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CAPITULO I

ADMINISTRACION
1. INTRODUCCION

El d e r ec ho admini strativ o es tudi a la administrac i6n d el Est a do d e


Gu ate mala 0 administraci6n publica. El estudio comprende las funciones
administrativas , la legislaci6n y el derecho. Las fun cion es
administrativas, se refi ere a planificaci6n, organizaci6n, liderazgo y co ntrol
administrativo; la legislaci6n, se refi ere a toda c1ase de norm as juridicas
qu e tenga n relaci6n con la administraci6n publica: Constituci6n, Decretos,
Acuerd os y Reg1 a me ntos ; y el d e rec ho, se refi e re al d erec ho ge ne ral
encabezado pOI' el derecho civil y a los derechos es pecializados encabezados
pOI' el derecho administrativo.

2. GENERALIDADES

Las personas individuales al trabaj ar en la administraci6n publica ejecutan


las fun ciones administrativas, basa ndose en 1a 1egislaci6n y e1 derecho. La
ad minist raci6n requi ere de cierta organizaci6n y esta, es la ordenaci6n
siste mati ca de las pe rso nas individ ua1es que, a traves de la ejec uci6n de
las fun ciones admi nist rativas, alca n za n obj etivos, metas y res ult ados,
ajustandose a 1a ley y a1 de recho. Las perso nas individ ua1es se co noce n con
e1 nombre de funcionario y empleado publico.

Lo ideal e s que las funcion es se ej e cuten con eficiencia, eficacia


y efectivida d. La ejiciencia, equiva1e a los esfuerzos, medios, recursos e
ins umos que los fu neiona ri os y empleados publieos, debe n uti1izar en e1
trabajo. Norma1men te se trabaja con eseasez de reeursos e insumos; con
eseasez de personal, dinero y eq uipos ... pero si hay eficieneia, es faeil obtener

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mas y mejores resultados, ad ministrando la escasez, el menor esfuerzo y
la multiplicacion de los medios disponibles. La eficiencia minimiza los
costos.

La ejicacia , equiva le a los resultados. La eficiencia ta mbien produce


resultados pero la eficacia produce el resultado previsto y mas de 10 previsto.
La ejectividad, equivale a realizar las tareas y los trabajos ca n puntualidad,
tomando en cuenta horarios, obstaculos, adversidades y problemas de
cualquier naturaleza, aplica ndo la voluntad apoyada en un sf se puede,
sostenible.

Las funciones adm inistrativas influyen en el exito de la administracion


publica. La planificaci6 n, es definir las metas de la orga nizacion, trazar
una estrategia para co nseguirlas, elaborar planes y progra mas de trabajo y
coo rdin ar todas las ac tividades. Pla nifi ca r es ver hac ia el futuro. La
o r g a n izaci6 n, es disefiar la estructura de la organizacion, determinar
los trabajos a realizar, decidir quien los debe realizar, como se agrupan los
t rabajos , quien reporta a quien y donde se toman las decisiones. EI
liderazgo , es dirigir y coordinar a las personas que trabajan en la
organizacion. El control, es monitorear el desempefio de la orga nizacion ,
evitar errores, co rregir defi ciencias, enderezar el curso hacia las metas y
det ectar p robl e ma s .

3. ADMINISTRACION: CIENCIA Y ARTE

La ad ministracion publica igual que toda administracion, es ciencia y es


arte; es ciencia, sustentada e n principios elaborados a traves de la
investigacion y es arte, sustentado en la habilidad de las personas. Un
juncionario teorico podra dominar la administracion/ cie ncia por haber
estudiado t eoria y a un aSl, ser mal administrador al ca rece r del arte
necesa rio. Un jun cionario practico dotado de habilidades puede ser buen
administrado r sin co noce r la teo ria cientifica. La uni on de la teoria
Ccie ncia) y la habilidad Carte), produce el buen administrador.

4. ROLES ADMINISTRATIVOS

En la administracion, el funcionario publico juega un rol 0 un papel. Henry


Mintzberg agrupo los roles a los papeles (los comportamientos) qu e
normalmente asume un fun cionario en el trabajo:

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Roles Interpersonales. Rol de r ep rese ntante, si el funcionario
desempeiia funciones ce remo niales y simb6licas de tipo legal y social; por
ej emplo: represe ntante de la organizaci6n publica ante las autoridades
administrativas y judiciales; firmante de solicitudes y donante de diplomas
en nombre de la organizaci6n. Rol de !ider. cuando el funcionario se

ubica a la cabeza de los empl eados, dicta normas disciplinarias, motiva el


trabajo, co ntrata y entrena perso nal. Rol de enlace, si el funcionario, gracias
al co nt ac to co n lo s trabaj ado r es, ob ti e ne informaci6n dentro de la
orga nizaci6n; por ejemplo, la informac i6n que Ie suministra el jefe de
person al.

Roles de decision. Rol de empresario, si el fun cionario inicia y supervisa


nu evos proyectos para mejo ra r el desempeiio de la organizaci6n. Rol de
manejador de problemas, si el funcionario aplica medidas correctivas para
resolver situ aciones no previstas . Rol de asignador de recursos , si el
funcionario as igna a las partes d e la organizaci6n, rec ursos , equip os y
dinero . Rol de negociador, si el funcionario discute y negocia con otras
orga niz aciones, buscando ventajas para su organizaci6n.

Roles de informacion. Rol de m onit oreo, si el funcionario obtiene


informaci6n, afuera de su propia orga nizaci6n , por medio de entrevistas,
lecturas, informes 0 investigaciones, co n la fin alidad de enterarse de 10
que hace n otros funcionarios y adopta medidas . Rol comunicador, si el
funcionario tra nsmit e y dis emina la informaci6n obtenida a traves del
monitoreo, al personal de la organizaci6n. Rol de portavoz, si el funcionario
transmite informaci6 n afuera d e s u organizaci6n, sobre los objetivos,
politicas, acciones, planes y res ultados de su organizaci6n.

5. TEORIA Y PRACTICA: DIFERENTES

La teo ria ens eiia que los funcionarios y empleados publicos deben planificar
a largo y corto plazo, observando principios , motivando empleados,
previendo el cambio, manejando confli ctos. Sin embargo, en la practica,
lo s funcionarios y empleados publicos adm inistra n de acuerdo con su
expe riencia y criterio personal, atendiendo presiones del ambiente que
los l'odea, basandose en el "se ntido com un". Por 10 exp uesto se dice que
entre la teoria y la practica existe cie rto divorcio 0 separaci6n .

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6. CULTURA DE LA ORGANIZACION

Las organizaciones publicas, individualmente poseen su propia


cultura, equivalente a la personalidad de la persona humana. La
historia de cada orga nizaci6n forma su propia cultura y esta, establece las
bases del co mp ortamiento de los funcionarios y empleados publicos. La
cultura equivale a la descripci6n de la organizaci6n publica. Esta
descripci6n permite distinguir entre una y otra organizaci6n. La descripci6n
co mpre nde las siguientes caracteristicas:

1. Autonomia indiv idual. Esta autonomia se refi ere al grado alto 0


baj o d e iniciativa q ue e n la orga ni zac i6n ejercit a n fun ciona ri os y
e mpl eados. La iniciativa se mide de acuerdo con La oportunidad de asumir
responsabilidades y la toma de decisiones para el efecto de tomar decisiones
por cuenta propia.

2. Reglamentaci6n. La reglamentaci6n se refiere al grado alto 0 baj o en


qu e se utiliza n reglas, 6rd e nes y sup e rvis i6 n direc t a, e n el co ntrol y
vigil a ncia del comp ortami ento de los empleados.

3. Apoy o moral. EI apoyo moral se refi ere al grado alto 0 bajo de apoyo
y cordi alida d que recibe n los empleados 0 sub ordinados de parte de sus
j efes.

4. Identificaci6n. La identificaci6n se refi ere al grado alto 0 baj o de


identificac i6n de los empleados con la orga nizaci6n , mas que con su grupo
de t rabajo y profesi6n.

5. Recompensa. La r eco mpe nsa se refier e al grado alto 0 baj o de premio


o be nefi cio, que puede co nsistir en ascensos e incre men tos salariales, de
acuerdo con el dese mpefio 0 productividad del empleado .

6. Tolerancia a l conflicto . Esta se refiere al grado alto 0 bajo de confl icto


del trabajador co n los compafieros de trabaj o y su disposici6n a ser honesto
y tolerante ante las diferencias.

7. Toleran cia a l riesgo. La tolerancia al riesgo se refiere al grado alto 0


bajo del estimulo que recibe el empleado por sus iniciativas co n afan
innovador, asumiendo riesgos .

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Las caracteristicas se -mantienen est abIes en el tiempo y se comprueban
por medio de encuestas y otro tipo de mediciones.

La historia y los valores de la organizaci6n, son parte de la


personalidad. Cada organizacion cuenta con historia y valores propios. La
historia se forma a traves de la acumulacion de experiencias. Muchas cosas
se hac en "des de antes, en tal forma " porque asi se alcanzo el exito.
McDonald's, utiliza "una forma" de seIVir hamburguesas, exitosa en todas
partes. Los valores fijan ideas de 10 correcto y 10 incorrecto en cada
orga nizacion. El traje form al, por eje mplo , define la forma correcta de
es tar en el trabajo y el rechazo "al chisme" utilizado como medio de
inform ac ion en otras partes, define la conducta directa de critica y
autocritica, en cada organizacion.

El medio ambiente general y especifico, tambien es parte de la


personalidad. Cada organizacion se rod ea de un determinado media
ambiente, que se defin e como el conjunto de instituciones y fuerzas
externas que influyen y afectan el desempefio de la organizacion.

El medio ambiente general, ubicado en 10 externo de la organizacion,


se forma con las condiciones economicas, politicas, sociales y tecnologicas.
Las condiciones economicas. se refieren a la inflacion, la deflacion, los
intereses bancarios, la disponibilidad y escasez de productos e insumos, la
capacidad de los consumidores de comprar los productos y pagar
impuestos ... Por 10 tanto, la organizacion debe estar en capacidad de
predecir las condiciones economicas futuras. Las condiciones sociales. se
refieren a valores, costumbres y gustos que en la sociedad cambian
constantemente. Este cambio obliga a que toda organizacion este al tanto
de los cambios, a efecto de poder decidir sobre sus propios cambios y
adaptaciones. Las modas introducen cambios. La jornada (mica de trabajo
introdujo cambios en las organizaciones publicas. Las condiciones politicas,
se refieren a la estabilidad del Gobierno, la democracia, el respeto a los
derechos humanos y la paz. La inestabilidad, constituye un factor negativo.
Esta situacion obliga a que la organizacion este atenta a los cambios
politicos del pais y los pueda pronosticar con la debida anticipacion. Las
condiciones tecnologicas, se refieren a la tecnologia. La organizacion esta
obligada a con tar con tecnologia moderna y con su apoyo, mantener indices
altos de competividad, eficiencia y eficacia. La tecnologia, comprende el
disefio de oficinas y ambientes y la definicion de los equipos de informatica.

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EI medio ambiente especifico, directamente se relacionado con la
organizacion, 10 integran proveedo res de insumos, clientes y compradores,
co mp etidores , oficinas gub e rnativa s y grupos d e pres io n pllblica .
Proveedores, son los que suministran materiales y equipos, financian y
otorgan trabajo a la organizaci6n. El capital necesario se localiza en bancos,
financieras y aseguradoras, que se constituyen e n proveedores. Los
funcionarios publicos deben busca r proveedores que suministren cantidad
y calidad de productos, a precios justos. El funcionario publico corre menor
riesgo, S1 en lugar de uno, cuenta con varios proveedores. El proveedor
unico, ejerce mayor influencia sobre el funcionario. Clientes y
compradores, son quienes abso rben, consumen y utilizan 10 que produce
la organizaci6n. Las organizaciones publicas producen servicios que
aprovechan los particulares y otras organizaciones publicas y privadas, por
su condici6n de clientes, compradores y beneficiarios. Competidores,
son quienes compiten con la organizaci6n. En cierto sentido, los monopolios
encaran competidores. Las e mpresas de camiones compit en con el
monopolio del ferrocarril. Cada organizaci6n debe tener en cuenta a sus
competidores, directos e indirectos. Un servicio publico estatal puede ser
"competencia" del servicio publico en manos del sector privado . Lo expuesto
obliga a controlar las politicas y los procedimientos de los competidores ,
con el fin de introducir cambios y adaptaciones que necesite la organizaci6n .
EI Gobierno del Estado. No requiere definicion pero influye e impacta
en toda organizaci6n, por medio de la emisi6n de leyes, reglamentos ,
acuerdos y resolucion es. Una nu eva legislacion sobre impu estos , puede
causar gran impacto en todas las organizaciones. El Gobierno, cuenta con
oficinas que realizan investigaciones sobre impuestos , que reciben
declaraciones de bienes , archivan antecedentes policiacos y controlan el
precio de los productos ; que es tablecen cargas, requisitos y limitaciones a
las organizaciones, en general. El Gobierno puede imponer limitaciones y
el funcionario debe estar al tanto de las mismas. Grupos de presion,
son aquellos grupos organizados en asociaciones, sindicatos, comites,
ONGs, sociedad civil, mesas de dialogo 0 en cualquier otra forma . Estos
gr upos, formulan planteamientos e influyen en las decisiones de la
organizacion publica , de manera que su funcionamiento y actuaci6n, se
debe tener presente, se debe tomar en cuenta y se debe dialogar con sus
lideres, buscando acuerdos . En Guatemala, los sindicatos, asociaciones
gremiales, ONGs y la Comunidad Internacional, constituyen grupos de
presion. Los indigenas, integrados en diversas organizaciones, constituyen
grupos de presion y su creciente participacion e influencia, obliga a
esc uchar sus planteamientos. Los grupos de presion at en tan contra la

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constitucionalidad, la legalidad y el orden juridico, si proponen proyectos
legales para resolver problemas economicos y sociales, sin respetar el orden
constitucional. En los ultimos anos, estos grupos han ge nerado una
legis lacion para lela a la Constitucion Politica, inconstitucional. El buen
funcionario publico, se anticipa a los conflictos manteniendo buenas
relaciones, haciendo concesiones y celebrando acuerdos favorables con los
grupos de presion.

7. MANEJO DELAMBIENTE

Las organizaciones publicas dependen del medio ambiente. El funcionario


publico es ta obliga a dominar el medio ambiente. Tan pronto co nozca "su
medio ambiente", debe trazar la es tra t egia para man ejar, red ucir y
controlar la dependencia e influencia del mismo. La estrategia a seguir se
define tomando en cuenta las siguient es situaciones:

1. Prevision en cua nto a los insumos y productos. En cuanto a los insumos ,


el funcionario y el empl eado , debe proteger a su organizacion contra el
med io ambiente: almacenando mat eria prima 0 repues tos , reclutando
n uevos empl eados 0 entrenando empleados. Esta proteccion se puede
co mparar con el servicio periodico a un automovil, que obliga al cambio de
aceite, filtros, candelas y platinos, qu e tambien puede obligar a comprar
es tos productos para almacenarlos, con la finalidad de contar con futuras
existencias. En cuanto a los productos, el funcionario y empleado, en su
ramo, puede almacenar producto terminado : "para vender en otro tiempo",
e n epoca de escasez. La administracion publica se previene del medio
ambiente, planificando la adquisicion de insumos, actuando como
organizacion unica , para el efecto de contar con existencias de papeleria y
repu es tos de bajo costo, en periodos largos, en respuesta ala inflacion y la
escasez.

2 . Controlar el impacto de las fluctuaciones del medio ambiente. Las


organizaciones publicas deben dar respuesta en momentos de gran
demanda , en "las horas pico" 0 en los "meses buenos" y los "meses
malos". Las horas, los dias y los meses de gran demanda de servicio, se
co ntrola n organizando al personal para el efecto de ofrecer atencion rapid a
y efectiva . "Las colas" para el pago de impuestos, por ejemplo, se controlan
con mas ventanillas de recaudacion y con personal que oriente y examine
la papeleria antes de llega r a la ventanilla. Algo hay que hacer para lograr
la efectivid ad .

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3. Prediccion de los cambios en el medio ambiente. Las organizaciones
publicas deben anticiparse a cualquier situacion, si conocen los cambios
que se produciran en el medio ambiente, si acuden a la investigacion. El
funcionario publico que tiene conocimiento de la devaluacion de la moneda
"tiempo antes de que se produzca", se adelanta tomando medidas que
sean de beneficio a su propia organizacion.

4. Racionamiento de productos y servicios. Las organizaciones publicas


acuden al racionamiento en casos de escasez, alza de precios y exceso de
demanda. Los terremotos, desastres e inundaciones, obligan al
racionamiento. La demanda de inscripciones, obliga a los institutos de
secundaria a racionalizar la admision. El correo estatal y el correo privado,
racionalizan su servicio en Navidad, dando prioridad a la correspondencia
urgente y necesaria. Las empresas municipales de agua, racionalizan el
consumo de agua potable durante el verano.

5. La contratacion de insumos y productos. Las organizaciones publicas


controlan el medio ambiente, por medio de contrataciones futuras
y directas, exclusivas. Por ejemplo, la administracion agricola puede
contratar la compraventa de maiz para los proximos cinco alios,
asegunlndose contar con producto suficiente para controlar los precios y
la venta al publico. Las organizaciones publicas, pueden contra tar con las
universidades la capacitacion de personal que posteriormente es contratado
con la calidad de personal especializado.

6. La cooptaci6n. Cooptacion es to mar a lideres de los grupos adversos


a la organizacion publica, con el fin de ubicarlos en puestos ejecutivos 0
directivos de la organizacion publica, captando del medio ambiente:
criticos, censores y enemigos. La administracion publica guatemalteca, en
los ultimos alios, utiliza la cooptacion con exito, nombrando 0 eligiendo
para cargos 0 puestos publicos, a "severos criticos" 0 "enemigos de la
administraci6n publica". Asi, se coopto a dirigentes civiles, obreros,
campesinos e indigenas, que en los cargos 0 puestos publicos modifican
su conducta contra la administracion y guardan silencio compartiendo
responsabilidades con el Gobierno.

7. La fusion. Es la union de dos 0 mas organizaciones para actuar


conjuntamente. Gracias a la fusion, una organizacion puede resolver "sus
problemas" y cumplir diversos fines: fijar precios, repartir territorios,
absorver perdidas y celebrar convenios de produccion. La fusion carece

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de sentido si no busca la realizaci6n del bien comun 0 interes publico. La
asociaci6n de municipalidades, es una forma de fusi6n, en que cada
municipalidad conserva su organizaci6n y da aportes para fines comunes.

8. La publicidad. Las organizaciones publicas utilizan la publicidad en la


promoci6n de las bondades de la administraci6n a su cargo 0 de los
productos, servicios y bienes que administran. Robbins, cita el caso de la
aspirina que contiene 10 mismo, independientemente de su marca, pero
gracias a la publicidad, Bayer vende mas "la aspirina pura"
supuestamente, superior a la que venden sus competidores. El Ministerio
de Finanzas se vale de la publicidad para estimular el pago de impuestos.

8. CRITERIOS SOBRE ADMINISTRACION

La administraci6n se define por medio de criterios cientificos y


juridicos. Este libro da importancia a tres criterios relacionados con el
derecho: practico y empirico, etico y juridico.

Criterio practico 0 empirico


La base de este criterio es la practica administrativa. EI funcionario
practico y experimentado administra de acuerdo con "su practica y
experiencia", sin que tome en cuenta la teoria ylos principios que considera
innecesarios.

Ademas, administra basandose en antecedentes y precedentes, que


deciden 10 que hara en el presente y en el futuro. Con los antecedentes y
los precedentes el empirico formula generalizaciones que aplica en toda
situaci6n. Las cosas se hacen en cierta forma y dificilmente se haran de
otra forma ... y si se hacen con error, el error sera repetido, sin darse cuenta.
El error es la desventaja del criterio practico y empirico. En la
administraci6n publica guatemalteca, abunda el empirismo. Los practicos
y los empiricos casi siempre hacen carrera y hacen la historia de la
administraci6n publica guatemalteca. El ejemplo de mayor importancia
del empirismo en Guatemala, son las piramides de Tikal del Peten. En
edificaci6n hubo repetici6n de tare as y ordenaci6n de la gente, que se
atribuye a un empirico ... lQuien di6 las 6rdenes de trabajo? lQuien dirigi6
los trabajos? lQuien seleccion6 las piedras y quien asegur6 suficiente
cantidad y existencia para ejecutar las obras?

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El criterio practico y empirico se relaciona con la experiencia. La experiencia
proviene de los alios de trabajo y puede moldearse con la capacitacion que
transforma al practico y experimentado en una persona teorica capacitada,
incrementando su efectividad. El funcionario y empleado sin experiencia,
tambien puede ser capacitado. La experiencia tambien puede trasmitirse a
traves de la enselianza. Un profesor universitario puede trasladar a sus
alumnos la experiencia de muchos alios, ahorrandoles tiempo de
experiencias. No obstante 10 valioso de la experiencia, en Guatemala se
menosprecia y este menosprecio, equivale a un error muy costoso. En la
practica, la supresion de la experiencia equivale a la perdida de los cerebros
de la administracion.

El criterio de que "el viejo no sirve" en los alios 1986-1990, fundamento el


despido del personal con 15 alios de experiencia y 40 alios de edad. Los
empresarios privados que asumieron los principales cargos de la
administracion publica, otorgaron las gerencias a personas de 25 alios. Las
personas de 40 alios fueron indemnizadas por estar en "edad de retiro", en
lugar aprovechar su fuerza laboral. Actualmente se esta revalorando la
experiencia como un factor decisivo para administrar con efectividad, tanto
asi, que se diselian programas de capacitacion para la gente de 60 alios
que a pesar de su edad, goza de capacidad fisica y mental.

Criterio etico
Este criterio afirma que las actividades y decisiones administrativas, deben
fundamentarse en normas eticas 0 morales. El funcionario y empleado debe
tener un grado de etica. Este grado puede ser alto 0 bajo. Si el grado es
bajo, el problema de la etica es grave e irresoluble. El grado alto se alcanza
por distintos medios: contrataciones de personal de buenos antecedentes;
capacitacion y profesionalizacion de jefes y subalternos; control
administrativo por medio del visto bueno, supervision, auditorias,
revisiones e informes periodicos y si fana el control, aplicacion de medidas
disciplinarias : llamados de atencion, suspension de labores y despidos.

En la administracion publica guatemalteca, el problema viene de lejos. En


el capitulo III de este libro, en las eta pas de desarrollo de la administracion
publica, se afirma que durante la Colonia se vendian los empleos y que los
nombramientos se emitian basandose en el trafico de infiuencias, sin tomar
en cuenta los meritos y la experiencia.

La mentalidad y la conducta del guatemalteco, complica el problema . Esta

10
mentalidad y conducta, se ex plica en el siguiente caso. Un Abogado
pregunta al Director de Asuntos Juridicos del Ministerio de Finanzas,
Licenciado Fernando Barillas Monzon, si el economista Gonzalez puede
devolver Q 10 mil que tomo de la Caja de Aduanas a su cargo "para satisfacer
una necesidad personal" pues "otras veces ha tornado dinero y 10 ha
devuelto, no ha robado". El Director responde con dos preguntas: "domar
dinero ajeno es delito? y devolverlo 2.borra el delito?". "No" dijo el Abogado,
entonces, Ie dice Barillas "prepare la den uncia penal". Se presento la
denuncia y los empleados se enteraron de que to mar dinero ajeno es
delito y produce: desempleo y carcel. En los Ministerios se actua en otra
forma: las denuncias no se presentan , si el trabajador presenta su renuncia
y con ella, renuncia al pago de sus prestaciones. Esta "renuncia" 2.ayuda a
mejorar el grado de etica de la administracion pllblica?

Los particulares afirman que los cargos publicos "enriquecen" e


"incrementan la riqueza personal" del funcionario y del empleado. Si actua
con honradez, no se enriquece pero a cambio, es duramente criticado y
calificado de "tonto" y "poco inteligente", por dejar pasar "la oportunidad".

El funcionario y empleado practica 10 que se conoce como la doble moral.


Esta consiste en justificar los hechos, basandose en que el fin justifica los
medios. El funcionario publico condena los crimenes y los robos de las
maras, por ejemplo, pero justifica los crimenes y los robos que se atribuyen
ala policia durante la requisa de los centros penales.

El grado bajo de la etica, genera desconfianza. EI grado alto,


genera confianza. La desconfianza se basa en la corrupcion y esta, da
lugar al doble discurso del funcionario y del empleado que califica y
descalifica los hechos, segun convenga a sus intereses personales politicos.
La confianza se basa en la honradez e imparcialidad del funcionario y del
empleado, que actua de acuerdo con el interes publico.

Las normas y principios eticos se practican por costumbre y se adquieren


a traves de la enseiianza religiosa 0 se aprenden en la familia y la escuela,
transmitidos de padres a hijos y de maestros a estudiantes. Las normas y
los principios eticos, contienen postulados eticos que se aplican en todas
las actividades, verbigracia, el respeto a la dignidad de los trabajadores, el
deber de dar a cada cual 10 que Ie corresponde, la conviccion de que las
actividades productivas persiguen el bien comun, la idea de orgullo por el
buen servicio, el precio justo para mantener relaciones de convivencia entre

11
las personas, la lealtad en el trabajo y la efectividad en las tareas diarias.
Un~s cuantos postulados que influyen en la prestaci6n del trabajo publico,
basado en el servicio a los particulares y la cooperaci6n entre funcionarios
y empleados, eliminando la idea de lucro, que origina e impulsa la
corru pci6n administrativa.

Las normas y principios eticos, se transmiten oralmente y por escrito.


Oralmente, por la palabra, el consejo y el ejemplo. Por escrito, por medio
de manuales, catalogos, c6digos de etica, c6digos de conducta empresarial
y c6digos laborales. Los c6digos de etica, establecen las reglas del negocio
y del ejercicio profesional.

El Decalogo del Notario Guatemalteco, establece normas eticas del


ejercicio profesional que por analogia se aplican al quehacer administrativo.
El Decalogo dice: honra tu ministerio; abstente, si la mas leve duda opaca
la transparencia de tu actuaci6n; rinde culto a la verdad; obra con
prudencia; estudia con pasi6n; asesora con lealtad; inspirate en la equidad;
cifiete a la ley; ejerce con dignidad; recuerda que tu misi6n es: evitar
contienda entre los hombres.

Koontz/O'Donnell/Weihrich, en el libro "Administraci6n", resaltan la


naturaleza voluntaria de los c6digos de etica de las empresas privadas
norteamericanas. Asi, el C6digo de profesionales de la contabilidad, regula
la conducta competitiva de sus miembros. Igualmente, el C6digo de Etica
Profesional del Colegio de Abogados de Guatemala, contiene
normas sobre la formaci6n de la clientela y la publicidad, la relaci6n del
Abogado con los tribunales y demas autoridades, la relaci6n del Abogado
con sus clientes, el cobro de honorarios, las relaciones del Abogado con
sus colegas, la competencia desleal y los actos contra el prestigio de la
profesi6n. EI C6digo contiene una secci6n de normas generales, que se
pueden adaptar a la administraci6n publica guatemalteca: 1. El abogado
[el funcionario y empleado publico] debe ser un servidor de la justicia y un
colaborador de su administraci6n. 2. Debe guardar el secreto profesional,
10 cual constituye un deber y un de recho para el Abogado [y tambien para
el funcionario y empleado publico]. 3. El Abogado [el funcionario y
empleado publico] debe actua r con honradez y buena fe. 4. Salvo el caso
de nombramiento de oficio, el Abogado tiene absoluta libertad de aceptar
o rechazar los asuntos en que se solicite su patrocinio, sin necesidad de
manifestar los motivos de su resoluci6n. El Abogado [el funcionario y
empleado publico] no debe hacerse cargo de asuntos sino cuando tenga

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libertad moral para dirigirlos. 5. El Abogado [el funcionario y empleado
publico] debe abstenerse del empleo de recursos y formalidades legales
no necesarias que se traduzcan en una gesti6n puramente dilatoria que
entorpezca injustamente el normal desarrollo del procedimiento. 6. La
profesi6n [la funci6n publica] de Abogado [de funcionario y empleado
publico] impone la obligaci6n de defender [de asistir] gratuitamente a
los pobres. 7. El Abogado tiene derecho a hacerse cargo de la defensa de
un acusado, cualquiera que sea su opini6n personal sobre la culpabilidad
de este. 8. El objeto primordial de toda acusaci6n es conseguir que se haga
justicia y no la necesaria condenaci6n del reo [del administrado 0
particular]. 9. El Abogado no debe publicar escritos de un litigio subjudice
[de un expediente] ni discutirlo en publicaciones, salvo para rectificar,
cuando la justicia 0 la moral 10 demanden.

Koontz/O'Donnell/Weihrich, afirman que los administradores [0 los


funcionarios y empleados publicos] que realmente estan convencidos de
que deben operar y operan eticamente, pueden hacer muchas cosas, por
ejemplo, establecer politicas claras y hacerlas cumplir; ejercer fuertes
presiones sobre subordinados y superiores; asumir una posici6n de lideres
entre sus iguales y persuadirlos a seguir las normas eticas; y sobre todo,
cultivar el caracter necesario para defender sus principios.

Responsabilidad
La responsabilidad y etica, guardan estrecha relaci6n. Los funcionarios y
empleados publicos y privados que se dedican a la administraci6n, encaran
tres responsabilidades: 1. La eficiencia en el uso de los recursos para
producir bienes y servicios y satisfacer necesidades generales. El mal uso
de los medios y equip os, el desperdicio de esfuerzos, el no esfuerzo 0 la
perdida de tiempo, afecta los resultados y equivale a una conducta contra ria
a la etica. 2. Alcanzar objetivos sin imponer restricciones a los legitimos
derechos e intereses de cualquier persona. Los funcionarios y empleados,
cuando dicen que el fin justifica los medios y que los resultados deben
obtenerse atropellando, aparte de crear malestar contra la administraci6n
publica 0 privada, asumen una conducta contraria a la etica,
especificamente cuando toman decisiones politicas sin observar normas
eticas. 3. Observar de palabra y de hecho las normas eticas de la sociedad.
Los funcionarios y empleados publicos, no deben limitarse a pregonar
conductas eticas, sino que deben hacerlas realidad. En la administraci6n
se puede decir publicamente una cosa y en 10 privado hacer otra, contraria
a la moral 0 la etica. Esta forma de actuar es el fundamento de la no-

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credibilidad de la conducta de los funcionarios y empleados publicos y
privados.

Responsabilidad social
La responsabilidad social se plantea por medio de interrogantes: ('En que
medida se utilizan los recursos de cada organizaci6n para alcanzar sus
metas sociales? ('Es valida actuar pensando "que el negocio es el negocio"?
('Se trabaja en la administraci6n con la idea de que importa hacer el trabajo
sin preocuparse por los resultados? (.Que responsabilidad corresponde a
los empresarios/transportistas por contaminar el medio ambiente de la
ciudad capital, con el humo negro de las camionetas y camiones? ('Seran
irresponsables los propietarios de las fabricas, al permitir la contaminaci6n
de la atm6sfera con el humo y las aguas con los deshechos? dncurre en
responsabilidad el empresario que hace valer el interes privado sobre el
interes social 0 bien com un? ('Seran irresponsables los funcionarios
publicos y privados que corrompen a las trabaj adoras de la administraci6n
publica y privada, seduciendolas a camb io de conservar el empleo y
ascensos? ('Seran irresponsables los particulares que ofrecen dinero a
funcionarios y empleados publicos y estos, cuando exigen el dinero para
agilizar los tramites 0 resolver favorablemente? ('Es irresponsable el Estado
de Guatemala que no paga indemnizaci6n por danos y perjuicios, causados
por funcionarios y empleados? ('Existe alguna responsabilidad por obtener
comisiones valiendose del puesto de funcionario y empleado del Gobierno,
cuando se adjudican cont r atos a parientes y amigos? ('Existe
algu na responsabilidad del empresario privado que ofrece comisiones a
funcionarios y e mpl eados publicos? La respuesta comun a la s
interrogantes, afirmativa 0 nega tiva, conduce a la afirmaci6n de que en
todo s los casos, existe responsabilidad social y que su comprobaci6n, obliga
a la reparaci6n de danos y perjuicios y si esto no es posible, indenmizar
adecuadamente de conformidad con la ley.

La responsabilidad se relaciona con los valores sociales. Al


respecto, Keith Davis afirma: quien pretenda ir mas alIa de 10 permitido
por la ley, por la tecnica y las reglas econ6micas, falta a su responsabilidad.
('Se podra "ir mas alla de la ley" en los casos en que de por medio este la
realizaci6n del bien comun 0 interes publico? Para "ir mas alIa" se requiere
la motivaci6n juridica. Algunos autores sostienen la existe ncia de la
responsabilidad social, otros la niegan; pero como sea, ningun funcionario
publico 0 privado, puede y debe hacer sin pensar e n el bienestar de la
sociedad. EI que piense "en su bienestar particular", actua contra la etica.

14
Corrupci6n administrativa
La corrupcion administrativa es un fenomeno etico, social y economico,
que involucra a funcionarios y empleados del Estado y de las empresas
privadas, igual que a los particulares. Sobre la corrupcion se dice mucho y
pocos la definen adecuadame nte. La corrupcion se identifica con dos
hechos: recibir dinero a ca mbio de favore s y robar bienes y recursos
publicos. EI 29 de marzo de 1996, en la ciudad de Caracas se firmo la
Convencion Interamericana Contra la Corrupcion. En el 2001, el
Gob ierno de Gu at emala dio a prob ac ion al proyecto de "Ley contra la
Corrupcion". El Foro Nacional contra la Corrupcion que organizo OEA y
Universidad Rafael Landivar, divulgo el concepto de Harvard Josephs Nay:
"corrupcion es una conducta que se desvia de las obligaciones
de orden publico normales, debido a intereses personales
[familiares 0 de allegados] 0 beneficios monetarios 0 de orden
social; 0 que viola normas respecto al uso de cierto tipo de
influencias con fines personales". Este co ncepto incluye co nductas
co mo el co hecho [utilizacion de gratificac iones co n el fin de influenciar el
juicio d e una perso na de cie rta j era rquia] , el nepotismo [eleccion po r
vfnculos familia res y no por meritos personales] y la malversacion de fondos
publicos [apro piacio n ilicita por particulares de recurs os publicos]. La
definicion y la erradicacion de la corrupcion son cuestiones
diferentes. En Guatemala, es dificil erradicar la corrupcion, dado
el indice alto de corrupcion administrativa.

Pa ra encontrar alguna solucion se debe formular alguna propuesta. EI


Aboga d o por su profesion , por ej e mplo , co no ce d e cerca los actos de
co rrupci o n y lo s pu ed e denunciar ante el Minis t e rio Publico, la
Procuraduria d e Derechos Hum a nos, la Policia Nac ional Civil y lo s
tribunales de justicia, igual los parti culares. Pero , en Guatemala no hay
denuncias, por t e m o r a la represalia. EI te mor eleva la corrupcion a la
cat ego ria de impunidad administrativa permanente. Las victim as,
normalmente, guardan silencio. La propuesta de leyes contra la corrupcion,
es una propues ta inutil y poco intelige nt e: las leyes no r es uelve n por s f
mismas , ningun proble ma soc ial yeco nomico.

En e l tern a de la corrupcion. se pl a nl ea el s oborno. El Ba nc o Mundi a l, que financia


pro yec tos publicos. afi rm o e n un Diagnoslico so bre Guatemala, que e l "Estado" subsiste
ca plurado por e l crime n organi zado y los so bornos pri vados. Segun el Banco Mundial , la
ac tivid ad empresarial se basa en e l so borno a jueces. alcaldes y diput ado s. El 80 % de las

15
actividades empresariales pueden desarrollarse si en general, se soborna a las autoridades
judiciales, Consejos de Desarrollo, autoridades municipales, comisiones de alto nivel y
s uperintendencias , funcionarios de la Presidencia, Secretarias de la Presidencia y
Ministerios de Estado, diputados y Banco de Guiatemala. Segun el Diagn6stico,
empresarios, jefes de hogar y organizaciones de la sociedad civil, opinan que el sistema de
justicia es manipulado y se desenvuelve entre sobornos. En concreto, el sistema de justicia
es manipulado por los poderes paralelos, las presiones econ6micas, las decisiones politicas
del Gobierno y no merece confianza. Finalmente, 12 de cada 100 empresarios, pagan
sobornos para obtener licencias 0 permisos, y uno de cada seis, paga para asegurar contratos
publicos.

Para obtener un se rvicio , los empresarios pagan sobornos a la Policfa Nacional Civil.
Inspecci6n de Vehiculos. Puertos marftimos, Juzgados y Aduanas, Municipal idade s y
Registro General de la Propiedad. Los so bornos se conocen con el nombre popular de
"mordidas" y para resolver este engranaje de la corrupci6n, el Banco Mundial recomienda
hacer reformas institucionales de raiz, aparte de sefialar que la corrupci6n. es la causa de
la pobreza de paises como Guatemala. Por 10 tanto, la corrupci6n es un problema etico,
cultural yecon6mico.

Vinculado al tema de la corrupci6n, Figura el conflicto de intereses. EI peri6dico


"EI lnformador por la Transparencia" del 8 de agosto del 2004, en la p. 2. define el
conflicto de intere ses en los siguientes terminos: "En un primer momento, para
entender que es un conflicto de intereses , es preciso aclarar cuales pueden ser las
similitudes y diferencias de este fen6meno con la corrupci6n. Si bien los casos de
conflicto de intereses, con frecuencia se relacionan con la idea de corrupci6n, se
distinguen de las formas basicas de corrupci6n, como el soborno ... En general, la
simil itud esencial consiste en que ambos fen6menos se entienden como e l beneficio
del interes privado en desmedro del interes comun. No obstante , para que suceda un
acto de corrupci6n. se requiere que interactuen por 10 menos dos actores, el corruptor
y el corrupto; por el contrario, un caso de conflicto de intereses, no requiere de otra
persona intercambiando dinero con un funcionario publico para comprar s u decision ...
Todas las definiciones sobre conflicto de intereses tienen part icularidades propias,
pero todas coinciden en comprender el conflicto de intereses en el marco de la relaci6n
dicot6mica entre 10 publico y 10 privado, en la medida en que el fen6meno tiene lugar
cuando un funcionario tiene intereses privados que contradicen y contravienen los
intereses publico s propios e inherentes a s u cargo, creando un escenario de
suscept ibilid ad en favor de 10 personal ye n desmedro de 10 colectivo, del interes
publico". EI concepto se comprende mejor acudiendo a un ejemplo hipotetico: un
empresario de las comunicaciones asume el Ministerio de Comunicaciones de su
pais. En este caso, existe una c lara situaci6n de confl icto de intereses potenciales,
pues el sujeto enfrentarfa sus intereses particulares con lo s publicos, pudiendo
beneficiar a su empresa mediante las decisiones que el cargo mismo Ie confiere. EI
empresario/funcionario, no necesita de otra persona para beneficiarse de 10 publico y puede
tomar decisiones que 10 beneficien en 10 personal, aun sin cometer ilegalidades formales 0
aparentes.

16
EI Organi smo Ej ec utiv o inte nto resolver el probl e ma de la corrupcion y para e l efec to
dicto el Acuerdo Gubern ativ o 197-2004, en el qu e se fij aron las "Normas de Etica del
Organismo Ejecutivo" para fun c ion arios, e mpl eado s y asesores de l Organi smo Ejec utiv o.
EI quinto cons iderando de l Ac uerdo, e l uni co que parece re lac io narse con la eti ca, e nume ro
un a seri e de princ ipi o s que debe n cons iderarse base de la gesti on publ ica: pro bi dad.
res po nsabilidad , honesti dad , lea ltad , so lidarid ad , trans pare nci a, integrid ad , di sc rec io n,
rec titud , imp a rc ia lid a d , ve rac id a d. a u s te rid ad , acce s ibili da d, di s po nibilid ad .
d esce ntr a li zac ion . ce leridad , dili genc ia, di sciplina, efi c ienc ia, eficaci a, calidad, respeto,
prude nc ia, deco ro y ho nradez : ... 25 princ ipi os qu e prete ndi ero n consolidar una ge sti o n
pub lica etic a. E I Ac ue rdo no es tabl ece el s ignifi cado de cada princ ipio, de mane ra qu e
cada quien 10 pu ede e stabl ece r, seg un Ie conve nga. i,Cu a l es e l s ignificado y a lca nce de
cada "princ ipi o"? i.Todo s ti e nen qu e ver co n etica? i,C ua l no y po r qu e? i. EI Ac ue rd o
habra fo mentado la etica? i, Habra fo mentado la co rrupc ion? Salta a la v ista qu e e l Gobi ern o
de Guatem ala adopt a la posic ion de resolver los probl emas di ctand o leyes. EI Gobiern o
fund a me nt a su co nd uc ta e n la c ultura de la leye s . La re a li dad de la co rrupc ion , qu e en
Gu atemala alcanza e levado s ni ve les. co mpru eba que las leyes son inoperan tes para reso lve r
es te y o tro s prob le mas.

Criterio juridico

Este criterio afirm a que las actividades y decisiones administrativas, se


fundam enta n e n la ley y el derecho . Ley y derecho, unidos , establece n
principios y no r mas generales, obligat orias, id6neas y estables, qu e se
co nviert en en formula ideal, par a co nsolida r soluciones d e estri ct o
derecho.

El criterio juridico, nada tiene que ver con el legalismo. Este ultimo se
identifica co n el excesivo apego a la ley y por tal circunstancia, excluye la
aplicaci6n del derecho, y conduce a la discrecionalidad y uso de la fu erza .
Ellegalismo respalda la arbitra riedad y atenta contra la justicia y el bien
comun e impide la satisfacci6n de necesidades sociales y econ6micas. El
legalismo, propicia y favorece soluciones de hecho. La legalidad, que no
debe confundirse con legalismo , basada en un co nce pto de fl exibilidad,
parte de la aplicaci6n de la ley y abarca la aplicaci6n del derecho con la
fin alidad d e e nriq uece r la legislaci6n .

La administraci6n publica guatemalteca, dominada por la discrecionalidad


y el uso de la coacci6n y la fu erza, cuenta con funcionarios y empleados
que imponen metodos y criterios personales, sin someterse a la ley y al
d e recho . Actu a n di screc ion alm e nt e, cumpli e ndo fin es politi cos y
pe rsonale s, gracias a las deficiencias d e la ley. En el cuadro anterior,
el Abogado asum e un rol de primerisima importa ncia, puesto que las

17
deficiencias de la ley, debe y puede cubrirlas el derecho, gracias al trabajo
de interpretacion juridica. Hay casos en que la ley existe, pero su aplicacion
produce efectos no deseados, capaces de generar daiios irreparables.

El Abogado, entonces, asume el papel de consejero en cuanto a la aplicacion


de la ley, de acuerdo con su texto, pero tambien puede aconsejar la omision
de algun requisito, presupuesto 0 procedimiento, cuando el fin ultimo es
el bienestar publico 0 el bien comun. El Abogado debe en todo caso,
motivar su criterio. Sin motivacion, no hay razon ni argumento valido
para apartarse de la ley. El Abogado debe, en todo caso, apartarse del abuso
de poder y la corrupcion administrativa. La motivacion al final de cuentas,
busca y localiza soluciones de estricto derecho.

18
CAPITULO II

REGIMEN ~URIDICO DEL


ESTADO DE GUATEMALA
1. DERECHOADMINISTRATIVO

Objetivo
El prin cip al obj etivo d el d e r echo a dministr ativo es: reglamentar
actividades juridicas y no juridicas. Las actividades juridicas se
identifi ca n co mo leyes , reglamentos, acuerdos , resoluciones y
contratos. Las actividades no juridicas se identifican como manuales,
instructivos , formularios, memorandos , informes, 6rdenes ,
circulares , estadi s ticas e investigaciones. Las fun ci o n es
administ rativas: planificaci6n, orga ni zaci6n , liderazgo (integraci6n d e
personal 0 coordinaci6n) y control (supervisi6n y revisi6n), se consideran
actividades no-juridicas, que se convierten en actividades juridicas, en el
momenta en que se les da alguna form a legal: ley 0 reglamento, por ejemplo:
una ley 0 un reglamento, sobre pla nificaci6n administrativa.

Otro objetivo es fundamentar el procedimiento administrativo de


los derechos especializa dos de canlcter publico, entre ellos, por ej emplo,
el De rec h o Adm inis trativo T ribut ario y el Derec ho Adminis trativo
Ambiental.

19
Un objetivo mas, es la afirmaci6n de que la administraci6n publica es
unica, una , en el sentido de que no existen varias ad ministracion es
publicas. La administraci6n publica, la unica que existe, se localiza en el
Organismo Ejecutivo. La administraci6n publica, es administraci6n y la
administ ra ci6n privada, tambien es administraci6n. Por 10 tanto, entre
ambas adm inistraciones, no exist e distinci6n. Si exist e distinci6n en la
tecnica ad ministrativa, que se utiliza en la ad ministraci6n publica y privada,
que incide en diferencias en la conducci6n de la administraci6n publica 0
privada.

En la administraci6n privada, se trabaja con mayor libertad: con tramites


burocraticos informales, disposiciones reglamentarias dis crecionales ,
negociaciones y entend idos si mpl es y rapidos , incentivos y utilidades
monetarias a la vista ... En la admi nistraci6n publica, no se trabaja con tanta
libertad . Si a traves de la reglamentaci6n, por ejemplo, se consigue mayor
lib e rt ad, cas i desaparecen "l as diferencias ". Normalmente, l a
ad mini s tr ac i6n privada se atribuye mistica de trabajo y
procedimientos informales, que no se atribuye n a la administraci6n
Pllblica, pero si a la administraci6n publica se Ie imprime mistica de trabajo
y procedimientos informales, id6 nde esta la diferencia?

Finalidad
La unica finalidad, actu alment e reco nocida al derecho adm inistrativo, es
el hecho de velar por el bienestar, la felicidad y la vid~ de los
guatemaltecos, que se cum pIe a traves del buen funcionamiento de la
admin istrac i6n publica. Es t e funcionamiento , eq uiva le a cali dad . El
co ntenid o emin entemente juridico del derecho ad ministrativo, no impide
que el derecho administrativo fundamente la administraci6n publica y que
la mis ma se base en la cali dad de la administraci6n. La calidad que
ge ne ra bie nestar, felicidad y vida, divide la administraci6n publica en
"sectores" 0 "ram as", que obligadamente persiguen la misma finalidad.
La eficiencia, la eficacia y la efectividad de las funcio nes admi nistrativas,
prod uce cali dad e n cada rama de la ad ministraci6n publica. La co mida
diaria depende de la adm inis tr ac i6 n que co ntr ola la producci6n,
co mercializac i6n , calidad y precio de los productos; el techo famili a r
depende d e la administraci6n que facilita finan cia mi ento, creditos y
progra mas de vivienda ba r at a; la es tabilidad d el pais depende de la
administraci6n que se encarga de la seguridad; y la salud depende de la
administraci6n que se encarga del abastecimiento y co ntrol del precio de
la s medicinas y del funcionamiento de los hospitales y ce ntros de salud ..

20
Relaci6n con otros derechos
El derecho administrativo, es el tronco juridico comun de los derechos que
se aplican en la administraci6n publica. Como tal, este derecho se relaciona
con el derecho general encabezado por el derecho civil y con los derechos
especializados encabezados por el propio derecho administrativo. El
derecho general, supletoriamente, aporta doctrina y principios juridicos,
siempre que el derecho administrativo no haya construido su propia
doctrina y principios, por ejemplo, el derecho administrativo frances
establece la cosa decidida, opuesta a la cosajuzgada. La relaci6n con
los derechos especializados, es sustantiva y procedimental. El derecho
administrativo, generalmente, aporta teo ria y procedimiento, que sirven
de referencia a los derechos especializados 0 simplemente, el derecho
administrativo aporta la teo ria general y cada derecho especializado aporta
su propia teo ria especifica 0 especializada. El derecho administrativo,
mantiene es trecha relaci6n con todo s lo s derechos especializados, en
general, y principalment e, con el derecho constitucional y los derechos
humanos .

Origen del Derecho Administrativo


Explicar el origen del derecho administrativo, puede ser simple y complejo.
Simple , cuando se afirma que el derecho administrativo fue parte del
derecho civil y que un dia de tantos, se desprendi6 de este derecho y
construy6 su teoria y principios juridicos propios. Durante el tiempo en
que fue parte del derecho civil, los asuntos administrativos se tramitaron y
resolvieron aplicando la teo ria y los principios juridicos del derecho civil y
del C6digo Procesal Civil. La separaci6n se produjo el dia que los asuntos
administrativos se tramitaron y resolvieron, aplicando la teoria y los
principios juridicos del derecho administrativo y del C6digo Procesal
Administrativo. Complejo, cuando se afirma que la administraci6n
publica, origina el derecho administrativo, pues tal afirmaci6n no se aplica
a todos los Estados. En Inglaterra, por ejemplo, existe administraci6n
publica, tecnica , funcional y organizada, pero no existe derecho
administrativo. Vedel intent6 explicar este fen6meno . "En el sentido
frances"-[Vedel es frances y Francia, la cuna del derecho administrativoJ-
existe derecho administrativo por "la derogaci6n global del derecho
privado", derogaci6n que Vedel considera "no indispensable ".
"Derogaci6n", en el lenguaje de Vedel, es la "no aplicaci6n del derecho
privado" 0 sea, el derecho civil. Si tal derogaci6n, no es necesaria, entonces
ique origina el derecho administrativo? Vedel responde afirmando que
el origen depende de la "separaci6n de la autoridad administrativa y la

21
autoridad judicial", "separacion" en el sentido de que una autoridad
[judicial] juzgue a los particulares y otra autoridad [administrativa] juzgue
a la administracion publica. La separacion, obliga a que los conflictos y
controversias que involucran a la administracion publica, en su condicion
de poder publico, no se discutan en tribunales civiles [ordinarios 0
comunes] sino en tribunales administrativos [especializados]. Lo expuesto,
no significa que el Jefe del Ejecutivo 0 Presidente de la Republica, aun
con su calidad de suprema autoridad administrativa, deba conocer asuntos
procesales administrativos, sino que gestione la organizacion de la
jurisdiccion administrativa, bajo la dependencia de la Corte Suprema de
Justicia, para el efecto de no ser juez y parte. La jurisdiccion administrativa,
concede facultades especiales al Juez Administrativo, que de acuerdo con
su criterio, deja de aplicar el Codigo Civil y el derecho privado , aplicando
un derecho propio: el derecho administrativo y los derechos especializados
de caracter publico.

Sistemas administrativos
a) EI sistema frances, encabezado por Francia e Italia, paises que
construyeron un derecho administrativo independiente del derecho privado
y, b) EI sistema anglosaj6n, encabezado por Inglaterra y Estados Unidos
que segun el norteamericano Clarke Adams, es un sistema dominado por
los principios de la rule of law [supremacia judicial] y del process of law
[debido proceso legal], donde existe el derecho privado tanto para la
administraciolLPublica como para los particulares. EI derecho
administrativo sovietico, diferente, inspirado en el metodo socialista , se
basa en la persuacion , la organizacion y unidad de los trabajadores, la
iniciativa, el estimulo de la experiencia, la mostracion del ejemplo, la
coercion del Estado contra quienes violan las normas socialistas ... La
administracion sovietica, actua basada en la persuacion, relegando a
segundo plano, la coercion del Estado.

Autonomia del Derecho Administrativo


Situaci6n de Guatemala
EI fallo Blanco del Tribunal de Conflictos frances, del 8 de febrero de 1873,
origino la tesis de la autonomia del derecho administrativo. Este fallo se
relaciona con la responsabilidad de la administracion publica y constituye
el fundamento de la responsabilidad del Estado por los dafios causados a
los particulares por funcionarios y empleados publicos, derivados de
servicios publicos contratados. Esta clase de responsabilidad, no la regula
el Codigo Civil, que regula la responsabilidad de los particulares.

22
El falIo Blanco, abre la mas amplia discusi6n sobre la autonomia del derecho
administrativo, extendiendose a otros campos juridicos: la contrataci6n
administrativa regida por principios que facultan la modificaci6n unilateral
de las clausulas contractuales de parte de la administraci6n publica; los
bienes del dominio publico de la administraci6n regidos por los principios
de la inalienabilidad y de imprescriptibilidad, por ejemplo, que modifican
profundamente las normas del C6digo Civil. El derecho administrativo,
ademas, aporta la original teoria de la decisi6n ejecutoria, ajena al derecho
privado.

EI fallo Blanco se dicta a consecuencia de que un cami6n municipal atropella a la nina


Agnes Blanco. EI padre de Agnes, demand6 a las auto rid ades municipales ante un tribunal
civil y cstc, se declar6 incompetcnte para conocer el caso, el cual, se tras lad6 a un tribunal
admi ni strativo, que se decl ar6 competcnte para conocer asuntos relacionados con el Estado.

2.Es posibl e la autonomia del der ec ho administrativo?, es decir, da


sepa raci6n del derecho administrativo y el derecho civil? La autonomia
total, imposible, por si misma enfrenta obstaculos insalvables. Jean Valine,
analista de la autonomia, sin prescindir por completo de la aplicaci6n del
C6digo Civil y otras leyes relacionadas con el derecho privado, exasperado,
abandona la idea de la autonomia y estudia sus alcances, encontrando una
diferencia fundamental: el juez: "El juez administrativo, distinto del juez
judicial", por una raz6n: el juez administrativo goza de libertad para decidir
la aplicaci6n del C6digo Civil y otras leyes privadas, 0 no aplicaci6n, en las
materias sometidas a su competencia. La tesis anglosajona, opuesta a la
te sis franc esa sobre la autonomia del derecho administrativo, somete
la administraci6n publica a las normas del derecho privado, 0 sea, a las
normas del derecho civil, penal, laboral, comercial 0 mercantil y notarial.

Vidal Perdomo, colombiano, otro analista de la autonomia, afirm6 que el


derecho administrativo no es aut6nomo, si en la administraci6n publica
se aplican las normas que rigen las relacio nes entre particulares; "no es
aut6nomo -dice-, es parcialmente aut6nomo" cuando se aplica
alternamente el derecho administrativo y el derecho privado. Rivero, citado
por Vidal Perdomo, afirma que la sumisi6n de la administraci6n publica
al derecho, no quiere decir que exista cierto derecho administrativo, puesto
que la administraci6n publica, pued e estar sometida al derecho de los
particulares,o sea, al derecho civil 0 derecho privado . Rivero, en referencia
a la administraci6n inglesa, en gran medida regulada por el derecho
privado , 0 sea, por el derecho de cualquier particular ingles, afirma que en

23
Inglaterra como en to do Estado, las leyes organizan la administraci6n,
describen las organizaciones publicas, fijan sus estatutos, pero cuando
actua, la administraci6n publica utiliza los procedimientos juridicos del
derecho privado 0 comun. En Inglaterra, los contratos administrativos,
son los mismos contratos de los particulares y la responsabilidad de la
administraci6n, existe en los mismos casos de los particulares. Esto quiere
decir que la administraci6n inglesa, no tiene un regimen juridico propio
[de derecho administrativo).

En Francia, la administraci6n publica se basa en un regimen juridico propio


[de derecho administrativo] y opera a traves de la gesti6n privada y la
gesti6n publica. Privada, si la administraci6n acude a los procedimientos
juridicos del derecho comun y publica, si acude a los procedimientos
juridicos del derecho administrativo. En conclusi6n, dos sistemas
opuestos: el sistema ingles, en que la administraci6n depende del derecho
privado, sin derecho administrativo, y el sistema frances, en que la
administraci6n parcialmente aut6noma depende del derecho privado,
contando con un derecho administrativo separado del derecho privado .

El derecho administratrivo no es una rama juridica de conceptos generales,


de simple explicaci6n de las entidades publicas; es una teoria general,
complementada con estudios especificos: derecho administrativo
laboral, derecho administrativo econ6mico, teo ria de la responsabilidad
del Estado, teoria de los contratos administrativos, derecho procesal
administrativo, derecho tributario, derecho penal tributario, derecho
administrativo agrario, derecho de informatica, derechos humanos ,
etcetera.

Vidal Perdomo observ6 que en un Estado puede existir una copiosa


legislaci6n de materias administrativas y que tallegislaci6n comprende la
Constituci6n, c6digos y Ieyes, conteniendo abundantes disposiciones
administrativas, y aun asi Ia excesiva legisIacion 0 normatividad, no
conduce a la autonomia del derecho administrativo, aunque en si,
represente alguna evoluci6n comprobable con el aparecimiento de nuevas
leyes administrativas, el traslado de competencia al contencioso
administrativo de 10 que antes fue competencia de los tribunales comunes
en contratos y responsabilidades, 0 la aplicaci6n del derecho administrativo
en los tribunales de la justicia ordinaria.

En Guatemala, no existe derecho administrativo aut6nomo, existe un

24
derecho administrativo en constante evoluci6n, que todavia no cuaja
e n la separaci6n de los tribunales civiles y los tribunales administrativos,
dado que se mantiene un Contencioso Administrativo rudimentario ,
dependiente del Derecho Civil, del C6digo Procesal Civil y de otras
leyes civiles, entre ellas, la Ley del Organismo Judicial. En Guatemala,
no se ha dictado una ley de procedimientos administratrativos y un C6digo
Procesal Administrativo, que establezcan la separaci6n definitiva del
procedimiento administrativo sustanciado en la administraci6n publica y
del proceso administrativo sustanciado en el contencioso administrativo.
S6lo entonces, se aplicani con mayor intensidad el derecho administrativo,
si n excluir la aplicaci6n del derecho privado; pero tal aplicaci6n, quedara
en manos de un juez administrativo. Hace falta profundizar la organizaci6n
del co ntencioso y hace falta el juez especializado, que con solvencia juridica,
aplique los criterios especializados del derecho administrativo y de otros
derechos, igualmente especializados.

2. CONCEPTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Los conceptos definen los alcances del derecho administrativo.

l. Concepto legal, cxpuesto por Jellinck y Colme iro ; limita el alcance del derecho
administrativo al cstudio de le yes de contenido administrat ivo ; es criticado por reducir e l
derecho administrativo a un conjunto de leyes vigen tes, descartando la teoria, los principi os
y las instituciones.

2. Concepto de las relaciones juridicas, expuesto por Fleiner; obse rva en el derecho
adm ini strat iv o , el conj unto de normasjuridicas que regulan las relaciones entre el Es tado
y los particulares ; 10 adversan quienes eonsideran que otros derechos, el derecho
constitucional, por ejemplo, reg ula iguales relaci o ne s y no es derecho administrativo.

3. Concepto del poder ejecutivo, expuesto por Vicente Santa Maria de Paredes, Berthelemy
y Goodnow; limita el campo del derecho adm ini strativo al conocimiento de los actos del
Poder Ejecutivo: 10 adve rsan quienes sost ien en que e l derecho adm inistrativo regula los
actos administra ti vos del poder ejecutivo y demas poderes del Estado .

4. Concepto de los fines del Estado, expuesto por Meyer, Orlando y Rom ag nosi; afirma
que el derccho administrativo es un sis tema de principiosjuridicos que regul a la actividad
del Estado para la realizaci6n de sus fines; la critica 10 considera un concepto muy amp lio,
pues e l derecho ad mini strativ o se oc upa de los fines del Es tado , ig ual que otros derechos,
que tambi cn persiguen la re ali zac i6 n de los fine s de inten~s ge neral , sin constituir derecho
administrativo , por ejemplo , el derccho penal y e l derec ho constitucional.

25
5. Concepto de lo s serv icios publicos, exp uesto por Je ze , Duguit, Hauriou y Rolland ;
afirm a que e l derecho adm ini strativo es e l conjunto de reg las re lacio nadas con los servicios
publicos ; todos los serv icio s pub li cos estan sujetos a reglas , por 10 tanto , donde ex iste
servic io pub lico, ex iste derecho ad mini strat ivo; 10 critica Villegas Basavilbaso, qui en
consid cra imprcciso c l conccpto, en la medida en que pueda variar e l co ncepto de se rvi cio
pub li co .

6. Co ncepto de planificacion, exp uc sto por Sarri a; afirma que e l derecho ad mini strativ o
es pl anificaci o n: la critica cons idera que e l derecho administrativo, no to do es p lanificac io n,
tambi e n es actividad, o rganizac io n y control ad min istrativo.

En resumen, el derecho administrativo deb e verse como el co njunto de


norma s y principios juridicos, de aplicacion en la administracio n publica .

3. ORDEN JURIDICO DEL ESTADO GUATEMALTECO

El orden juridico del Estado de Guatemala fue creado por los guatemaltecos,
en la Constitucion Politica. Es un orden general, de aplicacion en todo el
territorio del Estado de Guatemala y de observancia obligatoria. En el
Estado de Guatemala, existe violacion. quebrantamiento y desconocimiento
del orde n juridicO, gracias a su existencia . Si este orden no existiera, no
existiria violacion, quebrantamiento y d esco no cimient o del mismo.

La vio lac ion, quebrantamiento y d esco no cimie nto depende del caso
co n cre to y cada caso ge n era ca usales de il egalidad , antijuridicidad e
inconstitucionalidad . Quien se aparta de las disposicion es previstas en la
ley, incurre en ilegalidad; quien utiliza la fuerza y la discrecionalidad,
in curr e en antijuricidad; y finalmente, quien actua y toma decisiones
contrarias a las normas y principios juridicos constitucionales, mcurre en
inconstitucionalidad.

El ord en juridico del Estado de Guatemala es el mismo ord en juridico de


la administracion publica; por 10 tanto, no existen dos ordenes juridicos
distintos . Por su naturalezaj uridica , el ordenjuridico de ca racter general,
es valida y de aplicacion obligato ria , dado que 10 encabeza la Constitucion
Politica. Es por definicion, un sistema social, creado por la persona humana:
el diputado constituyente que actua en representacio n de los guatemaltecos.

Material y form almente, el orden juridico nace a la vida juridica a traves


de la organizacion constitucional. Los diputados co nstituyentes, crea n y
organiza n el orden juridico de la administracion del Estado de Guatemala.

26
La validez de las normas y principios juridicos que componen el
orden juridico, depende de que las normas guarden entre si, cierto orden
jerarquico, bas ado en lajerarquia, en la cual, en la parte mas alta 0 en
la cuspide, est a ubicada la norma suprema y fundamental del Estado
de Guatemala: la norma constitucional, denominada
Constitucion Politica de la Republica de Guatemala. LExiste alguna
ley que pueda considerarse la norma creadora del orden juridico
guatemalteco? No en Guatemala, donde el orden juridico fue creado por
los autores de la Constituci6n Politica. Las leyes desarrollan el orden
juridico guatemalteco.

Division academica
El orden juridico no se divide, es uno y unico, sin embargo, por razones de
estudio se divide e n: 1. Orden juridico jerarquico, bas ado en la
jerarquia de las normas juridicas y la relaci6n que guardan entre si las
normas juridicas y, 2. Orden juridico funcional 0 de aplicacion,
basado en la aplicaci6n de las normas juridicas. Los principios juridicos se
incluyen pero no estan sometidos a la jerarquia y entre ellos, no existe
jerarquia; simplemente, se integran al orden juridico y forman parte del
mismo, cumpliendo la finalidad de enriquecer la legislaci6n .

Importancia
La importancia del orden juridico se estudia en relaci6n con las
consecuencias juridicas de su inexistencia. Inexistencia y antijuridicidad
se consideran terminos juridicos equivalentes. La antijuridicidad equivale
al hecho , Estado de hecho 0 Estado de facto, situaciones en las cuales,
existen normas juridicas pero se actua sin ellas. La inexistencia equivale a
la ausencia de normas juridicas y por esto mismo, se actua de hecho, sin
normas juridicas. Si hay inexistencia de normas juridicas, no puede existir
violaci6n, quebrantamiento y desconocimiento del orden juridico, pues es
absurdo suponer la violaci6n, quebrantamiento y desconocimiento del
orden juridico que no existe. Si hay antijuricidad, si puede existir violaci6n,
quebrantamiento y desconocimiento del orden juridico. La antijuridicidad,
es la base del Estado Policia, opuesto al Estado de Derecho.

En Guatemala, es dificil consolidar la juridicidad, 0 sea, la aplicaci6n de la


ley y el derecho. En el periodo 1996-2007, se han multiplicado las
violaciones, quebrantamientos y desconocimientos del orden juridico
guatemalteco, a causa de que la ley y el derecho se han sometido ala politica.
La excesiva reforma de las leyes por razones personalisimas, casuisticas

27
y caprichosas, persigue la adaptaci6n de las normas juridicas a los intereses
privados del Gobierno y de los grupos de presi6n.

Orden juridico jerarquico


El orden juridico jenlrquico se basa en la jerarquia y en la relaci6n que las
normas juridicas guardan entre s1. Las normas juridicas estan ordenadas
jerarquicamente, en orden descendente a partir de la norma suprema:
Constituci6n Politica, leyes, reglamentos yacuerdos. La Asamblea Nacional
Constituyente decreta la Constituci6n Politica y las leyes constitucionales,
estas ultimas, subordinadas a la Constitucion Politica. El Congreso de la
Republica decreta las leyes. El Presidente de la Republica y las autoridades
superiores de las organizaciones publicas, dictan los reglamentos y
acuerdos.

En diferentes etapas hist6ricas , la s leyes 0 Decretos, reciben diferentes nombres.


dependiendo del regimen politico dominante : Decretos Legislativos [1973 1 1944], Decretos
del Congre so de la Republica [1 944 y diferentes epocas], Decretos Presidenciales
[diferente s epocas]. Decretos Gubernativos [187111944] Y Decretos Leyes [de las dictaduras
militares]. Los decretos, en genera l, constituyen leyes formales del Congreso de la
Republica, identificados con el nombre de: " Decretos del Congreso de la Republica" ,
nombre establecido por la Constituci6n Politica, articu lo 171 inciso a).

En orden descendente, subordinados a los Decretos del Congreso de la


Republica, se ubican los reglamentos y acuerdos.

En orden ascendente, las normas juridicas subordinadas, no podran


contradecir, tergiversar 0 violar las normas juridicas superiores, incluyendo
la Constituci6n, la norma suprema, sin que sean objeto de derogatoria 0
no aplicaci6n. La derogatoria afecta la vigencia. Los Decretos del Congreso
de la Republica pierden vigencia parcial 0 total , si la derogatoria es
declarada por otros Decretos, dictados posteriormente. Tambien pierden
vigencia por el transcurso del tiempo, que modifica 0 introduce cambios
en la realidad que regulan originalmente. Finalmente, pierden vigencia si
luego de que se dictaron en tiempos de anormalidad constitucional,
durante un gobierno de facto, no son reconocidos y declarados validos
por la Constituci6n Politica. Los decretos leyes del ultimo J efe de Estado
de facto, 1985, fueron legalizados por la Constituci6n mediante una simple
declaraci6n contenida en el articulo 16 Transitorio .

Decretos, Acuerdos y Reglamentos, comparten el grado superior legal. Los


reglamentos y los acuerdos se fundamentan en la Constituci6n Politica y

28
las leyes. El Organismo Ejecutivo, dicta acuerdos y reglamentos , valiendose
de tres formas: 1. Acuerdo Gubernativo dictado en Consejo
de Ministros, 2. Acuerdo Gubernativo (sin otro nombre) y
3. Acuerdo Ministerial. El primero de los acuerdos, 10 dicta el Presidente
de la Republica, conjuntamente con el Vicepresidente de la Republica,
todos los Ministros de Estado y el Secretario General de la Presidencia.
El segundo, 10 dicta el Presidente de la Republica, conjuntamente con uno
o varios Ministros de Estado, sin participaci6n de todos los Ministros, y el
Secreta rio General de la Presidencia de la Republica. El tercero, 10 dicta
cada Ministro de Estado [acuerdo simple] y varios ministros [acuerdo
conjunto] y el Secretario General del Ministerio interesado, 0 quien haga
sus veces. Los reglamentos por costumbre se dictan por medio de acuerdos
gubernativos, basados en la Constituci6n Politica, articulo 183, inciso e),
para el estricto cumplimiento de las leyes, sin alterar su espiritu. La ley no
podra reglamentarse en otra forma.

Sin embargo, la tecnologia y la tecnica, generan cambios inevitables.


Los reglamentos, por ejemplo, se dictan sin forma de "acuerdo", gracias al
articulo 183 inciso e) citado, que no contiene mandato 0 prohibici6n en
sentido contra rio, dado que una "coma" separa los terminos: "acuerdos"
y "reglamentos", aparte de que el articulo 253 de la misma Constituci6n ,
se refiere a los "reglamentos", sin menci6n de los "acuerdos". En este
sentido, la Constituci6n Politica, no-impone forma y no obliga a que los
reglamentos se dicten por medio de "acuerdos". Los reglamentos, por 10
tanto, se podran dictar por medio de "resoluci6n", "memorando", "circular",
"acuerdo", "convenio" .... , siempre que se incluya el titulo de "reglamento"
y que el reglamento se publique en el Diario Oficial para conocimiento
publico general. Sin nombre de "reglamento" y sin publicaci6n en el Diario
Oficial, el "reglamento" se tendra como un "reglamento interno" de la
administraci6n publica, con alcances y efectos limitados a la organizaci6n
que 10 haya dictado, de observancia en 10 interno, sin observancia general
externa.

Los reglamentos ocasionalmente disponen que algunas norm as


reglamentarias sean desarrolladas por medio de instructivos, como
ocurre por ejemplo, con el Reglamento General de Evaluaci6n de la
Universidad de San Carlos. El instructivo existe porque alguna norma
reglamentaria no generaliz6 el procedimiento y los requisitos en
cuanto dicha norma debe adaptarse a las distintas organizaciones que
ejecutan un reglamento general. La adaptaci6n se materializa por medio

29
de instructivos (circulares y resoluciones), sin apartarse de las norm as
del Reglamento original. Por medio de la circular 0 de la resoluci6n
se cum pIe con dictar un normativo 0 instructivo en determinado asunto
administrativo. El instructivo no equivale a dictar otro reglamento, pues
resulta antitecnico dictar un reglamento basado en otro reglamento y una
autoridad subordinada goza de impedimento para reformar el reglamento
original dictado por una autoridad superior. El instructivo , por 10 tant o,
deb e ajustarse al reglamento original, sin modificaciones.

La j erarquia entre acuerdos y regla mentos , se relaciona directamente co n


la jera rquia de los fun cionarios publicos 0 autoridades superiores.

