Ley General Tributaria.

Artículo 40. Sucesores de personas jurídicas y de entidades sin personalidad.

1. Las obligaciones tributarias pendientes de las sociedades y entidades con

personalidad jurídica disueltas y liquidadas en las que la Ley limita la responsabilidad
patrimonial de los socios, partícipes o cotitulares se transmitirán a éstos, que
quedarán obligados solidariamente hasta el límite del valor de la cuota de
liquidación que les corresponda y demás percepciones patrimoniales recibidas
por los mismos en los dos años anteriores a la fecha de disolución que minoren
el patrimonio social que debiera responder de tales obligaciones, sin perjuicio de lo
previsto en el artículo 42.2.a) de esta Ley.

Las obligaciones tributarias pendientes de las sociedades y entidades con personalidad

jurídica disueltas y liquidadas en las que la Ley no limita la responsabilidad patrimonial
de los socios, partícipes o cotitulares se transmitirán íntegramente a éstos, que
quedarán obligados solidariamente a su cumplimiento.

2. El hecho de que la deuda tributaria no estuviera liquidada en el momento de

producirse la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o entidad no impedirá
la transmisión de las obligaciones tributarias devengadas a los sucesores, pudiéndose
entender las actuaciones con cualquiera de ellos.

Artículo 43. Responsables subsidiarios.

1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o

entidades:

a) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo a) del apartado 1 del artículo 42 de

esta ley, los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas
que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado
los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las
obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por
quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las
infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones.

Para las infracciones anteriores al 2008, yo dentro del 2008 ya pedí que se cumpliera
con las Leyes, por tanto estuve a tiempo de evitar la deuda. En todo caso habrían
prescrito por haber transcurrido más de 4 años hasta la declaración del concurso.

La infracción por 2008 no nació hasta el 31-ene-2009.- Yo exigí en 2008 que se

cumpliera con la Ley y no se me hizo caso al llegar el 31-I-2019 (luego quedo libre del
fraude del año 2008). Se interrumpe la prescripción con el concurso el 14-11-2012.
Han transcurrido sólo 3 años y 10,5 meses por desgracia. En una sentencia creo que se
me reconoce que no firmé las cuentas 2007 ni 2008.

La infracción por 2009 no nació hasta el 31-ene-2010 y yo ya no era Consejero.

b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas
que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas
de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no
hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado
medidas causantes del impago.

La pertenencia al Consejo de Administración es suficiente para declarar a los

administradores responsables subsidiarios de las deudas de la entidad mercantil,
sin que la dejación de funciones pueda eximir, en principio, de responsabilidad. No
puede considerarse que el cargo de administrador de una sociedad sea un cargo
honorífico (TEAC unif. criterio 19-6-03).

A diferencia de la Ley de 1963, la vigente Ley hace referencia a los administradores “de
hecho o de derecho”. En cuanto a los administradores de derecho, debemos recordar
que la inscripción registral del cargo de administrador tiene meramente carácter
declarativo y no constitutivo. De tal modo, la responsabilidad tributaria puede surgir
desde el momento de la aceptación del cargo, independientemente de su inscripción.
Del mismo modo, no es correcto exigir inscripción registral para entender
probado el cese de los administradores.

Hay otros casos en los que Hacienda puede ir directamente contra el administrador
sin intentar cobrar antes de la sociedad. Estaríamos ante una responsabilidad del
administrador solidaria ya que Hacienda puede elegir a quién reclamar. Esto sucede si
el administrador participa en la ocultación o transmisión de bienes de la sociedad
para intentar evitar que pague la deuda.

El plazo que tiene Hacienda para hacer valer la responsabilidad del administrador es de
cuatro años desde que finaliza el plazo voluntario para el pago de la deuda.

Para el TEAC, una cosa es el cese de la actividad, necesario para que el órgano de
recaudación pueda derivar la responsabilidad al administrador,

¿Cuándo es procedente la exigencia de responsabilidad subsidiaria, desde la fecha de

la liquidación correspondiente o desde que se produce el cese de la actividad de la
sociedad mercantil?

