probatório, fundamentação da decisão judicial, entre outros”. THUNS, Gilberto. O mito sobre a
Verdade e os Processuais; Carvalho, Salo de (org.). Leituras Constitucionais do Sistema Penal
Contemporâneo. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2004, p. 153.
293
NICOLITT, André Luiz. As subversões da Presunção de Inocência: Violência, Cidade e
Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 72.
97
294
ROSA, Alexandre Morais da. Decisão Penal. p. 135.
295
A forma pessoal como o juiz pode conduzir o processo e a gestão da prova, é colocada como a
evidência de uma situação de afronta às garantias, habilmente demonstrado por Prado: “[...]
convém assinalar que, no modelo inquisitório, o princípio é justamente o oposto, refletindo a
proeminência da figura do juiz e a subalternidade das partes na tarefa de obtenção do material
probatório, o dogma da verdade real, a preocupação com a economia processual e, sobretudo,
uma remarca Gomes Filho, como a liberdade absoluta na própria condução do procedimento
probatório, e não na sua real e histórica dimensão de valoração desvinculada de regras legais,
mais incidente sobre um material constituído por provas admissíveis e regularmente incorporadas
ao processo”. PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: A conformidade Constitucional das Leis
Processuais Penais. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 136.
296
NICOLITT, André Luiz. As subversões da Presunção de Inocência: Violência, Cidade e
Processo Penal. p. 73.
297
ROSA, Alexandre Morais da. Decisão Penal. p. 135.
98
legal, entre outros princípios processuais não menos importantes, deverá ser
sempre a mola mestra da aplicação da sanção com a admissão primeira da
prevalência dessas garantias, pontuada por Ferrajoli:
298
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 799.
299
MUÑOZ CONDE, Francisco. La búsqueda de la verdad en el Processo Penal. 2. ed. Buenos
Aires: Hammurabi, 2003, p. 106.
300
MUÑOZ CONDE, Francisco. La búsqueda de la verdad en el Processo Penal. p. 110.
99
301
CONDE, Francisco Muñoz. La búsqueda de la verdad en el Processo Penal. p. 112.
302
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 38.
303
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 49.
304
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 52.
100
305
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 50.
306
MUÑOZ CONDE, Francisco. La búsqueda de la verdad en el Processo Penal. p. 112.
307
MUÑOZ CONDE, Francisco. La búsqueda de la verdad en el Processo Penal. p. 112.
101
308
MUÑOZ CONDE, Francisco. La búsqueda de la verdad en el Processo Penal. p. 117.
309
MIRANDA COUTINHO, Jacinto de. Acordos de Delação Premiada e o Conteúdo Ético Mínimo
do Estado. p. 93.
102
310
Miranda Coutinho afirma: “Como em toda luta, há uma relação economicista entre custo-
benefício, na qual é sintomático que as garantias dos acusados se mostram com o maior
empecilho na pronta prestação jurisdicional, na ‘eficiência’ da justiça criminal”. MIRANDA
COUTINHO, Jacinto de. Acordos de Delação Premiada e o Conteúdo Ético Mínimo do
Estado. p. 92.
