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DOCTRINA

LA CONCEPCIÓN DEL SILENCIO NEGATIVO


ADMINISTRATIVO EN LA JURISDICCIÓN
CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVA.
APLICACIÓN PRÁCTICA EN
EL ESCENARIO PROCESAL
Por LUIS ALBERTO HUAMÁN ORDÓÑEZ* y OSCAR JURADO ARENAS**

SUMARIO
I. La actividad del juez contencioso administrativo en el entendimiento de la técnica silencial negativa.
II. Sobre el silencio negativo administrativo. Algunas consideraciones de orden histórico para entender, a
cabalidad, dicho instituto: la denegatoria ficta no es una respuesta administrativa provocada por el legis-
lador ante la burla del derecho de petición. III. La disimilitud de criterios adoptados, en la práctica, por los
fueros contenciosos administrativos cuando estos toman conocimiento de casos judiciales en los cuales
la administración emplazada en juicio no ha emitido un pronunciamiento expreso en vía administrativa y
este se entiende bajo la égida del silencio negativo.

que regula el proceso contencioso administra-


I. LA ACTIVIDAD DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMI-
tivo (tuo), no comprende la verdadera función
NISTRATIVO EN EL ENTENDIMIENTO DE LA TÉC-
de la técnica jurídica del silencio administrativo
NICA SILENCIAL NEGATIVA
negativo en el orden jurídico cuando el ciudada-
no acude a la jurisdicción para contrariar dicha
No parecen ser escasas las oportunidades en las
expresión del actuar administrativo. Como se
cuales el juez del fuero contencioso administra-
sabe, los justiciables a fin de rebatir una actua-
tivo, adscrito a los dictados del Decreto Supremo
ción administrativa que afecta o conculca sus de-
013-2008-jus, Texto Único Ordenado de la Ley
rechos subjetivos o intereses legítimos deben an-
...................................... teladamente, al inicio de dicho proceso judicial,
*  Abogado por la Universidad Nacional “Pedro Ruiz superar el largo y tortuoso decurso de la vía ad-
Gallo” de Lambayeque, Perú. Docente de la Maestría ministrativa bajo el viejo alegato de que la admi-
en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional nistración pública puede enmendar sus errores,
de la misma casa de estudios. Especialista en Derecho es decir, darle la posibilidad a la propia organiza-
Administrativo, Derecho Laboral y Proceso Contencio- ción jurídico-pública para corregir sus equivoca-
so Administrativo. Con estudios de Especialización en das actuaciones. Suele ocurrir, en no muy conta-
Administración de Recursos Humanos en el Instituto dos casos de que, a la solicitud del administrado,
Peruano de Administración de Empresas (ipae). Asesor la repartición pública no responda en el tiempo y
Legal Externo del Servicio Nacional de Adiestramiento plazo establecidos por la legislación y, ante ello,
en Trabajo Industrial (Senati). Exjefe de Asesoría Legal en aras de superar la vía administrativa como re-
de la Municipalidad Distrital de Pomalca. quisito de procedencia de la potencial demanda
**  Abogado por la Universidad Santo Toribio de Mo- contenciosa ante el judicial, el recurrente deci-
grovejo (usat). Abogado en Matute Moreno Abogados, de interponer un recurso de apelación o recon-
Servicios Legales y Consultoría Empresarial. Docente sideración en contra de una mal denominada
de la Maestría de Derecho Constitucional y Goberna- denegatoria ficta, producida aparentemente por
bilidad en la escuela de Posgrado de la Universidad Na- el rechazo implícito de la petición; para luego ac-
cional “Pedro Ruiz Gallo”. ceder a la tutela judicial; pues, de lo contrario,