El Pr es idente d e la Republi ca, es el fu·n cionario sup r e mo d e la


administraci6n. Los funcionario s superiores, se ubican en la posici6n de
superiores/subordinados. El Ministro, por ejemplo, es subordinado del
Presidente y superior de los Directores del Ministerio. Los acuerdos y
reglamentos dictados por el Ministro de Estado, gracias a la jerarquia, se
subordinan a los acuerdos y reglamentos dictados por el Presidente de la
Republica . Los acuerdos gubernativos y ministeriales, se subordinan a los
acuerdos y reg la m e ntos di ct a dos en Consejo de Ministros . La
inobs erva nci a de la j erarq uia, ca usa la derogatoria de los acuerdos y
reglamentos.

Es complicado dicta r acuerdos y reglamentos en la administraci6n publica.


Una complicaci6n proviene de la distinci6n entre funcionario titular y
funcionario suplente. El "titular" es el funcionario nombrado 0 elegido para
el puesto 0 el cargo y "s upl ent e", es el fun cionario nombrado 0 electo
para sustituir al titul ar. El Ministro ejerce la calidad de titular y el
Viceministro, ej e rce la calidad d e suplente, cuantas veces haga falta el
titular. El titul ar eje rcita la competencia para que las actividades y
decisiones se fund amenten juridica mente. Si en las actividades y decisiones
participara otro titular, hay incompetencia y si participa un particular, hay
usurpaci6n de fun ciones publicas . El suplente es el unico que puede ejercitar
la competencia d el titular como "encargado del Despacho".

El ej e rcicio de la co mp etencia se prueba por medio de la firma del


funcionario titular 0 del suplente , puesta 0 estampada en el
docum e nto oficial. La firma estampada , automaticamente, genera
responsabilidad in excusable. El ejercicio de la competencia se suj et a
a los requisitos propios del ca rgo 0 del puesto y a las formalidades del

30
nombramiento y de la toma de posesi6n del puesto 0 del cargo. En el caso
particular del suplente, el ejercicio de la competencia del titular se sujeta a
la antigiiedad. En cuanto al Ministro de Estado, el articulo 22 de la Ley
del Organismo Ejecutivo, dispone que "en caso de ausencia 10 sustituira el
Viceministro con mayo r a ntiguedad en el cargo, 0 en su defecto, por el
Viceministro co n la segunda mayor antiguedad". "La antiguedad" se basa
en la fecha del nombrami ento, en co mbinac i6n co n la fecha del acta de
toma de posesi6n "de cad a Viceministro". El viceministro "de mas ti empo
en el cargo" "es el mas antiguo". La inobservancia del requisito legal de la
a nti gued ad, ca us a la in co mpet e n cia y d a lu gar a que se deduzcan
res ponsabilidades administrativas y penales. El vicio se puede subsa na r
pero las responsabilidades no, por cua nto deben ge nera r sanciones.

La incompetencia, no necesariamente debe causar daiios y perjuicios para


ge nerar responsabilidades y nulidad absoluta de las actividades y decisiones
ad ministrativas.

El Vicepresidente de la Republica participa en los acuerdos y reglamentos


dictados e n Consejo d e Ministros, directamente , 0 sus tituye ndo al
Presidente de la Republica. El Vicepresidente no tiene sustituto y por tal
hecho, ante la ausencia del Presidente de la Republica, as ume el cargo de
Presidente en funciones y Vicepresidente de la Republica, co n una firma.
El Vicepresidente participa en las deliberacio nes del Consejo de Ministros
co n voz y vot o y preside el Consejo por a us enci a del President e de la
Republica, segun 10 dispuesto en la Constitu ci6n Politica, incisos a) y e)
del art iculo 191. La sustituci6n como tal, no esta ni tiene por que estar
reglamentada en la Constituci6n Politica 0 en la Ley d el Organismo
Ejec utivo, vista como simple sustituci6n. El doble cargo del Vicepresidente
en los Acuerdos dictados en Consejo de Min istros, se ejercita sin objeci6n
no obsta nte que representa el ejercicio de dos cargos publicos, atribuidos
a la misma persona . El doble cargo, contra rio a la tecnica normal de la
sustitu ci6n, se podra resolver con la creaci6 n co nstitucio nal de la segunda
Vicepresidencia. La publicaci6n e n el Diario Oficial de Acuerdos sin la firm a
del Vicepresidente, acusa incompetencia y el Acuerdo objetado legalmente
debe ser declarado nulo ipso jure.

El Secretario General de la Presidencia de la Republica, obligada mente


s usc rib e los Ac uerdos Gubernativos, dando fe de la autenticidad del
documento, por m edio de s u firm a, de conformidad con la Ley del
Organismo Ej ec utivo, a rticulo 9, inciso a) que dice : "dar fe de los Acuerdos

31
Gubernativos y demas disposicion es del Preside nte de la Republica ,
suscribiendolos". Sin la firma del Secreta rio General, los Acuerdos adolecen
de incompetencia y ca usa n nulidad. La firma del Secreta rio Gen eral,
autentica las firmas estampadas antes que la suya, en el Acuerdo 0 en
cualquier otro docum e nto en qu e parti cipe el Presidente . En ca da
Ministerio de Estado 0 en cada organizaci6n publica, de cualquier nivel y
naturaleza, el Secreta ri o General 0 el fun cionario que haga las veces de
secretario: Oficial Mayor, Director Administrativo, Gerente Administrativo
o Administrador General, cum pIe la funci6n del Secreta rio General de la
Presidencia de la Republica .

Las organizaciones aut6nomas y descentralizadas dict a n ac uerdo s y


reglamentos utiliza ndo el nombre de cada organizaci6n publica: "Acuerdo
de Junta Directiva" , "Acuerdo de Gerencia", "Acuerdo de la Corte Suprema
de Justicia" , "Acuerdo del Organismo Legislativo", "Acuerdo del Consejo
Superior Universitario" 0 "Acuerdo del Consejo Municipal". EI co ntenido
de los acuerdos puede ser un reglamento 0 cualquier otro as unto.

Las Gerencias y Juntas Directivas de las organizaciones a ut 6nomas


y descentralizadas, as i como los Ministerios de Estado y direcciones
ad ministrativas, dictan resoluciones administrativas.

Los ac uerdos se dictan para regular situ ac iones y asuntos de caracter


ge neral, 0 mandatos de cumplimi en t o obliga t orio. Los reglamentos se
dictan para regular procedimientos administrativos, por medio de normas
juridicas de cumplimiento ge neral obligatorio. Las reso luci o nes
ad ministrativas, se emiten para resolver peticiones 0 gestiones individuales
y concretas, hechos, negocios y co nfli ctos planteados por los particulares
y por organizaciones publicas y privadas.

La Co nstituci6 n y la ley reconocen facultades para dictar ac uerdos y


regla me ntos . Los Acuerdos Gubernativos di ct ados en Consejo de
M inistros, se basan en el inciso e) del articulo 183 y 195 de la Constituci6n
Politica. Los simples Acuerdos Gubernativos, se basan en el inciso e) del
articulo 183 de la Constituci6n Politica. Los Acuerdos Ministeriales, se
basan en el inciso m) del articulo 27 de la Ley del Organismo Ejecutivo y el
Decreto Numero 1816 del Congreso de la Republica . Las resoluciones
ad ministrativas emitidas por los Ministerios de Estado, se basan en el
inciso f) del articulo 194 de la Co nstituci6 n Politica . Las resoluciones
y acuerdos dictados por orga nizacio nes aut6nomas y descentralizadas, se

32
basan en su "ley organica".

La distinci6n entre leyes administrativas y leyes civiles 0 comunes,


aspira a que la administraci6n publica cuente con leyes propias de
naturaleza publica, administrativa, distintas de las leyes de los particulares,
de naturaleza privada. Las leyes administrativas regulan objetos juridicos
de interes publico y las leyes civiles regulan objetos juridicos de interes
privado. La administraci6n publica aplica las leyes administrativas y
supletoriamente, las leyes civiles 0 comunes. Las leyes administrativas y
civiles, en general, las dicta el Congreso de la Republica, por medio de
Decretos. Estas leyes establecen diferent es procedimientos. En materia
de contrataciones, por ejemplo, la Ley de Contrataciones del Estado [ley
adm inistrativaJ es tablece los procedimientos de contrataci6n basados en
la licitaci6n privada y publica, y el C6digo Civil, C6digo de Notariado
y C6digo de Comercio [leyes civiles 0 comunes], establecen los
procedimientos de contrataci6n basados en la contrataci6n directa entre
particulares , sin licitaci6n. Lo expuesto, sin perjuicio de que la
administraci6n publica, tambien acuda a las leyes civiles, como cualquier
particular, siempre que la aplicaci6n de tales leyes, sea favorable a los
intereses publicos. No se aspira a la aplicaci6n de las leyes administrativas
en terminos absolutos, 10 cual, practicamente es imposible.

Algunas leyes administrativas se identifican con el nombre de c6digo, el


cual es apropiado para leyes civiles 0 comunes. La Ley del Organismo
Ejecutivo , Ley Organica del Presupuesto, Ley de 10 Contencioso
Administrativo [parte administrativaJ, Ley de Contrataciones del Estado,
Ley de Servicio Civil, entre otras, son leyes administrativas con nombre
administrativo. El C6digo de Salud, C6digo Tributario, C6digo Fiscal,
C6digo Aduanero Centroamericano, C6digo Municipal, son leyes
administrativas con nombre de "c6digo". Las administrativas con nombre
de "C6digo", disponen la aplicaci6n supletoria del C6digo Procesal Civil y
Mercantil, la Ley del Organismo Judicial y otros C6digos, dependiendo de
la materia. La supletoriedad, en su parte negativa, consolida la mentalidad
de c6digo y el excesivo formalismo.

La mentalidad de c6digo conduce a suponer que los c6digos resuelven


los problemas burocraticos de la administraci6n publica. Esta mentalidad,
empero, introduce el formalismo del proceso judicial, las eta pas de todo
proceso judicial, e implanta criterios rigidos del tramite y resoluci6n. En
su punto extremo, la mentalidad de c6digo afirma que el funcionario ejerce

33
funcion es d e Juez y que la a dministraci6n debe actuar como si fuera
un tribun al de justicia.

El derecho civil y los d erechos especializados , se difere ncian por


los distintos criterios que sustenta cada rama de la administraci6n publica .
El derec ho civil , integra do por el d erecho civil, derecho penal, derecho
labora l y derecho notarial, sustenta criterios basados en el interes privado.
Los derechos es pecializados, encabezados por el derecho ad ministra tivo,
sus te ntan criterios basa do s en el interes publico. Tanto el de recho civil
co mo los derec hos especializados, se ubican en la base de la jerarquia de
las normas, no estan sometidos a tal jerarquia y actuan en el orden juridico,
cu mpliendo la funci6n de enriquece r la legislaci6n guatema lteca. Los
d erechos especializados propugnan por la plena realizaci6n del derecho,
la justicia y el bien comun, a portando otro punto de vistajuridico.
Por ejemplo, la iguald ad que el derecho civil fundamenta en la igualdad
ge neral: "tod os so n iguales ante la ley" y la igualdad qu e un derecho
es pecializa do, el derecho t rib uta rio, fundam enta en la des igu aldad: "no
todos son iguales ante la ley, si la ley establece categorias". Esta afirmaci6n,
no significa la perdida de la igualdad, simple men te co nsidera iguales a
quienes estan en la misma categoria y desiguales a quienes estan en otra
categoria distinta, pa ra el efecto de ca1cular la capacidad de pago. Si se
mantiene el criterio del derecho civil, todos soportan la misma carga a pesar
de tener un a situaci6n eco n6mica diferente. Cada derecho especializado,
origin a distintos criterios, igualmente validos.

La lista de derechos es pecializado s, es cada dia mas amplia: d erecho


tributario y sus ramas especializadas: derecho administrativo tributario,
derecho pen al tribut ario y derecho procesal administrativo tributario ;
dere cho agrario y derecho agrario administrativo; derecho de informatica;
der ec ho eco n6mico y derecho administrativo econ6mico; derecho
finan cie ro ; derecho petrolero y minero ; derecho ambiental y derecho
administrativo ambiental; derechos humanos; derecho co nstitucional;
derecho politico; derecho bancario; derecho administrativo laboral; Teoria
General de Contratos Administrativos ...

Orden juridico funcional 0 de aplicaci6n


Este orden es un puro mecanismo operativo, basado en dos principios :

1. Principio de aplicacion preferente: "la administraci6n plIblica ,


obligatoriamente, con preferencia, aplica las leyes [Decretos del

34
Congreso de la Republica], reglamentos y acuerdos, de naturaleza
administrativa.

2. Principio de aplicacion supletoria: "la administraci6n publica


supletoriamente y por excepcion, aplica las leyes civiles a fin de
encontrar soluciones de estricto derecho. Este principio permite la
aplicaci6n supletoria de la Ley del Organismo Judicial, C6digo Civil, C6digo
Procesal Civil y Mercantil y otras leyes igualmente civiles, incluyendo la
Constituci6n Politica y el derecho.

lExiste el orden juridico de los pueblos mayas? En Guatemala


existen cuatro identidades : maya, ladina, garifuna y xinka. Los mayas
representan el 60 por cien de la poblaci6n del pais . El pueblo maya
se integra con 21 comu nidad es lingiiisticas: achi, akateko, awacateko,
chorti, chuj, itz a, ixil , jakalteko, kaqchikel, kiche, man , mopan ,
poqoman, poqonchi, quanjobal, qeqchi, sakapulteco, sipakapense,
tektit eko, tzutujil y uspanteko. Este conjunto de identidades, definen a
Guatemala como pais multilingiie, multicultural y multietnico. EI conflicto
armado Ejercito/guerrilla, concluido el 29 de diciembre de 1996, en 36
aiios evidencia la existencia de la poblaci6n indigena, regida por sus
costumbres, algunas relacionadas con el derecho indigena. En terminos
generales, los principios y postulados consuetudinarios d e los pueblos
indigenas. basados e n la etica, la conciliaci6n, la negociaci6n y la
armonia, pueden estar relacionados con el procedimiento administrativo,
dominado por la oralidad. En Guatemala, existe poca oralidad y el
procedimiento administrativo es preponderantemente escrito. En materia
de oralidad hay poco que escribir. El juicio oral penal guatemalteco,
singular, no administrativo, no tom6 en cuenta la oralidad de los
indigenas y la poblaci6n indigena, y se implant6 sin infraestrura fisica,
educativa y juridica. La oralidad ladina, que pretendi6 un juicio efectivo,
se convirti6 en un juicio lento y formalista, semejante a un juicio escrito.
Los indigenas, basados en la oralidad, practican "juicios orales" rapidos, e
imponen sanciones inmediatas. Los idiomas indigenas, obligan a la
exclusi6n del juicio oral penal de los territorios indigenas, dando lugar
a pensar en cierta discriminaci6n, contra ria a la Constituci6n y al principio
de igualdad ante la ley penal.

Lo expuesto permite arribar a la respuesta. La oralidad basada en la


costumbre maya, puede legalizarse. Los metodos y las sanciones encajarian,
unos en el procedimiento administrativo y otros, en el proceso penal 0

35
civil, dependiendo de la materia. La costumbre, puede originar normas
juridicas escritas. Este es el procedimiento normal a seguir en Guatemala
para mantener la unidad del orden juridico encabezado por la Constituci6n
Politica. En caso contrario, se romperia la unidad del orden juridico
guatemalteco y se asistiria al caso unico de un Estado con doble orden
juridico y con todas las consecuencias negativas que se derivarian de tal
hecho. Por 10 expuesto, no existe ni puede existir un orden juridico maya.
La oralidad y el sistema sancionatorio maya, no tiene mas opci6n que
integrarse al orden juridico del Estado para el efecto de mantener la unidad
del mismo. Los principios mayas: de conciliaci6n y negociaci6n, por
ejemplo, actualmente conforman soluciones alternas del
procedimiento administrativo , tardiamente implantadas en la
administraci6n publica de Guatemala. La realidad del area rural, dominada
por los indigenas, ha planteado casos aislados que se adelantan a 10 que
inevitablemente se deb e regular por escrito. En tal sentido debe analizarse
el caso Chimaltenango.

Caso Chimaltenango
Duranle la Presidencia de Rodi l Peralta en el Organismo ludic iaL un a co munidad indigena
de Chima ltenango, sanc iona a un vecino con el deslierro "por la aprop iaci6n de mas ag ua
de la que liene derecho". En la la comun idad, se acostumbra ac umul ar y di slribuir ag ua,
e quilali va meme. EI luez Com arca l [de ese emonces, e n un pais donde no exi sten
comarcasj, advirte a los indigen as so bre la ilegalidad de la expul s i6 n. e l delilO cometido
y e l e nca rce lamiento a que est an sujelos los dirigentes comuna les. Los dirigenles y la
poblac i6n. se relmen ante elluzgado de la Comunidad y solic itan a llu ez "e l encarce lamiento
de lodo s los habilante s de la comunidad". pues " Ia sa nci6n de bfa imponerse a la
comun idad ". La sanc i6n la impu so la poblaci6n (comunidad) y todos se co nsideran autores
de la mi sma. EI luez consulta a la Presidencia de la Corte Suprema de lu sticia y esta,
recom ienda "buscar un acuerdo con los indigenas, desistiendo de la aplicacion del
Codigo Penal". EI luez dialoga con los dirigentes de los comuneros y logra que el infractor
sea readmitido en la comunidad , a cambio de que el luez "acepte la expu ls i6n, en el caso
de que el infractor re incida en e l hec ho" . E I juez previene al infractor y no aplica el
Codigo Penal: el Juez admite que la reincidencia sera sanc ionada co n la expulsi6n. La
comunidad solicita al Jue z "su palabra de Juez", para garan tizar e l c umplimiento del
ac uerdo . La no ap licaci6n del C6di go Penal , se ha repite en otros casos. e n e l Quiche, en
e l ano 2002 . por la invasi6n de lierras. EI caso plantea un lipo de so lu ci6n altema a los
c on fI iCIOS j ud iciales . que se ba sa en un procedimiento informal, conci liatorio,
adminis trativo, oral , ubicado en la fronlera de dos culturas: un a dominada por normas
escrilas y la Olra. dominada por normas orales . En eSlOS casos. e l derecho administrativo
se inclina por el predominio de 10 oral sin la supresi6n de 10 escrilo. De manera que la
concili ac i6n puede se r oral, pero debe constar por escrito los ac uerdos 0 lerminos alcanzados
oralme nl e. De 10 contrario. ex iSle un rie sgo diffcil de preyer.

36
4. ADMINISTRACION DEL ESTADO DE GUATEMALA

Administraci6n publica
La administraci6n es actividad sometida a la ley [Merkl]. En cuanto
actividad, en Guatemala, esta act ividad se ejecuta en tres Organismos:
Organismo Legislativo, con el nombre de actividad legislativa; Organismo
Ejecutivo, con el nombre de actividad administrativa; y Organismo
Judicial, con el nombre de actividad jurisdiccional 0 judicial.

La actividad administrativa, como tal, se ejecuta en los tres Organismos


del Estado de Guatemala, pero en uno , en el Organismo Ejecutivo se conoce
con el nombre de: administracion publica, por el hecho de que tal
Organismo , es la sede del Gobierno del Estado de Guatemala y encargado
de su administraci6n . En los otros Organismos del Es tado, y en las
orga nizaciones aut6nomas y descentralizadas, tambien se ejecuta actividad
administrativa, sin el nombre de administraci6n publica.

La administraci6n publica, es actividad publica, politica y


administrativa. Esta actividad se define acudiendo al significado de las
palabras y a las funciones administrativas. La definicion etimologica,
se basa en el s ignificado de las palabras: "actividad", "acc i6n de
administrar" y "acci6n de servir", definiendo la administraci6n publica
como "la actividad publica al servicio de los habitantes del Estado de
Guatemala, a fin de realizar el bien co mun 0 interes publico". La definicion
cientifica, se basa e n las funciones ad ministrativas: planificaci 6n,
organizaci6n, liderazgo, direcci6n 0 coordinaci6n y control 0 supervisi6n,
definiendo a la administraci6n publica como "el proceso para llevar a cabo
actividades, labores 0 trabajos, efectivamente, con personas 0 por m edio
de personas, encargadas de las funciones administrativas".

Ambas d efiniciones se integran e n una definici6n: administracion


publica es la actividad al servicio de los guatemaltecos, que
basada en las funciones administrativas, procura con efectividad,
la realizacion del bien comun 0 interes publico. La definici6n nos
obliga al estudio minucioso de la actividad administrativa.

5. ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

Actividad formal y actividad material. Esta distinci6n es juridica.


Formal, es la actividad administrativa equivalente a la actividad que

37
ejecut a regularmente cada uno de los tres orga nismos del Estado de
Guatemala: actividad legislativa, actividad administrativa 0 ejecutiva y
actividad jurisdiccional 0 judicial. Cad a actividad formal, se basa en
procedimientos, requisitos y formas preestablecidas en la Constituci6n
Politica, leyes, reglamentos, acuerdos y manuales , propios de cada
Organismo del Estado. Material, es la actividad adminis trativa,
equivalente al trabajo material que a diario se hace 0 se ejecuta en las
oficinas administrativas. Esta activid ad se divide, con fines academicos,
en : interna, ext erna, reglada y discrecional.

Actividad interna. Esta actividad, se ejecuta dentro de cada Organismo


del Estado y dentro de cada organizaci6n publica. Consiste en hacer 0
ejecutar trabajo, en 10 interno , sin proyecci6n externa 0 proyecci6n
al medio ambiente exterior, de manera que no afecta intereses, derechos y
libertades de los particulares y de otras organizaciones publicas y privadas.
Un Organismo del Estado, un Ministerio, una Direcci6n, una Gobernaci6n,
una Alcaldia 0 un Decanato, cada organizaci6n ejecuta "su exclusiva" 0
"especial actividad interna". La eficiencia, la eficacia y la efectividad de la
actividad interna, depende de las funciones adminis trativas, de la
tecnologia y de la capacitaci6n permanente.

Actividad externa. Esta actividad se inicia dentro de la organizaci6n y


al terminar su preparaci6n, se proyecta hacia afuera 0 al medio ambiente
exterior, estableciendo relaciones juridicas con los particulares y con otras
orga nizaciones public as 0 privadas. La proyecci6n hacia afuera, reconoce
y afecta intereses, derechos y libertades d e los particulares y de otras
organizaciones publicas y privadas, valiendose de la publicaci6n en el Diario
Oficial y la notificaci6n legal. La actividad externa, cum pIe fines generales
y es pedficos, estos ultimos, los fines de cada organizaci6n publica.

Actividad reglada. Esta actividad requiere la existencia de la norma


juridica, tanto asi que sin t al existencia, no existe actividad reglada .
"Norma juridica" es un termino juridico amplio, que se aplica a toda clase
de norma juridica: co nstitucional , legal, regI a ment a ria y contractual. La
norma juridica ex iste para establecer competencias/funciones/
atribuciones/facultades y para {"Ijar limites a las actividades y
decisiones administrativas. En este sentido, la norma juridica es un
obstaculo de la actividad discrecional. La norma no obstaculiza cuando
ella misma, contiene d eficie ncias, lagunas 0 vados. Los limites, no
son ni pueden ser es pontaneos, por 10 tanto, no pueden ser fijados por los

38
funcionarios y empleados, aunque la realidad pruebe 10 contrario.

La norma juridica fija tres limites: momento, contenido y forma. Estos


limites, obligan a respetar la ley, 0 sea, actuar dentro de la ley. A pesar
de que se actue dentro de la ley, las deficiencias, lagunas 0 vados de la
misma ley, conducen a la discrecionalidad. Objetivamente, el funcionario
y el empleado, cada quien, ejecuta su actividad diaria en tres escenarios:
legal , discrecional y juridico . EI funcionario, por ejemplo, acepta el
sometimiento a la ley, simpre que la ley favorezca sus intereses politicos
y personales, y cuando no Ie favorezca, acude a la discrecionalidad. EI
funcionario , tiene otra opcion: someterse al derecho y esto sucede cuando
el asesor juridico Ie aconseje para que se tome decisiones de derecho .

Momento equivale a tiempo, el tiempo en que se ejecuta 0 no se


ejecuta la actividad y se toma 0 no se toma la decision. La Constitucion
Politica, en los articulos 28 y 37, fija el tiempo de la actividad y decision en
dos campos: administrativo y politico . Algunas leyes, el Codigo Tributario
por ejemplo, dividen el tiempo en dos etapas: una para tramites intern os y
otra, para dictar la resolucion. Esta division, incrementa el tiempo y atenta
contra la rapidez. En la administracion publica, el tiempo se cuenta con
terminos (dias habiles) y plazos (dias corridos). La Constitucion Politica,
fija el termino de 30 dias, 0 sea, un tiempo basado en dias habiles. La
doctrina juridica y algunas leyes, no establecen diferencia entre termino y
plazo, y ambos se consideran "10 mismo". EI Capitulo X de este libro,
desarrolla el tema del "Tiempo en la Administracion Publica".

Contenido equivale a requisitos .. los requisitos que se observaran en


las gestiones y en todo procedimiento administrativo. Los requisitos, en
general, los establece la ley y el reglamento, aunque por tecnica juridica,
se deben establecer en el reglamento. Este facilita la adaptacion de los
requisitos a los cambios de la realidad, con rapidez y sin formalismos.

Forma equivale a procedimiento administrativo y forma de la


actividad y decision. EI procedimiento administrativo se bas a en etapas
preestablecidas en la ley, que en conjunto integran el debido proceso
administrativo. La forma de la actividad y la decision, puede ser escrita,
oral y oral/ escrita.

Actividad discrecional. Esta actividad requiere la existencia de norma

39
juridica, pero esta norma, no fija limites y adolece de alguna imprecisi6n
del momento, contenido y forma.

Discrecionalidad legitima. Hay situaciones en que la norma juridica


no fija limites y los fija con deficiencias, que son producto de la actividad
humana, que no escapa de las hip6tesis imprevistas, de los hechos
inesperados y complejos, y de la carencia de claridad y sentido comun.
Estas situaciones, permiten ejecutar tareas y tomar decisiones
discrecionales, pues el funcionario y empleado que cum pIe con sus
debe res, no se detiene y responde a sus intereses politicos y personales.
Si la norma no fija limites 0 los fija con deficiencias, la obligaci6n de actuar
origina la discrecionalidad legitima. Ante el riesgo de una discrecionalidad
absoluta, indeseable, el funcionario y empleado conciente y responsable,
debe observar los limites fijados por la etica y el derecho.

Problemas derivados de los requisitos


Los requisitos se aplican al caso concreto, individual. En la administraci6n
publica, el funcionario y empleado puede agregar, suprimir y modificar
requisitos y de hecho 10 hace, sin competencia para hacer 10 que hace. Lo
cierto es, que los requisitos simplifican, formalizan, obstaculizan y
dependiendo de su cantidad, incrementan costos y plantean diversos
problemas. Algunos se plantean seguidamente.

1.- Si los requisitos se establecen en la ley, no deben establecerse el


reglamento de la ley. La inobservancia de este principio, genera duplicidad
de requisitos.

2.- Si la actividad no requiere requisitos, no deben establecerse en la ley.


La recepci6n de un documento, por ejemplo, no requiere requisitos.

3.- Los requisitos fijados en el reglamento se adaptan con mayor rapidez a


los cam bios de la realidad. Al contrario, los requisitos e'numerados en la
ley, no se adaptan a la realidad con facilidad, dado que estan sujetos al
formalismo de la emisi6n de las leyes.

4.- Si la ley faculta para establecer requisitos en el reglamento de la ley y


si transcurre el tiempo sin que el reglamento se dicte, el interesado 0
afectado debe solicitar Amparo y la Corte de Constitucionalidad, fijar las
bases 0 elementos de aplicaci6n de la ley, al caso concreto, segun los
principios generales del derecho, la costumbre, los precedentes para otros

40
casos, la analogia de otros reglamentos y la equidad, siguiendo el orden
que el tribunal decida, Ley de Amparo, articulo 49, inciso c). El tiempo
que transcurra, sera el tiempo fijado por la ley 0 el plazo razonable, treinta
dias despues, contados a partir de la vigencia de la ley 0 se cumpla el plazo
fijado por la misma.

5.- Si el reglamento contiene excesiva cantidad de requisitos, no necesarios,


habra papeleo y lentitud en el procedimiento administrativo, caso en el
cual, la autoridad, bajo su responsabilidad, podra seleccionar los requisitos
fundamentales. La selecci6n, se podra generalizar por medio de una
circular, estableciendo el principio de igualdad ante la ley.

6.- Si la finalidad de los requisitos es dar cali dad a los cargos y empleos
publicos, los requisitos se observaran sin excusa y excepci6n. Cualquier
excusa y excepci6n, afectara la calidad del cargo 0 del empleo, originando
nombramientos y elecciones ilegales y perjudiciales, causantes de nulidad.
La unica excepci6n es la "reserva de nombramiento", si esta establecida
legalmente. Por ejemplo, si falta el registro del nombramiento, este podra
registrarse en el tiempo razonable, que puede fijar la autoridad nominadora.

7.- Los requisitos informales facilitan su cumplimiento. Las formalidades


provenientes del derecho notarial y derecho civil, obstaculizan los tramites.
Por tal raz6n, una carta autenticada por notario puede ser sustituida por
una carta firmada por el interesado en presencia de la autoridad receptora.
La informalidad tambien facilita la subsanaci6n de errores y deficiencias,
que deben corregirse en el momento, sin tramites administrativos. Los
requisitos informales producen buenos resultados. Por ejemplo, si el
objetivo de la administraci6n tributaria es recaudar impuestos: menos
requisitos, mayor recaudaci6n; si el objetivo de la administracion de salud
es la salud preventiva: menos requisitos para la atenci6n de las personas,
menores los indices de enfermedad; y si el objetivo de la administraci6n
de seguridad es la seguridad de los guatemaltecos: men os formalismos para
denunciar y actuar, mayor protecci6n y resultados. Si a un escrito Ie falta
firma, en el momenta de la recepci6n la firma se estampa en presencia del
receptor y si el interesado 01vid6 algun documento, 10 aportara horas
despues, sin formalismo.

Pocas leyes fijan el momento, contenido y forma, con la deb ida precisi6n.
La Ley de 10 Contencioso Administrativo, por excepci6n, en los recursos
de revocatoria y reposici6n , establece el momenta de interposici6n [5 dias,

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articulos 7 y 9], el contenido [requisitos, articulo 11] y la forma [memorial/
escrito, articulo 7 y 11].

Actividad discrecional y acto discrecional. AI respecto, Georges Vedel


afirma que: "en el siglo 19 se consideraba, mas 0 menos claramente, que
el Estado poseia su propia voluntad, superior por naturaleza a la de los
individuos. A partir de aqui, se deducian consecuencias que resultan
chocantes al espiritu juridico moderno, tales como la irresponsabilidad
del Estado en ciertos sectores de la actividad administrativa [asi, la policia]
o la existencia de actos discrecionales en cuya ejecuci6n la administraci6n
quedaria al margen de cualquier jurisdicci6n [es decir al margen de
cualquier tribunal de justicia]. Actualmente, ya no se justifica ninguna
actuaci6n 0 decisi6n de la administraci6n publica al margen de los
tribunales de justicia por causa de sus actos discrecionales, debido a que
se busca vivir dentro del derecho y la legalidad yes inconveniente insistir
en la vigen cia de una tesis del siglo pasado, caracterizado por el dominio
del autoritarismo, actualmente indeseable".

Las decisiones, sin excepcion, deben someterse a los tribunales.


En un tiempo -ya superado- se admitia que las decisiones politicas gozaban
de cierta discrecionalidad y no debian someterse a los tribunales.
Actualmente, se admite que todas las decisiones, por igual, sin excepci6n,
deben someterse a los tribunales de justicia. En las dictaduras, de hecho,
las decisiones de toda naturaleza, no se someten a los tribunales dejusticia,
gracias a la discrecionalidad.

Motivacion de las decisiones. El autor de alguna decisi6n, gracias a la


motivaci6n, debe exponer las razones 0 el fundamento tecnico y
juridico, tenido a la vista en el momenta de formar su voluntad. La
discrecionalidad y la simple invocaci6n del interes publico 0 bien comun,
para el efecto de justificar la decisi6n, se considera inaceptable. La
discrecionalidad sin motivaci6n, equivale ala voluntad personal, que puede
ser contraria a la ley, al derecho, la etica y la honestidad.

Discrecionalidad inevitable. La discrecionalidad inevitable, equivale


a un trabajo intelectual, previo a la decisi6n y se divide en cuatro etapas:

1. Interpretacion de la ley. En esta etapa, el trabajo intelectual se


divide en dos partes: informativa e interpretativa. La primera, busca,
localiza y reune informaci6n sobre las normas juridicas : "las actualmente

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vigentes", "las que fundamentan la actividad y la decision"; y la segunda,
conoce, analiza y fija el sentido de las normas juridicas, principalmente,
comprueba si la redaccion es completa, incompleta, oscura, ambigiia 0
contradictoria, 0 deficiente. La interpretacion procura la integracion entre
las normas juridicas. En esta etapa, el estudio y analisis juridico corre a
cargo del Abogado especializado.

2. El conocimiento de la peticion/caso/asunto/negocio/
problema. En esta etapa, el trabajo intelectual consiste en formular
interrogantes que permitan localizar la solucion : Lque se pide?, Lcual es el
fondo de la peticion/caso/asunto/negocio/problema?, Lprocede estimar
[0 sea, "acceder favorablemente] 0 Lprocede desestimar [0 sea, negar 0
rechazar]?, Lse han archivado expedientes similares?, Lse tiene competencia
para conocer y resolver?, Len que tiempo se debe resolver?

3. Sometimiento 0 encaje de la peticion/caso/negocio/ problema,


con la ley 0 norma juridica aplicable. En esta etapa, el trabajo
intelectual consiste en comprobar que los hechos encajan 0 no, en el campo
de aplicacion de la ley 0 norma juridica seleccionada.

4. Declaracion de voluntad de la organizacion publica. Cumplidas


las primeras etapas, el funcionario superior declara su voluntad por medio
de resolucion 0 por cualquier otro medio, comunicandola al interesado,
beneficiado 0 afectado, por medio de la notificacion.

Las cuatro etapas no se cumplen separadas, en el orden expuesto. En


la practica, concurren al mismo tiempo y en cualquier orden. En el trabajo
intelectual, es muy importante el conocimiento teorico y la experiencia
practica.

Limites de la administracion publica. Esta administracion, actua


dentro de los limites que establece la Constitucion Politica, las leyes, los
reglamentos, el derecho, el interes publico, la justicia, la etica y las
sentencias judiciales. Estos limites pueden ignorarse y se puede asumir
una conducta publica contra ria a ellos, de manera que la administracion
se base en la arbitrariedad.

Exceso de discrecionalidad. La administracion publica puede actuar


con exceso de discrecionalidad. La prepotencia, la coaccion y el uso de
la fuerza, en conexi6n con la discrecionalidad, se practican con exito, en

43
proporclOn a las fallas del control establecido y organizado por la
Constitucion y las leyes. Tambien contribuye al exito, la inactividad y
negligencia de los particulares, que no suscriben quejas y denuncias, y la
tolerancia de los jefes superiores que no imponen sanciones disciplinarias.

Renuncia a la discrecionalidad. El estar sometido a la Constitucion,


leyes y reglamentos, equivale a cierta renuncia de la discrecionalidad. El
funcionario superior, se resiste a tal renuncia, por considerar que la misma,
significa cierta perdida de autoridad. La doctrinajuridica, reconoce un caso
de renuncia a la discrecionalidad: el caso del Ministro de Estado que
al requerir dictamen juridico, renuncia a su discrecionalidad, sometiendose
a la opinion juridica de los asesores juridicos. Esta renuncia, no se considera
definitiva, pues el Ministro puede optar por hacer a un lado la opinion,
conclusiones y recomendaciones del dictamen juridico. El Ministro que se
basa en su criterio personal y resuelve sin dictamen juridico, recupera su
discrecionalidad y personalmente asume toda la responsabilidad. El asesor
juridico, autor del dictamen juridico, se libera de toda responsabilidad.
La ley puede disponer que el Ministro resuelva obligadamente de acuerdo
con el dictamen juridico, sin opcion de renuncia, caso en el cual, la ley
suprime la discrecionalidad. El Ministro que resuelve con base en el
dictamen que el mismo ha requerido, traslada al asesor juridico toda la
responsabilidad.

A favor de la discrecionalidad, no pueden invocarse buenos 0 malos


sentimientos, pues nada tienen que ver con la misma. No existe hecho,
situacion y argumento que justifique actuaciones y decisiones basadas en
buenos 0 malos sentimientos de funcionarios y empleados, de espaldas a
la ley y al derecho. La discrecionalidad, carece de sentimientos.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA

1925, Adolfo Merkl sostiene la tesis de que la actividad administrativa


del Estado se basa en la ley y asi, garantiza la consolidacion del Estado
de Derecho. La tesis de Merkl respalda la afirmaci6n del Estado de Derecho
basado en la ley. La tesis tuvo aceptaci6n universal y degenera en la
discrecionalidad, 0 sea, en la no aplicaci6n de la ley.

En el periodo 1925-1945, los seguidores de Merkl, aceptaron su tesis,


pero ante aquellos casos en que no existe ley que aplicar, se inclinan
por la discrecionalidad y la libertad total. La discrecionalidad se impuso

44
en todas las administraciones pubIicas y gener6 efectos negativos :
foment6 la arbitrariedad [en el derecho administrativo, arbitrariedad
equivale a la ausencia de limites legales]; foment6 la creencia de que no
existe el derecho; foment6 la creencia de que no existe la administraci6n
de justicia; y foment6 el abuso poder y la corrupci6n administrativa. Estos
efectos, sin embargo, se controlaron con la juridicidad administrativa.

Amilisis del Principio de Legalidad Adrninistrativa

Enunciado. "Toda actividad administrativa debe someterse a la ley". El


termino "ley", comprende toda norma juridica, de cualquiera forma y
procedencia: constitucional, legal y reglamentaria.

Consecuencias. La aplicaci6n del principio de legalidad genera


consecuencias: a) positivas: 1) La obligaci6n de basarse en el texto de la
ley, 0 sea, vivir dentro de la ley) y, 2) La obligaci6n de observar los !imites
establecidos en la ley, a manera de garantia de imparcialidad y,
b) Negativas: 1) El excesivo apego al texto de la ley, sin apartarse de
la letra muerta de la ley, ni un apice. Este apego, conduce al legalismo y al
ejercicio de una conducta legalista rigida, drastica, severa,
deshumanizada, ajena a la justicia, al bien comun, a los derechos humanos
y a la protecci6n del medio ambiente y, 2) Las deficiencias de la ley
manifestadas en forma de lagunas, contradicciones, divorcio con la
realidad y desactualizaci6n, dan lugar a la discrecionalidad, la coacci6n y
el uso de la fuerza, sin fundamento juridico.

Violacion del principio de legalidad. Los casos de violaci6n se


relacionan con el no acatamiento, el no respeto, la tergiversaci6n y la
contradicci6n a las normasjuridicas. La doctrtinajuridica ha identificado
cinco casos.

Caso uno. Actuar sin fundarnento en la ley, ornitiendo su


aplicacion, por alguna razon, ajena al interes publico 0 bien
cornun. Este caso, se relaciona con toda clase de asuntos, verbigracia, la
celebraci6n del contrato de servicio publico sin previa licitaci6n publica,
inobservando la obligaci6n de licitaci6n, establecida en la Ley de
Contrataciones del Estado. No obstante, se puede optar por celebrar el
contrato con otra base legal : el C6digo Civil, que no establece la obligaci6n
de licitaci6n publica, sin impedimento, siempre que no se persigan fines
personales ajenos al interes publico 0 bien comun. Los fines personales

45
configuran la violaci6n del principio de legalidad y otras situaciones: abuso
de poder y corrupci6n. El bien comun 0 interes publico, debidamente
es tabl ec ido, suprime la violaci6n del principio , por ejemplo, e n la
adquisici6n de fertilizantes sin licitaci6n publica, si los fertilizantes se
destinan a los ca mpesinos del area rural , necesitados por causa del mal
invierno. La invocaci6n del interes publico, debe respaldarse en la honradez
publica y la ejecuci6n del contra to segun sus c1ausulas, sin acudir a la
subcontrataci6n y las sobrevaloraciones, pues la simple invocaci6n del bien
co mun 0 inte res publico, quierase 0 no , da lu ga r a suponer actos de
co rrupci6n .

Caso dos . Interpretacion de la ley , en forma indebida y


caprichosa, apartandose del texto de la ley, por intereses
personales , economicos y politicos, por amistad 0 enemistad,
trafico de influencias y corrupcion administrativa. Este caso, muy
comu n , no requiere ejemplos.

Caso tres. Restriccion y ampliacion del campo de aplicacion de


la ley. Toda ley es tab lece determinado campo, amb ito 0 es pacio en que
se aplicara a cierta materia, as unto 0 ramo, en que se debe observar cierto
procedimiento preestablecido, etapas, requisitos y forma lidades. La
restricci6n, eq uivale a la omisi6n de alguna etapa, requisito 0 forma lidad y
la amp liaci6n, equivale a la ap licaci6 n de la ley, mas alIa de 10 previsto en
ella misma (ap li caci6n extra lege n). Los cas os de restricci6n y amp liac i6n ,
se relacionan co n requisitos y formalidades que se omiten 0 que se
imaginan , en las oficinas publicas, por diversas razones, inc1uyendo las
de nom inadas "politicas de la empresa". La agregaci6n de requisitos es
co mun en casi toda la administraci6n publica, don de parece inevitable la
imaginaci6 n de quienes actuan en contra de los intereses de los particulares.
En la adm inistraci6n tributaria, por ejemplo, todos los afios se repite la
exigencia del req uisito de boleto de ornato "como requisito previo" que
debe observar el contribuyent e que desea pagar un impuesto. En la
Universidad de San Carlos, se paga el sueldo de los trabajadores, previa
exhibici6n del boleto de ornato, que nada tiene que ver con la remuneraci6n
de cada trabajador. EI requisito de boleto de ornato, consuma una tfpica
violaci6n del principio de legalidad, pues ninguna ley tributaria y laboral,
establece tal prerequisito. EI formulario pre-impreso suprime este caso de
violaci6n, siempre que en el mismo, en general, los requisitos legales 0
reglame ntarios se ajuste n a la ley y al reglamento, s in agregar otros,
co nce bidos por la autoridad.

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Caso cuatro. Auto adjudicaci6n, intencional, de competencias,
atribuciones, facultades y funciones, no previstas en la ley. Este
caso, poco frecuente, es producto de la duplicidad de normas, ubicadas en
leyes d iferentes, por ejemplo, la autorizaci6n de ce menterios privados. El
C6 digo d e Sa lu d, fac ult a al Mini st erio de Sa lu d p a r a a ut o ri za r el
fun cionamiento de ce menterios privados y el C6digo Municipal, faculta al
Municipio. Aunque la duplicidad se resuelve a traves de la interpretaci6n
juridica favo rable a la aplicaci6n de las leyes posteriores sobre las leyes
a nte riores, s i el Ministeri o de Salud persiste en expedir a utoriza ciones, se
a uto-adjudica un a co m petencia qu e no Ie corres pond e.

Caso cinco. Aplicaci6n intencional de una ley manifiestamente


improcedente , total 0 parcialmente. Es te caso se prese nta a traves
de leyes derogadas, refo rmadas 0 adicionadas que se aplica n por ignora ncia,
desactu ali zaci6 n e inte ncionalm ente, pa ra alca n za r algun fin po litico,
in stitu cional y perso nal, sin toma r en cuenta el est ado actual de vige ncia .

En los casos d e violac i6 n , d eb e co n currir la premeditaci6n 0


intencionalidad y esta, configura uno 0 varios delitos penales: abuso de
pode r, vi olaci6n de la ley, incumplimi ento de deberes, trafi co influencias
y co rrup ci6 n adminis t ra t iva. Es un d elito difi cil d e prob a r , pu es el
fun ciona ri o apoyado por el empl eado, procu ra no deja r evid encias . En
algun os casos, el aviso, la ci rcula r 0 el hecho co nsum ado, puede ofrece r
s ufi cie nt e evide ncia.

Finalidades del Principio de legalidad

1. La seguridad juridica de los habitantes del Estado de Gu atemala .


Esta segurid ad , proviene del acat a mie nto de la ley . Si el fun ciona rio acata
la ley, su actuacion goza de seguridadjuridica : la seguridad que da la misma
ley.

2. La firmez a juridica de las decisiones ad ministrativas. Tal firmeza,


provie ne de la ap licaci6n de la ley. Si el fun cionario a plica la ley, tal como
es ta concebida 0 redactada, sus decisiones gozan de firmeza y se ejecutan
inmediata mente, pues estaran dotadas de suficiente validez para ge nerar
efectos juridicos. EI interesado 0 afectado, podra ma nifestar desacuerdo 0
impugnar por medio de algun recurso administrativo, pero si las decisiones
se basa n en la ley, la ejecuci6n se lleva ra a cabo tan pronto se confirme que
la decisi6n se basa en la ley. De la firm eza juridica se deriva la estabilidad

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de la decision administrativa, que puede ser temporal, si es por tiempo
limitado, por ej emplo, el tiempo que la ley concede para el ejercicio de la
impu gnac i6n, y puede se r definitiva, si es por tiemp o indefinid o, po r
eje mpl o, el tiempo de tres afios, que un a vez transcurridos, ya no permite la
declaraci6n de lesividad, segun 10 dispuesto en la Ley de 10 Contencioso
Administrativo, ultimo pa rrafo del articulo 20. En tal caso, la resoluci6n
administrativa, a pesar de su lesividad, goza de firm eza definitiva. Diferente
es el caso de la resoluci6n administrativa favorable 0 benefi ciosa , qu e por
s i mis ma , ge nera firm eza y estabilidad insta nta nea y definiti va . LQuie n
acc io na co ntra un a resoluci6n favo rable a sus intereses? y,

3. Ejercicio de la competencia , 0 sea, ejercicio de poder y autoridad,


otorgado y limitado po r la ley.

Reglas del principio de legalidad. Las reglas del principio de legalidad


se es tabl ece n local mente, en cad a Estado, y su fu nc i6n es la de mante ner
la sup re macia de la norma juridica de grado superior. En Guatemala, se
obse rva n las sigui ent es reglas:

1.- Las actividades y d e cisiones admini s trativas, no deben


contradecir, tergiversar 0 disminuir, normas constitucionales y
legales. La regIa, por si misma, co nsolida el respeto y supremacia de la
Co nstitu ci6 n y la ley. Las actividad es y dec isiones , co ntrarias a esta regia,
las pu ed e imp ug n a r el pa rti cul ar, por med io de pe ti ci6n y r ec urso
ad ministra tivo y jud icial. Las decis iones 0 resoluciones co ntra ri as a es ta
reg ia , co nfigu ra n el delito d enomin ad o: resoluciones violat oria s a la
Co nstitu ci6n, p revisto po r el C6digo Pe nal, art ic ul o 423. Si el fun ciona ri o
se abstiene de dictar la resoluci6n por un motivo no-co nstitucional, incurre
e n el deli to d e incumplimie nto de debe res, p revisto e n el C6digo Penal,
a rt ic ul o 419 , excepto que se abstengd a co n el prop6sito de defender la
Co ns titu ci6n y la ley, p ues nadi e es t a obliga do a dictar reso lu ciones
co ntra rias a la Constituci6n y la ley. EI Abogado que en el dictamen juridico
req ui ere la abstenci6n del fun ciona rio, que al actu a r 10 hari a co n violaci6n
de la Constitu ci6n , se co nstituye e n defe nso r de la Co nstitu ci6n y la ley.
Na di e puede se r penalizado por defender el imperio de la Constituci6n y la
ley.

2 . - Las actividades y decisiones administrativas, no deben


contradecir, tergivers ar 0 disminuir, norm as reglamentarias (0
sea, dictadas por m e dio de reglamentos, acuerdos, memos,

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circulares 0 resoluciones). La regIa co nsolida la aplicaci6n de normas
propias de la administra ci6n, dictadas por ella misma. Supuestamente,
las autorid ades administrativas respet a n sus normas administrativas ,
propias . Las actividades y decisiones administrativas contrarias a esta regIa,
ge neran insegurid ad juridica.

3.- Las actividades y decisiones administrativas de funcionarios


y empleados subordinados 0 dependientes, no deb en
contradecir, tergiversar 0 disminuir, las actividades y decisiones
administrativas de funcionarios y empleados superiores. Esta
regIa, co nsolida la j erarquia administrativa . De ma nera qu e un Acuerdo
Ministeri al, susc rito por el Ministro d e Estado , no debe contradecir el
Acuerd o Gub ern ativo susc rito por el Presidente de la Republica.
Los sub ordin ados, in evit ablemente, d eben r espet a r a los s up eriores
j e r a rqu icos .

Elementos del principio de legalidad


Citado por Dromi, Fiorini atribuye al principio de legalidad administrativa
c in co el e m e nt os: 1. Normatividad juridica: "toda a ctividad
administrativa d ebe suste nt a rse en norm as juridicas, cualquiera qu e sea
s u fu ent e: co nstitu cional, legislativa 0 administrativa" . 2. Jerarquia
normativa: "ningun a norma 0 decisi6n qu e emane de una orga nizaci6n
inferior, podra dejar sin efecto la norma 0 decisi6n que emane de otra
orga nizaci6n sup erior [Ministerio d e Estado / infe rior =Presidencia de la
Republica/s upe rior]. 3. Igualdadjuridica: "la administraci6n publica ,
n o puede actu a r d es igualme nt e, co ncedi endo 0 nega ndo privilegios y
prerrogativas". 4. Razonabilidad: "todo acto administrativo 0 decisi6n
administ ra tiva de la adm inistrac i6n publica, d ebe se r raz onable [con
se ntid o co mun] y justificad o [por su neces idad] , por cuanto su base es Ia
ley y la utili dad". 5. Control jurisdiccional: "t od os los act os
adm inist rativos y todas las dec isiones admi nis t rativas, deben so met erse
al control de los tribunales. Las excepciones a este co ntrol, se conside ran
con trarias a la legalidad".

Caracteris ticas
Vedel afirm a que el princlplO de legalidad conduce a un a act uac i6n
admin istrativa basada e n el derecho . Para en te nder 10 que afirma Vedel,
se debe te ner prese nt e que el Estado frances, se basa en un a dua lidad:
Estado Admin istrativo y Estado de De recho , dua lidad que atribuye al
principio de legalidad, las siguientes caracteristicas: 1. Regimen juridico

49
original propio. La administracion publica, debe contar con un
regimen juridico propio, diferente al regimen juridico de los
particulares. Historicamente -dice Vedel-, existieron periodos en que se
ad mite al Estado por encima del derecho y a los gobernantes desligados
de la obediencia a las normas juridicas. El Estado de derecho, en relacion
con el Estado Policia, se caracteriza, precisamente, por la afirmacion del
principio de legalidad. 2. Administracion publica sometida a reglas
juridicas propias, elaboradas por la propia administracion. Esta
caracteristica se refiere a los reglamentos preparados por autoridades
administrativas y a los principios juridicos creados y enunciados por Juez
Administrativo, que comprueban el no sometimiento de la administracion
publica, exclusivamente a reglas juridicas exteriores como pueden ser,
el Codigo Civil y la Ley del Organismo Judicial. 3. Leyes y autoridades
administrativas sometidas a la jerarquia. Entre las leyes y entre
las autoridades administrativas, existe una necesaria jerarquia que, vista
desde el angulo de la legalidad, impone respeto por las decisiones de la
administracion, siempre que se basen en el respeto a la jerarquia.
4. Obligacion de tener a la vista el interes publico. Los funcionarios
y empleados deben tener a la vista el interes publico, pues toda actividad
y decision administrativa, irrenunciablemente, persigue el interes publico.

Legalidad positiva y negativa


La distincion se basa en el formalismo que genera la aplicacion de la ley.
Fernando Garrido Falla, autor de la distincion, afirma que positiva es la
legalidad cuando la ley 0 la norma juridica, se aplica con exactitud: "tal
como esta redactada y concebida" sin tomar en cuenta ciertos valores como
la justicia y el bien com un, 0 situaciones economicas y sociales que influyen
en su redaccion . Las consecuencias, no se toman en cuenta. El funcionario
y empleado, ubicado en la legalidad positiva, aplica la ley 0 la norma juridica
"al pie de la letra". N egativa es la legalidad cuando la ley 0 la norma
juridica, se aplica pero en el momenta de su aplicacion se omite algun
presupuesto 0 requisito previsto en la ley 0 en la norma juridica,
deliberadamente, con el proposito de realizar el derecho y valores como la
justicia y el bien comun, 0 con la finalidad de suprimir algun obstaculo
establecido en la ley y en la norma juridica y que dificulta e impide la
realizacion de proyectos y programas sociales y economicos de interes
publico.

La legalidad negativa, plantea un conflicto permanente entre legalidad y

50
justlCla. La legalidad negativa, por fundamentar la realizacion de la
justicia e interes publico 0 bien comun, ubica al funcionario y empleado en
una de dos posiciones, opuestas: 1.- La aplicacion de la ley a costa de la
justicia 2.- La realizacion de la justicia a costa de la ley. Ambas
posiciones, las influye la etica y la responsabilidad. No es facil adoptar una
u otra posicion, pero alguna tendra que adoptarse.

La doctrina juridica rechaza la invocacion de la legalidad negativa, cuando


tal invocacion fundamenta abusos de autoridad, arbitrariedades y
corrupcion administrativa, caso en el cual, se imponen sanciones
administrativas y penales. La legalidad negativa, se basa en el aforismo
que dice: "ocasionalmente es necesario salirse de la ley para encontrarse
con la justicia" ... , con honradez, para realizar el in teres publico.

Ambas legalidades, influyen en el ejercicio profesional. El Abogado


debe adoptar una u otra legalidad, casi siempre, de acuerdo con su
personalidad individual, su formacion academica y sus principios eticos y
de responsabilidad social. El Abogado de los tiempos actuales, debe tener
presente que los vientos del siglo 21, se orientan al predominio de la
legalidad negativa : el atraso y la pobreza, en Guatemala obligan a dar
apoyo juridico a la solucion de problemas sociales yeconomicos, sin
aferrarse a la estricta aplicacion de la ley.

Caso Retalhuleu
Invierno de 1,990. Se derrumba el puente sobre el rio Nil, ubicado en la
carretera de la costa sur, interrumpiendo el paso de vehiculos y personas.
El gobierno del Japon, dona Q 4 millones, a condicion de que el Gobierno
reconstruya el puente en el plazo de 4 meses. El Ministro de Finanzas
requiere dictamen juridico a la Direccion de Asuntos Juridicos del
Ministerio, con la finalidad de que opinen los abogados sobre la obligacion
de licitacion publica, previo a la ejecucion de la obra. El procedimiento
legal y reglamentario de una licitacion se desarrolla en 18 meses,
aproximadamente, siempre que los interesados no interpongan
recusaciones e impugnaciones. La Direccion de Asuntos Juridicos
recomienda la contratacion directa. sin licitacion. argumentando la
necesidad de ejecutar la obra y la realizacion del bien comun 0 interes
publico, ambos representados en el beneficio social y economico que
percibiria la poblacion afectada y la administracion publica.

En el dictamen, los abogados de Finanzas, solicitan que la obra se ejecute

51
con el debido control presupuestario, equivalente a una ejecucion puntual
y honesta. La obra se ejecuta en ocho meses. AI estar terminada y entregada,
la Contraloria General de Cuentas, repara el dictamen juridico, pues el
dictamen juridico "fundamento la violacion de la ley de compras". Los
abogados objetan el reparo y en su favor alegan la correcta ejecucion
presupuestaria y la ejecucion de la obra, tal como fue previsto, ya
consumada. La Contraloria establecio que en la ejecucion presupuestaria
se observo el tiempo previsto, de acuerdo con los costos estimados, y que
no hubo comisiones y sobrevaloraciones. Antes que la Contraloria, los
japoneses supervisaron la correcta inversion de los fondos. La Contraloria
levanto el reparo y archivo el expediente, aceptando que ningun reparo se
fundamenta en la ejecucion de la obra en el tiempo previsto, en la honradez y
en el beneficio de los habitantes de Retahuleu y del pais. En el "caso
Retalhuleu", se evidencia el riesgo corrido, no por el Ministro, sino por
los abogados del Ministerio, puesto que el dictamen juridico, como todos,
traslada la responsabilidad a los abogados .

i.Que sucede con un dictamen tecnico? El dictamen tecnico, de valor


cientifico, carece de validez juridica, sin embargo, como todo dictamen,
mantiene la responsabilidad del autor 0 autores y del Ministro, si este 10
toma como base de su resolucion. El ejercicio de la legalidad negativa, por
10 tanto, es un acto de estricta confianza.

Fundamentos constitucionales
En diversos articulos de la Constitucion Politica se localiza el principio de
legalidad. Este principio se identifica en el termino "ley", el cual aparece
subrayado en cada articulo citado. "Toda persona ... no esta obligada a
acatar ordenes que no esten basadas en ley y emitidas conforme a ella",
art. 5. "Nadie podra ser condenado ni privado de sus derechos, sin haber
sido citado, oido y vencido en proceso legal. .. Ninguna persona puede
ser juzgada ... por procedimientos que no esten preestablecidos
legalmente", art. 12. "La ley no tiene efecto retroactivo, salvo en materia
penal cuando favorezca al reo", est a dis posicion tambien fundamenta la
retroactividad de la ley penal tributaria en materia sancionatoria, art. 15.
"No son punibles las acciones u omisiones que no esten calificadas como
delito 0 falta y penadas por ley anterior a su perpetracion", art. 17. "Los
libros, documentos y archivos que se relacionan con el pago de impuestos,
tasas, arbitrios y contribuciones, podran ser revisados por la autoridad
competente de conformidad con la ley", art. 24. "Los habitantes de la
Republica de Guatemala tienen derecho a dirigir, individual 0

52
colectivamente, peticiones a la autoridad, la que est a obligada a tramitarlas
y deb era resolverlas conforme a la ley", art. 28. "Toda persona tiene libre
acceso a ... dependencias y oficinas del Estado, para ejercer sus acciones y
hacer valer sus derechos de conformidad con la ley", art. 29. "Son derechos
y deberes de los guatemaltecos ... Contribuir a los gastos publicos, en la
forma prescrita por la ley, y prestar el servicio militar y social, de
acuerdo con la ley" , incisos d) y g) del articulo 135. "Toda petici6n
(politica) ... debera ser resuelta y notificada, en un termino que no exceda
de ocho dias. Si la autoridad no resuelve en ese termino, se tendra por
denegada la petici6n y el interesado podra interponer los recursos de
ley" , art. 137. "El poder. .. su ejercicio esta sujeto a las limitaciones
seiialadas por esta Constituci6n y la ley", art. 152. "Los funcionarios son
depositarios de la autoridad, responsables legalmente por su conducta
oficial, sujetos a la ley y jamas superiores a ella", art. 154 . "Ningun
funcionario 0 empleado publico, civil 0 militar, esta obligado a cumplir
ordenes manifiestamente ilegales 0 que impliquen la comisi6n de un
delito", art. 156. "Son funciones del Presidente de la Republica : Cumplir y
hacer cumplir la Constituci6n y las leyes", inciso a) art. 183 "Son
funciones del Presidente de la Republica: Ejecutar. .. las leyes ... dictar
decretos, acuerdos, reglamentos y 6rdenes para el estricto cumplimiento
de las leyes", inciso e) art. 183. "Son funciones del Presidente de la
Republica : Nombrar y remover a los Ministros de Estado, Viceministros,
Secretarios y Subsecretarios de la Presidencia, embajadores y demas
funcionarios que Ie corresponda conforme a la ley", inciso s) art. 183.
"Son funciones de los Ministros .. . velar por el estricto cumplimiento
de las leyes", inciso i) art. 194. "Corresponde con exclusividad al
Congreso de la Republica, decretar los impuestos ordinarios y
extraordinarios, arbitrios y contribuciones especiales", art. 239, 10 que
significa que los tributos se pueden decretar s610 por medio de la ley.

Principio de legalidad tributaria


Luis Illanes, del Centro Interamericano de Estudios Tributarios, afirma
que el principio de legalidad tributaria, cum pIe la funci6n de limitar la
potestad 0 poder tributario del Estado, y su efectividad depende de que
sea parte de la Constituci6n Politica, pues entonces, los tributos se
establecen por medio de leyes tributarias, exclusivamente. La Constituci6n
Politica guatemalteca, articulo 239, reconoce al Congreso de la Republica,
la facultad de decretar los impuestos ordinarios y extraordinarios, segun
las necesidades del Estado, la equidad y la justicia tributaria, asi como
determinar las bases de recaudaci6n ...

53
Los impuestos establecidos por medio de la ley, se fundamentan en tres
presupuestos:

a) EI consentimiento de los contribuyentes. Este consentimiento


se manifiesta al discutirse la ley tributaria en el Congreso de la Republica,
de parte de los diputados que representan a los contribuyentes, obligados
a pagar los tributos. Los diputados deben estudiar personalmente cada
proyecto de ley tributaria y consultar a los contribuyentes por distintos
medios : foros, conferencias, opiniones de expertos, declaraciones
periodisticas ... , en busca de respaldo y consenso.

b) La garantia de no-confiscacion de bienes y la no-imposicion


de multas confiscatorias. Este supuesto, imp ide que los tributos se
utilicen para confiscar 0 privar de sus bienes a la persona titular de la
deuda tributaria, 0 para imponer multas por infracciones tributarias
cuyo monto termine confiscando los ingresos regula res del infractor. El
monto de cada multa, debe ser razonable en el sentido de que no cubra
la totalidad del valor de los bienes y/o ingresos del contribuyente, tanto
que el monto represente una dificultad para vivir con dignidad y decoro.
Esta garantia figura en el articulo 41 de la Constituci6n Politica.

c) El deber del contribuyente de contribuir a los gastos publicos.


El contribuyente , esta obligado a pagar tributos, pues el pago no es
voluntario y sirve para el sostenimiento del Estado de Guatemala. Este
ultimo presupuesto, se fundamenta en el inciso d) del articulo 135 de la
Constituci6n Politica.

PRINCIPIO DE JURIDICIDAD ADMINISTRATIVA

Enunciado del principio. El principio de juridicidad administrativa, se


enuncia en terminos breves y concretos: "toda actividad y decisi6n
administrativa, se so mete a la ley y al derecho ", primero a la ley y
posteriormente, al derecho. La Constituci6n Politica, articulo 221 , reconoce
la juridicidad en el campo administrativo y su control, 10 encarga al Tribunal
de 10 Contencioso Administrativo. Juridicidad y juricidad, significan 10
mismo y se utilizan indistintamente, con la salvedad de que la Constituci6n
Politica guatemalteca, utiliza el termino "juridicidad", obligando a que se
utilice ese termino en todos los documentos oficiales y privados .

Definicion de juridicidad y antijuridicidad. El principio se difine

54
como la tend en cia y el criterio favorable al predominio de soluciones
de estricto derecho, en asuntos legales, sociales, politicos,
econ6micos, culturales y de cualquier otra naturaleza. En otras palabras,
en la administraci6n publica, se debe procurar la aplicaci6n de la ley sin
discriminar la aplicaci6n del derecho, dado que el derecho tiene un
efecto enriquecidor de la ley.

La consolidaci6n del Estado de Derecho y la consolidaci6n del sistema


democratico de Guatemala, se basa en la juridicidad en cuanto la misma,
representa el unico medio constitucional, id6neo y efectivo, para
fundamentar la actividad y decisi6n de la administraci6n publica. La
juridicidad convierte al derecho en metodo e instrumento de la actividad y
decision administrativa. La juridicidad, enriquece la legalidad, aportando
teoria y principios juridicos.

La antijuridicidad, opuesta a la juridicidad, se define como la tendencia


y criterio favorable al predominio de soluciones de hecho, discrecionales y
basadas en la fuerza. Una manifestacion de la antijuridicidad, es el Estado
de facto 0 Estado de hecho , que por origen y naturaleza, se basa en la
discrecionalidad y la fuerza y por 10 mismo, se desliga de la obligacion de
someterse al derecho y res petarlo .

Manuel Osorio y Florit, afirma que las dictaduras, los golpes de Estado y
las presiones de los grupos sociales y economicos, atentan contra la
juridicidad, pues se trata de hechos que suprimen la aplicacion del derecho .
No requiere explicacion, el impacto negativo de las dictaduras y los golpes
de Estado, co ntra la juridicidad. El impacto de los grupos de presion, poco
perceptible, merece cierta atencion. Integrados por empresarios privados,
dirigentes obreros, lideres campesinos y dirigentes indigenas y no
indigeuas, gremios militares y civiles, tecnocratas y politicos representantes
de la sociedad civil, los grupos de presion, actuan contra la juridicidad al
proponer actividades y exigir decisiones sin fundamento legal y juridico,
exclusivamente, basadas en intereses privados, personales 0 de grupo.

En los ultimos diez arios, los grupos de presion, han formulado proyectos
de leyes y reformas contrarias a la Constituci6n Politica y han conseguido
la aprobacion sin previa reforma 0 modificacion de la Constitucion
Politica. Estas leyes y reformas, asi aprobadas, integran la legislacion
para lela a la Constitucion Politica , inconstitucional.

55
Diferencias entre legalidad y juridicidad. Es conocida la afirmacion
de que no existe diferencia entre legalidad y juridicidad. Esta afirmacion,
fundamenta la denominada interpretacion erronea. El creador de la
legalidad administrativa, Adolfo Merkl, establece las diferencias.

1. La juridicidad obliga a so meterse al derecho administrativo y la


legalidad, obliga a someterse a la ley, a nada mas. El somitimiento a la ley,
elimina la aplicacion del derecho administrativo. Merkl aconseja a quienes
no yen diferencias, que no confundan juridicidad y legalidad.

2. El orden juridico se basa en la jerarquia de la ley y obliga a la aplicacion


de la ley primero, y posteriormente, la aplicacion del derecho, pero aun
as i, la aplicacion d el derecho solo es posibl e, previa opinion juridica
aprobatoria del intt~ rprete juridico: el Abogado, en el campo administrativo
y el Juez , en el campo judicial. Sin opinion juridica, practicamente, es
imposible la aplicacion del derecho, en form a directa y en forma supletoria.

3. La legalidad se localiza en la legislacion de cada Estado y la juridicidad,


no siempre se localiza en la legislacion y cuando esta legislada (caso
Guatemala , que legisla la juridicidad en la Constitucion Politica), no se
aplica directamente, por si misma, sin previa aprobacion del interprete
juridico: Abogado 0 Juez. Se requiere la aprobacion del interprete juridico,
pues casi toda la es tru ctura juridica de la juridicidad, se localiza en los
t ex tos doctrinarios. En Guatemala, la Constitucion Politica , establece el
co ntrol de la juridicidad, sin definirla, de manera que la definicion deb e
ser aportada por la doctrina juridica.

En la administracion publica guatemalteca, los asuntos 0 peticiones se


res uelven aplicando la ley, sin pensar en la juridicidad. Por 10 tanto, el
interpretejuridico, es la unica persona idonea que puede aconsejar, sugerir
y disponer la aplicacion de la ley y el derecho, dando vida juridica a la
juridicidad. Los Ministros y Directores, en su condicion de ejecutivos de
la admin istracion publica , pueden negarse a dictar resoluciones
fundamentadas en la doctrina y en los principios juridicos. Esta negativa,
es parte de la realidad que por decadas ha impuesto el legalismo a ultranza.
Los abogados guatemaltecos, han influido positivamente en el campo de
la juridicidad, propiciando la aplicacion del derecho y mejorando la
legislacion local.

4 . La legalidad se basa en la escala jerarquica de las leyes locales de cada

56
Estado, sin apartarse de dicha escala. La juridicidad, no se basa en la escala
jerarquica de las leyes, incluso, se aparta de dicha escala y no la toma en
cuenta, salvo con la finalidad de perfeccionar el contenido de las leyes y
principal mente, llenar vados, deficiencias e imperfecciones. La juridicidad,
enriquece la legislaci6n guatemalteca.

5. De acuerdo con la legalidad, los vados y lagunas de la ley, justifican la


libertad de acudir a la discrecionalidad, la coacci6n y la fuerza; y de acuerdo
con la juridicidad, los vados y lagunas de la ley, justifican la obligaci6n de
acudir a la doctrina y los principios juridicos.

Interpretacion erronea. La afirmaci6n de que no existe diferencia


entre legalidad y juridicidad, 0 que legalidad y juridicidad es 10 mismo, se
conoce con el nombre de interpretaci6n err6nea . Dicha interpretaci6n
persigue el sometimiento a la ley, a efecto de que las deficiencias, lagunas
o vados de la ley, expediten la discrecionalidad, coacci6n y empleo de la
fuerza . La interpretaci6n err6nea, facilita la supresi6n de la base legal y
juridica de la actividad y decisi6n administrativa.

En Guatemala , adquiere especial importancia la interpretaci6n err6nea,


por el hecho de que la Constituci6n Politica se fundamenta en la legalidad
implantada por las dictaduras. Esta misma legalidad, ha servido de
fundamento a prolongados periodos de dictadura, en Guatemala,
aproximadamente 174 aiios, suficiente tiempo para influir en el dominio
exclusivo de la ley, sin el derecho. iCuidado, pues, con la interpretaci6n
err6nea!. Las dictaduras, ninguna se basa en la observancia real y efectiva
de la legalidad, la legalidad es discrecional y alimentada por la coacci6n
y la fuerza. Las dictaduras condicionan la legalidad al respaldo que la ley
ofrezca a los fines e intereses personales de los gobernantes. Esta clase de
legalidad, debil por naturaleza, se hace a un lado, si ella misma, constituye
obstaculo para gobernar.

Lo expuesto explica, por que, en determinado momenta hist6rico, las


dictaduras acuden a la fuerza represiva, "basandose en la ley, al margen
de la ley". Las dictaduras guatemaltecas, acuiian la frase: "yo me someto a la
ley": una ley que hoy se dicta y manana se deroga, adiciona y rejorma,
atendiendo los caprichos del gobernante, quien acomoda las leyes a las
situaciones que a eI, Ie interesan, generalmente, ajenas al interes publico 0
bien comun . Las dictaduras acostumbraron a la vigencia fugaz de la
ley.