311
O cuidado na gestão da prova pelo juiz, é fielmente associado por Ferrajoli como elemento
relevante no trato de sua busca, sob pena de sua subversão, e, portanto, sujeito à injustiças: “A
imagem proposta por Beccaria do juiz como ‘investigador imparcial do verdadeiro’ é, sob este
aspecto fundamentalmente ingênua. Não é uma representação descritiva, mas uma fórmula
prescritiva que equivale a um conjunto de finalidades externas à investigação do verdadeiro, a
honestidade intelectual que, como em qualquer atividade de investigação, deve encerrar o
interesse prévio na obtenção de uma determinada verdade, a atitude ‘imparcial’ a respeito dos
interesses das partes em conflito e das distintas reconstruções e interpretações dos fatos por elas
sustentadas, a independência do juízo e a asusência de preconceitos no exame e na valoração
crítica das provas, além dos argumentos pertinentes para a qualificação jurídica dos fatos por ele
considerados provados. Todas essas atitudes são certamente indispensáveis para dar vida ao
modelo de processo que Beccaria denominava ‘informativo’ (e que aqui tenho chamado de
‘cognitivo’), em oposição ao que ele chamava de ‘ofensivo’, onde, ‘o juiz se torna inimigo do réu’ e
‘busca apenas o delito no encarcerado. Vale-se de artifícios e acredita ter perdido se não alcança
o seu intento, em prejuízo daquela infalibilidade que o homem se arroga em todas as coisas’. Mas
aquelas não bastam para excluir por completo a subjetividade do juízo. Mais além das alterações
desonestas e partidárias do verdadeiro, na realidade ão possíveis e em certa medida inevistáveis
as deformações involuntárias, devidas ao fato de que toda reconstrução judicial minimamente
complexa dos fatos passados equivale, em todo caso, à sua interpretação, que é obtida pelo juiz a
partir de hipóteses de trabalho, que, ainda quando precisadas ou modificadas no curso da
investigação, o levam a valorizar algumas provas e adescuidar-se de outras, e o impedem, às
vezes, não apenas de compreender, mas inclusive de ver dados disponíveis em contraste com
elas. Em todo juízo, em suma, sempre está presente um certa dose de preconceito”. FERRAJOLI,
Luigi. Direito e Razão. p. 59.
312
Ao pesquisar no dicionário me deparei com a seguinte colocação: “Ato ou efeito de remir ou
redimir. Ajuda ou recurso capaz de livrar ou salvar alguém de situação aflitiva ou perigosa. A
salvação oferecida por Jesus Cristo na cruz, com ênfase no aspecto de libertação da escravidão
do pecado”. HOLANDA FERREIRA, Aurélio Buarque de. Novo Dicionário da Língua
Portuguesa.p. 1467.
103
313
FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. p. 221.
314
FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. p. 359.
315
Nesse caso, também: “Embora a legislação esteja sujeita a críticas variadas, a intenção revelada
é positiva, não obstante a só adoção da delação premiada já exponha o reconhecimento da
incapacidade do Estado frente as mais variadas formas de ações criminosas, e demonstre a
aceitação de sua ineficiência ao apurar ilícitos penais, notadamente os perpetrados por
associações criminosas, grupos, organizações criminosas, quadrilha ou bando, alicerçados em
complexidade organizacional não alcançada pelo próprio Estado. Em si mesma, premiada ou não,
a delação dá mostras de ausência de freios éticos; pode apresentar-se como verdadeira traição
em busca de benefícios que satisfaçam necessidades próprias em detrimento do(s) delatado(s),
conduta nada recomendável tampouco digna de aplausos. Em relação à delação premiada, o que
se vê é seu surgimento quando há desajuste entre os envolvidos; quando um se sente prejudicado
pela persecução penal (em sentido amplo) e desamparado pelo(s) comparsa(s). O desespero, a
simples intenção de beneficiar-se, ou ambos, constitui o mote da delação. Não há qualquer
interesse primário em colaborar com a Justiça; não há qualquer conversão do espírito e do caráter
para o bem; não há preocupação com o que é realmente justo e verdadeiro; não há, enfim, motivo
de relevante valor moral para a conduta egoísta. Porém, dela se vale o Estado na busca da
verdade real; dela se utiliza a Justiça na busca de sua finalidade mediata: a paz social”. MARCÃO,
Renato. Delação premiada. Disponível em:<http://www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 01º de
julho/2007.
104
pagamento de uma “recompensa”, sem que, contudo, se perceba que, por detrás
do prêmio, está, de fato, o desinteresse do Estado na persecução criminal, ou,
como se está em tempos neoliberais, a eficiência deve ser alcançada a qualquer
tempo ou modo, e a vingança é o pano de fundo do show de horrores
contemplado ao cidadão:
319
NIETZSCHE, Friedrich. Breviário de Citações. 2. ed. São Paulo: Landy, 2001, p. 88.