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corre el inminente riesgo de que el juez sancione de dicho instituto aparece como una fresca res-
la inadmisibilidad o, inclusive, la improcedencia puesta frente al dogma revisor que hacía nece-
del escrito de demanda al no haberse concluido sario contar con una decisión expresa, léase acto
definitivamente la vía administrativa.(1) previo para poder someter a la administración a
los tribunales de justicia. De este modo, la pro-
En el presente y breve informe de conteni- puesta efectuada por los jueces de entender que
do práctico, se expondrán algunas sugerencias la falta de respuesta administrativa puede ser asi-
orientadas a formar el adecuado criterio que milada a una figura jurídica, la del silencio nega-
puede adoptar el juzgador contencioso adminis- tivo, que dejaba en manos del afectado el acudir
trativo ante dicha situación, sugerencias orien- a los órganos administrativos jerárquicos supe-
tadas a dotar de dinamismo y razonabilidad la riores o acudir directamente a juicio confronta-
apertura del ciudadano a los tribunales buscán- ba la burla al derecho de petición invocado por
dose facilitar, en alto grado, el acceso a la juris- el administrado. En efecto, la inactividad de la
dicción contencioso-administrativa. administración al no dar respuesta a los reque-
rimientos del administrado, debe ser soluciona-
II. SOBRE EL SILENCIO NEGATIVO ADMINISTRA- da, pues no puede dilatarse sin razón la emisión
TIVO. ALGUNAS CONSIDERACIONES DE ORDEN del pronunciamiento público hasta el momento
HISTÓRICO PARA ENTENDER, A CABALIDAD, DI- mismo en que la administración decida, al fin,
CHO INSTITUTO: LA DENEGATORIA FICTA NO ES emitir pronunciamiento expreso. De ahí, se tie-
UNA RESPUESTA ADMINISTRATIVA PROVOCADA ne que el silencio administrativo negativo no es
POR EL LEGISLADOR ANTE LA BURLA DEL DERE- más que una simple ficción, de efectos estricta-
CHO DE PETICIÓN mente procesales:(3) facultar al administrado a

Como técnica jurídica, los silencios adminis-


trativos tienen su origen —como gran parte de
los institutos del derecho público— en Francia, (3)  stce 6/1986, del 21 de enero de 1986, fdm. jur. 3
en sustento del alegato de una decisión implíci- (Claudio Felipe Saucedo Galán vs. contra la resolución de
ta.(2) El primero en ver la luz en aquellas lejanas la Mutualidad Nacional de Previsión de la administración
tierras es el negativo, generado como la solución Local, Munpal, de 10 de noviembre de 1979, así como
de los pretores galos para acceder a la jurisdic- contra las desestimaciones presuntas de los recursos
ción; solución que se presentó como un medio de reposición y alzada formulados, confirmadas por
jurídico destinado a superar la carencia de res- la Sentencia de la Sala Segunda de lo Contencioso-
puesta imputable a la administración, quien Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid
usaba convenientemente dicha inercia jurídi- de 3 de julio de 1984, recaída en el Recurso 1567/1980) 1ª
camente relevante para evitar el ser sometida a Sala del Tribunal Constitucional español, con base en el
juicio. Precisamente, la ideación jurisprudencial recurso de amparo 797/1984; magistrado ponente: Rafael
Gómez - Ferrer Morant: “3. […] El silencio administrativo
de carácter negativo es una ficción legal que responde
(1)  Artículo 23 tuo lpca.- Improcedencia de la a la finalidad de que el administrado pueda, previos los
demanda: “La demanda será declarada improcedente recursos pertinentes, llegar a la vía judicial superando
en los siguientes supuestos: […] los efectos de inactividad de la administración; de aquí
3. Cuando el administrado no haya cumplido con que, si bien en estos casos puede entenderse que el
agotar la vía administrativa, salvo las excepciones particular para poder optar por utilizar la vía de recurso
contempladas en la presente Ley. […]”. ha de conocer el valor del silencio y el momento en que
(2)  “La institución de la decisión implícita surgió en se produce la desestimación presunta, no puede, en
Francia con ocasión del decreto del 2 de noviembre de cambio, calificarse de razonable una interpretación que
1864 (artículo 7), como lo recordaba el maestro Waline, prima la inactividad de la administración, colocándola
y luego se consolidó por virtud de la ley del 17 de julio de en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de
1900 (artículo 33)”. Galindo Vácha, Juan Carlos (2006). resolver y hubiera efectuado una notificación con todos
Lecciones de derecho procesal administrativo. Volumen los requisitos legales. En estos casos puede entenderse
ii. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana - Facultad que el particular conoce el texto íntegro del acto —la
de Ciencias Jurídicas, p. 372. denegación presunta por razón de la ficción legal— […]”.

