Contenido

JUSTIFICACION ......................................................................................................................... 2

Problema de investigación ............................................................................................................ 4

Hipótesis ......................................................................................................................................... 5

Objetivos ........................................................................................................................................ 6

Capítulo 1....................................................................................................................................... 7

la gestión fiscal, los gestores fiscales y La responsabilidad fiscal.......................................... 7

Capitulo 3..................................................................................................................................... 13

La responsabilidad fiscal en la etapa precontractual de la compra publica ......................... 13

Trabajos citados ............................................................................................................................ 14

1
 JUSTIFICACION

la gestión fiscal puede ser una gran herramienta para el desarrollo de diferentes escenarios sociales,

educativos, sector salud, del turismo, infraestructura, entre otros. El actual sistema fiscal ha venido

presentando fallas en su ejecución, lo que ha traído disimiles problemáticas en la administración

del patrimonio estatal y más precisamente en el sector de compra publica colombiano. En efecto

el contrato estatal puede ser un medio para obtener unos resultados finales de inversiones y

proyectos estatales que atendiendo a los principios como eficacia, eficiencia, economía y se

obtengan unos resultados a corto, mediano y largo plazo dentro de la gestión estatal. En vista de

ello el papel de la contraloría es fundamental para aquellos eventos donde el gestor fiscal

distorsione el manejo del patrimonio público.

Uno de los temas más controvertidos a través del tiempo es la procedencia de la acción fiscal en

las distintas actuaciones en la medida que se presentan muchos casos errados por el

desconocimiento de los actores sobre cuando se considera o no que existe una responsabilidad de

materia fiscal en el caso en concreto1. Debido a que muchas veces se confunde con

responsabilidades meramente administrativas o jurisdiccionales como es el caso de iniciar un

proceso de responsabilidad fiscal por la actuación de alguien que no es considerado gestor fiscal.

La incógnita es ¿quién puede ser considerado gestor fiscal?, la respuesta de hecho es sencilla ya

que un gestor fiscal como el nombre lo indica es aquel que ejerce la gestión fiscal, pero ¿Qué se

considera gestión fiscal? Este es un tema un poco más complicado el doctor Uriel Alberto Amaya

Olaya expresa que la Gestión fiscal comporta “aquellas actuaciones - funcionales o contractuales-

1
(Amat, 2019) ‘La Contraloría no funciona. Es ineficiente y obsoleta’: Contralor, EL TIEMPO 25 DE AGOSTO DEL
2019

2
mediante las cuales el servidor público- o excepcionalmente un particular-, administrando los

bienes o fondos públicos, le produce un daño patrimonial” 2 adicional a esto se debe considerar el

hecho de que esta solo concurre en una responsabilidad fiscal cuando el gestor realiza la acción u

omisión que causa el detrimento al patrimonio dentro de sus propias funciones estatales.

El presente artículo pretende adentrarse en explicar brevemente ¿qué es la gestión fiscal?, ¿quién

es un gestor fiscal?, ¿cuál es la etapa precontractual de la compra publica? y ¿que son los

prepliegos? Esto con el fin de poder explicar si existe o no la gestión fiscal dentro de la etapa

precontractual de los contratos estatales de compra publica lo que ayudara a determinar la

procedencia del régimen de responsabilidad fiscal dentro de los procesos que se llevan a cabo por

la negligencia de los gestores en este ámbito.

Se desarrollarán estos diversos temas y al final del artículo se dará respuesta al problema de

investigación planteado y se mostrará los resultados del cumplimiento de los objetivos

confirmando o desmintiendo así la hipótesis planteada.

2
AMAYA OLAYA, URIEL ALBERTO. Teoría de la responsabilidad fiscal. Bogotá D.C. universidad externado de
Colombia.2002. p.167.

3
 Problema de investigación

¿En que eventos se presenta responsabilidad fiscal en el ámbito de la gestión fiscal en materia de

compra publica durante la etapa precontractual?

4
 Hipótesis

¿La gestión fiscal se aplica desde la etapa precontractual?

debido a que si se realizan mal los pre pliegos, se contamina el resto del proceso donde los

que están en las siguientes etapas no tienen una directa intervención en la falla que genera

la responsabilidad fiscal?

¿No se da la gestión fiscal en la etapa precontractual en la medida en la que no hay un

control directo de recursos públicos que es lo que caracteriza primordialmente al gestor

fiscal? EL ELEMENTO POLITICO DE NOMBRAMIENTOS CIRCULAES

¿HAY RESPONSABILIDAD FISCAL SIN DAÑO? Claro que si, por indebida

planeación¿LA SOLA INDEBIDA PLANEACION GENERA DAÑO FISCAL?

La etapa precontractual tiene gestores fiscales y se realiza la gestión, pero la

responsabilidad no se concreta hasta que directas se cause el daño a patrimonio público?