320
A primeira frase do livro dá conta do que um Estado sem qualquer limite ético, e que portanto,
afronta a dignidade da pessoa humana, é capaz de fazer. O processo a que Josef K. foi submetido
sem que soubesse ou que lhe fosse dado o direito de saber sobre o que estava sendo processado,
nunca lhe foi respondido, contudo a única certeza que o acusado tinha era que de fato, tinha sido
vítima da delação: “Alguém devia ter caluniado a Josef K., pois sem que ele tivesse feito qualquer
mal foi detido certa manhã”. KAFKA, Franz. O Processo. São Paulo: Martin Claret, 2006, p. 37.
106
acreditando que, desse modo, estarão imbuídos com a alma de quem faz de fato
justiça:
321
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Acordos de Delação Premiada e o Conteúdo Ético
Mínimo do Estado. p. 91.
322
MAQUIAVEL. Nicolau. O Príncipe. 3. ed. Porto Alegre: L&PM, 2002, p. 88.
323
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Acordos de Delação Premiada e o Conteúdo Ético
Mínimo do Estado. p. 94.
107
324
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Acordos de Delação Premiada e o Conteúdo Ético
Mínimo do Estado. p. 95.
325
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Acordos de Delação Premiada e o Conteúdo Ético
Mínimo do Estado. p. 95.
326
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 33.
327
ROSA, Alexandre Morais da Rosa. O que é Garantismo Jurídico?. p. 34.
328
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 19.
108
329
NEPOMOCENO, Alessandro. Além da Lei – A face obscura da sentença penal. Rio de Janeiro:
Revan, 2004, p. 29.
330
NEPOMOCENO, Alessandro. Além da Lei. p. 29.
331
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p.30.
332
CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo. p. 19.
109
333
NEPOMOCENO, Alessandro. Além da Lei . p. 70.
110
334
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Martin Claret: São Paulo, 2000, p. 55.
335
PIERANGELI, José Henrique, ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal Brasileiro.
p. 266.
111
336
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 785.
337
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 786-787.
338
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 786.
112
339
QUEIROZ, Paulo. A justificação do Direito de punir na obra de Luigi Ferrajoli. Disponível
em<www.direitodeliberdade.com.br/html/artigosjurídicos.asp?pag=2-39k.Acesso em 26 de jun.
2007>.
340
QUEIROZ, Paulo. A justificação do Direito de punir na obra de Luigi Ferrajoli. Disponível
em<www.direitodeliberdade.com.br/html/artigosjurídicos.asp?pag=2-39k.Acesso em 26 de jun.
2007>.
341
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 209.
342
“Em rigor, qualquer delito cometido demonstra que a pena prevista para ele não foi
suficientemente para preveni-lo e que para tal fim seria necessário uma maior [...]. É duvidosa a
idoneidade do direito penal para satisfazer eficazmente a primeira (a prevenção geral de delitos) –
não se podendo ignorar as complexas razões sociais, psicológicas e culturais dos delitos,
certamente não neutralizáveis mediante o mero temor das penas”. FERRAJOLI, Luigi. Direito e
Razão. 332-333.
343
QUEIROZ, Paulo. A justificação do Direito de punir na obra de Luigi Ferrajoli. Disponível
em<www.direitodeliberdade.com.br/html/artigosjurídicos.asp?pag=2-39k.Acesso em 26 de jun.
2007>.
344 Cabe aqui tratar da teoria do dilema do prisioneiro, o que exatamente pode ocorrer em
desrespeito frontal às suas garantias, como forma de se extrair uma delação, sendo o
“presioneiro” transformado na condição de um joguete nas mãos da “autoridade”: “O dilema do
113
como meio de prova que pode ser declarada como irrefutável, com os perigos
denunciados pelo garantismo, ou até mesmo pelo previsível tendencionismo do
delator em se livrar ou ver a pena reduzida, vez que pode não existir, o cuidado
necessário na análise da prova, tendo-se a confissão, como a “rainha das
provas”, violada, por certo, a “[...] a isonomia constitucional e o direito penal se
esfumaça como estrutura democrática”345.