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promover el juicio contencioso administrativo(4) tivo ficto o presunto cuando los poderes públicos
o continuar aguardando que la administración no se dignan en responder al ciudadano.
cumpla con su deber de resolver.
Por otro lado, nuestra regulación legislativa
Sin embargo, se entiende en la práctica que en el orden de lo contencioso administrativo,
hablar del silencio negativo administrativo nos establece que una de las actuaciones administra-
lleva a trasladarnos a la idea de una denegato- tivas enjuiciables(5) —vale decir susceptibles de
ria implícita de aquello requerido por el ciuda- someter a juicio— es el silencio administrativo,
dano frente a los poderes públicos de manera la inercia y cualquier otra omisión de la adminis-
tal que el silencio en clave negativa termina tración pública.(6) Entonces, nos preguntamos:
siendo confundido con una alegada denegato- ¿ello importa que deba considerarse al silencio
ria ficta o presunta. administrativo negativo verdaderamente como

Particularmente no lo consideramos así. Ya se


dijo que el silencio negativo administrativo no es (5)  “Sobre lo ya sentado, el tuo ha establecido un
más que una ficción estrictamente legal-procedi- catálogo didáctico de actuaciones administrativas
mental que permite al ciudadano dar por enten- sujetas al derecho administrativo que se encuentran
dido que debe acudir a las instancias superiores sometidas a control jurisdiccional universal,
o a los tribunales de justicia. Por ende, no puede catálogo que recoge las mal llamadas «actuaciones
entenderse que la falta de respuesta administra- impugnables» —conforme las ha denominado la
tiva implica que su solicitud fue denegada por ley procesal— que al ser necesariamente entendidas
la administración pública en vía administrativa. con toda propiedad como actuaciones enjuiciables,
No existe, entonces, como respuesta una dene- de cara a la condición de proceso del contencioso
gatoria tácita a lo requerido por el administrado. administrativo, no son otra cosa más que el conjunto de
A lo sumo, la afectación al derecho de petición actuaciones de orden administrativo realizadas formal
con respecto al silencio negativo como respuesta o materialmente en acción u omisión provocadas por
implica, antes bien, que la organización adminis- la administración donde se lesiona o amenaza con
trativa manifiesta una abierta omisión, dejadez o lesionar al administrado en sus derechos subjetivos
desidia para resolver la petición del administrado e intereses legítimos, actuaciones necesariamente
no reconociendo el derecho o interés sustento de enmarcadas en derecho administrativo y que, como se
la reclamación. En suma, la administración no señala en el título de este capítulo, se constituyen en
responde nada con el silencio negativo, situación las actuaciones materia de debate judicial en sede de lo
contraria al silencio positivo que, previa autoriza- contencioso administrativo. […] Sobre lo ya señalado,
ción del legislador, sí genera un acto administra- con propiedad, conviene hablar en el sojuzgamiento
del actuar público sujeto al Derecho Administrativo, de
actuaciones enjuiciables y no del término impropio de
(4)  “Segundo: […] frente a la inercia de la administración «actuaciones impugnables»”. Cfr. Huamán Ordóñez,
pública [ante la petición de nivelación de pensiones de L. Alberto (2013). Contencioso administrativo urgente:
cesantía] queda expedito el derecho del demandante de Actuaciones enjuiciables y pretensiones procesales.
recurrir al órgano jurisdiccional; tal como aparecen de La tutela diferenciada como garantía jurisdiccional de
los actuados a fojas sesenta y nueve; consecuentemente protección. Lima: Grijley, pp. 83, 89-90.
el auto [contenido en la resolución número treinta (6)  Artículo 4 tuo lpca.- Actuaciones impugnables:
y cinco, del veinticinco de noviembre del dos mil “Conforme a las previsiones de la presente Ley y
cuatro, que declara infundada la excepción de falta cumpliendo los requisitos expresamente aplicables a
de agotamiento de la vía administrativa] debe ser cada caso, procede la demanda contra toda actuación
confirmado”: Apelación Contencioso Administrativa realizada en ejercicio de potestades administrativas.
1881-2005-La Libertad, del 26 de abril de 2006 (Lilian Son impugnables en este proceso las siguientes
Ramírez Roncal vs. Seguro Social de Salud, Essalud), actuaciones administrativas:
considerando segundo, sobre acción contencioso […]
administrativa, fallo de la Segunda Sala de Derecho 2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra
Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema omisión de la administración pública.
de Justicia de la República. […]”.