57
Manuel Maria Diez, afirma que la legalidad precedi6 a la juridicidad, en el
sentido de que la juridicidad existi6 posteriormente. _La juridicidad
existi6 antes, a partir del momenta en que el hombre adquiere conciencia
de su condici6n humana y genera principios fundamentales presentes en
la vida humana, a fin de regular las relaciones entre los seres humanos:
"no mataras" "no robaras", por ejemplo. La legalidad aparece tiempo
despues, el dia que el hombre decide regular sus relaciones por escrito,
con la finalidad de mantener la convivencia social, la armonia y la paz.

Aplicaci6n de lajuridicidad. La aplicaci6n de lajuridicidad enfrenta


el problema del reconocimiento de la superioridad y preeminencia de la
ley sobre la doctrina y los principios juridicos, aunque algunos principios
sean parte de las leyes escritas.

La juridicidad se aplica supletoriamente, y aun asi, encara dos problemas:


1. La discrecionalidad, el funcionario, el Abogado y el Juez,
discrecionalmente, deciden si acuden 0 no al derecho . 2. La
indiferenciaci6n entre juridicidad y legalidad. Si no se reconoce
diferencia entre juridicidad y legalidad, se impone la legalidad y se suprime
toda posibilidad de aplicaci6n del derecho.

6. FUENTES DEL DERECHO


ADMINISTRATIVO GUATEMALTECO

En el derecho administrativo, se denomina formas a las las fuentes del


derecho administrativo. En este sentido, Adolfo Merkl, afirma que las
formas legislativas, existen local mente, en cada Estado. La forma de
"Decreto", por ejemplo, es una forma de legislaci6n interna del Estado de
Guatemala. Independientemente de cuales son las formas legislativas
especificas de cada Estado, la doctrina juridica afirma que la ley es la
principal forma 0 fuente del derecho administrativo.

En Guatemala, se enumera las fuentes especificas 0 locales: Constituci6n


Politica y las leyes constitucionales (Decretos de la Asamblea Nacional
Constituyente), leyes formales CDecretos del Congreso de la Republica) y
leyes materiales (Decretos Gubernativos, Reglamentos y Acuerdos del
Organismo Ejecutivo). El estudio de las fuentes del derecho administrativo
permite el conocimiento minucioso del orden juridico administrativo
guatemalteco.

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CONSTITUCION POLITICA
DE LA
REPUBLICA DE GUATEMALA
Concepto de Constituci6n. El concepto es basico para fijar la idea de
Constituci6n. El termino juridico: "Constituci6n", se vincula a una realidad
sustantiva y es ta realidad, da vida y sentido al termino juridico:
Constituci6n "politica", Constituci6n "juridica", Constituci6n "real",
Constituci6n "formal " ... Se conocen diversas definiciones: 1. Es un
sistema de normas: 0 sea, un conjunto de normas juridicas reunidas en
un texto unico , sistematico, en el cual, se incluyen principios juridicos,
organizaciones fundamentales, funciones y responsabilidades, relaciones
entre organizaciones y control entre ellas mismas . 2. Es un documento
que establece las estructuras sociales, de acuerdo con las relaciones
de producci6n del pais. 3. Es una declaraci6n de principios juridicos:
la Constituci6n Politica , contiene principios juridicos, fundamentales ,
relacionados co n la organizaci6n del Estado de Guatemala, la consecuci6n
de sus fin es y la convivencia humana .

La Constituci6n guatemalteca, ca racterizada por contener normas y


principios relacionados con derechos humanos, organizaci6n juridica del
Estado, responsabilidad en el ejercicio del poder publico y control destinado
a garantizar e l funcionamiento de las instituciones politicas y
administrativas, se denomina: "Constituci6n Politica de la Republica
de Guatemala".

La Constituci6n Politica de Guatemala, es un sistema de normas , algunas


desciend en hasta el "de talle ", tanto que la Constituci6n, reglamenta
hechos, relaciones y toda clase de situaciones, juridicas y no juridicas; por
10 tanto , se defin e como: Constituci6n reglamentaria.

En su tiempo, Stalin aboga por no confundir Constituci6n y programa. El


progra ma "formula 10 que todavia no existe y 10 que hay que conquistar en
el futuro ". La Constituci6n, en cambio, trata 10 que ya existe y 10 que se ha
alcanzado y conquistado en el momenta presente. El programa se refiere
al futuro y la Constituci6n al presente y se ubica en un contexto hist6rico y
sociol6gico. Las co nstituciones se redactan de acuerdo con el presente y se
actualizan a futuro, a traves de la interpreta ci6n juridica.

59
Ley fundamental. La Constituci6n Politica, es la Ley fundamental del
Estado de Guatemala, en el sentido de que es la base de unidad del
orden juridico: una base ideal, que unifica el orden juridico
guatemalteco. No es una base material, igual que la base de un edificio,
es una base especial, revestida de supremacia. Esta supremada, la
ubica sobre todas las leyes y gracias ala supremada, ninguna ley podra
contradecir, tergiversar, disminuir 0 desconocer sus normas, sin causa de
nulidad y delito.

Por su caracter de Ley fundamental, contiene todas las normas juridicas,


politicas, sociales, econ6micas, culturales y de cualquier otra materia
primaria y basica, para la existencia y funcionalidad del Estado de
Guatemala. Ademas, da fundamento de validez a las normas juridicas de
inferior grado: leyes, reglamentos y acuerdos.

Ley suprema. La Constituci6n Politica, es la Ley suprema del Estado de


Guatemala, y gracias a la supremada, goza de retroactividad. Las norm as
constitucionales, sin excepci6n, gozan de supremada y retroactividad. La
Constituci6n Politica, es la expresi6n, manifestaci6n 0 palabra del
pueblo de Guatemala, y el pueblo es la suprema autoridad del Estado
de Guatemala. EI pueblo guatemalteco ejercita su autoridad suprema, a
traves de los diputados constituyentes 0 primarios, que actuan en
representaci6n del Estado y en su cali dad de representantes, son los auto res
de la Constituci6n Politica. EI pueblo guatemalteco, elige a los diputados/
representantes, directamente, por sufragio universal.

Los diputados constituyentes, en pleno ejercicio de la suprema autoridad,


proceden a la creaci6n y organizaci6n del poder publico y proceden
a la enumeraci6n de garantias, derechos y libertades
constitucionales. La creaci6n y organizaci6n del poder publico, se
concreta 0 se materializa con la creaci6n y organizaci6n de las principales
organizaciones del Estado de Guatemala: los Organismos Legislativo
[Congreso de la Republica], Ejecutivo [Gobierno de la Republica/
administraci6n publica] y Judicial [Corte Suprema de Justicia/Tribunales
de la Republica]. Paralelamente, tambien se materializa con la creaci6n
de otras organizaciones fundamentales: Contraloria General de Cuentas,
Fiscalia General de la Republica/Ministerio Publico, Procuraduria General
de la Naci6n, Procuraduria de Derechos Humanos, Corte de
Constitucionalidad, Tribunal Supremo Electoral, Municipalidades,
Universidad de San Carlos de Guatemala, entre otras.

60
La supremacia sirve de fundamento a la prevalencia de la Constituci6n
Politica, sobre las leyes dictadas por el Congreso de la Republica y tambien,
sirve de fundamento ala rigidez de la Constituci6n Politica. La Constitucion,
sin embargo, en Guatemala no es enteramente rigida, dado que en el
sistema politico guatemalteco, la podra reformar la Asamblea Nacional
Constituyente y el Congreso de la Republica, aparte de que su texto,
reconoce la preeminencia del derecho internacional sobre la propia
Constitucion, en materia de derechos humanos. La Constitucion es
parcialmente rigida.

"Parcialmente rigida" sign fica que la competencia de reforma la comparten:


1) La Asamblea Nacional Constituyente y 2) El Congreso de la Republica.
Este doble mecanismo legislativo de reforma, impuesto por la
Constitucion Politica, permite afirmar que la Constitucion Politica de
Guatemala, no es rigida y no es flexible, sino parcial mente rigida. Por
otro lado, la preeminencia del derecho internacional en materia de derechos
humanos, que reconoce la Constitucion Politica en los articulos 46 y 44,
tambien refuerza la idea de que es parcialmente rigida. El articulo 44, no
excluye otros derechos humanos que no figuren en el texto constitucional
y que formen parte de tratados y convenciones internacionales, aceptados
y ratificados por Guatemala, que por 10 mismo, gocen de observancia
general, siempre que su aplicacion, en Guatemala no genere controversia
judicial. pues si genera tal controversia, los tribunales de justicia se
encargaran de aplicar el principio de que en toda resolucion 0 sentencia, el
juez, obligatoriamente, hace prevalecer la Constitucion sobre cualquier ley
o tratado, articulo 204. Si tal aplicacion, no genera controversia judicial,
se podran incluir en el texto constitucional, otros derechos inherentes a la
persona humana, entre ellos, los denominados derechos implicitos, por
ejemplo, los derechos de los pueblos y los derechos de solidaridad.

La eventualidad, poco analizada, de la prevalencia del derecho


internacional, contenido en tratados y convenciones, sobre el derecho
interno encabezado por la Constitucion Politica, depende de circunstancias
politicas y econ6micas, ajenas a la ley y al derecho. Las condiciones politicas
y economicas, favorecen la prevalencia del derecho internacional. La orden
de captura internacional, por delito de lesa humanidad, por ejemplo, en
Guatemala depende de condiciones politicas internas. Entre los alios 19961
2007, el apoyo financiero internacional al Gobierno y a los grupos de
presion, se convierte en "buena raz6n" para que prevalezca el derecho
internacional sobre el derecho interno.

61
La supremacia constitucional, entonces, depende de coyunturas politicas
yeconomicas.

La aceptacion y ratificacion de tratados y convenciones, corresponde al


Congreso de la Republica, de conformidad con 10 dispuesto en el inciso I)
del articulo 171 de la Constitucion Politica y tal ratificacion, se lleva a cabo
dictando un Decreto, de manera que los tratados y convenciones aceptados
y ratificados se convierten en leyes ordinarias y como tales, se incorporan
al derecho interno, encabezado por la Constitucion Politica, subordinadas
a la misma Constitucion. En tal sentido, los tratados y convenciones, no
contrarian, no violan y no tergiversan las normas constitucionales y los
principios contenidos en la misma, pues lajerarquia constitucional
se impondra para que se les declare nulos ipso jure, articulo 175.

En el analisis se debe t e ner presente la realidad politico/social


guatemalteca, pues esta realidad, hasta el ano 2007, cede espacio aunque
con cierta lentitud, a la aplicaci6n de la justicia internacional, que
impulsa la necesidad de justicia, negada en Guatemala. Los ciudadanos
guatemaltecos, claman por justicia, sin obtenerla en Guatemala. Motivados
por la negacionde justicia, acuden a la justicia internacional. Esta situacion
sui generis, esta consolidando una primera instancia nacional y una
segunda instancia internacional. La primera, se identifica con la
primera y segunda instancia de los tribunales, establecida por la
Constitucion Politica, incluyendo , la instancia previa administrativa que
se ejercita en la administracion publica ante la Comision Presidencial de
Derechos Humanos, COPREDH. La segunda, se ejercita ante la Comision
Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Internacional de Justicia,
incluyendo jueces y Cortes penales extranjeras, que gozan de competencia
en el conocimiento de delitos de lesa humanidad, ocurridos en Guatemala.
Lajusticia internacional, trata de que se haga efectiva lajusticia negada en
el Estado de Guatemala. En el ano 2006 se produjo otro "avance": la
Audiencia Espanola giro ordenes de captura internacional y embargo de
bienes de cinco guatemaltecos, acusados por genocidio. Esta orden, fallida,
es la consecuencia, inevitable, de la negacion de justicia.

Consecuencias juridicas de la supremacia de la Constituci6n


Politica. La supremacia de la Constitucion Politica es la base de mayor
importancia del Estado de Derecho, la constitucionalidad y la democracia
en Guatemala, que debe mantenerse, racionalmente, como garantia politica
y juridica. La supremacia se basa en cuatro postulados:

62
PRIMERO. Imposibilidad de declarar la inconstitucionalidad de
la Constituci6n Politica, La Constituci6n Politica, decretada por la
Asamblea Nacional Constituyente, libre de presiones, debe considerarse
juridicamente valida, hasta que se derogue por otra Constituci6n. Si por
alguna circunstancia politica, se declara la inconstitucionalidad de la
Constituci6n Politica, tal declaratoria debe hacerla otra Asamblea Nacional
Constituyente, en ejercicio de su poder soberano, supremo. Este postulado,
obliga a que las reformas de la Constituci6n Politica, se consideren
juridicamente valid as y procedentes, siempre que se tramiten en armonia
con la Constituci6n y se aprueben segun el procedimiento constitucional
preestablecido en la Constituci6n Politica, El Congreso de la Republica ,
podra reformar parcialmente y la Asamblea Nacional Constituyente,
podra reformar en su totalidad. La iniciativa de reforma parcial y total,
ambas, las ejercita el Congreso de la Republica, gracias a su funcionamiento
permamente .

El Congreso d e la Rep ublica, promu eve la reforma de los articulos


constitucionales, y actua por gesti6n propia, observando dos requisitos:
a) El voto favorable de las dos terceras partes del total de diputados y b) La
ratificaci6n de las reformas, en consulta popular. La reforma entra en
vigencia, 60 dias despues de que el Tribunal Supremo Electoral anuncie el
resultado favorable de la consulta, articulo 280, constitucional.

El Congreso de la Republica debe observar el procedimiento constitucional


pre-establecido en la Constituci6n. Cualquier otro procedimiento y,
principalmente, el incumplimiento de las formalidades del procedimiento,
causa la nulidad absoluta de la reforma. El Congreso de la Republica, no
cuenta con facultades para modificar la competencia constitucional
establecida por la propia Constituci6n y si la modificara, por el motivo
que aduzca, el que sea, la reforma carece de validez juridica y adolece del
vicio de inconstitucionalidad, con efecto juridico de nulidad ipso jure, de
manera que debera restablecerse el texto constitucional a su redacci6n
original.

El Congreso de la Republica , tambi en promueve la reforma de otros


a rticulos co nstitucionales, cuya competencia corresponde a la Asamblea
Nacional Constituyente, acudiendo a la gesti6n indirecta, observando
el requisito de convocar a la Asamblea Nacional Constituyente, siempre
que la dicha co nvocatoria se apruebe co n el voto favorable de las dos
terceras partes de los diputados que integran el Congreso de la Republica .

63
EI articulo 278 de la Constitucion, faculta al Congreso de la Republica
para especificar en el decreto de convocatoria, el articulo 0 los articulos
so metidos a revision , sin embargo, el Congreso d e la Republica debera
tener presente, que la Asamblea Nacional Constituyente es una
organizacion legislativa suprema, ubicada por encima del Congreso, que
en pIe no ejercicio de su poder sobera no, puede dictar otra Constitucion
Politica, apartimdose del decreto del Congreso de la Republica, que no esta
obligada a acatar. Si el Congreso convoca a la Asamblea Nacional
Constituyente por la reforma de uno 0 varios articulos, debe conocer el
riesgo politico qu e corre.

La a nt e rior afirmacion , ge nera la mas enconada polemica, alrededor de


dos argumentos : 1. La Asamblea Nacional Constituyente, debe limitar su
co mp etencia a los temas de la convocatoria y, 2. La Asamblea puede ir mas
alla de los temas de la convocatoria, invocando su poder soberano.

El primer argumento, es tablece limit es a l a Asamblea Nacional


Constituyente, de por si soberana, de parte del Congreso de la Republica,
"limites" inaceptables que imponen un imp ed imento funcional al
propietario de la suprema autoridad: al pueblo guatemalteco ya su legitimo
rep resentante, el diputado constituyente, excluyendo de paso, la posibilidad
de ajustar la Constitucion Politica a la realid ad social presente.

El segundo argumento, plantea varias interroga ntes: i.se podra privar a la


Asamblea Nacional Constituyente posterior de sus facultades soberanas,
por el Congreso de la Republica? Evidentemente, no. La competencia de
la Asamblea concluye al disolverse la Asamblea y toda Asamblea posterior
ejercita su propia competencia. i.La ley constitucional posterior deroga la
ley constitucional precedente? Evidentemente, s1. Tal derogatoria, a pesar
de su naturaleza constitucional, no escapa del principio juridico de que las
leyes posteriores derogan las leyes precedentes. Las respuestas y su analisis,
concluye afirmando que la Asamblea Nacional Constituyente, puede ir
mas alIa de motivo de su convocatoria. La convocatoria de Asamblea,
ya se dijo, conlleva el riesgo politico de que los diputados co nstituyentes
ejerciten sus facultades soberanas, en cualquier direccion.

SEGUNDO. La Constituci6n es derogada exclusivamente por


otra Constituci6n. Derogar equivale a no-aplicacion 0 dejar sin efecto
por derogatoria parcial 0 derogatoria co mpl eta. El ejercicio de la
derogatoria completa, correspo nde a la Asamblea Nacional Constituyente

64
,...

y la derogatoria parcial, al Congreso de la Republica, exclusivamente en


los articulos en que la Constituci6n Ie concedi6 tal facultad. Los articulos
declarados inderogables por la Constituci6n Politica, no los podni reformar
el Congreso, sin incurrir en violaci6n de la Constituci6n Politica.

TERCERO. La Constituci6n deroga todo 10 que contradiga


sus normas y principios. Este postulado, consolida la defensa de la
Constituci6n Politica e imp ide la contradicci6n y tergiversaci6n de sus
normas, por medio de la ley, la cual, si no armoniza con las normas y
principios constitucionales, sera declarada nula ipso jure, segun el articulo
175, primer parrafo, de la misma Constituci6n. Las leyes y las disposiciones
gubernativas de toda clase: acuerdos, reglamentos, circulares, 6rdenes,
memorando, resoluciones 0 contratos, que restrinjan 0 tergiversen los
derechos, garantias y principios constitucionales, tambien pueden ser
declaradas nulas ipso jure, segun el articulo 44, segundo parrafo, de la
Constituci6n Politica.

CUARTO. La Constituci6n, por su condici6n de norma juridica,


prevalece sobre toda otra norma juridica, emitida antes 0
despues de su vigencia. Esta prevalencia, se bas a en la supremacia de
las normas constitucionales presentes. En tal sentido, la Constitucion
Politica produce efectos hacia el pas ado y hacia el futuro. La supremacia
exime ala Constitucion Polltica del problema de la retroactividad, problema
del cual, no estan exentas las leyes dictadas por el Congreso de la Republica.

Preambulo de la Constituci6n Politica


El Preambulo invoca el nombre de Dios y recuerda los lazos indisolubles
entre Iglesia y Estado, cortados por elliberalismo en 1871, pero tambien
recuerda ellema liberacionista de 1954: "Dios, Patria, Libertad" que mezclo
politica y religion, dando respaldo a la invasion mercenaria que encabezo
el coronel Carlos Castillo Armas, para derrocar al gobierno constitucional
de Jacobo Arbenz Guzman. El preambulo contiene la declaracion solemne
de propositos y anhelos de los hombres y mujeres que en representacion
del pueblo guatemalteco, redactaron la Constitucion Politica.

El preambulo se relaciona directamente con la reunion de diputados en


Asamblea Nacional Constituyente, discutiendo y aprobando la
organizacion juridica y politica del Estado de Guatemala, y enumerando
los principios fundamentales: bien comun, legalidad, seguridad, justicia,
igualdad, libertad y paz, indispensables para la comunidad juridica y la

65
convivencia humana entre guatemaltecos. Los principios, no definidos en
la Constituci6n Politica, se reservan a la doctrina juridica especializada ,
que se encarga de dades contenido juridico, a fin de evitar interpretaciones
antojadizas y la invocaci6n de los principios con la finalidad de fundamentar
actividades y decisiones arbitrarias, inspiradas en intereses personales.
Los principios alcanzan un valor creador en el campo juridico
administrativo, en manos del Juez administrativo.

Los principios del preambulo adquieren validez juridica, siempre que esa
validez provenga del Juez constitucional, gracias a la interpretaci6n juridica
de los mismos. Se enumeran en el preambulo con la finalidad de que el
Gobierno los tenga presentes en su actuar politico. Su amplitud y
generalidad, impide que se invoquen en la interpretaci6n de las normas
constitucionales, pues los principios no atribuyen y no restringen poder y
autoridad, y no resuelven problemas derivados de la oscuridad,
ambigiiedad, contradicci6n y deficiencia legislativa. El preambulo , en Sll
co njunto , es una simpl e declaraci6n politica sobre el bienestar general
de gobernantes y gobernados .

A continuaci6n del prea mblllo , en el texto de la Constituci6n Politica , se


le e la siguiente d eclaratoria : "Solemnemente DECRETAMOS ,
SANCIONAMOS Y PROMULGAMOS la siguiente CONSTITUCION
POLITICA DE LA REPUBLICA DE GUATEMALA ". "Decretamos ",
subrayado, id e ntific a el t ermino juridico qu e fundamenta la afirmaci6n
d e que la Constituci6n, no es Acuerdo Legislativo que pueda ser
reformado por m edio de otro "ac uerdo legislativo", sino al contrario , es
un Decreto con categoria de ley formal. La Cort e d e
Constitllcion alidad, afirma que el prea mbulo sirve para interpretar el texto
de la Constituci6n Politica, afirmaci6n contraria a 10 expuesto en este libro.

CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD
[I pre amb ul o de la Co nsti tuci on Politica contiene una declaracion de prin cip ios por 10
que se exp resan los valo res que los constituyentes pl as maron en el te xto, s iend o ade mas
un a in vocac io n que so le mni za e l mand ato recibido y el acto de formul ac io n de la carla
fund a me ntal. Ticne g ran s ign ificaci on e n o rde n a las mo tiv a ciones constituyentes. pero en
SI no contiene una norma positiva ni menos s ub stitu ye la o bvi a interpretac io n de
disposiciones cl a ras. Pod ria. eso Sl, toma nd o en cuenta s u imp o rtancia , con stituir fuente
de interpretac io n an te dud as se ri as sob re el a lcance de un precepto co n stituci ona l.
Si bien ... po ne cnfas is en la primacia de la persona humana, esto no sig nifica qu e estc
inspirada e n los principios del indi v idu a li smo y que. por con siguiente, tienda a vedar la
int e rpretac io n es tata l. en 10 que cons id ere que pro te ge a la comunidad soc ial y desarrolle

66
los principios de scg urid ad y ju sti cia a qu e sc re fi c re el mi smo preambulo . Gaceta I, p. 3,
expo 12-86, se nle nc ia 17-9-86 .

Estructura de la Constitucion Politica. La estructura de corte liberal,


trad icional, se divide en dos partes: orgimica y dogmatica. "Organica",
en cuanto organiza el poder publico y el orden juridico, y "dogmatica", en
cuanto enum era los derechos humanos . Tal estructura, acorde co n las
constituciones individualistas, organiza los poderes publicos y ante esos
poderes , ga rantiza los derechos humanos. El exceso de regulaciones en el
texto co nstitu cional, se debe a la inclusion de normas que estarian mejor
en leyes y regla mentos . Las norm as legales y reglamentarias , incluidas en
el texto co nstitucional, limitan e impiden la iniciativa del Ej ecutivo, en la
realizacion de proyectos y programas politicos, administrativos y legales.
Las normas reglamentarias y legales, se refieren a hechos, situaciones,
derechos e intereses, co n profusion de detalles. La t ec nica legislativa,
co ntra ri a a la inclusion de normas legales y reglamentarias en el t exto
cons titu cio nal, da preferencia a la declaracion de principios, que
s uprim e la division en partes. La declaracion permite el desarrollo
co nstitllcional, en las leyes ordinarias . Cada principio equivale a un articulo
de la Constituci6n, con teniendo la declaratoria a mplia y co ncreta sobre
determinado as unt o 0 materia, por ej emplo , un articulo constitucional
declara el reconocimiento y respeto a los derechos humanos, sin entrar en
detalles, pues se trata de derechos harto conocidos, de aceptacion universal.
i Quien puede alegar ignora ncia 0 rechazo?

Interpretacion juridica de la Constitucion Politica. La


interpretacion, directamente, se relaciona co n la aplicacion yactualizacion
de las normas co nstitu cionales, y por tal razo n, la interpret acion, es un
proceso que se bas a en el co nocimiento de las normas constitucionales, la
referellcia historica de las normas constitu cionales precedentes y el ava nce
doctrinario e n diversos campos juridi cos , pues de tal conocimiento,
de pen de el co nt enid o y sign ificado que, en determinado momento, se
a tribuya a la norma co n stitu ciona l. La aplicacion d e las normas
co nstitu cionales, co nduce a la interpret ac ion individual de cada norma ,
en relacion con otras normas cons titu cional es, a efecto d e arribar a la
interpretacion integral de la Constitu cio n Politica. Interpretar una norma,
aislada de las otras, conduce a un a interpretacion incompleta. Las normas
cons titu ciona l es se interpretan en co njunto, bu sca ndo el exacto
significado de la norma co nstitu cional.

67
Interpretacion comun e Interpretacion oficial. La primera , la lleva
a cabo cualquier ciudadano, fun ciona rio, emplead o, abogad o 0 juez co mun
y la segund a, la Co rte de Co nstitu cionalidad , basa nd ose en el art iculo 43
de la Ley d e Amp a ro , Exhibi ci6n Pe rso nal y de Constitu cionalidad . El
proceso de interpretaci6n se basa en el derecho co mun y los derechos
es pecializados. El derecho co mun , encabezado por el derecho civil, aporta
teo ri a y prin cipios juridicos ge ne rales, y los d erechos es peciali za d os,
encabeza dos por el d erecho administrativo, aporta n t eo ri a y principios
j uri d icos es pecializad os, es pecifi cos, de cad a derecho. "La co nfrontaci6n"
entre de recho ge neral y derechos especializados, es cuesti6 n de criterio
juridico, fundamentado en la doctrina y principios propios de
cad a especialidad. En la confrontaci6n, es muy impo rtante la etica y la
res ponsabilidad p rofesio nal. La ej empl ificaci6n ayuda a co mprend er 10
afirmado. Si la interpretaci6n recae sobre un asunto labo ral administrativo,
el interprete d ebe co noce r d erec ho laboral (co mun) y es pecifi ca ment e,
d erec h o la bor al administ ra tivo (es pecializado) y d er ec hos hum a nos
(especializa do). Si el int erpret e co noce excl usiva ment e derecho laboral y
as i pret end e resolve r el as unt o laboral ad m inist rativo, su interpret ac i6n
es t a r a a l eja d a d e l a rea lidad ju ri d ica adm ini s tr a ti va. Se m ej an t e
interpret ac i6n ca usa danos y pe rj uicios y es tos, deben inde mniza rse . El
ju ez co n stitu cio n al, e n t od o caso, t e n dria que fij a r el m o nt o de la
indemniza ci6n .

Los "epigrafes", 0 sea, los encabezados de los articulos de la Constitu ci6n


Politica, no se toman en cuenta. Un numero y un epigrafe , precede el parrafo
o pa rrafos d e cad a a rti culo. El num ero cit a el articulo aplicabl e y el
e pigrafe, el "titul o" , res um e el co nt enido del texto de ca da a rticul o
co nstitu cional. "Los epigrafes" no se inco rporan al texto co nstitu cional y
carece n d e validez interpretativa, segun 10 dispuesto en el articulo 20
tra nsitorio d e la Constitu ci6n Politica, Ca da articul o esta integrado co n
un o 0 va rios parrafo s 0 parlamentos. En el interior de cada parrafo y entre
los di stint os pa rr afos, pu ed e n exis tir contradiccion es, la gun a s y
ambigiiedades. La interpretac i6n, no pretende poner en evidencia "las
defi ciencias" del texto co nstitu cional, sino ajustar el texto co nstitucional a
los principios co nstitu cionales y al derecho.

La interpretaci6n juridica, es un as unto delicado y dificil. La interpretaci6n


juridica d e la Co n stitu ci6n Politica , co m o ya se ad elant6, es y d ebe se r
tr a b a jo d e a b ogad os y ju eces con stitu cion ales, esp ecializ a d os. La
especializaci6n de mayo r importancia, recae en el Derecho Co nstitu cional.

68
,...

Cualquier materia, as unto, problema, derecho, interes 0 conflicto, sometido


al proceso de interpretacion juridica, debe ser tratado adecuadamente QQI
ab ogados es pecializa d os . En cie rt a form a, la inte rpret acion juridica
est ablece un encuentro entre profesionales que dominan la tecnica juridica,
la doct rina y los principios ju ridicos. Verbigracia, si la interpreta cion se
refi ere a t ributos, los ab ogado s constitu cion alistas d eben apoya rs e e n
abogados es pecializad os en De recho Tributa ri o; si la interpret acion se
re fi e r e a probl em a s ag ra ri os, los ab ogad os constitu cion alist as d eb e n
a p oyarse e n a b oga d os es p ec ia liz a d os e n De r ec h o Ag r a ri o; s i l a
interpreta cion se refiere a co ntratos de programacion y redes, los abogados
co nstitucionalistas deben apoyarse en abogados es pecializados en Derecho
de Informatica; si la interpretacion se refi ere a actos y procedimientos de
la administracion publica, los abogados co nstitu cionalistas deben apoyarse
en abogados especializados en Derecho Administrativo. La interpretacion
co nstitu cional, se co mplica al da r cab ida en la misma, a la teo ria juridica
de Derechos Humano s, la cual se aplica en todos los asuntos. EI trabaj o de
int erpre tac ion co nstitu cional, es trabajo de es pecialist as juridicos. La
inte rpret ac ion d e es pec ialistas y exp erto s, elimin a la int e rpreta cion
improvisa da, em pirica y sin fun da ment o juridico valido . En 10 expu es t o
pu ed e prese nt a rse un probl e m a irres olubl e , d e riva do d el nivel d e
actu ali zac ion ju ridica de las facult ades de derecho . Si las facultades se
co nsagra n al d e rec ho civil , nota rial, penal y labor al, de hecho , ma rgina n
l os d e r ec h os espec iali za d os. i Qu e aport e pu ed en d a r las fac ult ad es,
profes io n alm ent e habl a nd o? Al res pecto , vale reco rd a r un ca so. EI
Pres id ent e Laugera ud Ga rcia, de visita en Rubelsalto y la Faja Transversal
d el Nort e, aco mp a fi ad o d e periodistas na cionales y extra nj e ro s, dijo : "el
lu gar es rico en petroleo y se necesitan ingenieros y abogados guatemaltecos
qu e d efi end a n los intereses guatemaltecos ; ya pregunte a la Universidad
d e Sa n Carlos, si cuent a co n in ge ni eros y abo ga do s especializ ados en
explotacion y derecho petrolero , y la respuesta tajante del Rector fue "no",
entonces , intent e resolver el problema acudiend o a las universidades de
Ve nez u ela " ...

La Co rte de Constitucionalidad, as ume la res ponsabilidad de realizar la


interpretacion dinamica U objetiva de la Constitucion Politica. La
fin a lid a d d e es t a int e rpr et ac io n , e s l a adaptacion del texto
constitucional a la realidad nacional, por medio de la opinion y la
se nt e n cia. La r ea lid a d n ac io n a l, ge n e r a cambi os con s t a nt es y l a
Co nstitu cio n Politica, no d ebe perm a necer est atica , d e es paldas a la
evolu cion perma nente de la sociedad nacional y extranjera .

69
El tema de la interpretaci6n dinamina u objetiva, se sugiere consultar el libra "Recurso de
Ampara, Exhibici6n Personal y Constitucionalidad ", del Lie. Jorge Mario Castillo Gonzalez.

La interpretacion juridica de la Constitucion Politica, de acuerdo con la


ley, se plantea en dos vias:

1. Opinion Consultiva de la Corte de Constitucionalidad, que solicita el


Congreso de la Republica, el Presidente de la Republica y la Corte Suprema
de Justicia, segun Ley de Amparo , Exhibicion Personal y de
Constitucionalidad, articulos 171 al 177; y,

2. Sentencia de la Corte d e Constitucionalidad, que gestiona cualquier


persona que promueva la justicia constitucional. La interpretacion de las
normas constitucionales y otra s leyes, por via de sentencia, sienta
doctrina legal: "que debe resp etarse por los tribunales al haber tres
fallos contestes de la misma Corte", articulo 43, Ley de Amparo ... tres fallos
o sentencias pronunciadas en identico sentido, conforman la denominada
doctrina legal 0 jurisprudencia, de observancia obligato ria pa ra tribunales
y particulares. El ultimo parrafo del articulo 43, agrega que: "la Corte de
Constitucionalidad podra separarse de su propia jurisprudencia, razonando
la innovacion, la cual no es obligato ria para los otros tribunales, salvo que
lleguen a emitirse tres fallos suces ivos contestes en el mismo sentido" .

En los libros de Derecho Constitucional se desarrollan "los metodos de


interpretacion ": tradicional (gramatical) y los metodos modernos (finalidad
economica de la ley, evolucion historica y otros), como parte del tema de
la "interpretacion de la ley".

La Constitucion Politica, es una ley constitucional diferente a las leyes


ordinarias y extraordinarias del Congreso de la Republica. Asimismo, la
interpretacion de la Constitucion, es diferente a la interpretacion de las
leyes ordinarias y extraordinarias. Pensar en contrario, equivale a equiparar
dos leyes de diferente naturaleza juridica, El Congreso de la Republica,
reformo la Ley del Organismo Judicial, por medio del Decreto numero 59-
2005 Y establecio normas legales en relacion con la interpretacion de la ley
ordinaria. La reforma del articulo 10 del Decreto numero 2-89 del
Congreso de la Republica, quedo como sigue:

Articu lo 10. Interpretacion de la ley. Las normas se interpretaran con forme a su texto,
segun el sentido propio de las palabras, a su contc xto y de acuerdo con las dispos iciones
co nstitu cio nales. Cuando una ley es cl ara, no se desatend era su teno r literal co n cl prete xto

70
de consultar su espiritu. I EI conjunto de una ley serv in\. para ilustrar el contenido de cada una
de sus partes, pero los pasajes de la misma se podn\.n aclarar atendiendo el orden
s iguiente: a) A la finalidad y a l espiritu de la misma; b) A la historia fidedigna de su
instituci6n ; c) A las disposiciones de otras leyes sobre casos 0 si tuaciones amllogas; d) Al
modo que parezca mas con forme a la equidad y a los principios generales del derecho.

Articulo 13. Primacia de las disposiciones especiales. Las disposiciones especiales de


las leyes prevalecen sobre las disposiciones generales de la misma 0 de otras le yes.

Inviolabilidad de la Constituci6n Politica. La inviolabilidad se refiere


a la modificaci6n, alteraci6n, reforma 0 supresi6n de las normas
constitucionales, cuya aprobaci6n corresponde a la organizaci6n legislativa
competente, de acuerdo con el procedimiento preestablecido en la
Constituci6n Polltica. La inviolabilidad, entonces, no se trata como
violaci6n de la Constituci6n Politica ,

La competencia constitucional puede ser: a) Absoluta, si su ejerclclO


corresponde a la Asamblea Nacional Constituyente, exclusivamente; y,
b) Relativa, si su ejercicio 10 comparten la Asamblea Nacional
Constituyente [articulo 278] yel Congreso de la Republica [articulo 280].
El Congreso de la Republica, especificamente, debe cumplir el requisito
de aprobaci6n a posteriori a traves del procedimiento de consulta popular
[articulo 280-173]' La Asamblea Nacional Constituyente, gracias a su poder
soberano, no est a sometida al requisito de aprobaci6n.

El procedimiento preestablecido se divide en: a) Normal y pacifico, si


el Congreso de la Republica 10 ejercita observando las eta pas establecidas
en la Constituci6n Politica; y, b) Anormal y violento, si cualquier
persona, grupo u organizaci6n, 10 ejercita basandose en la fuerza, por
diversos medios: golpe de Estado, autogolpe de Estado, relevo en el poder
[termino militar aplicado ala sustituci6n del Jefe del Estado de facto militar
por otro J efe de Estado de facto militar] e invasi6n del territorio nacional
que tenga por finalidad suprimir el orden constitucional. En 1954, la
invasi6n armada en que participaron extranjeros y guatemaltecos, derroc6
al gobierno constitucional y derog6 la Constituci6n Politica ,

La Constituci6n Politica, no habilita y no reconoce procedimientos


anormales y violentos. La Constituci6n Politica en el articulo 21,
transitorio, declara que la Constituci6n no pierde validez y vigencia
pese a cualquier interrupci6n temporal derivada de situaciones
de fuerza. El Gobierno constitucional de Serrano Elias, justific6 el auto-

71
golpe de Estado, amparimdose en el articulo 21. Este articulo, sin embargo,
no justifica golpes de Estado, simplemente, mantiene la vigencia de la
Constituci6n Politica , sin alteraci6n de su t exto , declarando que su validez
y vigencia prevalece ante cualquier situaci6n de fuerza. Los autores del
procedimiento anormal y violento y quienes les apoyen en la ejecuci6n de
los hechos de fu erza, en cualquier forma , incurren en el delito de Violaci6n
a la Constituci6n Politica, previsto en el C6digo Penal, articulo 381, que
establece prisi6n de 3 a 10 anos, segun el numeral 1., qu e dice: "Quien
ejecutare actos que ti endan directament e a variar, reformar 0 sustituir,
tot al 0 parcialmente la Constituci6n d e la Rep ubli ca por medios no
au torizados por el ordenamiento constitucional". Hasta el ano 2007, la
sanci6n penal por est e delito , es letra muerta, por cuanto, ningun
guatemalteco fu e procesado penalmente por autor 0 coautor de cambios
anormales y violentos, en el orde n constitucional. Autores y coautores,
gozan de impunidad absoluta. En Guatemala, no hay Juez que juzgue este
delito .

Problema de poder
La Constituci6n Politica es un problema de poder. En el ano 2007, las
observaciones de Lassalle siguen vigentes y permiten afirmar que el
problema real d e la Constituci6n de Guatemala, no es juridico. En abril
de 1862, en la ciudad de Berlin, Lasalle expone el tema: "teoria dimimica
de la Constituci6n", del cual se trascribe una parte ;

"Co mi enzo, pu es, mi confere nci a con es ta preg unta: i. Que es una Constitucion? i.En
que consiste la verdadera Constitucion? Por todas partes y a todas horas, tarde, manana
y noche, es tamos oye nd o hab lar de la Co nsti tu ci 6 n y de problemas consti tuci ona les. En
los peri6dicos, en los circulos, en las tabcrnas y rc stau rantes, este es el tema inago tab le de
tod as las conve rsac iones. Y, s in embargo , formulada en terminos preci sos esta preg unta:
(,E n que esti la verdadera ese ncia, e l verdadero concepto de una Constituci6n? Mucho
me lemo que, entre tantos y tantos como hablan de e llo, no haya mas qu e uno s pocos qu e
pued an darn os un a contestaci6n satisfactoria. Si la Co nstituci6 n es la ley fundamental de
un pais, sera un a fuerza activa que hace por un imperio de necesidad, que todas las demas
leyes e in stituci o nes juridicas v ige ntes e n el pa is, sean 10 qu e realmente son, de tal modo
que a partir de ese instante, no puedan promulgarse en ese pais, aunque se quisiese otras
cualesquiera. Ahora bien , es que exi ste e n un pais a lgo , alguna fuer za ac tiva y eficie nte ,
que influya de tal modo en todas las leyes promulgadas en ese pais, que las obligue a ser
necesariamente, hasta cierto punto , 10 que so n y como son, s in permitirles se r de o tro
modo? Si, existe sin duda, y este algo que investi guemos reside, sencillamente, en factores
de poder que ri ge n e n una so ciedad de termin ada ..

72
" Los factores reales de poder que rigen en el seno de cada sociedad son esa fuerza activa
y eficaz que info rma todas las leyes e instituciones juridicas de la sociedad en cuestion,
haciendo qu e no puedan ser, en sustancia, mas que tal como son. He ahi 10 que en esencia
es la Constitucion de un pais : la suma de los factores reales de poder que rigen ese pais.
Pero , i, Que re lac io n g uarda es to con 10 que vulgarmente se llam a Constitucion , es decir,
con la Constitucion juridica? No es dificil comprender la relacio n que ambos conceptos
guarda n entre si. Se cogen esos fac tores reales de poder, se extienden en un a hoja de
papel , se les da exp re s ion esc rita y a partir de ese momento, inco rporados a un papel, ya
no so n simples factore s re a les de poder, s ino que se han erigido en derec ho , en
in st ituci o nes juridicas; y quien atente contra e ll os, atenta contra la ley, y es castigado.
Tampoco desconoce n el procedimiento que se sigue para extender por escrito esos factores
reales de pode r, convirtiendolos en facto res juridicos ...

"E I instrumento de poder politico del Rey, el ejercito, esta organizado, puede reunirse
a cualquier hora del dia 0 de la noche, funciona con una magnifica disciplina y se
puede utilizar en el momento en que se desee; en cambio, el poder que descansa en la
Nacion, aunque sea, como 10 es en realidad infinitamente mayor, no esta organizado;
la voluntad de la Nacion y sobre todo su grado de acometividad 0 de abatimiento, no
siempre son faciles de pulsar para quienes la forman; ante la eminencia de una accion,
ninguno de los combatientes sabe cuantos se van a sumar a el, para darla. Ademas, la
Nacion carece de esos instrumentos del poder organizado, de esos fundamentos tan
importantes de una Constitucion: LOS CANONES. Cierto es que los canones se
comp ran con dinero del puebl o, cie rto tambi en que se construye n y se perfeccionan grac ias
a las ciencias que se desarrollan en el se no de la soc ied ad civil , gracias a la fisica, a la
tec nica, etc.

Va e l so lo hecho de su existencia prueba, pu es, cuan grande es e l poder de la soc iedad


civil , hasta donde han Il egado los pro gresos de la ciencia, de las artes tecnicas, los
metodos de fabricacion y e l trabajo humano. Pero aqui viene el verso de Virgilio: SIC
VOS NON VOBIS: TU P UE BLO, LOS HACES Y LOS PAGAS, PERO NO PARA
TI. Como los canones se fabrican s iempre para e l poder organizado y solo para e l, la
Nacion sabe qu e esos artefactos , vivos testi gos de todo 10 que ella puede , se enfilaran
sob re eila, indefectiblemente, e n cuanto se quieran rebelar. Estas razones explican que
un poder mucho menos fuerte pero organizado, se manten ga a veces, much as veces,
a nos y a nos so focando un poder mucho mas fuerte pero deso rgan izado, la Nac io n ; hasta
que un dia a fuerz a de vcr como los asuntos nac ionales se rigen y administran terc amente
co ntra la voluntad y los intereses de l pais, se decide alzar frente al poder organizado su
supremacia desorganizada. Hemos visto que relacion guardan entre si las dos constituciones
de un pais, la constitucion real y efectiva, formada por la suma de los factores reales
y efectivos que rigen en la sociedad, y esta otra CONSTITUCION ESCRITA, a la
que para distinguirla de la primera d a remos el nombre de la HOJA DE PAPEL".

73
LEYES CONSTITUCIONALES

Las leyes constitucionales las dicta la Asamblea Nacional Constituyente.


Esta Asamblea, tambien dicta la Constituci6n Politica. Las leyes
constitucionales, pretenden garantizar la convivencia social, politica y
juridica (7). El grado constitucional de estas leyes, impide su derogatoria
y reforma directa, sin requisitos especificos, de parte del Congreso
de la Republica. El hecho de que se trate de leyes constitucionales, no
significa que con la Constituci6n Politica, integren un cuerpo legal,
pues las leyes constitucionales deben considerarse separadas de la
Constituci6n Politica. La Constituci6n Politica de Guatemala, es un texto
unico, no es parte de un conjunto de leyes constitucionales y por est a raz6n,
se ubica en un grado jerarquico diferente. La Constituci6n Politica se ubica
en el grado supremo y las leyes constitucionales, en un grado superior
constitucional, subordinadas a la Constituci6n Politica . Esta subordinaci6n,
mantiene la supremacia de la Constituci6n Politica sobre las leyes
constitucionales.

La reforma de estas leyes, tal como est a prevista en Guatemala, atenta


contra el principio juridico del paralelismo de las formas [este principio se
expone en este capitulo, en el tema de los principios juridicos]. De acuerdo can este
principia, a otra Asamblea Nacional Constituyente Ie corresponde reformar
las leyes constitucionales. Al compartir dicha reforma con el Congreso de
la Republica, se falta al principio aludido . Sin embargo, la Asamblea
N acional Constituyente, dispuso la participaci6n del Congreso de la
de la Republica en las reformas, segun el segundo parrafo del articulo 175
y articulo 280 de la Constituci6n Polltica . El Congreso podra reformar
sujetandose a tres requisitos: 1. Requerimiento y dictamen favorable de
la Corte de Constitucionalidad; 2. Voto favorable de las dos terceras partes
del total de diputados que integran el Congreso de la Republica, necesario
para la aprobaci6n de las reformas; y, 3. Ratificaci6n por medio de consulta
popular.

La facultad legislativa, reconocida al Congreso de la Republica, cumple la


finalidad de ajustar las normas y procedimientos establecidos en las
leyes constitucionales, a la realidad presente, actual, evitando el desuso y
desactualizaci6n, por el transcurso del tiempo y los cambios juridicos,
politicos, sociales y econ6micos que, inevitablemente, afectan la vigen cia
y utilidad de la ley. La facultad de reforma, se limita a la reforma
parcial de uno 0 de varios articulos, sin abarcar la totalidad de la ley

74
constitucional. La reforma total, equivalente a la inaplicabilidad de la
totalidad de la ley constitucional, tecnicamente, corresponde con
exclusividad, a la Asamblea Nacional Constituyente. En la practica, el
Congreso puede aprobar excesivas reformas, tantas que en conjunto
sean igual a la derogatoria total de la ley constitucional, dando lugar a una
derogatoria contraria a la facultad legislativa constitucional. La
derogatoria total, ejercitada por el Congreso de la Republica, en el caso de
llevarse a cabo, debe pasar por el previo dictamen favorable de la Corte de
Constitucionalidad y este dictamen, es el unico medio juridico valido para
oponerse a la reforma total de la ley constitucional. Sin dictamen
favorable , el Congreso de la Republica detendra el procedimiento de
reforma, el cual , no podra continuar sin violaci6n de la Constituci6n
Politica, delito que da lugar al planteamiento de antejuicio en contra de
los diputados. La Corte de Constitucionalidad, a traves del dictamen
favorable, ejercita el control jurisdiccional establecido por la propia
Constituci6n Politica. Tal es la importancia del dictamen favorable, que su
texto debe contener el razonamiento juridico, claro, preciso y doctrinario
suficiente, para diferenciar dos conceptos opuestos: reforma y derogatoria,
de manera qu e el Congreso de la Republica, no pueda ejercitar una
derogatoria total, que tecnicamente corresponde a la Asamblea Nacional
Constituyente, exclusivamente.

Los Decretos del Congreso de la Republica, en el orden juridico se ubican


en el grado superior legal y por tal raz6n, subordinados a la
Constituci6n Politica y leyes constitucionales.

El grado supremo de la Constituci6n Politica, establece dos situaciones:


a) la preeminencia de la Constituci6n, equivalente a privilegio, exenci6n y
preferencia, reconocida sobre las leyes, en general, y b) la primacia de la
Constituci6n, equivalente a primer lugar en el conjunto de leyes que
integran el derecho interno guatemalteco .

Entre las leyes constitucionales, la Ley de Amparo, Exhibici6n Personal y


de Constitucionalidad, Decreto Numero 1-86 de la Asamblea Nacional
Constituye nte, es la ley constitucional de mayor importancia de la
administraci6n publica guatemalteca.

EI mecanismo de reforma de las leyes constitucionales puede originar


ciertos criterios personales . En el ano 2004, en el postgrado de la facultad
de derecho de la USAC, un profesor expuso la sorprendente tesis de que

75
"las leyes constitucionales so n leyes ordinarias, a ca usa de las puede
refo rmar el Cong reso de la Republica, igual que cualquier ley ordinaria ".
Semejante afirmaci6n es inace ptable: las co nsecuencias juridicas negativas,
pronto alcanzarian a la Constituci6n Politica, que tambien es reformad a
por gesti6n direct a e indirect a del Congreso de la Republica . "Las tesis
novedosas " aportan al es tudio juridico, pero, hay que t ener cuidado con
ellas, puesto que pueden fundamentar graves quebrantamientos legales y
juridicos.

El origen d e las leyes co ns titu cio nales, es puramente politico. En


Guat emala , antes de 1944 se vivi6 tod a clase de dictaduras, co ns ervadoras
y liberales. Los co nstituyentes del 44, retornaron del exilio para ejercitar
lib e rt ades y derechos que a nt es no se ej ercit a ron e n Guatemala. La
Constituci6n Politica de otros Estados, ga ra ntiza la observa ncia d e los
derechos y lib ert ades ciud ada na s . No en Guatemala. Lo s diputados
co nstituyentes guatemaltecos, pensando qu e esto mismo no sucederia en
Guatemala, por temor al pas ado autoritario, legislaron ciertos derechos y
libertades en la Constituci6n y los des arro llaron en leyes constitucionales.
Se produjo enton ces, la duplicidad normativa. Los legisladores del 44, no
fueron antitecnicos por ignora nci a, sino por temor al futuro y terror al
pas ado. El paso de los alios co mprob6 que la protecci6n co nstitucional de
los derechos y libert ades, por medio de leyes co nstitu cionales, es nula 0
cas i nul a. Entre los alios de 1954 y 2007 , los d erec ho s y libertad es
co nstitucionales se han desconocido y atropellado tanto, como en los dias
mozos de las dictaduras liberales y conservadoras. iPor que ha fall ado la
protecci6n co nstitu cional? Por variadas razones y principalmente por una,
la cultura del autoritarismo, unida a la mas dura represi6n del Estado .

DECRETOS DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA

Los Decretos del Congreso de la Republica, se identifican como "leyes


formales" que se dictan observando el procedimiento prees tablecido en la
Constituci6n Politica .

Concepto de leyes formales


Estas leyes se conocen co n diferentes nombres: leyes ordinarias, leyes
extraordinarias, leyes civiles 0 comunes y leyes administrativas, segun su
contenido y finalid ad. En terminos generales, se d efin en como decisiones
formales exclusivas del Estado, provenientes de su organizaci6n legislativa,
cualquiera que sea s u nombre: Congreso d e la Republica, Parlamento,

76
Ca mara, Asa mblea 0 Junta. Son "formales", por suj etarse a determinado
procedimient o formal, especifico, basado en eta pas preestablecidas en la
Co nstituci6n Politica .

Es tas leyes recoge n la vo luntad publica del pueblo del Es tado de Guat emala
o de la sociedad politica, manifestada por los diputados. Tal voluntad, se
ca r ac t e riza p o r se r soberana y unilateral. Sob eran a, e n cu a nt o
represe nt a el ej ercicio de la suprema a utoridad del pueblo guate malteco,
que traslada su autoridad a los diputados, y unilateral, en cuanto dicho
ejercic io no requiere previa co nsult a; se basa en la vol un tad dellegislador.

El p roceso de di ct ar leyes for males, se suj eta a dos requisitos: 1. La


re prese nt ac i6n popul a r del Congreso d e la Republica 0 d el ple no d e
d iput a d os y, 2 . El pr oceso 0 pr oce dimi e nt o pr ees t a bl ec id o e n l a
Co nstitu ci6n Politica.

La re prese nt aci6n pop ul a r equivale a la suma de la voluntad mayorita ria y


l a vo lunt a d min orit a ri a d el pu e bl o . El Co n g r eso n o cu e nt a con
rep rese nt aci6n popular en tres situaciones: a. por el nombra miento de
diputados de pa rte del Ejec utivo, b. por la elecci6n viciada y fr audul enta,
e n cualquier form a; y c. por la elecci6n cua ntit ativa min orit a ri a, sin
rep rese ntaci6n cuantitativa mayoritaria. Estas situaciones, se repiten entre
los a li os 1954-2007, e n los cuales, se ha cu es tio nad o la legitimidad
del mandato legislativo . La fa lta de representaci6n, genera debilidad
politica del mandato legislativo e impacta desfavorablemente en la
obse rva ncia ge neral obligato ria d e la ley.

El pr oceso 0 pr oced imi e nt o pr ees t a bl ec ido, es un pr oce dimi e nt o


determinado de ant ema no, fo rm alment e dividido en etapas, bien definida s
y de oL.::iervancia obligato ria. La inobserva ncia del proceso 0 procedimiento
preestablecido, impacta en la co nstitucionalidad de la ley y su acata miento.

La labor legislativa del Congreso de la Republica, co nsiste en decretar,


reformar y derogar leyes , de acuerdo co n 10 dispuesto en los articulos
174 al 18 1. Los terminos juridicos, se definen seguidamente. Decretar es
crea r y d ej a r s in efec t o u na ley m edi a nt e la cr eac i6n d e otra ley
(indebida ment e, se d ice "ab rogaci6n" , eq uivalen te a abolir, revocar y
a nula r); reformar es modificar y adicionar parte de una ley vige nte, por
medio de la emisi6n de otra ley y, derogar es dejar sin efecto parte de un a
ley vige nt e sin int rod ucir modificaciones y ad iciones en el text o

77
original. La derogatoria legal, se sujeta a las reglas establecidas en la Ley
del Organismo Judicial, articulo 8.

Articu lo 8. Derogatoria de las leyes. Las leyes se derogan por leyes posteriores: a) Por
declaracion exprcsa de las nu evas le yes; b) Parcialmente, por incompat ibilidad de
disposicionc s contcnidas en las leyes nuevas con las precedentes ; c) Totalmente , porque
la nuev a ley regule, por completo, la materia considerada por la ley anteri or; y, d) Total 0
parcialmcnte , pOl' dcclaracion de inconstitucionalidad , dictada en sentencia firme por la
Co rte de Co nstit uc ion alidad . Por el hech o de la derogacion de una Icy, no reco bran vigencia
las que cs ta Icy haya derogado.

En la practica, las leyes se derogan con "ciertos vicios", cuando por ejemplo,
"se derogan todas (?) las disposiciones que se opongan" a la nueva ley.
La tecnica legislativa, enseiia que se derogan los Decretos debidamente
citados por su numero y nombre (si 10 hay), evitando problemas y dudas
posteriores. El articulo que se refiera ala derogatoria de una 0 de varias
leyes, no debe incluir reglamentos y acuerdos gubernativos relacionados
co n la ley, pues la derogatoria de los reglam entos y acuerdos , corresponde
al Ejecutivo y ala organizaci6n publica que 10 haya dictado, apa rte de que
la deroga toria de "reglamentos y acuerdos" de parte del Congreso de la
Republica, representa la injer encia del Congreso en el Ej ec utivo ,
inconstitucional, desde to do punto de vista.

Etapas constitucionales del procedimiento de hacer leyes

1. Iniciativa. La iniciativa de ley corresponde a los diputados del


Congreso de la Republica, al Presidente de la Republica a nombre del
Organismo Ejecutivo , al Presidente de la Corte Suprema de Justicia , al
Consejo Superior Universitario encabezado por el Rector de la Universidad -
de San Carlos de Guatemala y al Presidente del Tribunal Supremo Electoral,
segu n el articulo 174 de la Constituci6n Politica. La iniciativa se co ncreta
en la preparac i6n del proyecto de ley/Decreto del Congreso de la
Republica . El proyecto , debe ajustarse a las disposiciones de la
Constituci6n Politica, pues de 10 contra rio, el proyecto es inconstitucional
y objeto de nulidad , Constituci6n, articulo 175 , primer parrafo .

La Ley Organica del Organismo Legislativo, con base en la ultima reforma


co ntenida en el Decreto numero 37-04 del Congreso de la Republica, sujeta
la iniciativa a las siguientes disposiciones:

Articulo 109 . Forma de iniciativas de ley. Toda iniciativa cuyo proposito sea la

78
present ac ion de un proyec to de ley, debera presentarse redactad a en la forma de decreto,
se parandose la parte considerativa de la di s positiva, inc luyendo una cu idadosa y completa
ex posicion de moti vos, asf como los estudi os ((~c nico s y documentacion que ju stifique la
inici ativa.

Articulo 110, Iniciativa de ley proveniente de los diputados. Uno 0 mas diputados de l
Congre so d e la Re p llbli ca. en ej e rcicio d e s u de rec ho de ini c iat iva, pu ede n presentar
proyec to s de ley. los cua les debe n se r lefdos e n la ses ion plenaria inmediata s iguiente a su
presentacion e n la Sec re tarfa. Luego de su lectu ra , e l diputado ponente, s i 10 so licita, hara
uso de la palabra para referirse a los moti vos de su propuesta. / Si fu ere n varios lo s
diput ados po nen tes , e llos des ig nara n al diput ado qu e ex pon ga tal es moti vos . / Nin g un
Diputado podra int e rrumpir a l orador 0 interve nir des pu es de s u a locucion. sa lvo s i fa lta
al orden 0 se hac e n a lu s ionc s pe rsonales. Conc luid a la lectura de la ini c iativa 0 e n s u
caso, finali zada la int erve nc io n de l Diput ado ponent e, la propu esta pasa ra sin ma s tra mit e
a co mi s io n.

Articulo Ill. Iniciativas de ley provenientes de organismos y personas facultadas. Las


ini ciat ivas de ley qu e presenten a co nsiderac ion de l Co ng reso los Organi smo s Ejecutivo y
Judicial. as i como las de mas in stituciones que con forme a la ley tien en es te derecho.
des pues de su lec tura e n e l pl e no del Congreso pasara n a la Comi s io n correspondiente sin
neces id ad de otros tra mites . / En las ses iones en que se cono zca n ini c iativas de ley
pre se nt ad as pOI' e l Organismo Ejecutivo , podra prese ntar se a l pl e no y hace r u so de la
palabra e l Mini stro de Estado res pecti vo pa ra ju stifi ca r 0 explicar la inici ati va. En el casu
de los otros organos de l Estad o, e l Presidente del Congreso, co n autorizacion del pl e no ,
podra invitar a sus fun cionarios de sufici ente jerarqufa para qu e haga uso de la pal abra al
introdu c irse la ini c iati va.

CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD
EI articulo 174 de la Co nstitucion establece que los diput ados al Congreso ti enen ini c iati va
de ley. Debe en tc nderse qu e es ta iniciati va si bien co rresponde a los diput ados en forma
s in g ular. 10 qu e s ignifica que so lo uno de ellos posee d e re c ho de ini c iat iva de ley
a nte e l Congreso, no impli ca que el mi s mo qu e de limit ado a su planteami e nto
individu al izado ,pu es las form as parlament ari as reconocen la formac ion de grupo s, bloques,
co patroci nado res 0 cOlll is iones co ngre s iles que pu ede n dar ma yo r fuerza y co ns isten c ia a
las ini c iati vas . Gace ta 9, p. 74 , ex po 154-88, se nte nc ia 12-07-88.

2. Presentaci6n y discusi6n. La presentacion del proyecto de ley se


sujeta al procedimiento establecido en la Ley Organica del Organismo
Legislativo. El articulo 176 de la Constituci6n Politica, dispone que el
proyecto "admitido" se ponga a discusi6n en tres sesiones celebradas en
distintos dias y no se podra votar hasta que se tenga por suficientemente
discutido en la tercera sesi6n. Se exceptuan , aquellos casos en que el
Congreso declare el proyecto de urgencia nacional con el voto favorable
de las dos t erceras partes del numero total de diputados que 10 integran,

79
Las normas de la Ley Orgilllica , puramente reglamentarias, regulan la
presentaci6n y discusi6n .

Articulo 112. Presentacion del proyecto de ley y del dictamen al pleno. Fin ali zado e l
tra mite de Comi sio n, los pro yec tos sc po ndnl n a di sc usionjuntamente con s us antece dentes
y con e l dictam e n de la Com is io n . / E I dictamen de la Com isio n so lo po d ra o b v ia rse
medi a nt e e l vo to favorab le de las dos te rce ras pa rt es del num e ro to tal de diput ados que
integ ra n e l Congreso. / E I debate so bre e l proyec to de ley y e l dict a me n se cfectu a ra e n
tres ses io in es dife re nte s ce leb rada s e n di stintos di as y no podni votarse has ta que se te nga
por s uficientem e nt e disc utid os en la terce ra ses io n. EI voto fav o rable ob li ga a qu e se
cont inu e co n la di sc us io n de la Icy por ar ti c ul os y e l vo to e n co ntra de shec hara el proye cto
de Ic y. Se excep tu a n aquell os casos e n que e l Congreso decl are de urge nc ia nac io na l. / Si
e l di ctame n fu e re des favo rable se so me te ra a conoc imie nto del pleno. e l que e n un a so la
Icctura y vo tacio n reso lv e ra 10 que proceda.

Articulo 113. Peticion de declaratoria de urgencia. La decl a ratoria de urgencia naciona l


se debe so licitar med iante mocio n pri vi leg iada. caso e n e l cual no se ra neeesa ri o e l dic ta me n
de Co mi s io n. / La mocion privi legiada sera pri vi leg iada en s u discusion. pero s in limita r
c l num ero de o rad o res q ue pa rtic ipen e n e lla . Para la aprobac ion de la dec la rato ri a de
urge nc ia nacio na l. se ra necesari o el voto a firm a tivo de no meno s de las dos terc eras partes
del to ta l de diput ados qu e integra n e l Co ng reso.

Lo s articulos 114 , 115 Y 116 , regla ment a n las copias, retiro de firm as de
una moci6n 0 proyecto, y el desistimiento y desestimaci6n.

Articulo 114. Difusion electronica 0 copias. Co n dos dias de a nticip ac io n a da rse e l


primer debate de un proyec to de Ic y, deb e n entregarse copias de l mi s mo y del di c tame n de
la Com is ion a to dos los diputado s. in c lu yendo las e nmiendas que la Co mi s ion pro po nga.

Articulo 115. Retiro de firm as. Una vez puesta un a moci on 0 pro yecto a discu sio n en e l
Pl e no del Congre so, no se ra procede nte que los diputados Ie ret ire n s u a poyo s in la
a uto ri zacion de l mismo Pl e no.

Articulo 116. Desistimiento y desestimacion. EI diputad o que hubi e re prese ntad o una
ini c iati va de ley, po dra desis tir de e ll a co n a uto ri zacion del Pleno de l Co ng reso. / Se
tendra pOI' desestim ada un a ini ciativa de Icy y po r 10 tanto se mandara a rchiv a r, cuando
des pucs de tra nscurridos 18 meses no sea n obje to de dictamen de la Comisio n, sa lvo que
por escrito sea reclamada e n e l pie no a efecto de que la Com isio n emi ta dictamen.

Articulo 117. Debates . E n los do s primeros debates de un pro ye cto de le y, cs te se ra


d isc utid o en tcrminos gene ra les, delibe ra nd ose so bre la constitucionalidad , impo rtanci a,
conveniencia y o po rtunidad del proyec to. AI fin a li zar cualquiera de los debates. cua lqui er
diputad o podra proponer a l pl e no de l Co ngre so e l voto en contra del proyecto de le y a
discusion por ser inconstitucio na l: pOI' e l voto e n co ntra el proyecto de ley se ra de sec hado.

80
,..
/ Des pues del tercer debate, e l Pl eno de l Cong reso vo tanl s f se s ig ue di scu li e nd o por
artfcu los 0 s i por el co ntrario, se des hec ha e l proyecto de ley.

Articulo llS. Retorno a Comision. EI pleno del Congreso. a peti c io n mediante mo cio n
pri vi legiada. podra retornar e l dicta me n a la Comisi6n que 10 emi ti o. c uando: a) Un di ctamen
o proyecto se cons id ere defecluo so 0 in co mpl eto. b) Cuando se co nsidere co nvenie nt e
qu e se reca be la op ini o n de o tra u Olras co mi s iones.

Articulo 119. Proyectos complejos. Siempre que un pro yecto de ley co nste de tftul os,
cap itul os u OlI'as secc iones co mprens ivas de diferentes articu los. se di sc utira y votara
prim e ro e n su tota lidad cada una de est as g randes di v is io nes . Si no se di sc uti e re y votare
en esa forma. se e ntrara a di sc utir cad a un o de los artic ulo s e n parti cular.

Articulo 120. Discusiones por articulos. En la di sc usio n por artfculo s, que se ra de articulo
e n a rticu lo. sa lvo qu e sea factib le 0 conve ni e nt e la di v is io n en in c isos y e n parrafo s del
a rt icu lo a d isc us ion , pod ra n presen ta rse enm iendas por supresio n total, por supre s io n
parcial. por adic ion. po r sus titu c i6n parc ia l y por sust itu c io n lo tal. Las enmien das deb eran
se r prese nt adas por esc rito y la Sec retarfa les dara Iectura seguidamen te de su prese ntac io n
y antes de dar se le la pa la bra a l sigu iente OJ'ador y se d iscu tir an a l mismo t iempo qu e e l
articu lo al que se haga re laci6 n 0 intenle modificar. C ua lqui e r diputado podra pedir que
se Ie de cop ia esc rita de un a 0 varias de las enmi endas antes de su votac io n. / No se lomaran
en cuenta las e nmi endas de natura leza me ramen te g ramati ca l y que no cambie n e l sent ido
de l articulo , la co m is io n di cta min ado ra po dr a hace r suya cua lqui e r e nmi e nda propu es ta,
las cua les pas an a formar parte del articu lo origina l puesto a di scusion.

Articulo 121. Votacion de los articulos. Se tendra por sufi c ien teme nt e discUlido cada
artic ul o c uando ya no hu biere diputado s que co n derec ho a hace rl o pidan la palabra para
referirse a e l y se pasara a votar seg uid ame nte. / Antes de la vo tac ion, la Secretaria debera
c las ifi ca r y ordenar co rrec ta mente las en mi endas e in fo rm ar a l pl eno de l o rd en en que
se ra n puestos a votacio n. Se votaran primeramen le las enmiend as que ti end an a la supres io n
lota l. seg uidamente las que ti endan a la supres i6 n de una Frase 0 palab ra, despues las que
li en dan a la sub stituci o n parc ia l. seg uid a me nte las de subst ituci on tota l y fin a l mente las
de adicion. Si se apro bare una enmi enda po r supres io n tota l. ya no se vota ra so bre e l
articu lo. salvo que hubi ere uno de sustil ucion total cuyo sentido fuere 10 suficien temente
d i ferenle para justificar qu e sea vOla do se paradamente.

Articulo 122. Articulo enmendado. Conc luid a la votac ion de las en mi endas y salvo que
hub ie re s ide a probada un a por supres io n total. seg uira la di sc usi6n de l artic ul o ta l y como
qu edo despues de las e nmi e nda s aco rd adas. Des pues de sufi c iente di sc us io n se pasara a
votar sob re el artfculo enmendado y la votac ion sera uni camente sobre su aceptacio n 0 rechazo.

Consultas a la Corte de Co nstitucionalidad. G ra c ias a la reforma in troducida por e l


Dec re to num e ro 5-97 del Congreso. e l a rticul o 123 dispone 10 s ig ui en te:

81
Articulo 123. Consulta Obligatoria. C ua nd o se discuta un proyecto de ley que pro po nga
reform as a las leyes constitucionales, des puc s de te nerlo por s uficienteme nte di sc utido en
s u te rce r debate , debeni recaba rse e l dict a men de la Co rte de Co ns titu c io nalid ad _C uando
e n la di sc usi 6 n po r a rti cu los se pre se nten e nmi endas a l texto de ley, d icha e nmi endas
deber<in ig ua lm ente remitir se a la Co rte de C o nstitucionalidad para s u o pini 6 n_

Este Decreto no req uiri 6 promu lgac i6 n y sanci 6 n del Orga ni smo Eje c utiv o y e ntr6 e n
vigenc ia e l di a de publicac i6 n e n e l Diar io Oficia L

Articulo 124. Consulta Facultrativa. Durante cua lquiera de los Debates cinco diputados
pod ra n pro po ner a l pleno qu e se rec a be Opin i6 n de la Corte de Constitucio na lid ad so bre
la constitucionalid ad de los tratados, convenios 0 pro yectos de !eyes e n d isc usi6n . la que
debera ser ap robada medi an te el voto de la mayo ri a de los diputados que integra n el
Cong reso_ EI de bate se suspe nd era hasta que no se haya rec ib ido la op ini6 n so li c itada_ Si
tra nsc urrid os 60 di as no se hubi ere rec ibid o, e l Pl e no reso lve ra s i se co nt inu a co n e l
tramite de la ley_ e:n-
Votaci6n breve, nominal y por c(!dula. El sistema d e votaciones
decide sobre la legalidad 0 ilega lidad de la decisio n legislativa. La ley
establece la forma de votacion . Votaci6n breve 0 sencilla, cuando se
leva nta la mana en selial de aprobacion _ En caso de duda , la Secreta ria
pide a los diputados que votaron afirmativamente que se pongan de pie y
no se sentanin hast a que no se haya hec ho el computo y declarado el
resultado. "Cuando sea posible" dice la ley, la votacion breve 0 sencilla se
hara utilizando medios electronicos 0 cualquier otra tecnologia. En enero
del 2007 se implanto la votacion electronica . La votaci6n nominal, se
hara a peticion escrita de 6 0 mas diputados. Se formar an tres listas:
votos a favor, votos en contra y diputados ausentes. En est a votacion, los
diputados se manifies ta n de viva voz, clara e intelegiblemente para no
d ej a r dud a alguna d e s u int e ncion d e voto. El ultimo voto sera del
Presidente del Congreso_ La votaci6n por cedula, secreta, tiene lugar
en los casos de nombram ientos, esc ribiendo en la cedula el nombre del
ca ndidato de cada diputado. Las ced ulas las recogen dos ujieres en urnas
separadas. Los tres procedimientos de votacion los regulan los articulos
94 , 95 y 96 de la Ley. Inevitableme nte, tendran que ser sustituidos por la
votacion electronica.

