PROPUESTAS NORMATIVAS MODIFICATORIAS A LOS MECANISMOS

ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS EN MATERIA DE

CONTRATACION ESTATAL

PRESENTADO A: Dra. RAFAEL OSTAU DE LAFONT

MODULO: SOLUCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES II

ALUMNO:
GUSTAVO MARTIN CORAL VERDUGO
GRUPO A

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

ESPECIALIZACION EN CONTRATACION ESTATAL
BOGOTÁ D.C, NOVIEMBRE DE 2016
 PROPUESTAS NORMATIVAS MODIFICATORIAS A LOS MECANISMOS
ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS EN MATERIA DE
CONTRATACION ESTATAL

El ordenamiento normativo en Colombia ha previsto una serie de instrumentos que hacen

posible que los conflictos derivados de la Contratación Estatal se diriman en escenarios que
primeramente avienen a las partes para su solución, o en su defecto, propician una dinámica
con la participación de terceros, los cuales tendrán en su órbita competencial esa decisión.

El trasegar de estos mecanismos no es reciente, obvio en un lapso de tiempo razonable, pues

su introducción en el tráfico jurídico, y concretamente en el ámbito de lo contencioso
administrativo, se remontan con la Ley 23 de 1991, reglamentada por el Decreto nacional
800 de 1991, cuando en dicha oportunidad, a partir del artículo 59 y ss, se consagró la figura
de la conciliación en las etapas prejudicial o judicial, sobre conflictos de carácter particular
y de contenido patrimonial que se hubieren de presentar mediante las acciones previstas en
los artículos 85, 86 y 87 del Decreto 01 de 1984; así las cosas las controversias surgidas de
los contratos estatales tuvieron que esperar hasta la promulgación de las Leyes 446 de 198,
640 de 2001 y 1285 de 2009, momento en que se reconoció su indudable importancia y se
estipuló la posibilidad de acudir a los mecanismos conciliatorios para resolver discrepancias
de orden contractual estatal.

Es en esa dinámica legislativo en la cual se advierte la posibilidad del establecimiento de

mecanismos alternativos para que las controversias contractuales tengan la posibilidad de su
resolución en ambientes diferentes a los estrictamente judiciales, uno con la finalidad de
hacer expedita su solución, habida cuenta del carácter de primacía que la modalidad
contractual estatal comporta; segundo, con el propósito de descongestionar la jurisdicción
contencioso administrativa; y, tres, planteando la posibilidad de buscar otros instrumentos
con alcance jurídico que tengan esta virtualidad; esto último busca su desarrollo en ulteriores
intentos legislativos, que se compadecen con la propuesta constitucional de eficacia en la
administración de justicia, no reducida al estrecho ámbito judicial, sino a la autonomía de la
voluntad de las partes; en ese propósito surgió la Ley 1563 de 2012. Así las cosas, con el
presente aporte académico se busca hacer un recorrido descriptivo, no con la extensión que
se anhelara, por la índole del aporte académico, de los diferentes instrumentos habilitados al
efecto se dirimir conflictos surgidos del decurso contractual estatal, y plantear desde este
ámbito académico, dos propuestas de modificación normativa, que en el parecer del suscrito
discente, harían del mecanismo alternativo, un procedimiento optimizador del propósito
resolutivo del disenso contractual estatal; propuestas que se someten a una crítica
constructiva.

TRANSACCIÓN

De conformidad con el artículo 2483 del Código Civil, La transacción es “un modo de
extinguir las obligaciones y nace a la vida jurídica como un acuerdo de voluntades”.

Implica en consecuencia el pacto entre las partes de poner fin a una relación jurídica incierta,
que surge de la intención de las partes de modificarla por una relación cierta y firme, con
concesiones recíprocas. Además, la transacción tiene efectos de cosa juzgada a menos que
se configure un vicio que genere nulidad.