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un acto u actuación de la administración en el a) Se acuda al planteo de un recurso impug-


curso de sus potestades jurídico públicas? nativo en contra de la alegada denegatoria ficta
antes de acudir a juicio, y b) se articule demanda
Ahora, sí esto es así, ¿cómo debe pretensionar- ante los tribunales sin necesidad de tener que
se ante el juez?, dicho en otros términos, ¿qué transitar por los recursos impugnativos: deman-
pretensión debe plantear el ciudadano frente al dabilidad directa, dado cuenta que el silencio ne-
silencio negativo? gativo administrativo no constituye, en esencia,
un acto administrativo expreso o presunto sus-
Creemos, en cuanto respecta al alcance prácti- ceptibles de enjuiciamiento, siendo este, antes
co del presente informe jurídico, que esta es una bien, una ficción procesal. Es en este último caso,
duda que embarga no solo a los ciudadanos sino el b, en el que queremos poner nuestra atención
también, con especial detenimiento, a los letrados pues es allí donde los jueces encuentran serias
que se encargan de llevar a los poderes públicos a dudas sobre cómo proceder en este supuesto de
juicio contencioso administrativo y, un poco más la realidad poniendo, quizás sin intención, serias
allá, a quienes litigan a favor de la administración. trabas al derecho ius fundamental de acceso a la
Sobre lo sostenido, como ya lo adelantamos ini- jurisdicción.(7) A continuación, señalamos dos
cialmente, trataremos de orientar acerca del ma- escenarios generales, sujetos cada uno de ellos a
nejo de la pretensión que debe girar alrededor del una suerte de subescenarios:
silencio negativo producido en el curso de la inte-
racción jurídico administrativa.
(7)  7. […] hemos afirmado ya en diversas ocasiones, y
III. LA DISIMILITUD DE CRITERIOS ADOPTADOS resulta igualmente de aplicación ahora, «el silencio
EN LA PRÁCTICA, POR LOS FUEROS CONTENCIO- administrativo de carácter negativo es una ficción legal
SOS ADMINISTRATIVOS CUANDO ESTOS TOMAN que responde a la finalidad de que el administrado
CONOCIMIENTO DE CASOS JUDICIALES EN LOS pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la
CUALES LA ADMINISTRACIÓN EMPLAZADA EN vía judicial superando los efectos de inactividad de
JUICIO NO HA EMITIDO UN PRONUNCIAMIENTO la administración», de manera que en estos casos no
EXPRESO EN VÍA ADMINISTRATIVA Y ESTE SE EN- puede calificarse de razonable aquella interpretación
TIENDE BAJO LA ÉGIDA DEL SILENCIO NEGATIVO de los preceptos legales «que prima la inactividad de la
administración, colocándola en mejor situación que si
Lo normal, en cuanto respecta a las relaciones hubiera cumplido su deber de resolver» [sstc 6/1986,
jurídico administrativas, es que el administrado de 21 de enero, fj 3 c); [N°] 204/1987, de 21 de diciembre,
solicite algo —v. gr., licencias de funcionamiento fj 4; en el mismo sentido, stc 180/1991, de 23 de
o de edificación, pensión de jubilación, autoriza- septiembre, fj 1; [N°] 294/1994, de 7 de noviembre, fj
ción para marcha pública, entrega de certificado 4]. Entre otros motivos, porque, como también hemos
de estudios, inscripción, renovación o disolución afirmado, «la plenitud del sometimiento de la actuación
de sindicato, autorización para trabajo de meno- administrativa a la Ley y al Derecho (art. 103.1 ce), así
res o extranjeros inscripción predial, etc.— a las como de la función jurisdiccional de control de dicha
reparticiones públicas y no obtenga respuesta — actuación (art. 106.1 ce), y la efectividad que se predica
favorable o desfavorable— alguna en el plazo y del derecho a la tutela judicial (art. 24 ce) impiden que
modo que establece el legislador. Lo racional sería puedan existir comportamientos de la administración
que, una vez que se cumplió el plazo para esperar pública —positivos o negativos— inmunes al control
la respuesta, esta llegue a nuestras manos y no se judicial» (stc 294/1994, citada, fj 4; igualmente, stc
tenga que articular a algún recurso de impugna- 136/1995, de 25 de septiembre, fj 3)”: stce 3/2001, del
ción o acudir a la justicia judicial. No obstante, en 15 de enero de 2001, fdm. jur. 7 (Gonzalo Díez Alonso
la realidad, lo normal se convierte en lo normal y y otros vs. la Sentencia, del 29 de noviembre de 1996,
lo racional en lo racional, en cuanto a dichas rela- de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-
ciones jurídicas; pues la carencia de respuesta exi- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
ge —previa autorización del legislador— que esto Madrid), 1ª Sala del Tribunal Constitucional español,
se entienda como un silencio negativo. Esto lleva con base al recurso de amparo 840/97; magistrado
a que, ante dicha falta de respuesta, se produzcan ponente: María Emilia Casas Baamonde. Los textos en
las situaciones siguientes: negritas nos corresponden.

