NEOCONSTITUCIONALISMO

En el presente ensayo se desarrollará el tema del “Neoconstitucionalismo”, el cual

corresponde a una nueva teoría jurídica que busca transformar el Estado de
Derecho en un Estado Constitucional de Derecho, el cual plantea una mayor
intervención estatal y la creación de espacios democráticos igualitarios y de respeto
a los derechos humanos. El “neoconstitucionalismo” se desarrollo por la exigencia
de una nueva corriente ante el fracaso liberal europeo. Lo que busca esta nueva
teoría es establecer nuevas modalidades de posicionar y entender el
constitucionalismo clásico.

El neoconstitucionalismo surge y dio origen en Europa al finalizar la Segunda Guerra

Mundial, especialmente en los años setenta del siglo XX, en virtud de que fue la
consecuencia de las violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos
producidas por los regímenes fascistas de Alemania, Italia y España. Es por ello,
que las modificaciones en dichos países después la guerra mundial no fue una
simple casualidad, sino al contrario dichos cambios se pudieron evidenciar en su
sistema jurídico en cuanto a su modelo de Estado, mediante a un conjunto de textos.
Es decir, que esta nueva teoría jurídica surgió por la necesidad de volver a plantear
la forma en que se debe de aplicar el Derecho. Eran un conjunto de normas que ya
no se limitaban únicamente a determinar la estructura del Estado y las competencias
de los poderes, sino a establecer pautas de carácter sustantivos que instituyen fines
y valores denominados derechos fundamentales, que limitan el ejercicio del poder
al interior del Estado, se van a positivizar esos derechos fundamentales y su efecto
irradiador sobre el resto del ordenamiento jurídico.

Como bien se estableció en el párrafo anterior, esta nueva corriente del derecho
distingue dos momentos, la evolución surgida en Europa occidental y la que surge
en Latinoamérica. En Europa, como bien se indicó resulta como respuesta a
sistemas jurídicos fascistas, que se caracterizan por ser un Estado legal de derecho
autoritario, que permitía la vulneración y la violación de los derechos fundamentales,
arbitrariedad de los parlamentarios, inexistencia de una autoridad que sancione la
inobservancia de las normas constitucionales. Por su parte, en Latinoamérica, surge
posterior a la transición de las dictaduras militares hacia la democracia, a finales del
siglo pasado, inicialmente con un leve control constitucional de las leyes, las
actuales constituciones poseen una variación notable de las constituciones
europeas, en virtud de que en el sistema latinoamericano se evidencia la expansión
de derechos, el control concreto de constitucionalidad, la equidad económica y
social y finalmente el sistema de gobierno hiper presidencialista.

Para avanzar en el presente ensayo, es importante definir los varios puntos de vista
en varios autores que estudiaron el “Neoconstitucionalismo” como la autora
Susanna Pozzolo que indica que: “al neoconstitucionalismo se le pueden dar dos
significados distintos. El primero como un término que indica un tipo de
ordenamiento jurídico en donde el derecho se estructura según una jerarquía que
finaliza en la constitución, ubicada en su cúspide. Y el segundo, un significado en el
que se hace referencia a la doctrina del derecho en la que los principios
constitucionales se tienen que interpretar de acuerdo con su contenido moral o las
doctrinas morales que ellos transmiten”.1

Asimismo, el autor Paolo Comanducci indica que “el neoconstitucionalismo es una

teoría o ideología que justifica el conjunto de mecanismos normativos e
institucionales orientados a reinterpretar la Constitución, limitar los poderes del
Estado y proteger los derechos fundamentales”2. Por su parte, Bernal menciona que
“los derechos de la constitución son principios, que se aplican judicialmente,
mediante su ponderación”3. Por último, el jurista Carbonell señala que “el termino
neoconstitucionalismo fue acuñado para identificar una doctrina filosófica acerca del

1
Pozzolo, Susanna. “Apuntes sobre Neoconstitucionalismo”. Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho,
Volumen 1. Pagina 363
2
Comanducci Paolo. “Formas de Neoconstitucionalismo: un análisis metateorico”. Revista Isonomía No. 16.
Abril, México D.F. 2002.
3 Bernal Carlos. “El neoconstitucionalismo a debate”, en Temas de Derecho Público No. 76. Universidad

Externado de Colombia. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita. Bogotá, 2006.
Pág. 29.
derecho, que surgió al observar como unas propuestas teóricas, defendidas por
algunos influyentes académicos, se unían evidenciando, la necesidad de un cambio
en la tradicional aproximación positivista al derecho por parte de diferentes sectores
de la doctrina”.