En lo atinente a los contratos estatales, el Consejo de Estado en sentencia Rad. 25000-23-

26-000-1998-00244-01 (21080). Consejera Ponente. Dra. Olga Mèlida Valle de De la Hoz.
Enero 18 de 2012, ha señalado sobre el uso de la transacción para la resolución de
controversias contractuales, argumentos cuyos núcleos esenciales se pueden sintetizar de la
siguiente manera: 1) Si bien bajo el principio de legalidad la entidad pública debería contar
con facultades taxativas para el uso de la transacción, la entidad sí cuenta con facultades
generales o funcionales para ello y 2) la entidad es competente para solicitar el pago de
indemnizaciones por incumplimiento contractual, con el uso de la cláusula de caducidad, por
lo que también podría contemplar la transacción para la solución de la mora en la que
eventualmente puede incurrir; de esta manera es factible acudir al mecanismos transaccional
para dirimir propuestas de contenido contractual, en la medida que ello no se oponga al
principio de la legalidad, so pena de su revisión por parte de la Jurisdicción contencioso
administrativa,

LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL EN MATERIA CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVA

En materia contractual, la conciliación administrativa es el mecanismo alternativo idóneo,

toda vez que la contratación estatal es una de las actividades del derecho administrativo
colombiano que registra los mayores niveles de frecuencia; de esta manera, la legislación
colombiana actual ha pretendido que siempre que estemos frente a un contrato estatal,
deberemos acudir al trámite de la conciliación administrativa para la resolución no judicial
de las controversias.

En cuanto a la noción de conciliación prejudicial en derecho administrativo, es considerada

una institución en virtud de la cual se persigue un interés público, mediante la solución
negociada de un conflicto jurídico entre partes, con la intervención de un funcionario estatal,
perteneciente a la rama judicial o a la administración y excepcionalmente de particulares.

De conformidad con la Ley 1285 de 2009 en su artículo 60ª, se estableció la conciliación

prejudicial administrativa, como requisito previo para acudir a la jurisdicción contencioso
administrativa, y le imprimió las siguientes características:

• La intervención de un tercero especializado, es decir, un agente del Ministerio Público, el

cual está constitucionalmente facultado para la administración transitoria de justicia.

• Es un requisito de procedibilidad para la admisión de la demanda en las pretensiones de

nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, de
lo contrario, se inadmite la demanda y, si se advierte la ausencia del requisito de
procedibilidad en la audiencia inicial, se da por terminado el proceso.

• Se requiere el agotamiento de la vía gubernativa o la improcedencia de esta56 frente a los

actos administrativos particulares y concretos objeto de litigio.
• La decisión que el conciliador avala mediante un acta de conciliación tiene la fuerza
vinculante de una sentencia judicial (res judicata) y presta mérito ejecutivo. Sin embargo, en
caso de llegar a un acuerdo conciliatorio, este deberá remitirse a los jueces administrativos
para que hagan el correspondiente control de legalidad.

• Requiere la representación de un abogado, para ambas partes, la autorización del comité

de conciliación de las entidades públicas y la presentación de pruebas.

• Para el Estado, es una herramienta para la protección del patrimonio público en la medida
en que se previene el pago de altas sumas indemnizatorias como consecuencia del tiempo
que duran los procesos judiciales en fallarse.

• Para los particulares, es un instrumento de protección directa y efectiva de los derechos

humanos vulnerados, lo que aporta a la paz y la democracia. Ahora bien, se excepciona el
uso de la conciliación administrativa prejudicial sobre derechos ciertos e indiscutibles,
derechos mínimos y transigibles, problemas relativos a la tributación, salvo casos especiales,
nulidad simple de actos administrativos de cualquier clase, revisión de cartas de naturaleza y
de resoluciones de inscripción, las acciones caducadas, asuntos que no cumplan con la
característica de particularidad y patrimonialidad.