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i) Los jueces del fuero contencioso adminis- la administración emplazada en juicio se encon-
trativo entienden que la articulación de una traba en la obligación constitucional y legal de
demanda de dicho cuño donde está presente el dar respuesta, quedando en suspenso la dación
silencio negativo ante el cual el administrado de respuesta, entonces no hay por qué agotar la
(justiciable) demandante se ha decantado por vía previa, pues, aun durante el probable juicio
acudir al juez —y no por promover medio im- —esto es, en caso el juzgador se digne admitir a
pugnatorio alguno— lleva a declarar, mediante trámite el escrito de demanda—, se mantiene la
resolución jurisdiccional, la inadmisibilidad del falta de respuesta.
escrito de demanda exigiendo firmemente al ac-
tor el demostrar haber superado el tránsito total Curiosamente, pese a no tener mayor funda-
administrativo o, lo que es igual, haber agotado mento que el establecido, los jueces terminan
la vía previa para, recién allí, proceder a expedir aceptado demandas contencioso-administrati-
el auto admisorio de demanda. En dicho orden vas con base en dichos razonamientos, cierta-
de ideas, en la resolución judicial inicial de inad- mente errados.
misibilidad sostienen que el administrado no ha
presentado ningún recurso en vía administrati- i.2.) Puede inclusive, como efecto residual de
va, sino tan solo su primigenio pedido, lo cual no este primer escenario de la realidad a cuyo estu-
valida el acercarse a la justicia. dio nos dedicamos, producirse el caso de que el
enteramente formalista parecer jurisdiccional —
i.1.) El administrado, ante esto: la abierta cer- tecnicismo encerrado bajo el eufemístico nom-
canía de entender cerrado el derecho de acceso bre de criterio judicial— decida decantarse, aun
a los jueces teniendo en cuenta el breve y lace- contra actione, por la liminar declaración de im-
rante plazo de caducidad de las pretensiones procedencia del escrito de demanda aduciendo
contencioso-administrativas que se modulan la falta de agotamiento de vía previa.
tratándose del silencio negativo administrativo,
se ve en la fuerte e imperiosa necesidad de in- i.3.) En la misma línea de ideas, es posible,
vocar —atendiendo a la innegable brevedad de como efecto igualmente residual, que si bien el
la declaratoria de inadmisibilidad que bien pue- juzgador no declare de plano la improcedencia
de dirigir el asunto a su rechazo, en caso no se de la demanda, sí proceda a hacerlo indirecta-
supere la exigencia de subsanar lo requerido por mente, esto es, a pedido de parte; de modo na-
el director del proceso—, a nuestro criterio, de tural: el abogado o procurador del poder público
manera defectuosa, el dictado inserto en los ar- demandado o, en general, quien ocupa la posi-
tículos 5,4(8) y 21,2(9) del tuo, precisando que, si ción jurídica de legitimado pasivo: litisconsorte,
mediando el planteo de la excepción de falta de
agotamiento de vía previa.
(8)  Artículo 5 tuo lpca.- Pretensiones: “En el proceso
contencioso administrativo podrán plantearse
ii) Por otro lado, otro asunto sujeto a contro-
pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente:
versia es el hecho de la presencia del documento
[…]
que contiene la apelación de denegatoria ficta
4. Se ordene a la administración pública la realización
para tratar de superar, en cierto modo, la falta
de una determinada actuación a la que se encuentra
de respuesta a la que el legislador le otorga el
obligada por mandato de la ley o en virtud de acto
calificativo de silencio negativo administrativo;
administrativo firme.
apelación a la que, nuevamente, la administra-
[…]”.
ción se niega a dar respuesta motivando al accio-
(9)  Artículo 21 tuo lpca.- Excepciones al agotamiento
de la vía administrativa: “No será exigible el agotamiento
de la vía administrativa en los siguientes casos: de la actuación omitida. Si en el plazo de quince
[…] días a contar desde el día siguiente de presentado el
2. Cuando en la demanda se formule como pretensión reclamo no se cumpliese con realizar la actuación
la prevista en el numeral 4 del artículo 5 de esta Ley. administrativa el interesado podrá presentar la
En este caso el interesado deberá reclamar por escrito demanda correspondiente.
ante el titular de la respectiva entidad el cumplimiento […]”.