Para el jurista Miguel Carbonell, para entender de una mejor forma la teoría juridica
del “neoconstitucionalismo”, es importante estudiarlo, indicando que es un conjunto
de ideas que explican tres niveles de análisis:

1. El surgimiento de un nuevo modelo de constitución: después de la Segunda

Guerra Mundial, las constituciones se hacen mas largas, se materializan, hay
no solamente fuentes del derecho, como lo proponía Hans Kelsen, sino
normas materiales de actuación de los poderes públicos del Estado y largos
catálogos de derechos fundamentales, estas constituciones son materia y
objeto de estudio del neoconstitucionalismo. En conclusión, de este nivel,
constituciones por un modelo renovado fuertemente materializadas, mucho
mas largas, con muchos mas derechos.

2. El neoconstitucionalismo da cuenta en la forma de interpretar los textos

constitucionales y de argumentar con las normas que forman parte de los
textos constitucionales: en estas constituciones materializadas, tan largas,
tan sustantivas, existen muchos principios, lo cual requiere no solamente que
sepamos las técnicas tradicionales de la interpretación jurídica y de la
argumentación, sino técnicas mas sofisticadas, técnicas que tengan relación
con la ponderación de derechos, que tengan que ver con el principio de
proporcionalidad, que permiten el uso como técnicas del principio pro
persona, el efecto de irradiación hacia terceros, etc. en función de la propia
argumentación constitucional y la argumentación por las distintas áreas o
materias del derecho. En conclusión, de este nivel, se tiene una nueva forma
de interpretar y aplicar el derecho con una base argumentativa mucho mas
sofisticada, mucho mas compleja.
 3. El neoconstitucionalismo implica una nueva teoría del derecho, que va mas
allá de la simple descripción teniendo una nueva forma de estudiar el
fenómeno jurídico, de entender el conjunto de lo que es el universo de las
normas jurídicas: esto requiere no solamente una tarea descriptiva del
ordenamiento jurídico, es decir que los juristas no solamente tienen que
hacer ciencias jurídicas explicando lo que el derecho ES, sino que también
hay una dimensión prescriptiva, en el sentido que los juristas tienen que
señalar lo que el derecho DEBE SER, de las antinomias en un modelo de
ordenamiento jurídico escalonado en grados y de las lagunas que se
presentan de una manera fisiológica dado que los mandatos constitucionales
de normas que deben existir, no siempre se producen por parte del legislador
y por lo tanto se desarrollan mandatos que no son cumplidos de las normas
constitucionales hacia las normas legales y las políticas públicas. En
conclusión, de este nivel, es una nueva teoría del derecho, una nueva teoría
que vas mas allá de la simple descripción y que incorpora también elementos
prescriptivos sobre lo que el ordenamiento jurídico no solamente ES sino
también lo que DEBERIA SER.

Así como existen niveles de análisis para explicar y estudiar el

neoconstitucionalismo, de la misma manera varios autores actualmente realizan
una distinción en cuanto a tres puntos de vista de estudio:

a. Neoconstitucionalismo teórico: el neoconstitucionalismo como teoría, es

opuesto al positivismo teórico, que se interesa por describir o reconstruir el
modelo de sistema jurídico que surge de la constitucionalización de los
sistemas jurídicos contemporáneos y que es compatible con el positivismo
actual, en la medida que acepta la tesis de la conexidad contingente ente el
derecho y la moral. Este neoconstitucionalismo teórico reconoce la
insuficiencia del modelo de las reglas para dar cuenta de los estándares
normativos del derecho contemporáneo, admitiendo la existencia de otros
estándares como los principios, reconoce la necesidad de la ponderación
 para la adjudicación del derecho. Los autores exponentes de esta versión se
encuentran Ferrajoli, Comanducci, entre otros.