prisioneiro é um jogo amplamente estudado na Teoria dos Jogos e é ilustrado como segue. Dois
bandidos são presos pela polícia, colocados em salas separadas e são oferecidas as opções de
delatar o parceiro ou não dizer nada (cooperar). Se um deles delatar e o outro não, o que não
delatou se dá muito mal, pois é indiciado sozinho pelo crime (pega, digamos, 10 anos de cadeia) e
o delator sai livre. Se ambos delatarem um ao outro, ambos se dão um pouco mal mas não tanto
(pegam 5 anos de cadeia). Se nenhum dos dois falar nada, são indiciados por um crime menor e
pegam algo como 1 ano de cadeia. O dilema é o que deve cada prisioneiro fazer. O ideal seria
ambos não falarem nada, pois ambos pegam uma pena leve. Mas se eu pensar assim e resolver
cooperar, meu parceiro pode pensar "ah, ele vai cooperar; se eu delatar saio livre". Assim, o medo
de que o parceiro delate impede que qualquer um dos dois coopere e ambos acabam delatando e
essa é a escolha mais racional. É o medo da possibilidade de pagar um preço alto que impede
que se consiga atingir a melhor das alternativas”. Dilema do Prisioneiro. Disponível em<
http://pontomidia.com.br/ricardo/arquivos/dilema_do_prisioneiro.html > Acesso em 26 de jun. 2007.
345
MIRANDA COUTINHO, Jacinto de. Acordos de Delação Premiada e o Conteúdo Ético Mínimo
do Estado. p. 95.
114
346
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 48-49.
347
Ferrajoli prima pelo apontamento: “O decisionismo é o efeito da falta de fundamentos empíricos
precisos e da conseqüente subjetividade dos pressupostos da sanção nas aproximações
substancialistas e nas técnicas conexas de prevenção e de defesa social. Esta subjetividade se
manifesta em duas direções: por um lado, no caráter subjetivo do tema processual, consistente em
fatos determinados em condições ou qualidades pessoais, como a vinculação do réu a ‘tipos
normativos do autor’ ou a sua congênita natureza criminal ou periculosidade social; por outro lado
manifesta-se também no caráter subjetivo do juízo, que na ausência de referências fáticas
determinadas com exatidão, resulta mais de valorações, diagnósticos ou suspeitas subjetivas do
que provas de fato. O pimeiro fator de subjetivação gera uma perversão inquisitiva do processo,
dirigindo-o não no sentido de comprovação de fatos objetivos (ou para além dela), mas no sentido
da análise da interioridade da pessoa julgada. O segundo degrada a verdade processual, de
verdade empírica, pública e intersubjetivamente controlável, em convencimento intimamente
subjetivo e, portanto, irrefutável do julgador”. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 46.
348
DUCLERC, Elmir. Prova Penal e Garantismo: uma investigação crítica sobre a verdade fática
contruída através do processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 113.
349
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 46.
115
350
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 46.
116
351
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 47.
352
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 50-51.
353
DUCLERC, Elmir. Prova Penal e Garantismo. p. 114.
354
DUCLERC, Elmir. Prova Penal e Garantismo. p. 115.
117
355
DUCLERC, Elmir. Prova Penal e Garantismo. p. 118.
356
DUCLERC, Elmir. Prova Penal e Garantismo. p. 118.
357
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 63-64.
118
358
DUCLERC, Elmir. Prova Penal e Garantismo. p. 118.
359
“Nada nem ninguém, protege o que não sente”. VALLE, Juliano Keller do. Dueto. Florianópolis:
Insular, 1997, p. 2.
360
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 68.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Martin Claret: São Paulo, 2000.
123
FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 5. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005.
IHERING, Rudolf von. A luta pelo Direito. São Paulo: Martin Claret. 2006.
JESUS, Damásio. Direito Penal – Parte Geral, 1º Volume. São Paulo: Saraiva,
1985.
LIPINSKI, Antonio Carlos. Crime organizado & a prova penal. 4. ed. Curitiba:
Juruá, 2006, p. 23.
127
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 21. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006.
SOUZA FILHO, Jayme José de. Investigação Criminal à luz da Lei 9.034/95 – A
atuação de agentes infiltrados e suas repercussões penais. Disponível em:<
http://www.uel.br/revistas/direitopub/pelfs/vol_02/ano1_vol2_07.pdf>. Acesso em
24 de abril de 2007.