UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO

“Facultad de Derecho y Ciencias Políticas”

"AÑO DE LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN

Y LA IMPUNIDAD"

DOCENTE: GONZALES DE LA CRUZ, MANUEL

ANIBAL
CICLO: VII – B
CURSO: PROCESAL CONSTITUCIONAL II
ESCUELA: DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
TEMA: PROCEDENTE VINCULANTE
INTEGRANTES:

 ALAYO IPARRAGUIRRE ,MARYORID

NICOLLE
 VERA YBARRA, MARIA MERCEDES
 BARRIENTOS VELASQUEZ, MARIBET
MARGOT
 FARRO VILLANUEVA, RAFAEL
ANDERSON

2019
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INDICE
-DEDICATORIA----------------------------------------------------------Pg.3
-PRESENTACION-------------------------------------------------------Pg.4
-RESUMEN---------------------------------------------------------------Pg.5
-ABSTRAC----------------------------------------------------------------Pg.6
-INTRODUCCION-------------------------------------------------------Pg.7
-ANTECEDENTES------------------------------------------------------Pg.8
-DEFINICION-------------------------------------------------------------Pg.10
-ANALISIS JURISPRIDENCIAL-------------------------------------Pg.12
-OVERRULING----------------------------------------------------------Pg.22
-RATIO DECIDENDI---------------------------------------------------Pg.24
-CUADRO COMPARATIVO-----------------------------------------Pg.28
-VENTAJAS DEL PRECEDENTE VINCULANTE--------------Pg.29
-DESVENTAJAS DEL PRECEDENTE VINCULANTE--------Pg.29
-CONCLUSIONES-----------------------------------------------------Pg.30
-BIBLIOGRAFIA--------------------------------------------------------Pg.31

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DEDICATORIA

Este trabajo se lo dedicamos a nuestros padres por la ardua labor y esfuerzo que
tienen cada día para brindarnos nuestros estudios y alentarnos a seguir cada día y
también a nuestros maestros por la enseñanza que nos brindan y nos llenan de
conocimientos en el camino de nuestra carrera.

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PRESENTACION

El trabajo que hoy presentaremos en todos aquellos que hemos podido encontrar en libros
manuales y medios alternativos de internet. Con el único propósito de brindar y aportar
más el conocimiento de nuestros compañeros dentro de nuestra carrera universitaria. El
tema que hablaremos trata sobre el Precedente Vinculante, Análisis Jurisprudencial,
ovirulling y su distinción entre ratio decidenci y ove rulling.
Esperemos sea de mucha ayuda para nuestros compañeros del curso de procesal
constitucional II de antemano la valoración a nuestro trabajo.

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RESUMEN
El Tribunal Constitucional Peruano viene desarrollando una doctrina constitucional que
contribuye a la consolidación de un Estado de Derecho en el que el ejercicio de la acción
conduce a resultados predecibles y ejecutables; teniendo como base la presencia del
precedente vinculante.
El precedente vinculante constitucional, a diferencia del precedente judicial, se ciñe a un
concepto normativo establecido por el artículo VII del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional, y define, sustantivamente, un nivel de vinculatoriedad del cual
el juez no se puede apartar, inclusive bajo responsabilidad funcional en tanto se debe
entender como una expresión de fuente normativa que impone una solución al caso
concreto. En este caso, salvo que las circunstancias fácticas del caso en discusión no sean
similares a la previsión normativa del precedente vinculante, el juez no puede sino aplicar
el precedente vinculante.

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ABSTRAC
The Constitutional Court of Peru has been developing a constitutional doctrine that
contributes to the consolidation of a State of Law in which the exercise of the action leads
to predictable and enforceable results; having as base the presence of the binding
precedent.
The binding constitutional precedent, un like the judicial precedent, adheres to a
normative concept established by Article VII of the Preliminary Title of the Constitutional
Procedural Code, and defines, substantively, a level of binding of which the judge can not
set aside, including under Functional responsibility should be understood as an expression
of a normative source that imposes a solution to the specific case. In this case, unless the
factual circumstances of the case under discussion are not similar to the normative
forecast of the binding precedent, the judge can not but apply the binding precedent.