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nante, previa formulación del escrito, donde da pues el silencio negativo, rectamente entendi-
por agotada la vía previa, a articular su escrito de do, implica acceder a instancias administrativas
demanda contencioso administrativa. superiores o al juzgador pero, puntualmente, no
implica negar lo requerido; ya que, para que esto
Dicha situación reviste igualmente compleji- último ocurra, la administración debe decir no
dad, puesto que el juzgador procede a declarar la expresamente, esto es mediando un acto admi-
inadmisibilidad de la demanda invitando al ac- nistrativo expreso denegatorio.
cionante a precisar, de manera puntual y directa,
cuál es la actuación administrativa sujeta a jui- iii) Ocurre también que el juez ni siquiera
cio contencioso administrativo, esto es, la actua- declara inadmisible la demanda dándole curso
ción enjuiciable y todavía más para mayor calva- al derecho de acceso a la jurisdicción; mucho
rio del justiciable, cuál es la pretensión procesal, menos deja pasar la excepción de falta de agota-
quizá esperando que el mismo justiciable o su miento de la vía previa postulada por el abogado
abogado invoquen, como sustento jurídico que del Estado decantándose por su rechazo.
levanta la valla de la inadmisibilidad, la línea del
artículo 4,2 del tuo.(10) iii.1.) Sin embargo, aunque parezca sorprenden-
te, cuando llega el momento de expedir sentencia,
Sin embargo, esta suerte de ayuda precisada en el juez a manera introductoria, antes de pasar a
la resolución judicial contra todo pronóstico, an- tratar el tema controvertible, procede a sostener
tes bien, desorienta al ciudadano cuando se trata que el silencio negativo no es un acto administrati-
del silencio negativo administrativo. vo, careciendo de sentido pretensionar la nulidad
del silencio negativo contenido en la denegatoria
ii.1.) Puede ser que el ciudadano levante la alu- ficta, y precisando, todavía más, que su decisión se
dida omisión sosteniendo que la actuación enjui- orientará en torno al derecho reclamado.
ciable es el silencio negativo, pero son muy con-
tados los casos en los que el accionante procede a Surgen dudas que compartimos con nuestros
identificar puntualmente la pretensión procesal. lectores: ¿para qué inicialmente se procedió a
En la práctica, con evidente yerro, los abogados declarar inadmisible la demanda contenciosa-
superan la omisión sosteniendo que la actuación administrativa sometiendo al ciudadano al cal-
enjuiciable es el silencio negativo pero alegando, vario de superar esta omisión? ¿Tan solo por el
inadecuadamente, que la pretensión es la nuli- simple gusto y complacencia procesal que el re-
dad del silencio negativo administrativo. currente señale como actuación enjuiciable el si-
lencio administrativo y como pretensión procesal
ii.2) Muy pocos abogados llegan a sostener la nulidad de este sabiendo, desde un comienzo,
exitosamente que la actuación enjuiciable es el que dicho instituto es una ficción procesal que
silencio negativo y que la pretensión judicial, no podía ingresar en el rubro pretensional?
correctamente entendida, es que se ordene a la
administración efectivizar aquello requerido por A nuestro criterio, la declaración jurisdiccio-
el ciudadano en su escrito inicial de petición; nal de inadmisibilidad del escrito de demanda
en los contextos descritos se constituye en una
pérdida de tiempo que termina evidenciando,
(10)  Artículo 4 tuo lpca.- Actuaciones impugnables: inclusive, desde todo punto de vista, una in-
“Conforme a las previsiones de la presente Ley y correcta apreciación jurídica del alcance de la
cumpliendo los requisitos expresamente aplicables a técnica jurídica silencial en clave negativa, pues
cada caso, procede la demanda contra toda actuación si se desprende, de la puntual y detenida revi-
realizada en ejercicio de potestades administrativas. sión de los anexos de la demanda contenciosa,
Son impugnables en este proceso las siguientes la inicial presencia del silencio negativo como
actuaciones administrativas: respuesta a la petición inicial; luego de lo cual
[…] también asomó un segundo silencio negativo
2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra posterior a la impugnación frente a la denegato-
omisión de la administración pública. ria ficta administrativa, hasta arribar al escrito
[…]”. de agotamiento de vía previa. Bastaría que el ac-