Esta figura ha sido bien concebida por el legislador, sin embargo, la Ley 1367 de 2009 por
la cual adicionó unas funciones al Procurador General de la Nación, y concretamente en su
artículo 5 numeral 4, se le asignó promover los acuerdos de conciliación en todas las
modalidades de pretensión cuando sean procedentes de conformidad con el ordenamiento
jurídico vigente, y los actos administrativos que la reglamentan al interior de las
Procuradurías Delegadas para asuntos contencioso administrativos, han creado en ella una
rigurosidad de tal magnitud que la petición de conciliación se torna sumamente dificultada y
en extremo excesiva en su propuesta; es decir desnaturaliza el mecanismo, por la extrema
carga de formalismo, ocasionando que las despachos de las procuradurías delegadas se
convierten en verdaderos óbices para la resolución de conflictos, aunado al hecho de la
programación de las diligencias, que dilatan el procedimiento de manera alarmante; en
consecuencia, la concepción del mecanismo conciliatorio es plausible, pero no así los
dispositivos administrativos que lo hacen posible; de esta manera se propone que los
requisitos para la conciliación prejudicial en materia contencioso administrativo sea más
facilitado, y no se exija a peticionario demandas pormenorizadas y meticulosas sino el
planteamiento de un escenario fáctico de mayor precisión, y menos normativo.

ARREGLO DIRECTO

En el régimen anterior a la Ley 80 de 1993, las entidades públicas concebían el

reconocimiento de las indemnizaciones del contratista como un acto de benevolencia, que
podía ir en contra de los intereses estatales. Ahora, el estatuto de contratación busca la
solución directa de las controversias contractuales.

Así lo establece la Ley 80 de 1993 en los siguientes artículos:

Artículo 68. De la Utilización de Mecanismos de Solución Directa de las Controversias

Contractuales. Las entidades a que se refiere el artículo del presente Estatuto y los contratistas
buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas
de la actividad contractual. Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los
mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la
conciliación, amigable composición y transacción.

Artículo 69. De la improcedencia de prohibir la utilización de los Mecanismos de Solución

Directa. Las autoridades no podrán establecer prohibiciones a la utilización de los
mecanismos de solución directa de las controversias nacidas de los contratos estatales. Las
entidades no prohibirán la estipulación de la cláusula compromisoria o la celebración de
compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal.

Para la Corte Constitucional en decisión contenido en la Sentencia T-017 de 2005., el arreglo

directo es un principio que rige la contratación estatal en los siguientes términos: “El
principio del arreglo directo constituye uno de los pilares fundamentales bajo los cuales se
edifica el Estatuto de la Contratación Estatal o Administrativa. Su propósito consiste en
someter las controversias o divergencias que se presentan en la ejecución y desarrollo de la
actividad contractual a la solución de manera rápida, inmediata y directa de las partes”.
“El Estatuto de la Contratación Estatal, relaciona el principio del arreglo directo con los
principios de economía y de garantía del patrimonio económico de los contratistas. En
relación con el primero de ellos, al reconocer que la adopción de mecanismos para consolidar
la pronta solución de controversias, permite indirectamente velar por una recta y prudente
administración de los recursos públicos y evitar el riesgo que envuelve una solución procesal,
especialmente, como lo reconoce la doctrina, por las demoras que ella comporta y “por el
peligro de la equivocación conceptual o de error en la valoración de la prueba”. Y frente al
segundo, al disponer que uno de los mecanismos para preservar el equilibro de la ecuación
económica financiera, es a través de la adopción de herramientas legales y contractuales que
hagan efectivas las medidas necesarias para salvaguardar el restablecimiento de las partes,
en el menor tiempo posible”.

El arreglo directo se propone en materia contractual en los siguientes eventos:

a.- Interpretación Unilateral de los Contratos (Art. 15 de la Ley 80 de 1993)

b.- Modificación Unilateral de los Contratos (Art. 16 de la Ley 80 de 1993), y

c.- Liquidación Contractual (Art. 60 de la Ley 80 de 1993).

Estos escenarios presuponen la actuación administrativa a través de los actos respectivos, los
que deberán contener en su parte motiva el agotamiento del arreglo directo, previo a la
decisión que las facultades contenidas en dichos articulados se precisa; so pena, de falsa
motivación o carencia de motivación, que eventualmente irrogarían sobre los referidos actos
administrativos las nulidades consecuentes.