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INTRODUCCION

El presente trabajo tiene por finalidad resaltar muchos puntos, que no suelen ser tratados
cuando se desarrolla el tema de El Precedente; razón por la cual hemos enfocado el
estudio en muchos campos, desde la argumentación jurídica hasta temas de la teoría de la
aplicación de la ley, tomando como punto de referencia los análogos efectos de la misma
con el precedente.

El precedente engloba sub temas, que hacen posible la gran construcción jurídica que
pretendemos estudiar, posee muchos efectos en función a los temas que se gestan en su
interior. Cada uno de estos efectos son puntos grises que nos encantaría solucionar, pero
que muchos de ellos hasta la fecha siguen en constante debate, por lo cual este trabajo no
sólo va recopilar los puntos que a nuestro criterio resultan interesantes, sino que en
muchos casos sentaremos nuestra posición con el fin de mejorar el entendimiento de los
mismos.

También, es necesario señalar la posición a manera de ejemplos, ya que en muchos casos,

el Tribunal Constitucional peruano ha adoptado en lo estudiado criterios importantes de
resaltar y que vamos a conjugarlo con la doctrina extranjera con la finalidad de encontrar
puntos de conexión que hagan de este trabajo, sin ahondar tempranamente, una énfasis
interesante en la concepción del precedente por parte de la argumentación jurídica y en la
figura del ove rruling abordándolo con características ilustrativas y pedagógicas.

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I. ANTECEDENTES

1.1 HISTORIA DEL PRECEDENTE VINCULANTE CONSTITUCIONAL

Para formar un brevísimo alcance evolutivo, amerita tomar en cuenta los siguientes
puntos, que a pesar de la gran variedad de contenidos que se han escrito sobre el tema, es
la estructura de las tradiciones jurídicas, la que debemos en prima facie entender y por
ello debemos mencionar:
A) Common Law, no cabe duda que hablar de esta familia jurídica es hablar de su
característica división entre los sistemas socialistas y sistemas occidentales, y, dentro de
estos últimos, por la división entre el área de common law y área de civil law, en ambos
casos estamos hablando de la vinculación, para el primer caso al precedente y en el
segundo a la ley, este dato nos parece importante dado que existe mucha información
sobre esta histórica diferencia, sin embargo para los fines del presente trabajo nos interesa
remarcar en ambos la vinculación.
Cuando nos referimos al common law nos podemos ceñir, en primer lugar, al Derecho
Angloamericano, como es el caso de Gran Bretaña, Estados Unidos, Canadá, Australia,
La India, entre otros; que engloba principios, procedimientos, prácticas y valores
jurisprudenciales entendiéndose, así también, como el elemento casuístico del Derecho
Angloamericano, case law, constituidos por los precedentes judiciales de sus tribunales.
Las características sin duda alguna revelan un derecho no escrito, que derivan de una
autoridad judicial y posiblemente lo más relevante sea que se encuentra formado por las
decisiones y precedentes judiciales aplicados por los clásicos tribunales, por lo que se
señala que es un derecho formado por los jueces.
Autores como J. Berman, en sus estudios sobre el tema, comenta que el Common Law
inglés, por citar un matiz de esta familia jurídica, constituye una que distingue el Derecho
Occidental de otros, basado en un criterio uniforme y colegiado, que, conjugándolo con
las opiniones de René David, generan una unidad cultural cuyo efecto inmediato es
reducir las diferencias de criterios jurídicos. Como se desprende de las afirmaciones de
ambos autores, se concibe al precedente cuando los tribunales superiores le confieren tal
calidad, siendo este uno de sus medios de crear Derecho.
En este extremo, cabe acotar en opinión, que el Derecho engloba muchos principios sin
los cuales no se podría elevar los distintos ordenamientos jurídicos como el nuestro, Perú,
que sin duda por las tradiciones jurídicas que tengamos en común coincidirán en muchos
de ellos, entonces con lo afirmado debemos evidenciar que para algunos, el adoptado, el
principio de la igualdad y la seguridad jurídica como base para enervar esta afirmación,
lo cual no es del todo errónea, pero a nuestro juicio sí incompleta, es ser egoístas con las
bondades del precedente, puesto que si tomamos a la igualdad como base para concebir
una finalidad de justicia estaríamos olvidando la otra cara de la moneda, que es tratar a
los desiguales como desiguales y si nos enfocamos en brindarle la finalidad de
organizadora de jurisprudencia, estaríamos transformando una institución del derecho en
una suerte de máquina ordenadora de fallos por criterios.