5
 Objetivos

Objetivo general:

 PLANTEAR UNA TRILOGIA DE RESPONSABILIDAD QUE NO REQUIERA LA

EXISTENCIA DEL DAÑO, PARA QE LA RESPONSABILIAD FISCAL SURJA, QUE

SEA UN TIPO DE RIESGO Y NO DE RESULTADO

 Analizar la gestión fiscal que se ha desarrollado en materia de compra publica dentro de

la etapa precontractual

 Determinar en que eventos existe responsabilidad fiscal en la etapa precontractual

 Discriminar que requisitos requiere la aplicación de responsabilidad fiscal en la compra

publica

Objetivos específicos:

 CONCEPTUALIZAR QUE ES L GESTION FISCAL ACTUAL

 DETERMINAR QUIENE ES UN GESTOR FISCAL

 Analizar y sintetizar EN UN DECALOGO que es la gestión fiscal

 Determinar que es la compra publica

 Explicar que es la etapa precontractual de la compra publica

 Demostrar en que eventos hay responsabilidad fiscal dentro de la etapa precontractual en

la compra publica

6
Capítulo 1

la gestión fiscal, los gestores fiscales y La responsabilidad fiscal

¿Qué es la gestión fiscal?

El ordenamiento jurídico colombiano ya ha definido que es gestión fiscal en una norma jurídica.

En este caso el artículo 3 de la ley 610 del 2001 predica lo siguiente:

“gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los

servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o

fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación,

administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y

disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas

en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad,

eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y

valoración de los costos ambientales”

Por otro lado, “La Contraloría General de la República, como ente de control fiscal, tiene que

identificar a quienes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su órbita

controladora a todos los demás servidores o particulares. Para establecer la responsabilidad

fiscal, se requiere examinar si la conducta comporta gestión fiscal o guarda alguna relación de

conexidad con ésta. La responsabilidad fiscal se deduce por la afectación del patrimonio público,

tanto en forma dolosa como culposa, en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal o

vinculadas con ella, cumplida por los servidores públicos y particulares, que manejen o

administren bienes y recursos del Estado. Vale la pena puntualizar, que la responsabilidad fiscal

7
debe necesariamente recaer sobre el manejo o administración de bienes y recursos o fondos

públicos, y respecto de los servidores públicos y particulares que tengan a su cargo bienes o

recursos del Estado, sobre los cuales tengan capacidad o poder decisorio”. Pag 1

En efecto, si existe una función inadecuada de la gestión fiscal traerá consecuencia no solo de

nivel publico sino también en la sanción de estas actuaciones. En vista de ello “LA

RESPONSABILIDAD FISCAL DEBE NECESARIAMENTE RECAER SOBRE EL MANEJO

O ADMINISTRACIÓN DE BIENES Y RECURSOS O FONDOS PÚBLICOS Y RESPECTO

DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS Y PARTICULARES QUE TENGAN A SU CARGO LA

CUSTODIA DE BIENES O RECURSOS DEL ESTADO, FRENTE A LOS CUALES

TENGAN PODER DECISORIO pag 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejera ponente: MARÍA

ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil

dieciséis (2016) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-01024-01 Actor: HORACIO

ARROYAVE SOTO Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA}

De igual modo los fines de la gestión fiscal aluden a lo siguiente:

“La función pública de vigilar la gestión fiscal, sea de los servidores públicos, de los

particulares o de las entidades que manejan fondos o bienes públicos, tiene varios propósitos,

como los de: (i) proteger el patrimonio público; (ii) garantizar la transparencia y el acatamiento

de los principios de moralidad administrativa en las operaciones relacionadas con el manejo y

uso de los bienes y los recursos públicos; (iii) verificar la eficiencia y eficacia de la

administración para cumplir los fines del Estado.” Pag 6 C-512 del 2013

8
Teniendo como base lo anterior, la gestión fiscal no la ejerce los entes de control que vigilan y

castigan estas irregularidades. Tan esa así que la jurisprudencia se ha pronunciado sobre ello;

“el control fiscal previo representada en la función de advertencia constituye una afectación

innecesaria de los principios constitucionales que establecen el carácter posterior del control

fiscal y la prohibición de coadministración pag 57 c 103 del 2015, en otras palabras, ni los

contralores ni procuradores pueden entrar a definir términos del contrato atendiendo a que su

control es posterior y que la gestión fiscal goza de total independencia y autonomía. La

constitución política es clara es señalar cual es la función de estas y a todas luces la

administración del arancel público y administración de bienes públicos no lo es, contrario sensu

su control es posterior y no debe confundir sus funciones.

¿Quiénes son gestores fiscales?