3. Aprobacion, sancion y promulgacion. El Congreso de la


Re publica , d ado qu e es una o rga niz ac ion colegiada, di stin gue e ntre
aprobacion y promulgacion. Aprobaci6n, es el resultado favorable de la
votacion de la mitad mas uno del total de diputados . Si el numero total de
diputados es impar, se toma co mo numero total, el numero par inmediato

82
siguiente mas alto. Los proyectos de ley, pueden ser aprobados 0
rechazados. Las e nmiendas acordadas por los diputados , pueden ser
adiciones, supresiones y simples co rrecciones . El proyecto aprobado, pasa
al Ejecutivo para su sancion. Sancion, es la decision solemne del
Presidente de la Republica, de confirmar y dar pase a la ley. La Secretaria
General de la Presidencia de la Rep ublica, previo dictamen juridico , dicta
la Providencia (oficio 0 nota de envio), ordenando la publicacion y ejecucion
de la ley, para 10 cual, traslada el expediente al Ministerio de Gobernacion
y este, se encarga de la publica cion en el Diario Oficial. El Presidente puede
no sancionar el Decreto y devolverlo al Congreso de la Republica. La sancion
no es necesa ria, segun la Constitucion Politica, en los siguientes casos:
a) cuando se trata de atribu cion es y disposiciones propias del Congreso y
b) cuando la sa ncion se omite por nega tiva del Ejecutivo. Promulgacion,
es la orden de publicacion solemne, establecida en la Constitucion Politica,
como requisito ese ncial de la obligatoriedad de la ley. "Promulgar" y
"publicar" parecen sinonimos, pero no . La promulgacion es una decisi6n
exclusiva del Orga nismo Ejecutivo y gracias a esta decision se declara el
"Publiquese y cumplase", a manera de orden general basada en la
Constitucion Politica , incisos a) y e) del articulo 183 y 177.

La publicacion, es el medio de difusion general de la ley y de cualquier


otra disposicion leg a l, que deba ser de conocimiento publico. La
Constitucion Politica, articulo 181, establece que la ley, integra 0 completa,
debe publicarse en el Diario Oficial. La publica cion, por si, es tan importante
que de ella depende que principie la vigencia de la ley, en to do el territorio
nacional. Despues de ocho dias de efectuada la publica cion, la ley principia
a regir, a menos que la misma ley, amplie 0 restrinja el plaza [dias corridos].
La publicacion. es la materializacion de la promulgacion. La ultim a reforma
del articulo 180, debe analizarse detenidamente .

Caso: reforma del articulo 180


El Acuerdo Legislativo numero 18-93 , reformo el articulo 180 d e la
Constitucion Politica. Antes de est a reforma, las leyes regian en todo el
territorio del Estado: ocho dias despues de su publicacion en el Diario
Oficial. Ocho dias, era el tiempo base, sujeto a ampliacion, si la vigencia
se transferia ados meses despues de la publicacion 0 si la vigen cia se
sujetaba a una fecha fija futura: 27 de agosto del ano 2007, por ejemplo; y
sujeto a restriccion , si la vigen cia es inmediata 0 el mismo dia de la
publicacion. Si hay ampliacion 0 res triccion del tiempo, este coincidia con
el tiempo constitucional de ocho dias, establecido en el articulo 180 .

83
La reforma recae sobre el ambito territorial, modificando el concepto
de vigencia de las leyes en el espacio. AI respecto, la doctrina juridica acepta
la restricci6n territorial en casos especificos: el caso de las leyes
experimentales, de tipo operativo, que previo a extender su vigencia en
todo el territorio estatal, inician su vigencia en una parte: uno 0 varios
departamentos, por ejemplo, en tanto se comprueba su efectividad, sus
deficiencias, y se logra la divulgacion completa del texto de la ley , por
ejemplo, las leyes tributarias rigen temporalmente en determinado
territorio, en tanto se divulgan, hasta que, finalmente , se generaliza su
vigen cia en todo el territorio del Estado.

En Guatemala, las reformas legislativas se basa n en motivos politicos, no


juridicos. De manera que el motivo politico de la reforma del articulo \80,
fue la imposicion del juicio oral penal en los territorios habitados por
ladinos , excluyendo de dicha imposicion, los territorios habitados por
indigenas, en lugares en donde se hablan diversos idiomas . Esta imposicion,
discriminatoria, violo el principio de igualdad ante el debido proceso y el
principio de igualdad ante la ley penal. Por 10 tanto, fue Guna reforma
juridicamente legitima? En primer termino, la Constitucion no se reforma
por medio de Acuerdos legislativos, 10 cual es contrario a la forma original
(decreto) de la Constitucion y en segundo, la reforma que se basa en algun
tipo de discriminacion , es juridicamente ilegitima.

Devoluci6n de la ley aprobada. El Presidente de la Republica, facultado


por la Constitucion Politica, articulo 178, puede sancionar 0 devolver un
Decreto al Congreso de la Republica. En ambos casos, el Presidente de la
Republica se bas a en el dictamen juridico de los asesores juridicos de la
Presidencia de la Republica, 0 en el dictamen de algun asesor juridico
personal. El Presidente hace suyo el dictamen juridico y traslada la
responsabilidad por su decision, al autor del dictamen, quien realmente
asume toda la responsabilidad. El autor del dictamen, empero, no asume
la responsabilidad politica sino la responsabilidad derivada de sus
objeciones legales que son las que motivan la devolucion de la ley aprobada.
La devolucion del Decreto se hace por medio de Acuerdo Gubernativo
dictado en Consejo de Ministros, dentro de un plazo de quince dias,
contados a partir del dia siguiente de recibido el Decreto, tiempo establecido
por la Constitucion para ejercitar -de parte del Presidente de la Republica-
el derecho de veto. La devolucion equivale al veto de la ley. La ley se
veta completa. "Las leyes no podd.n ser vetadas parcialmente", de
conformidad con la Constitucion Politica. Si la devolucion no tiene lugar

84
dentro de los 15 dias siguientes de la fecha de recepcion de la ley, el Decreto
se tendra por sancionado y el Ejecutivo, 10 promulgara como ley dentro de
los 8 dias siguientes. Esta promulgacion, se materializa con el traslado del
Decreto al Diario Oficial, con la orden de publicacion. Si el Congreso
clausura sesiones antes de que expire el plazo, el Ejecutivo obligatoriamente
devuelve el Decreto dentro de los primeros 8 dias del siguiente periodo de
sesiones ordinarias. A est a devolucion, se Ie conoce con el nombre de veto
ejecutivo.

Aunque la Constitucion establece con claridad quien debe ejercer el derecho


de veto, este, sin embargo, es solicitado por los grupos de presion, por
algun motivo politico, social y economico, que les impulsa a manifestarse
en contra de la sa ncion y promulgacion de la ley. En este caso, el Presidente
de la Republica y su equipo de Gobierno, incluyendo los asesores juridicos,
podran estimar la procedencia de la gestion politica, social 0 economica,
y sin tomar en cuenta sus argumentos, se podra sancionar y promulgar la
ley por sus beneficios generales. EI Presidente tambien puede optar por
acceder a la solicitud de los grupos de presion. La solicitud de estos grupos,
depend e de la documentacion aportada y que debe referirse a estudios
juridicos, actuariales, financieros, economicos y sociales, siempre que "su
argumentacion no sea contraria a la Constitucion Politica". El Presidente
tambien , puede estimar que el momenta oportuno de oponerse a la
apro bacion de la ley, se presento en el Congreso durante las eta pas de
discusion, en que los grupos d e presion debieron gestionar ante los
diputados que los representan.

CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD
EI articu lo 178 de la Consti tuci 6n estab lece que el Presidente de la Republica previo
Acuerdo tornado en Consejo de Ministros, puede devolver a l Congreso , con las
obse rvariones que estime pertinentes, en eje rcicio de su derecho de veto, las leyes que
reciba para su sanc i6n, promulgaci6n y publicaci6n ... Las observaciones que fundamentan
el veto deben constar en el Acuerdo que se tome en Consejo de Ministros, e l cual debe ser
firmado por todos los que 10 integran, pero la nota de simple envio al Co ngreso de la
Republic a, no debe ir firmada por nin gun ministro de Estado. Opini6n consultiva so licitada
por cl Presidente de la Republica. Gaceta 35. p. 6, expo 519-94, sentencia 2-3-95.

En el caso contcmplado en e l articulo 178, la norma constitucional no dice quien debeni


ordenar la publicaci6n puc s se limita a determinar que si el decreta no es vetado en
determinado lapso , dimana la consecuenci a de tenerlo por sancionado y debe ser
promulgado. La ob li gac i6n de mandarlo a publ icar sig ue sie nd o del Ejec utiv o porque
para ese fin es enviada la ley y ademas , porque es una de las funciones que la propia

85
f¥",.
Constitucion otorga al Pres idente de la Republica con forme 10 dispuesto en el inciso c)
del articu lo 183. Gaceta 20 , p. 19, exp. 364 -90, se ntencia 26 -6-91.

El Presidente de la Republica, "podni" [facultad optativa de .. ] vetar los


Decretos dictados por el Congreso de la Republica. Los Decretos dictados
por el Presidente de la Republica, en casos de excepcion. fundamentados
en la autorizacion de la Constitucion Politica, articulo 183, inciso e),
obviamente, no senln vetados por el Presidente de la Republica, dado que
el autor del Decreto no puede auto-vetar su propia decision legislativa.

En el proceso forma l de emitir leyes, el Presidente de la Republica ejercita


la doble funcion: 1. de iniciativa, si propone algun proyecto y 2. de
oposicion, si veta las leyes aprobadas por el Congreso de la Republica.
En la fun cion de iniciativa, el Congreso controla al Ej ecutivo a traves de
enmiendas, adiciones y reformas a los proyectos propuestos 0 los rechaza.
En la funcion de oposicion, el Ejecutivo control a al Congreso por medio de
obse rvacion es. El tnimit e del Veto Ejecutivo, 10 reglamenta el Decreto
numero 63-94 del Congreso de la Republica, Ley Organica del Organismo
Legislativo, articulos 129, 130 , 131 , 132 Y 133 , que no reformo el Decreto
numero 37-04 del Congreso de la Republica.

Articu lo 129. Conocimiento del veto. AI recibir e l Co ngreso un Decreto vetado por e l
Prcs idc nte de la Re publica, la Junt a Direc ti va 10 debera po ner e n co noc imiento de l pl eno
en la s iguient e ses ion .

Articu lo 130. Tramite del veto. EI Co ngre so, en un pl azo no mayo r de 30 di as podra
co ns id erarl o 0 rechaza rlo , si no fueren ace ptad as las razo nes del veto y e l Congreso
rech azare e l veto po r las dos terceras partes de l total de sus miembros, el Ejecutivo debera
o bli gad ame nte sa nci o nar y pro mul gar e l decreta dentro de los o cho di as s iguientes de
hab c rl o recibido , si e l Ejecutivo no 10 hiciere, la Junta Directiva del Congreso o rdenara su
publicac i6 n en un pl azo que no excedera de tre s di as para que surta e fect o como ley de la
Republic a .

Articu lo 131. Reconsideracion del Decreto vetado. Si se aco rdare la reco ns ideracio n
del Decreto vetado 0 bien se co nociere de e l en su subsiguiente periodo de sesiones del
Co ngreso, se dara Iectura al dictamen de la Co mi s ion o ri ginal, a los antecedentes pertinentes,
a l Decre to aprobado por el Co ngre so, a l vet o, la nueva opini o n y dict a men que de bera
c mitir la comi s ion co rre spo ndi ente, salv o que se ac uerde co nstituir una co misi o n e special.

Articulo 132. Ratificacion del Decreto veta do. Terminad a la lectura a que se refiere el
arti c ul o anterio r. se po ndra a di seusion el asunto en un a sol a Iectura y agotada la di seusi6n
se pasara a votar so bre la ratificacion 0 no del Decreto o rigin a l. Las propos icio nes relativas

86
a enmendar e l Decreto orig inal se tram itaran como si fueren proposiciones para emitir un
nuevo Dccreto. Para que sea valida la votaci6n relativa a la ratificaci6n del Decreto, sera
nccesario rccibir e l vo to a firm ati vo de las dos terceras partes del tota l de diput ados.

Articulo 133. Publicaci6n del Decreto por el Congreso. En el caso de qu e e l Ejecutivo


no sanc ione y promulgue un Decreto , ni 10 vete, transcurridos los plazos que se fi a la la
Constitu c i6 n Politica de la Repub li ca, e l Congreso orde nara su publicaci6n en un plazo
que no excedera de tres dias para que surta efectos de ley. Es te negoc io se pondra a discusi6n,
votaci6n y reso luci6 n e n una so la Iectura.

Definicion. El veto se define co mo el derecho de impedir y anular la


decision d el Con greso de la Rep ublica. dentro d e ciertos limite s
[Montesquieu]. Gracias al veto, el Ejecutivo se convierte en una especie de
colegislador, si el Congreso de la Republica acepta las observaciones
del Presidente de la Republica y las incorpora a la ley.

Control. El veto es una actividad de control y como tal, permite el examen


de la ley, en busca de dos obj etivos bien definidos : 1. La co nveniencia
general de la ley y, 2. La constitu cionalidad de la ley. "La conveniencia" se
refiere a los intereses economicos, sociales y politicos y de cualquier otra
naturaleza que afecten la emision de la ley, excluyendo, caprichos, intereses
personalisimos y dogmatismos de toda clase. "La constitucionalidad" se
refiere a la revision que efectua el Presidente de la Republica, apoyado por
los asesores juridicos, para el efecto de comprobar que la ley se aj usta a las
normas y principios co nstitu cion ales .

Justificacion. El veto se justifica ante la posibilidad de que el Congreso


de la Republica dict e una ley reglam entaria y que por medio de es ta ley,
as um a la funcion reglamentaria que Ie corresponde al Presidente de la
Republica , reconocida expres am ente por la Cons titu cion Politica, inciso
e) del a rti culo 183 . El vet o es el medio juridico idoneo para defender la
facultad reglamentaria del Ejecutivo, que asi, puede oponerse a una ley
reglament a ria , pero tambien es el medio politico idoneo para oponerse a
la emision de leyes qu e co nt enga n deficien cias, privilegios y lagunas , 0
qu e por su co ntenido, se co nsideren demagogicas [en el se ntido de que satisfaga n
intereses politicos en perj ui cio de la legalidad y la juridicidadJ. La ley que contiene
demasiad os arti cul os, la ley qu e se redacta con escasa claridad 0 la ley
que no evid encia su necesidad y utilidad, puede ser obj eto de veto. Por su
ca rgo y sus fun ciones, el Presid ente de la Republica , est:'!. obligado a velar
por la emision de leyes tec ni cam ent e bien concebidas.

87
Clasificaci6n. El veto puede ser relativo, si el Congreso de la Republica
no acepta las observaciones del Ejecutivo y el Congreso decide ratificar la
ley, con el voto de las dos terceras partes del total de diputados; total, no
parcial, por cuanto las leyes no se vetan parcialmente; suspensivo, si el
veto suspende la e ntrada en vigor de la ley; y absoluto, si el Congreso de
la Republica acepta las observaciones del Ejecutivo y no insiste en la
publicacion de la ley. El objetivo de esta clasificacion, es saber como y con
qu e alcances opera el derecho de veto .

Primacia legislativa
El Congreso d e la Republi ca puede no ace ptar las observaciones del
Ejecutivo y ratificar la ley. En es te caso, el Ejecutivo esta obligado a
sancionar y promulgar el Decreto, dentro de los 8 dias siguientes de haberlo
recibido. Si el Ejecutivo persiste en su negativa , el Congreso de la Republica
ordena la publicacion y es ta , produce los efectos normales de la ley. El
procedimiento d esc rito, co nsag ra la supremacia del Congreso sobre
el Ejecutivo, en materia legislativa, d e acuerdo con el articulo 179 de la
Constitucion Politica . Si el motivo de la negativa del Ejecutivo es de tipo
financiero, eco nomico, social 0 juridico, una vez publicada la ley, podra a
traves de la Procuraduria General de la Nacion, impugnar la ley, ante la
Corte de Constitu cionalidad.

PROCESO TECNICO DE REDACTAR LEYES


Una ley iCo m o se hace? iCual es su forma juridica? El procedimiento de
preparacion de la ley, depende de circunsta ncias politicas, finan cieras y
sociales . En la preparacion, co ncurren dos etapas:

1. La etapa en que se concibe la idea 0 surge la necesidad. Alguien


co ncibe la idea 0 siente la necesidad. No basta la idea 0 la necesidad, el
proyecto legal se prepara con documentos cientificos, juridicos y legales,
que provienen de entrevistas, encuestas, talleres, recopilaciones, estu dios,
seminarios, foros y sesiones. Obligadamente, se tendra presente la inversion
y los gastos, que dara luga r al proyecto de presupuesto que permitara
es tablecer la viabilidad fin a nciera. Este proyecto, a su vez, se basa en
estudios financieros, eco nomicos 0 actuariales. Paralela mente, se define
la orga nizacio n, funciones y perfil del personal 0 del equipo que se encargara
de ejecu tar el proyecto legal. La complej idad del proyecto legal, depende
del propio proyecto. La creacion de un Ministerio de Estado, a la par de la
creacion de un a Direcci6n minist er ia l , es un proyecto complejo.
Depe ndiendo del proyecto, el proyecto se divide en apartes. EI Ministerio ,

88
por ejemplo, tendril apartes relacionados con la organizaci6n, funciones,
autoridades y personal operativo, regimen financiero, regimen
disciplinario, procedimientos administrativos, recursos administrativos,
derogatorias, casos no previstos, vigencia de la ley, entre otros. En la
preparaci6n del proyecto legal, participan planificadores y asesores tecnicos
y juridicos de distintas especialidades, de acuerdo con la materia 0 asunto.

2. La etapa en que se integra la Comisi6n 0 Comite. La planificaci6n


y ejecuci6n del proyecto legal, corre a cargo de una Comisi6n 0 Comite.
Esta Comisi6n y su integraci6n, depende de quien 10 organice. La
Constituci6n Politica , articulo 174, enumera quienes gozan de iniciativa
de ley y, por 10 tanto, gozan de la facultad de proponer proyectos de ley y
pueden, por consiguiente, organizar determinada comisi6n 0 comite. Esta
norma, no excluye ni prohibe, que cualquier guatemalteco 0 grupo presente
un proyecto, al Congreso por ejemplo. Entre quienes gozan de iniciativa de
ley, el Organismo Ejecutivo es la organizaci6n publica que propone la mayor
ca ntidad de proyectos y por costumbre, integra las comisiones por medio
de Acuerdo Gubernativo, Acuerdo Ministerial, Resoluci6n administrativa
y memorando, con funcionarios, empleados, profesionales, tecnicos,
academicos y expertos. La integraci6n, de hecho, decide el buen proyecto
o el mal proyecto. La especialidad del proyecto, puede obligar a que su
preparaci6n se encargue a personal profesional especializado en la materia.
Un error muy comun e n la administraci6n publica guatemalteca, es la
contrataci6n de profesionales extranjeros, que preparan proyectos de
acuerdo con la realidad del lugar donde viven 0 trabajan. El autor del
proyecto, la comisi6n por ejemplo, debe presentar un documento
propuesta. Este documento, de acuerdo con la legislaci6n guatemalteca,
debe contener dos apartes: la exposici6n de motivos y el proyecto de
Decreto.

Los proyectos legales, por su naturaleza juridica, se redactan atendiendo


lineamientos de la doctrina juridica [cn los temas del Orden Juridico y las Fuentes
de' Derecho , cn cste libra , hay suficiente s lincamientos].

Sobre los proyectos legales del Ejecutivo, se relata toda clase de


experiencias. En 1992 , la Presidencia de la Republica organiza la Comisi6n
encargada de redactar el proyecto de "Ley contra los Desastres Naturales",
sin documento base y sin que sus miembros tengan conocimiento y
experiencia sobre el tema . La Comisi6n gestiona la copia de leyes a las
embajadas extranjeras . Venezuela proporciona la co pia de su Ley de

89
desastres naturales y la Comisi6n, 10 copia casi literalmente. La co pia de
leyes extranjeras, es una costumbre inveterada. Lo comun es que se diga:
"en Costa Rica ... en Colombia ... en Francia ... en Estados Unidos", sin tomar
en cuenta la realidad nacional.

En los Organismos del Estado de Guatemala, es muy escasa la creatividad,


por que la creatividad se basa en el estudio, la investigaci6n y la experiencia.
Algunos "proyectos" provienen de congresos y foros internacionales, y los
trasladan a Guatemala los funcionarios y empleados que participaron en
los mismos. Estos funcionarios y empleados, se convierten en voceros e
impulsadores del "proyecto modelo" . La primera versi6n del C6digo
Tributario guatemalteco, fue una copia del modelo de C6digo Tributario
de Montevideo, Uruguay. La "legislaci6n comparada", a la cual se acude
viciosamente, se utiliza tambien para copiar leyes e instituciones que
regularmente, no conjugan con la realidad guatemalteca.

A 10 anterior se agrega otro vicio, corriente en Guatemala: los proyectos


legales redactados con dedicatoria, basados en la orden de resolver
"dictando una ley" en determinado asunto, problema 0 conflicto politico,
econ6mico y social. Esta clase de proyectos, pretenden resolver los
conflictos y problemas, a traves de la ley.

Los buenos proyectos legales se preparan y se proponen, coordinando el


Organismo Ejecutivo y Legislativo. Esta coordinaci6n permite ganar
tiempo, rebajar costos y producir proyectos realmente efectivos. La
coordinaci6n, elimina "los recortes" y "las adiciones" que se hacen en el
Congreso, sin mas fundamento que los intereses personales.

La legislaci6n guatemalteca, es muy criticada, por someterse a intereses


personales, por gozar de precaria estabilidad y por su escasa calidad. Un
hecho repetitivo, contribuye al descredito: el dia en que principia a regir
un Decreto, ese mismo dia, "los interesados" proponen reformas y
correCClOnes ...

Aparte de todo, la legislaci6n guatemalteca es abundante y juridicamente


pobre. La abundancia, esta relacionada directamente con la cultura de
las leyes. Esta cultura, consiste el proponer y aprobar leyes, las que sean,
con el deliberado prop6sito politico de solucionar necesidades, conflictos
y problemas sociales, econ6micos, juridicos y de cualquier naturaleza, por
medio de la emisi6n de leyes casuisticas y represivas.

90
En el campo penal y tributario, abundan los ejemplos de la cultura de las
leyes, principalmente, en el area sancionatoria. Los capitulos de estas leyes,
con stante mente se modifican, con la finalidad de incrementar el tiempo
de la sanci6n y la drasticidad. Los fanaticos de la cultura de las leyes, tanto
politicos como juristas, suprimen la investigaci6n de la realidad nacional,
que los llevaria a puntualizar las causas de necesidades, problemas y
co nflictos , que serian la base de un plan de desarrollo, nacional y
regionalizado .

EI punto negativo de la cultura de las leyes, eleva la ley a la categoria


de soluci6n ultima y definitiva, y su consecuencia invariable, es la no-
soluci6n de las necesidades, problemas y conflictos. La no soluci6n,
finalmente, se endosa a leyes y abogados, a quienes se responsabiliza por
el fracaso de las leyes. El verdadero peligro de esta cultura, es la convicci6n
generalizada de que leyes son inservibles y que seria bueno gobernar sin
leyes, acudiendo a la discrecionalidad, la coacci6n y la fuerza. La cultura
de las leyes, mantiene viva la aspiraci6n de regresar a las dictaduras,
verbigracia, a "la dictadura de Ubico" "porque entonces habia orden y to do
marchaba bien" ...

A partir de 1996, los Acuerdos d e Paz se utilizan para introducir otra


modalidad de la cultura de las leyes: la legislaci6n paralela. Esta
legislaci6n la pusieron en practica las denominadas "comisiones paritarias".
Estas comisiones, se integraron por mitad con funcionarios y asesores
gubernamentales y dirigentes y asesores indigenas/campesinos/laboralesl
sociedad civilly asesores extranjeros. Las comisiones paritarias
se atribuyeron la facultad legislativa, "otorgada" por los Acuerdos de Paz,
y con tal facultad, se redactaron proyectos de Decreto, presentados al
Ejecutivo, acompafiados con la "advertencia" de que la Presidencia de la
Republica y el Congreso de la Republica, los debian aprobar tal como se
presentaban, sin modificaciones yadiciones.

EI anterior procedimiento legislativo, novedoso, en su momenta de


mayor auge, tuvo la prete nsi6n de eliminar la participaci6n de la
Presidencia de la Republica y del Congreso de la Republica , en la emisi6n
de las leyes, sin tomar en cuenta el procedimiento formal establecido por
la Constituci6n Politica. De hecho, las comisiones paritarias, crearon la
denominada legislaci6n paralela , denominada asi, por ser una legislaci6n
de facto, no establecida por la Constituci6n Politica . Las comisiones
paritarias, en su tiempo , produce n una legislaci6n dominada por el

91
11'1"
r ~ I

empirismo politico, la ignoranciajuridica y la coacci6n irracional


sobre las autoridades legislativas competentes. El empirimo, la
ignorancia y la coaccion, constituyen la base de "nuevas leyes": Ley del
Fondo de Tierras que sustituyo la ley del INTA, Ley de los Consejos de
Desarrollo, Ley General de Descentralizacion, Codigo Municipal y Ley del
Catastro.

La Comision 0 Comite, debe observar los siguientes pasos: a) Comprobar


la preexistencia de legislacion relacionada con la materia del proyecto,
solicitando informes a las oficinas encargadas de recopilar leyes;
b) Investigar la realidad nacional, especificamente el medio ambiente de
la ley, a traves de documentos, estudios, estadisticas y trabajo de campo;
c) Tomar en cuenta la experiencia de quienes en alguna forma conocen la
problematica relacionada con el proyecto legal; d) Estimar los costos e
inversion que tenga que ver con la infraestructura: oficinas, equipos y
personal; y, e) Localizar las fu entes de financimiento y preparar el proyecto
de presupuesto del proyecto . Estos pasos y otros que se derivan de cada
proyecto legal, especifico, deben apoyarse en la planificacion y la
investigacion.

Forma juridica del proyecto legal. El proyecto legal se redacta con la


forma juridica de un Decreto. El proyecto legal, se divide en dos partes:
anteproyecto y proyecto. El primero, equivale al borrador de la
Comision y el segundo, al proyecto de "Decreto", precedido de la
expos icion de motivos que sera presentada a la Presidencia de la Republica
y posteriormente, al Congreso . El proyecto, al fin al de los tramit es
legislativos , se convertira en Decreto del Congreso de la Republica (ley
formal). El anteproyecto se redacta con libertad, de acuerdo con los
contenidos minimos definidos por el Ejecutivo 0 por la Comision. El
Abogado 0 el grupo de Abogados de la Comision, se encargan de la forma
juridica del Decreto . El Abogado, no debe ser excluido de la preparacion y
redaccion del proyecto legal, puesto que el abogado es el profesional qu e
aporta la t ecnica juridica.

PARTES DEL PROYECTO LEGAL


O. Exposici6n de motivos
La exposici6n de motivos, encabeza y presenta el Decreto. La exposicion
se redacta en prosa , con claridad y precision . Es una narracion decisiva
pa ra futuros trabajos de interpretacion del Decreto. Su obligatoriedad se
establece en la Ley Organica del Organismo Legislativo, articulo 109. Este

92
articulo impon e una cuidadosa y completa expOSlClOn de motivo s,
equivalente, a una minuciosa explicacion, sin reglas preestablecidas. La
exposicion de motivos, nada tiene que ver con los considerandos y no los
sustituye. Si los co nsiderandos sustituyen la exposicion de motivos, tal
sustitucion debe co nsiderarse una mala pnictica legislativa guatem alteca.

La exposic ion de motivos, que seg un la ley se presenta al Pleno de


Diputados, es la explicacion general y especifica de todas las ideas del
proyecto de ley, comprendiendo en tal explicacion, las razones juridicas,
sociales, economicas, financieras y de cualquier naturaleza, del proyecto
legal. La extensio n , ilimitada, facilita la inclusion de co ncepto s y
definiciones, sobre el proposito y los fines del Decreto, los objetivos y metas
del proyecto, el sentido y alcance de las normas fuera de 10 co m un, la
terminologia especifica 0 propia de la materia, el sentido y alcance de las
palabras tecnicas utilizadas en el texto, los procedi mientos y criterios
especiales 0 especificos derivados de la especialidad de la ley, y finalmente,
otros comentarios, adicionales, que en general, apoyen el conocimiento y
aplicacion de la ley. En la exposicion de motivos, se induye, de ser necesario,
la historia relacionada con la preparacion y redaccion del Decreto, la
metod ologia empleada, las actas 0 ayudas de memoria de las sesiones, y
toda d ase de documentos que sirvan de referencia e informacion.

El articulo 109 de la ley, se refiere a los estudios tecnicos y documentacion


que justifique el proyecto, especificos. Por ejemplo, si el monto de una
prestacion economica se establece con base en estudios actuariales 0
financieros, estos deben adjuntarse en anexo.

El proyecto sin exposicion de motivos, no puede ser objeto de tnlmite, pues


no podria presentarse al Pleno de Diputados, y en tal caso, se devuelve a
los autores del proyecto. Si el Congreso de la Republica, por alguna causa,
da tramite a un proyecto de Decreto sin exposicion de motivos, incurre en
vicio de procedimiento.

No se conoce algun antecedente judicial sobre Decretos aprobados sin


exposicion de motivos, no obstante que casi todos los Decretos se aprueban
sin dicha exposicion. El dictamen de la Comision legislativa, encargada
d el estudio del proyecto de Decreto , en ningun se ntido , sustituye la
exposicion de motivos. Si el Congreso asi 10 dispusiera, tal disposicion
configura otro vicio de procedimiento.

93
En el ano 2000, el Diario Oficial publico varios Acuerdos Gubernativos
conteniendo "exposicion de motivos". Los Acuerdos Gubernativos,
no requieren exposicion de motivos, puesto que tal exposici6n carece de
objeto administrativo y legal, dado que las decisiones administrativas,
por su propia naturaleza, no se motivan, sobre todo , si se basa n en
la ley y cumplen formalidades y requisitos legales 0 reglamentarios, cuya
finalidad es la ejecucion y el pronto cumplimiento de las
disposiciones de la autoridad. El que ordena, no motiva sus
ordenes. Si las 6rdenes administrativas tuvieran que motivarse,
in evitablem e nt e, sufririan r etraso en la ejecucion y causarian el
debilitamiento de la autoridad. Sin embargo, si el fun cionario, pOl' razo nes
de interes publico 0 por razo nes personales, desea justifica r determinado
Acuerdo, debe cita r el dictamen ;uridico en que se apoya el Acuerdo, dado
que el dictamen , segura ment e, contiene las razones juridicas en qu e se
fundamenta la decision administrativa.

La exposicion de motivos (,debe publicarse en el Diario oficial? juntamente


con el Decreto . Razonablemente, s1. La transparencia y el buen trabajo
legislativo, pueden ser las bases de tal publicacion. La no publicacion, puede
obligar a la solicitud pOl' escrito, salvo que la Secreta ria del Congreso facilite
la cons ulta directa. La exposicion de motivos solicitada por escrito, debe
suministrarse sin tramites administrativos. La solicitud escrita se justifica
e n el caso de que pretenda constituir prueba del vicio de procedimiento.

1. Parte considerativa
Los Decretos se redactan por cos tumbre con 2, 3, 4, 6 0 mas considerandos
La cantidad, no establecida, depende del entusiasmo 0 del empirismo del
autor del proyecto. La Ley Organica del Organismo Legislativo, impone
la obligatoriedad de los considerandos y estos, deben ser suficientes;
tecnicamente, dos considerandos 0 uno, no mas. El primero, identifica
el fundamento politico, social, eco nomico 0 de cualquier otra naturaleza,
que se tiene a la vista al momenta de tomar la decision de legalizar la
actividad 0 as unto que carece de legalizacion , y el segundo, declara la
voluntad de la autoridad legislativa de legalizar la actividad 0 el asunto a
efecto de que se cuente con normas juridicas que garanticen la convivencia,
armonia y las soluciones de es tricto derec ho.

Cada considerando se redacta e n parrafos de pocas lineas, breve, concreto


y preciso. Ningun considerando debe contener el resumen del expediente
ode la exposici6n de los motivos del Decreto. El tecnico juridico, no se

94
vale de "los considerandos " para hacer el resumen de los antecedentes del
expediente 0 de los argumentos favorables al acto legislativo, olvidando
que si hay necesidad de algun resumen, este debe ser parte de la "exposicion
de motivos ".

Sin embargo, "los considerandos" se redactan con toda clase de vicios, entre
ellos, el vicio de citar el dictamen juridico 0 tecnico como parte del
considerando, sin mayores datos, por ejemplo: "se tuvo a la vista el dictamen
favorable " 0 "con fundamento en el dictamen de fecha xx". El dictamen se
cita con precision: numero, fecha, autor y opinion, datos minimos para
fundamentar la decision legislativa y las respon sabilidades. La cita del
dictamen, no es necesaria si el mismo es parte de la exposicion de motivos.
iSe podra aprobar un Decreto sin considerandos? De conformidad con la
doctrina juridica legislativa si, pero no en Guatemala, donde la Ley
Organica del Organismo Legislativo , articulo 109, impone "la parte
considerativa" con obligatoriedad, aparte de que la res petable tradicion
juridica formalista guatemalteca, intocable, rechaza tal posibilidad. En
otros Estados, se dictan leyes con numero del Decreto y el nombre de la
organizacion legislativa, sin mas. En materia legislativa, la doctrina juridica
pugna por formas se ncillas y directas, suprimiendo los considerandos.

2. Parte legal
Esta parte fundam enta el Decreto, exclusivamente constitucional, por
cuanto la funcion legislativa es una funcion constitucional exclusiva del
Congreso, prevista asi por la Constitucion Politica, en el inciso a) del articulo
17 1. El problema de Guatemala, es que ademas, pueden citarse otros
articul os de la Constitucion Poli tica y de otra ley aplicable, debido al
ca ra cter reglamentario de la Constitucion Politica , El inciso 0 los inciso s
del articulo 0 articulos , se citan en la parte legal con la debida precision
y completos, excluye ndo , obviamente, la cita total de la Constitucion, de
la Ley y de la mayor cantidad de articulos , pu es con certeza debe citarse
" 10 qu e se deba citar", s in mas . Si el articu lo co mprende varios incisos,
bas t a co n citar el inciso 0 los incisos aplicables, no todo s, ubicandolos
inmediatamente despues del numero del articulo . Los incisos no contienen
el articulo y el articulo contiene incisos. La Constituci6n Politica contiene
la norma co nstitucional que obligatoriamente debe citarse en todos los
Dec retos: el articulo 171 inciso a), ap licandolo en tres areas especificas :
creacion, modificacion y adicion. El fllndamento co n stitu cion a l
debe se r suficiente, excep to que, ade m as, deba citarse algun Decret o
vige nt e, especifico, II otro articulo de la Constitucion Politica, relacionado

95
directamente con la materia objeto de regulaci6n, por ejemplo, educaci6n,
descentralizaci6n, impuestos, trabajo, cultura 0 transporte. Esto nos
explica por que, en la parte legal de algunos Decretos, se lee: "en ejercicio
de la atribuci6n establecida en ... la Constituci6n Politica de la Republica
de Guatemala" y a continuaci6n ... "y con fundamento en ... " el articulo de
alguna ley especifica 0 de la propia Constituci6n Politica, La Constituci6n
Politica, por ejemplo, dispone que se dicte una ley en determinada materia:
turismo 0 transporte, y esa ley origina la cita especifica del articulo
constitucional aplicable.

En la parte legal se incurre en toda clase de vicios, entre enos, la cita


incompleta, por omitirse algun inciso 0 articulo, y la cita excesiva por
citar toda la ley, como si toda la ley tuviera que ver con el asunto, 0 la cita
de la mayor cantidad de articulos ... "con tal que abunde y no falte" ... Si
por citar el inciso a) del articulo 171 de la Constituci6n Politica, se cita el
articulo 171 sin la cita del inciso o/y incisos, tal cita da a entender que
todos los incisos del articulo citado, fundamentan la emisi6n del
Decreto ... 10 cual no es cierto. La parte legal se denomina : POR TANTO.

Caso Ortiz
El abogado Ortiz, redacta un proyecto de Acuerdo Gubernativo con la
finalidad de legalizar la adquisici6n de lotes para la vivienda, en finca
propiedad del Estado. El Director de Bienes del Estado, revisa el proyecto
y objeta el Por Tanto, por haber citado el Decreto 84-2002 del Congreso de
la Republica "Ley de Adjudicaci6n de bienes inmuebles propiedad del
Estado, el Gobierno 0 la Naci6n, a favor de familias en situaci6n de
pobreza y extrema pobreza" [este es el prolongado titulo de la ley]. El
Director indica que el inciso g) del articulo 194 de la Constituci6n Politica,
establece la funci6n ministerial de emitir acuerdos y resoluciones y que
el articulo 2 del Decreto 84-2002 , establece la facuItad de dictar resoluci6n
al finalizar el proceso administrativo de adjudicaci6n de lotes para la
vivienda. Ambos articulos, no fu eron citados en el Por Tanto del proyecto .
El Abogado responde que al citar el Decreto 84-2002 se incluye el articulo
2. El Director, finalment e, solicita la rectificaci6n del dictamen y la cit a de
los articulos en el Por Tanto . El Abogado manifiesta su negativa de cambiar
la cita legal.

Este caso, plantea un probl ema casi irresoluble en todas la s asesorias


juridicas del Organismo Ejecutivo, entidades descentralizadas y aut6nomas,
el cual, se atribuye a la formaci6n individualista del Abogado guatemalt eco

96
,.
que en las facultades de derecho aprende a sostener "su criterio personal",
sin cambios, aunque se informe e n el error. El caso Ortiz obliga a mejorar
la capacitacion del area legislativa .

3. Parte dispositiva
Los articulos en cada Dec reto se numeran dell en adelante. El conjunto
de articulos, integra la parte dispositiva . Los articulos se ordenan a partir
del nume ro "I", en riguroso orden correlativo. Cada articulo puede es tar
o no precedido de titulo, que juridicamente se conoce con el nombre de
epigrafe. El epigrafe, es el resumen fiel y exacto del texto del articulo.
Cada epigrafe y cad a pa rrafo (s) del articulo, se redacta co n sencillez,
brevedad , c1aridad y con creto, procurando que su contenido constituya
una unidad juridica. "Unidad juridica" significa que el contenido del
articulo se reda cta completo, tanto asi, qu e el mismo articulo agota su
propio contenido. El epigrafe y texto de cada articulo, se redacta con sumo
cuidado y es mero, para el efecto de facilitar su compre nsion. El reda ctor
legal, el Abogado , requi ere formacion juridica especifica en los cursos
academicos de legislacion y jurisprudencia, cultura general y experie ncia.
El conte nido d el e pigrafe y del articulo, debe concordar y 10 debe lee r y
e nt e nd e r por toda perso na , con sentido comun.

En la parte dispositiva se incurre en toda clase vicios, entre ellos, el articulo


que remite a otros articulos dentro del mismo Decreto ; el articulo que
incluye formul as matem aticas y signos incomprensibles para la gente
comun; el articulo que abusa de la terminologia consignando "palabras"
d e dificil entendimiento ; el articulo que contiene definiciones de toda clase
como si la ley fu era una especie de diccionario; el articulo testamento, asi
denominado por co ntener "mil d etalles" en media cuartilla, una cuartilla
o mas ... 0 el articulo cuyo contenido no guarda relacion con el epigrafe,
caso del a rticulo 221 de la Constitucion Politica.

La redacc ion defectuosa y enredada, confusa, obsculiza el entendimiento


y aplicacion de la ley. Este obstaculo, empero, 10 salva la interpretacion de
la ley, pero tambie n, da lugar a interpretacion es personales, multiples,
enco ntradas, caprichosas, a ntoj adizas, polemicas, interesadas, co nflictivas
y principalmente, ajenas al interes legal y juridico de la ley. En la Ley de
Derechos de Autor, a cada numero del articulo se adicionan palabras ajenas
allexico juridico: al articulo 30 se adicio na el articulo 128 his; al Articulo
3 1 se adiciona el articulo 128 ter; y al articulo 35 se adiciona el articulo 133
quater ... El "bis " es muy com un en las leyes guatemaltecas, especial mente

97
en aquellas que provienen del Ministerio de Finanzas, pero el "ter" y el
"quater", novedoso , fue relegado por el "quinquies" del Acuerdo 483-2005
del Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales. Las "novedades",
provienen del empirismo, la ignorancia , la incapacidad y la inexperiencia,
en la redaccion legislativa de adiciones.

En el libro "Los Conceptos Juddicos y su Terminologia", Rafael Bielsa,


padre, afirma que las leyes se redactan obligadamente en idioma espanol,
utilizando la terminologiajuddica propia de la legislacion fundamental
[se refiere a la Constitucion Politica] y aparte, observando la norma de
prudencia que consiste en expresar las disposiciones de la ley en
lenguaje claro. Ellenguaje claro y comprensible, persigue que nadie
ignore la ley y nadie se excuse por ignorancia a causa de no entender su
texto. Tambien se debe observar precision. Entre mas preciso es el texto
de la norma juridica, menos interpretacion erronea y ca prichosa resulta a
la hora de su aplicacion. Al momenta de redactar un articulo, se
recomienda recordar que el mejor metodo legislativo, conocido hasta el
ano 2007, se denomina: sentido comun. El siguiente caso es un ejemplo
de 10 que no hace un buen redactor juridico.

Caso: Reglamento del Impuesto sobre la Renta


En la zona 2, sede del Colegio de Abogados, el Doctor Mario Aguirre Godoy
dice al Director de Asuntos Juridicos del Ministerio de Finanzas Publicas,
"estoy por llegar a su Despacho" "pues al final de una reunion de estudio
e interpretacion del nuevo Reglamento del Impuesto sobre la Renta, cinco
abogados, entre ell os el Licenciado Zachrisson y yo, no en tendimos algunas
disposiciones del reglamento, pues se basa en formul as matematicas". El
Director penso, antes de responder: "yo tam poco las entiendo" ... Los
reglamentos tributarios y otros reglamentos del Ejecutivo, redactados por
economistas, administradores de empresas y financistas sin participacion
de Abogados, carecen de tecnica juridica legislativa . El relato plantea varias
preguntas: ~deben incluirse formulas matematicas e n las le yes y
reglamentos?, das formulas matematicas deben incluirse en la exposicion
de motivos del Decreto?, ~como resolver las formulas matematicas? 2-que
co ns ecue n cia juridica genera la incomprensi6 n de las f6rmulas
matematicas? El Decreto numero 52-87 del Congreso de la Republica,
a rtic ulo 23, reformado por el Decreto numero 49-88 del mismo Congreso,
establece los criterios para la distribuci6n a las municipalidades del 8 %
const itucion a l , basados en una serie de f6rmulas matematicas.
~Q u e finalidad persiguen las f6rmulas?, 2-distribuir el 8 % a capricho y

98
en forma arbitraria? Puede ser. Pero algo parece cierto: ninguna ley que
se enreda en formulas matematicas , esta exenta de fines extranos a la
legislacion juridica, t ecnicamente preparada.

Ley marco 0 ley cuadro


La Constitucion Politica, articulo 238, enumera las materias que se deben
tener presentes al momenta en que el Congreso de la Republica dicta la
Ley Orga nica del Pres upuesto. Estas materias , en conjunto, equivalen a
un marco de contenidos minimos, expresamente legislados.

Articulo 238. Ley Organica del Presupuesto. La Ley Organica del Presupuesto regulara:
/ a) La form ul aci6n , ejec uci6n y liquidaci6n del Presupuesto General de Ingresos y Egresos
del Estado y las normas a las que con forme esta Constituc i6n se so mete su discusi6n y
aprobac i6n; / b) Los casos en que puedan transferirse fondos dentro del total as ignado
para cada orga nismo , dependencia, entidad descentralizada 0 aut6 noma. Las transferencias
de partidas deberan ser notificadas de inmediato al Co ngreso de la Republica y a la
Contraloria de Cuentas; / No podran transferirse fondos de programas de invers i6n a
program as de funcionamiento 0 de pago de la deuda publica. / c) E I uso de eco nomias y la
inversi 6 n de cualquier supe rav it e ingresos eventuales; / d) Las normas y re gu lac io ne s a
qu e esta suj eto todo 10 relativo a la deuda public a interna y externa, su amo rtiz ac i6 n y
pago; e) Las medidas de contro l y fiscalizaci6n a las entidades que tengan fondos privativos,
en 10 que respecta a la aprobaci6n y ejecuci6n de su presupuesto; f) La forma y cuantia de
la remun erac i6 n de todos los funcionarios y empleados publicos, incluyendo los de las
entidades descentralizadas 0 aut6nomas. / Regulara especificamente los casos en los que
algunos funcionarios , exce pcion a lmente y por se r necesarios para el servicio publico ,
percibiran gastos de repre se ntaci6n. / Quedan pro hibidas cualesquiera otras formas de
remuneraci6n y se ra persona l mente re spo nsable quien las auto rice ; g) La forma de
comprobar los gas tos publico s; y h) Las formas de recaudaci6n de los ingresos publicos .
/ Cuando se contrate ob ra 0 servicio qu e abarque dos 0 mas aiios fiscales , deben
provi s ionarse adecuadamente los fondos necesarios para su terminaci6n en los presupuestos
correspondientes.

Los contenidos del articulo trascrito, se deben observar en la preparaClOn


de leyes presupuestarias. No obstante que la Constitucion establece la
estructura de la ley, el Congreso de la Republica, sin tomar en cuenta tal
circunstancia, por su parte, en la Ley Organica del Presupuesto, articulo
19, tambien establece otra estructura legal: la estructura del Decreto
que anualmente dicta el Congreso y con el cual, aprueba el Presupuesto
General de Ingresos y Egresos del Estado . La estructura legal se implanto
con dedicatoria al Ejecutivo, encargado de la preparacion anual del
presupuesto. El articulo 19, establece "otro contenido mimino".

99
Articulo 19. Estructura de la ley. La ley que apru e ba el presupues to ge nera l de in greso s
y egresos del Estado contara con tres titulos cuyo contenid o es e l siguiente: TITULO I.
Presupuesto de Ingreso s I T ITULO II. Pres upuesto de Egresos I TITULO III. Dispos iciones
Ge nerales .

EI Titulo I. Pres upuesto de In gresos, debe ra contene r tod os aqu e ll os ingresos de cualquier
naturaleza que se estima percibir 0 recaudar durante el eje rci cio fisca l, e l financiamiento
proveniente de erogaciones y ope rac iones de cn:d ito publico, represe nte n 0 no ent rad as
de din ero efectivo, y los excedentes de fond os que se es timen a la fec ha de cicrre del
ejerc icio anteri or a l que se presupuesta. No se pod ran destinar ingre sos a gas tos especificos,
co n excepci6n dc: a) Los prove nientes de operac iones de credito publico ; I b) Los
proveni e ntes de donaciones, herencias 0 legado s a favor de l Estado , con destino especifico;
y c) Los que po r leyes espec ia les, te nga n afec tac i6 n es pecifica.
EI Titulo II. Pres upuesto de Egresos, co ntend ni to dos aque ll os gastos que se estime se
deven ga ran en el pcrfodo , se trad uzcan 0 no en salidas de din e ro e fecti vo de caja.
EI Titulo III. Di spos ici o nes Generales, inc\u ye las no rm as complementarias a la presente
ley que regiran para cada e jerc icio fi sca l. Co ntendni no rm as qu e se re lac ionen directa y
exc\u s ivamente co n la apro baci 6 n, ejecuci6n y evalu ac i6 n del presupuesto. No podra n
incluirse norm as de caracter permanente ni se crearan, por e lias, entidades administrativas,
de reforma 0 derogatoria de vige ntes, ni de creaci6n , modificaci 6 n 0 supresi6n de tributo s
u otras ingresos. I En e l reglamento se establecera en forma detallad a, el contenido especifico
de cada uno de los titulo s.

La Constitucion Politica amarro el presupuesto a una cadena de


contenidos minimos, obligatorios. Ley Organica del Presupuesto y el
reglamento d e la ley, por su parte, tambien amarro el presupuesto a
otra cadena de contenidos minimos. lSera una ley cuadro 0 ley marco,
la Ley Organica? La nocion juridica de Ley Marco 0 ley cuadro,
ubica ante un tipo de ley que contiene normas y principios
fundantes 0 fundamentales, a partir de las cuales, se podra
constituir la estructura de todo un sistema juridico, social y
economico. En este sentido, la ley es el marco 0 el cuadro de una serie
de leyes y reglamentos, derivados de la materia 0 sistema matriz;
verbigracia, una ley general sobre descentralizacion , puede ser el
marco de leyes especificas 0 especiales sobre dicha materia. En
otras palabras, las leyes especificas 0 especiales, relacionadas con la
descentralizacion, que se dicten a futuro, tendran un marco de
referencia: la ley general. La Constitucion Politica de Guatemala, en
cierta forma, es una ley marco, fundante de otras leyes que desarrollan
normas constitucionales. La Ley Organica del Presupuesto, de acuerdo
con su redaccion, no es una ley marco, pues no establece normas,
principios y procesos presupuestarios generales; estos , ya se establecieron
en la Constitucion Politica, formando parte de los textos juridicos y

100
cientificos, que tratan el tema del presupuesto publico. La Ley Orgflllica
del Presupuesto, dificilmente, podra considerarse una ley marco; esta clase
de leyes no se dictan con la finalidad de maniatar al Presidente en una
actividad que, por su naturaleza, requiere planificacion y organizacion, con
libertad politica y administrativa.

El Congreso de la Republica dicta el Decreto Numero 52-2005 con el nombre


de "Ley Marco de los Acuerdos de Paz" y la destina al cumplimiento de los
acuerdos de paz que suscribe el Estado de Guatemala con la Unidad
Revolucionaria Nacional Guatemalteca URNG, e129 de diciembre de 1996.
El titulo de esta ley, confunde al neMito juridico. El articulo 3 de la ley
dice: "Se reconoce a los acuerdos de paz el cara.cter de compromisos de
Estado, cuyo cumplimiento requiere de acciones a desarrollar por las
instituciones publicas y por las personas individuales y juridicas de la
sociedad, en el marco de la Constitucion Politica de la Republica y de la
ley". Este marco, subrayado, inevitablemente, demanda reformas
constitucionales cuyo procedimiento preestablece la propia Constitucion
e impide el cumplimiento de los acuerdos de paz sin previa reforma de
la Constituci6n Politica, sin la cual, el cumplimiento de casi todos los
acuerdos de paz, constitucionalmente es imposible. Por 10 tanto, el nombre
de "ley marco", es simplemente un nombre, sin trascendencia juridica.
Con fundamento en los acuerdos de paz, se podran dictar leyes, violatorias
de la Constitucion Politica.

Corecciones de estilo. Previo a su publicacion, los Decretos pasan a


revision ortografica y gramatical. El segundo p{urafo del articulo 125 de
la Ley Organica delOrganismo Legislativo, establece la obligatoriedad
del examen y correccion de estilo. El examen del texto legal y la correccion,
es tarea de expertos. El texto legal, puede contener errores y repeticiones.
Los programas de levantado de textos, apoyan la revision sin llegar mas
alla de la simple correccion. La revision verifica si, por ejemplo, se observo
o no el principio tecnico-juridico de unidad legislativa: "cada ley
regula determinada competencia, especifica, no mas de una", pues en una
ley no se mezclan dos 0 tres competencias, por ejemplo: tributos y salud
publica. Ademas, verifica si cada articulo constituye 0 no una unidad de
contenido, si el epigrafe se relaciona exactamente con el contenido del texto
de cada articulo y si la redaccion expresa la idea del articulo con claridad y
precision, extremos que no verifica una computadura sino personalmente
el corrector de estilo que mejor si es un Abogado, asesorado por un
Humanista, experto en lenguaje .

101
Contenido real de un Decreto
El contenido real se toma de un Decreto publica do en el Diario Oficial:

a) Numero del Decreto: 37-86. "37" el numero del Decreto, correlativo


y"86" el ano en que fue dictado. El numero individualiza el Decreto.

b) Denominaci6n de la instituci6n legislativa de Guatemala:


Congreso de la Republica de Guatemala.

c) Parte considerativa: "Considerando", uno 0 varios. Cada


considerando debe justificar la necesidad de legalizar cierto asunto.

d) Parte legal: "Por tanto" y denominaci6n de la ley. El Por Tanto


cita el 0 los articulos e incisos, si los hay, de la Constitucion y leyes que
sean base del Decreto . El nombre de la ley identifica la materia legislativa .
No todos los Decretos contienen el nombre de la ley. Antes del nombre se
lee: "Decreta: La siguiente"------- (nombre). Ejemplo: Decreto numero 81-
2002. "Decreta: La siguiente: LEY DE PROMOCION EDUCATIVA CONTRA
LA DISCRIMINACION".

e) Parte dispositiva: articulado, los articulos se ordenan por titulos,


capitulos y articulos, si es necesario. Los titulos se ordenan en riguroso
orden correlativo, en numeros romanos, igual que los capitulos.
Independiente de que la ley contenga titulos y capitulos, tambi€m puede
contener solo articulos. Estos se ordenan en riguroso orden correlativo,
con numeros cardinales: del 1.2 . 3. 4.5 . ---. No es practico y tecnico ordenar
con numeros ordinales: 10. 20. 30. ---- De acuerdo con la materia, cada
articulo debe guardar cierta independencia y coordinacion con otros
articulos, en el sentido de que cada uno debe constituir una unidad y el
siguiente, otra unidad que continua el desarrollo de la materia,
estableciendo entre los articulos, interrelacion. El ultimo articulo,
normalmente, declara la vigen cia al Decreto .

LEYES REGLAMENTARIAS. Estas leyes regulan actividades, hechos,


libertades, derechos e intereses, incluyendo el desarrollo de normas
constitucionales. procedimientos y requisitos. Las dicta el Congreso de la
Republica con la forma de Decreto y en la practica, anulan la facultad
reglamentaria del Presidente de la Republica y de otras autoridades
administrativas. La Constitucion Politica, en varios articulos, establece
la obligaci6n de dictar leyes para regular cierto derecho, libertad, hecho 0

102
situaci6n social, econ6mica, cultural, deportiva, juridica 0 de cualquier otra
naturaleza. La pro pia Constituci6n Politica, obliga al Congreso de la
Republica a dictar un Decreto. El Congreso de la Republica asi obligado,
sin impedimento y sin limite, puede exceder su atribucion y dictar
una ley reglamentaria.

Las leyes reglamentarias cuentan con defensores y detractores. Los


defensores, afirman que el Congreso de la Republica dicta leyes
reglamentarias para el efecto de garantizar la operatividad de las normas
constitucionales, estableciendo asi, un valladar contra los intereses
particulares, contrarios al interes publico. Tambien afirman, que el
Congreso de la Republica, en ejercicio de su poder soberano 0 autonomia
legislativa, puede dictar estas leyes sin impedimento constitucional. Los
detractores, afirman que el Congreso de la Republica se extralimita en sus
funciones, invadiendo el campo de competencia del Organismo Ejecutivo,
el que esta facultado por la Constituci6n Politica para ejercer la funci6n
reglamentaria. Tambien afirman que ningun argumento justifica que se
prive a cualquier autoridad ejecutiva de la funci6n reglamentaria, la cual,
es inherente a la gesti6n administrativa.

Como sea, no procede suprimir la funci6n reglamentaria del Organismo


Ejecutivo/Presidente de la Republica, 0 de cualquier otra autoridad
administrativa u organizaci6n publica, que en todo caso, requiere de
reglamentos 0 de reglamentaciones para validar su actuaci6n diaria. Por
consiguiente, el Organismo Ejecutivo/Presidente de la Republica, 0
cualquier otra autoridad ejecutiva administrativa, puede y debe objetar la
actividad legislativa reglamentaria del Congreso de la Republica y debe
asumir la defensa de su propia facultad reglamentaria.

La Constituci6n Politica, articulo 183 inciso e), establece la facultad


reglamentaria del Presidente de la Republica y la podra defender el
Presidente de la Republica, ejercitando el derecho de veto, con la finalidad
de hacer respetar su funcion reglamentaria. Si el ejercicio del derecho
de veto, causa cierto conflicto entre Ejecutivo y Congreso, el conflicto
tendra que plantearse ante la Corte de Constitucionalidad y esta,
razonablemente, dara respaldo juridico/constitucional al Ejecutivo,
declarando la inaplicabilidad de la ley reglamentaria, dado que el Presidente
de la Republica, por ningun motivo, sera privado de una facultad inherente
al Gobierno, excepto que tal privaci6n pretenda restar auto rid ad al
Ejecutivo.

103
Otra autoridad administrativa, que no sea el Presidente de la Republica,
un Gerente, Alcalde 0 Rector, que fundamenta su facultad reglamentaria
en la ley, podni solicitar amparo 0 plantear la inconstitucionalidad de la
ley reglamentaria. En la dictadura militar y gobierno de facto, la ley
reglamentaria, no genera conflicto debido a que el Jefe de Estado de facto
concentra en su perso na el poder legislativo y el poder ejecutivo del Estado
y basandose en dicha concentraci6n, dicta leyes reglamentarias .

La Ley de Sindicalizaci6n y Regulaci6n de la Huelga de los Trabajadores


d el Estado, ejemplifica la ley reglamentaria guatemalteca, puesta en
vigencia durante el gobierno constitucional de 1986. El Congreso de la
Republica, autor del Decreto, cumpli6 el mandato del articulo 116 de la
Constituci6n Politica : "este derecho [el derecho de huelga] unicamente
podra ejercitarse en la forma que preceptue la ley de la materia".

El Congreso entendi6 que "la ley de la materia", Ie condecia facultad para


reglamentar el procedimiento administrativo y judicial, suprimiendo la
facultad reglamentaria del Ejecutivo. El Congreso abarca en la ley, toda
reglamentaci6n posible: requisitos , tramites y sanciones. El Gobierno
constitucional, no defendi6 su funci6n reglamentaria . Esta ley plantea la
discusi6n sobre los alcances de la funci6n legislativa del Congreso de la
Republica versus la funci6n reglamentaria del Ejecutivo, tomando como
base de la discusi6n, el significado del termino "forma" por cuanto la
Constituci6n Politica, dispone que el derecho de huelga se ejercite en la
forma ... , lcual forma?: publica, privada, temporal, permanente, tipo
de huelga [individual, colectiva, de hambre, de brazos caidos, con cierre
total 0 parcial de oficinas, sesi6n permanente, etcetera]. En la doctrina,
forma equivale a procedimiento y esto, debi6 reglamentar el Ejecutivo,
limitadamente, acudiendo ala sencillez e informalidad, sin olvidar el marco
constitucional y sin anular el ejercicio del derecho de petici6n y defensa.
Para tal finalidad, la reglamentaci6n contendra pocos datos: aviso a las
autoridades, reglas para el mantenimiento del orden, vigilancia y control
de los danos humanos y materiales, atenci6n emergente a las victimas,
deducci6n de responsabilidades ...

iCuidado! con las leyes reglamentarias!. Las leyes reglamentarias


son propias del gobierno de facto. Este tipo de gobierno, ejercita la funci6n
reglamentaria sin limites y sin fundamento constitucional y legal, gracias
a la concentraci6n de la funci6n legislativa y ejecutiva en el Jefe de
Estado. Ejemplo de ley reglamentaria, de un gobierno de facto, es el Decreto

104
...

Ley Numero 141 -8 5, que establece el procedimiento para que el Estado y


sus entidades aut6nomas y descentralizadas, adquieran bienes inmuebles,
no inscritos en el Registro General de la Propiedad. Este Decreto Ley, regula
todos los tramites administrativos, privando al Ejecutivo de la funci6n
reglamentaria. Si posterior a una ley reglamentaria, el Ejecutivo dicta un
regia mento , el Ejecutivo crea nuevos requisitos, no previstos en la ley,
actuando e n co ntra del principio juridico que obliga a la au t oridad
administrativa, a no establecer requisitos y procedimientos, si estos ya se
estableciero n en la ley. Aparte de que se cae en la duplicidad de requ isitos.

La ley reglamentaria, menoscaba la efectividad de la administraci6n publica


y e limina l a posibilidad de que el Ejecutivo ac tualice las normas
reglamentarias, en cualquier momento, oportuno, util y necesario. Los
requisitos "legales" se desactualizan y no se actualizan con la rapidez que
facilita el reglamento. Ademas, la competencia para modificar los requisitos
es table cidos en la ley, sea 0 no reglamentaria, correspo nde al Congreso
de la Republica. El Ejecutivo deb e aplicar los requisitos legales, pues
la obligaci6n de cumplir y aplicar la ley, es una funci6n constitucional,
establecida por la Constituci6n Politica, en el articulo 183 inciso a). La ley
reglamentaria, equivale a una camis a de fuerza, de esas que en los hospitales
de salud mental, amarran e inmobiliza n a los enfermos, solo que en este
caso, amarra e inmobiliza al Ejecutivo .

Reglamentaci6n especial. La l ey reglam e ntaria no equivale a


"reg lam entacion espec ial", aquella reglamentaci6n contenida en los
co nv e ni os que celebra el Estado de Guatemala con otros Estados y
organizaciones financieras, co merciales y de ayuda internacional. Estos
convenios, incluyen normas de procedimiento [reglamentarias] normas
contractu ales y normas operativas, que condicionan y facilitan la aplicaci6n
del convenio. Estas normas son independientes de las leyes y reglamentos
nacional es y municipal es. Los convenios suprimen la emisi6n de
reglamentos de parte del Ejecutivo y gozan de plena validez juridica, Por si
mismos, co nstituyen reglamentaci6n especial, previo reconocimiento del
Ejecutivo. Los convenios sobre servicios de informatica, prestamos ,
financiamiento y donaciones del Estado de Guat emala con otros Estados
y organismos internacionales, producen efectos juridicos siempre que los
ratifique el Gobierno y los a pruebe el Congreso, d e co nformidad con el
articulo 171 inciso 1) de la Constituci6n Politica ,

A rticulo 171. Otras atribuciones de l Congreso. I), Aprobar, antes de su ratific ac i6n, los

105
tratados, convenios 0 cualquier arreglo internaci ona l cuando: I) Afecten a las leyes vi gentes
para las que esta Co nstituc io n requi era la misma mayo ria de votos. 2) A fe cten e l do mini o
de la N aci o n, es tablezcan la uni o n econo mica y po litica de Centro ameri ca, ya se a pa rci a l
o total, 0 atribuyan 0 transfieran co mpetencias a organi smos, in stituciones 0 mecanismos
creados dentro de un ordenamiento juridi co co muni tari o co ncentrado para rea li zar o bj etivos
regionales y co munes en e l ambito centroame ricano. 3) Obli guen fin ancieramente al Estado,
e n pro po rcion qu e exce da e l un o po r c iento de l Pres upu es to de Ing resos Ordi nari os 0
cuand o e l mo nto de la o bli gaci o n se a in de termin a do. 4) Co nstitu yan co mp ro mi so pa ra
so mete r cualqui er asunto a dec is io n judicial 0 arbitraj e intern ac ional es. 5) Co nte nga n
c1 a usula general de arbitraje 0 de so metimiento a jurisdi cc io n intern acio na l.

Los convenios los aprueba el Congreso de la Republica, por medio de un


Decreto. Cada conve nio puede incluir el reglamento del Convenio 0
todo el Convenio puede ser un reglamento. Cualquiera qu e s ea la
modalidad, la aprobacion del Congreso , da vida juridica al Convenio
Reglamentario, qu e en cierto sentido, es otro tipo de Ley Re glamentaria.
En este caso, especifico, el Ejecutivo 0 el Presidente de la Republica, ratifica
el Convenio y no tendni razones juridicas para defender su funcion
reglamentaria, dado que esta funcion, ya la ejercito al momenta de discutir
el convenio.

Los convenios reglamentarios despiertan cierta duda, por ejemplo, en


materia de contratacion i.pueden establecer procedimientos abreviados,
no ajustados a la Ley de Contrataciones del Estado? Hay quien afirma
que las normas reglamentarias de los convenios, deben ajustarse a las leyes
nacionales y hay quien afirma que ajustarse a los terminos de la
Constitucion Politica, es mas que suficiente. Lo practico, en caso de
controversia, es el beneficio social y economico derivado del convenio, en
conexion con el bien com un, que permite evaluar la utilidad publica del
convenio.

Interpretacion de la ley
En la administracion publica guatemalteca,la interpretacion de la ley es
la consecuencia inevitable de su aplicacion a casos concretos. Sin embargo,
la interpretacion de la ley, no es tan simple como parece, dado que la misma
se sujeta a etapas y la primera de estas etapas, se relaciona con el
conocimiento de la ley. Los resultados de la interpretacion, dependen de
la experiencia y del estudio juridico. "El conocimiento" se refiere al
significado de la ley, al contenido y a los alcances de las normas, objetivos
y resultados definidos por el autor de la ley .

106
El trabajo de interpretacion esta ligado a tres situaciones: 1. La ley
contiene normas redactadas con claridad y precision. En este caso,
no hay problema, las norm as juridicas, se aplican de acuerdo con su texto,
dado que se entienden facilmente, sin esfuerzo. 2. La ley contiene
norm as redactadas en su totalidad 0 en parte, incomprensibles,
enredadas, oscuras 0 ambigiias. En este caso, el texto incomprensible,
enredado, oscuro 0 ambigiio, se clarifica por medio de los metodos de
interpretacion juridica. 3. La ley contiene normas redactadas con
lagunas 0 vacios y por esto mismo, omite situaciones, hechos y
asuntos. En este caso, las lagunas 0 vados se resuelven con la integracion
yanalogia.

El Metodo de Interpretacion Gramatical, tradicional, es muy


utilizado y criticado, no obstante que facilita la interpretacion de las normas
juddicas, de acuerdo con el texto y sentido de las palabras. El metodo
gramatical ajusta las norm as legales a las normas constitucionales, sin
contradecirlas. Quienes utilizan este metodo, acuden al diccionario en
busca del significado de cada palabra, sin tomar en cuenta la terminologia
juridica. Esta falla, casi inevitable, aun en el caso de que a la interpretacion
gramatical se agregue la terminologia juridica, dicha interpretacion debe
completarse con otros metodos, entre ellos: 1.- La finalidad de la ley y su
razon social , que busca la finalidadjuridica que tuvo en mente ellegislador
o la razon de tipo social que tuvo a la vista, en la fecha de aprobacion de la
ley ; 2.- La historia de la ley, que estudia leyes anteriores 0 leyes ya
derogadas, estableciendo la evolucion 0 involucion de la ley; 3.- El
significado economico-social de la ley, que estudia las estrategias y politicas
que orientaron al legislador, estableciendo que hechos 0 coyunturas
politicas, sociales y economicas, motivaron la emision de la ley. En la
interpretacion de la ley, es importante el estudio de los documentos
no juridicos que apoyan el trabajo legislativo, preparados por tecnicos,
profesionales y expertos, en distintas areas: economica, financiera,
presupuestaria, organizacional, industrial, comercial 0 politica, incluyendo
en tal es documentos, el Diario de Sesiones del Congreso de la Republica
que recopila propuestas, enmiendas y argumentos de los legisladores.

La interpretacion juridica, como tal, es un trabajo dificil, si este trabajo


pretende unificar elementos juridicos y no juridicos, investigaciones,
dictamenes, estudios y, principalmente, cuando su finalidad es,
fundamentar crit erios juridicos, solidos, eticos e imparciales, para hacer
valer la ley y el derecho.

107
"La integraci6n" es un proceso destinado a fijar el campo de aplicacion
de la norma juridica y se vale de presupuestos no previstos en la ley cuya
aplicacion se pretende, pero que figuran en otra ley, vigente, y aun, en la
doctrina juridica, a fin de salvar las deficiencias de la ley, lagunas y vacios.
No cualquier norma juridica pu ede ser objeto de integracion y para ser,
hay que tomar en cuenta su generalidad y aplicacion al caso concreto.
Una norma juridica objeto de integracion, por ejemplo , es la norma
juridica que reconoce autonomia de una organizacion publica, pero que
omite la referencia de los presupu e stos legales de la autonomia
[personalidad juridica, administracion propia, patrimonio e ingresos
propios] que S1 figuran en otra ley. Esta norma, se integra con otra norma
legal que S1 enumera los presupuestos legales de la autonomia.

"La analogia" es el proceso destinado a llenar lagunas y vacios, aplicando


normas y principios jur1dicos semejantes, pero que regulan otras materias.
La sancion administrativa, la multa, por ejemplo, establecida en la ley sin
graduacion, da lugar a que las multas se apliquen por igual a todo caso,
aunque en cada caso cuenten los atenuantes y agravantes, distintos. Gracias
ala analog1a , se toma la graduaci6n de otra ley que si la ha previsto y
que servini para valorar la gravedad y la reincidencia, por ejemplo.

La semejanza y puntos de relacion entre la integracion y la analogia ,


suprimen la ditincion, por 10 tanto, ambos terminos juridicos significan 10
mismo. Algunos derechos especiales, el Derecho Tributario, por ejemplo,
afirma que integracion y analogia , es 10 mismo. El Codigo Tributario
guatemalteco define "la integracion analogica ", sin distinciones, en el
articulo 5.

Articulo 5. Integraci6n anal6gica. En los casos de falta, oscuridad , ambi gUedad 0


in suficienci a de un a ley tributaria. se reso lved. conforme a las disposiciones del articul o 4
de este Codi go. Sin embargo. por aplicacion analog ica no podran instituirse sujetos pasivos
tributarios. ni crearse. modificarse 0 suprimirse obligac iones. exenciones, exoneraciones,
descuentos, ded ucciones u otros bene fi c ios. ni in fracciones 0 sanc iones tributari as .

Articulo 4. Principios aplicables a interpretacion. La apli cac ion , interpretac ion e


integrac ion de las normas tributari as. se hara con fo rme a los principios establec idos en la
Constitucion Polftica de la Repub lica de Guatemala, los contenidos en este Codi go. en las
leyes tributari as es pecfficas y en las Ley del Orga ni smo Judici al.

Vigencia de los Decretos del Congreso de la Republica. Est a


vigencia tiene lugar en el tiempo y en el espacio. En el tiempo, la vigen cia

108
r
,
se ob serva en todo el t e rritorio nacional, ocho dias despues de la
publicaci6n integra en el Diario Oficial, a menos que la misma ley, amplie
o restrinja el plazo [dias corridos], articulo 180 de la Constitucion y 6 de la
Ley del Organismo Judicial.

Articulo 180. Vigencia. La ley empi eza a regir en todo el territorio nacional och o dias
despues de su publicaci6n integra en e l Diario Oficial, a menos que la mi sma ley amp lie 0
restrinj a dic ho pl azo 0 su ambito territori a l de apli cac i6n.

Articulo 6. Vigen cia de la ley. La ley empieza a regir oc ho di as de spues de su publicaci6n


integra e n e l Diari o Ofici a l, a menos que la misma a mplie 0 re st rinj a dicho plazo . En e l
c6m puto de ese pl azo se tomaran en cuenta todos los dias.