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Ante esto, surge la necesidad de analizar el fondo, apreciar en un primer momento las
bases sobre las cuales se ha tomado la decisión no sólo con la finalidad de erradicar
arbitrariedades, sino también, para seguir la lógica de la racionalidad que ha tenido el
operador al momento de tomar la decisión, pudiendo apreciar luego los efectos que tendrá
de una mejor manera y aunado a las finalidades de seguridad e igualdad, pero en un
segundo momento.
Como aporte de datos, también mencionamos, que existe una fórmula de innovación
conocida como Distinguishing, la que permite a un juez apartarse de un precedente
vinculante alegando las particulares diferencias entre un caso y otro, siendo ésta la
principal vía de actualizar dicho sistema legal, tomando como presupuestos para el caso
norteamericano por citar como ejemplo:
a. Cuando se evidencie que en los niveles inferiores de la judicatura se dan distintas
concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a un caso
determinado. b. Necesidad de llenar un vacío legislativo o una laguna de las leyes. Se
trata de hacer frente al caso construyendo una respuesta a partir de la interpretación
constitucional. Necesidad de desarrollar la jurisprudencia sentando un nuevo precedente
que anula uno anterior, la conocida práctica del overruling.

B) Principio stare decisis et non quieta moveré, en adelante stare decisis, de

acuerdo con lo dispuesto por esta doctrina en lo referente al precedente, una Corte está
obligada a seguir la decisión de otras Cortes que hayan resuelto un caso con las mismas
condiciones. De esa manera, el derecho que deben aplicar los jueces no es únicamente
aquel contenido en las normas desarrolladas por el legislador o las agencias estatales, sino
también, el desarrollado por las decisiones que en el pasado han tomado los jueces. Como
lo hemos señalado, es una condición de quietud, que, en palabras de Iturralde, la doctrina
del stare decisis evoca una atmósfera y una disposición a mantener las decisiones
antiguas, es un sistema de derecho cuyo contenido está más o menos establecido.
Sin embargo, hoy en día ya no se mantiene la idea de rigurosidad de las antiguas Cortes,
el derecho evoluciona y los principios se flexibilizan, es así, que la aplicación del
precedente ya no es rigurosa, sino que se habla de flexibilidad; y, ésta es preservada por
la libertad con la que los tribunales actúan, que a menudo determinan los límites a los
precedentes anteriores y surgen con esto las situaciones de si los aplican a las nuevas
circunstancias o las distinguen de los casos que fueron relevantes en el anterior, también
veremos las maniobras argumentativas para sentar el criterio del operador por apartarse
del precedente respaldándose en las diferentes técnicas de argumentación para explicar
sus razones, lo que permite que el derecho evolucione con el paso del tiempo.

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II. DEFINICION
I.II PRECEDENTES VINCULANTES
El precedente es una técnica de argumentación que consiste en extraer un fundamento
jurídico de un caso decidido a fin de aplicarlo a un caso idéntico o similar que surja
posteriormente. Ello implica que un órgano jurisdiccional tome una decisión en
determinado caso (supuesto de hecho), el cual vincula al órgano que decidió tomar dicha
postura así como aquellos de jerarquía inferior, de modo tal que ante casos o situaciones
fácticas futuras, similares o iguales, debe seguirse la misma decisión a partir de los hechos
(ratio decidendi) de dicho caso.
La noción jurisprudencia constitucional se refiere al conjunto de decisiones o fallos
constitucionales emanados del Tribunal Constitucional, expedidos a efectos de defender
el supe legalidad, jerarquía, contenido y cabal cumplimiento de las normas pertenecientes
al bloque de constitucionalidad.