En cuanto a quienes son gestores fiscales se puede decir que “se entiende que siempre hay un título

normativo que habilita a los funcionarios públicos o a los particulares para que dispongan de los

recursos públicos, las personas que tienen ese mandato y que por consiguiente son gestores fiscales

como quiera que administren tales recursos” (URIBE, 2011) por lo que se da a entender que

cualquier persona que disponga del manejo del erario publico podría ser entendida como un gestor

fiscal sin embargo no en todos los casos es necesario tener un control directo del dinero para ser

gestor fiscal. Esto en la medida en que existen casos como los del representante legal de la entidad

quien ordena como se debe llevar a cabo el plan del gasto y puede tener una responsabilidad fiscal

como gestor sin que conste el manejo directo del dinero, sino por la mala planeación y mandato

de otros.

el doctor Oscar augusto considera que existen otros momentos en los que se da gestión sin esta

directa intervención como con “El asesor jurídico que en caso de demostrarse daño fiscal se tendría

9
que vincular al proceso de responsabilidad fiscal por el valor que se dejó de amparar por su

negligencia en el cumplimiento de sus funciones. En otro momento, el funcionario o dependencia

encargada de los estudios y diseños previos debido a sus conocimientos técnicos y especializados

y a la naturaleza de sus funciones ostenta el deber jurídico de realizar la labor encomendada con

cierta perfección, pues constituye el punto de partida de todo proyecto a realizarse con recursos

públicos del Estado. Un error en los estudios y diseños previos de un proyecto conllevan a su

errada ejecución y en la mayoría de casos a su ausencia de utilidad” (URIBE, 2011) sin embargo

otras tesis defienden que estos no son directos gestores fiscales--- debido a esto se puede dilucidar

que la gestión como hablamos anteriormente.

También existe un régimen de responsabilidad conjunta como lo indica Uribe en la medida que

“se puede afirmar que existe responsabilidad solidaria entre el contratista y el interventor cuando

se genera detrimento al patrimonio público con ocasión de un contrato en el cual se utilizan

materiales de baja calidad diferentes a los requeridos por la Entidad y pactados contractualmente.

Pero este nivel de responsabilidad solidaria admite excepciones, así, por ejemplo, el contratista no

estaría llamado a responder por el daño que ocasiona la falta de previsión de la administración”

(URIBE, 2011)

el Artículo 3 de la Ley 610 del 2000 dice que los gestores fiscales son “los servidores públicos y

las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes

a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia,

explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes

públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines

esenciales del Estado…” el problema es que esta interpretación ocasiono una disputa hasta el punto

en que la contraloría tuvo que pronunciarse. En un articulo de la revista “la otra cara” muestra que

10
la contraloría tuvo que dar respuesta a la cuestión ya mencionada y determino que según la ley 610

del 2000 solo quienes sean autorizados por ley o acto que lo invista para realizar funciones públicas

pueden ser considerados gestores fiscales. (cara, 14 diciembre 2018)

¿qué es la responsabilidad fiscal?

Los procesos de responsabilidad fiscal, tanto el ordinario como el verbal, en virtud de su

naturaleza, tienen varias características relevantes, que pueden ser descritas así: (i) En primer

lugar, el fundamento del proceso de responsabilidad fiscal es determinar y establecer la

responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión

fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, un daño al

patrimonio del Estado. (ii) Es segundo lugar, los procesos de responsabilidad fiscal ordinario y el

verbal, son procesos netamente administrativos. (iii) Se trata además, de procesos “esencialmente

patrimoniales y no sancionatorios". (iv) El proceso de responsabilidad fiscal está regulado en la

Ley 610 de 2000 y las leyes que la modifican o complementan, como es el caso de la Ley 1474 de

2011. La Ley 610 de 2000 define el proceso de responsabilidad fiscal (art. 1) como el conjunto de

actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer

la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, "cuando en el ejercicio de la

gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un

daño al patrimonio del Estado”. Son procesos que evalúan, “la conducta de los servidores públicos

y de los particulares que están jurídicamente habilitados para administrar y manejar dineros

públicos”. (v) Finalmente, el proceso de responsabilidad fiscal ordinario, esto es, el establecido en

la Ley 610 del 2000, así como su variante verbal consagrada en la Ley 1474 de 2011, son procesos

que deben observar las garantías sustanciales y procesales propias de los procesos administrativos.

Estos procesos, limitan el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales, ya que despliegan

11
una función pública, que no es jurisdiccional, mediante actos y actuaciones de orden administrativo

que hacen responsable a un ciudadano y lo gravan con consecuencias jurídicas y patrimoniales.”

Pag6

12
Capítulo 2

Función de la contraloría en la compra pública y su etapa precontractual

Capitulo 3

La responsabilidad fiscal en la etapa precontractual de la compra publica

13
Trabajos citados

Amat, Y. (25 de AGOSTO de 2019). ‘La Contraloría no funciona. Es ineficiente y obsoleta’:

Contralor. EL TIEMPO, págs. https://www.eltiempo.com/justicia/investigacion/contralor-

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