EL ARBITRAJE EN MATERIAL CONTRACTUAL ESTATAL

La Ley 1563 de 2012, por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e
Internacional y se dictan otras disposiciones, en su artículo 1.º, define así el arbitraje: “Es un
mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes difieren a árbitros
la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley
autorice”.
Sobre contratación estatal, la Ley 80 de 1993 permite la solución de conflictos a causa de la
celebración, ejecución o liquidación del contrato estatal a través del mecanismo de arbitraje,
siempre que se incluya la cláusula compromisoria en el contrato.

Este mecanismo tiene desarrollo normativo a partir de los artículos 12 y ss de la ley 1563 de
2012, ya que le precisa los alcances y términos de su trámite; sin embargo, la propuesta desde
este ámbito académico es que se elimine lo estipulado en el artículo 24 de dicha
normatividad, en el sentido de prescindir de la audiencia de Conciliación en el trámite del
arbitraje, ya que en el parecer el suscrito discente, esta etapa combina dos mecanismos
independientes, lo que no es perverso per se, pero para este trámite lo que ocasiona es una
dilación injustificada, siendo que la naturaleza propia del arbitraje es precisamente que los
árbitros definan las controversias y no se recurra a las partes para este menester, qué sentido
tendría hacerlo, sino por vía compromiso, se estableció que será el árbitro el que tendría en
mi ámbito de actuación esta facultad; no es mi interés polemizar sobre la inclusión de esta
posibilidad en el trámite arbitral, pero si propongo su eliminación para dar despliegue jurídico
al arbitraje.

AMIGABLE COMPOSICIÓN

Para la Corte Constitucional colombiana Sentencia T-118A de 2013, la amigable

composición cuenta con las siguientes características especiales: i) delegación que hacen dos
o más particulares, ii) en un tercero denominado amigable componedor, iii) de la facultad de
precisar con fuerza vinculante para ellas y con los efectos legales de la transacción, iv) el
estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio particular. Las partes v) pueden
hacer la designación del amigable componedor directamente o delegarla en un tercero, que
puede ser persona natural o jurídica.

En materia contractual, es posible hacer uso de la amigable composición teniendo en cuenta

que los artículos 68 y 69 de la Ley 80 de 1993 establecen la necesidad de arreglar las
diferencias de manera directa a través de varios mecanismos, entre estos, la amigable
composición.
La propuesta modificatoria estaría encaminada a reformar el reformar el inciso 2 del artículo
60 de la Ley 1563 de 2012, en el sentido de que la decisión del amigable componedor no se
asimile a la transacción, si no que esta pueda ser recurrible en reposición ante el amigable
componedor o panel de componedores, y que el acto definitivo de decisión o dictamen sea
controlable ante la jurisdicción contencioso administrativa sin requisitos de procedibilidad
por via de nulidad y restablecimiento del derecho; es decir asimilando su naturaleza a un acto
administrativo.

De otra parte, merece especial atención la reforma urgente de lo estipulado en el inciso

primero del artículo 61 de la Ley 1563 de 2012, en el sentido de proponer unos requisitos de
abogado y especialista en contratación, para la calidad de amigable componedor; no de otra
forma podrá entenderse una decisión tan delicada y con tantos visos de responsabilidad como
lo es decisión de controversias contractuales, que implican la erudición en dicho campo
habida cuenta del ámbito de competencia que incluso la misma norma le atribuye.

En los anteriores planteamientos se efectúan las propuestas de modificación normativas

requeridas para el aporte académico en la especialización en Contratación Estatal.

BIBLIOGRAFIA

 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-017 de 2005. (Enero 20 de 2005).

 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-118A de 2013. (Marzo 12 de 2013).
 Consejo de Estado. Subsecciòn Tercera. Rad. 25000-23-26-000-1998-00244-01
(21080). Consejera Ponente. Dra. Olga Mèlida Valle de De la Hoz. Enero 18 de 2012
 Gabriel Correa Arango. Comentarios al estatuto de arbitraje y amigable composición.
Ley 1563 de 2012. Temis. (2013).