En la STC. 0024-2003-AI/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado que, el precedente

constitucional vinculante es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y
concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por
ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de
naturaleza homóloga.
Incluso precisa además que dicha regla tiene por su condición de tal efecto similar a una
ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto
se convierte en una regla preceptiva común que alcanzar a todos los justiciables y que es
oponible frente a los poderes públicos.
Finalmente, señala que la fijación de un precedente constitucional significa que ante la
existencia de una sentencia con unos específicos fundamentos o argumentos y una
decisión en un determinado sentido, será obligatorio resolver los futuros casos semejantes
según los términos de dicha sentencia.

En el Perú:
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la calidad de cosa juzgada
constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el
extremo de su efecto normativo, reza el artículo VII del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional. A partir de ello, el Tribunal Constitucional ha ejercido dicha
facultad de manera constante habiendo publicado a la fecha 45 precedentes, (con la
salvedad que puedan ser más o menos según se mire) que versan sobre diferentes temas:
Derecho Penal, Procesal Penal, Ejecución Penal, Laboral, Previsional, Administrativo,
Parlamentario, Procesal Civil, Arbitraje y Derechos Fundamentales.

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Sin perjuicio de que podamos estar de acuerdo o no con el sentido de los precedentes
adoptados por el Tribunal Constitucional (1), es evidente que estamos ante una institución
importante.
El precedente normativo, ejercido con ponderación, serenidad y visión de futuro, es
un instrumento noble que amerita ser reconocido y defendido. Es bastante conocida
la tendencia que cuestiona que los jueces puedan “crear” derecho, ya que estiman que su
único papel es el de interpretar “correctamente” para aplicar la ley al caso concreto.
Nuestros comentarios pretenden enfatizar la justificación de su vigencia, pues creemos
firmemente en su necesidad y en sus bondades, siendo una de ellas, morigerar la
confrontación entre los tribunales o “Guerra de Cortes”.
Por otro lado, siendo que el propio Tribunal Constitucional ha fijado los requisitos
que deben presentarse para proceder a fijar un precedente, podríamos tener la
seguridad de que no estamos en presencia de meras inspiraciones. Su creación, en efecto,
amerita actuar con mucha responsabilidad y por ello se ha dejado establecido que
procede fijarlos cuando:
1. Se aprecian contradicciones en la manera de concebirse o interpretarse los
derechos, principios o normas constitucionales o de relevancia constitucional;
2. Se constata la presencia de interpretaciones erróneas de una disposición
constitucional o integrante del bloque de constitucionalidad, lo que a su vez
genera una indebida aplicación de la misma;
3. Se comprueba la existencia de un vacío normativo;
4. Se acredita que una norma jurídica admite varias posibilidades interpretativas;
5. Tras el conocimiento de un proceso de tutela de derechos se aprecia que la
conducta reclamada se apoya en una norma jurídica que no sólo afecta al
reclamante, sino que por sus efectos generales incide sobre una pluralidad de
personas;
6. Se hace necesario el cambio del precedente vinculante.
Ello constituye un marco conceptual que, de alguna manera, establece límites a lo que
podría devenir en libre creación, que a nadie genera seguridad. Es por ello mismo
criticable la tendencia del Tribunal Constitucional de sustentar sus decisiones en lo
que denomina “autonomía procesal”, pues esa prerrogativa pone en riesgo el deber de
auto restricción en el ejercicio de estas potestades. Sea como fuere, lo esencial para el
buen desempeño del Tribunal Constitucional es la calidad de los magistrados que lo
integran.