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cionante pretensione en su escrito de demanda table que, en todo caso, se deba incluir expre-
el pedido, efectuado al judicial, de restableci- samente en el tuo una causal de excepción de
miento o reconocimiento de derecho conculca- agotamiento de la vía administrativa adicional
do por la administración, permitido como parte a las ya establecidas, referida a la inexigencia
del elenco pretensional en el tuo,(11) que no se de vía previa en dos situaciones: i) ante la ope-
ha visto, de ningún modo, afectado o menos- rancia de un primer silencio negativo —lo cual
cabado por la producción del silencio negativo calzaría con la interpretación de la excepciona-
pero sí menoscabado por la inercia o dejadez en lidad de la innecesariedad de transitar toda la
el pronunciamiento de la repartición pública vía previa tratándose del contenido esencial del
ante la cual se ha peticionado en torno de dere- derecho a la pensión,(13) sobre lo cual ya hemos
chos subjetivos o intereses legítimos; pues de- efectuado nuestras apreciaciones al respec-
bemos sostenerlo con todas sus letras, una cosa to(14)— atendiendo a que la Ley 27444, Ley del
es la actuación enjuiciable y otra, muy distinta, Procedimiento Administrativo General (lpag),
es la pretensión procesal. Se nos puede objetar y, ii) la producción de un doble silencio negati-
tales razonamientos sosteniendo que es carga vo administrativo, con la particularidad que en
del demandante el señalar la actuación enjui- esta situación puede dispensarse solamente de
ciable y la pretensión atada a ella; no obstante, requerirse al administrado (justiciable) deman-
desde un esquema pro actione,(12) esto es, de dante el escrito con el cual se agota la vía previa.
favorabilidad del contencioso administrativo,
creemos que este juez con un poco de ingenio Dentro de la actividad creativa jurisdiccio-
y buscando dinamizar y agilizar el acceso a la nal, no se hace necesario acudir al Poder Legis-
tutela judicial puede dar trámite a la deman-
da, entendiendo que operó la ficción legal del
silencio administrativo negativo, aplicando di- (13)  Artículo 21 tuo lpca.- Excepciones al agotamiento
cho principio en los escenarios anteriormente de la vía administrativa: “No será exigible el agotamiento
señalados. En la misma medida, resulta acep- de la vía administrativa en los siguientes casos:
[…]
4. Cuando la pretensión planteada en la demanda esté
(11)  Artículo 5 tuo lpca.- Pretensiones: “En el proceso referida al contenido esencial del derecho a la pensión
contencioso administrativo podrán plantearse y, haya sido denegada en la primera instancia de la sede
pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: administrativa”.
[…] (14)  “No cabiendo vacilación de que el silencio negativo