El "ambito territorial de aplicacion " se podra restringir, si la aplicacion de


la ley, inicialmente, tiene luga r en una parte del t erritorio nacion al y
posteriormente, en cierta fecha, por extension, en la totalidad del territorio.
Tratandose del ti empo, la vigen cia se prolonga hast a la fecha en que se
deroga la ley por otra ley posterior . La vigen cia de una ley se entiende y se
extiend e por tiempo indefinido, aunque durante el tiempo d e su
vigen cia, ocurra la desactualizacion de la ley, a consecuencia del transcurso
del tiempo, del ca mbio de los supuestos reales que Ie sirven de base y del
ca mbio de condiciones que dependen del medio ambiente. Las leyes no
pierden vigencia exclusiva mente por d erogatoria . En el espacio, la
vige n cia opera en todo el territorio nacional y su aplicaci6n recae en todo
habitante nacional y extranjero, r esidente 0 en tra nsito , individual 0
asociad o, salvo excepciones establecidas por el d erecho internacional y
aceptadas por Guatemala [caso de los diplomaticos acreditados en el pais].
La aplicacio n de la ley se regu la en la Ley del Organismo Judicial, articulo
5.

Artic ul o 5. Ambito de aplicac ion de la ley. EI imperio de la ley se extiende a toda persona,
nacional 0 extranjera, residente 0 en tr a ns ito, salvo las disposicione s de l derecho
internaci o na l aceptadas por Guatemala, asi co mo a todo el terr itor io de la Repub li ca, e l
cua l comprcnde e l sue lo, el subsuelo , la zo na maritima terrestre, la plataforma continental,
la zona de influencia econ6mica y c l espacio aereo, tales como los definen las leyes y el
derecho internatio na l.

La aplicacion de la ley "a la persona" como dice el articulo 5, supone


cierta restricci6n, si la persona individual 0 juridica requiere ciertos
requisitos formales para cons iderarse como tal; en ca mbio, la aplicaci6n
"al habitante", supone cierta amplitud pues, habitante es todo ser

109
r humano, aun aquel que no sea persona juridica.

Los problemas del tiempo se relacionan con el desuso y la


desactualizaci6n de la ley. Un principio juridico general, relacionado
con la vigencia de las leyes, afirma que contra la observancia de la ley, no
cabe alegar desuso y desactualizacion, de manera que un Decreto dictado
50 alios atras, se aplica en el presente, gracias a este principio. En la practica,
funcionarios y empleados, efectuan actualizaciones de oficio, en casos
concretos. Si la ley dice: "Ministerio de Hacienda y Credito Publico",
modifican el nombre por el actual: "Ministerio de Finanzas publicas". Una
ley del siglo 19, dictada el 15 de septiembre de 1881 , el Codigo Fiscal de
Guatemala, parcialmente todavia se aplica en el alio 2007.

La vigencia de leyes, reglamentos y acuerdos, durante alios 0 decadas,


plantea cierto problema de aplicacion: "desactualizadas" en relacion con
el presente pero "actualizadas" en el momenta politico oportuno por asi
convenir a los intereses del Gobierno. El Jefe de Estado de facto, Oscar
Humberto Mejia Victores, en 1984 ordena la aplicacion de un Acuerdo
Gubernativo del alio 1936, que prohibia las manifestaciones callejeras. A
pesar del tiempo transcurrido, el Acuerdo se aplico sin objeciones,
amparado en el criterio de que "la ley es la ley".

Las leyes desactualizadas ldeben derogarse? No, si el transcurso del


tiempo, se recono ce como un hecho que por si mismo elimina las leyes que
regulan situaciones del pasado que, en el presente, dejan de existir. El afan
por derogar, debe es tim ar los gastos de la revision de archivos y
recopilaciones y, principalmente, la contratacion de profesionales y
tecnicos especializados, en cada materia, con suficiente experiencia y
criterio. En caso contrario, se deroga por derogar, crean do la falsa imagen
de una autoridad legislativa efectiva y responsable.

El transcurso del tiempo plante a dos situaciones: 1. La situacion


de los casos iniciados bajo el imperio de una ley, que se encuentran en
tramite al entrar en vigencia otra ley, la nueva ley: la nueva ley debe indicar
como se resuelven tales casos . lSi omite alguna indicacion 0
procedimiento? La omision ubica a la autoridad administrativa ante un
caso no previsto en la ley, que podra resolver por analogia. 2. La situacion
de las normas favorables contenidas en la ley derogada, al entrar en
comparacion con las normas desfavorables de la ley vigente: la nueva
ley debe indicar como se resuelve tal situacion. lSi omite alguna indicacion

110
r
I
I
I
o procedimiento? La omisi6n ubica a la autoridad administrativa ante una
situaci6n no prevista en la ley pero que, inequivocamente, tendra que
observar el principio juridico de aplicaci6n de la norma mas favorable. En
general, los problemas se resuelven facilmente si en la ley se regula el
proceso de transici6n de una ley a otra, 0 si un articulo de la ley deja en
manos de la autoridad admin istrativa la resoluci6n de casos 0 situaciones
no previstas en la ley. En la administraci6n tributaria, los problemas se
resuelven aplicando el C6digo Tributario, articulo 7. En otra clase de
administraci6n, sin regulaci6n especifica, se tendra que acudir a la Ley del
Organismo Judicial, articulo 36.

Articulo 7. Vigencia de leyes en el tiempo. La aplicacion de leyes tributari as dictadas en


diferentes epocas, se decidira conforme a las disposicione s siguientes: / I. Las normas
tributarias re g iran desde la fecha en elias establecidas, siempre que esta sea posterior a la
emision de la no rma. Si no la establecieren, empezaran a regir despues de ocho dias de su
pub li cacion en el Di ar io Oficial. / 2. Cuando por reforma de una norma tributaria se
estableciere diferente cuantia 0 tarifa para uno 0 mas impuestos, estas se apl icaran a partir
del primer dia habil del siguiente periodo impositivo, con e l objeto de evitar duplicidad de
declaraciones del contribuyente. / 3. En cuanto a infracciones y sancio nes, se estara a 10
dispuesto en e l articulo 66 de este Codigo . / 4. La posicionjurfdica constituida bajo una
ley anter ior, se conserva bajo el imperio de otra posterior. Las normas tributarias que
modifiquen cualquier situacion respecto a los supuestos contemplados en leyes anteriores,
no afectaran los derechos adquiridos de los contribuyentes. / 5. Las leyes concernientes a
la substanciacion y ritualidad de las actuaciones ante la administracion tributari a, prevalecen
so bre las anteriores, desde e l momenta en que deben empezar a regir, pero lo s plazos que
hubieren principiado a correr y las diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regiran por
la le y vigente a l tiempo de su inici acion. / 6. Las situaciones no previstas, se regiran por 10
dispuesto en la Ley del Organismo Judicial, e n 10 que sean aplicables.

Articulo 36. Ambito temporal de validez de la ley. Los conflictos que resultaren de la
aplicacion de leyes dictadas en diferentes epocas se decidiran con arreglo a las disposiciones
siguientes: a) / b) - / c) - - / d) Si una nueva ley amplia
o restringe las condiciones necesarias para ejecutar ciertos actos 0 adquirir determinados
derechos, dicha ley debe ap licarse inmediatamente a tod as las personas que comprende. /
e) - - - / f) La posicion juridica constituida bajo una ley anterior, se conserva bajo el
imperio de otra ley posterior. / g) - - / h) - - - / i) - / j) - - / k) En todo acto 0
contrato, se entenderan incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracion,
exceptuandose las concernientes a l modo de reclamar en juicio los derechos que resulten
de ellos. / I) Los actos y contratos validamente celebrados bajo el imperi o de una le y,
podran probarse bajo e l imperio de otra por los medi os que aq uella establece para su
justificacion ; pero la forma en que debe rendirse la prueba estara subordinada a la ley
vigente al tiempo en que se rindiere. / m) --- (TRANSCRIPCION DE LOS
INC ISO S DE APLICACION EN LA ADMINISTRACION PUBLICA).

111
Articulo 66. Irretroactividad. Las normas tributarias sancionatorias regiran para el futuro.
No obstante, tendra efecto retroact ivo las que supriman in fracciones y establezcan sanciones
mas benignas siempre que favo rezcan al infrac tor y que no afec ten, resoluci6n 0 sentencias
finnes (CO DIGO TRIBUTARIO) .

LEYES MATERIALES
Leyes del Presidente de la Republica

El termino id e ntifi ca las l eyes no formales, que no siguen e l


procedimiento form al preestablecido en la Constituci6n Politica y qu e
provienen de toda clase de autoridades administrativas. En el co ncepto
encaj an tres formas de leyes: Decretos Gubernativos, acuerdos y
reglamentos.

La Constituci6n Politica, articulo 183 inciso e), reco noce al President e


de la Republica, directa y expresa mente, la funci6n de dictar las leyes
materiales de mayor importancia del Organismo Ejecutivo y del Estado de
Guatemala .

Articulo 183. Funciones d el Presidente de la Republica. Son funciones del Presidente


de la Republic a: - -
e) Sancionar, promul ga r, ejec utar y hace r que se ejecuten las leyes , dictar los decretos
para los que estuviere fac ultado por la Constituci6n, asi como los acuerdos, reglamentos
y 6rden es para el estri cto cumplimiento de las le yes, si n alterar su espfritu [en neg rita se
identifican tres leyes mate ri ales).

El Presidente d e la Republica es el unico funcionario politico y


administrativo del Estado de Guatemala, a quien la Constituci6n Politica
autoriza para dictar decretos (0 leyes) y ademas, reglamentos y
acuerdos. El Presidente de la Republica, ejercita una funci6n legislativa
no formal, pues si ejercitara una funci6n legislativa formal , colegislaria
juntamente con el Congreso de la Republica. La Constituci6n impide la
colegislaci6n en los articulos 171 inciso a) y 239.

El Presidente de la Republica ejercita la funci6n legislativa por excepci6n


y para el efecto, dicta Decretos Gubernativos, Acuerdos Gubernativos
y Reglamentos. Otros funcionarios publicos de la mas alta jerarquia, entre
ellos, el Presidente del Organismo Judicial y los alcaldes municipales,
carecen de la funci6n de dictar Decretos, al no estar habilitados por la
Constituci6n Politica, y se limitan a dictar Acuerdos y Reglamentos , no

112
para el estricto cumplimiento de las leyes 0 Decretos, sino para ejercer
funcion es administrativas, basandose en la Constituci6n y las leyes.

Puede presentarse el caso de una organizaci6n publica, no facultada por la


ley para dictar reglamentos. En este caso, la doctrina juridica afirma que
la organizaci6n publica , goza la funci6n reglamentaria, aunque no este
prevista en la ley, en forma expresa. La funci6n reglamentaria es inherente
a la administraci6n publica e indispensable para cumplir sus funciones
administra tivas.

Los Decretos que dicta el Presidente de la Republica se denominan


Decretos Gubernativos y los Acuerdos, Acuerdos Gubernativos.
Los Reglamentos debieran denominarse "reglamentos gubernativos", sin
embargo, la Constituci6n y la ley, no les dan un nombre especifico y
simplemente, los identifican con el nombre de Reglamentos.

En la practica, cualquier do cumento oficial puede contener un Reglamento:


Acuerdo, Resoluci6n, Memorando 0 Circular. Independiente de cuM es la
forma del documento oficial, la forma tradicional de Acuerdos parece
co nsolidada por la costumbre. La Constituci6n Politica contiene la unica
norma juridica que obliga al Presidente de la Republica a reglamentar las
leyes, por m edio d e Acuerdos Gubernativos, no por otro medio. Las
organizaciones centraliz adas, descentralizadas y aut6nomas, que se
basan en Decre to s del Congreso de la Republica (leyes form ales) ,
dictan Reglamentos y Acuerdos . En ningun caso, dictan Acuerdos para
reglamentar los Decretos, funci6n que corresponde con exclusividad al
Presidente de la Republica. EI Orga nismo Judicial y la Corte Suprema de
Justicia, a ut 6no mo s del Ejecutivo, di ctan Acuerdos y Regl a mentos ,
basandose en la Ley del Organismo Judicial. EI Organismo Legislativo ,
dicta Acuerdos Legislativos , basandose en la Ley Orga nica del Organismo
Legislativo, articulo 106. El Congreso de la Republica, por su calidad de
organizaci6n legislativa exclusiva, constitucio nal, se abstiene de dictar leyes
materiales. El Congreso dicta leyes formales para reglamentar 0 regular su
propia ad ministraci6n interna, sin que por ello excl uya otra clase de
doc um entos ad ministrativos, entre elIos: resoluciones , circulares,
memorando, manuales y oficios.

Articulo 106 . Acuerdos. E I Co ng reso de la Republic a, me diante acuerd o: I I) So licitan't


la opinio n con sulti va de la Cortc de Co nstituci o nalidad ; 2) Decl aran't e lectos a aque llos
funcion ari os qu c hubiere c lccto de co nfo rmid ad co n la ley; 3) Decl aran't el inicio y cl ausura

113
del perfodo ordinario de sesiones; 4) Expresani voto de falta de confianza en contra de los
funcionarios que hubieren sido objeto de interpelaci6n ; 5) Nombrara comisiones de
inv es ti g aci6n , determinara sus a tribucione s y nombrara a s u s integr a nte s;
6) Expresara pesame, reconocimiento y felicitaciones; 7) Otorgara las co ndecorac iones
que Ie correspond an de conformidad con la ley; 8) Convocara para la juramentaci6n ante
el Pleno de los fun cionarios cuyo nombramiento no corresponda al Congreso; 9) Resolvera
cualquie r otro asu nto que no tenga fuerza de ley, reco mendaci6n 0 sea de mero trami te. /
Los acuerdos debera n redactarse de tal modo que aparezca se parada la parte considerativa
y di spositiva del mi smo y deberan ser firmados por el Presidente y dos secretarios.

Los requisitos que observara el Presidente de la Republica, al


dictar un Decreto Gubernativo, aunque dispersos, se toman de
la Constituci6n Politica:

1. Facultad expresa, establecida en la Constituci6n Politi ca. Sin


esta facultad, directa y expresa, el Presidente de la Rep6blica no podra
dictar el Decreto, cualquiera que sea su contenido, y si 10 dicta, incurre en
violaci6n de la Constituci6n Politica, por atribuirse funciones legislativas
no autorizadas constitucionalmente . El articulo 183 inciso e) de la
Constituci6n Politica, en su parte conducente dice: "dictar los Decretos
para los que estuviere facultado por la Constituci6n" ...

2. Dictado en Consejo de Ministros. El Presidente de la Republica,


convoca y reune en sesi6n a los integrantes del Consejo de Ministros para
el efecto de dictar el Decreto. El articulo 194 inciso g) de la Constituci6n
Politica dice : "suscribir los Decretos" ....

3. Convocatoria al Congreso de la Republica. El Presidente de la


Rep6blica, en el mismo Decreto, convoca al Congreso de la Republica. La
Secretaria General de la Presidencia de la Republica, traslada el Decreto a
la Secretaria de la Presidencia del Congreso de la Rep6blica. La Constituci6n
Politica, articulo 183 inciso 1), dice: "convocar al Organismo Legislativo a
sesiones extraordinarias cuando los intereses de la Republica 10 demanden".

4.- Aprobaci6n del Congreso de la Republica. El Congreso de la


Republica, reunido en sesi6n, somete a discusi6n el Decreto Gubernativo.
La discusi6n culmina con la ratificaci6n, modificaci6n 0 improbaci6n,
parcial 0 total. La ratificaci6n 0 aprobaci6n, 10 convierte en Decreto del
Congreso de la Republica y de paso, en ley formal dictada por el propio
Congreso. En el momenta de su aprobatoria, en ese momento, el Congreso
-si 10 estima oportuno- cambia la denominaci6n del Decreto, dandole el

114
nombre de Decreto del Congreso de la Republica. Puede no hacer tal
cambio, que al final de cuentas, el nombre como tal, carece de importancia.
La improbaci6n del Decreto, deja el Dec reto en la situa ci6n de proyecto
de ley. Los requisitos y procedimiento descrito, mantiene inc61ume la
suprema cia de las leyes formales sobre las leyes materiales.

Legislaci6n aplicable
Los Decretos del Congreso de la Republica y los Decretos d el President e
de la Republica, se numeran del numero uno en adelante, segun el ano
calendario. Al num ero correlativo, se agrega n separadas por un gui6n las
dos ultima s cifras del ano de emisi6n (27-07). La disposici6n ant erior,
t ambi en se aplica a los acuerdos del Organismo Ejecutivo y del Organismo
Judicial. A la pa r del numero correlativo, en los acuerdo s del Ejecutivo
denominados "Acuerdos Gubernativos dictados en Consejo de Ministros",
se anteponen las iniciales "C. M.", pero si los dicta uno 0 varios Ministerios
de Estado, a la par del numero correlativo se anteponen las iniciales de
cada Ministerio, segun el articulo 1 del Decreto Numero 1816 del Congreso
de la Republica. En cuanto a los acuerdos (legislativos) del Congreso de la
Republica, el Decreto numero 1816 omite toda regulaci6n al respecto ,
suponiendose que por la autonomia del Congreso, los decretos que dicta
este Congreso, estan libres de formalismos. El Congreso de la Republica,
como parte d e su trabajo legislativo , dicta acuerdos, puntos resolutivos
y resolucion es, sin fu erza de ley formal.

El Decreto Numero 1816 , establece la obligaci6n de publicar los decretos


y acuerdos d el Orga nismo Ejecutivo, si estos contienen disposicion es
reglamentarias de observancia general. Si contienen normas reglamentarias
o disposiciones de observancia general, no hay duda sobre la obligaci6n
de publicaci6n, pero si contienen normas 0 disposiciones de observancia
particular icabe la no-publicaci6n? Se supone que los decretos y acuerdos
del Ejecutivo, sin excepci6n, son de observancia general por contener
disposiciones de interes publico, de aplicaci6n y acatamiento obligatorio.
Ademas, no existe ley que defina la observancia particular opuesta a la
observancia general, por consiguiente, la observancia general 0 publica ,
opuesta a la observancia particular 0 privada, no cuenta con definici6n
legal. En este tema, hay escaso aporte doctrinario: 10 publico opuesto a 10
privado , equivalente al interes publico opuesto al interes privado, aparte
que cada caso concreto 0 individual, crea dificultad para establecer una
diferenciaci6n radical.

115
El Acuerdo que se dicta para otorgar condecoraciones, aparentemente, no
es de observancia general, sin embargo, si 10 es, si el particular enterado
de la publicacion ejercita su oposicion, a efecto de impedir la entrega de la
condecoracion a la persona acusada por el delito de traicion ala Patria 0
por el delito de genocidio. La condecoracion que se pretenda otorgar a un
expatrullero de defensa civil, involucra do en delitos de lesa humanidad, la
puede objetar cualquier particular. El Ministerio de Salud Publica, por
Acuerdo Gubernativo publica do en el Diario Oficial, acepto la donacion
de un terreno privado, para la construccion de un centro de salud. El
hermano del donante, enterado por la publicacion, se opuso a la donacion
otorgada sin su consentimiento, por otro hermano que asi, 10 despojaba
del terreno de su propiedad. Sin publicacion, el despojo se hubiese
cons umado .

La controversia sobre la publicacion y no publicacion, tendra presente que


en el Estado de Derecho, no existen ni deben existir decisiones
secretas y que una forma de configurar la secretividad, es la no
publicaci6n. La publicacion en el Diario Oficial, garantiza la informacion
y conocimiento del Decreto, Acuerdo 0 Reglamento, aun de aquellos que
contienen decisiones particulares, que en apariencia, no interesan a los
particulares. La publica cion en el Diario Oficial. obliga a presumir la
autenticidad del texto del decreto, acuerdo 0 reglamento.

La publicacion fundamenta la obligatoriedad de la ley y dicha


obligatoriedad, es ineludible por dos razones : a) La publicacion equivale a
la autenticacion del documento oficial. Gracias ala publicacion, se reconoce
que el documento es juridicamente legal y verdadero. b) La publicacion
genera certeza y seguridad juridica. Si el Decreto, Acuerdo 0 Reglamento,
despues de su publica cion, no genera impugnacion, el documento adquiere
estabilidad definitiva.

La publica cion es un requisito insalvable, que al cumplirse establece


la obligacion de aplicacion y acatamiento, aparte de que constituye la base
para que nadie alegue ignorancia 0 desconocimiento. Todo Decreto 0
Acuerdo, debe publicarse.

Entre los anos 1986-1990, la Secreta ria General de la Presidencia de la


Republica, por Circular dirigida a los Ministerios de Estado, ordeno la no-
publicacion de los Acuerdos Gubernativos de observancia particular. .. El
argumento de la Secretaria, fue la tardanza en las publicaciones, el costa

116
r
de cada publicaci6n y la falta de espacio en el Diario Oficial. Estos
argumentos, no estan sujetos a discusi6n, sin embargo, el exceso de
publicaciones y su costo, debe encontrar alguna soluci6n, por ejemplo, otros
medios de divulgaci6n: boletines preparados por la Presidencia de la
Republica y los Ministerios de Estado, adjuntos al Diario Oficial y
peri6dicos privados. La Constituci6n establece la "publicaci6n integra en
el diario oficial", sin especificar si esta publicaci6n puede ser en anexo 0
suplemento en el Diario Oficial.

El Decreto N umero 18 I 6, resuelve el caso en que se omite la fecha del


Acuerdo del Organismo Judicial y del Acuerdo del Organismo Ejecutivo .
Esta omisi6n, no impide que el Acuerdo principie a regir dentro de los 3
dias siguientes de su publicaci6n, articulo 3. Los acuerdos dictados por
entidades aut6nomas 0 descentralizadas, se publican en el Diario Oficial,
articulo 4. Los decretos y acuerdos publicados, pasan a formar parte de la
Recopilaci6n de Leyes, articulos 2 y 4.

Supremacia de las leyes formales. La ley formal prevalece sobre las


leyes materiales, de acuerdo con los siguientes postulados:

a) El Congreso de la Republica, es la organizaci6n de mayor


importancia del Estado y dicta leyes formales. En la Republica de
Guatemala, el Congreso dicta leyes formales del Estado de Guatemala,
ubicado en la cima de las organizaciones publicas. Montesquieu, el autor
la separaci6n de los poderes, reconoce la mayor importancia del "poder
legislativo " sobre los otros poderes del Estado.

b) La ley formal se deroga por medio de otra ley formal. Toda ley
formal manifiesta la voluntad d el pueblo del Estado de Guatemala.
Juridicamente hablando, la ley aprobada por los representantes del pueblo,
prevalece sobre cualquier otra ley, no dictada por tales representantes.

c) La ley deroga todo 10 que pueda contradecirla: en via


descendente, 0 sea, hacia abajo, deroga acuerdos, reglamentos,
resoluciones, 6rdenes, circulares, oficios e instrucciones; y en via
ascendente, 0 sea, hacia arriba, no deroga puesto que no deja sin
aplicaci6n la Constituci6n y las leyes constitucionales. El Congreso de la
Republica, ejercitando la funci6n de introducir reformas a las leyes
constitucionales, puede aprobar cuanta reforma estime conveniente, pero
ninguna, podra contradecir la Constituci6n y las leyes constitucionales. Si

117
r
contradice, la reforma es nula ipso jure, por vicio de inconstitucionalidad
y es inaplicable.

d) La ley es la fuente principal del derecho administrativo, en el


Estado de Derecho y en el Estado Constitucional.

Principio de reserva legal


Este principio explica la facultad reglamentaria del Organismo Ejecutivo.
Otto Mayer enuncia el principio en los siguientes terminos: determinados
objetos de la actividad estatal, en que se requiere la aplicaci6n de la ley,
se regulan por medio de la ley; pero, aparte de tales objetos, el Ejecutivo
regula otros objetos por su propia cuenta, actuando libremente,
produciendo para sf mismo, normas sin inspiraci6n legal, 0 sea, normas
reglamentarias . "Otros objetos" se refiere a formalismos, requisitos y
procedimientos administrativos, regulados por medio del reglamento. En
la Constitucion Politica, algunos articulos, reservan a la ley ciertos objetos
o asuntos, de manera que no seran regulados por medio de reglamento
dictado por el Ejecutivo . Si alguna materia, asunto 0 mandato, no esta
reservado a la ley, se podra reglamentar de parte del Ejecutivo, observando
las reglas y limitaciones propias de los reglamentos. La actividad
reglamentaria se basa en man datos constitucionales y legales y
especificamente, en la tecnica para administrar. La Constitucion Politica,
articulo 193, contiene una reserva legal:

Articulo 193. Ministerios. Para eI despacho de lo s negoc ios del Organismo Ejecutivo,
habra los mini steri os que la ley establezca, con las atrib uci ones y la competencia que la
misma sefiale.

Esta reserva imp ide que los Ministerios de Estado se establezcan por medio
de Acuerdos y Reglamentos del Ejecutivo.

Decretos leyes de los Gobiernos de Facto. El termino juridico


"decretos-leyes" se aplica a los Decretos del Congreso de la Republica y a
los decretos-leyes de los gobiernos de facto . Estos ultimos decretos, se
dictan al quedar cerrado el Congreso por decision del gobierno de facto.
La doctrina juridica, reco noce la distincion : decretos-leyes dictados por el
Gobierno constitucional, observando el procedimiento constitucional
preestablecido en la Constitucion Politica y decretos-leyes dictados por el
Gobierno de facto, sin base juridica, gracias al empleo de la fuerza y la
discrecionalidad. Duguit, autor de la distincion, la considera necesaria y

118
obligada en los Estados que en algun momenta historico, fueron
gobernados por la fuerza, por gobiernos dictatoriales.

Los decretos-leyes de los Gobiernos de facto de Guatemala, se dictan


acompafiados de los apellidos del Jefe de Estado, asi por ejemplo, decreto-
ley de Peralta Azurdia, identificando asi, al autor de la ley. Los Decretos
Gubernativos dictados por el Presidente de la Republica y los decretos-
leyes de los Gobiernos de facto, ambos, aunque de naturaleza diferente,
requieren habilitaci6n constitucional, en cuanto la habilitacion es un
requisito juridico de ambos decretos , para que ambos adquieran validez
juridica. Los Decretos Gubernativos adquieren validezjuridica a traves
de la aprobacion del Congreso de la Republica, segun el cuarto parrafo del
articulo 138 de la Constitucion Polltica y los decretos-leyes de los Gobiernos
de facto, adquieren validez juridica al ser reconocidos validos
constitucionalmente, para continuar su vigencia. Este ultimo
reconocimiento y declaracion de vigencia , corresponde a la Asamblea
Nacional Constituyente, manifestado en la Constitucion vigente en el
articulo 16 transitorio.

Articulo 16. Decretos-Leyes. Se reconoce la validez juridica de los decretos-Ieyes


e manados del Gobierno de la Republica a partir del 23 de marzo de 19 82. asi como a
todos los actos admini strat ivos y de gobierno reali zados de confo rmidad con la ley a partir
de dicha fecha.

Fundamento juridico de los Decretos Gubernativos. Bielsa afirma


que los decretos dictados por el Presidente de la Republica , 0 se
fundamentan en la decision expresa del diputado constituyente que en la
Constitucion faculta al Presidente de la Republica, 0 se fundamentan en
la necesidadjuridica de dictar el decreto, inmediatamente. Por 10 tanto,
los decretos dictados por el Presidente de la Republica, no son frecuentes,
sino excepcionales. El Presidente de la Republica, dicta estos decretos para
resolver 0 encarar ciertas necesidades y, posteriormente, los somete a la
aprobacion del Congreso de la Republica. Esta es la situacion del Presidente
de la Republica de Guatemala.

En relaci6n con el fundamentojuridico de los decretos-Ieyes del


J efe de Estado del gobierno de facto, tal fundamento se basa en la
convalidacion parcial 0 total, recon ocida por la Asamblea Nacional
Constituyente, en la Constitucion Politica. Sin convalidacion, carecen
de validezjuridica. La convalidacion les da categoria de decretos-leyes del

119
Congreso de la Republica, como si el Congreso de la Republica los hubiese
dictado.

Si por cualquier causa 0 motivo, no hay convalidacion, automaticamente,


los decretos-leyes se consideran derogados (sin aplicacion), por representar
una legislacion ilegal que proviene del rompimiento del orden
constitucional. Tallegislacion, de hecho, es nula ipso facto.

Rafael Bielsa, formula la mejor critica ala legislaci6n ilegal de


las dictaduras guatemaltecas, en los siguientes terminos:

1. En general, la mayor parte de los decretos de facto son injustificados,


puesto que ni la necesidad ni la urgencia reclaman las disposiciones que
ellos establecen. Si acaso, dictando decretos se qui ere explicar la actividad
o la permanencia de ese regimen, se incurre en un lamentable error. Hay
veces en que no hacer nada, es mejor que hacer 10 que es antijuridico y
perjudicial para el ordenamiento general del derecho, y tambien para
el erario. Esos decretos no emanan de gobiernos de formacion juridica,
motivo por el cual quienes los forman deben valerse de inspiraciones 0
asesoramientos que no siempre son Ie ales al interes nacional, aparte de
estar exentos de responsabilidad legal.

2. Esos decretos se dictan sin previo conocimiento de la opinion publica,


ni siquiera de quienes podrian sefialar fallas, pues no hay debate.

3. Una falla grave y muy comun en esta clase de decretos [falla que no se
salva ni con la aprobacion constitucional global 0 parcial], es que son
concebidos dentro de un regimen centralizado inconstitucional [llamese
como se llame, siempre sera una dictadura].

4. Un gobierno de facto, unicamente puede dictar disposiciones ejecutivas


de conformidad con la legislacion vigente y al legislar se extralimita e
incurre en abuso de poder.

5. El gobierno de facto fomenta la corrupcion legislativa, la inseguridad


juridica y los procedimientos anti-tecnicos en la elaboracion de las leyes.

La critica de Rafael Bielsa se aplica a los Gobiernos de facto de Guatemala,


excepto al gobierno del Coronel Enrique Peralta Azurdia, cuyo trabajo
legislativo se pondera como el mejor de 1973 hasta el afio 2007, por cuanto

120
su Gobierno dict6 leyes redactadas por equipos de juristas, academicos y
expertos, nacionales y extranjeros. El periodo de "legislaci6n de Mejia
Victores", que no concluye durante su Gobierno de Facto y que se prolonga
hasta la legislatura del ano 2007, abarca un largo periodo. negativo en
extremo. distinguido por las repetidas deficiencias tecnicas. el
quebrantamiento permanente de la legalidad. el desconocimiento de la
juridicidad y el incontrolado arraigo de la corrupci6n legislativa. En
Guatemala, con raras excepciones, el legislador guatemalteco es un
personaje inculto, ignorante, empirico y corrupto.

Fe de erratas. El tema, actualmente, carece de importancia, sin


embargo, en Guatemala nos remite ala realidad del manoseado proceso
de hacer leyes. A partir de 1984, los Gobiernos de facto acuden a la fe de
erratas para efectuar correcciones, reformas y adaptaciones en Decretos,
reglamentos y acuerdos. Apesar de la facultad sin limites que ejercen al
dictar leyes, aun asi, la fe de erratas la utilizan en favor de sus intereses .

En cuanto a la validez juridica de la fe de erratas, Georges Vedel afirma


que su validez depende de dos casos: a) la correcci6n tiene por objeto
eliminar un error de publicaci6n, puramente material, cuando se ha omitido
alguna palabra 0 linea en la publicaci6n y b) la correcci6n armoniza el
texto publicado con el texto original de la ley, cuando se ha comprobado
alguna diferencia entre el original del Congreso y el texto promulgado por
el Presidente. En ambos casos, la fe de erratas armoniza el texto publica do
en el Diario Oficial y el texto original del Congreso. El Diario Oficial
suprimi6 ambos casos, al publicar los Decretos, Acuerdos y Reglamentos,
fotocopiados, tal como los entrega el interesado. Con semejante
procedimiento, el error no es de publicaci6n sino del autor del documento.
La alteraci6n, empero, todavia tiene lugar en las secretarias y en el Despacho
de las autoridades superiores, donde se suprime y se agrega texto , desde
una coma hasta una linea .

CasoAmado
El Abogado asesor del Ministerio de Finanzas Publicas, Edgar Amado
Saenz, dictamina opinando que "no es correcto ni tecnico ampliar y
restringir la ley, usando la fe de erratas, pues su funci6n consiste en
r ectificar erro res de impresi6n ". Tal opini6 n, sin embargo, no fue
co mpartida par el Banco de Guatemala, que por medio de una fe de erratas
publicada en el Diario de Centroamerica, e120 de enero de 1986 , modifica

121
, '.. I : .• \

W~ S!nL, ~ ){ ,.: 1 A ~i
el texto del articulo 25 de la Ley Organica del Presupuesto [anterior a
la ley vigente], liberandose asi, de la obligaci6n de someter su
presupuesto a la aprobaci6n del Congreso de la Republica. En el citado
ano, se legisla con fe de erratas, por 10 tanto, la Direcci6n Tecnica del
Presupuesto, utilizando otra fe de erratas, publicada en el Diario Oficial
el 2 de abril de 1996, dej6 sin efecto la modificaci6n del 20 de enero ...

El caso evidencia irrespeto por los textos legales en un gobierno de facto,


en que las organizaciones publicas sustituyen el interes publico por los
intereses particulares. Tal irrespeto genera responsabilidades
administrativas y penales, aunque tales responsabilidades no se deducen
en los gobiernos de facto. Por el contrario, Sl deben deducirse en los
gobiernos constitucionales. Actualmente, la alteraci6n de los textos legales
tiene lugar en el Despacho de cualquier funcionario superior y constitiye
una forma de rechazo a las observaciones de ilegalidades y errores.

Circulares
Las circulares contienen 6rdenes, instrucciones y normas tecnicas,
operativas. Se definen como 6rdenes e instrucciones provenientes de la
autoridad superior, dirigidas a los subordinados. La Constituci6n Politica,
articulo 183 inciso e), cita las "6rdenes" del Presidente de la Republica
"para el estricto cumplimiento de las leyes, sin alterar su espiritu" y
como tales, se dictan por medio de circulares . La doctrina juridica, no
distingue entre circular y orden, por 10 cual, se consideran iguales. El correo
electr6nico e Internet, han suprimido la circular como un medio escrito de
comunicaci6n a los subordinados.

La costumbre
La costumbre es el modo en que se manifiesta la ley en forma
concreta, 0 es el hecho que la hace visible y patente (Duguit). La
anterior es la definici6n de la costumbre juridica. La costumbre
administrativa es la manifestaci6n de la conducta humana que se repite en
la aplicaci6n de las leyes al caso concreto. La costumbre social de los
pueblos es la conducta repetitiva de los habitantes, anterior al derecho y
anterior a la ley, que fundamenta la emisi6n de leyes. La costumbre social,
por ejemplo, se considera una base del derecho indlgena, que adquiri6
importancia al incluirse en la Constituci6n Politica, articulo 66.
Dicha importancia la respalda la vigencia del Convenio 169 sobre pueblos
indigenas y tribales en palses independientes, ratificado por Guatemala.

122
Ellibro "Aportes del Sistema Juridico Maya hacia el Estado de Guatemala
en materia de prevencion y transformacion de conflictos", contiene
referencias a un sistemajuridico maya , basado en la costumbre, citando
varios postulados, entre ellos, el sistema no busca encerrar a un
delincuente sino hacer que cambie su forma de vida; el sistema es de
resultados, contra rio al sistemajuridico ladino que por falta de resultados
favorece la delincuencia y la impunidad; y el sistema es eficiente en la
reinserci6n del delincuente a la vida social de los pueblos. Estos postulados
tambien pueden ser adoptados por el sistema juridico del Estado de
Guatemala, no basado en la costumbre, sino en la ley. "Por costumbre" se
actua y se toman decisiones. El riesgo de la costumbre, es la repeticion del
error. El error puede convertirse en la base de la costumbre.

Practica administrativa
La practica y la costumbre, son diferentes. La practica administrativa es el
quehacer diario. Este quehacer crea el precedente 0 antecedente. La
actividad y decision individual de cada funcionario y empleado, establece
un precedente 0 antecedente que, posteriormente, observara otro
funcionario y empleado, como si fuera propio. En la administracion publica
guatemalteca , se ha dicho que el precedente 0 antecedente "sienta
criterio", en el sentido de que una opinion j uridica ya manifestada se
toma en cuenta a futuro, pues es invariable y no esta sujeta a modificacion.
Tambien se ha dicho que "sienta jurisprudencia", en el sentido de que
una opinion juridica ya manifestada equivale a la sentencia del Juez, por
10 cual se acata sin objecion. Lo cierto es que los antecedentes 0 precedentes,
no sientan criterio ni sientan jurisprudencia. Algun criterio puede haber
en determinada opinion, como 10 hay detras de cualquier otra, y
jurisprudencia, como tal, proviene exclusivamente de la sentenciajudicial
yen la administracion publica, no hay jueces.

Los asesores juridicos de algunas oficinas publicas acostumbran afirmar


que sus opiniones vertidas en dictamen juridico "sientan criterio " y
"sientan jurisprudencia", un error muy arraigado con el cual se pretende
dar obligatoriedad al precedente 0 antecedente sentado en algun caso
concreto 0 individual. El superior jerarquico revoca el antecedente 0
precedente, cuando el mismo, por voluntad propia, decida su no aplicacion.
El precedente 0 antecedente, carece de fuerza obligato ria por la facilidad
con que otro funcionario 0 empleado 10 revoca y 10 modifica en cualquier
momenta y con razon si es inconstitucional, ilegal, arbitrario 0 basado en
algun error administrativo.

123
Leyes organicas
El Congreso de la Republica dicta los Decretos que se conocen con el nombre
de "leyes organicas", los cuales, crean, organizan y atribuyen competencias
a las organizaciones publicas, descentralizadas 0 aut6nomas. Aunque
"organico" se refiere a la constituci6n de entidades colectivas y sus
funciones, quienes estan en desacuerdo con el termino sostienen que no
hay raz6n para que las leyes reciban tal denominaci6n.

Leyes especiales
El Congreso de la Republica dicta algunos Decretos a los cuales se les da el
nombre de "leyes especiales", por cuanto especificamente, regulan
determinado asunto 0 materia, especial 0 especializado. El termino no se
refiere a leyes que establezcan "procedimientos de excepci6n", secretos,
no preestablecidos. El termino puede fundamentar procesos 0
procedimientos basados en algun derecho especializado, por ejemplo, el
derecho tributario y el derecho ambiental , que pueden originar leyes
especiales, por raz6n de la materia. En la administraci6n publica se plantea
la prevalencia de las leyes especiales sobre las "leyes generales". "Las leyes
especiales prevalecen sobre las leyes generales", se dice reconociendo a
ciertas leyes "validez especifica" sobre las leyes generales, sin tener presente
que "las leyes especiales" (si es que existen) prevalecen y valen por su
caracter juridico de leyes, no por otra causa. "Las leyes especiales",
son leyes generales de contenido general obligato rio, que regulan una
materia especifica.

La ultima reforma al articulo 13 de la Ley del Organismo Judicial, contenida


en el Decreto numero 59-2005 del Congreso de la Republica, sobre la
prima cia de las disposiciones especiales, dice: "las disposiciones especiales
de las leyes prevalecen sobre las disposiciones generales de La misma 0
de otras leyes". El gazapo contenido en el articulo 13, complica el tema,
pues una ley general no contiene disposiciones especiales dentro
de ella misma, al menos que se mezcle, inadecuadamente, 10 general
con 10 especial. Por el contrario, una ley especial, en el sentido expuesto,
sl contiene disposiciones especiales que prevalecen por sl mismas, por
sustentarse en una materia especifica, informada 0 sustentada en doctrina
y principios juridicos propios, no generales, como sucede con las leyes
tributarias y ambientalistas, por ejemplo. La reforma del articulo 13 ,
desafortunada des de todo punto de vista juridico, avala el hecho ins6lito
de que una ley general, incluya en su texto, disposiciones especiales ...

124
Semej a nt e absurd o legislativo, crea privilegios y atenta contra el principio
de generalidad de la ley. El termino "leyes especiales" tambien se relaciona
co n la orde naci6n de las leyes por raz6 n d e la mat eria, por ej empl o, las
leyes laborales ad ministrativas, todas re unidas form an un solo libro que
rec ibe el nombre de "leyes es peciales laborales administrativas".

Los estatutos
Los est atutos so n leyes, si con este nombre se regula la orga nizaci6n y
fun cionamiento de orga nizaciones a ut6nomas de ca racter privado. Los
estat utos co ntie nen norm as inte rn as de orga ni zaci6n y fun ciona mie nto y
se basan en la ley (C6digo Civil, C6digo de Trabajo y C6digo de Comercio).
Los es tatut os da n vida juridica a las orga ni zaciones publicas y privadas ,
qu e se encargan de la gesti6n administrativa en el campo de los servicios
p ubli cos y gr e mi al es , 0 e n c u alq ui e r ot ro. Los di ct a n las p rop ias
orga ni zaciones publicas y priva das y legalm ente los a prueba el Ministe ri o
de Gobern aci6n 0 el Min isterio de Trabaj o. El Co ngreso de la Rep ubli ca ,
no aprueba estatat os, aprueba Dec retos.

Tratado, convenio y acuerdo


EI tratado se define co mo el instrumento juridico celebrado ent re Estados
o gobiern os, sobre det ermin ado as unt o, negocio 0 materia d e ca racter
politico, eco n6mico y social, prece dido de encuentros, co nve rsaciones,
co nve ni os 0 acuerdos. Su val id ez jurid ica depe nde de su ratificaci6n y
aprobaci6n, de acuerdo con 10 previsto en la Constituci6n Politica, articulo
171 , inciso 1) .

EI convenio , por su parte, se defin e co mo el ajust e, pacto 0 co nve nci6n


de caract er exclusivamente administrativo, entre funcionarios superiores
(Ministro s ) d e d os 0 m as Est ado s 0 gobi e rno s, ge n e r alm e nt e so bre
educaci6 n, capacitaci6n y t ec nologia. Su validez juridica depende de la
ratificaci6n del Ej ecutivo y de la aprobaci6n del Congreso de la Republica ,
de co nformid ad co n 10 dispu esto en la Co nstitu ci6n Politica , articul o 183
inciso k).

EI acuerdo (n o co nfundirlo co n "acuerdo gub ern ativo"), se defin e co m o


el pact o 0 co ntrato qu e, por s u ext ensi6n, materia 0 solemnidad , equivale
a un instrumento juridico (contrato 0 co ncesi6n) sobre un servicio publico.
Ta mbi e n debe se r ratificado y aprobado , seg un el a rticulo 171 inciso k)
citad o .

125
Merkl pregunta si el tratado origina derecho administrativo y en que
medida. El mismo responde que si, siempre que se den tres condiciones:
1) Que el tratado se reciba en el ordenamiento juridico interno (recibir
equivale a la aprobaci6n), 2) Que su contenido sea juridico, material 0
concreto y, 3) Que sus preceptos sean competencia de las organizaciones
administrativas y que su aplicaci6n este a cargo de la administraci6n
publica.

El tratado y convenio, aprobado y ratificado, asume la calidad de ley


(Decreto). S610 entonces, si genera derecho administrativo en diferentes
materias: turismo, educaci6n, deporte, correos y trafico aereo.

El derecho administrativo establece diferencia entre tratado y convenio.


El "tratado" 10 reserva para los acuerdos entre jefes de Estado y el
"convenio" para los acuerdos celebrados entre funcionarios de menor
jerarquia: ministros, directores 0 gerentes [Merkl]. La Constituci6n
Politica, articulo 171 inciso 1), enumera los casos en que los tratados,
convenios y cualquier arreglo internacional, debe someterse a la aprobaci6n
del Congreso de la Republica, antes de su ratificaci6n por el Gobierno de
la Republica.

El "C6digo Aduanero Uniforme Centroam erica no " (CAUCA) y su


Reglamento (RECAUCA), es el convenio de mayor importancia de la
administraci6n publica.

REG~ENTO/ACUERDO

Ambos se consideran instrumentos de trabajo de la administraci6n publica.

EI reglamento, se define como un conjunto de normas, procedimientos


e instrucciones sobre la ejecuci6n de la ley, el funcionamiento de la
organizaci6n publica, y la manera de ejecutar los trabajos. Tambien se
define como "las disposiciones dictadas por el poder Ejecutivo destin ad as
a regular la ejecuci6n de las leyes, el ejercicio de facultades propias y la
organizaci6n y funcionamiento administrativo" [Garcia Vizcaino] .

En Guatemala, "el reglamento de la ley" se dicta por medio de Acuerdo


Gubernativo y por Acuerdo Gubernativo dictado en Consejo de Ministros.
El reglamento administrativo, independiente de la ley, se dicta por Acuerdo

126
r
Ministerial y por cualquier otro medio, dependiendo de 10 que al respecto
establezca la ley. Esta puede fijar el tipo de Acuerdo que debe dictarse. Si
la ley no fija el medio 0 una forma determinada, el Presidente de la
Republica, podra decidir 10 que sea conveniente al interes publico.

En general, "los reglamentos" no se dictan exclusivamente por medio de


Acuerdo, tambien se dictan utilizando otros medios: memorando ,
resoluci6n y circular, siempre que el medio 0 la forma, contenga el titulo
de "reglamento" y se publique en el Diario Oficial. El Instituto Nacional
de Bosques, por ejemplo, en el Diario Oficial del 23 de agosto del 2004 ,
public6la Resoluci6n numero 01 .13 .2004 de la Junta Directiva, conteniendo
el "Reglamento de Transporte de Productos Forestales". La r esoluci6n
cumple dos requisitos de validez: titulo de Reglamento y publicaci6n de la
resoluci6n en el Diario Oficial.

EI acuerdo, de cualquiera procedencia, contiene la decisi6n ejecutiva de


la organizaci6n publica, general, no individual, suscrito por funcionario
de la mas alta ierarquia, verbigracia, Presidente de la Republica,
Ministro de Estado, Director 0 Gerente, Gobernador. Rector 0 Alcalde,
incluyendo la Junta Directiva 0 Consejo de organizaciones aut6nomas y
descentralizadas. El acuerdo, en todos los casos, contiene decisiones
ejecutivas. La posibilidad del acuerdo que contiene un reglamento, hace
dificil la distinci6n con el Regla mento que regularmente reune norm as
juridicas, t ec nicas y administrativas, relacionadas con organizaci6n,
funciones y el trabajo administrativo.

Reglam entos y Acuerdos, se dictan en todas las organizaciones publicas


centralizadas, descentralizadas y aut6nomas. La Presidencia de la
Republica, Ministerios de Estado, Secretarias y Direcciones, Gerencias,
Presidc ncias , Juntas Directivas 0 Consejos de cualquier organizaci6n
descentralizada 0 aut6noma, incluyendo el Organismo Legislativo y el
Organismo Judicial/Corte Suprema de Justicia, dictan Reglamentos y
Acuerdos. El titulo del acuerdo identifica su origen: "acuerdo gubernativo"
dictado por el Presidente de la Republica y algunos ministros de Estado;
"acuerdo ministerial" dictado por un ministro de Estado, ; "acuerdo
legislativo " dictado por la Presidencia 0 el pleno del Congreso
de la Republica; "acuerdo de la Corte Suprema de Justicia", dictado por la
Presidencia de la Corte; "acuerdo de la Gerencia del IGSS", dicta do por el
Gerente; "acuerdo del Consejo Superior Universitario", dictado por el
Consejo de la Universidad de San Carlos.

127
Importancia del Reglamento
El reglamento, actualmente, en el campo administrativo, se estima mas
importante que la ley. No ha sustituido y desplazado a la ley, pero es mejor
como instrumento de trabajo, preferido por las autoridades
administrativas que 10 utilizan para gobernar 0 administrar con efectividad.
El reglamento haee real la operatividad de la ley. En la legislaci6n
guatemalteca existen leyes que no se reglamentan, pues el contenido de
las mismas, equivale a un reglamento . La Constituci6n Politica, articulo
183 inciso e), establece la funci6n del Presidente de la Republica de dictar
"acuerdos, reglamentos y 6rdenes" para el estricto cumplimiento de las
leyes . El Presidente, a nombre del Organismo Ejecutivo, dicta el reglamento
de la ley. Los decretos pueden disponer que dentro de una ley, se dicten
varios reglamentos. El derecho de policia, reconoce ala policia competencia
para dictar cuantos reglamentos son necesarios para el efecto de regular su
actuaci6n, de manera que, aun cuando no 10 establezca la Ley de la Policia
Nacional Civil, la policia puede reglamentar cuanta situaci6n 0 hecho
requiera normas de conducta. Los reglamentos de policia se dictan con 0
sin fundamento en la ley de policia, con respaldo del derecho de policia.
La actuaci6n de la policia, cualquier actuaci6n, en cualquier campo de la
higuiene, el orden y la seguridad, se legaliza por medio del reglamento:
"si hay reglamento, existe base legal para actuar y la actuaci6n es valida".
El reglamento permite y facilita a la policia, llegar tan lejos como
10 demand en las necesidades, los problemas y los conflictos. La coacci6n
sobre los particulares, razonable, sin abusos fisicos 0 morales, se
ejercita con mayor libertad si hay reglamento que respalde su
actuaci6n; en otras palabras, la policia impone limitaciones a la libertad
de los ciudadanos en todo aquello que este debidamente reglamentado.
Contra 10 expuesto se alza la realidad guatemalteca que exige "leyes"
y "6rdenes judiciales" para el actuar de la policia y la "solicitud de
amparo" cuando la policia actua basada en los reglamentos de policia.
Lo anterior evidencia la imperiosa necesidad de tomar en cuenta los
criterios juridicos de los derechos especializados.

Las leyes que regulan las actividades de los particulares por medio de
"c6digos", no se reglamentan por tratarse de leyes de aplicaci6n directa,
por jueces y tribunales judiciales. Aun asi, excepcionalmente, un C6digo
remite ala aplicaci6n de un reglamento. EI C6digo Civil, articulo 903, remite
ala aplicaci6n del Reglamento de Casas de Prestamos. La facultad de dictar
reglamentos, se considera inherente al Organismo Ejecutivo, aunque sin
exclusividad, pues los otros Organismos del Estado y las organizaciones

128
aut6nomas y descentralizadas, tambien gozan de igual facultad, pues la
facultad reglamentaria, objetivamente, se considera inherente
a la administraci6n, en general. Donde existe administraci6n,
publica 0 privada, alli existe reglamentaci6n.

"Ley 0 reglamento"
Esta opci6n, planteada en la administraci6n publica, se basa en la necesidad
de efectividad. En Guatemala, el Organismo Ejecutivo regia menta su
organizaci6n, funciones y procedimientos administrativos, basandose en
la Constituci6n Politica y las leyes. El Congreso de la Republica puede dictar
reglamentos a titulo de "leyes reglamentarias", suprimiendo la funci6n
reglamentaria del Ejecutivo y el Ejecutivo puede objetar por medio del veto
ejecutivo. El Parlamento frances, reglamenta cualquier situaci6n. Francia
no es Guatemala. La ley puede reglamentar pero, un reglamento i.podra
"reglamentar" mas aHa de la ley?, i.podra invadir el campo de la ley?, i.podra
completar disposiciones de la ley?, i.el reglamento podra hacer a un lado la
ley para administrar con reglamentos, exclusivamente? La respuesta a
las interrogantes, plante a en Guatemala conflictos de competencia y
acciones judiciales. En Francia, el tribunal constitucional frances y la
Constituci6n francesa, resuelven las interrogantes aplicando el principio
juridico que dice: "toda materia podra ser reglamentada, excepto que
exista reserva expresa de la ley" (Principio de Reserva Legal, ya expuesto).
Por 10 tanto, reglamentar es la regIa general y dictar leyes, es la excepci6n.
Tradicionalmente, la Constituci6n Politica de Guatemala en varios
articulos contiene el mandato de dictar una "ley" para el efecto de regular
determinada materia, asunto 0 situaci6n. En Guatemala, no existe regIa y
no existe excepci6n, desde luego que dos Organismos del Estado se
involucran en la reglamentaci6n de la actividad administrativa. En
Guatemala, reglamentar las leyes por medio de reglamentos (Acuerdos
Gubernativos) es la regIa general y el reglamento no invade el campo de
aplicaci6n de la ley, pues la autoridad administrativa es privada de facultad
para invadir el campo legislativo, reservado por la Constituci6n Politica al
Congreso de la Republica, con exclusividad.

EI Derecho Tributario, especializado, reconoce la validez juridica del


reglamento tributario redactado para completar la ley tributaria, pero tal
reconocimiento que se respalda en la juridicidad reconocida por la
Constituci6n Politica, es desconocido y declarado "inconstitucional" por
la Corte de Constitucionalidad.

129
La administracion publica se inclina por administrar con reglamentos en
lugar de leyes, al considerar los jefes de la administracion publica, que el
formalismo de las leyes, es un obstaculo casi insalvable para alcanzar la
efectividad administrativa.

En Guatemala, los reglamentos se identifican con distintos nombres:


ordenanzas, ordenes, bandos, resoluciones y reglamentos. Este ultimo
nombre , se emplea con propiedad en la administracion publica. La
Constitucion Politica diferencia entre "reglamentos", "ordenes" y
"ordenanzas", en los articulos 183 inciso e) y 153.

Las ordenanzas, propias de la administracion municipal, contienen


disposiciones operativas del gobierno local y de los servicios publicos, con
la finalidad de mantener el orden, la tranquilidad y la salubridad. Se
publican en el Diario Oficial y en otro de mayor circulacion nacional,
regional 0 municipal, aunque por costumbre, se divulgan por medio de
altavoces. Su contenido se refiere a determinado mandato 0 decision de la
autoridad de hacer 0 no hacer. Las ordenanzas, como tales, han perdido
actualidad al ser reemplazadas por otros medios de comunicacion, la radio
por ejemplo.

Campo de aplicaci6n del reglamento


La Constitucion Politica, no establece el campo de aplicacion de la
ley, separado del campo de aplicacion del reglamento, excepto que se tenga
por tal, el inciso e) del articulo 183, el articulo 157 y el inciso a) del articulo
171. La posicion tradicional, establece el ejercicio de la potestad legislativa
del Congreso de la Republica, enfocada en decretar, reformar y derogar
leyes y por aparte, establece el ejercicio de la potestad reglamentaria del
Presidente de la Republica, enfocada en dictar reglamentos. Varios articulos
de la Constitucion Politica, por separado, disponen que en tal materia 0
as unto se dicte una ley .

El Presidente de la Republica, desarrolla su actividad regIa menta ria en un


marco constitucional, rigido: "para el estricto cumplimiento de las leyes.
sin alterar su espiritu", sin prohibicion de reglamentar otras actividades.

El unico caso de concentracion de las funciones legislativas: legal y


reglamentaria en un Organismo del Estado, el Organismo Ejecutivo, tiene
lugar en el gobierno de facto, que genera el fenomeno a la inversa: el
Ejecutivo invadiendo el campo de las leyes sin control, con evidente abuso

130
de poder.

En 1984, los reglamentos, resoluciones, circulares y avisos [disposiciones


jerarquicamente inferiores a la ley] invadieron el campo de las leyes. Tal
"invasion", arbitraria, da lugar a que en la Constitucion Politica, articulo
239 ultimo parrafo, se declare "nulas ipso jure" las disposiciones
jerarquicamente inferiores a la ley, en materia tributaria .

Limites reglamentarios:

1. El reglamento, no reglamenta materias 0 asuntos reservados


a la ley. Tal reserva se establece en los articulos de la Constitucion Politica,
que contienen la obligacion y el mandato de dictar una ley.

2.EI reglamento no debe contener violaciones a los principios


juridicos incorporados a la Constituci6n Politica. Por ejemplo, el
principio de peticion, el principio de defensa 0 el principio de igualdad
ante la ley.

3. El reglamento debe ajustarse a los limites de su propia


competencia. Cada reglamento, reglamenta determinada competencia,
no reglamenta varias competencias. El reglamento de salud publica ,
reglamenta el tema de la "salud publica" y el reglamento del impuesto
sobre la rent a, reglamenta el tema del "impuesto sobre la renta".

4. EI reglamento dictado por un funcionario subordinado,


gracias a la jerarquia, no debe contradecir el reglamento dictado
por el funcionario superior. El reglamento dictado por el Ministro
de Estado de Educacion por medio de Acuerdo Ministerial , no debe
contradecir el reglamento dictado por el Presidente de la Republica por
medio de Acuerdo Gubernativo.

5. EI reglamento no debe reglamentar materias 0 asuntos que


ya fueron contemplados en la ley y,

6. EI reglamento no debe contradecir la Constituci6n y la ley.

La practica presenta diversos problemas. Los problemas se resuelven


con base en la ley, aplicando otros reglamentos y con la experiencia
proveniente de la practica administrativa.

131
Problemas vinculados a lo s reglamentos

a) Al se r declara da la derogatoria de un a ley, el reglamento tacita mente


queda derogado 0 queda sin fund ame nto legal, por 10 t anto, es inaplicable.
El Congreso de la Republica, qu e declara derogada la ley, no debe declarar
derogado el regla ment o de la ley, puest o que tal decla ratoria co rres pond e
al autor del reglament o: el Pres ide nt e de la Republica. El reglament o que
se basa en ley derogada, pierde aplicaci6n por si mismo. Quien a sabiendas
aplica el reglamento de un a ley derogada, incurre en el delito de abuso de
a utorida d, por cuanto incurre en un acto ilegal, C6digo Penal, articul o 418,
y si este acto causa perjuicios a la administraci6n y a los particulares, debe
se r reparad o e indemniza do.

b) El reglamento se aplica a casos que se presentan a futuro y por tal raz6 n,


el funcionario qu e los di ct a en el prese nte, es el fun cionario que los
deroga a futu ro, tot al 0 parcial me nt e. El t ra nscurso del ti empo, no afect a
la aplicabilidad d el reglame nt o, y es te se aplica has ta que es de rogado
expresa mente. En la ad ministraci6n publica, un Ministro de Es tado del
ano 2007, pu ed e aplica r sin impedi mento, el reglament o dict ado en el ano
de 1950 , sin que los part ic ul ares pueda n manifes ta r opos ici6n, alega ndo
q u e el regla ment o fu e dictad o po r otro fun cio na rio. Quien alegue la
inaplicabilidad del reglame nto porque 10 dict6 "otro fun cionario", plantea
un problema sin fund a mento jurid ico.

c) Si algun a ley ordena qu e un regla mento se dict e en ciert o pla zo y el


plazo transcurre sin que se dicte el reglamento, el interesado podra solicitar
Amparo por omisi6n de la autoridad, requiriendo la debida reglamentaci6n
del caso co ncreto. El Tribunal de Amparo, fij a las bases 0 elementos de
aplicaci6n de la ley al caso co ncreto, segun los principios ge nerales del
derecho, la costumbre, los precede ntes de otros casos, la analogia con
reglamentos semejantes y la equidad, siguiendo el orden que el tribunal
decida obse rva r, segun el articul o 49 in ciso c) de la Ley de Amp a ro,
Exhibici6n Perso nal y de Constitu cionalidad. Este caso se present a cada
ve z que los pa rticulares so n afectados por la aplicaci6n de la ley sin que se
haya dicta do el reglamento de la ley. El tramite de los expedientes, no se
pa rali za por la falta d e regla me nt o y menos, por la neglige ncia de la
a utorid ad . El caso pudo prese nt a rse du ra nt e la vige n cia de la Ley de
Servicio Civil, durante los anos en que dicha ley se aplic6 sin reglamento .
Los afectados pudieron solicitar amparo para la protecci6n de sus derechos
e intereses .

132
d) La derogatoria de un reglam e nto no se detiene a nt e los derechos
adquiridos durante la vige ncia de ese regla mento , pero si el bie n comu n
obliga a que se respeten tales d erec hos , los afect ados se ra n co mpensados
con indemnizaci6n por daiios y perjuicios. El caso se presenta cuando la
derogotoria se lleva a cabo sin tomar en cuenta los derechos adquiridos y
cua nd o el afectado gesti ona la no derogatoria del regla me nto, para evitar
la co nsuma ci6 n de lesio nes en sus derechos adquiridos.

e) Si ley establece que se debe resolver de acuerdo con los requisitos del
reglamento, en ta nto no se dicte el regIa mento, se aplica la ley, a sabie ndas
de que falta la integraci6n d e la norma legal co n la nor ma reglamentaria,
obliga a resolver racionalm ente, con base en los requisitos necesarios y
minimos. Si la ley establece que los requisitos seran fijados por el Ejecutivo,
sin que el Ejecutivo los fije , la autoridad directamente relacionada con el
as unto, los fijara temporalmente, previa aut orizaci6 n de la Presidencia de
la Rep ubli ca, s iempre q ue sea n necesa ri os y minim os. La a utoridad
ad ministrativa, en nin gllll caso, puede 0 debe imaginar mas requisitos
d e los d ebidos y debe suj etarse a los req uisito s racionalme nt e minim os .
Est e problema es dificil y requiere que la a utoridad goce d e prestigio por
su honr adez e imp a rcialid ad , para el efec t o d e es tabl ece r requ isitos
ge ne r ales.

f) La ley rige independiente del reglamento, se di cte 0 no inmedi atamente


o e n el tiempo estipulado por la ley. Este problema se ma nifiesta en el
siste ma sa ncionatorio . Si la ley establ ece sa nciones administrativas, sin
especificar detalles, las sanciones se aplican inmediatamente. AI respecto,
la doctrina juridica considera que el infractor "10 es", a partir del momenta
en que se prueba la auto ria de la infracci6n, aunque falte el procedimiento
sancionatorio administrativo. En esta situaci6n, la administraci6n publica
d ebe respetar las ga rantias minim as d el debido proceso : d e rec ho d e
petici6n, d er ec ho d e a udi encia , d er echo de defe nsa y otros de rechos
reconocidos por la Constituci6n Politica. Por analogia e integraci6n se
a plica n los capitulos sa ncionatorios d e otras leyes y regla me ntos,
rac ionalmente relacion ados con el caso co ncreto .

g) Si el reglamento fija el periodo de seis meses, menos 0 mas, para ajustar


sus normas a las distintas situaciones que el mismo reglamenta, e incluso,
reconoce facultades para dictar la "normatividad especifica" que permita
ajustar el reglamento en determinadas areas especificas, dicho ajuste
no consiste en dictar "otro reglamento", 10 cual se considera contrario a la

133
tecnica legislativa, sino en dictar resoluciones, circulares, memos y avisos
que establezcan tnlmites breves 0 requisitos sencillos e informales,
estrictamente ajustados al reglamento, del cual se derivan. Si la autoridad
administrativa varia dentro de su area especifica la norma general
reglamentaria, efectua la reforma 0 modificacion del reglamento original,
invalida juridicamente, aparte de su nulidad ipso jure. En este caso se
ejecuta un acto arbitrario, que configura dos delitos penales: abuso de
autoridad y usurpacion de atribuciones, Codigo Penal, articulos 418 y 433.

h) El expediente administrativo en tramite al entrar a regir el nuevo


reglamento, obliga a la aplicacion de la norma reglamentaria mas favorable
al particular, independiente de si tal norma figura en el reglamento
derogado 0 en el nuevo reglamento, a condicion de que el tra.mite del
expediente se haya iniciado bajo el imperio de algllll reglamento.

Cualquier otro problema, debe resolverse de acuerdo con el criterio juridico


manifestado por los abogados asesores a traves de dictamen 0 consulta
juridica .

Reglamentos especiales

1.- Reglamento tributario. Este reglamento facilita la aplicacion de la


ley tributaria, completando la norma legal tributaria, con la finalidad
de perfeccionar su aplicacion. EI reglamento tributario, por 10 tanto, cumple
la funcion de aclarar, precisar y completar la ley. En cierta forma y dentro
de cierto limite, incorpora sus disposiciones a la ley y por esta razon, se
denomina reglamento incorporado.

La Corte de Constitucionalidad de Guatemala, haciendo a un lado la


doctrina juridica tributaria, declaro la inconstitucionalidad de los
reglamentos tributarios que pretendian completar la ley tributaria. La Corte
fundamento su declaratoria en el inciso e) del articulo 183 de la Constitucion
Politica y afirmo que los "reglamentos" se dictan "para el estricto
cumplimiento de las leyes, sin alterar su espiritu". Dicha interpretacion, se
ajusto al texto literal de la Constitucion Politica, respondiendo a una
interpretacion general de caracter absoluto, que no admite situaciones
de excepcion, en un tiempo en que la teoria de derechos humanos
afirma que toda norma constitucional es de caracter relativo, en el sentido
de que su aplicacion debe ajustarse a la realidad, en la busqueda de
principios como la justicia y la equidad. La interpretacion de la Corte de

134
Constitucionalidad merece respeto, no obstante que suprime la posibilidad
de mejorar la legislaci6n tributaria, por medio de soluciones de estricto
derecho, en el campo tributario. Lo expuesto, no procura ni pretende la
modificaci6n de la Constituci6n Politica, simplemente, subraya que ninguna
norma constitucional debe interpret arse en terminos absolutos, pues en
el proceso de su aplicaci6n, los derechos especiales fundam entan
excepciones jurfdicas, razonables.

2.- Reglamento tecnico. Este reglamento regula las relaciones nacionales


e internacionales , mediant e requ erimientos ese nciales a determinado
producto 0 actividad econ6mica, para su ingreso al mercado; promueve el
desenvolvimiento orden ado de las actividades industriales, agricolas y
comerciales; propicia condiciones de competencia sana y justa e impone
principios de equidad en las relaciones entre productores, proveedores y
consumidores. El reglamento tecnico, contiene normas estandar,
obligatorias , en determinada rama de la producci6n y comercializaci6n.
El reglamento t ecnico es de aplicaci6n local, en el territorio del Estado,
en armonia con los reglamentos internacionales que regulan la misma
materia .

Los reglamentos tecnicos que dicta el Ministerio de Salud e INTECAP, sobre


la yodizaci6n de la sal y las vitaminas ag regadas al azucar y la harin a,
mejoran la cali dad d e los alimentos que se expenden al publico. El
Ministerio de Salud Publica y Asistencia Social, por Acuerdo Ministerial
SP-M-1811-2004, publica do en el Diario Oficial ell4 de junio del 2005, dict6
la "Norma Sanitaria para la Autorizaci6n y Control de Plantas que
Sintetizan, Fabrican, Formulan 0 Envasan Plaguicidas Agricolas" (titulo
del reglamento). Apesar del extenso nombre del reglamento, la "norma
sanitaria" en si, es todo un reglam ento tecnico destinado a regular la
producci6n y manejo de plaguicidas en las empresas que los sintetizan,
fabrican, formulan yjo envasan.

La validezjuridica del reglamento tecnico, depende de su publicaci6n en


el Diario Oficial, aunque su nombre sea otro, por ejemplo: "norma sanitaria"

Reglamentos generales

1.- Reglamento juridico 0 reglamento ejecutivo. El Presidente de


la Republica dicta el reglamento juridico por medio de Acuerdo Gubernativo
"para el estricto cumplimiento de las leyes, sin alterar su espiritu". En el

135
reglamento juridico participa el Presidente de la Republica, juntamente
con el Ministro de Gobernaci6n Cencargado de la administraci6n interior,
la compilaci6n y publicaci6n ordenada de los c6digos, leyes y reglamentos)
y el Secretario General de la Presidencia de la Republica Cencargado de dar fe
administrativa de los acuerdos, a traves de su firma). Tambien
participa uno 0 varios Ministros, interesados en la gesti6n 0 negocio
administrativo. La firma personal de cada funcionario, integra la
competencia administrativa total, y cada firma, legaliza el reglamento. Si
falta alguna firma, el reglamento adolece de nulidad.

2.- Reglamento administrativo 0 reglamento interno. EI Ministro


de Estado dicta el reglamento administrativo por medio de Acuerdo
Ministerial, para el efecto de reglamentar su organizaci6n y establecer sus
funciones. En el reglamento administrativo participan el Ministro de
Estado, juntamente con el Secretario del Ministerio, quien se encarga de
dar fe administrativa del acuerdo, a traves de su firma. En casi todos los
Ministerios y en casi todas las organizaciones publicas, se descuida el cargo
de Secretario General, insustituible, por cuanto el Secreta rio legaliza
documentos, autentica y certifica, dando fe. En la practica, el Secretario
puede ser sustituido por "quien haga las veces de Secreta rio", sin
nombramiento de Secretario, yen casos extremos, por algun Viceministro.
o sea que da fe, autentica y certifica, quien no tiene el cargo de Secretario.
En los Ministerios, aparentemente, no hay quien cum pIa las funciones de
Secreta rio, legalmente hablando. "La fe" de quien no ejerce el cargo de
Secretario puede ser objeto de impugnaci6n.

3.- Reglamento aut6nomo. Este reglamento es una variante del


reglamento administrativo, con la particularidad de que 10 dicta una
organizaci6n publica que goza de autonomia constitucional 0 legal. Las
leyes no Ie dan el nombre de reglamento aut6nomo y este, se considera
aut6nomo por su procedencia, por ejemplo, la Constituci6n Politica,
articulo 253, establece entre las funciones de los Municipios, la emisi6n de
reglamentos.

Tecnica para administrar


EI reglamento se tiene como parte de la tecnica para administrar y operar,
propia de las organizaciones administrativas. Podria darse el caso de que
la Constituci6n y las leyes, omitan la competencia reglamentaria y que esta,
exista aunque no este prevista expresamente, debido a que el reglamento
es una tecnica inherente a la administraci6n. Si alguna organizaci6n

136
publica no gozara de la facultad de dictar reglamentos, por cualquier
motivo, hasta por omisi6n de la ley, se Ie estaria privando del medio
operativo natural en que tecnicamente apoya sus actividades y decisiones.

Codificaci6n y leyes especiales


La codificaci6n se plantea como la soluci6n del "problema de las leyes" en
la administraci6n publica guatemalteca. El problema surge de la afirmaci6n
de que las leyes son deficientes, insuficienes y poco efectivas, obviamente
por la falta de C6digo Administrativo. l Tendra cabida la codificaci6n
en la administraci6n publica? El c6digo, por definici6n, es un
conjunto de normas y la codificaci6n es la acci6n y efecto de codificar
[Osorio]. En el campo administrativo, la codificaci6n obliga a reunir en
un c6digo, todas las leyes, reglamentos y acuerdos. El intento reune en un
texto denominado "c6digo", unas 10 milleyes administrativas vigentes, 10
cual, practicamente es imposible. El procedimiento administrativo general
y el procedimiento administrativo especializado, no se codifica, excepto
que se quiera "uniformar" el procedimiento con nefastas consecuencias:
formalismo, papeleo, lentitud y paralizaci6n de tramites.