b. Neoconstitucionalismo ideológico: el neoconstitucionalismo puede ser

analizado como una ideología, que además de sostener la tesis de la
conexión conceptual necesaria entre derecho y la moral, la valora como
positiva, denominada tesis normativa de la vinculación, y deriva de ella
algunas consecuencias como la de que la constitucionalización de los
sistemas jurídicos excluye la obediencia ciega al derecho legislado y por el
contrario prescribe la obligación moral de obedecer la constitución y las
normas conforme a ella. Los autores de este punto de vista mencionaban la
importancia de la exigencia de realizar una interpretación y lectura moral de
la Constitución. Exponentes de esta versión, autores como Zagrebelsky,
Alexy y Dworkin, entre otros.

c. Neoconstitucionalismo metodológico: el neoconstitucionalismo

presupone una posición metodológica, que niega las tesis centrales del
positivismo metodológico y, contrario a este defiende la tesis analítica de la
vinculación o tesis identificativa entre derecho y moral, que sostiene, que
existe una conexión conceptual necesaria entre derecho y la moral y que esta
se expresa en la inclusión de principios constitucionales y derechos
fundamentales en las nuevas cartas constitucionales. Los autores que
apoyan esta teoría pueden subdividirse entre aquellos que proponen una
teoría de alcance general, un neoconstitucionalismo metodológico fuerte,
aquel que pretende inferir conclusiones generales sobre el concepto de
derecho y un constitucionalismo metodológico débil, el cual tiene en cuenta
un contexto particular y por lo tanto limita sus conclusiones al Derecho de los
Estados Unidos y Gran Bretaña.

En conclusión, en cuanto a estos tres puntos de vista de estudiar el

neoconstitucionalismo se puede establecer que hoy en día conviven dos formas de
neoconstitucionalismo, uno positivista (teórico) y el otro antipositivista (ideológico y
metodológico). El autor Ferrajoli sostiene que el neoconsitucionalismo no pretende
poner en crisis o eliminar la tesis de la separación entre derecho y moral sino
completar el paradigma positivista.

De la misma forma el neoconstitucionalismo posee varias características que lo

identifican, si bien es cierto no toda Constitución por el solo hecho de ser garantista
puede involucrarse al neoconstitucionalismo. El autor Alfonso Zambrano establece
varios elementos caracterizadores del neoconstitucionalismo, tales como: la fuerza
vinculante de la constitución, supremacía de la constitución, aplicación directa de
las normas constitucionales, sistema jurídico integrado por principios y por último la
rigidez de principios y ponderación de derechos, así como la defensa del poder
discrecional de los jueces. El neoconstitucionalismo esta fundado sobre garantías.

En conclusión del presente ensayo, se establece que el neoconstitucionalismo es

una nueva concepción del Estado Constitucional de Derechos y la justicia, cuya
norma suprema se encuentra dotada de las características propias de esta nueva
corriente constitucional, como es la rigidez de la constitución, sus normas son de
aplicación directa e inmediata así como se constituye en una fuerza vinculante para
otras normas, de igual forma posee un amplio catalogo de derechos fundamentales,
garantías y principios.

El neoconstitucionalismo consiste en una teoría del derecho en el cual el Estado es

regulado principalmente por una Constitución garantista, que posee un amplio
catálogo de derechos fundamentales mediante las cuales se regulan las relaciones
entre el Estado y sus ciudadanos, estas garantías son máximas de aplicación
inmediata.
Universidad de San Carlos de Guatemala
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Maestría en Derecho Mercantil y Competitividad
Teoría General del Derecho
Lic. Alex Waldemar González Cobar

NEOCONSTITUCIONALISMO

Francisco Oswaldo Quiñonez Alcerro

Seccion B