Las consecuencias jurídicas que se pueden producir en función de la respuesta, son

muy diferentes. En el primer caso, los administradores se verían beneficiados de una
generosa prescripción de la acción de la Hacienda Pública para exigirles el pago de la
deuda tributaria. En el segundo, es seguro que el cómputo de la prescripción no les
afectaría.

Debe tenerse en cuenta que el requisito legalmente exigido de haber cesado la

sociedad en la actividad, supuesto en el que la Ley no demanda la existencia de
infracción tributaria, ni por tanto mala fe o negligencia grave en los administradores.
Para que la derivación de responsabilidad sea posible (artículo 40.1, de la Ley General
Tributaria, segundo párrafo, incluido en la redacción dada al precepto por la Ley 10/85,
en relación con lo que se dispone en el artículo 43.1.b) de nueva Ley General Tributaria
de 2003,), es preciso que concurra y se acredite:

a) La cesación de hecho de la actividad de la persona jurídica teniendo las mismas

obligaciones tributarias pendientes.

b) La condición de administrador al tiempo del cese, extendiéndose la responsabilidad

a las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas.

Una sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 7 de mayo de 2005, dictada en

interés de ley, determina con claridad la doctrina existente en este aspecto, al resolver
dos cuestiones básicas sobre la incidencia que las distintas Administraciones Públicas
tienen en la exigencia de responsabilidad a los administradores.

La sentencia que se había dictado en primera instancia, basaba su argumentación en la

doctrina expresada anteriormente por el propio Tribunal Supremo, en sentencias de 18
de junio de 2002 y 31 de marzo de 2003. Dicha doctrina hacía referencia a que el cese
de una entidad mercantil no sólo es un hecho sino también una cuestión legal
que deben resolver los Tribunales y, de acuerdo con las precitadas sentencias, es una
cuestión mercantil, a dilucidar y decidir por la jurisdicción civil siendo
incompetente una Corporación municipal, per se, para declarar la responsabilidad
subsidiaria del administrador de una entidad mercantil.

Lo que se discutía en el proceso contencioso-administrativo en primera instancia era la

competencia de los Ayuntamientos para proceder a la derivación de responsabilidad de
los administradores de una sociedad, que ha cesado en su actividad, por las
obligaciones tributarias pendientes de esa sociedad y sobre la competencia de la
Jurisdicción contencioso-administrativa para decidir si se cumplen los requisitos
previstos en el antiguo artículo 40.1, supuesto segundo, de la Ley General Tributaria
para derivar la responsabilidad.

La responsabilidad subsidiaria de los administradores se funda en el art. 40.1 párrafo

primero, supuesto segundo, de la Ley General Tributaria (aplicable por razón del
tiempo), que establece:

“Asimismo, serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones

tributarias pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades
los administradores de las mismas”.

Se trataba, pues, de interpretar el precepto transcrito, cuya redacción traía causa de la

Ley 10/1985, de 26 de abril, para determinar si el significado de la expresión “que
hayan cesado en sus actividades” que utiliza la norma transcrita comprende o no las
situaciones de hecho en las que se produce la inactividad total o prácticamente
absoluta de la sociedad con perjuicio para la Hacienda por incumplimiento de las
obligaciones tributarias pendientes a cargo de la misma.

La doctrina ha interpretado el precepto que nos ocupa en el sentido de entender que

comprende el cese de hecho caracterizado por la falta completa o prácticamente
completa de actividad social y que el supuesto de responsabilidad que recoge el
precepto se vincula a la falta de diligencia del administrador que omite el cumplimiento
que le es debido para el abono de las deudas tributarias pendientes haciéndose
partícipe con la sociedad del incumplimiento de la obligación tributaria.

La Administración tributaria, y en concreto la Hacienda Municipal, es competente para

derivar la deuda tributaria desde la sociedad al administrador responsable subsidiario
con la sola exigencia de que la primera se encuentre total o prácticamente
inactiva de hecho (haya cesado en su actividad) y que el administrador sea quien
material y/o formalmente tenga esta condición al tiempo del devengo de las
deudas tributarias.

Además, la prueba de estos hechos debe estar en el expediente administrativo para la

derivación de responsabilidad. La decisión de derivación debe quedar, en todo caso,
sujeta al control de la jurisdicción contencioso-administrativa.