La dificultad de codificar, obliga a pensar en agrupar las leyes y


reglamentos administrativos en areas 0 materias, formando textos
especializados, por ejemplo, Legislaci6n Laboral Administrativa.

Hasta el ano 2007, los "c6digos" introducen en la administraci6n publica,


eta pas procesales, medios de prueba, etc., propios de los tribunales de
justicia. Ademas, generan la mentalidad de c6digo y la idea de que el
funcionario administrativo asume la cat ego ria de juez que, obviamente,
no tiene, en ningun sentido. La codificaci6n, es muy negativa. El C6digo
Tributario de Guatemala, se toma como el peor ejemplo de todo 10
expuesto, tanto que obliga a los contribuyentes a soportar dos procesos
judiciales: el primero, ante la administraci6n tributaria y el segundo, ante
los tribunales de justicia.

Las leyes especiales plantean una soluci6n distinta. Esta soluci6n


no excluye la emisi6n de una Ley de Procedimientos Administrativos,
de aplicaci6n general, que regule un procedimiento unico y
coordinador de todos los procedimientos administrativos.

La recopilaci6n crono16gica de las leyes administrativas y la clasificaci6n


por especialidades, no es codificaci6n, pero facilita la agrupaci6n de leyes

137
por materias: tributaria, laboral 0 educativa, creando textos de leyes
especiales. Esta funci6n, corresponde al Ministerio de Gobernaci6n, segun
el articulo 36 inciso a): "compilar y publicar ordenamente los c6digos, leyes
y reglamentos de la Republica", funci6n que va mas alla de la simple
"recopilaci6n", actualmente abandonada .

PRINCIPIOS JURIDICOS

Importancia. Los principios juridicos se relacionan directamente con su


aplicaci6n a casos concretos e individuales, tan pronto como en el orden
juridico, no se localiza norma constitucional, legal 0 reglamentaria. Los
principios cumplen una funci6n complementaria y enriquecedora
del ordenjuridico. Su aplicaci6n es de caracter supletorio.

Origen. Vidal Perdomo afirma que el posible origen de los principios se


localiza en la polemica sostenida entre el positivismo y el iusnaturalismo:
el positivismo, negando la existencia de las normas, si estas no provienen
de la ley y el iusnaturalismo, afirmando que las normas emanan de la ley y
de una serie de principios cuyo origen se ubica en la concepci6n religiosa 0
en la vida social, 0 en la conducta humana, y por 10 mismo, nunca figuran
en los escritos y textos, como sucede con ciertas normas: "no mataras" y
"no robaras". Betancourt Jaramillo, sostiene que los principios juridicos
equivalen a una norma general del derecho, que no figura en ninguna ley y
que por voluntad del juez, recibe valor legislativo. En este caso, el juez
aplica los principios como si fueran normas de ley escrita.

El campo de aplicaci6n de los principios es de tal amplitud que obliga a


pensar que el origen de los mismos, se localiza en las declaraciones de
derechos del hombre y en los capitulos de derechos humanos de las
constituciones politicas. Los juristas, en desacuerdo con tal afirmaci6n,
prefieren buscar el origen en el derecho romano, en el derecho internacional
o en el espiritu general de la legislaci6n.

El derecho administrativo, concede poca importancia al origen de los


principios, por el hecho de que ellos constituyen el fondo etico que
debe existir en la raiz del sistema de derecho, el cua!' presupone una
concepci6n del hombre y del mundo, cuyo objetivo es mejorar las
condiciones de vida, formulando diversos postulados. A los principios se
les atribuye valor juridico. En Guatemala, se les reconoce poca importancia.
Una raz6n es la falta de jueces administrativos y la discrecionalidad que

138
domina en toda la administraci6n publica guatemalteca, contraria a la
aplicaci6n del derecho.

El rol del juez administrativo y el rol del juez civil 0 comun, es


diferente. El juez civil guatemalteco interviene en los conflictos
administrativos, interpretando y aplicando leyes civiles, concebidas para
los particulares, no para la administraci6n publica. Los funcionarios de la
administraci6n publica guatemalteca, aplican el derecho civil directamente,
olvidando que su aplicaci6n es supletoria.

En Guatemala, es raro que algun conflicto administrativo se plan tee basado


en la violaci6n de un principio general 0 especializado, a no ser que se
trate del principio de petici6n y del principio de defensa, ambos
incorporados a la Constituci6n Politica. Cualquier principio juridico
constitucionalizado, desconocido 0 tergiversado por la autoridad
administrativa, genera la petici6n de amparo. Contra la administraci6n
tributaria, se ejercitan acciones de amparo e inconstitucionalidad,
por violaci6n de los principios constitucionales contenidos en las leyes
y reglamentos tributarios y por tramites administrativos arbitrarios. Estas
acciones constituyen una fuente de estudio sobre la vigencia de los
principios juridicos en Guatemala.

En la practica, los principios juridicos se positivisan, en el sentido


de que se convierten en normas juridicas, principalmente, en normas
constitucionales, formando parte del texto de las constituciones. La
Constituci6n Polltica de 1945, incorpor6 en su texto diversos principios
juridicos y des de entonces, forman parte del capitulo de derechos
individuales, econ6micos, sociales y culturales, cumpliendo fines de
protecci6n de la persona, la familia y el trabajo. El preambulo de la
Constituci6n Politica, enumera diversos principios, entre ellos, el bien
comun, la justicia, la igualdad y la libertad.

Caracteristicas. Jean Rivero, frances, enumera las siguientes


caracteristicas: a) Fuerza obligatoria para la administraci6n publica,
que los considera con el valor de normas juridicas. En este sentido, las
decisiones que violen los principios juridicos, seran anuladas por el juez
administrativo 0 por el juez judicial. Si las decisiones causan danos y
perjuicios, el Estado respondera restableciendo las cosas al Estado anterior
y en su defecto, pagara indemnizaci6n. b) Aplicaci6n supletoria,
siempre que falte la normajuridica legal 0 reglamentaria, los principios se

139
aplican con autoridad independiente de la ley y del reglamento. Por 10 tanto,
la fuerza obligato ria de todo principio no proviene de la ley. c) Valor
propio, en el sentido de que valen por s! mismos, sin que se les confunda
co n la costumbre, la tradicion y el consentimiento de la opinion publica.
d) Independencia de lajurisprudencia. Eljuez no crea los principios,
simplemente, comprueba su existencia. La aplicaci6n de la jurisprudencia
exige la comprobacion previa de su existencia 0 inexistencia.

Clasificacion. Georges Vedel, frances, formul a la siguiente clasificaci6n:


1. Libertades publicas y derechos individuales: libertad individual,
libertad de opinion y de pensamiento, libertad de comercio y de industria,
libertad de profesi6n. Vedel advierte que la aplicacion de es tos principios,
se justifica en la medida en que las libertades enumeradas en algun aspecto
no esten consagradas en la ley;
2. Igualdad en todas sus formas: igualdad ante la ley; igualdad ante
las cargas pllblicas; igualdad ante los servicios publicos y a nte el acceso a
los mismos; igualdad ante los funcionarios de la misma entidad publica;
igualdad en materia de examenes y oposiciones en relacion con el mismo
puesto. En cuanto a la aplicacion de este principio, el Consejo de Estado
frances opin6 que las personas deben estar en las mismas condiciones 0
situacion, as! por ejemplo , si en un servicio publico se establecen tres
categorias de tarifas, la igualdad se aplica a las personas que estando dentro
de una categoria, debe n pagar exactamente 10 mismo;
3. Derechos de defensa en todos los casos. El principio general
ordena advertir a la persona sobre la aplicacion de cualquier sancion 0
m edida en su contra, con la finalidad de que pueda presentar su defensa;
4. Principio de contradiccion, de aplicacion en to do procedimiento
j urisdiccional;
5. Principio de control de la legalidad sobre los actos administrativos
definitivos y las decisiones jurisdiccionales de ultima instancia;
6. Principio de irretroactividad de las decisiones administrativas;
7. Principio de imparcialidad de la administracion publica;
8. Principio que prohibe a la administracion disponer de sus
bienes a titulo gratuito;
9. Principio de restitucion por enriquecimiento sin causa; y,
10. Principio de respeto a los derechos adquiridos.

Principios propios del Derecho Administrativo


Betancourt Jaramillo, formula la siguiente pregunta: icuales pueden ser
estos principios? y el mismo se responde, enumerando los siguientes

140
principios:
a) Principio de igualdad ante la ley en todas sus formas: igualdad
ante la funci6n publica; igualdad de los usuarios ante el servicio publico;
igualdad de los funcionarios que esten en la misma categoria e igualdad
de las personas ante las cargas publicas.
b) Principio de imparcialidad de la administracion en el
cumplimiento de sus cometidos 0 de la moralidad, en el sentido de que la
administraci6n publica actua sin pasi6n y sin intereses personalistas, igual
para todos.
c) Principio de respeto al derecho de defensa 0 principio "audi
alteram partem", segun el cual, la decisi6n que entrana perjuicio grave
para el administrado 0 para el funcionario, no debe tomarse sin que el
interesado 0 afectado sea previa mente oido 0 invitado a presentar sus
puntos de vista.
d) Principio de la no retroactividad de las decisiones
administrativas.
e) Principio del paralelismo de las formas. De conformidad con
este principio, toda decisi6n decretada, reformada, derogada y revocada
por otra decisi6n, debe dictarla la misma autoridad que dict6 la primera
y en la misma forma. La ley, una decisi6n general dictada por el
Congreso de la Republica, debe ser reformada 0 derogada, exclusivamente,
por el Congreso, por medio de otra ley. Un Acuerdo Gubernativo, una
decisi6n general dictada por el Presidente de la Republica y una resoluci6n
administrativa, una decisi6n individual dictada por el Ministro de Estado,
debe ser modificada 0 revocada el Presidente 0 por el Ministro, por medio
de otro acuerdo 0 por medio de otra resoluci6n .
f) Principio de que toda decision administrativa debe
fundamentarse en algun motivo. Significa que en toda decisi6n
administrativa se deben expresar las razones 0 consideraciones que
justifi(;dn su contenido.
g) Principio de que todo trabajo debe ser adecuadamente
remunerado. Significa que las personas que trabajan en la
administraci6n publica, recibinin pago 0 remuneraci6n a cambio de sus
servicios, a efecto de obtener su fidelidad y diligencia.
h) Principio de que toda decision administrativa debe emitirse,
haciendo valer el interes general 0 interes publico 0 bien comun.

Jurisprudencia. Los conflictos planteados en los tribunales


de justicia, al final del proceso, producen cosa juzgada con fuerza

141
de verdad legal entre las partes 0 erga omnes.

El efecto principa l de la cosa juzgada, es el acatamiento de la


sentencia del juez, sin discu s iones. El funcionario que por
negati v a propia, no acate Ia sentencia 0 resoluci6n del juez,
incurre en el el delito de desobediencia y de acuerdo con Ia doctrina
juridica, en abuso de poder. El C6digo Penal, establece que el
funcionario 0 empleado que se niegue a d a r el debido
cumplimiento a las sentencias, resoluciones u 6rdenes de
autoridad superior dictadas dentro de los limites de s u respectiva
competencia y revestidas de las formalidade s legales, sera
sancionado con prisi6n de 1 a 3 aiio s y multa de 200 a 1000
quetzales, articulo 420.

La a utoridad de jurisprudencia, di sti nta de la a ut orid ad de cosa


juzgada, da fi rmeza a un a regIa co nstante y meditada, elaborada po r los
jueces , en casos a nt eriores . Es ta regIa hace jurisprude ncia y de hec ho, no
de derecho, se impo ne juridica mente. En Guatemala, no hay duda de la
existencia de la jurisprudencia judicial. Emana de todos los "tribunales de
justi cia .

A l contrario , se duda de qu e ex ista jurisprudencia


administrativa, al faltar jueces y tribuna les administrativos. El
Tribunal de 10 Contencioso Administrativo de Guatemala, es un tribunal
co legia d o, divid ido e n Salas , qu e fun cion a s in ap oyo de tribun ales
administrativos de primera instancia, dirigidos por jueces administrativos,
es pecializados, en cada mat eria de su co mpet encia. La integ raci6n del
Contencioso, explica por que los jueces de este proceso, res uelven aplicando
el C6digo Civil, el C6digo Procesal Civil y la Ley del Organismo Judicial,
inspirados en crit erios civilistas. El Tribunal, ignora los criterios juridicos
d el de rec ho administrativo y los crit erios juridicos d e otros d er echos
especializados . Los jueces del Co ntencioso Administrativo, no produ ce n
jurisprudencia administrativa; producen jurisprudencia judicial, civil 0
co mun.

142
CAPITULO III

REGIMEN POLITICO
DEL ESTADO DE
GUATEMALA
FORMA DEL GOBIERNO,
1.
FORMA DEL REGIMEN POLiTICO
FORMA DEL ESTADO DE GUATEMALA

El estudio de las formas influye en el tipo de administraci6n publica del


Estado de Guatemala.

Forma del Gobierno


En Guatemala, la forma del Gobierno es republican a, 0 sea, basada en la
Republica. La Constituci6n Politica, a rticulo 140 , define la forma
republicana en los terminos siguientes: "Guatemala es un Estado libre,
independiente y soberano, organizado para garan tizar a s us habitantes
el goce de sus derechos y de sus libertades. Su sistema de Gob ierno es
republicano y reD rese ntativo ".

La Rep ubli ca se basa en los sigu ient es elementos:

143
1. Constituci6n escrita. El Estado de Guatemala se rige por una
Constituci6n escrita, formal, redactada por la Asamblea Nacional
Constituyente. La Constituci6n escrita, cum pIe una dable funci6n:
organizar el poder publico en los articulos 152 al 156 y organizar el orden
juridico en los articulos 174 al 181. En este sentido, la Republica de
Guatemala es formalmente perfecta.

2. Separaci6n de funciones. La Constituci6n Politica establece la


"separaci6n" de los tres principales Organismos del Estado de Guatemala,
equivalente a la separaci6n de las tres principales funciones publicas:
funci6n legislativa, funci6n ejecutiva y funci6n judicial. La Constituci6n
Politica, articulo 141, prohibe la "subordinaci6n" entre los Organismos del
Estado. Entre 10 prohibido y la realidad politica , existe diferencia. El
Organismo Ejecutivo hasta el 2007, es un Organismo que somete a
subordinaci6n a los otros Organismos del Estado. Noes apropiado hablar de
subordinaci6n, los textos juridicos se refieren a separaci6n de funciones.

En el Estado de Guatemala 2.existe separaci6n de funciones? a) S.


Constitucionalmente, cuando se acepta que "prohibici6n de
subordinaci6n" y "separaci6n", es 10 mismo . b) No, politicamente,
cuando se reconoce que el Organismo Ejecutivo suprime la separaci6n
concentrando en su seno las tres funciones del Estado. La "no separaci6n"
se atribuye ados factores: 1) El voto concentrado en un partido politico,
que favorece la centralizaci6n del ejercicio de las funciones publicas del
Congreso, Gobierno y tribunales, valiendose del partido unico; y 2) Los
partidos politicos, sin organizaci6n territorial nacional y sin poder de
convocatoria . Ambos factores, influyen en la existencia del cacicazgo y
este, domina el ejercicio del poder publico guatemalteco, focalizado en el
Organismo Ejecutivo. c) No, administrativamente, cuando el cacicazgo
favorece la centralizaci6n administrativa en el Organismo Ejecutivo. En
este sentido, la Republica de Guatemala es tecnicamente
imperfecta.

3. Representatividad. Es la representaci6n popular de las autoridades


que tienen a su cargo el ejercicio del poder: Presidente y Vicepresidente
de la Republica, diputados y alcaldes municipales, de conformidad con la
Constituci6n Politica, articulos 184, 190, 157, 254. La representatividad
convierte a los elegidos en representantes de los electores. Cada uno de los
articulos citados, contiene el termino "electo" equivalente "a ser elegida
par media del vata". La representatividad de los elegidas para los cargos

144
publicos, debe ser legitima, 0 sea, debe nacer del voto popular deposita do
en las urnas electorales, con libertad y pureza, y voto debe ser mayoritario.
En Guatemala, existe la representatividad de los elegidos, pero, una
representatividad cuestionada por ilegitima, dado que los elegidos,
representan la mayoria de la minoria. La representividad de la mayoria,
sumada a la representatividad de la minoria, da legitimidad a los elegidos.
El ejercicio de una representatividad ilegitima, produce decisiones
politicas y administrativas sin respaldo de la mayoria de electores. En este
sentido, la Republica de Guatemala es politicamente imperfecta.

4. Periodicidad. La periodicidad equivale al tiempo "temporal" en que


ejercen el poder el Presidente, Vicepresidente, diputados y alcaldes, dando
vida juridica a la alternabilidad en su ejercicio. La Constituci6n Politica
fija los tiempos en los articulos 184, 190, 162, 254 Y 187. "Periodo" equivale
"a tiempo". En Guatemala , se respetan los tiempos constitucionales, en
c ada cargo. En este s e ntido, la Republica de Guatemala es
constitucionalmente perfecta.

5. Publicidad. La publicidad equivale al conocimiento publico de las


actividades y decisiones politicas y administrativas, habida cuenta que en
la Republica, no pueden ni deben existir actividades y decisiones ocultas y
secretas. Puede existir actividades y decisiones en reserva, que
oportunamente seran divulgadas. La Constituci6n Politica, articulos 30 y
180, fundamenta la publicidad. En la administraci6n publica de Guatemala,
sin embargo, domina el criterio de que las actividades y decisiones politicas,
diplomaticas, econ6micas, financieras, militares, policiales, administrativas
y de cualquier indole, son y deben ser ocultas y secretas. La
confidencialidad se establece para suprimir la publicidad. Guatemala
se caracteriza por la tendencia de 10 oculto y 10 secreto y esta tendencia,
inevitablemente, esconde la corrupci6n y el abuso de poder. La publicidad
"a medias" (en unos casos si y en otros no) y la negativa ala publicidad,
influyen en la existencia de una Republica de Guatemala
juridicamente imperfecta.

La Republica de Guatemala, requiere perfeccionamiento. La perfecci6n es


la unica que permite afirmar con propiedad y sin dudas, que la forma de
Gobierno de Guatema, es republicana y representativa.

La forma del regimen politico del Estado de Guatemala, es un


regimen de separaci6n de poderes: presidencialista, mezclado con

145
el parlamentarismo. El regimen politico es el resultado de la organizaci6n
de las fuerzas politicas contrapuestas, coexistiendo en el Estado. Estas
fuerzas generan cierto equilibrio politico, necesario para gobernar y
administrar. La doctrinajuridica, estudia dos regimenes politicos opuestos:

1. El regimen de concentracion del poder, que recae en una persona


o grupo de personas, y establece: a. La dictadura del Ejecutivo; b. La
dictadura del Parlamento 0 del Legislativo; y, c. La dictadura de los jueces;
y,

2. El regimen de separacion del poder, que "separa" las principales


funciones publicas, y establece: a. El sistema presidencialista; b. El
sistema parlamentarista y, c. El sistema presidencialista-parlamentario,
o el sistema parlamentarista-presidencial. Esta ultima modalidad,
caracterizada por tomar los principales elementos del sistema opuesto, no
pierde la raiz del sistema: 0 presidencialista 0 parlamentarista.

En el campo administrativo, el regimen politico adoptado, influye en


la clase de administraci6n publica. El Estado de Guatemala adopt6 un
sistema presidencial-parlamentario, la base de este sistema es el
presidencialismo, la concentraci6n del poder y administraci6n alta mente
centralizada. En el ano 2007, los principales elementos del
parlamentarismo: interprelaci6n y voto de falta de confianza, casi estan
suprimidos. El regimen politico se aproxima a la concentraci6n del poder,
por 10 tanto , la administraci6n publica funciona centralizada, con bajos
niveles de delegaci6n.

La forma del Estado de Guatemala, es una forma unitaria y


centralizada, con un minimo de descentralizaci6n. Unitaria, en cuanto el
Estado de Guatemala es uno y unico; no existen dos 0 tres Estados dentro
del territorio guatemalteco; centralizada, en cuanto sus competencias
se centralizan 0 se concentran exclusivamente en un nivel de decisi6n: la
Presidencia de la Republica; y con un minimo de descentralizacion,
en cuanto la autonomia administrativa casi ha desaparecido y la delegaci6n
administrativa, se practica por excepci6n.

La forma del Estado de Guatemala, se identifica con la estructura


tradicional , no moderna. Su administraci6n publica, evidencia atraso
tecnol6gico y moral, aparte de una infraestructura anarquica. La
administraci6n publica debe contar con un centro administrativo, 0 sea

146
un conjunto de edificios ubicados en un parque administrativo, sede de las
administraciones del Organismo Ejecutivo.

La doctrina juridica estudia dos formas de Estado: 1. EI Estado


Federal, que reparte las principales competencias: legislativa, ejecutiva y
judicial, entre los Estados federados y, 2. EI Estado Centralizado, con
cierto grado de descentralizacion, que centraliza las principales
co mpetencias en un unico nivel de decision. No confundir la centralizacion
co n la concentracion que tiene lugar en el gobierno de facto. En el Estado
centralizado, tipo Guatemala, donde existen y funcionan tres Organismos,
la centralizacion opera a trav es del Estado unico y a traves de la
ce ntralizacion de excesiva autoridad en la Presidencia del Ejecutivo. Esta
Presidencia domina y so mete a los otros Organismos del Estado. La anterior
realidad guatemalteca, inalterable hasta el ano 2007, no da visos de algun
camb ia.

2. ADMINISTRACION PUBLICA DE GUATEMALA


ETAPAS DE DESARROLLO

I. Etapa maya
EI es tudi o de la admini straci6n pLlblica gua tem a lt eca se inicia a partir de los gobie rno s
mayas. La escasez de literatu ra obliga a manejar tre s supuestos: I) EI Estado de Guatemala
no pudo existir s in adm ini strac i6n: 2) La ad mini straci6n publica pudo exis tir si n Estado
de Gu ate mala: y 3) La admin istraci6n publica de l Estado de Guatemala tuvo su orige n en
las comu nidad es mayas.

La comprobaci6n de es tos supues tos ob li ga a lo ca li z ar y a na li zar los elementos


fund amentales de las comu nid ades mayas. puesto que s in estos e lementos se estudia la
ad mini straci6n publica despojada de su raiz y su evoluci6n no puede interpreta rse en
forma obJ.:tiva. Merkl dice que " Ia admin istrac i6n ha existido en tant o que ha existido
Estado: no es pos ible un Estado sin administraci6n: todavia mas. la administraci6n es e l
co mienzo de la act ividad estatal". Las com unid ades mayas no constituyen un Estado e n
la forma conocida actual mente.

Merkl afi rma tambien que: " Ias funciones es tatal es adscritas ac tual mente a la
admin istraci6n las encontramos en las formaciones est ata les mas primitivas y hasta entre
relaciones de estricto tipo soc ial. funcione s que la teoria dominante suel e considerar como
pre-estatales, en virtud de que carecen de ese adcter de estabilidad que suele exig irse
tradicional ment e. E I je fe de la horda n6mada real iza funciones de senor y jefe del ejercito,
y a veces. de sumo sacerdote. Las funciones de Jeg islador y de juez [en e l sentido del que
juzga co n arreg lo a una norma general objetival viene ma s tarde. Las funciones originarias

147
de esa organizacion estatallInica y suprema y de sus organizaciones auxiliares, por 10
tanto de todas las organizaciones, se cuentan hoy, ya sea bajo el titulo de asuntos de
gobierno , de mando militar, etc., dentro de la administracion. Esta realidad puede
inclinarnos a pensar que la admin istracion es la funcion mas antigua y por eso mismo, la
unica esencial del Estado; pero, esta opinion exclusivista seria insostenible".

Las comunidades mayas constituyen formaciones pre-estatales en que el gob iern o y la


religion conformaron una misma entidad, 0 donde el rey 0 principe ejerce funciones de
senor y de jefe del ejereito, apoyandose en cierta administracion cuya precision a estas
a lturas so lo es posible ap licando la ana logia a formaciones pre-estatales europeas y
amerieanas. Con estas bases es posible intentar reconstruir en parte la admin istracion
maya.

La administracion no fue la unica funcion de la comunidad pre-estatal. Seguramente, la


administracion de aquella comunidad debio mezclarse con las demas funciones publicas
conocidas de manera que " un asunto se convierte en asunto administrativo no por su
contenido sino por la organizacion a quien compete; las actividades gubernamenta les,
militares, etc., son acciones administrativas no por si mismas sino en virtud de su
incoordinacion , por razon de competencia, a ciertas organizaciones de un determinado
sistema de organizaciones" [Merkl]. Este planteamiento puede servir para en tender la
administracion de la comunidad pre-estatal maya, por ejemplo.

Siempre que se estudian temas relacionados con los mayas guatemaltecos se admite que se
cuenta con poca informacion. Sin embargo , despiertan admiracion por su cultura,
singu lar, esplendida, fugaz, que asi como existio asi desaparecio, misteriosamente. Los
mayas se presentan a nuestra mente con efectos casi magicos si se comparan con los
mayas actua les.

Los conquistadores espanoles no conocieron directamente a los mayas y las referencias


de ellos, las obtuvieron de quienes en alguna forma los sucedian: mayas dispersos,
em igrantes quiches 0 cakchiqueles, entre otros. Los "mayistas" han reunido informacion
sobre los mayas. Un mayista, Howard Lafay atribuye a los mayas 3 elementos: I ) Pueblo
guerrero, 2) Gobierno de dinastias y 3) Forma de ciudad -e stado. Lafay sostiene que
en la plenitud de su poder las ciudades estado mayas se extend ian desde Mejico hasta
I3elice y Honduras, Copan, Tikal, Chichen Itza y Palenque, dominando la ruta del comercio
por donde pasaban eljade, sa l, cacao y ceram ica de un centro comercial a otro.

EI periodo clasico maya se considera el mas avanzado de todos; durante este periodo, los
mayas no lIegan a construir un imperio pero alcanzan cierta organizacion social estructurada
con base en la jerarquia. En la ciudad-estado de Palenque se localiza la tumba de Pacal
[senor-sacerdotc], quien gobierna entre 615 y 683. En la ciudad -estado de Quirigua, en
sermones tallados en piedra existen otras evidencias del poder publico maya: "dictadura,
matrimonios por conveniencia, lucha con los usurpadores, exaltacion personal; retratos e
inscripciones que son testimonios del podcr politico en Guatemala en el siglo ocho. Lafay

148
e viden c ia la importan c ia politi ca de la muj e r maya : Palenque fue gobernado por do s
re in as: Ka n Ik e ntre 583 y 604 y Zac Kuk . prob able madre de Pac al.

Los g lifos mayas equi va len a in scripc iones ta lladas en piedra formando unid ades co n
e le me nt os c uadrado s y rec tan gu lares. En los g lifo s de la Este la 14 de Piedras Ne gras
(ruinas de l norte de Peten) seglln Tati ana Prosko uri akoff. Linda Schel e y Peter Mathews.
aux ili and ose co n los g lifos reco nstruy e ron un a li sta de quince goberna nt es de Pa le nqu e ,
qu e basa ro n la suces i6n del poder e n e l derec ho de sangre. EI direc tor de inves ti gac i6n de l
Proyecto Tikal y profeso r de antropolog ia de la Unive rsidad de Pensil vani a, Willi an Coe.
sos ti e ne qu e Ti ka l fu e go bern ad a po r s acerdotes gobernantes, pu es to qu e ta l c iud ad
co nstit uia un ce ntro ce re monial. Los d atos re unid os has ta la fec ha pe rmiten afirm ar qu e
los may as al ca nza ron un desarroll o equi vale nte a la acti vidad pre-estatal materi al. no form al,
co n c ie rl a admini strac i6n co nfundid a 0 mezc lada co n la legislaci6n y la ju sti c ia. Los
ele mentos de la c iud ad -es tad o pu ede n se rv ir pa ra de tec tar Oll'OS e le me nt os qu e ta mbi e n
debi e ro n exi stir en las co munid ades indigenas. En ta l se ntido. la c iudad -estado rom ana , al
pri nc ipio denom in ada "c iv itas" despues "res pli bl ica" 0 cosa co m lin. se relac iona con un
co njunt o de fun c io nes y de bi e nes qu c pe rl e nece n e n co mlln a los c iud ad a nos. La po l is
g ri ega [0 se a e l Estad o ], co nstilU ye un co nce pt o id e nti co a l d e c iud ad . Tanto g rie gos
co mo ro manos no co nt aron co n un Estado co mo e l ac tu al: s in emb argo. los pre-estados de
a mbos. igual qu e e l pre-es tado maya. equi va lian a "organi zac i6n de la c iudad" y como
co nsec ue nc ia. los bi e nes perle nece n e n co mlin a los habit ant es de la c iudad- es tado , es
dec ir. a g ri egos. roma nos 0 mayas.

E I e le me nt o: " pu e bl o g ue rre ro" 0 " pu e bl o co nqui s tador" qu e rea li za ac ti v id ad es


g uerre ras baj o e l mando de un je fe maya 0 de un sace rd o te -go be rn ant e, represent a la
ex pres i6 n e xac ta del pre -es tad o. 0 co mo Ie de no min a Me rkl, de los es tado s primiti vos.
Las din astias co nstitu ye n un a fo rma de gobiern o que sirve de base a una administraci6n
ce ntra li zada. com lin entre los pu eb los primi tivos . basada e n la jerarquia. La din as tia de l
puebl o maya co nqui stado r constitu ye la organi zac i6 n supre ma de l poder publico y de la
admi n ist rac i6n indige na. 10 qu e per mi te afirm ar que en tre los mayas ex isti 6 un go bierno
basado e n la j e rarquia y que es ta . o pe raba basad a e n la d in as tia. En cad a pu ebl o debi6
ex istir un a din astia pro pi a y cad a uno , co n su pro pia j era rquia.

Co nsec ue nc ia de la no -se parac i6 n de las fun c io nes leg islati va. ej ec uti va y judi c ia l, entre
los mayas, es la centralizacion y es ta, es una ca racteristi ca conoc ida del Estado Policia.
La no-separac i6n de las fun ciones dec ide qu e en los puebl os mayas e l gobernante-sacerdote
di cte la ley. aplique justi c ia y admini stre co njunt ament e co n su fa mili a, co nform ando a su
alre dedo r la elite que ej erce todo e l pod er politi co .

Los e le me ntos de mayo r impo rl a nc ia e n la din as tia maya fu ero n: la jerarquia, el jefe
sacerdote-gobernante y la elite familiar de caracter religioso-militar. Los el em entos
a nle rio r es con sl il uyen fa r aiz de fa ad m i n i sl r ac i o n p Lib lica de Gua temala y es ta ran
prese nt es e n las e ta pas s igui e nt es. Estos e le men tos no los de stru ye la co nqui sta sino todo
10 cOlllrario. los c uid a. los co nse rva y los aprovec ha e n be nefi c io propi o. Objetiv amente.

149
la conquista espanola, proyecta hac ia el futuro. los elementos de la administracion maya.

II. Etapa colonial


La co nqui sta es panola, consumada entre 1523 y 1524, s ignifica la sustituclOn de la
organizacion milil a r y re li g io sa de lo s mayas. prin c ipal mente en los pueblo s qui c he,
cakchiquel y tzutuj il. Este hecho equivale a la destruccion del poder poIitico-religioso
que durante siglos goberno en las comunidades mayas. La palabra "destrucc i6n" en el
campo militar se aplica en fo rma rotunda por causa de la muerte de los sfmbolos mi litares
mayas: e l Prin c ipe Azumanche. hermano del lege ndario Princ ipe Tecun Uman, a mbos
ca fdo s en co mb ate. e l ases inato de los Re yes qui ches Oxib Qeb y Beleheb-Tzi. qu emados
vivos. y la dest ru cc i6 n de Utatlan [cap it a l quiche] y Chitinamit [cap ita l tzutujill. Estos
hec hos. en conjunto, destrozaron e l pod er militar maya, sena lando e l final del gob ierno
maya y s u forma de admini stra r, hasta cierto pun to.

Baudin afirma qu e la conquista represe nt a el enfrentamiento de dos civilizaciones. dos


siste mas soc ia les. dos co ncepciones diferentes de la vida, dos culturas distintas. y semejante
enfrentamiento. representa e l final del go bierno maya. La dureza de fa con quista espanola
pudo destruirfo lOdo y establece r un nuevo orden. sin embargo, no destruye todo y no
establece un orden nuevo. Genera un periodo de transicion, el cua l apoya la perdurac i6 n
de algunas in stitu c iones mayas.

AI res pecto Levene afirma que la co loni zac i6n fue reali zada por una minorfa y que las
soc ied ade s mayas fueron el o bj et ivo de la domin aci6n espanola. Los es pafio les
propiciaron la interve nc io n de los mayas e n la vida econ6 mica y soc ial so bre la base de
una poblaci 6 n maya mayor it ar ia. EI geog rafo L6 pez de Velasco , calcu la en e l s ig lo XV I
en las indi as. una pob lac ion de 160 mil espaiiole s y 5 millones de mayas distribuidos en 9
mil a ldeas a proxi mada me nt e. Este dato e qui va le a l 60 por ciento rea l de la poblaci6n
maya, puesto que la co nqui sta prod ujo c ie rt a despoblaci6n inevitable por diversos hec hos:
fa accion mililar que destruye pueblos enteros: Izquintepec [actual mente Esc uintla] e n
do nd e los ind fgenas fueron pasado s a cuch illo mientras dormfan ; los malos tralOs, las
enfennedades. el consumo de Licores, la pobreza y La faLta de trabajo ocasionada por la
conquis ta. La legislac i6n es pano la bu sca termin a r co n estos hec ho s. por ejemplo.
prohibiendo la ve nt a de licores, combatiendo ellujo, castigando lo s vicios, es timul a ndo
los matrimonio s, reg lame nt ando e l trabajo para que este sea hum a nit a rio 0 hac iendo
propietario al maya .

La legislacion en la etapa colonial persigue dos objetivos: la superv ive ncia de los
es paiioles y e l tr abajo de los may as e n favor de los conquistadores. Ambos objetivos
influyen durante la co lonia para que subs istan algunas formas administrativas mayas. Los
espanoles admit e n las in stituciones eco n6m icas y polfticas de los mayas adaptandolas
para serv ir los fines propios de la administraci6n espanola en tierras american as [Levenne].
Los espanoles principian por castellanizar los nombres de las instituciones mayas: "aunque
e l origen del nombre sea peninsular, la e ncomie nda amer icana se ha plegado en c ua nto a
la di stribu c i6n de tierras y mayas. a la organizacion preexistente ; la Mitta que constituye

150
la in stitu c io n eco no mi ca por exce le ncia en la utili zac io n de l trabajo del maya. es abo ri gen
po r su ori ge n y fondo; e l s iste ma tributario de los es paiioles descansa sobre la base del que
prac tic aba n los mayas y las div e rsas ma ne ras de soci a li zac ion de la tierra. y el trabajo
hum a no . admitid o por los mayas, parti c ul arm e nte e n la in stitu c ion del AYLLU sobrevive
e n la leg islac ion de indi as con nombres nuevos. pero cuyo contenido esencial es antigu o
[Leve ne] . Lo ex pues to reve la la ex iste nc ia de un derec ho maya cu yo co ntenido es nue vo
o desconoc id o. a un pa ra qui e nes se ded ican a es tudios jurfdi cos. Ese derecho maya se
basa en los siguientes elementos: la familia, la relaci6n de parentesco, la propiedad, el
caciquismo, la guerra, la organizaci6n de la justicia, leyes, costumbres del pueblo,
e tc .. qu e tambi en pueden co nside rarse co mo ele ment os imperantes de antes de la conqui sta.

EI es tu d io de otras co muni dades puede ay ud ar a e nco nt ra r los e le mento s y carac terfsti cas
de las co munid ades mayas gua te ma lt ecas e n e l ca mpo admini strati vo. po r ej e mplo , el
es tudio de los in cas . No ex iste ev ide nc ia de qu e los ma yas lI egaran a con stituir un imperi o
y la pos ibilidad no se descart a de l todo.

Los incas sf co nstitu ye n un imperi o y e l inca imperi al, luego de co nqui star un telTitori o,
o rd e na trabaj ar las ti e rras con qui stadas y co nstruir acequi as de ag ua ... Se supon e que
ig ual cosa hace n los may as co nqui s tado res. Des pu es de co nsumad a la co nqui sta, lo s
incas pasa n a se r dueiios supremos de las ti erras conqui stadas y de las aguas. Al go semejante
hace n los mayas, con la vari ante de qu e atribu ye n la propiedad de la tierra y del agua, al
sace rd ote-go be rn ante y a su fam ili a.

Be rn a l Dfaz de l Castillo . c itado po r So lo rzano, a fir ma qu e la pro pied ad indi v idu a l de la


ti e rr a se co noce e ntre los indfge nas exclusivamente en las ti e rras de lo s caciques y su s
j e fe s: e n 10 de mas, en e l res to. la tierra se ex pl ota en form a co munal y con un regimen
basado e n la di v is io n de l trabajo. EI re pa rtimi e nt o de la ti e rra co nqui stada po r los incas
o ri g in o la division del derecho de propiedad en la sigui ente form a: I. TielTa de los dioses.
La produccion se destin a al sostenimie nto de l culto : 2. Tierra de l inca. Los frutos sati sfacen
los gastos de l rey, e l mante nimi e nt o del eje rc ito y el auxilio a las comunidades en epoca de
escasez: y 3. Tierra de los habitantes. Pose fd a en comun, no enajenable ni divisible entre
he rede ro s, suj eta a reparti cion cad a aiio . va ri ando en exte ns io n seg un las necesidades de
la pe rson a. su famili a y ca pac id ad para se mbrar. Las ag uas se repartfan e ntre todos los
indfge nas e mpl eando un metodo ri guroso: a cada ti erra se Ie as ig naba ag ua segun su
neces id ad. Entre los incas ex iste la pro pi edad e n co m un ; no ex iste la pro pied ad individual
y si uno se basa en 10 que afirm a Be rn al Dfaz de l Castill o acerca de 10 que observo en las
comunid ades quiches y cakc hique les, de be reco nocer qu e e ntre lo s m ay as la propiedad
priv ad a ex istfa ent re j e fes 0 seiio res pero no e ntre la pobl ac io n. Existi6 un derecho
colecti vo al suelo y este derecho origino diversos derechos: al riego, a los frutos , a las
madera s y a los animales .

EI AYLLU inca merece estud io. Es un a in stitu c io n compl ej a y re presenta el regimen de


co munid ad de la tierra, de l pare nt esco y de l c ulto. Baudin de fine el AYLLU como la
"ce lula soc ia l primi tiva" . En tre los_mayas de bio ex istir alguna forma de AYL LU, todav fa

15 1
desconoc ida. Tal es la importanc ia del AY LL U que se constituye en la base de la tribu . La
comunidad eq uiv a le a tribu s y go bie rnos de un a e lite, la cu al basa su dominio e n e l
hec ho de reservar para sf, todos los conocimientos de la epoca. Las g igantescas pinimides de
Tikal en el corazon de la selva petenera sobrepasan las copas de los arboles y las grandes
ruin as de Copan en Honduras, se edificaron con base e n el trabajo comun de hombres y
mujeres de las comun id ades. Este el es origen de las obras publicas en Guatemala .

La red co merc ial entre las comunidades ind fge nas mayas y las de Mejico y Costa Ri ca
[N a tion a l Geog ra phi c . 1975) se apo ya e n ca minos co nstruidos me di ant e e l trabajo
co lec ti vo obligatorio. La so rprendente red de canales de riego de Tikal, descubi erta por la
NASA norte a merica na g rac ias a la fotograffa, tambien se apoyo en el trabajo colectivo de
los mayas . Con es tas mismas bases los incas con stru ye ron los caminos que part fan de
C uzco en el Pe ru hac ia Quito y Chile. Coincidentemente , los es pano le s respetaro n e l
s istem a poiftico y eco nomico de los incas. Rec uerdese a l res pecto 10 afirmado de que los
es panoles no co noc ieron a los mayas y de estos, tuvieron re fere nci as por medio de los
suc eso res, qui e nes co n men or desarro llo que los mayas, inc lu so co n menor poder militar.
faci lit a ron la brut al conqui sta es pano la. Lo s sucesores no pose fan e l poder po ifti co y
milit a r de los espanoles y e n Guatem ala la conqui sta se consumo brutal mente en un ano.
ti e mpo durant e e l c ual, los s uceso res g uatem altecos se so metiero n cas i de inmediato a l
poder militar de los conq ui stadores, quien es sin perder ti e mpo. iniciaron los repartimi entos
[de mayas) ent re los so ldados de Al va rado [S o lorza no Martfnez).

Periodo de transici6n
Dura nt e es te perfodo , en los principal es pueblo s mayas se nombra n corregidores
espaiioles que gobiernan conjuntamente con los caciques 0 los principales. Los
es pano les conservan en casi todos los pueb los conquistados la organizac ion poiftica y
eco no mi ca que pose fa n antes de la con qui s ta. C uando se so metfa un cac ique, es te
conse rva ba su calidad y los espanoles 10 hacfan su colaborador en el cob ro de los tributos.
Este procedimiento facilita las lI a madas "encomi endas'·.

La leg is lac ion espanola manda respeta r las costumbres y los go bierno s propio s de los
mayas a fi n de tran s formarl os "g radu a l me nt e ". Consecuentemente, dura nte la co lo ni a
subsiste la vieja institu c ion de los cacicazgos y se mantiene el derecho de sangre en la
suc es ion imita ndo los mayo ra zgos de Espan a. La Cedula Real de 1549 di spone e l
nombramien to de jueces, regidores. a lguac iles. esc ribanos, etc., indfgenas [medida aplicada
en el Peru) para qu e "a su modo" y seg un sus costumbres administren ju sticia en tre e ll os
y compongan las ca usas de menor c uantfa; es ta medid a per mite a rreg la r mas de 2 mil
pleitos sin procesos, entre los indfge nas . A los cac iques debfa ganarse les, en primer termin o,
para la relig ion, por estar los de mas indios sujetos y ser tan ami gos de segu irl es en todo"
[Levene). A los hijos de los Prfncipes se les adoc trinaba de ninos, ensenandoles reli gion,
practi cas po ifticas espanolas e idi oma caste ll ano. co n la exc lusiva fina lidad de afianzar e l
nuevo s istem a soc io-poifti co y aseg urar la propi a superviven c ia. Est as referencias
constituyen a ntecedentes de la ac ti vid ad admini strati va de la e poca de tra nsic ion que
conc lu ye a partir de estab lece rse. g radual mente. la admini stracion espano la.

152
Administracion colonial
Es ta admin istraci6n dura aprox imadame nte 3 s ig los y no se pu ede ex plicar y e nte nder s in
algun conocimicnto de l Estado existente en Espana a l mo menta de produc irse la co nqui sta.
So l6rzano dice : " para 1500 en Espana se efectuaba e l proceso de pasar de l feudali smo al
Estado-Naci6n. Los reyes cat61icos habian ci mentado su poder sob re cas i toda la penin sul a
y la hegcmonia po litica de los senores feudale s come nzaba a decl ina r. Cas till a terrate ni e nte
se unifi ca a Barcelona, Cadiz y Sevi ll a artesana l e ind us tri al cuando Espana no era un pais
comerc ial". En consecuencia, la legislac i6n que produce e l Consejo de Ind ias y que aplican
los Virreyes se reduce a ordenanzas que mucho tienen que ve r co n las pob lac iones, en e l
trabajo en la s minas, artes y ofic ios mecanicos . dist ribuci6 n de aguas y asun tos de pol icia.
La Icg is lac i6n espanola sus tituye paul atin amente a la que fue leg islac i6n maya. EI derec ho
de sang re de lo s mayas fue sustituido por el nombramie nt o de funciona rios y empleados ,
y por cl sistem a de e lecci6n. Los s istemas mayas pasaro n a seg un do plano. Los es pano les
introducen por med io de su leg is laci6n e l reg imen de propiedad pri vada indi vidu al dej ando
por un lado e l tradic ional derecho de prop iedad en comun de los mayas, des poja nd o los de
la tierra que hab ian oc upado duran te siglos, aplicando\es e l principio de pro piedad exclusiva
para los espano les, crio llos y mesti zos. Este d es pojo que se acen tu aria du rante la vida
independ iente de Guatemala, r epresenta un rudo golpe en la m entalidad de los maya s,
supe ri o r al hecho mis mo d e la c onqui sta, dado que los ma ya s aman por encima de
todo , la tierra [Baudin] .

Cuatro o rga nizaciones lIevan a cabo la actividad administrativa: I . La mo narqufa. 2.


La Cas a de Cont ratac i6n de Sev ill a. 3. E I Consej o d e Ind ias y 4. La J u nt a de Gu e rr a. L a
mo narquia cas te lla na se forma d urant e la edad me di a y se a mp lia co nso li da ndose g rac ias
a la anex i6 n de las mo narquias de Gra nad a y Nava rra. y po r la co nqui sta de lo s te rrit ori os
de las Il amadas "i ndias· '. De hecho, un d erecho a dministrativo indio reg ul a la organizac i6n
ad min istrati va en las co lon ias. establecie nd o las func iones pub licas de las au toridades
metro po lit anas y prov in c ia les, c rea nd o in sti tuc io nes e n las ind ias y e ntre e lI as, so bresale
e l Arc hi vo Pub lico. Es te pri ncipia a prod uci r co nsta ncias doc u men ta les qu e d iari a men te
e nri quece n una tr ad ic io na l fu e nt e d e co nsu lt a y de prese rvac i6n hi st6 ri ca; e nt o nce s, no
po r cas ualidad, e l Archi vo Gene ra l de Ce ntroameri ca lIega a reunir un a gran cantid ad de
doc um e nt os de l ini c io de la Co loni a.

La colonia crea buroc racia, excesiva e ineficaz. Los e mpl eos publi cos rec iben e l nombre
de oficios. A lgunos son oc upados por no mbram ie nto direc to de la Co rona espa no la; otros.
la m ayo ri a. so n ve ndid os_p o r un prec io. La mo na rqu fa es pa no la aco nsej a un a
ad mi ni strac i6 n fun ciona l, o rde na nd o a los Vir reyes y Pres ide nt es el no mbrami e nt o pa ra
los o fi c ios de pe rso nas "bene me ri tas, limpi as, rec tas y de bue nas cos tumbres" . Es tos se
ti e ne n co mo los prim eros requisitos requ e rid os e n G uate ma la para oc up ar un e mpl eo
publ ico. EI nu me ro de asp irantes a los ofic ios exced ia e l nume ro de vacantes, 10 cual cre6
e l lI amado d er echo de prefere ncia e n favor de los descendi entes de los desc ubridores.
co nqui stado res y primeros pobladores, y por tiltimo. en favor de los nac idos en las coloni as,
hij os de espano les. En la coloni a no se tie nen e n c uenta la ca pac idad y los co noc im ie ntos
de los aspiran tes.

153
Aun con 10 expuesto es necesari a alguna precI sIon de la monarqufa espanola. Recordar
que Aristoteles di stingufa tres form as 0 constituciones de Estado: monarquia, aristocracia
y democracia. Cada una se di stingue de las otras por la organizacion de la autoridad que
ejerce el pode r publico . EI Estado es momirquico, cuando el poder publico es ejercido
por un rey. Es aristocratico, cuando el go bierno recae en un grupo redu cido y selecto de
hombres. Es democratico, cuando e l gobierno resulta de la vo luntad popul ar.

Aristoteles acepta que las tres formas dan lugar a las desviaciones: La tirania, cuando la
finalidad del Estado se limita al interes personal del rey. La oligarquia, cuando la fin alidad
se identifica con el interes de un a clase social selecta y privil eg iada. La demagogia, cuando
la fin al idad es el interes de los pobres 0 de los hombres de escasos rec ursos economicos.
La an terior trilogfa del poder publico fue sust ituid a por un a division bipartita : la
monarquia, como forma tfpica de la autocracia y la republica, como forma tfpica de la
democracia.

La mon arqufa en ge neral es la forma de Estado e n que este aparece co nstituido bajo la
autoridad suprema de una persona. Una forma de monarqufa identifica al rey con lo s
bienes y las gentes de l reinado en calidad de propietario. Este es el concepto qu e
corresponde a la monarqufa castellana y la conquista espanola se encarga de hacerlo realidad
con sus adaptaciones. Solorzano confirma esta afirmacion: "Ia corona espanola quedo
const ituida en propietaria universal de todas las tierras recien con quistadas en America, a
tftulo de donacion pontifici al y tambien de ocupacion y conqui sta. Enjuto Ferran, en su
trabajo el "Regimen Comunal de la Propiedad Rustica en Amer.ca", c1asifica la propiedad
durante la epoca colonial como sigue: I. Propiedad de los reyes : todas las tierras de America,
2. Posesion y usufructo comunal de las tierras de los indfgenas, las mi smas que poseyeron
antes de la conquista, 3. Tierras realengas, siempre propiedad del rey, que cedfa en uso
inclu ye ndo los frutos y 4. Los ejidos 0 tierras adscritas a los municipios, que el rey cedfa
para uso com un de los vecinos .

Las estructuras de la administracion colonial forman parte de la monarquia castellana


y comprende dos jerarquias: I) Jerarqu fa metropol itan a y 2) Jerarqufa india. Entre
a mb as jerarqufas existfa cierta coordinaci6n de autoridades y servicios. La jerarqufa
metropol itana representa la organizaci6n superior cuya sede esui en Espana. Esta
organizaci6n es el Consejo de Indias que ejerce las princ ipales funciones [Iegislativa,
ejecutiva y judicial] mezcladas, puesto que en la monarqufa no existe separacion de
funciones. E ste Consejo 10 integran 30 funcionarios di stribuidos en consejeros, asesores
y magistrados divididos en tres camaras: dos admini strativas y un a de justicia. EI Consejo
de Indias, ejerce el gobierno y dirige tod a la administraci6n. Lajerarqufa india, por su
parte, representa la organizaci6n inferior 0 subordinada, con sede en la colonia y ejerce
funciones administrativas en determinado territorio [el territorio colonial]; esta organizaci6n
es la Real Audiencia, presidida por el Capitan General.

La Real Audiencia actua como el Ejecutivo de la monarqufa y sus funciones publicas


escasamente son: el orden pub Iico, e l gobierno de las ciudades, el control de la haciend a

154
real y el repartimiento de indfgenas. Parte de la administraci6n colonial cumple la funci6n
de evitar abusos contra los indfgenas y defender los intereses de la monarqufa [esta funci6n
corre a cargo de la Ilamada Residencia] y otra parte, cumple la funci6n de velar por la
rendici6n de cuentas a que esta obligado el Capitan General al finalizar su funci6n publica.

EI fin supremo del aparato burocratico de la colonia es la consol idaci6n del dominio de la
monarqufa espanola en los territorios conquistados, obtener riquezas y tributos para los
reyes, mantener el orden en las ciudades y proteger las fronteras contra los depredadores
e invasores. Por razones obvias, durante la colonia no se habla del bien comun como fin
supremo del aparato burocratico.

La colonia conforma una comunidad pre-estatal destinada a la imposici6n y cobro de los


tributos. La impos ici6n de impuestos se cons ideraba fundamental para la monarqufa y
propicia la creaci6n de las reducciones indfgenas, las que mas tarde se convierten
en pueblos indfgenas y estos a su vez, dan origen a los cabildos integrados por indfgenas.
Durante la vida independiente, los cabildos pasaran a formar parte de las primeras
municipalidades indfgenas. EI ayuntamiento , como tambien se denomina al cabildo ,
conforma la administraci6n municipal de apoyo a la administraci6n central. Esta
ad min i strac i6 n municipal se integra con alcaldes ordinarios, procuradores y fieles electos
por los habitantes de las ciudades y villas, exactamente en la misma forma en que tam bien
se eligen los funcionarios municipales en las villas y ciudades feudales de la Espana
monarquica.

Sol6rzano dice: "despues de la fundaci6n de la ciudad, las primeras autoridades coloniales


se preocuparon de organizar la vida econ6mica en la forma rfgida de ordenanzas y aranceles.
La moneda fue el oro y la plata de las minas, pero tambien utilizaron el cacao y el algod6n
ante la escasez de estos metales. La primera unidad monetaria fue el Real de 1369, que se
dividia en 34 maravedfes ... una moneda de plata y cobre"

Durante la colonia los funcionarios municipales son electos pero el Ayuntamiento no goza
de autonomfa. Funciona como una entidad dependiente y subordinada de la Real Audiencia.
Segun Sol6rzano: "Ia Real Audiencia [1545] se estableci6 presidida por Alonso de
Maldonado y fren6 el poder de la encomienda. Surgen nuevas leyes y una organizaci6n
polftica para la colonia: las Indias pasan a ser gobernadas por corregidores, se forman
cabildos indfgenas 0 gobiernos municipales propios". EI sueldo de los empleados publicos
se paga con reales.

EI Ayuntamiento cum pIe entonces funciones de policia administrativa; en el campo


econ6mico, el Ayuntamiento control a la calidad de los productos manufacturados por los
gremios, el abastecimiento de los artfculos de diario consumo con la finalidad de evitar la
escasez de los mismos, control de precios e incluso el Ayuntamiento fija sanciones a los
especuladores y controla el acaparamiento por medio de tiendas municipales.

La fundacion de un pueblo constituia un hecho administrativo de gran importancia.

155
AI res pecto no se emit fa ley a lguna. Se basaba e n la cost umbre y esta consistfa en edificar
un a Ig lesia Cato lica para luego construir frente a la mism a, un a gran plaza ante la cual se
ed ificaban las casas de la autoridad , la casa comun 0 meso n de los forasteros, en tanto qu e
las call es se al ineaban para le las a la plaza. [En e l texto se di ce: " hec ho administrativo"
con la idea de se nalar que la fundacion de un pueblo es un hec ho mate ri al pero destinado
a produc ir con sec ue nci as jurfdi casJ. Tanto asf que des pues de la fund acion de un pueblo,
las a Ul o ridad es princ ipi aban a producir ord enanzas reales qu e disponfan expresa mente
para esta clase de asenlam iento humano, la obligacion de organ iza r un cab ildo integrado
por autoridades escog idas entre los mi smos ind igenas. Estos pueblos conse rv aban las
in stituciones indigenas: e l cultivo de la tierra en comun. la tributacion con fin es polftico-
reli g io sos . lajerarquia e ntre lo s caciqu es y la poblac ion indige na, e l derecho de sangre,
etcetera. En la administracion colonial, las autoridades emplean como documentos
oficiales: las ordenanzas re a les, las orde nes reales, las cart as real es y los autos reales.
Los auto s equi va len a informes administrativos sobre agricu ltura, indu stria, regime n de
tra bajo, repartimientos y comercio en las zo nas te rritoriales de la colon ia. En la pnictica,
tales informes representan el antecedente de los dictamenes de las aseso rias 0 de los estudios
de planificacion econom ica.

Vi sta la est ruc tura admini strativa, la administracion colonial se organiza en dos niveles:
1) La administracion central a cargo de la Real Audiencia. No obstant e que depende de
la monarqufa , por razo n de la distancia e ntre la metropoli y la co lon ia, ac tu a co n cierto
margen de di sc recionalidad pero cumpliendo los fines de la Corona espanola. La Real
Audiencia, juega un papel determ inante en e l futuro de la coloni a: se opone 0 es indiferente
por com pl eto a cualqui er iniciativa local y 2) La administracion territorial 0 local a
cargo de los ayu ntamientos, que persiguen fines municipales, locales, debido a que so n
diri gidos por indigenas 0 por criollos y por tal motivo, crean iniciativas contrarias a los
inte reses de la administracion central.

Desde la epoca colonial el Ayuntamiento de la ciudad de Guatemala es el mas


im portante e influyente de todos, impon iendose a los otros, a causa de sus ini c iativas y
su proximidad a las autoridades centrales. Los tramites admini strativos promovidos para
introdu c ir cambio s en la colonia se inician en e l Ayuntamie nto de la c iudad de Guate mala.
El mismo Ayuntamiento tuvo la iniciativa de crear la Casa de la Moneda y es ta fu e aprobada
despues de 15 a nos de tramites administrativo s a causa de la distancia y de l pape leo en tre
la colonia y la metro poli , dado que estos casos los reso lvia la Corona es panola. E l mi smo
Ayuntamiento gest iono la fund ac ion de la Compania de Navegacion que puede considerarse
antecedente de FLOMERCA en 10 referente a transporte maritim o, la cual fue desautori zada
por la Corona espano la deb ido a que e l transporte correspondia a la Corona, exc lu sivamen te.
Tambien gestiono la creac ion del Real Consulado de Comerc io con la finalidad de fomentar
e l co me rc io y la con trat ac ion co loni a l, asi como reso lve r los co nfli c tos derivados de las
rel ac ion es comerciales; e l real Con s ul ado de Comercio fue autori zado desp ues de 100
anos de tramites admin ist rativos. Propuso as imis mo, la c reac ion de la Sociedad Economica
de Amigos del Pais y al quedar auto ri zada se co nvie rt e e n la primera o rga ni zac ion public a
de aseso ria en diversas materi as: ag ricultura, a rtes, ofic ios, ed ucac io n, etc. La Sociedad

156
fundada en 1795 fue di suelta por la Monarqufa a consecuencia de que sus miembros se
afiliaron allibe ralismo e narbo lando la bandera de la autonomfa de la coloni a.

EI Ayuntamie nto y la Sociedad Economica, se constituyen e n precursores de la epoca


independiente . En re sumen, la admini strac ion co lonial co rre sponde a un a com unidad
pre-estatal de avanzada organizacion. EI poder publico se co ncentra en el mon arc a y en
sus representantes en la colo ni a. No existe separacion de funciones. Las aut o ridades
ce ntral es y territoriales ej ercen c ie rto y limitado poder de dec is ion , discrecion a l, por causa
de la di sta ncia e ntre la co lo nia y la metropoli. La admini strac ion coloni al como tal , no
co nstitu ye un tipo definid o, debido a que desde la tran s icion has ta su fin a l, ado pta las
formas adm ini strativas indfgenas con fines pura mente utilitarios, adapuindo las primero y
desconociendolas despues, s iempre bu scando la supervivencia, la ex pl o tac io n humana y
e l saqueo de los recursos naturales. No persig ue el bien comun , e l cual es desconoc ido por
los intereses y necesidades de los conquistadores y de la Corona espanola. La admini strac ion
colonia l, exeesivamente eentralizada sustituye al sacerdote gobernante 0 cac ique, por e l
monarca.

III. Etapa independiente


EllS de septiemb re de 182 1 se produce el hecho historico de la independencia. Su finalidad
polftica inmedia ta es ant iciparse a las exige nc ias popul ares, evitando un a declaracion
catego ri ca, clara y preci sa. "EllS de se ptiembre de 1821 , una junta de not ables a la
usanza de la epoca se reunio en la ciudad capital y declaro la independencia de Espana. EI
panorama que se presentaba era se mejante al de otros lu gares; una autoridad err;;iti ca que
habfa perdido sus vfncu los con la metropoli; e l alto c1ero y funcionarios espanoles, fieles
hasta e l final a la Coro na ; y la presion popular po r la independencia ex presada pOI' medio
de improv isado s tribunos emergentes de la c lase medi a" [Garcia Lagu ard ia].

La independe ncia se eonvierte en la base de la administraci6n independiente, la eual,


se divide en: 1. EI Estado federal y 2. EI Estado de Guatemala. No obstante que las
co lonias forman parte de un Estado monarquico abso luto, en co njunt o forman 10 que
Merkl denom in a: "formaciones estata les mas primitiv as" 0 "preestatales" no c ion
eq ui va lente a estado primitivo. EI estado primitivo se caracteri za por concentrar las tres
principales funciones publicas en un solo titular. La act ividad adm inistrativa es puramente
material, no forma l. En la etapa maya, la actividad adminis tr ati va se conce ntra en e l
sacerd ote gobernante 0 cac ique y mas tarde, en la etapa coloni al, se concentra en el monarca
espano l yen e l Capitan General. AI inicio del tema se afirmo que la admi ni stracion existe
s in Estado , pues bien , la ad mini straci o n maya y co lon ial ex isten no co mo parte de un
Estado sino como parte de un preestado.

La adm ini strac ion maya abarca las actividades administrativa, legislativa y juri sdiccional.
Dice Merkl: "cae por su base e l supu esto de un rango de preferencia c ronologico y
conceptual de la administracion respecto de las otras funciones [Iegislati va y juri sdiccionalr'
es dec ir. no ex iste razon para suponer qu e la administracion surge primero 0 despues,
porque debe s urg ir a l mi s mo tie mpo q ue las o tras fun ciones.

157
Al decl ararse la independencia las excolonias pasan a form ar parte del Estado federal, un
estado que tuvo la pretension de ser monarquico sin monarca; al respecto Garcia Lag uardia
dice: "en el acta de ese dia [e l acta de inde pende nc ia]la pal abra republica no aparece ni
un a sola vez" de bido a qu e Jose Cecilio de Valle es co nse rv ador y al mome nto de redactar
el acta re present a a quienes desean la independe ncia pero s in romper e l statu s colonial y
no esperan ni desean una " declaracion radi ca l" encabezada por los libe ra les.

La lu c ha por controlar e l co ntenido de l acta de independe nc ia y la interpretac io n de su


texto c rea do s partidos politi cos : libera l y conservador. Tal es la trascendencia de este
hec ho politi co qu e ambos partidos dominaran la v ida politi ca de Guatemala. desde la
co loni a, hasta los prime ros 44 an os de l sig lo 20. Ambos part idos. re presentan desde s u
aparecimiento, posiciones politicas a ntago nic as e n todo, incluyendo e l co ntenido del acta
de ind e pendenc ia. EI partido conservador exalta e l ac ta co mo la base de la a nex io n a
Mejico y e l partido liberall a exalta co mo base del estab lec imi e nto de la repub li ca.

En e l presente ana l isis es necesaria la referencia hi storica de l fed erali s mo en America;


Vid al Perdomo sost iene que e l "federa li smo resulta de dos movimientos de d irecc ion
diferentes: en unos casos. la vincul ac ion de var ios Estados, antes independientes, mediante
un pacto federal y la co nstitucion de la fede rac ion, confian a las autori dades federales las
fa cultades qu e ej ercian libreme nte ; y e n o tros casos, la federacion es e l resultado del
debilitamiento de las relaciones y co nt ro les ex istentes en tre e l poder y las aut oridades
regio nales. Estados Un idos de Norteamerica es eje mplo del primer caso, y Brasi l, Mejico,
Argentina y Venezuela son ejem plos del segundo caso. Estos ultimos paises, durante la
domin ac ion portu guesa y es panola, respectivam ente, forman una unid ad te rritori al estatal
y despues de la ind ependenc ia se convierten e n Estados federados por vari as razo nes,
entre elias un a muy importante : la vas ta exten sion de sus territorios. Con las caracteristi cas
de hoy en dia, e l siste ma federa l tiene origen en la organi zacion co nstitu cional de Estados
Unid os de 1787 . Este modelo de organizacion es tatal es imitado por otro s pais es,
adaptandolo a sus ca racte rfsti cas propias.

Las situaciones hi storicas que define Vidal Perdomo co mo origen del federal ismo no encajan
en la situacion centroamericana debido a que durante la domin ac ion espanola las excolonias
no constituian un a unid ad territori a l y porque los con serv ado res en pleno proceso de
independe nci a logran mantener la colonia medi ante la a ne x ion a un Estado federal
indepe ndiente (Mejico). Ta l anexion retrasa la declaratoria de independencia definitiva
hasta 1823. En 10 admini strativo, cada ex colonia cuenta con una dobl e administracion: la
administracion federal coexistiendo a la par de la administrac ion provincial. "Duran te 19
me ses de gran actividad leg is lativa, por iniciativa de los Iiberales que hacen gobierno se
dict an 784 actas, 137 decretos y 1186 ordenes . Al final de es tos meses de gran actividad,
en 1824, se apru eba la primera Constitucion de la Federacion. la que establece los princ ipios
del nuevo s iste ma po liti co es tata l dominante: un s istem a repub li ca no, re prese ntativo y
federal y la divi sio n de poderes, incorporando un Senado" [G arcia Lag uardi a].

La federacion es tablece su capital en la Provincia de Guate ma la. Todas las excolonias


co nstituy en Pro vincias y la central izac ion del poder tiene lu ga r en la Provi nc ia constituida

158
en la capital de la Federaci6n. Este hecho genera inconformidad 0 malestar politico y una
crftica permanente que amenaza la existencia de la Federaci6n . Se imita a la Federaci6n
norteamericana y se busca consol idar un poder ejecutivo fuerte y formal basado en una

Constituci6n, pero central izado. La doble administraci6n de cada Provincia genera una
dualidad de entidades publicas prestando el mismo servicio y tal dualidad debilita la
jerarqufa, base del centralismo. La dualidad est<i presente en todos los niveles del poder.
Existe dualidad de autoridad militar: ejercito federal a la par de ejercito provincial ;
autoridad federal hacendaria a la par de autoridad provincial hacendaria; etc. La dualidad
ataca principal mente la coordinaci6n, la unidad de mando, los controles, etcetera. , y la
administraci6n trabaja al borde del caos.

La Comision que redacta la primera Constitucion sin reservas redacta una copia de
la Constitucion de Estados Unidos de America y termina redactando una "mala copia":
" En un sentido mucho mas acusado que su modele norteamericano, se orienta a fortalecer
el poder central por sobre el poder de los Estados y deposita en el legislativo una
desproporcionada fuerza, limitando al maximo el poder ejecutivo. Se intenta reformarla,
sin ex ito, dos veces: en 1835, en busca de fortalecer el Ejecutivo y profundizar el programa
liberal; y en 1938, cuando los conservadores, mas interesados en romper la federaci6n ,
intentaron convertirla en una Confederaci6n levantando la bandera de los "derechos de
los Estados". Pero el rompimiento era irreversible y un decreta de mayo de ese ano que
autoriza a organizarse "de la manera mas conveniente" se malinterpreta como " Ia
autorizaci6n de rompimiento". Probablemente tenfa raz6n Sarmiento al dolerse de los
centroamericanos que hicieron de cada aldea, un estado soberano" [Garcia Laguardia).
La falta de unidad de mando y la falta de coordinaci6n entre las Provincias propicia entre
sus autoridades locales la redacci6n de sus propias leyes y cada una redacta su propia
Constituci6n Polftica. Guatemala fotocopia la suya en la Constituci6n Federal , la que se
promulga en la ciudad de Antigua el II de octubre de 1825 y esta vigente hasta el dfa en
que se rompi6 la Federaci6n. Toda gesti6n e iniciativa se discutfa en el legislativo y en el
ejecutivo tanto federal como provincial , creando un doble procedimiento administrativo
y su correspondiente papeleo, lentitud, perdida de tiempo, errores y decisiones
contradictorias que generalmente culminan en desacuerdos y desaprobacion.

Lo anterior no excluye la lucha polftica entre dos partidos antag6nicos. Es ese momenta
hist6rico, los conservadores luchan por el establecimiento de una republica monarquica
con la idea de prolongar la autoridad del monarca espanol, y los liberales contra el
absolutismo monarquico, luchan por la distribuci6n del poder entre las Provincias. La
confusi6n es inevitable: cada Provincia se organiza a semejanza del gobierno federal y 10
unico que cambia es el nombre: Jefe y Vicejefe provincial por Presidente y Vicepresidente
federal.

Administrativamente, el ideal independentista liberal tiene por objeto la destrucci6n de


toda la organizaci6n colonial y este objetivo lleva a crear una nueva organizacion
administrativa basada en 3 ministerios: I. Ministerio de Gobernaci6n, Justicia, Negocios

159
Eclesiasti cos e Instrucci6n Publica, 2. Mini sterio de Hac iend a y Guerra y 3. Ministerio de
Relaciones Exte ri ores. EI no mbre de l primer min iste ri o revela qu e ejerc ita 4 compete nci as
diferentes y un a, la competencia ec lesiastica, es ajena a la fun ci6n publica [ahora). Las
compete nc ias qu e reu ne este ministerio reve la ade mas de confu si6n de fun c io nes , el
excesivo central ismo que mezc la el orden interior, la polftica, la re li gi6n y la justi cia. EI
seg undo mini ste ri o. revela qu e ejerc ita 2 compete nc ias difere ntes, vinc ul adas y necesari as.
Y el tercer mini sterio, reve la que ejerc it a una co mpete nc ia exc lusiva. Las fu nciones de
cada ministeri o son controladas por el Sec retari o y la funcionalidad del mi smo depe nde
precari amente de su ac ti vidad pe rso nal. EI primer mini ste rio. po r ejemplo, desc uida la
educac i6n publi ca para darl e pri ori dad al ord en interior, la tranquil idad y la salu brid ad en
las ciudades como fin es de gobern ac i6n; y el seg undo mini ste rio, da mas importanc ia a la
recaud ac i6 n de impu estos. La adm ini strac i6 n independie nte, dura aprox imadame nte 50
anos, e ntre 182 1 y 187 1. cu mpl ie ndo fines co mo ma nte ne r e l orde n inte ri o r, v ig il ar las
fronteras, enfrentar guerras intestin as, impul sar la evangelizac i6n y mante ner las relac io ne
con los Estad os vec in os.

La Fede raci6n s ie mpre es tu vo cond e nada a desaparecer. En 1851 se form a li za e l


rompimiento definiti vo. Como co nsec uencia jurfdica inmedi ata, se promul ga un a nu eva
Constitu ci6 n, de 18 artfc ul os, breve pero co n tal co nfu si6 n qu e un diput ado conse rvado r
citado po r Garcia Lag uardi a afirm a qu e e l Acta Con stitutiv a .. . " no recon oce di v isi6n de
poderes ; no hay mas qu e un solo poder del cual es jefe supremo el Pre sidente" .. . Semejante
senalamiento sirve de bauti zo polfti co al nac iente Estado de Guate mal a, tanto as f que de
ac uerd o con e l tex to de l Ac ta Co nstitutiv a. la Constituyente nom bra Pre sidente a Carrera
por un perfodo de 4 anos y antes qu e conclu ya este perfodo es decl arado "jefe perpetuo y
suprem o de la republic a con la invi o labilidad qu e corres po nde a su perso na y e l de recho
de nombrar sucesor" , "privilegio constitucional" que Carrera ejerce hasta su muerte [Garcia
Lag uard ia]. EI gobierno de Carrera se basa en el mas severo centralismo politico
y administrativo y su adminis tracion se identifica con el Estado Policia. A Carre ra
debe atribuirse la institu cionali zac i6n del Estado Policfa en Guatemala, aunque su ex istencia
se rem onta a la etapa maya.