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III. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL:

Análisis del concepto de "precedente vinculante" en la jurisprudencia del tribunal
constitucional. (La Sentencia recaída sobre el Expediente No. 422-2005-PA/TC).
Planteamiento del problema.
En reciente jurisprudencia el Tribunal Constitucional del Perú ha establecido lo que
denomina "Precedente Vinculante". Esto se ha hecho, entre otras, en la sentencia recaída
sobre el expediente No. 422-2005-PA/TC, en específico en los acápites 43 y 44 de dicha
sentencia, donde se sostiene lo siguiente:
En tal sentido, y de conformidad con lo establecido por el artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, este Tribunal "declara que la presente
sentencia, que adquiere la autoridad de cosa juzgada, constituye precedente vinculante".
En consecuencia, al haberse confirmado la constitucionalidad del artículo 17º, y la
Tercera y Décima Disposiciones Transitorias de la Ley N.º 27796; de la Tercera
Disposición Complementaria y Final del Decreto Supremo N.º 009-2002/MINCETUR;
de la Primera, Segunda y Tercera Disposiciones Finales de la Resolución de
Superintendencia N.º 014-2003/SUNAT, y de la Resolución de Superintendencia N.º
052-2003/SUNAT, en aplicación del primer párrafo del artículo VI del Código Procesal
Constitucional –que resulta también de aplicación en aquellos casos en los que este
Colegiado desestima la solicitud de ejercer el control difuso contra norma, por no
encontrar en ella vicio alguno de inconstitucionalidad–, dichos preceptos resultan de
plena aplicación en todo tipo de procesos, quedando proscrita su inaplicación por parte
de los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas.
Ordena a todos los poderes públicos y, en particular, a las Cortes Judiciales del país, bajo
responsabilidad, cumplir en sus propios términos lo resuelto por este Tribunal en materia
del impuesto a la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas.
La sentencia del Tribunal Constitucional contiene dos afirmaciones que deben ser
analizadas en todo su significado constitucional y en especial en cuanto deben ser
seguidas por los jueces de primera y segunda instancia, en las acciones de amparo:
a.- El tribunal decide a través de la sentencia que ella es precedente vinculante. Así
"declara que la presente sentencia, que adquiere la autoridad de cosa juzgada, constituye
precedente vinculante"
b.- El tribunal también emite una decisión de carácter imperativo, prohibiendo que los
jueces al resolver todo tipo de proceso no apliquen una norma así se sostiene que "dichos
preceptos resultan de plena aplicación en todo tipo de procesos, quedando proscrita su
inaplicación por parte de los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad
de las normas. Y asimismo el tribunal emite una orden a los jueces y otras autoridades,
resolviendo que "Ordena a todos los poderes públicos y, en particular, a las Cortes
Judiciales del país, bajo responsabilidad, cumplir en sus propios términos lo resuelto por
este Tribunal en materia del impuesto a la explotación de los juegos de casino y máquinas
tragamonedas."

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1. LA PRIMERA AFIRMACIÓN DEL TRIBUNAL: DARLE A LA SENTENCIA

SOBRE EL AMPARO EL CARÁCTER DE PRECEDENTE VINCULANTE.
Es por esta razón que le ha otorgado la autoridad para decidir qué norma es contraria a la
Constitución y cual no, a través de la acción de inconstitucionalidad o la facultad de
declarar en última instancia la inaplicación de una norma, por violación de la constitución
en un caso específico a través de las acciones de amparo o de habeas corpus. Nuestra
Carta Política, al igual que otras que siguen el sistema de control especializado de la
constitucionalidad, "tiene entre sus notas características la voluntad de eficacia como
norma jurídica fundamental. En consecuencia, y como instrumento básico para afirmar
esa eficacia, acogió en su seno un Tribunal Constitucional (..) que nace así como una de
las piezas claves del sistema de organización y distribución del poder siendo su función
primordial la de actuar como interprete supremo de la Constitución".
a. La declaración de precedente vinculante.
La Constitución Política del Perú no ha establecido como una función expresa del
Tribunal el poder determinar la existencia de un "precedente vinculante". Sin embargo,
gran parte de la doctrina y la legislación comparada (por ejemplo de España y Bolivia) ha
concluido que, en general, algunas de las resoluciones emanadas de un tribunal
constitucional constituyen precedente vinculante. En nuestro país la Carta Política ha
aprobado que el Tribunal Constitucional "el órgano de control de la Constitución"
(artículo 201). La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional es la que ha precisado que
eso significa que el tribunal constitucional es "el órgano supremo de interpretación,
integración y control de la constitucionalidad".