En diversos casos, los Tribunales Superiores de Justicia al resolver recursos en los que
se aplicaba el anterior artículo 40.1, supuesto segundo, de la Ley General Tributaria,
han entendido que, a partir de la fecha en que entró en vigor la reforma de la Ley
10/1985, cabía derivar la responsabilidad contra los administradores de una sociedad
por haber cesado la sociedad en su actividad, supuesto en el que la Ley no exige la
existencia de infracción tributaria, ni por tanto mala fe o negligencia grave en los
administradores para que la derivación sea posible.

Para la exigencia de esta causa de imputación debían concurrir los siguientes

requisitos:

a) El hecho determinante de la derivación de responsabilidad es el cese de la

actividad de la persona jurídica, teniendo la misma obligaciones tributarias
pendientes. Tal cese tiene un contenido fáctico, no jurídico, careciendo por tanto de
contenido formalista, siendo necesario únicamente que la cesación en la actividad sea
completa y presumiblemente irreversible, lo que debe quedar probado en el
expediente por los órganos administrativos.

b) La condición de administrador al tiempo del cese, extendiéndose la

responsabilidad a las obligaciones tributarias pendientes y no prescritas de las
empresas a la fecha de efectuarse la derivación.

c) Declaración de fallida en el cumplimiento de sus obligaciones de la sociedad sujeto

pasivo. Cumplidos los requisitos expuestos, existe título suficiente para derivar la
responsabilidad de la empresa contra su administrador o administradores.

Para el Tribunal Supremo, no le ofrece duda que si las deudas tributarias de la empresa
lo son por cualquiera de los tributos locales, la Administración Municipal podrá
acordar la derivación de responsabilidad subsidiaria a los administradores de la
sociedad que haya cesado en sus actividades y se le declare fallida,
independientemente de que siga existiendo con personalidad jurídica propia. No es
necesario que la sociedad esté disuelta o liquidada o sometida a proceso de
suspensión de pagos o quiebra.

No obstante, se exige que con el acuerdo de derivación de responsabilidad habrán de

notificarse al responsable subsidiario los elementos esenciales de la liquidación así
como los medios de impugnación contra la misma, pudiendo aquél recurrirla de nuevo
sin límite de causas, con independencia de que la liquidación hubiera adquirido firmeza
para la sociedad.

El Tribunal Supremo concluye, por lo que ahora nos interesa, que la fecha a
considerar para determinar la aplicación de tal supuesto de responsabilidad es la del
hecho determinante de la derivación de la responsabilidad, es decir, el cese en la
actividad de la persona jurídica, no la de la liquidación causante de la deuda
tributaria exigida.

ATENCIÓN que cuando se cometió mi infracción estaba en vigor la nueva Ley 2003 y
no la de 1993, por tanto la jurisprudencia anterior no es de aplicación:

a) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo a) del apartado 1 del artículo 42 de

esta ley, los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas
que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado
los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las
obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por
quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las
infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones.

Que "habiendo éstas cometido infracciones tributarias", es decir, en primer lugar se

debe poner de manifiesto que se han cometido infracciones tributarias, y cuando yo me
marché, no habían sido aún declaradas.

"HABIENDO" significa que tiene que estar probado que se cometió infracción tributaria
por parte de la AEAT.

Es en 2010 cuando se declaran las infracciones, y en ese momento, quien fuera

administrador, es el que debe hacer todo lo posible por pagar la deuda tributaria,
puesto que antes no se sabía que se hubiera cometido infracción tributaria.

La AEAT tiene que probarlo.

Dicho precepto ha sido ampliamente analizado por nuestros Tribunales de Justicia. Así,
ad exemplum, la STSJ de Cataluña, de 5 de marzo de 2009 (EDJ 2009/190503),
establece los requisitos que han de concurrir para que podamos hablar de
derivación de responsabilidad subsidiaria:

1.º) Que la justificación de este efecto radica en el incumplimiento por los

administradores de una obligación de vigilancia que hubiera impedido la comisión de
la infracción y ello no origina una responsabilidad sancionadora en sentido técnico, sino
un ilícito civil, dando lugar a un gravamen de esta índole como es el de tener que
soportar con carácter subsidiario el pago de la deuda.