EI Estado de Guatemala formalmente se basa en la separacion de poderes y


materialmente se bas a en la dictadura, el centra lismo y el caudillismo. Estos elementos
correspo nde n a l pre-Estado. Un antecede nte hi st6ri co prueba 10 afirm ado: la mo narqufa
espanola, absoluta, consti tuye la primera etapa del Estado Policfa y las ex-coloni as fo rm an
parte de l mis mo. De la mo na rqu fa abso luta se pasa a la d ic tad ura pe rso nal de ntro de l
Estado Po li cia. La admini strac i6 n inde pe ndiente. por 10 tanto. es d iscrecional ya rbitrari a.

baj o la aut o rid ad y respo nsabilidad de l ca udi ll o [sustit uto del cac ique] y de grupos
o ligarcas y re li g iosos [subs titutos de las din ast fas fa mil iares y reli g iosas indfge nas ].
Paradojicamente, los principa les eleme ntos d e la et a pa indigena es tan prese ntes,
nue va m ente, e n plena etapa inde pendie nte, ame naza ndo co n proyecta r se al futuro ,
como en efecto sucedio.

160
Durante el gobierno de los 30 anos, la Iglesia parti cipa amp liamente en la direccion del
gobierno del Estado y no obstante su condicion de inst itucion privada, asume importa ntes
funcione s publicas; se hace cargo del servi c io hos pitalario y social, de la ensenanza
marcadamente reli g iosa, del re gistro civil , e tc. La abierta participacion de la Igles ia
hace mas confusa e inexi stente la separacion de pode res y crea en e l Estado 3 c1ases de
administracion: 1. Administracion civil, integ rada por las organizaciones siguientes:
Presidencia de la Re publica, Ministerios de Estado, Consejo de Estado , Camara de
Representantes , Corte Suprema de Ju s tici a, muni cipalidades, Nacional y Pontificia
Universidad de San Carlos de Borromeo, Con sul ado de Comercio, Sociedad Economica y
Amigos del Pais... 2. Administracion religiosa, integrada por el Arzobispado, Cabildo
Eclesiastico y sacerdotes ubi cados en casi todas las entidades estatales con cal idad de
funcionarios publi cos. 3. Administracion militar, integ rada por el Capitan General ,
Presidente de la Re publ ica, Estado Mayo r, Brigad ie res y Batallones. Los funcionarios
publicos de entonces, poseian una triple ca lid ad: civil , re li giosa y militar. AI fin al de la
eta pa. e l Estado y la ad mini strac ion habia n perdido s u naturaleza publi ca; probablemente
por esto mi s mo, Garcia Laguardia sosti ene qu e la vida independiente del pais correspon de
a un a republica monarquica co n un Presidente a la cabeza. Mari ano Zecena, por su parte,
dice que Carrera representa "una monarquia cuyo monarca lIeva el nombre de Presidente
vitalicio". Carrera formaliza en Guatemala, el Estado Policia.

IV. Etapa liberal


3 de abril de 1871. EI imprevisto repi car de las campanas alerta a los habitantes de
Tacana. Los mayas se reune n junto a la tropa. EI peq ueno poblado esta rodeado por 30
revolucionarios que demanda n la pronta rendi c io n de la tropa. Los so ldados dec iden
luch ar. Una hora 15 minutos despues. el jefe revolucionario General Barrios ordena el
enterrami e nt o de 10 so ld ados y la curac ion de 3 heridos. La co nsumacion de este hecho,
se pone en marcha la Revoluc ion Liberal. "La acc ion de Tacana fue la lIave de la revolucion"
[Jose Luis Reyes).

En este momenta hi storico, Guatemala es gobernada por Cerna, sucesor de Carrera, tam bien
desc rito co mo un mo na rca s in corona y su go bierno se basa en el Acta Constitlltiva de
1851 , en la uni on de la Igles ia-Estado, en la censura de la prensa, en la pro hibicion de
locomoc ion , e n la ensenanza exc lu siva mente clerical, e n la prohibicio n de asoc iac ion, e n
la negac ion de los derec hos c iud adanos. etc. La dictadura de Cerna, es indisclltible .

A I ana siguiente del triunfo revolucionario , publicamente se di sc ute la neces idad de


co nducir al pais hacia la constitu c ional id ad y de nu evo, co mo en los prime ros anos de la
vida independ ien te, liberales y conservadores. se enfre ntan en posici ones poifti cas
antagonicas; esta vez, presentando cada grupo poiftico su propio proyecto de Constitu ciOn.
La displlta ideo logica y poifti ca pl antea dos proyectos constitucionales diferentes. Los
conservadores proponen un go bi erno repub licano y unitar io, financiamiento estatal para
la Iglesia Catoli ca, bicamerali s mo, tribun ales comunes, autonomia del gobie rno loca l,
etc. , mientras qu e los liberales propone n e l regreso al federali s mo, la se parac io n Igles ia-

161
Estado, la observancia de los derechos individuales, el fortalecimiento del poder Ejecutivo,
un poder judicial independ iente. autonomia municipal y reg ion al, unicamerali smo y un
regimen pariam ent ario . Fracasa e l intento de restabl ecer la constitucionalidad al no
adoptarse ninguno de los proyectos de Constituci6n y en forma parad6jica e ins61ita ocurre
todo 10 contrario: asume la Presidencia el General Justo Rufino Barrios y a partir de
1873, gobierna sin Constitucion.

Entonces se inicia un largo periodo de dictaduras que concluye en 1944 [en esta etapa].
Debido a las severas criticas co ntra e l liberalismo que ini cia su luc ha contra Cerna
ofreciendo erradicar la di ctadura. en 1879 se da marcha atras y una Asamb lea Constituyente
promulga la nueva Constituci6n de 104 articulos. Esta Constitucion se redacto por una
mayoria liberal que acomodo todo el articulado en tal forma que en lugar de la
republica, impuso una ferrea dicta dura. Este puede considerarse un antecedente
muy importante de la dictadura constitucionalista y del despotismo ilustrado, en
Guatemala.

Manuel Zeceiia revela cuill fue el espiritu de los constituye ntes liberales: fortalecer de
una manera colosal las facultade s del Presidente del Ej ecutivo, dejarle una amplisim a
es fera de acci6n , de rec ho de ab sorb er todos los poderes de la republica y nulificar toda
e nerg ia ante la omnipotencia presidenc ial. Se debi6 esto, ante todo, al deseo de poner en
manos de un hombre de cankter energico indi scutibl e, como el General Barrios, el poder
suficiente y todos los medios autocniticos necesarios para sostener la obra de la Reforma,
acabar para siempre con las revueltas que desangraban al pais, mediante el jorlaLecimienlo
deL principio de aUlOridad encamado en eL caudillo y dejarle tamb ien La jacuLtad preciosa
para todo Cesar de violar el d erecho sin necesidad de violar la ley. Ag rega Zeceiia:
Aquel C6d igo [nombre qu e se Ie da a la Constituci6nJ tuvo que ser necesari amente una
ley que establece una dictadura poderosa, capaz de salvar, llegado el momento, la obra
revo lu cio naria. No en tra pues, a nues tro juicio, e n la mente de los fundadores de este
siste ma constitucional, el estab leci miento de una administraci6n regul ar y ordenada que
respete los derechos soc iales e indi vidu ales y que se base s61idamen te en los principios de
la c ienci a politica. Su objetivo es sa lvar ala Reforma de las emergencias eventuales.
centralizar toda la acci6n del Ejecut ivo, dar al General Barrios todas las facultades posibl es
para continuar impl antando en forma energ ica las nuevas leyes sociales. a costa de los
derechos del ciudadano y a costa de la libertad . Zeceii a enumera las cOllsecuellcias
relaciolladas COli la admillistraci61l: centrali smo, organizaci6n deficiente, anulaci6n de
ini ciativas de la administraci6n local, predi ca de separaci6n de poderes so lamente a nivel
de discurso y propagand a, ac tu ac i6n politica de funcion arios con evidente abuso e
irresponsabilidad, y derechos c iudadanos Iimitados a los que el mandatario quiera reconocer
como una conces i6n especial.

Lo expuesto no persi gue negar e l progreso impul sado y alcanzado por la Reforma Liberal
en otros campos ajenos al politico. entre ellos, el campo juridico. Ala Reforma Liberal
hay que endosarle la moderni zac i6n de Guatemala. En 10 relacionado con la administraci6n
se crean nuevos departamentos: Qui che, Jalapa, Retalhuleu y las dos Verapaces; se establece
el peso como unidad monetaria: se emiten import antes leyes: C6digo Postal, C6digo

162
Civil, Codigo Militar Penal y de Procedimientos Militares, Codigo Fiscal, Ley Organica
del Gobierno Polftico de los Departamentos , Ley de Municipalidades de los Pueblos de la
Republica, etc. , y se crean importantes organizaciones: Universidad de Guatemala en
lugar de la Pontificia Universidad de San Carlos de Borroneo , Tribunal Supremo de
lusticia, Consejo de Estado, Direccion de Contabilidad Central de Hacienda ...

Otro aspecto interesante de la Reforma Liberal consiste en reco nocer formal mente en el
pape!. los derechos de los ciudadanos pero reconocer al mi smo tiempo amplias facultades
a las autoridades para negarlos a discrecion. Ejemplo: Se declara legal mente la libertad
de conciencia pOl' medio del libre ejercicio de todas las religiones y paralelamente se
autoriza expulsar del territorio nacional "sin forma ni figura de juicio" a toda persona que
en discursos, sermones 0 en cualquier acto publico "co ncite al auditorio" a la rebelion
con tra las autoridades constituidas 0 produzca especies subversivas contra el orden publico.
Mas negativo es el trabajo forzoso para la construeeion de eami nos publieos, disposieion
que se emite paralela a la qu e declara abolida la esclavitud. , jParadojieo!.

La administraeion estatal desarrolla la estructura estatal , aparte de la Presidencia de la


Republica, organiza 7 Ministerios de Estado: I) Gobernaeion y lusticia, 2) Edueaeion
Publica, 3) Fomento, 4) Hacienda y Credito PClblico, 5) Guerra, 6) Relaeiones Exteriores
y 7) Agrieultura. De estos ministerios, el mas importante es el de Fomento y a su cargo
tiene la proteeeion y mejora del comereio, agrieultura, ganaderia, artes, industrias, obras
publicas, Ifneas telegraficas, caminos, puentes, puertos y demas medios de eomunieacion.
Este complejo ministerio sera simplificado hasta 1944 en que se eonoeera como Mini sterio
de Comunieaeiones; durante los primeros aiios de la Reforma este mismo ministerio, en el
campo agricola principal mente pone en practi cierta intervencion estatal. Algo semejante
ocurre con el Ministerio de Educacion que se dedica a fomentar la enseiianza laica,
prohibiendo cualquier instruccion religiosa.

Combinados, el intervencionismo estatal y la dictadura definen al liberalismo dentro


del Estado Benefico [una forma de Estado Policfa]. Analizar el liberalismo es mas complejo
de 10 que pareee. La ad ministracion liberal bu sca un fin: e l bienestar publico derivado de
la agrieultura y de la educacion. Visto desde este angulo , el Estado liberal impone el
bienestar publico y 10 impone por medio de la dictadura, si n consultar a los eiudadanos.
La dietadura liberal, impone a los ciudadanos 10 que el Presidente de la Republica considera
que puede ser su bienestar. AI respecto, el mejieano Matias Romero, admirador de la
dictadura liberal , sost iene que en 1875 se produjo el milagro de que Guatemala se haya
transformado de pais pobre en pais rico, ag re gando " los benCficos resultados del cultivo
del cafe" tran sformaron un Estado pobre y casi en ruina, en un Estado rico y pro spero,
gracias a que sus autoridades vie ron en el cafe, el bien publ ico y 10 impusieron ...

Durante la administracion liberal , la administracion territorial 0 local continua


basandose en departamentos y municipios, y estos, comprenden ciudades, villas,
pueblos, aldeas y caserios.

163
Al fall ecer el ge ne ral Barrios, pro v isio nal mente as ume e l poder Alej a nd ro Sinibald i e n
a bril de 188 5 y mas tarde convoca a la elecc ion de Pres ide nte con la finalidad de cumplir
el "segundo perfodo consti tucional", pero en junio de 1887 el Ejecuti vo asu me el poder
supre mo de l pafs y nu eva me nte , q ueda e n su spe nso la pos ibilidad de un reg ime n
constitucio nal. En 1889 entra en vigo r la Consti tuc io n Polftica que respalda a todas las
dictaduras liberales. Los gobern antes que sucediero n al "Cesar reformi sta", principalme nte
Manu el Est rada Cabrera y Jorge Ubico, impl antaron severas dictaduras pero curiosamente,
des prov istas del " intervenc ion ismo li beral" qu e habra carac te ri zado a Barr ios, limi tandose
a reali zar 3 fines clas icos como son: mantener el ord en publico en el interi or, vig il ar las
fro nteras del pafs y admini strar j usti cia; 3 fin es que en conjunto identifi can y defin en al
Estado Gendarme [otra forma de Es tado Po licia). EI abso luti smo del refo rmador fue mas
radi cal q ue el de los suc esores y se puede afirm a r q ue e ntre los di ctado res libe rales no
ti e ne pa rangon .

V. Etapa revolucionaria
EI de rrocamiento del dictador Jo rge Ubi co suspe nde te mpo ral me nte e l Es tado Poli cia y
sus for mas , qu e desde la indepe nd encia do min an la his to ri a de Gu atemala. E n 1944, la
Junta Revo luc io nari a de Gob ie rn o da un paso trasce nd e ntal en la hi storia ad ministra ti va
de Guate mala al sen tar las bases, por prime ra vez, de l Estado de Derec ho y del Estado
Co nstitu c io na l. La admini strac ion publi ca qu e desde la e tapa maya se basa e n la
di screcio nalidad y en la arbitrariedad, de pronto por milagro ingresa timidamente en un
nuevo o rden fundado , esta vez, en la libe rtad, la legalidad y los derechos humanos.

Garcia Lag uardia desc ribe ese " paso de timidez" hac ia la constitu cionalidad con las palabras
sigui entes : " La cafda del dictador marca el inicio del proceso hac ia una nu eva organizac i6n
co nstitucionaI. que se hace necesari a por el caracter de mocrati co nac ional del mov imiento
revolu c ionario . EI Ge neral Po nce, qui e n 10 sustitu ye des pues de una effmera junta militar
no puede controlar el ej ercicio de poder; fracasado su intento de reelegirse legal mente, es
de rrocado por un a revo luc i6n civ ico-m ilit ar e l 20 de octubre de 1944, integ ra ndose el
pode r Ej ec uti vo co n un a Ju nta de 3 mi e mbros: dos milit ares [Capit an Jaco bo Arbenz
Gu zman y Mayor Francisco Javier Arana] y un civil [el co merciante Jorge Toriello]. Derog6
por su Decreto 18, de 28 de noviembre, la Constituci6n -que aun era la de 1879 suj eta a
multipl es cambi os, e l ultim o significat ivo de 1935- , dec larando vigente la reforma de
1927, a excepcio n del TItul o IV, relativo al Ejecut ivo. que ejercia la Ju nta hasta el 15 de
ma rzo del siguiente ano, e n qu e tomarfa poses i6 n el nu e vo Pres idente electo. No estan
claras las moti vaciones que impul saron a convocar a una nueva Constitu yente, pero no es
improbable la versio n que afirma que entre la generac i6n polftica de jovenes que integraban
los partidos revo luc io na ri os rec ien fo rm ados y la Ju nta. se ce lebr6 un conveni o, por el
cua l la Jun ta pospo nfa la re uni 6n de la Asa mbl ea co n e l obj eto de qu e no se no mbrara
Pres ide nte Prov isio nal; segui rfa en el pode r hasta la to m a de posesi6n de l presidente
electo, qu edan do despues el mayo r Arana al frente de las fu erzas armadas.

A este ac ue rdo inicial, la Jun ta respond i6 pidi endo ade mas que To riell o fu era pro pu esto
para la vice presidencia y q ue se di era a l eje rc ito un a nu eva ley organi ca . Pero como la

164
Constituci6n de 1879, en su reforma adoptada del 27, no contemplaba la instituci6n de la
Vicepresidencia y ademas prohibia reformas a los articulos sobre designados presi- denciales
sin que pasase un perfodo de 4 aiios para que entrara en vigor, Arana acept6 el resto de la
transacci6n y se decidi6 a convocar a una Asamblea Constituyente para que la cuesti6n de
la Vicepresidencia pudiera manejarse legal mente".

EI 11 de marzo de 1945, la Asamblea Constituyente ordena al Ejecutivo la


pubJicacion y cumplimiento de la nueva Constitucion de la Republica de Guatemala
y dos dias despues, se convierte en la ley suprema y fundamental del Estado de
Guatemala. Fiel a una vieja tradici6n , la ConSlituci6n del 45 adopta la se paraci6n de
poderes y a cada poder Ie da el nombre de: "organismo legislativo", "organismo ejecutivo"
y "organismo judicial". entre los que no se acepta subordinaci6n, y por primera vez en la
histori a de Guatemala. la se paraci6n es re al y funcional. La Constituci6n consagra un
Titulo y dos capitulos a las garantias individuales y soc iales [derechos de los ciudadanos)
y reconoce limites a la acostumbrada libertad de actuaci6n de los funcionarios publicos,
hasta entonces superiores a la le y. Duran te aiios, aiios de dictaduras criminales, los
funcionarios publicos se distinguieron por su irresponsabilidad, pero la Re vo luci 6n por
primera vez, lo s hi zo re sponsables por su conducta oficial, sujetandolos a la ley [articulo
24).

La Revolucion y la Constitucion, observan los presupuestos del Estado de Derecho en 10


politico y en 10 administrativo; se crea un orden juridico de la administraci6n separado elel
orden jurfdico ele lo s tribunales. y se crean las acc iones que el ciuelaelano pueele hacer
va ler en la administraci6n ye n lo s tribunale s, encabezadas por el derecho de petici6n
[articulo 30) y el elerecho de elefensa [articulo 42]. En la Constituci6n figuran los principios
del Estado de Derecho: I) Los derechos humanos 2) La separaci6n de poeleres y 3) La
libertael ele los ciudadanos. A estos principios debe agregarse que la administraci6n publica
queda sometida a la ley y que todas sus actuac iones eleben regirse por la mi sma.

La Revolucion y la constitucion, establecen control sobre el elesmedido poder del Ejecutivo


por meelio ele la interpel ac i6n a los ministros, el funcionamiento elel Consejo de Mini stros,
la libertael de organizaci6n politica, etc. Como un hecho excepcional, la suprema autoridad
de la administraci6n publica la ejerce un ciudadano con el titulo de Pre s idente
Constitucional de la Repub lica, que deja de actuar personal mente, en forma dictatorial,
sino conjuntamente con sus ministros, ademas es responsable por sus actuaciones ante el
Congreso de la Republica. En poco tiempo la admini straci6n publica ingresa a la legalidad.
Asi el 27 de abril ele 1945 . el Presidente Constitucional de la Republica, Doctor Juan
Jose Arevalo Bermejo, dispone la vigencia del Decreto numero 93 del Congreso de la
Republica, Ley del Organismo Ejecutivo, dividida en 3 partes, cada una subdividida en 2
capitulos, y solamente la seg unda parte, comprende ademas, 10 secciones. cada una
relacionada con un Ministerio de Estado.

EI capitulo I de la primera parte, crea 9 ministerios de Estado [articulo. I]. Este articulo
sera ampliado por la creaci6n de otros ministerios 0 sufrira modificaciones por divi si6n

165
de los ministerios 0 por cambio de nombres. Segun la ley, el Organismo Ejecutivo se
integra con secretarias, consejeros especificos y asesores, facultando al Presidente de la
Re publi ca a reglamentar las atribuciones y obligaciones de la Presidencia de la Republica
[articulo 2] y por aparte se integ ra con ministerios . Ese mi s mo capitulo, da libertad
a l Pre s idente pa ra organiza r la Pre s idencia de "ac uerdo con las necesidade s de
la administracion pllblic a" [artic ulo 2] y senala las fun c iones ge nerale s de los ministros :
ejercer jurisdiccion en toda la Republica dentro de su respectivo ramo [ministeri o]: co ntar
co n funciones permanentes y autoridad sobre el personal a su cargo; refrendar acuerdos y
di spos iciones de obse rvancia general del Ejecutivo; y ve lar por e l cu mplimiento de la
Constitucion y las leyes [articulo 3]: y aparte, establece la res ponsabilidad solidaria entre
mini stros y Pres ident e, exce pto cuando un mini stro al vota r, manifieste su desac uerdo
[articulo 5].

EI capitulo II establece la jerarqu ia administrativa. la cual encabeza e l Presidente. "qui en


act uani co n sus mini stros individual mente 0 con Consejo" [articulo 6 ]. En laje rarquia
qu e e nc a beza e l Pres id en te e n ca lid ad de Jefe del o rganismo Ejecutivo, en orden
descendente, subordin ados figuran los mini stros en calidad de titu lares de sus respecti vos
ministerios, los Viceministros en calidad de fun c ionarios auxili ares y suplentes temporal es
[a rticulo s 6 y 7]. Cada mini sterio se integra con dire cc iones ge nerales, direccione s
de partamentales, secc ion es y " depe ndencia indi spen sables" [articulo 8], dando opcion a
que cada mini sterio c uente con su propia organizacion intern a. A tod os los funcionario s
de ig ual tftulo, la ley les reco noce e l mismo ran go y catego ria [artic ulo 9] y faculta al
Pres id ente de la Republica a nombrar, permutar y remover funcionarios y empleados del
organi smo Ej ec uti vo [articu lo 10] . En la segunda parte, el ca pitul o I, enumera las fun ciones
ge neri cas [articulo 12] y e l capitulo II , en cada secc ion, enumera las fun ciones especfficas
[articulos 14 al 22]. La ley di spone que cada Ministerio de Estado cuente con su respect iva
LEY REGLAMENTARIA [articulo 25].

Las derog atorias, modificac iones y adiciones, y la subs isten cia de la ley durante 52 anos,
s irve de testimonio hi sto ri co de la excelente labor leg is lat iva deriv ada de la Re vo lu c io n
de Octubre. EI Decre to Ley numero 25-86 , dictado e l lOde ene ro de 1986, y e l Decreto
57-9 1 del Congreso de la Republica, reforman in sus tan cialmente e l Decreto numero 93,
e n forma contraria a la tecnica legis lativa.

Mas importante que la e mi s ion de una Le y del Organi s mo Ej ec utivo es el desarrollo


alcanzado por la administraci6n publica, por medio de la creaci6n de nue vos
mini sterios [S alud y Comun icaciones], la creaci6n de la Sec retarfa de Bienestar Social
para atenci6n de los pobres y la introducci6n de la descentralizaci6n administrativa
mediante el reconocimiento de autonomla a nuevas y viejas organizaciones: Uni ve rsidad
de San Carlos de Guatemala, Instituto Nacional de Fo mento de la Produccion, Aviateca,
Instituto Guatemalteco de Seguridad Social , Banco Nacional Agrario, Credito Hipotecario
Nac ional. Banco de Guatemala, Superintendencia de Bancos, Tribunal y Contraloria de
C uentas, entre otras organizaciones, aparte de la autonomia reconocida a los municipios
a nivel constitucional. Todo 10 anterior supoma que atrlis quedaban sepultados como
minimo 133 afios de centralizacion, pero el paso del tiempo demostr6 todo 10 contra rio,

166
Los revo lu cionarios ex hibieron mucho entu siasmo y ausenc ia de criterios cientfficos para
ma nej ar la desce ntra li zac io n y al no profundi zar la auto nomfa, idearon la Figura de la
"se mi a utonomfa" que e n la pnic ti ca e qui va le a l reconoc imi e nto de un a "autonomfa"
s ub o rdin ada al Ejecutivo. La ad ministrac ion crece y crece de so rdenadamente al faltar la
pl a nifi cac io n y se cae e n e l v ic io d e la "ag regac ion " 0 y ux tapos ic ion de organizaciones
publi cas: un a so bre o tra, 0 una mas ot ra. a len tand o e l lI a mado gigantismo burocrlitico .

La Revolucion reconoce autonomia a los municipios y mantiene centralizados a los


departamentos. La auton o mfa municipal es un paso ade la nte en la desce ntra li zac i6 n.
pero lo s de partame nt os cen tr a li zado s impid e n profundi za r la de scentralizaci6n. Se e mite
e l Decreto Numero 27 del Congre so de la Republica, Ley de Gobernaci6n y Admini strac ion
de los Departamentos y este. no introduce ca mbios sustanc ia les. De hec ho, la Revolucion
deja escapar la oportunidad de termin ar con la vieja organi zac ion li beral y esto se hubiese
co nseg uid o orga ni zan do los departamentos como organ izac iones loca le s dot ad as de
personalid ad jurfdi ca y recursos propio s.

La efimera e tapa r evolucionaria duro 10 a DOS. A partir de 1954 hasta 1997 , Gu a-


temal a v ive la "e tapa co ntra rrevo luc ionaria" [de no minada as f, por darle a lgun nombre J y
es t a se ca rac teri za por restabl ece r e l Es tado Po licfa con otras modalidades. Objeti va men te,
entre los an os c itados. estan presentes todos los elementos de l Estado Policfa. En 1985 se
inici a la e tapa d e tran s ic ion hacia la de moc rac ia. la c Li a l a un e n e l ano 2005 , no termin a.
En los 20 an os de interminable transic i6 n, prevalece e n la adm ini straci6n e l estanc a mi ento
y la corr upc ion. E n mayo de 1993 , e l aut ogo lpe d e Estado de Serrano Elias , rompi6 e l
orden co ns titu c ion a l y nLi eva ment e se imp lan t6 e n Gua tema la e l Estado Policfa. Los
go bi e rno s de Arzu. Po rtillo y Be rger. ejerciend o di ctaduras co nstitucionali stas [otra forma
de Estado PolicfaJ. encaran la mas dura cri sis po lfti ca. soc ial. econo mica estructural y de
coy untura. cLlyo e fec to cons iste e n prolon ga r la " tran s ic i6n" y el pos ibl e re torno al pas ado
de repre s i6n yex te rminio .

3. TRANSICION POLITICA HACIA LA DEMOCRACIA

La transici6n, identifica el periodo que sigue a la dictadura, que persigue


instaura r el regimen democnltico . La transici6n culmina con la
democracia . lQue tiempo se atribuye al proceso de transici6n? AI parecer
nadi e y nada fij a un tiempo, pero el tiem po ta mpoco puede ser indefinido .
En Guatemala, en e12007, la transici6n cumpl e 22 afios y nada indica que
su fin este pr6ximo. AI contrario, los indicios apuntan a una transici6n
interminable, agravada por signos contrarios a la democracia. Se puede
pensar que la tra nsici6n dura el tiempo que normal mente se atribuye a un
proyecto de corto y media no plazo, un quinquefio, por ejemplo. Mas tiempo
del razonabl e, aproxima la transici6n al fracaso, al estancamiento, 0
simplemente, al retorno de la dictadura.

167
"El retorno", devuelve a Guatemala el sistema politico anterior a "la
transicion", el que los guatemaltecos han vivido de 1954 a J985 ... Durante
estos anos, los gobiernos militares intentan la reorganizacion del Estado
de Guatemala, con la finalidad de implantar el capitalismo, visto como la
nueva filosofia del pueblo guatemalteco y 10 presentan como una
novedosa "revolucion" 0 "evolucion reformista" que permite la
modernizacion del Estado de Guatemala y la transformacion de la sociedad
guatemalteca, sin sacrijicio de la libertad y la democracia.

No se logra la modernizacion y tampoco la transformacion, y Guatemala,


se precipita en una crisis politica que obliga a los militares a la mas dura
represion contra la sociedad civil, anulando libertades y derechos,
indiscriminadamente. Los militares implantan la "democracia militar" y
esta democracia, una farsa, nunca existio. Los militares ejercen el poder
apoyados por capitalistas, tecnocratas e intelectuales afines al proyecto
militar, dominados por la corrupcion y la ineficacia. Sistematicamente,
erradican el populismo, desprestigian a la clase politica y eliminan a los
principales dirigentes politicos guatemaltecos. Los militares ejercen el
poder sin dejar de hacer elecciones, y afirman que la soberania popular
manifestada por medio del voto universal, esta sujeta al derecho de veto
militar. Este se ejerce utilizando una "lista de elegibles" y se apoya en el
fraude electoral, la nulidad de las elecciones, los golpes de Estado y la
represion contra los desafectos. Asi establece la democracia restringida,
inspirada en la seguridad nacional. Los militares intentan la creacion del
modelo politico militar, con la finalidad de establecer un nuevo orden
social, capaz de resolver los problemas endemicos de Guatemala,
entre ellos: la pobreza , la violacion de los derechos humanos, la
marginacion, el desempleo, las enfermedades, el analfabetismo, la carencia
de tierra y vivienda.

El ultimo gobierno militar, encabezado por Mejia Victores, agrega a los


problemas endemicos, la carga de la deuda externa, el desempleo, la
rescesion economica, el aislamiento internacional, el estancamiento de la
produccion nacional, la burocracia inca paz y corrupta, la insurreccion
armada y el despertar de la sociedad civil. La unica salida viable a tanto
problema, es la democracia basada en el constitucionalismo,
convertida en la formula salvadora, capaz de reorganizar la sociedad desde
arriba y capaz de lograr la reinsercion del capitalismo guatemalteco en el
sistema internacional. La democracia manipulada con exito, hasta el
ano 2007, es el mayor logro politico y financiero de los militares, que aun

168
estan posesionados del poder publico.

Los militares abrazan una concepci6n propia y conveniente a sus intereses.


Imponen una Constituci6n Politica reglamentaria; una especie de "camisa
de fuerza" para las organizaciones publicas, politicas y juridicas del sistema
liberal representativo, que en el papel, garantiza derechos y libertades
humanas, la divisi6n de poderes, el pluralismo politico, el sistema de
elecciones y el "Estado constitucional de derecho".

En el ano 2007, la democracia guatemalteca, es una democracia bajo control


militar y extranjero, apoyada por los poderes sociales (reales) y la
comunidad internacional. Los militares controlan las reglas del juego
politico. En 1999, como tal, la democracia pierde el consenso logrado en
1985 y se confirma como : democracia de minorias.

En el 2007 , pocos guatemaltecos creen en la democracia, como instrumento


para resolver los problemas endemicos, el problema econ6mico y el
problema de la seguridad. Proliferan los partidos politicos organizados al
estilo de las empresas privadas, con fines puramente electorales, sin
dirigentes politicos de arraigo popular. Se consolida el "gobierno de los
financistas electorales". En tal panorama politico, el guatemalteco desea
una dictadura militar, no encubierta, sino abierta y franca. EI tiempo
perdido por la democracia, es el tiempo ganado por la dictadura militar.
La "democracia guatemalteca", no resulta de una conquista obtenida por
el pueblo guatemalteco, en abierta lucha contra la dictadura: es un regalo/
respuesta a la crisis institucional de 1985. En esta fecha se establece una
democracia sin contenido y por esta circunstancias, cada quien puede
atribuirle el contenido que quiera darle. La consecuencia politica previsible
de esta "democracia", es la prolongaci6n del autoritarismo y el
endurecimiento de la represi6n contra de los civiles. La democracia no se
impone y menos, sin contenido, pero, lcual es el contenido de la
democracia? .

La prolongaci6n del periodo de transici6n, si este periodo no se aprovecha


para consolidar el contenido, se convierte en un periodo de rescesi6n e
involuci6n de la democracia. Cada quien puede atribuir ala democracia
el contenido que Ie sugiera su disciplina cientifica, 0 el contenido que mas
convenga a sus intereses personales, politicos y econ6micos. EI Licenciado
Manuel Lara, en el Curso de Educaci6n para la Democracia, impartido
en el Instituto de Ciencias Politicas y Sociales de la Universidad Rafael

169
Landivar, define los elementos, instrumentos y principios de la
democracia. En este libro se adaptan y se toman como propios, pues no
hay otro exponente guatemalteco que nos ayude a salir del periodo de
transicion, prolongado mas tiempo del razonable.

Elementos de la democracia

1. Participacion. Lara afirma que la participacion es un elemento


fundamental "cuando se habla de democracia, se entiende que el pueblo
esta formando parte de la conduccion de los asuntos que ataiien a todos;
de una u otra manera el pueblo participa de los asuntos publicos en su
sociedad, pues son cuestiones que afectan la vida diaria de cada individuo;
la participacion pues, es el primer elemento democratico, y se debe entender
como una participacion a to do nivel" ... En el proceso democratico, la
participacion equivale a ejercitar debe res y derechos civicos y politicos,
establecidos en la Constitucion Politica, articulos 135 y 136. La participacion
se materializa a traves de los partidos politicos. Otra forma de participacion,
periferica, a traves de asociaciones, fundaciones y comites, consolida la
participacion politica, sin sustituir a los partidos politicos que representan
la participacion ideal, deseable e imprescindible, cuando estan bien
estructurados y bien lidereados, en todo el territorio nacional. Sin partidos
politicos, la participacion carece de la profundidad que nace de la ideologia
politica. Los partidos politicos organizados y dirigidos en y desde la ciudad
capital y las cabeceras departamentales, evidencian organizacion y
participacion deficiente.

2. Pluralismo. Equivale al reconocimiento y aceptacion de la existencia


de grupos diferentes con intereses diferentes, en la sociedad guatemalteca;
de que las decisiones las toman estos grupos teniendo a la vista varias
opciones y propuestas de cada grupo, utilizando permanentemente el
metodo de la discusion con la finalidad de evitar la prepotencia, la
imposicion y el abuso de poder. El pluralismo, enriquece el debate y facilita
compromisos serios y responsables. El pluralismo sufre desmedro, si un
grupo trata de imponerse, cualquiera que sea su argumento: identidad,
discriminacion 0 "amenaza terrorista" 0 cualquier otro.

3. Solidaridad. Equivale a la adhesion al bien comun y a intereses y


aspiraciones comunes de los guatemaltecos, que buscan en la adhesion la
solucion de los problemas nacionales. La solidaridad se basa en el mandato
constitucional que dec1ara la prevalencia del interes social sobre el interes

170
particular, tal como 10 declara el articulo 44, segungo parrafo, de la
Constituci6n Politica).

4. Legalidad. Equivale a la obligaci6n de respetar la ley, en el sentido de


actuar en el marco de misma. "Legalidad" no equivale a "legalismo" y no
equivale a "cultura de las leyes". Racionalmente, nadie defiende la idea de
aplicar la ley tal como esta concebida y redactada, sin tomar en cuenta el
entorno de la ley, el derecho general y el derecho especializado (doctrina y
principios juridicos), y la realidad social y econ6mica del pais.

5. Respeto a la persona humana. Este respeto equivale al ejercicio de


derechos y libertades, establecidos en la Constituci6n Politica, las leyes 0
en cualquier convenci6n 0 tratado, a favor de los particulares. El ejercicio
de los derechos, es relativo, sujeto a limitaciones, aun en campos
sensibles, como el campo laboral, por ejemplo.

6. Objetividad. Esta se logra buscando y aceptando la realidad nacional,


base de la democracia y fundamento de la soluci6n de problemas sociales,
pero a su vez, requiere honradez y honestidad, descartando la mentira, la
demagogia y el engaiio. La realidad nacional, es la (mica que suministra
bases para discutir y exponer los problemas sociales, tal como son. La
objetividad, se basa en la investigaci6n permanente y en la planificaci6n
nacional y local.

7. Responsabilidad. Esta equivale a ejercer el poder con responsabilidad.


Gobernantes y gobernados, obligados a actuar con responsabilidad, se
someten a la ley. Si con su actuaci6n causan daiios y perjuicios, deben
reparar y si la reparaci6n es imposible, deben pagar indemnizaci6n al
perjudicado. En Guatemala, se actua sin responsabilidad. Guatemala es
un Estado alejado del concepto de Estado responsable. Los funcionarios y
empleados, en Guatemala, causan toda clase de daiios y perjuicios, sin
responsabilidad de su parte. En el campo de las responsabilidades, en la
administraci6n publica, se instrumentaliza la negociaci6n como metodo
para eludir responsabilidades. Esta clase de "negociaci6n administrativa",
suprime la demanda ante los tribunales de justicia. Este es su principal
objetivo.

Instrumentos de la democracia

1. Representaci6n. Equivale al ejercicio del poder por medio de

171
represe ntantes del pueblo, electos directamente, por sufragio universal.
El termino "di rectamente", equivale a la democracia directa, aunque el
sistema de elecci6n encaj e e n la democracia representativa. El concepto
"d emocracia directa", d efine al pueblo votando directa mente por sus
represe ntantes, excluyendo cualquier medio indirecto de elecci6n, por
ejemplo, la elecci6n de segundo grado 0 la elecci6n por medio de cuerpos
electorales.

2. Consenso. El conse nso se define a traves del consentimiento de cada


grup o sobre las decisiones a toma r, siempre que el acuerdo se obtenga
sobre las dijerencias. "El consenso", mal ma nejado, en Guatemala, equivale
a la imposicion sobre el oponente. La imposibilidad de consenso se resuelve
acudi end o a la decision pOl' mayorza .

3. Estado de Derecho. El Estado de Derecho se bas a en tres pilares: el


respeto a los derechos hum anos, la separaci6n de las fun ciones publicas y
reco nocimiento de libertades ciudadanas, de acuerdo con la ley y el derecho.

4. Estado Constitucional. El Estad o Constitu cion al se ba sa en el


acata miento obligato rio de la Constitu ci6n Politica.

5. Cultura juridica. La cultura juridica se basa en la historia y valores


democraticos, cultivados 0 practicados. Los guatemaltecos, en este senti do,
posee n cierta historia democ ratica y cultivan cie rtos valores propios y
universales. La historia hace la cultura y crea los valores. EI problema que
pla ntea la cultura juridica se co ncretiza en la siguie nte interroga nte i.cual
es la cultura democratica de los guatemaltecos?

En 1 00 alios del siglo recien pasa do , los guatemaltecos vive n escasos 10


alios de democracia y el resto del ti empo, viven diferentes clases de Estado
Policia. i.Cual es la cultura democratica de los guatemaltecos? El de recho
administrativo ofrece una respuesta propia : tantos alios de Estado Policia,
influye n e n la excesiva centralizaci6n administrativa .

Principios de la democracia

1. Orden y s eguridad - 2. Libe rtad - 3. Igualdad y justicia

i. Por que se orde nan asi? Pa ra definir la fil osofi a politica del Gobierno
del Estado de Guatemala.

172
EI principio de libertad , intencionalmente ubicado en el centro, permite
integr a r dos grup os opuestos. EI principio de libertad , no ge ner a
dis cusi6n , pues nadie disc ute la libertad y todo gobiern o y todo grup o
politico, s in excepci6n, sostiene "su" respeto por la libertad individual,
equivalente al respeto por los derechos humanos. No se conoce un Gobierno
guatemalteco que se haya pronunciado en contra de la libertad y que no la
instrum e ntaIi ce co m o principi o d e hace r gobie rn o. Las di ct aduras
guatemaltecas, aun las mas sangri entas y represivas, se han declarad o
"resp etu osas de la libertad".

EI ord e n y la seguridad, en cua nto instrum entos del poder, define n la


co nce ntraci6n del poder, con supresi6n de los principios de igualdad y
justi cia . Los principios de igualdad y justicia, en cuanto instrumentos
d el pod e r, t a mb ien d efin e n la co n ce ntrac i6n d el pod e r, co n s upresi6 n
d e los principios de orden y seguridad. Las dictaduras de derecha [segun el
lenguaj e politico utilizado en Guatemala para identifica r es te fe n6meno]
se basan en los principios de orden y seguridad, relegando a segunda
posici6n, la igualdad y la justicia. Estas dictaduras, empero , sacrifican la
libe rtad , en todo sentido .

La d e mocracia, obvia mente, exige el ej er cicio d e todos los principios,


adecuadamente coordinados, con la finalidad de alca nzar su observancia
real y concreta, y especialmente, el equilibrio objetivo y razonable de
todos y de cada uno. Obvia me nt e, es ha rt o dificilla coo rdin a ci6n y
el equilibrio. Ambos, se logran a traves de la profesionalizac i6n de la
politica , a la cual co ntribuyen los pa rtidos politicos y las aca d emi as
unive rsitari as, que d ebe n asumir la res ponsa bilidad de la forma ci6n
partidaria cientifi ca y profesional.

En Guatemala, s e "gobierna" s in coordinaci6n y sin equilibrio .

EI Gobie rn o se basa en los principios de l orde n y la segu ridad . Es t a


t end en cia, que se inici6 en 1954, influye en la excesiva ce ntra li zaci6 n
administrativa y en una administraci6n sin efectividad y sumergida en la
neglige ncia y la corru pci6n .

Problemas de tra nsici6n


1985 12007: 22 alios de tra nsici6n politica hacia una democracia, cada dia
ma s lej a n a. En es t e prolo nga d o ca m i no, cie rt os proble m as ca usa n
estanca miento y regresi6n. Vea mos :

173
1. La democracia guatemalteca se instituye para salvar un proyecto militar
fracasado, sin lucha de parte del pueblo guatemalteco. Este hecho,
negativamente, influye en los bajos niveles de participaci6n civica y politica.

2. Autoritarismo, centralizaci6n, corrupci6n, ilegalidad e irrespeto por las


ley, represi6n y exterminio, impunidad, preval encia de los intereses
privados sobre los intereses publicos, desvalorizaci6n etica de los dirigentes
politicos y de los jefes de la administraci6n publica, en conjunto, se tienen
como factores/herencia del gobierno de facto y perviven en el periodo de
transici6n.

3. La politica de seguridad del gobierno militar, que se basa en la represi6n


y el exterminio del adversario, se inspir6 en la lucha contra la subversi6n
comunista. En el periodo de transici6n, especificamente, entre los alios
2000-2007, tal politica se replantea como lucha contra las maras y el
terrorismo, continuando la represi6n y el exterminio. Este replanteamiento,
influye en la perniciosa violaci6n de los derechos humanos, sin limites.

4. La intervenci6n y control del Estado , del poder publico y de la


administraci6n publica, incluyendo la intervenci6n y control de todas las
organizaciones aut6nomas y descentralizadas, operada con exito por los
gobiernos militares, se mantiene y se consolida durante el periodo de
transici6n. El clamor por la desmilitarizaci6n del Estado, no encuentra
respuesta durante la transici6n . El efecto de esta prolongada intervenci6n
y control, impacta negativamente y causa la no participaci6n del ciudadano
honesto y capaz, el incumplimiento de las funciones publicas, la violaci6n
de 1a legalidad y 1a juridicidad, e1 desconocimiento de 1a autoridad legitima
de parte de un poder parale10 a1 Estado, la corrupci6n administrativa
ilimitada, el trafico de influencias generalizado, los negocios privados
financiados con recursos del Estado y e1 saqueo de fondos publicos
ejecutado en forma sistematica y permanente, y la impunidad generalizada,
que ha convertido a Guatemala en un pais sin po1icia y sin tribunales .

5. En 22 alios de transici6n, sucede algo ins6lito: aun no se organiza un


s610 partido politico de verdadera oposici6n a1 sistema politico. Los
partidos politicos, en lugar de constituir instituciones publicas, se han
organizado en empresas privadas electorales, con e1 objetivo de accesar a
los cargos publicos y al dinero del Estado. Dirigentes empresariales,
dirigentes politicos urbanos y lideres de los grupos de presi6n,
encuentran rentable la organizaci6n de partidos politicos y la postu1aci6n

174
para cargos publicos, abandonando la lucha por las reivindicaciones
populares. No hay progreso politico. c'.Como avanzar en medio de tanto
problema? c'.Cuando se podra lIegar al final del camino de transicion?

Democracia de minoria
La democracia de minoria, se basa en la baja participaci6n de los
electores, que gozando de aptitud legal, toman la decision voluntaria de
no elegir y no ser electos. Este fenomeno electoral, se conoce con el nombre
de abstencionismo.

En el abstencionismo, influyen diversas causas: el autoritarismo, los


fraudes electorales, la falta de utilidad practica de las elecciones y la falta
de partidos y dirigentes politicos prestigiosos . Afecta directamente la
representatividad de las principales autoridades del Gobierno
guatemalteco: Presidente y Vicepresidente de la Republica, diputados y
alcaldes municipales. La representatividad, en este caso, se basa en la
minoria . Una eleccion cuantitativa minoritaria, suprime la legitimidad
en el ejercicio del puesto 0 del cargo. El abstencionismo electoral,
debilita la democracia, a tal punto que la hace casi inexistente.

Los siguientes casos, revelan el dana producido por el abstencionismo


electoral.

CASO UNO. 16 de mayo de 1999. En esta fecha, las reformas a la


Constitucion Politica se someten a consulta popular, a fin de viabilizar el
cumplimiento de los Acuerdos de Paz, en relacion con las propuestas que
se oponen al texto constitucional. Con asistencia del 18 % de electores
empadronados, contra el 82 % de abstencion, el 14.60 % rechaza las
reformas, no obstante que las mismas, se relacionan con el
reconocimiento de los derechos de los pueblos indigenas, la modernizacion
de la justicia y la desmilitarizacion del Estado de Guatemala, incluyendo,
beneficios directos, entre elIos, la indemnizacion universal y la atencion
publica hospitalaria gratuita. Un minoritario 14.60 %, decidi6 por la
mayo ria de los guatemaltecos. Tal minoria, por primera vez, hizo
publico un sentimiento racista. La minoria que recibiria el beneficio
de la indemnizacion universal y la atencion hospitalaria gratuita, voto en
contra de ella misma, con tal de no reconocer los derechos de los pueblos
indigenas.

CASO DOS. 3 dejulio del 2005. La Municipalidad de Rio Hondo, Zacapa,

175
convoca a consulta popular para que los vecinos respondan a una
interrogante: iquiere que haya hidroeiectricas en el Municipio?, Si 0 No.
EI 28.4 % de los vecinos empadronados, respondi6 que "no". No particip6
por abstenci6n el 70.4 %. EI abstencionismo fue mayoria. iCucmta
legitimidad puede atribuirse a la decision de La minoria, sin participacion
de la mayoria?

EI anaIisis de los resultados electorales, donde quiera que se practiquen


elecciones, establece una participaci6n baja y un alto porcentaje de
abstencionismo. En Guatemala, el abstencionismo consolida el gobierno
de minoria. Cuantitativamente, la democracia que se basa en el
abstencionismo, es inexistente, y cualitativamente, es una utopia.

4. PARLAMENTARISMO Y PRESIDENCIALISMO
PARLAMENTARISMO. Silvano Tosi, en el libro: "Lecciones de Derecho
Parlamentario", afirma que el parlamentarismo es una "forma de Estado". No es cierto, el
parlamentarismo es una forma de gobierno. EI gobierno parlamentario surge en lnglaterra
durante la segunda mitad del ano 700 despues de Cristo, cuando se afirma al lado del rey
y de las Camaras, un tercer poder denominominado: poder ministerial. EI parlamentarismo
ingles, es el mol de del parl ame ntari smo. EI parlamentari smo, ha evolucionado. De la
monarqufa absoluta, paso a la monarqufa limitada y de esta ultima, a la monarqufa
parlamentaria. EI parlamento ingles, constituye el modelo de los parlamentos. Este modelo
se basa en el celebre parlamento convocado por Sim6n de Monfort en 1265 que reunio a
representantes de las ciudades, villas y condados, y asimismo, en el parlamento de 1911
cuyo proposito era establecer diferencias entre la Camara de los Lores y la Camara de los
Comunes.

EI gabinete. Propio del parl ame ntari smo, data del siglo XVII. La necesidad de contar
con el apoyo del parlamento obliga a los reyes a formar el gabinete con aquellos consejeros
que contando con amistades en el propio pari amen to, obtuvieran su colaboracion. Durante
los reinados de Jorge I y Jorge II , el primer ministro Robert Walpole decide independizarse
del rey a consecuencia de la inasistencia de los reyes a las reuniones de gabinete. Walpole,
valiendose del soborno y las dadivas, consigue dominar el parlamento y proclam ar
que sus poderes tienen origen real , no obstante 10 cual , se procl ama responsable ante el
parlamento. Posteriormente, amplfa dicha responsabilidad a to do el gabinete y en ese
momento, nace un principio del parlamentarismo: la responsabilidad politica del
gobierno. Entre los anos de 1688 a 1832. se forman las principales instituciones inglesas
del parlamentarismo: 1) La monarqufa limitada por el reconocimiento de la "declaracion
de derecho" (1689)] y el "acta de es tablecimiento" [170 I]; 2) EI gabinete responsable
ante el parlamento; 3) EI parl amento ejerciendo funciones de control y legislacion; y 4)
La independencia de los jueces del Ejecutivo con base en el "acta de establecimiento" por

176
la cual " las comisiones de los jueces seran dadas mientras se porten bien, sus salarios
senin asegu rados y estab lec idos y no podran ser separados de sus cargos sino por pet ie ion
de una de las dos Camaras a l parlamento·'.

Los gobiernos parlamentarios, se basan en la colaboracion entre los poderes. Tal


co laborac ion se fundamenta en la separac ion de las funciones legi slat iva, ejecutiva y
judicial. Duverger seiiala que la colaboracion se apoya en 3 principios: 1. Diferenciacion
de las funciones del Estado. Cada funcion pertenece a una organizacion estatal diferente:
la fun cion legislativa pertenece al organismo legislativo [Parl amento] ; la funcion ejecutiva
pertenece al organi smo ejecuti vo [Gobierno 0 administracion publica]; y la funcion judicial
pe rtenece a l organismo judi cial [tribun a les ]. As i como se ex ponen , las tres funciones
aparece n diferenciadas, entre sf. 2. Los tres principales organismos del Estado ejercitan,
aparte de la funcion que les pertenece, la funcion de los otros organismos, en tal
forma , que cada organismo resulta ejercitando las 3 funciones. En es ta form a. por
eje mplo , el Organismo Ejecutivo ejercita las tres funcones: legislativa (cuado dicta decretos
y regl amentos), ej ec utiva (cuando ad ministra 0 diri ge el Gobierno) y judicial (cuando
impone sanciones y multas). 3. Los tres organismos del Estado depend en entre si,
reciprocamente. Dicha dependenci a, no significa subordinacion sino colaboracion. Esta
co laborac ion se ini cia establec iendo un vinculo directo entre dos organismos: leg islat ivo
y ejecutivo. Objetiv amente, este vinc ul o constituye la base de la colaboracion. Tan
importante es la colaboracion. que actual mente, es una parte principal del presidenci ali smo.

EI parlamentarismo cuenta con di versas variantes y no existe una que pueda considerarse
como "el patron" del parl ame ntarismo . Sin embargo, los parlamentari smos, reunen las
sigui ente s caracteristicas comunes: a) Co laborac ion entre los organismos legi slativo y
ejecutivo; b) Dualidad del ejecutivo, es decir, dos ejecutivos : uno el Jefe de Estado [rey 0
presidente] y dos, el Gabinete de Ministros, encabezado por el primer ministro. EI gabinete,
responsable ante el parlamento. Esta du alidad se ha debilitado en los ultimos aiios, a
causa de que los paises europeos tienden a dar mayores facultades de decision al Presidente
de la Repu blica, restandoselas al primer ministro , quien en el gob ierno, queda reduc ido a
un simple administrador y coordinador de actividades; c) EI Gabinete de Ministros, debe
contar con la confianza y apoyo del pari amento y el parl amento puede hacer renunciar al
gabinete por medio del voto de censura; d) EI Gobierno puede di so lver el parlamento y
con apoyo de una entidad constituc ional [e l Con sejo Constitucional en Franc ia], decidir
la convocatoria a elecc iones con e l propos ito de elegir un nuevo parlamento. Este derecho
de di solucion es muy importante por cuanto sirve para compensar y restablecer el equ ilibrio
que no se darfa si solo ex istiera el voto de censura. e) Los mini stros son elegidos entre los
miembros del parl amento. Las caracterfsticas varian de un Estado a otro, aun que ambos
sean parlamentaristas, debido que pueden presentar sus propias modalidades. Otros datos
importantes del parlamentari smo, son :: 1. Ministerio y gabinete, diferentes. EI mini sterio
se compone de ministros, secretar ios, subsec retario s y funcionarios de rango equi va lente.
EI gabinete se integra exclusivamente con mini stro s. 2. Las principales funciones del
gabinete, son: a) Determinacion final de la polftica que sera so metida al pari amen to;
b) Supremo control del gobierno en comun acuerdo con la polftica del parlamento ; y c)

177
Co nstante coordin acion y delimitac ion de los inte reses de los departamentos estatales
[oficinas]. 3. Las principales funciones de control que ejerce el parlamento, son: a)
Preguntas que los diplltados formlilan por escrito a los funcionario s del gobierno ; b)
Preguntas que los diputados formlil an directamente de viva voz a los funcionario s del
gobierno en el propio parlamento [interpelac ion] ; c) Control financiero. ejercido por el
parlamento, sobre los funcionarios del gobierno, al disc utirse el presupuesto ; y d) Rev ision
de las leyes que dicta el go bierno .

Presidencialismo
Forma de Gobi erno de Guatemala. Surge en Estados Unidos de
Norteamerica y Guatemala la adopta, casi literalmente. Giraud cree que el
presidencialismo es el regimen del nuevo mundo y posiblemente, tenga
razon, puesto que actual mente influye en todos los Estados del mundo.

En cuanto a su origen, el presidencialismo nace del ej ercicio del poder


y de las relacion es entre lo s principal es Organism os d el Estado.
Montesquieu, en ellibro "El Espiritu de las Leyes", afirma qu e el poder
se divide en poderes y que tal division, facilita su ejercicio en tres formas :
1. Separaci6n, 2. Concentraci6n y 3. Colaboraci6n. Duverger explica
cada forma en los siguientes terminos:

Separaci6n de poderes, significa separar los poderes en tres poderes:


legislativo, ejecutivo y judicial, a fin de que un poder controle al otro
poder, y este control, evite el abuso de poder [Montesquieu].

Concentraci6n 0 confusi6n de poderes, significa concentrar los


poderes en uno , va liendose de dos modalidades: a) Los pode res
[legislativo-ejecutivo-judicial] se concentran en un Organismo 0 en una
persona y este Organismo 0 persona, toma las decisiones y, b) Los poderes
[legislativo-ejecutivo-judicial] se separan formal mente pero las decisiones
se concentran en un Organismo 0 persona. En ambas modalidades existe
subordinaci6n y las decisiones se co nsultan con la fin alidad de obtener
autorizacion 0 aprobacion; y finalment e,

Colaboraci6n de poderes, significa separar los poderes formalmente y


coordinarlos funcionalmente, a traves de la colaboracion mutua 0 reciproca .

La Constitucion de Guatemala de l824 y la Constitucion de marzo de 1847,


reglamentan la division de poderes. Los poderes separados 0 divididos
constitucionalmente, en la realidad , se transforman en poderes
concentrados en un solo Organismo: el Organismo Ejecutivo y una persona:

178
el Presidente de la Republica. Esta concentraci6n, existe desde 1824 y
perdura hasta el ano 2007.

Karl Loewenstein sintentiza en una , las diferencias entre presidencialismo


y parlamentarismo: la independencia reciproca entre Congreso y
Presidente de la Republica. En el presidencialismo, el Presidente actua
con libertad, sin depender del Congreso, y no es responsable ante el
Congreso, en el sentido de dar cuenta inmediata de sus actividades y
decisiones politicas y administrativas, aparte de ejercer el cargo por el
tiempo establecido en la Constituci6n, tiempo durante el cual, el Congreso
no podra destituirlo, ni con voto de desconfianza 0 de censura. El Congreso
ejerce la funci6n legislativa, con independencia del Presidente, en forma
exclusiva y permanente. El Presidente ejerce la funci6n legislativa por
delegaci6n y por excepci6n, siempre que goce de autorizaci6n
constitucional. El Presidente de la Republica, no podra disolver el Congreso
y el Congreso, no podra destituirlo, excepto por causa expresamente
establecida en la Constituci6n Politica.

Willoughby y Rodgers, senalan otra diferencia: el rey ejerce todos los


poderes que eI no ha repartido, tanto al parlamento como a los tribunales,
mientras que el Presidente ejerce los po de res que el pueblo Ie ha concedido
en la Constituci6n. Ademas, ciertos poderes estan reservados tanto al rey
como al Presidente, enumerando los siguientes: el indulto, el
nombramiento y la remoci6n de funcionarios y empleados, la direcci6n
de la politica internacional, el control del ejercito, el suministro de
informaci6n y recomendaciones al Organismo Legislativo, la suspensi6n
de garantias constitucionales, y la declaraci6n de la guerra y la paz.

La degeneraci6n del presidencialismo se trata como "presidencialismo


negativo". EI presidencialismo que degenera en dictadura , es negativo.
El parlamentarismo que tambien degenera en dictadura, es negativo.
Loewenstein afirma que el presidencialismo y el parlamentarismo, ambos,
degeneran en dictadura, despotismo y absolutismo; cada cual, por si
mismo, no conduce a la dictadura y a la democracia, pues ambos,
constituyen formas de gobierno independientes de las ideologias y las
ambiciones personales y de grupo. La dictadura y la democracia, cualquiera
de las dos, es posible en el presidencialismo y en el parlamentarismo.

El presidencialismo se basa en el principio de especialidad. Este


principio asegura que cada Organismo del Estado realiza una funci6n

179
diferente [legislativa, ejecutiva y judicial] y la realiza en colaboraci6n con
los otros organismos.

El parlamentarismo, se basa en el principio de interdependencia


por integracion. Este principio, afirma que el Organismo Legislativo
(Congreso) y el Organismo Ejecutivo (Gobierno), cumplen sus funciones
contando con la cooperaci6n previa y sucesiva del otro; cada Organismo
tiene sus propias funciones, pero al momenta de actuar, previo se comunica
con el otro, para el efecto de establecer areas de contacto 0 de cooperaci6n.
La colaboraci6n, es la base de la distribuci6n del poder. La funcionalidad
del principio de interdependencia, influye en que tambien 10 adopte el
presidencialismo.

La importancia del Presidencialismo se basa en el poder de


decision del Presidente de la Republica. Los problemas sociales y
econ6micos, generan constante crisis y esta crisis, plantea la tesis de que
el presidencialismo es -en cuanto forma de gobierno- la forma de mayor
importancia. Es cierto, a partir de que el poder de decisi6n se deposite en
el Presidente de la Republica, con la finalidad de obtener una conducci6n
rapida, ejecutiva y energica del gobierno, sin eliminar el control del
Congreso y de los tribunales, antes 0 despues, cumpliendo el cometido de
recibir cuentas del Presidente que decide actuar en el momenta
oportuno, responsablemente. El presidencialismo, no soporta al Presidente
irresponsable. El Presidente puede y debe actuar inmediatamente e
informar al Congreso, posteriormente, pero si durante su actuaci6n
incurre en la violaci6n de las leyes, en corruptelas 0 abuso de poder, deb era
someterse a los tribunales dejusticia. En el sistema judicial guatemalteco,
el enjuiciamiento del Presidente se plantea previa declaratoria del Congreso
de la Republica.

Las ventajas del presidencialismo, en relaci6n con el parlamentarismo, se


originan en la facultad del Presidente de resolver inmediatamente,
sin previa consulta al Congreso, en cualquier tema politico y
administrativo, siempre que, racionalmente, combine su autoridad con la
libertad y la efectividad. En el presidencialismo, no se acepta la inefectividad
y politicamente se paga con la renuncia, la destituci6n 0 el castigo electoral
(este consiste en que los electores voten en contra del partido del
Presidente).

La imagen y prestigio del presidencialismo, depende exclusivamente de la

180
personalidad y capacidad del Presidente. El presidencialismo se califica
con base en la persona del Presidente, exclusivamente. El Presidente,
ejercita la facultad de nombramiento de los Ministros, quienes actuan bajo
su autoridad y de acuerdo con sus instrucciones. En el area politica, actuan
en nombre del Presidente de la Republica y en el area administrativa, actuan
como ejecutivos del mismo Presidente.

Las fallas locales (en cada Estado) del presidencialismo, influyen en su


funcionamiento. El Presidencialismo guatemalteco, acusa las siguientes
fallas: a) No funcionan los controles establecidos formalmente en la
Constitucion y las leyes y b) Los controles operan sin tecnologia. La
infuncionalidad de los controles se observa en la no presentacion de
acusaciones, en no la gestion de capturas y en la no deduccion de
responsabilidades; 10 cual genera la idea de que el Estado de Guatemala es
irresponsable e impune. El Congreso, no controla y no fiscaliza, los
tribunales, no investigan, no reunen pruebas y no imponen sanciones, y la
policia no efectua capturas. En tales condiciones, el Presidente y los
Ministros, actuan con una libertad casi total.

El presidencialismo guatemalteco ha degenerado en la dictadura personal


y de grupo, y actualmente, es un presidencialismo muy desprestigiado. El
desprestigio, depende de varios factores: a) La incapacidad politica y
administrativa del Presidente de la Republica. b) El irrespeto por la
Constitucion y la ley, y la consolidacion de la arbitrariedad y el abuso de
poder . c) La excesiva centralizacion del poder en la Presidencia de la
Republica, utilizada para gobernar en forma autoritaria y arbitraria, sin
delegacion y sin autonomia. d) La corrupcion, trafico de influencias y
nepotismo, promovido y tolerado por el Presidente de la Republica.
e) La subordinacion del Congreso al Ejecutivo. f) La inoperancia e
instrumentalizacion de los tribunales de justicia, que jamas abren proceso
contra funcionarios y empleados, aunque esten acusados publicamente
de diversos delitos y faltas. g) La interpretacion antojadiza de la
Constitucion, leyes, reglamentos y acuerdos, con la finalidad de hacer
prevalecer el interes privado sobre el interes publico; y, h) La
subordinacion del Presidente de la Republica a los grupos de presion,
nacionales y extranjeros. Estos factores y otros, irresolubles,
fundamentaron la idea de modificar el regimen presidencialista, por
un regimen parlamentarista. Desde su nacimiento, el Estado de
Guatemala adopta el presidencialismo y "la propuesta" de modificar este
sistema politico fue discutida a mediados del siglo 19, por iniciativa del

181
Partido Liberal y fue rechazada por los dicta do res liberales. El
parlamentarismo requiere cultura, experiencia y participaci6n.

5. ESTADO POLICIA

El Estado Policia domina la historia de Guatemala, desde la epoca maya


hasta el ano 2007. Adolfo Merkl define esta clase de Estado, como un Estado
"legalmente incondicionado": no sujeto a condiciones legales. En este
Estado, se desconocen los limites de la ley y se gobierna discrecionalmente,
con apoyo de la coacci6n y la fuerza . El gobierno puede ejercerlo una
persona (dictador) 0 un grupo de personas (oligarquia). El Jefe del Estado
Policia, gracias a la concentraci6n del poder, personalmente, dicta las leyes,
sin sujetarse a procedimientos formales, y las deja sin efecto, cuando asi
conviene a los intereses de su gobierno. En el Estado Policia, no se toma en
cuenta el bien comun 0 interes publico.

Clases de Estado Polida

1. Monarquia Absoluta. Se expuso en el tema del desarrollo de la


administraci6n publica, etapa colonial, en este capitulo. Resta citar algunos
ejemplos clasicos de monarquia absoluta: Luis XIV de Francia y Carlos V
de Espana.

2. Dictadura personal 0 de grupo. Se caracteriza por el gobierno de


una persona 0 de un grupo de personas , que detentan el poder,
concentrando el Congreso, el Gobierno y los Tribunales. Moussolini en Italia
y Hitler en Alemania, representan ejemplos de dictaduras personales, pues
la personalidad de cada dictador como Jefe de Estado y lider politico,
influy6 en el apoyo de las masas [dictaduras fascistas]. Los militares
latinoamericanos encabezan dictaduras de grupo. Iran implanta una
dicta dura religiosa. Marx al declarar que el socialismo se desarrolla
basandose en la dictadura del proletariado, funda una dictadura
personalista, la de Stalin, por ejemplo. Chavez de Venezuela implanta la
dictadura chavista, basada en la reelecci6n. Busch se declara "arbitro de la
democracia", capacitado para imponer gobernantes con el uso de la fuerza,
e implanta la denominada "dictadura internacional".

3. Estado Benefico. Adolfo Merkl, creador de esta clase de Estado


Policia, afirma que el Estado Benefico realiza un fin unico: el bienestar
publico, alejado del bien com un. El Estado es una especie de instituci6n

182
benefactora, que sin previa consulta, imp one a los ciudadanos el "bienestar
publico". El Estado Benefico, degenera en Estado protector encargado
de velar por el bienestar de los gobernados y para conseguirlo, impone
prohibiciones de toda clase: prohibici6n de organizaci6n politica, aquella
organizaci6n que el Jefe de Estado considera "peligrosa para la seguridad
del Estado"; prohibici6n de lectura de libros, revistas y peri6dicos, si estos
cuestionan el sistema social y politico de la dictadura; prohibici6n de
peliculas de contenido politico, violento 0 sexual, si por su contenido
representan "mal ejemplo"; prohibici6n de espectaculos publicos, obras
de teatro, si estas cuestionan el sistema politico y social de la dictadura;
prohibici6n de la moda femenina y masculina, con la idea de proteger la
moral publica, etcetera. En las ultimas decadas, el Estado Benefico sustituye
las prohibiciones por metodos violentos que persiguen el mismo fin, de
ahi que se acuda al secuestro, asesinato, tortura, amenaza y exilio forzado
de quienes desacatan "las normas moralistas" de la dictadura. Varios
dictadores, en su tiempo, actuaron con mentalidad de Estado Benefico:
Jorge Videla de la Argentina, al prohibir los bikines en las playas argentinas
y Jorge Ubico de Guatemala, al prohibir la circulaci6n de libros y el derecho
de opini6n en contra de su regimen. Es dificillibrarse del Estado Benefico:
en el ano 2002, el Congreso de la Republica dicta el Decreto numero 27,
estableciendo el "delito de publicaciones y espectaculos obscenos", a fin
de que el Juez sancione aquello el mismo considere obceno ... en el ano
2003 , se incrementa la cantidad de mujeres y hombres asesinados en forma
cruel por "el delito" de ejercer la prostituci6n y el homosexualismo ... en el
ano 2004, se amplia el horario de la Ley Seca, con la idea de impedir el
consumo de licor que supuestamente incrementa la delincuencia .. . en el
2005 , se incrementa la cantidad de asesinatos de j6venes, acusados de
pertener a las maras y tatuarse los cuerpos ... y de mujeres de los barrios
marginales, secuestradas y violadas por "vestir en forma provocativa" (con
minifalda y blusas escotadas) ...

4. Despotismo Ilustrado. Adolfo Merkl, creador de esta clase de Estado


Policia, afirma que su principal caracteristica es la actuaci6n de un grupo
armado revolucionario, alzado en armas contra la dicta dura, que despues
de su derrocamiento, implanta otra dictadura, supuestamente, para
garantizar y acelerar los" cam bios sociales y politicos necesarios". El jefe
del despotismo ilustrado, se caracteriza por el perfil de intelectual
ilustrado, por ejemplo, Lenin en Rusia, Robespierre en Francia, Fidel Castro
en Cuba y Justo Rufino Barrios en Guatemala.

183
5. Dictadura Constitucionalista. Esta clase de Estado Policia, se
caracteriza por ejercer el gobierno, basado en una Constituci6n
Politica, formal y escrita. EI gobierno se aferra a la legalidad que
proviene de la Constituci6n Politica, a fin de exigir el acatamiento de las
normas constitucionales, que invoca a favor de los intereses del gobierno.
La Constituci6n se instrumentaliza para lograr el sometimiento de los
gobernados. En la dicta dura constitucionalista, el Presidente de la
Republica encabeza el gobierno y promueve la concentraci6n y la
centralizaci6n del poder publico. Con tal fin, procura suprimir la autonomia
del Congreso de la Republica y de la Corte Suprema de Justicia. Los
derechos y libertades formales, se pregonan y se atropellan
indiscrinadamente. Esta clase de dictadura impulsa la reelecci6n
presidencial y reforma de la Constituci6n para establecer mandatos
vitalicios. En el ano 2007, los mejores ejemplos de dictadura
constitucionalista, son Fidel Castro de Cuba y Hugo Chavez de Venezuela y
en cierta forma, los gobiernos de Guatemala de 1954 a12007, excluyendo
los gobiernos de facto, que gobernaron sin Constituci6n.

En el mundo, no existe un Estado Policia "quimicamente puro", de manera


que una forma se combina con las otras.

6. ESTADO DE DERECHO
EI Estado de Derecho es el resultado final de la evoluci6n politica y juridica
del propio Estado. No es un Estado que se imponga por la fuerza y de un
dia para otro; se inicia con una etapa formativa, basada en la conciencia
y la decision voluntaria de las autoridades y del pueblo, de someterse a
la ley y al derecho. La evoluci6n depende de un proceso temporal ,
relacionado directamente con la cultura, la historia, los antecedentes de la
sociedad y las condiciones politicas y sociales internas de cad a Estado .

En Guatemala, el Estado de Derecho se instaura durante 10 anos, entre


1944-1954. Se restaura en 1986. La ultima instauraci6n, prolongada hasta
el ano 2007, plantea dudas sobre su real existencia.

Rafael Bielsa confunde Estado de Derecho y Estado Constitucional,


igual que los politicos guatemaltecos, no obstante la diferencia que existe
en ambos "Estados". Fernando Garrido Falla , espanol, no incurre en
el error de Bielsa y desarrolla un concepto juridico ideal, razonable,

184
completo y apropiado: " Estado de derecho es una construcci6n juridica,
basada en 3 principios fundamentales: 1. Principio de derechos humanos,
2. Principio de diferenciaci6n de funciones publicas y, 3. Principio de
libertad de los particulares".