Todo ello en razón de que, para la doctrina, el Tribunal Constitucional es considerado en

el sistema constitucional "intérprete supremo de la Constitución".
Al respecto, es importante examinar la evolución del concepto de discriminación racial
realizado por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica que estableció en
diferentes decisiones, sucesivas en el tiempo, la legalidad de la discriminación racial,
luego la doctrina "separados pero iguales", posteriormente la afirmación de la igualdad y
finalmente la de la acción positiva (affirmative action) con la protección afirmativa de las
minorías raciales discriminadas.
Esta evolución no hubiera sido posible si no se entendía que la realidad cambiante
requiere muchas veces de la facultad de cambiar la interpretación de la aplicación de la
misma Constitución por los tribunales de justicia. El Tribunal Constitucional del Perú,
justamente en la sentencia bajo análisis, utiliza una serie de conceptos de carácter moral
asumidos por esa instancia constitucional, pero son --como todo concepto ético o moral-
- susceptible de ser debatido y controvertido en una sociedad democrática y abierta a la
competencia de ideas como es la que diseña nuestro ordenamiento constitucional.

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b. La jurisprudencia en general debe otorgar certeza pero también adecuación a

una realidad cambiante.
Una de las razones para establecer el principio de "precedente vinculante" es la necesidad
de establecer una cierta certeza y uniformidad jurisprudencial. Ello permite una suerte de
unidad en la interpretación constitucional y la afirmación de la seguridad jurídica como
un valor a proteger por los jueces. Sin embargo, dicho principio debe compatibilizar con
otros fundamentales del ordenamiento constitucional, entre otros el derecho al debido
proceso (due process of law) y a la igualdad jurídica. Es necesario también señalar que
dicha búsqueda de uniformidad no debe estar en contradicción con la necesidad natural
de la innovación jurídica realizada por los jueces, a la luz de nuevas situaciones y nuevos
hechos, que permitan reinterpretar el alcance y sentido de los derechos constitucionales.
De acuerdo a lo señalado por los propios autores dicha disposición no pretende establecer
en la legislación constitucional peruana el principio stare decisis. Esta institución está
destinada a darle consistencia y vocación normativa a las decisiones judiciales. Así la
pregunta planteada por los autores intelectuales del Código Procesal Constitucional es
"¿cómo hacer que una sentencia brinde certeza sobre cómo resolver futuros casos
análogos pero que a la vez tal vinculación permita que lo "enseñado" por la sentencia
pueda sufrir variaciones para adecuarse a una realidad siempre cambiante?".
Así se señala que "esta es la razón por la que se ha optado porque sea el propio tribunal
quien determine que fundamento, principio, aforismo o tan solo criterio contenido o
emanado de la sentencia tiene calidad de ratio decidendi y, por lo tanto, ejerce su efecto
vinculante sobre los órganos inferiores".
Lo que podemos afirmar es que con el objeto de que la noción de precedente vinculante
no se convierta en una de stare decisis la norma ha buscado establecer que el Tribunal
señale con precisión y "determine que fundamento, principio, aforismo o tan solo criterio
contenido o emanado de la sentencia tiene calidad de ratio decidendi". Es decir es
vinculante solo la razón de la decisión y no la decisión en sí misma, no podría ser de otra
manera por la naturaleza de la acción constitucional de amparo.
c. El Código Procesal Constitucional otorgo al Tribunal la facultad de establecer
que su decisión es un precedente vinculante.
La búsqueda de conjugar la uniformidad de las decisiones judiciales y la apertura al
cambio en la interpretación fue la intención de los autores del Código Procesal
Constitucional cuando establecieron la disposición contenida en él articulo VII,
precisando las facultades del Tribunal que: "Las sentencias del Tribunal Constitucional
que adquieren autoridad de cosa juzgada constituyen "precedente vinculante", cuando así
lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo."
En específico en nuestro país la Ley Orgánica señala que las resoluciones emitidas por la
Corte Suprema tienen el carácter de precedente vinculante para los tribunales inferiores.
Ello permite, de manera excepcional, que el juez se aparte del precedente, siempre que se
motive adecuadamente la resolución y se deje constancia del precedente obligatorio que
se desestima y los fundamentos que invoca.