2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho no es un acto administrativo, ni siquiera por equiparación
o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las —salvando dicha situación el positivo, entendido como
medidas o actos necesarios para tales fines. acto ficto—, pero sí ingresa al calificativo de actuación
[…]”. administrativa entonces podemos sostener que su
(12)  Artículo 2 tuo lpca.- Principios: “El proceso enjuiciamiento se encuentra perfectamente asegurado
contencioso administrativo se rige por los principios en sede judicial con particular detenimiento en lo
que se enumeran a continuación y por los del derecho contencioso administrativo. Lógicamente, el que la
procesal, sin perjuicio de la aplicación supletoria de los ley le asigne los efectos jurídicos de ficción procesal
principios del derecho procesal civil en los casos en que no constituye una franquicia para su ausencia de
sea compatible: juzgamiento siempre y cuando tenga que transitar toda
[…] la vía previa, con la sola excepción en el plano nacional,
3. Principio de favorecimiento del proceso.- El juez no concebida en el propio tuo, de aquel silencio negativo
podrá rechazar liminarmente la demanda en aquellos en materia vinculada al derecho fundamental a la
casos en los que por falta de precisión del marco legal pensión, el que solamente exige al administrado haber
exista incertidumbre respecto del agotamiento de la vía tenido que transitar, únicamente, la primera instancia
previa. gubernativa”. Cfr. Huamán Ordóñez, L. Alberto
Asimismo, en caso de que el juez tenga cualquier (actualmente en prensa). El proceso contencioso
otra duda razonable sobre la procedencia o no de la administrativo. Análisis, comentarios y críticas del
demanda, deberá preferir darle trámite a la misma [sic]. Decreto Supremo 013-2008-jus. Segunda edición. Lima:
[…]”. Jurista Editores, p. 295.

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lativo con miras al debate de la aprobación de sobre una modificatoria legal que puede solu-
una nueva causal de excepción al agotamiento cionarse en sede judicial.
de la vía administrativa. Recuérdese que re-
sulta menos costoso y más beneficioso que los Es verdad, lo ofrecido por nosotros puede ser un
jueces contenciosos se adhieran al criterio su- conjunto de opciones aceptables o desechables;
gerido, que el Poder Legislativo debata (costos no obstante, creemos que el juez con un poco de
de transacción en el debate congresal, tiempo creatividad puede solucionar las controversias ano-
de debate, informes de la comisión correspon- tadas en función de las precisiones antes esbozadas
diente, costo de oportunidad de discutir sobre que operan como importantes criterios orienta-
temas más relevantes para la sociedad, etc.) tivos de una adecuada actividad jurisdiccional l.

14 • Año II • N.º 86 • 25 DE AGOSTO DE 2014 REVISTA JURÍDICA THOMSON REUTERS