Construcci6njuridica
La construcci6n juridica se basa en el voto popular, puesto que el voto
equivale a la voluntad de los habitantes del Estado, manifestada con libertad
en las urnas electorales . La construcci6n juridica, comprende tres
momentos: politico, juridico y electoral. En las siguientes lineas se
analiza cada momento, en relaci6n con Guatemala.

Momento politico, equivale a la decisi6n politica de eligir a las principales


autoridades del Estado de Derecho. En Guatemala, la decisi6n politica la
toma el Jefe de Estado del gobierno facto, juntamente con los jefes de los
partidos politicos existentes, previa negociaci6n politica, a fin de establecer
la constitucionalidad en cierto plazo. La negociaci6n politica establece
acuerdos y entendidos politicos. El gobierno de facto y los partidos politicos,
se hacen concesiones de caracter politico y social. Hay que tener presente
el momenta politico (ano 1985) que se inspir6 en el proyecto politico
preparado por los militares, asesorados por civiles nacionales y
extranjeros, afines al militarismo . En el escenario politico, la guerra
irregular entre ejercito y guerrilla, facilita un proyecto excluyente, en que
se suprime la participaci6n de los guatemaltecos pre-calificados de
"comunistas", "procomunistas", "tontos Miles", "enemigos del Ejercito",
"delincuentes subversivos", "colaboradores y simpatizantes de la
subversi6n", "desestabilizadores del sistema democratico" (7), "profesantes
de ideas ex6ticas ala guatemalidad", "terroristas", "narcotraficantes" ... , a
efecto de permitir la participaci6n de "candidatos" afines al gobierno de facto.

Momento juridico, equivale a la organizaci6njuridica del ordenjuridico


y del poder publico, a traves de la Constituci6n Politica. La organizaci6n
juridica se basa en el proceso de convocatoria de la Asamblea Nacional
Constituyente y la discusi6n que esta Asamblea adelanta, a fin de aprobar
el proyecto de Constituci6n Politica. En el caso especifico de Guatemala,
la Asamblea "discute" el proyecto redactado por el equipo juridico-politico
del gobierno de facto . La injerencia de este gobierno se concreta en
controlar la aprobaci6n del proyecto, sin respetar la autonomia de
la Asamblea. Sobre tal injerencia, se relata toda clase de historias. Una de

185
tantas, tiene que ver con el articulo 39, sobre la Propiedad Privada. El Jefe
de Estado de facto, Oscar Humberto Mejia Victores, cita al Presidente de
la Asamblea Nacional Constituyente, Roberto Carpio Nicole, y cuando
acude a su Despacho, a sus pies tira una hoj a de papel, al tiempo que Ie
dice: (taW tiene su articulo sobre la funci6n social de la propiedad"... La
Asamblea, supuestamente aut6noma, habia modificado la redacci6n del
articulo 39 ... declarando la funci6n social de la propiedad, causando el
desacuerdo con el Jefe de Estado de facto ...

Momento electoral, equivale a la elecci6n de las principales autoridades


del Estado de Derecho , posterior a la aprobaci6n de la Constituci6n
Politica, previa convocatoria de elecciones generales. En este momento,
aparentemente sin importancia, tambien se manifesta la injerencia del
gobierno de facto. Un hecho tan simple como la convocatoria de elecciones
generales, de nuevo menoscaba la autonomia de la Asamblea, por causa de
otro desacuerdo con el Jefe de Estado de facto. La Asamblea decide
convocar a elecciones. El Jefe desea convocar y amenaza con la disoluci6n
de la Asamblea, si esta, persiste en hacer la convocatoria. Finalmente, el
Jefe de Estado de facto, convoca a elecciones. La postulaci6n de candidatos
a cargos publicos, tambien fue censurada por el Jefe de Estado de facto y
durante el Gobierno constitucional, recien instalado, persiste la censura
del nombramiento de Ministros y Viceministros de Estado, mediante
el "desacuerdo" 0 la "reprobaci6n". Un "reprobado" fue el doctor Gabriel
Aguilera Peralta, nombrado Viceministro, a pesar de que OEA Ie da el
titulo de "hombre de Estado", por sus meritos politicos y academicos. Las
dificultades, empero, no impiden que el proceso electoral siga adelante y
se termina formalmente, al tomar posesi6n de sus cargos el Presidente y
Vicepresidente de la Republica, diputados y alcaldes municipales,
iniciandose el Estado de Derecho de Guatemala. Posterior a tan milagroso
nacimiento, continuan los vicios, corruptelas, presiones y abusos de poder
... principalmente en materia de derechos humanos, especificamente,
en la violaci6n del derecho a la vida. En el 2007, existe duda sobre si
realmente hay Estado de Derecho en Guatemala, pues su evoluci6n
parece detenida por el deterioro y el estancamiento.

Principio de derechos humanos


Este principio, fija limites a las actividades y decisiones politicas y
administrativas, obligando a las autoridades a la autolimitaci6n del ejercicio
de su autoridad. Los limites y la autolimitaci6n, provienen directamente
de los derechos que se reconocen en la Constituci6n Politica: individuales,

186
politicos, sociales, economicos y culturales, incluyendo los derechos
implicitos, derechos de solidaridad y derechos de los pueblos [consulte el
libro : "Constituci6n Polftica Comentada" de Castillo Gonzalez, 6ta. edici6n
actual izada al ano 2008].

En el Estado de Derecho, la violacion de los derechos humanos ocurre


ocasionalmente, como hecho aislado, sin que dicha violacion se identifique
con una politica de Estado. La instauracion del Estado de Derecho supone
un tiempo razonable para desactivar las organizaciones represivas y
para que se produzca un cambio sustancial en los metodos policiales,
proveniente de la reeorganizacion, capacitacion y entrenamiento de las
nuevas autoridades.

En el Estado de Derecho, las violaciones a los derechos humanos,


ocasionales, se identifican con deformaciones de la conducta humana,
inevitables, en la sociedad.

En Guatemala, de 1986 al 2007, persiste la violacion sistematica de los


derechos humanos, principalmente, la violacion del derecho a la vida, tanto
que en la primera quincena de agosto del aiio 2005 , a la morgue del
Organismo Judicial, ingresan 320 cadaveres de guatemaltecos ejecutados
extrajudicial mente. Los periodicos ofrecen cifras diarias de las ejecuciones
extrajudiciales, que revelan la dimension del problema.

Principio de diferenciacion de funciones publicas

Este principio es la base de la autonomia de las funciones publicas,


para el efecto de suprimir la interferencia e injerencia del Organismo
Ejecutivo, en los otros Organismos del Estado. La diferenciacion es la base
de la colaboracion, entre Organism os. La diferenciacion de fuhciones,
entre los aiios 1985- 2007, aparte de precaria , es dificil. La centralizacion
administrativa en el Organismo Ejecutivo y la concentracion del poder
presupuestario en el Congreso de la Republica, amulan la diferenciacion.

Principio de libertad de los particulares

El principio elimina la arbitrariedad, en el sentido de que suprime la


actuacion sin ley y sin limites legales, discrecional, de hecho y contraria al
derecho, favoreciendo las libertades y derechos de los particulares. Los
derechos y libertades, podran ser objeto de privacion, siempre que exista

187
causa, regulada y justificada. La causa puede ser un terremoto, una medida
de policia, una sancion administrativa 0 judicial, 0 la grave alteracion del
orden publico.

Contenido especial. El Estado de Derecho se basa en la ley y el derecho.


El Estado Policia, al contrario, se basa en la arbitrariedad y en cualquier
hecho antijuridico; un golpe de Estado, por ejemplo. El contenido
especial: la ley y su acatamiento indeficiente (que no puede
faltar) 0 su acatamiento indiscutible, define el contenido especial de
esta clase de Estado, segun afirmacion de Eustorgio Sarria, en el libro
"Esquema del Derecho Constitucional e Instituciones Politicas de
Colombia". El acatamiento de la ley es de tal importancia, que del mismo,
nace la seguridad juridica y esta seguridad, finalmente, es la {mica
que garantiza la libertad y los derechos humanos.

Clases de Estado de Derecho

1. Democracia Directa. Esta democracia se caracteriza por la


participacion de las personas adultas, en los debates y decisiones publicas,
por medio del voto. Independiente de que la democracia directa se ha
practicado en Suiza, Grecia y las tribus germanicas, en el afio 2007, en
Guatemala, es el unico medio idoneo de eleccion de representantes en
cargos 0 puestos de eleccion popular. Este medio, suprime el sistema de
electores de segundo grado, considerado contrario a la democracia, y el
sistema de cuerpos de electorales, considerado decadente y corrupto.
El voto directo y personal, libre de presiones, es el unico medio idoneo para
mantener y consolidar la democracia en Guatemala.

2. Gobierno de Asamblea. La Asamblea ejerce el gobierno y su


integracion se basa en cierto numero de personas, representantes de
comunidades, organizaciones 0 entidades politicas y gremios que integran
la Asamblea. El gobierno de Asamblea se practica en Esparta, Atenas y
Roma, en Francia al triunfar la Revolucion Francesa yen la Union Sovietica
en la epoca comunista. El gobierno de Asamblea, actualmente, se practica
en los departamentos 0 provincias que gozan de autonomia administrativa.

3/4. Parlamentarismo-Presidencialismo. Explicados en este capitulo.

5. Estado social 0 Estado del bienestar. Es un Estado que por causa


de su evolucion, se transforma en Estado intervencionista. Norberto Bobbio

188
en el libro: "Estado, Gobierno y Sociedad", afirma que "con la
transformaci6n del Estado de Derecho en puro Estado Social, las teorias
puramente juridicas del Estado, condenadas como formalistas, han sido
abandonadas por los mismos juristas, y han tornado fuerza los estudios de
sociologia politica que tienen como objeto el Estado como forma compleja
de organizaci6n social (de los cuales el derecho, solo es uno de los elementos
constitutivos)" .

Los argumentos de Bobio, apoyan la vigen cia del Estado del Bienestar. EI
intervencionismo del Estado de Derecho, no es un fenomeno ideologico,
ligado a determinada ideologia 0 partido politico; es un fenomeno
impulsado por hechos reales, entre los que se mencionan: la multiplicacion
de los servicios publicos; el crecimiento de la poblacion; la concentracion
de la poblacion en el area de la capital; la pobreza y la marginalidad; la
necesidad de aprovechar mejor los recursos humanos y materiales; el
racionamiento de recursos disponibles, entre otros.

El Estado Social 0 Estado del Bienestar, es un Estado prestacional,


basado en la justicia social, en los terminos que regularmente
definen las constituciones formales. Es el Estado de varios paises de
Europa y de America, reemplazado -actualmente-, por el Estado liberal
capitalista.

A partir de 1986, el Estado de Guatemala re-afirma su posicion liberal,


ingresando a la privatizacion de obras, bienes y servicios publicos; la
privatizacion de la gestion publica y la privatizacion de las empresas
publicas. La autonomia administrativa y la organizacion sindical,casi
desaparecen. EI traspaso de bienes y servicios a particulares, nacionales y
extranjeros, incluye servicios alta mente rentables como la telefonia y la
generacion de luz electrica. EI gobierno "liberal" guatemalteco, abandona
la ejecucion directa de las obras publicas y estas, las ejecutan empresas
privadas, por concesi6n y por simple contrato, financiadas con recursos
del presupuesto publico, directamente 0 por medio de administradores
privados, que devengan por tal administracion del capital publico, el 5 yel
20 por ciento. La emision de licencias de conducir, otro negocio muy
rentable, se traslada a los particulares. De la privatizacion no escapan las
escuelas, hospitales, institutos, carceles y laboratorios (cuanto servicio
publico pueda representar cuotas, tarifas, precios 0 contribuciones) ,
incluyendo la privatizacion de las prestaciones laborales de los servidores
publicos que conduce a la supresion de la indemnizacion y lajubilacion,

189
aparte de que traspasa a los particulares, en propiedad 0 en arrendamiento,
los silos y las bodegas del Estado, que antes utilizaba para almacenamiento
de granos basicos, alimentos y medicinas, incluyendo la privatizacion del
ferrocarril para facilitar el transporte masivo del comercio y la industria
privada. Se privatiza la gestion bancaria del Estado, se funda Banrural
como banco mixto, temporalmente, hasta que su administracion se entrega
a los banqueros privados. Se suprime la planificacion del desarrollo
nacional y esta, se traslada a PACUR, embajadas, fundaciones, ONGs y al
Congreso de la Republica. Este conjunto de citas de la privatizacion,
incompleto, de por si extremo, se completa con la supresion del salario
minimo, sustituido por el salario de productividad, una idea genial para
mantener bajos salarios y grandes ganancias a favor de los empresarios
privados.

Este panorama del liberalismo clasico, actualmente enfrenta la mas dura


crisis de su historia, para la cual, el Estado del Bienestar ofrece una
respuesta novedosa, mejor dicho, un replanteamiento : la creaci6n y
apoyo de la productividad, para sobrevivir en un mundo altamente
competitivo. No se trata de renunciar, sino de ver las cosas des de otra mira.
La libertad de los particulares es el derecho del hombre a desarrollar sus
actividades fisicas , intelectuales y productivas, sin limitaciones y sin control
estatal, siempre que no se abandone la obligacion de respetar la igualdad
social. Libertad con igualdad 0 libertad con programas sociales. Ante este
planteamiento, la intervencion clasica es sustituida por la intervencion
como instrumento que establece y restablece el equilibrio social y
economico entre libertad e igualdad. Estamos ante la unica formula que
puede garantizar la libertad a futuro.

En el ano 2007, al replanteamiento se agrega un nuevo elemento: el Estado


creador de igualdad de oportunidades, sin monopolios
econ6micos, proteccionista del sector productivo. El Estado se
compromete con la productividad, Ie brinda proteccion sin paternalismos,
y respalda la entrada a los mercados del mundo globalizado, dominado
por la competitividad y la tecnologia. El Estado del Bienestar, acompana
la productividad, a cambio de que los dividendos brinden proteccion y
bienestar a los trabajadores, que requieren mejores ingresos, y brinden
respaldo al Estado, urgido de mejorar el nivel de vida de los pobres, los
necesitados y los marginados. El problema, no es el Estado, el problema es
el empresario que acude al proteccionismo del Estado, para incrementar
sus ganancias.

190
El Estado fallido. El concepto se maneja en el 2007. El concepto
califica al Estado debil, en que un Gobierno Central ejerce poco
control sobre su territorio. El termino se presta a variadas
interpretaciones, entre elIas, que fallido es el Estado en que no hay un
gobierno efectivo, 10 contrario del gobierno de facto, que ejerce todo el
control. Puede ser que en lugar de estado fallido, exista estado policiaco,
que por esta circunstancia aparenta no poseer to do el control. Como sea,
este libro adopta el concepto relacionado con la crisis de crecimiento del
poder publico, tema que se trata como parte del poder publico, paginas
adelante. Esta variante del concepto, presenta al poder publico 0 poder
politico, que formalm ente se atribuye a las autoridades legitimamente
constitujdas, de los tres Organismos del Estado, como no ejercitado en
la practica, porque su ejercicio directo 10 impide y 10 condiciona de hecho,
uno 0 varios grupos de presion 0 de poder: maestros, indigenas, empresarios
privados , militares, ca mpesinos, incluyendo el denominado "crimen
organizado" . Literalmente, Estado Fallido se refiere a un Estado que falta
a los mandatos de la Constitucion y la ley, y se refiere a la clase politica y
gobernante que falta a la palabra empefiada durante el proceso electoral.
En varios sentidos, Guatemala es "estado fallido" .

La soluci6n: el Estado necesario: intervencionista


EI tamaiio del Estado, genera enfoques opuestos. El enfoque-
privatizacion , por si mismo, implica la disminucion del tamafio del Estado,
hasta niveles impredecibles. El enfoque juridico se refiere a la crisis y
fines del Estado. "La crisis" que se manifiesta en la no solucion de los
problemas sociales, que los marxistas la yen con otro punto de vista, como
el no control del Estado sobre los grupos economicos, enfrentados entre si
yen contra del Estado. "Los fines", que pueden ser tantos como se quiera,
actualmente, se reducen a los que racionalmente podra atender el Estado
del Bienestar: educacion, trabajo y salud. Desde mediad os del siglo
pasado, los fines se reducen a los que realmente se puedan cumplir,
tomando en cuenta, la magnitud de la inversion de cad a uno.

El Estado de Derecho, no se mide por su territorio, extenso 0 reducido, 0


por la cantidad de oficinas y personas, numeroso y menos numeroso. Se
mide por el alto 0 bajo grado de eficiencia, eficacia y efectividad
de las oficinas y funcionariosJempleados publicos. El grado
depende de la combinacion de diversos factores, entre los cuales se
exalta la motivacion, la mistica, la capacitacion y la tecnologb. El grado
tambien depende de que el trabajo este bas ado 0 no en las funciones

191
administrativas y que se obtengan 0 se dejen de obtener
resultados. Por ejemplo, si el Estado desarrolla su trabajo sin
planificaci6n, si el Estado carece de politicas, planes, programas y proyectos
y si el Estado improvisa su trabajo, el Estado carece de orientaci6n hacia
el futuro.

El tamaiio del Estado de Guatemala, icual puede ser? El termino "tamaiio",


actualmente es sustituida por el termino "necesidad", pues este ultimo
termino se identifica con la realidad social. A manera de respuesta, se
afirma que el Estado de Guatemala debe ser el Estado necesario,
intervencionista, y capaz de satisfacer las necesidades de los
guatemaltecos. El Estado necesario, no se basa en determinado numero
de oficinas y personal, 0 en el traslado de las funciones publicas a los
particulares; se basa en la atenci6n de la poblaci6n, especialmente,
la poblaci6n que requiere atenci6n publica al carecer de recursos
o al tener recursos insuficientes . El Estado necesario es un Estado
adaptado a la realidad nacional, racionalmente organizado, de derecho,
democratico, efectivo, dotado de suficiente personal [numeroso, puede
ser], capacitado para servir con idea de bien comun y bas ado en la
planificaci6n.

7. ESTADO CONSTITUCIONAL

Adolfo Merkl enlaza el Estado Policia con el Estado absoluto 0 totalitario y


enlaza el Estado de Derecho con el Estado Constitucional. Este enlace
genera confusi6n y afirmaciones no ciertas, entre ellas: "Estado Policia
equivale a dictadura" y "Estado de Derecho equivale a democracia a
constitucionalismo". Merkl aclara el tema formulando dos preguntas:
iexiste algun Estado Policia que no sea absoluto y totalitario? No, en
principio. iExiste algun Estado que no sea constitucional? Si, en principio,
y depende de 10 que se entienda por "constitucional".

Alguna realidad politica puede complicar el analisis, por ejemplo, el Estado


de Derecho que acusa graves violaciones a los derechos humanos, similares
a las que ocurren en un Estado Policia, ipodra ser Estado de Derecho?
No, definitivamente. Inglaterra es, por excepci6n, Estado de Derecho sin
Constituci6n formal, escrita. Haiti y Guatemala, califican como Estados
Policia, ambos con una Constituci6n formal, escrita, 0 sea que en estos
casos, la Constituci6n escrita, no es suficiente para definir la existencia
del Estado de Derecho. Merkl resuelve toda duda, diferenciando entre

192
constitucion material y constitucion formal.

EI Estado, independiente de su condicion de Estado Policia 0 Estado de


Derecho, debe contar con una constitucion material, desde luego
que esta asentado en determinado territorio, sobre el cual funcionan
edificios publicos y existe toda clase de bienes materiales que, en conjunto,
forman la constitucion material del Estado. AI contrario, no todo Estado
cuenta con una Constitucion formal, escrita. Inglaterra, reconocido Estado
de Derecho, carece de "constitucion", pues esta es sustituida por un
conjunto de leyes civiles que hacen las veces de Constitucion formal. EI
Estado Policia se basa en una constitucion material, sin Constitucion
formal. En el sentido formal, no todos los Estados son "constitucionales".
En Guatemala se dice: "Estado constitucional de derecho", 10 cual, de
acuerdo con 10 expuesto, no es cierto.

La Constitucion escrita define la existencia del Estado Constitucional


formal. A pesar de 10 anterior, el Estado constitucional puede generar ciecta
dud a razonable, causada por la constante violacion de los derechos
humanos, la supresi6n real de la diferenciacion de funciones publicas y el
desconocimiento permanente de las libertades individuales. En este
se ntido, Guatemala puede ser Estado Constitucional, pero no ser Estado
de Derecho y puede estar muy proximo a Estado Policia.

Salta a la vista la conveniencia de separar lo s conceptos: Estado


constitucional y Estado de Derecho. Acisclo Valladares Molina, reconocido
jurista-politico guatemalteco, acostumbra decir: "Estado constitucional
de derecho", por razones politicas, no juridicas.

EI autor del golpe de Estado, gobierna sin Constitucion formal,


normalmente deroga y suspende la Constitucion y la sustituye por un
es tatuto 0 carta magna, por ejemplo, el Estatuto Fundamental de
Gobierno 0 la "Carta Fundamental de Gobierno" [Decreto Ley
numero 8 de 1963 del Jefe de Estado de facto]. EI Estado Policia, basado
en una Constitucion formal escrita, se identifica con la Dictadura
Constitucionalista.

La Constitucion de Guatemala contiene un medio de defensa sui generis,


lirico. Ella misma, articulo 21 transitorio, se declara valida y vigente
"pese a cualquier interrupcion temporal derivada de situaciones de
fuerza". Este medio, aparentemente, permite que juridicamente susbsista

193
la Constituci6n, aunque temporalmente su aplicaci6n quede en suspeno.

El analisis del tema es muy complejo y complicado por las variantes de


cada realidad local. Si el Jefe del Estado de facto, dicta un documento con
el nombre de "constituci6n politica", este documento contiene una
constituci6n material, no formal, por cuanto un documento denominado
con propiedad "Constituci6n" debe ser redactado y aprobado por una
Asamblea Nacional Constituyente 0 por la organizaci6n legislativa que
haga sus veces, en representaci6n del pueblo.

8. ESTUDIO DEL PODER PUBLICO

Advertencia: el presente enfoque se basa en la concepci6n juridicol


administrativa, del mismo. En el Estado de Guatemala, un conjunto de
instituciones y organizaciones politicas , ejercitan el denominado: poder
publico. Este poder no 10 define la Constituci6n, directamente. De acuerdo
con la teoria juridica, el poder publico asume diferentes nombres: potestas,
majestas, autoritas, energia, imperium, mando y dominaci6n. La
Constituci6n Politica, 10 denomina : poder publico y regula su ejercicio en
un capitulo especifico.

La teoria cientifica y juridica coindicen en la afirmaci6n de que el poder


publico es la capacidad de influir en las decisiones politicas y
administrativas, y tambien es la autoridad que permite dar 6rdenes y
que estas, se obedezcan de acuerdo con la Constituci6n, la ley y la coacci6n
o vis coactiva.

Acrecimiento del poder publico


o simplemente "crecimiento" de los Organismos del Estado: Legislativo,
Ejecutivo y Judicial. El crecimiento se relaciona con la calidad:
profesionalizaci6n, capacitaci6n y tecnologia, y con la cantidad:
regionalizaci6n de oficinas, servicios y recursos. Otra relaci6n se refiere a
la concentraci6n y centralizaci6n del poder publico, cuando el Organismo
Ejecutivo concentra y centraliza gran cantidad de poder, en la Presidencia
de la Republica, la principal organizaci6n politica y administrativa del
Organismo Ejecutivo. La consecuencia del crecimiento se manifiesta en el
dominio del Organismo Ejecutivo sobre el Organismo Legislativo y
Organismo Judicial, gracias a la influencia del caudillismo, la dictadura
y el estancamiento de los Organismos Legislativo y Judicial.

194
EI caudillismo identifica al gobierno ejercido por un caudillo 0 cacique,
o sea, la persona que en cierto pueblo, ejerce influencia omnimoda en
asuntos politicos y administrativos. El gobierno de Guatemala,
generalmente, se basa en un caudillo militar 0 civil.

La dictadura se identifica con el gobierno de hecho que por tal


circunstancia, incrementa el poder y la autoridad del Organismo Ejecutivo,
utilizando la fuerza, la arbitrariedad y la discrecionalidad.

EI estancamiento (*) del Organismo Legislativo, se produce por


diversas causas, entre otras:

1.EI incumplimiento de la funcion legislativa. El Organismo


Legislativo cumple la funci6n legislativa preparando proyectos de ley. El
incumplimiento, facilita al Organismo Ejecutivo asumir la preparaci6n de
proyectos, relegando al Organismo Legislativo, a simple revisor legislativo.

2. La falta de asesores especializados. El Organismo Legislativo debe


trabajar con asesores profesionales y tecnicos, especializados en distintas
disciplinas cientificas, juridicas y sociales. La falta de asesores
especializados, impide el perfeccionamiento del trabajo legislativo.

3. Falta de control y supervision. El Organismo Legislativo debe


controlar y supervisar al Organismo Ejecutivo, por medio de la investigaci6n
de los hechos. La falta de investigaci6n, equivalente a la falta de control y
supervisi6n, incrementa el poder y autoridad del Organismo Ejecutivo. La
interpelaci6n, antejuicio e informes , que forman parte del control y
supervisi6n, mantienen la superioridad del Congreso sobre el Ejecutivo.
(*) Estancamiento en el sentido de no asumir la funcion.

Caso Tay Coyoy


El caso es repetitivo en el Organismo Legislativo. En 1995 el Congreso de
la Republica decide interpelar al Ministro de Educaci6n, acusado por los
los peri6dicos de la capital, de negligencia y actos de corrupci6n. Una de
las acusaciones se relaciona con la galleta escolar, contrataciones ilegales,
producci6n de mala calidad y adjudicaci6n de contratos con anomalias.
Un contrato se adjudica al hijo del Ministro, convertido en propietario de
panaderia, dias antes de la contrataci6n. Los diputados interpelantes se
basan en las publicaciones de la prensa, sin investigar los hechos . Durante
el acto de interpelaci6n, Ministro y diputados, mutuamente se acusan y

195
finalmente, el Ministro recibe el voto de falta de confianza. El Ministro
solicita la revisi6n al pleno del Congreso y acusa a los diputados
interpel antes de actos de corrupci6n y amenazas. EI Ministro explica que
las amenazas consisten en someterlo a interpelaci6n ... si no concede plazas
de trabajo a los amigos y parientes de los diputados" ... La interpelaci6n
termina -como todas- sin sanciones al Ministro y a los diputados
interpelantes. En Guatemala, ninguna interpelaci6n concluye con la
renuncia 0 destituci6n del funcionario interpelado. Normalmente concluye
entre aplausos yabrazos.

EI estancamiento del Organismo Judicial, atribuido a diversas causas:

1. La subordinaci6n de los tribunales al Organismo Ejecutivo.


Gracias a esta subordinaci6n, el Organismo Ejecutivo dispone de las oficinas
administrativas y de los tribunales de justicia. La subordinaci6n se
"amarra" desde la elecci6n y nombramiento de funcionarios judiciales y
administrativos del Organismo Judicial y de la Corte Suprema de Justicia,
que recae en profesionales afines, obedientes y dispuestos a colaborar con
el Ejecutivo, el Congreso y ... con el que ha financiado las campafias
electorales. El objetivo de la subordinaci6n, es consolidar la inoperancia
de los tribunales y suprimir la autonomia e imparcialidad de los jueces.

2. La inoperancia de la carrera judicial. La carrera judicial,


formalmente establecida en la ley, en la practica, aparte de inoperante, es
anulada por las designaciones y nombramientos fundados en compromisos
politicos. Las bases de la carrera judicial: la inamovilidad, la promoci6n
por meritos, los ascensos y las escalas salariales de acuerdo con el tiempo
de servicio, la trayectoria laboral y la experiencia, simplemente, no se toman
en cuenta. El ingreso a la carrera judicial, exige ciertos requisitos: previo
examen de selecci6n, sin atenci6n de recomendaciones personales y
politicas; ingreso al puesto mas bajo y ascenso al siguiente puesto, por
acumulaci6n de tiempo de servicio, y capacitaci6n y meritos personales,
to do 10 anterior, previa existencia de vacante. Los movimientos de personal
del Organismo Judicial, caracterizados por no tomar en cuenta: meritos,
eficiencia, experiencia, responsabilidad y honradez, facilitan que el
Organismo Judicial "funcione" cop ado por tecn6cratas sin formaci6n
juridica, y que la Corte Suprema de Justicia, conocida como la "Corte de
los milagros ", "funcione" con jueces formalistas , capacitados para
entorpecer la administraci6n de justicia.

196
3. EI dominio de la injusticia de la justicia. El concepto equivale a
negaci6n de justicia, a justicia postergada indefinidamente, e inactividad
y negligencia de los tribunales que no actuan y que actuan tardiamente, en
denuncias publicas y privadas, siempre que estas involucren a funcionarios,
politicos y a financistas particulares de la elecci6n de magistrados y jueces.
El dominio de la injusticia de la justicia, especificamente, se manifiesta
en el encarcelamiento del detenido, declarado libre por falta de pruebas y
en el encarcelamiento sin proceso. El dominio de la injusticia de la
justicia, se evidencia en la no producci6n del resultado: justicia.

4. EI sometimiento de la justicia a la politica. La politica debe


someterse a lajusticia. Este reconocimiento universal se bas a en el principio
juridico de responsabilidad. En Guatemala, sin embargo, la justicia esta
sometida a la politica y justicia actua observando lineamientos politicos,
avalando delitos, abusos, arbitrariedades y soluciones de hecho, ajenas a
la ley y al derecho. Las ejecuciones extrajudiciales, los linchamientos en el
area rural y las estafas contra los particulares, ejecutadas por Bancafe y
Banco del Comercio, se bas an en el sometimiento de la justicia a la politica.
En el 2007, Guatemala es un Estado sin tribunales de justicia.

Crisis de crecimiento
La crisis del crecimiento se manifiesta en no soluci6n de los problemas
del Estado. La crisis no se relaciona con problemas rutinarios, concretos
o individuales; se relaciona con males endemicos que evidencian la
presencia de un Estado estancado, sin desarrollo significativo 0 con bajos
niveles de crecimiento (4.50 % del 2006, comparado con e112 % de Cuba,
un pais pobre y sometido a bloqueo econ6mico), sin competitividad con
otros Estados, con niveles feudales de productividad y conflictos sociales
y econ6micos incontrolables 0 irresolubles. De la crisis de crecimiento,
no debe ni puede excluirse a ninguna organizaci6n y grupo publico 0
privado. La responsabilidad, se debe compartir igualmente. La crisis obliga
a pensar en dos posibles soluciones: una, la planificaci6n del poder
publico, a nivel nacional y sectorial y dos, la modernizaci6n de los
Organismos del Estado.

Actuaci6n del poder publico


El poder publico actua por medio de declaraciones politicas y
decisiones administrativas. "Las declaraciones" las pronuncian
funcionarios de la mas alta jerarquia: los Presidentes de los Organismos
del Estado, por ejemplo, y "las decisiones" las toman funcionarios

197
superiores e intermedios: Ministros, Gobernadores, Directores, Gerentes,
Alcaldes, Deca nos y Gobernadores, por ejemplo, formando la voluntad
oficial. Esta voluntad se manifiesta y se hace efectiva, a traves de acuerdos,
reglamentos, resoluciones, 6rdenes, circulares, disposiciones y mandatos,
ba sados e n la Co n stitu ci6 n Politica , la ley y el derec h o, ge n era l y
especializado.

Caracteristicas del poder publico


El poder publico es uno, aunque su ej erclclO se distribuya en tres
Organismos a ca rgo de tres funciones principales; en concreto, es unico,
e n el sentido de que existe un poder publico en el Estado de Guatemala, no
mas ; supremo, en el sentido de que el poder publico prevalece sobre
cualquier poder social que exista en el Estado de Guatemala ; soberano,
e n el sentido de que las declaraciones y decisiones que provienen del poder
publico, se ej ecutan unilateral mente, sin previa consulta; y coordinador,
en el sentido de que el poder publico, coordina y unifica los poderes sociales .

Poderes sociales, poder real y poder periferico


En el Estado operan los poderes sociales. Estos poderes, independie ntes
d el poder publico, sostienen con el mismo, relaciones de influencia. Al
respecto , Rob ert Dahl, citado por Norberto Bobbio , afirma qu e t al
influencia, es un a relaci6n entre actores, e n la que uno de ellos, induce a
los otros a actuar de un modo en el que no 10 harian de otra man era. En
cuanto a la relaci6n entre actores, el poder definido asi, esta estrechamente
ligado al concepto de libertad, de manera que los dos conceptos pueden
ser definidos uno mediante la negaci6n de otro de la siguiente forma: "el
poder de A implica la no libertad de B" "la libertad de A implica el no
poder de B". Esta relaci6n entre libertad y poder, tratandose de poderes
sociales y poder publico, debe conducir a la coordinacion, que
normalmente asume el poder publico, en aras del equilibrio y cumplimiento
de los fines del Estado .

En Guatemala, los poderes sociales, integran dos grupos: 1.- El poder


real, integrado por tres poderes: militar, economico y religioso ; y,
2.- El poder periferico, integrado por diversos poderes: politico, obrero/
campesino, comunicador, universitario, indigena y ... . otros (?).

En e12007, el poder periferico guatemalteco, se caracteriza por ser un poder


sub ordinado , intervenido, controlado, instrumentalizado y cooptado, por
el poder real. Sin ubicaci6n precisa, en Guatemala, opera "un poder

198
paralelo", denominado "sociedad civil", "paises donantes" y "crimen
organizado", dependiendo su denominaci6n, de su propia funci6n.

La sociedad civil, en si misma, no es poder real y tam poco, poder


periferico, no es poder paralelo y no es sociedad politica; el concepto de
sociedad civil, se refiere a la participaci6n de toda c1ase de organizaciones,
publicas y privadas, dispersas, sin una direcci6n (mica, y ocasionalmente,
unificadas por sus intereses individualistas, especificos y puntuales.

En ellibro "Estado, Gobierno y Sociedad", Roberto Bobbio, afirma que en


el Estado moderno, la "sociedad civil" se integra con grupos organizados
que cada dia pueden ser mas fuertes, pero inevitablemente, es una sociedad
atravezada por conflictos de grupo que se renuevan constantemente, ante
los cuales, el Congreso y la Presidencia de la Republica, por ejemplo,
desempefian el papel de mediadores y garantes... Dada su amplitud, en el
concepto de sociedad civil, se inc1uye sindicatos y partidos politicos, con
los cuales, es factible obtener acuerdos precedidos de largas negociaciones,
semejantes a una relaci6n contractual, a la cual se aplica la c1ausula de
"rebus sic stantitubus": hasta que La situacion no se modijica.

En Guatemala, la sociedad civil, ante la debil organizaci6n politica


partidaria y la casi desaparecida organizaci6n sindical, se integra con toda
c1ase de ONGs, asociaciones, comites, fundaciones, mesas de dialogo,
sindicatos, mesas de concertaci6n, ligas, comisiones de alto nivel, etcetera,
etcetera, financiadas por Estados, instituciones, fundaciones y embajadas
extranjeras.

"Paises donantes", identifica al grupo de embajadas, partidos politicos e


instituciones extranjeras, que financian a distintas organizaciones privadas
guatemaltecas, lucrativas, integradas a conveniencia en la sociedad civil,
inc1uyendo -dentro de 10 ins6lito- al Gobierno de Guatemala, que tambien
gestiona y obtiene apoyo financiero (en donaciones) para toda c1ase de
proyectos politicos. Los paises donantes, han fomentado el paternalismo,
la corrupci6n y el "modus vivendi" de Hderes, dirigentes y profesionales.

"Crimen organizado ", identifi ca a la persona 0 grupo de personas,


dedicadas a la direccion y ejecuci6n de diferentes delitos e inversiones
altamente lucrativas, entre ellas, la postulaci6n a cargos publicos, con la
finalidad de participar en el control del Estado .

199
En cuanto a los poderes reales, el poder militar se basa en el Ejercito
de Guatemala, especialistas, comisionados militares y grupos de
autodefensa civil. El poder econ6mico se basa en el Cacif, camaras ,
asociaciones y centros academicos y financieros, induyendo la economia
informal y la pequeiia empresa. El poder religioso se basa en la Iglesia
Cat6lica y las iglesias evangelicas.

En cuanto a los poderes perifericos, el poder politico se integra con


partidos politicos y comites civicos, induyendo asociaciones y centros de
estudio e investigaci6n politica. El poder obrero- campesino se integra con
sindicatos, federaciones, ligas y comites de trabajadores, campesinos e
indigenas. El poder comunicador se integra con peri6dicos escritos y
electr6nicos, radioperi6dicos y noticieros televisados. El poder
universitario se integra con colegios de profesionales, asociaciones
estudiantiles y univ e rsidades. El poder indigena se integra con
asociaciones, comites y cofradias.

La cooptacion.
Los poderes reales y el poder publico, directamente, utiliza la cooptaci6n
para atraer a lideres y dirigentes de los poderes perifericos, a fin de
mediatizar, instrumentalizar, corromper y, principalmente, suprimir la
beligerancia politica y gremial. La cooptaci6n se define en el tema del
"manejo del medio ambiente", capitulo I, de este libro.

En materia de poderes sociales, nunca se podra decir la ultima


palabra. La coordinacion de la libertad y el poder de cada poder
social, que debe asumir el poder publico, siempre depende de
las cambiantes condiciones historicas, temporales, nacionales e
internacionales. En el aiio 2007, se considera valida la necesidad
de equilibrio, autonomia y funcionalidad de los poderes
sociales, armonizados con el poder publico, como unico medio
idoneo para establecer respeto, pluralismo , solidaridad y
legalidad, entre los poderes. De no ser asi, la crisis permanente
del poder publico, se prolongara indefinidamente, nadie sabe
hasta cuando, generando consecuencias muy negativas. Destruir
al Estado, como se pretende, es practicamente imposible.
Convivir con el Estado, es muy razonable. Por aparte, pretender
y conseguir el debilitamiento de uno de los poderes, de cualquiera
de todos, 0 de casi todos, por la accion de otro poder
o por el dominio hegem6nico de uno sobre los otros, tal como sucede

200
en Guatemala hasta el ano 2007, genera desequilibrio social, violencia
politica, corrupci6n, debilidad del poder publico, predominio del
Organismo Ejecutivo y deshumanizaci6n del ejercicio del poder publico.
Todo poder hegem6nico, conlleva inherente su autodestrucci6n.

Fundamento constitucional
La Constituci6n Politica, da fundamento legal y juridico al poder publico
de Guatemala. En terminos generales, el principal fundamento del poder
publico, es la ley. La Constituci6n Politica, no contiene un concepto del
poder publico, pero define el origen, declarando que el poder publico
proviene del pueblo y su ejercicio se sujeta a las limitaciones
sefialaqas por la Constituci6n y la ley, articulo 152. La definici6n
constitucional senala que el pueblo traslada su poder a las autoridades
encargadas de su ejercicio. EI segundo parrafo del articulo citado, advierte
que "ninguna persona, sector del pueblo, fuerza armada 0 politica, puede
arrogarse su ejercicio", debido a que su ejercicio esta sujeto a formalidades
y requisitos previstos en la Constituci6n y la ley. La Constituci6n desarrolla
un capitulo sobre el ejercicio del poder publico, articulos 152 al 156. Este
ejercicio se distribuye en los Organismos del Estado, creados por la
Constituci6n Politica, articulo 141.

Nombres de los Organismos del Estado de Guatemala


La Constituci6n Politica, articulo 141, contiene el nombre de los Organismos
del Estado: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. El Organismo Legislativo,
se encarga de la funci6n legislativa y dicta leyes con exclusividad.
Su nombre, adecuado e insustituible, desde su creaci6n es el mismo y se
aplica a la funci6n de hacer leyes y al Organismo que las hace. El
Organismo Ejecutivo se encarga de la funci6n administrativa y politica
del Estado de Guatemala y es la sede de la administraci6n publica y del
Gobierno Central. Su nombre se ha mantenido inalterable, por costumbre,
pues se ha intentado sustituirlo, sin exito, por "administrativo" y
"gubernamental". El Organismo Judicial, se encarga de la funci6n
judicial y administrativa de la justicia. Su nombre tambien se mantiene
por costumbre, aunque la doctrina juridica y la Constituci6n Politica se
inclinan por el nombre de: "Organismo Jurisdiccional".

La Constituci6n Politica, articulos 141 y 203, utiliza los terminos "judicial"


y "jurisdiccional", indistintamente. Los defensores del termino
"jurisdiccional" argumentan que el termino se refiere ala organizaci6n y
actividad de los tribunales, en tanto que el termino "judicial" se refiere a la

201
organizaci6n de los tribunales, sin referencia de la actividad.

Principio de colaboracion
Los Organismos del Estado deben trabajar en colaboraci6n, en la soluci6n
efectiva de problemas y conflictos. La colaboraci6n, no es espont{mea y
normalmente, es producto de un largo proceso de negociaciones y apoyo
entre los Organismos del Estado. Algunos autores, en vista de que los
Organismos trabajan separadamente, sostienen que la colaboraci6n se debe
establecer en la Constituci6n Politica, para el efecto de lograr su efectividad
a traves de la obligatoriedad de la norma constitucional. En Guatemala, el
individualismo se impone sobre la colaboraci6n, estimulado por el
predominio del Ejecutivo fuerte, centralizado y autoritario, que desplaza
y desconoce la supremacia del Congreso de la Republica y desconoce el
control de los tribunales. La colaboraci6n tropieza con la idea de que la
"negociaci6n" eq uival e a cargos , privilegios y dadivas. Tal clase de
"negociaci6n" , no es la base de la colaboraci6n sino la antes ala de la
corrupci6n legislativa.

Constitucionalmente, el termino "Organismo" se toma en varios sentidos:


1. Conjunto de partes que constituyen el Estado y el Gobierno de
Guatemala, 2. Conjunto de leyes que rigen cada uno de los tres Organismos
del Estado de Guatemala y, 3. Conjunto de oficinas, dependencias, cargos
o unidades tecnicas de cada uno de los tres Organismos del Estado.

Dictaduras basadas en la No-colaboracion. La no- colaboraci6n


origina tres formas de dictadura:

1. Dictadura Parlamentaria. El Organismo Legislativo [Parlamento,


Congreso, Asamblea 0 Consejo, cualquiera que sea su nombre], asume el
poder real y subordina a los otros Organismos del Estado. Aun cuando no
abundan los ejemplos, se cita la dicta dura de Enrique III, hijo de Juan Sin
Tierra, cuyo parlamento se integra con cuatro nobles de cada Condado y
los grandes t erratenientes ingleses, y la dicta dura parlamentaria impuesta
por la Revoluci6n Francesa.

2. Dictadura del Ejecutivo. El Organismo Ejecutivo, asume el poder


real y subordina a los otros Organismos del Estado. En Guatemala,
abundan ejemplos de la dicta dura del Ejecutivo.

3. Dictadura de los Jueces. El Organis mo Judicial 0 Jurisdiccional,

202
asume el poder real y subordina a los otros Organismos del Estado. En
Guatemala, es poco probable que los tribunales guatemaltecos asuman la
dictadura, aparte de que suena contradictorio decir: "dictadura de los
jueces". EI termino, intencionalmente utilizado, se refiere al Organismo
que subordina a los otros. EI concepto de la dicta dura de los jueces, se
basa en un concepto poco conocido: el Gobierno de los jueces. Al
respecto, en 1921 , Lambert divulga este concepto en su libro: "EI Gobierno
de los Jueces" y 10 define como el poder que ejerce la Corte Federal de
los Estados Unidos.

Durante el Gobie rno de Roosevelt, los magistrados de la Corte sostienen una concepci6n
individualista clasica de la econo mfa y con la misma, frenan la polltica interven cio ni sta
del Presidente y llegan al ex tre ma de fiscal izar y anul ar los nombramiento s y dec isiones
del Ejecutivo. La Corte norteamericana, evidencia su poder en el famo so caso Watergate
que culmina con la renuncia del Pre side nte Nixon, presentada cuando la Corte
norteamerica na se dispone a destituirlo del cargo. EI camino hacia la dictadura de los
jueces, se inicia a partir de que una Corte ejercita control sobre las actividades y decisiones
del Congreso, caso en el cual, la Corte principia a jugar un papel politico. La situaci6n
especial de Estados Unidos, obliga a Mauricio Hauriou a preguntar si en este poderoso
Estado gobierna la Corte y el mismo responde, " no", la Corte solo ejerce el poder de
impedir, constituyendo un factor de equilibrio. Hauriou, no tuvo conocimiento de las
opiniones de algunos jueces norteamericanos. EI luez Hughes que decfa: "estamos regidos
por una Constituci6n pero esta Constituci6n es 10 que los jueces dicen que es". EI luez
Homes que decfa: "yo reconozco sin vaci lar que los jueces legislan y deb en legi slar" y el
luez lackson que decfa: "Ia Corte Suprema es semejante a una convenci6n const itu ye nte
permanente que puede modificar la ley fundamental".

En Guatemala, los Magistrados de la Corte de Constitucionalidad ejercen


funciones politicas y toma decisiones politicas. La anterior afirmacion
obliga a estudiar el fundamento de las resoluciones y sentencias de la Corte
de Constitucionalidad, para el efecto de establecer: si el fundamento es
juridico, la decision es juridica, y si el fundamento es politico, la decision
es politica. La incursion de la Corte de Constitucionalidad en el terreno
politico , con descuido y argumentos facilmente rebatibles, cae en la
arbitrariedad y la discrecionalidad, y desnaturaliza su funcion
jurisdiccional. En prevision, la Corte de Constitucionalidad, puede
consolidar una actuacion seria y minuciosa en el campo juridico, a efecto
de que su actuacion, Ie conceda autoridad moral suficiente para incursionar
en el campo politico. La Corte debe actuar con sumo ciudado, aferrada a
la objetividad e imparcialidad. Sin objetividad e imparcialidad, al
ser objetadas sus resoluciones, estas corren el riesgo de convertirse en letra
muerta.

203
Principio general de competencia
El principio establece que los depositarios del poder y la autoridad, se
consideran legal mente responsables por su conducta oficial, omisiones y
extralimitaciones, aparte de que los cargos, puestos 0 empleos publicos,
sin excepci6n, se ejercen con fundamento en la Constituci6n Politica y la
ley.

El principio se enuncia en terminos muy precisos: "los juncionarios y


empleados publicos que ejercitan el poder publico pueden hacer 10 que
expresamente esta permitido y los particulares pueden hacer 10 que no
les esta prohibido". El principio es un metodo para repartir y limitar
competencias, atribuciones y funciones. Al repartir, el principio es
atributivo y al limitar, es limitativo. El principio figura en las
constituciones y sin el, no hay forma juridica de atribuir y limitar
competencias.

En Guatemala, la Constituci6n Politica, articulo 5, dice: "toda persona


tiene derecho a hacer 10 que la ley no prohibe y no esta obligada a acatar
6rdenes que no esten basadas en ley y emitidas conforme a ella" y el
articulo 154 agrega: "los funcionarios son depositarios de la autoridad,
responsables legalmente por su conducta oficial, sujetos a la ley y jamas
superiores a ella".

El principio general de competencia, fundamenta el ejerclclO de


competencias, funcion es y atribuciones expresas Cal estar establecidas
directamente en la Constituci6n y la ley), no implicitas y no deducidas,
excepto si la propia Constituci6n Politica las reconoce asi Cimplicitas y
deducidas), ante situaciones de emergencia econ6mica y social y en cas os
especificos en que no hay norma que aplicar. El principio general de
competencia, actualmente, sujeto a revisi6n, reconoce el ejercicio de
competencias, funciones y atribuciones no expresas, en el sentido de que
el funcionario y empleado, pueda incursionar en el campo de 10 no
expresamente permitido, siempre que su finalidad sea la realizaci6n del
bien comun.

Poder unilateral y obligatorio


El poder publico, actua unilateralmente [por decisi6n propia, sin previa
consulta y autorizaci6n] y obligatoriamente [cuantas veces 10 exija la
Constituci6n y la ley].

204
Principio General de Responsabilidad
El principio se enuncia en los siguientes terminos: todo daiio debe
indemnizarse. El funcionario y empleado publico que causa dano, debe
reparar el dana causado y si este no es reparable, debe indemnizar al
perjudicado .

La Constituci6n Politica de Guatemala, articulo 155, primer p{urafo,


dice: "cuando un dignatario, funcionario 0 trabajador del Estado, en el
ejercicio de su cargo, infrinja la ley en perjuicio de los particulares, el Estado
o la instituci6n estatal a quien sirva, sera solidariamente responsable por
los danos y perjuicios que se causen". La norma transcrita, establece la
responsabilidad solidaria. Esta clase de responsabilidad, recae en el
dignatario, funcionario y trabajador publico, a quien se considera
responsable . En tal condici6n, el Estado queda libre de toda
responsabilidad. El Estado puede pagar (0 no pagar) y posteriormente,
gracias a la solidaridad, reclamar el pago al dignatario, funcionario y
trabajador causante del dano. La realidad en Guatemala es: paga el Estado
(cuando paga) y nadie mas.

La teo ria juridica sobre la responsabilidad juridica, reconoce la


responsabilidad directa, gracias a la cual, el Estado es el unico
responsable y el unico obligado a reparar y pagar indemnizaci6n. La teo ria
de la responsabilidad solidaria, da lugar a que ningun funcionario y
empleado se responsabilice y pague con su propio patrimonio los danos
causados . La responsabilidad solidaria, fomenta la irresponsabilidad del
funcionario, del empleado y del Estado. En el sistema carcelario, la
Constituci6n Politica, articulos 10 y 19, ultimos parrafos, establece la
responsabilidad personal (del funcionario y empleado) y la reclamaci6n
de indemnizaci6n (al Estado) por danos ocasionados en el marco de la
responsabilidad solidaria.

La Constituci6n Politica, no establece la responsabilidad directa


del Estado de Guatemala. La responsabilidad directa, hace al Estado
directamente responsable, sin que pueda excusarse 0 ampararse en
determinado funcionario 0 empleado, como autor del dano. La
responsabilidad directa, se basa en la contrataci6n del personal. El Estado
debe ser cuidadoso al contratar y debe contratar personal responsable,
emocionalmente equilibrado, maduro y honrado . Si a pesar de ser
cuidadoso, su personal causa danos, el Estado debe asumir la
responsabilidad. ~y el causante del dano? Tan pronto se establece su

205
autoria, paga con la maxima sancion: el despido y el procesamiento judicial.

La reparacion del dana puede ser discrecional, si el monto y pago de


indemnizacion se basa en el criterio personal del funcionario,
sin intervencion del Juez. EI Estado de Guatemala paga un monto bajo,
por debajo del monto real, fijado a discrecion, excepto cuando el monto 10
fija un Juez internacional. EI Estado de Guatemala, no acude al Juez local
para que este, fije el monto y el pago, pues el Juez fija el monto justo
y el pago inmediato, agregando la depreciacion de la moneda y los intereses
moratorios caleulados a la tasa corriente, desde la fecha en que se produjo
el dana hasta el dia en efectivamente se paga. "Los arreglos administrativos"
"algunos debajo de la mesa", constituyen una via juridica impropia y una
forma de evadir el pago justo.

Control del poder publico


La doctora Consuelo Sarria Oleos afirma que "el poder controla al
poder", recordando el sistema de pesos y contrapesos de Montesquieu,
sobre el control del poder. EI liberalismo clasico distorsiono las ideas de
Montesquieu y en su provecho, sos tuvo que el poder detien e al poder, en
el sentido de que el poder publico se controla si los Organismos del Estado
se restringen reciprocamente. Gustavo Penagos, por su parte, afirma que
el control del poder implica el riesgo de invadir el terreno de un Organismo
y disminuir su poder. La doctrin a juridica se pronuncia contra el ejercicio
discrecional del poder.

Inevitablemente, alglin control debe existir y debe funcionar. En


Guatemala, el estudio del fenomeno de los con troles se profundiza a partir
de 1960, ano en que el Colegio de Abogados estudia minuciosamente el
enfermizo presidencialismo guatemalteco. EI estudio evidencia que en
Guatemala existe excesiva centralizacion del poder en el Ejecutivo y que
predomina un Ejecutivo fuerte, capacitado para tomar decisiones rapidas
y eficaces. No obstante que este fenomeno se presenta mundialmente, en
Estados Unidos, Francia, Inglaterra, Alemania 0 Italia, en Guatemala
despierta preocupacion. En los paises americanos del sur 0 del centro,
el fenomeno evidencia una caracteristica especial: el Ejecutivo
copado por el poder miIitar y el poder economico.

La historia de Guatemala es la historia del autoritarismo, ejercido desde


la Presidencia de la Republica , la cabeza del Organismo Ejecutivo. A
partir de 1960, "el movimiento guerrillero" favorece cambios politicos e

206
institucionales que terminan fortaleciendo al Ejecutivo. En 1986, ano del
restablecimiento del constitucionalismo, el Gobierno constitucional recibe
la herencia de un Ejecutivo fuerte , de canicter militar. Esta clas e de
Ejecutivo, se caracteriza por suprimir la responsabilidad del Estado, a causa
del excesivo autoritarismo. La Constituci6n Politica, vigente a partir de
1985 , establece diversidad de controles con el objetivo de controlar al
Ejecutivo. Estos controles, objetivos, racionales, funcionales y poco
formales , se depositan en el Congreso y los tribunales.

La idea de que el Ejecutivo se auto-controle 0 se auto-limite, por medio


del ejercicio de un buen Gobierno y por la instauraci6n del
constitucionalismo, es ut6pica y poco realista . En Guatemala, en el ano
2007, continua el Ejecutivo fuerte , sin limites y sin responsabilidad. Los
controles son letra muerta.

Controles horizontales y controles verticales


Los controles horizontales operan entre organizaciones, no sujetas a
subordinaci6n: Organismo Legislativo, Organismo Ejecutivo y Organismo
Judicial, generan un control reciproco. Los controles verticales, operan
en 10 interno de cada organizaci6n publica y se basan en la jerarquia, por
ejemplo, el control del Jefe superior sobre los subordinados a traves del
visto bueno, revisi6n, aprobaci6n yanulaci6n.

Controles del Organismo Ejecutivo


El Organismo Ejecutivo del Estado de Guatemala, basado en el
presidencialismo, actua a traves de los Ministerios de Estado. La
Constituci6n Politica, articulo 194 inciso f), dispone que los Ministros
de Estado, tomen decisiones por medio de resoluciones y que, ademas,
inspeccionen los negocios relacionados con sus decisiones
ministeriales. El termino "inspecci6n" significa velar por las gestiones y
decisiones fundamentadas en la Constituci6n y la ley, pero tambien
exa minar que las gestiones y decisiones se tomen con oportunidad,
utilidad, conveniencia y ajustadas ala juridicidad, 0 sea, ajustadas a la ley
y al derecho. AI interior de cada Ministerio, la inspecci6n recae en auditores
e inspectores que fiscalizan por medio de auditorias intern as contables y
administrativas 0 por medio de informes peri6dicos escritos y verbales,
que establecen el manejo de los negocios ministeriales. En el exterior de
cada Ministerio, de acuerdo con la Constituci6n Politica, la inspecci6n
recae en el Procurador de Derechos Humanos, que tendrajacultades de
supervisar la administracion publica, articulo 274; en el Contralor General

207
de la Contraloria General de Cuentas, que fiscaliza los ingresos, egresos y
en general, todo interes hacendario de los Organismos del Estado, articulo
232; y en el Tribunal de 10 Contencioso Administrativo, que controla la
juridicidad de la administracion publica, articulo 221. Los Ministerios de
Estado, por su parte, gracias al refrendo ministerial ejercen otro control
pues los actos del Presidente de la Republica carecen de validez legal sin el
refrendo 0 firma del Ministro de Estado.

Controles del Organismo Legislativo


El funcionamiento de los controles del Organismo Legislativo, requiere un
Congreso de la Republica con autonomia funcional. Esta autonomia se basa
en tres factores: 1. Eleccion directa de los diputados por medio de votacion
popular, 2. Ausencia de control del Ejecutivo en relacion con la
convocatoria, suspension y terminacion de las sesiones del Congreso y,
3. Existencia de inmunidades e incompatibilidades en favor de los
diputados, a fin de evitar presiones del Ejecutivo. Estos factores se
enumeran en la Constitucion Politica, articulos 157, 158, 161, 164 inciso a),
165 y 170. La autonomia funcional, no existe si el Congreso recibe ordenes,
intrucciones y cumple mandatos del Ejecutivo.

Controles del Organismo Legislativo, establecidos en la


Constitucion Politica:

1. Autonomla funcional del Congreso. La autonomia reconoce


al Congreso: administracion propia, competencia para dictar normas
de organizaci6n y funcionamiento interno, nombramiento y remocion
de su personal, elaboracion y aprobacion de su presupuesto interno y
normatividad especifica contenida en un Reglamento Interno. Segun
disposicion de la Constitucion Politica, articulo 163, el Congreso dicta su
Ley de Regimen Interior y segun el articulo 170 inciso b), dicta su Ley
Especifica. El Congreso de la Republica, sin embargo, por medio del
Decreto numero 63-94, dicto la Ley Organica del Organismo Legislativo.
Esta ley y otras que son propias del Congreso de la Republica, no requieren
sancion del Ejecutivo, siempre que se refieran al regimen interior del
Congreso, pero, en otra clase de asuntos, el Ejecutivo si podra sancionar
de conformidad con el articulo 177 de la Constitucion Politica. La sancion
de la ley, en SI misma, es un control del Ejecutivo sobre las
decisiones del Congreso de la Republica. EI Ejecutivo tambien convoca
al Congreso a sesiones extraordinarias, basandose en la Constitucion
Politica, articulo 158, que opera como otro control del Ejecutivo requiere

208
el pronto conocimiento de algun as unto de necesidad y conveniencia
publica;'en un tiempo en que el Congrvso ha suspendido sesiones
ordinarias, por descanso 0 vacaciones.

2. Mayorias cualificadas. Las decisiones del Congreso de la Republica


se basan votaciones especificas. Determinados negocios y asuntos
requieren una votaci6n especifica: mayoria cualificada 0 calificada,
que tiene por objetivo la proteccion de las minorias a traves de la
racionalizacion del proceso politico. La Constitucion Politica establece la
mayoria necesaria: absoluta, articulos 159 y 167 segundo parrafo, y dos
tercer as partes, articulos 165 incisos h) / i), 167 tercer parrafo, 172,
175, 176,)79, 189,278 Y 280. Los controles que se basan en determinada
votacion, obstaculizan la decision y la someten al control de la mayoria,
por ejemplo, la restriccion de las libertades constitucionales que afecta
derechos economicos y sociales.

3. Controles politicos ordinarios:

a. Informes del Congreso de la Republica. Los funcionarios y


empleados publicos, de acuerdo con la Constituci6n Politica, articulo 168,
segundo parrafo, estan obligados a presentar informes cada vez que 10
estime necesario el Congreso de la Republica 0 las comisiones de trabajo.
Si algun Ministro, por alguna causa, no se presenta, asistira en su lugar
algun Viceministro, con voz y en su representacion. Entre el segundo y
primer parrafo del citado articulo, existe contradiccion: el primer parrafo
facultativo y el segundo obligatorio, da lugar a pensar si existe 0 no existe
obligacion. La finalidad de este control, es que los diputados formulen
preguntas orales y escritas a los funcionarios y empleados publicos, que
deben responder en el acto 0 por medio de informes escritos. El
requerimiento de informes, origina cierta duda sobre cuan necesarios
pueden ser, si los diputados tienen libre acceso a las oficinas publicas, donde
obtienen informes directos, sin el formalismo de la previa invitacion. Estos
informes se han mal utilizado, con fines de promocion y propaganda
politica.

b. Interpelaci6n. La Constitucion Politica, articulo 199, establece la


obligacion de los Ministros de presentarse al Congreso 0 ante los diputados,
para contestar interpelaciones. La interpelacion, definida como la
discusion 0 debate politico, general, entre diputados y funcionarios
ejecutivos del Gobierno, se desarrolla sin previa reglamentacion. La falta

209
de reglamentacion, favorece la efectividad de la interpelacion y por el
contrario, la excesiva reglamentacion anula sus efectos, principalmente,
el voto de falta de confianza. La Constitucion Politica, articulos 166 y 167,
Y la Ley Organica del Organismo Legislativo, establecen una excesiva
reglamentacion.

c. Comisiones de investigaci6n del Congreso de la Republica. La


Constitucion Politica, articulo 171 inciso m), establece el nombramiento
de comisiones de investigacion, propias del Congreso de la Republica, a
fin de investigar asuntos especificos de la administracion publica,
relacionados con problemas de interes nacional. Las comisiones pueden
no funcionar, por falta de investigacion. Las comision legislativa se origina
en Inglaterra y Estados Unidos de America y funciona para comprobar la
observancia de los derechos humanos, evaluar obras publicas, comprobar
la correcta inversion de los fondos publicos y la ejecucion de presupuestos,
as! como verificar denuncias contra funcionarios publicos por actos de
corrupcion y abuso de poder. En Guatemala, la inmunidad politica,
equivale a impunidad politica e impide toda investigacion.

d. Enmienda de proyectos 0 propuestas del Ejecutivo. El Congreso


de la Republica, entre sus funciones introduce enmiendas a los proyectos
o propuestas legales del Ejecutivo. La Ley Organica del Organismo
Legislativo, reglamenta el procedimiento de las enmiendas, facultando a
la Secreta ria del Congreso para que las clasifique y las ordene
correctamente, informando al pleno [diputadosl Las enmiendas pueden
referirse a la supresion total, supresion de una frase 0 palabra, sustitucion
parcial, sustitucion total y adiciones, articulo 121 de la Ley Organica. Las
enmiendas, en to do caso, se razonan 0 se motivan para conocer su
fundamento . Sin razonamiento, deben considerarse improcedentes.

e) Control financiero. Este control se hace efectivo en la discusion y


aprobacion de los presupuestos, segun 10 previsto en la Constitucion
Politica, articulo 171 incisos b), d), i), j) y k).

f. Competencia exclusiva del Congreso para la creaci6n de


impuestos. Los impuestos ordinarios y extraordinarios, arbitrios y
contribuciones especiales, incluyendo las bases de la recaudacion de los
mismos, los decreta el Congreso de la Republica, con exclusividad, segun
la Constitucion Politica, articulos 171 inciso c) y 239.

210
g. Competencia exclusiva del Congreso para controlar la politica
internacional por medio de la ratificaci6n de tratados, convenios
o de cualquier otro arreglo internacional, articulo 171 inciso 1).

h.- Voto de falta de confianza 0 de censura, previsto en la


Constitucion Politica, articulo 167. Inexistente, en la pnictica.

i.- Antejuicio politico. El Congreso de la Republica debe declarar si hay


lugar 0 no, a la formacion de causa en contra del Presidente y Vicepresidente
de la Republica, Presidente y Magistrados de la Corte Suprema de Justicia,
del Tribunal Supremo Electoral y Corte de Constitucionalidad, ministros
y viceministros de Estado encargados del Despacho, secretarios de la
Presidencia de la Republica, subsecretarios que los sustituyan, Procurador
de Derechos Humanos, Fiscal General y Procurador General de la Nacion,
articulo 165 inciso h). El antejuicio, excesivamente reglamentado por el
Decreto numero 85-2202 "Ley en Materia de Antejuicio", es inoperante ,
no tanto por la excesiva reglamentacion sino por el criterio de que los
funcionarios del inciso h), al ser enjuiciados, pierden su autoridad publica
y su buena imagen publica.

j. Fiscalizaci6n de la administraci6n publica, por medio de una


organizacion administrativa independiente, nombrada por el Congreso,
cuyo objetivo sea vigilar a la administracion publica, contra abusos,
arbitrariedades y delitos ejecutados por funcionarios y empleados publicos.
Hasta el ano 2007, la administracion publica, opera sin control del
rendimiento de sus servicios publicos, evaluacion de costos, analisis de
tramites burocraticos, manejo de informacion y relaciones publicas. De la
fiscalizacion se encarga la Contraloria General de Cuentas y de la
supervision, la Procuraduria de los Derechos Humanos .

Controles del Organismo Judicial

La funcionalidad de los controles del Organismo Judicial, consolida el


Estado de Derecho, la constitucionalidad y la democracia. Estos controles
se basan en la independencia e imparcialidad del Organismo Judicial,
se fortalecen a traves de los recursos cuyo objetivo es la observancia de la
ley y el derecho, evitando en 10 posible, la comision de arbitrariedades,
el abuso de los jueces y el retardo en la administracion de justicia. Tambien
se basan en la organizaci6n de los tribunales, la que ejerce
un control operativo necesario, apoyado en el personal capacitado,

211
honrado y diligente. La organizacion comprende: tribunales ordinarios,
tribunales colegiados, recursos ordinarios y extraordinarios, y la
supervision de los tribunales.

EI rol de mayor importancia del Organismo Judicial es el


mantenimiento de la supremacia de la Constituci6n Politi ca. Este
rol recae directamente en los jueces, obligados a vigilar constantemente a
funcionarios y empleados publicos, para que actuen en el marco de la
Constitucion, la ley y el derecho. Los jueces reciben el titulo de guardianes
de la Constitucion, en cuanto su mision esta destinada a ejercer control
sobre la arbitrariedad, ilegalidad y abuso de poder. Si este control no se
ejerce, por la causa que sea, falla el control numero uno y dicha falla,
debilita la legalidad y la juridicidad, inevitablemente.

La Constitucion reconoce el principio general de justicia y 10


fundamenta en tres derechos: 1.- derecho de los habitantes a la
intervencion judicial, articulo 29 constitucional: "toda persona tiene libre
acceso a los tribunales para ejercer sus acciones y hacer valer sus derechos
de conformidad can la ley"; 2.- derecho de requerir justicia al tribunal
competente y 3.- derecho a defenderse, articulo 12.

El Organismo Judicial de Guatemala, funciona can deficiencias notorias,


reflejadas en: a) la perdida de credibilidad en los tribunales de justicia
y b) la "justificacion" de que la justicia se obtiene a traves de soluciones
extrajudiciales. Los guatemaltecos estan convencidos de que los tribunales
jamas juzgaran las acciones irregulares de los ricos y de los funcionarios
publicos. Esta creencia, muy generalizada, desalienta la obligacion de
presentar denuncias ante las autoridades: Policia Nacional Civil, Ministerio
Publico y tribunales de justicia. Entre los anos 2004/2007, las familias que
presentaron denuncias por delitos atribuidos a las autoridades, se exilaron
despues de ser objeto de persecucion y amenazas.

Formalmente, el control judicial se basa en recursos ordinarios en


contra de las resoluciones administrativas y judiciales: recurso de
reposicion, recurso de revocatoria y recurso de apelacion, y en recursos
extraordinarios en ultima instancia 0 par hechos imprevistos no
comunes: recurso de amparo, recurso de constitucionalidad, recurso de
exhibici6n personal y recurso de casaci6n. Quien rec1ame la tutela de algun
derecho, podra obtener el pronunciamiento judicial de la Corte Suprema
de Justicia 0 de la Corte de Constitucionalidad.

212
La Constituci6n Politica, articulo 203 segundo parrafo, Y 205 incisos a) y
b), establece la independencia de la Corte Suprema de Justicia. El
termino "independencia", discutible, debe sustituirse por el termino
autonomia, si la finalidad es suprimir la intromisi6n politica del Ejecutivo
en las decisiones de los tribunales.

La autonomia del Organismo Judicial, es de alcance tecnico-


administrativo y se basa en cinco elementos:
1. Administraci6n propia,
2. Elecci6n de autoridades propias,
3. Patrimonio y presupuesto propio,
4. Libre disponibilidad de ingresos propios y de su patrimonio y
5. Funcionalidad de la carrera administrativa.

La doctrina juridica propone los siguientes elementos:


1. Independencia funcional que coincide con "administraci6n propia",
articulo 205 inciso a);
2. Elecci6n de autoridades judiciales, articulo 215, y nombramiento de
jueces, secretarios y personal auxiliar, articulo 209;
3. Independencia econ6mica, patrimonio e ingresos propios, articulo 205
inciso b) y 213; y
4. Carrera judicial, articulo 209 segundo parrafo.

La autonomia garantiza la independencia e imparcialidad del


juez.

El Sistema Judicial Guatemalteco adolede de las siguientes deficiencias:


1. No obtenci6n de resultados y sentencias que demoran varios aiios.
2. Jueces sin especializaci6n, ubicados en judicaturas que requieren
estudios especializados.
3. Organismo Judicial dirigido por profesionales no juridicos, sin formaci6n
tecnica juridica.
4. Independencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte de
Constitucionalidad, reducida a letra muerta.
5. Impunidad escandalosa y publica de funcionarios y empleados
publicos, nunca sometidos a proceso.
6. Corrupci6n judicial, tolerada y no sancionada.

La Comisi6n Internacional de Juristas, seiiala las siguientes


deficiencias: a) Falta de acceso a lajusticia en gran parte de la poblaci6n;

213
b) No reconocimiento de la justicia indigena; c) Escasa respuesta del
sistema judicial al incremento de la violencia; d) Preocupante situaci6n de
impunidad, que se manifiesta en un alto numero de casos que no son
investigados ni sancionados, los actos de intimidaci6n contra operadores
de justicia, la proliferaci6n de los cuerpos ilegales y los linchamientos;
e) Poca cobertura en la provincia; f) Necesidad de la creaci6n de un ente de
ciencias forenses ; g) Falta de alternativas no judiciales a los conflictos
sociales; h) Continuas agresiones contra los operadores de justicia, lideres
sociales y defensores de los derechos humanos; i) Uso abusivo del recurso
de amparo, con el fin de entorpecer importantes investigaciones y juicios;
j) Falta de fundamento en muchas decisiones judiciales; k) Existencia de
poderes facticos que influyen en las decisiones judiciales (Conclusiones
del informe publicado en Prensa Libre, 6 de agosto del 2005, p. 3).

Ademas, el Organismo Judicial dirigido por no- aboga dos y la Corte


Suprema de Justicia administrada por intereses politicos, en el ano 2005
plantea su depuracion. Esta depuraci6n , demandada por el
Vicepresidente de la Republica, Eduardo Stein, de reconocida trayectoria
politica y honorabilidad social... despierta preocupaci6n y esperanza ... Una
medida igual, se aplic6 al Congreso de la Republica y constituy6 un
correctivo que no resolvi6 el problema... La demanda del Vicepresidente,
debe abrir el dialogo sobre la crisis que despierta preocupaci6n y que se
debe encarar con el prop6sito de optimizar la administraci6n de justicia.
Otras soluciones pueden alcanzar el mismo prop6sito, nadie duda que asi
sea.

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