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d. Los efectos que tiene y en que consiste el precedente vinculante.

La ley procesal constitucional no ha establecido con precisión qué efectos específicos
tienen la declaración de precedente vinculante. Para ello habrá que recurrir a los valores
constitucionales y a nuestro sistema legislativo con el objeto de interpretar que significa
precedente vinculante. Si entendemos que una de las condiciones de la justicia es la
igualdad, tendremos que afirmar que solo cuando se estima errado el camino tomado, se
puede admitir una solución diferente a la tomada, indicando los motivos y variando la
jurisprudencia adoptada por el mismo colegiado.
En el caso de que el Tribunal Constitucional emita una decisión de carácter general
aplicable de manera obligatoria por los jueces estaremos siempre ante la capacidad
derogatoria provocada por la acción de inconstitucionalidad, procedimiento
constitucional especifico y con sujetos procésales calificados y nombrados taxativamente
por la Constitución. Solo en el caso de la acción de inconstitucionalidad la decisión del
tribunal es de aplicación y cumplimiento general.
e. No es posible confundir la noción de vinculante con obligatoria.
Si la Ley hubiera querido establecer una conexión obligatoria entre las sentencias del
tribunal y la de los jueces habría definido que alguna parte general de la parte resolutiva
de la sentencia sobre amparo pudiera ser de cumplimiento obligatorio en casos similares.
La definición de "vincular" es diferente. Se trata de atar o fundar una cosa a otra "sujetar".
En general podemos considerar que los jueces al resolver un conflicto parecido están
vinculados a la decisión que ya tomo el Tribunal. ¿Pero cuál es el sentido de ese vínculo,
de ese atarse a la decisión precedente? En respeto de la independencia de los jueces y en
específico de la igualdad de los sujetos procésales el juez de primera o segunda instancia
que administra justicia constitucional debe tomar en consideración la decisión de carácter
vinculante del Tribunal Constitucional y aplicarla o en su defecto --si deja de hacerlo--
sustentar y explicar en su sentencia las razones por las que se aparta de la decisión del
Tribunal Constitucional. No existe otro modo de entender la noción de precedente
vinculante bajo un Estado de Derecho.
Contra lo que comúnmente se cree, no es el decisorio el que recibe la calidad de
precedente, este más bien recae en el fundamento o elaboración argumental (considerando
en nuestro sistema) que sostiene la decisión tomada este recibe el nombre de ratio
decidendi." Sin embargo el problema ocurre cuando la mencionada ratio decidendi" no
es precisa por parte del órgano que la expide, lo que permite que, en la eventualidad de
que el órgano inferior deba someterse al precedente vinculante, se encuentre en la
posibilidad de interpretar su contenido y alcances, con lo cual se pierde la certeza, que es
objetivo principal.
Precisamente a fin de evitar ese desencuentro, se ha previsto en el Código que sea el
propio Tribunal Constitucional quien afine y precise aquello que tiene carácter
vinculante." (..) Esa es la razón por la que se ha optado porque sea el propio Tribunal
quien determine que fundamento, principio, aforismo o tan solo criterio contenido o
emanado de la sentencia, tiene la calidad de ratio decidendi y, por tanto, ejerce su efecto
vinculante sobre los órganos inferiores".