2.º) Que, sin embargo, este incumplimiento de una obligación “in eligendo” o “in
vigilando” no puede significar sin más una situación de responsabilidad
objetiva de todos los administradores o de los miembros del consejo de
administración u órgano de gobierno de cualquier entidad con personalidad jurídica: se
necesita que el incumplimiento sea imputable y, además, una actitud dolosa o
culposa en los administradores, en los términos del precepto.

3.º) Que es necesario, por tanto, que puedan o deban conocer, en el caso de que
los actos fueran de su incumbencia, que su incumplimiento origina una infracción
tributaria, por lo que deberá probarse precisamente que la omisión sea
imputable al presunto responsable por ser de su competencia y que éste obró,
cuando menos, con una diligencia inferior de la que es exigible a cualquier
administrador.

4.º) Que, alternativamente, deberá quedar suficientemente demostrado que el

presunto responsable conoció o debió conocer por razón de su cargo el
incumplimiento por las personas que de él dependían, sin que pueda admitirse
sin más que una persona, por ejemplo, por ser administrador, deba conocer para
cualquier tipo de sociedad y sea cual sea el volumen de operaciones, la actividad y los
ámbitos geográficos donde se desenvuelven todas las operaciones sociales.

5.º) Que, en lo que se refiere a la adopción de acuerdos que hicieran posible tales
infracciones, ha de quedar claro que el responsable participó en la toma de
decisiones y que no salvó su voto, lo cual exige indagar en las normas legales,
estatutarias o fundacionales de la pertinente persona jurídica, y que debía saber,
igualmente con la diligencia que resulta exigible a cualquier administrador, las
consecuencias que pudieran derivarse.

6.º) Que, en suma, deben concurrir las circunstancias anteriores, no bastando con
que el presunto responsable sea administrador de la sociedad o persona
jurídica en el momento de la comisión de la infracción, lo que supondría un
supuesto de responsabilidad objetiva que el ordenamiento jurídico no acoge.

Sólo cuando se acredite la concurrencia de tales requisitos, procederá la indicada

derivación de responsabilidad tributaria. Así, tal y como puede apreciarse, tras el
indicado “blindaje legislativo”, la defensa por parte del administrado en este tipo de
procedimientos ha quedado bastante limitada.

Nexo causal
Normalmente, se incluyen en el acuerdo de derivación de responsabilidad meras
referencias genéricas al deber de diligencia del administrador. Sin embargo, esto no
es suficiente; es necesario que quien reúna la condición de administrador
realice una conducta que permita la comisión de la referida infracción.

Debe existir, por tanto, lo que la jurisprudencia y la doctrina han denominado nexo
causal entre la comisión de la infracción y la conducta del administrador al que
se le pretende derivar la responsabilidad, que ponga de manifiesto su efectiva
participación en la comisión de la infracción.

En apoyo de todo lo anterior es cuantiosa la jurisprudencia de nuestros Tribunales,

que niegan la naturaleza objetiva de dicha responsabilidad y exigen a la
Administración probar y motivar el grado de conocimiento y culpabilidad del
administrador, y en qué consistió la conducta que determina su culpabilidad. No
son suficientes, por tanto, las meras referencias genéricas al deber de diligencia del
administrador.

En este sentido, por ejemplo, nuestro Tribunal Superior de Justicia de la

Comunidad Valenciana (Sentencia 1129/2011, de 24/10/2011), reitera que, si se
deriva la responsabilidad subsidiaria para el pago de una sanción, la Administración
Tributaria tiene que realizar una actividad probatoria suficiente, en la medida
en que “no es admisible la presunción de culpabilidad así formulada,
exonerando a la Administración de cualquier argumento de culpabilidad más
allá de la condición de administrador”.

En definitiva, corresponde a la Administración Tributaria la carga de demostrar

y motivar la efectiva participación del administrador en la comisión de la
infracción y su grado de culpabilidad, sin que resulte posible —como sucede en
ocasiones— la derivación automática de sanciones al administrador.

CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
En el caso de que se administre la sociedad a través de un consejo de administración,
se ha de tener presente que dicho consejo no tiene ni la capacidad ni los
conocimientos para asumir la gestión diaria de la empresa, solucionándose esta
situación a través de la delegación de facultades de gestión bien a una comisión del
propio consejo integrada por consejeros directivos (“Comisión delegada”) o a alguno o
algunos de los consejeros (a los que nos referiremos entonces como “Consejero/s
Delegado/s”).

REALIDAD DE UN CONSEJERO
Protección de la discrecionalidad empresarial: una de las novedades más importantes
de la Ley 31/2014 fue la de proteger la discrecionalidad empresarial (importando la
conocida business judgement rule americana), y que consiste en considerar que en el
ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad
empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá
cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés
personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo
a un procedimiento de decisión adecuado.

El derecho de los consejeros a recibir con antelación suficiente el orden del día de
la reunión y la información necesaria para la deliberación y la adopción de
acuerdos sobre los asuntos a tratar.

Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los
acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a
los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño
del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.

Cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios

consejeros delegados, todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de
los administradores serán aplicables a la persona, cualquiera que sea su
denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la
sociedad, sin perjuicio de las acciones de la sociedad basadas en su relación jurídica
con ella.

PRESCRIPCIÓN

LGT, art.68.7.- Cuando el plazo de prescripción se hubiera interrumpido por la

declaración de concurso del deudor, el cómputo se iniciará de nuevo cuando adquiera
firmeza la resolución judicial de conclusión del concurso.

Por aquí no tengo nada que hacer!!!

Finalmente, es necesario que el administrador lo sea en el momento del cese de

la actividad. Si el administrador ha cesado no cabe derivar responsabilidad alguna,
aunque el cese no conste inscrito en el Registro. Según la Resolución del TEAC de 24
de octubre de 1996, “es dudosamente admisible derivar una responsabilidad por
comisión o por omisión en el cumplimiento de obligaciones tributarias a personas que
sólo por una presunción registral se entienden que intervinieron en tales actos o
adoptaron esa conducta“.

La derivación de responsabilidad subsidiaria requiere tres requisitos: (i) el cese de

hecho de la actividad por la persona jurídica, (ii) la existencia de deudas tributarias no
prescritas y (iii) la condición de administrador en el momento de cese para la
derivación de responsabilidad.

TS, sentencia del 2005-02-07:

"La fecha a considerar para determinar la aplicación de tal supuesto de

responsabilidad es la del hecho determinante de la derivación de la responsabilidad,
es decir, el cese en la actividad de la persona jurídica, no la de la liquidación
causante de la deuda tributaria exigida."

Infracción tributaria por dejar de ingresar la deuda tributaria que debiera resultar de
una autoliquidación (artículo 191). Esta infracción no tiene lugar cuando el obligado
regularice su situación tributaria sin requerimiento previo (artículo 27 de la LGT) o
presente la autoliquidación en plazo voluntario pero sin ingreso, pues en este
último caso se inicia el periodo ejecutivo.

De igual forma, esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha
entendido, y ya con respecto a la responsabilidad subsidiaria regulada en el citado art.
40.1, párrafo primero, de la LGT de 1963 , que: "(1º) la responsabilidad alcanza a
quienes tuvieran la condición de administradores al cometerse la infracción,
aunque posteriormente hubieran cesado en el cargo;..."

De lo expuesto se desprende que el plazo de prescripción respecto de la obligación

del responsable ha de empezarse a contar desde que se pueda ejercitar la acción
contra él, en aplicación del principio de la “actio nata” y no desde la fecha en la que
se devenga originariamente la liquidación en la que se fija la obligación del sujeto
pasivo.

El día 13 de diciembre de 2.004 (basado en la anterior Ley General Tributaria

230/1963) la Sección IV de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de
Cataluña, dictó una sentencia donde se resuelve un caso especial de prescripción en la
exigencia de responsabilidad a los administradores de una sociedad mercantil.
Impuesto sobre el Valor Añadido. Ello motivó acta previa de fecha 26 de septiembre de
1.990.

LGT 58/2003, art. 67.2.- "Tratándose de responsables subsidiarios, el plazo de

prescripción comenzará a computarse desde la notificación de la última actuación
recaudatoria practicada al deudor principal o a cualquiera de los responsables
solidarios."