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Tenemos así que el precedente vinculante no es toda la sentencia sino que se ubica
exclusivamente en la parte de los considerandos. Ella también se refiere únicamente a
determinados principios o criterios lógicos jurídicos de aplicación general los mismos que
deberá ser aplicados por los órganos judiciales descendentes.
f. La parte de la sentencia es el precedente vinculante.
La doctrina es uniforme al precisar que no toda la sentencia es "precedente vinculante".
Es por esa razón que al elaborar el Código procesal Constitucional los autores sostienen:
"uno de los elementos más complejos en la aplicación de la doctrina es la identificación
de aquella parte de la sentencia que contiene el carácter vinculante.
g. La declaración de precedente vinculante hecha por el Tribunal Constitucional
en la sentencia recaída en el expediente No. 4227-2005-PA/TC es inaplicable.
La razón de esta conclusión es que la sentencia "declara que la presente sentencia que
adquiere la autoridad de cosa juzgada constituye precedente obligatorio". Con ello el
Tribunal pretende darle la calidad jurídica de precedente obligatorio a toda la sentencia,
cuando los propios autores del código que le otorga esa autoridad al tribunal son muy
claros al afirmar que solo la parte considerativa y no la resolutiva pueden ser consideradas
precedente obligatorio. Pero además de ello dicha sentencia no específica que
razonamiento, principio, aforismo u otro similar contenido en la sentencia es en específico
el precedente vinculante.
El tribunal tiene una vía especial para determinar la inconstitucionalidad de las leyes o su
constitucionalidad y en consecuencia la aplicación general y obligatoria de la ley para
todos los casos. La acción de amparo es siempre sobre casos específicos donde se debe
preferir o no la Constitución a una norma de inferior jerarquía. No es posible por la vía
del amparo resolver en general la constitucionalidad de una ley para todos los casos,
siempre se hará para cada caso específico.
Si no fuera así la acción de inconstitucionalidad devendría en inútil. Esta se podría
convertir en una forma indirecta e inconstitucional de reclamar y declarar la
inconstitucionalidad de una norma, sin que se realice la acción por parte de los sujetos
procésales calificados taxativamente señalado por la Constitución (artículo 203) y el
Código Procesal Constitucional. De manera que el principio jurídico no puede ser el de
la aplicación obligatoria de la ley que se cuestiona en la aplicación de un caso similar.
Con claridad se ha sostenido en la doctrina que: "el recurso de amparo no puede ser
concebido como un mecanismo de depuración abstracta de las disposiciones normativas.
Y ello porque el recurso de amparo no está concebido como un procedimiento para el
control directo y abstracto de la constitucionalidad de una ley por presunta violación en
la misma de alguno de los derechos fundamentales o libertades públicas, sino como un
remedio para reparar las lesiones que en tales derechos y libertades se hayan
efectivamente producido por disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de los
poderes públicos".

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El amparo tiene un carácter de remedio procesal específico para cada caso. Siendo así
resulta imposible materialmente para el juez determinar cuál es el precedente vinculante
dentro de la sentencia analizada.
En consecuencia la sentencia recaída en el expediente No. 4227-2005-PA/TC deberá ser
interpretada y aplicada por los jueces para cada caso, practicando el principio de libertad
judicial que desarrollamos más adelante. Pero aun en el caso de poder determinar el
contenido específico del precedente vinculante en la sentencia los jueces pueden apartarse
de dicho precedente especificando las razones lógicas y jurídicas de dicha resolución.
2.- LA SEGUNDA AFIRMACIÓN DEL TRIBUNAL: LA ORDEN
PROSCRIBIENDO LA INAPLICACIÓN DE UNA NORMA POR PARTE DE LOS
JUECES O LA RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD JUDICIAL
a. El Tribunal decide a través de la sentencia de amparo que los jueces no pueden
dejar de aplicar una norma en todos los juicios.
El Tribunal sostiene en la sentencia bajo análisis y en un peculiar desarrollo de su facultad
de declarar una sentencia como precedente vinculante, que los jueces no pueden implicar
la norma analizada para el caso específico del amparo interpuesto en la sentencia. En
consecuencia deben aplicar una normatividad que el Tribunal ha considerado no se opone
a la Constitución. Textualmente la decisión del Tribunal es establecer que queda
"proscrita la inaplicación por parte de jueces en ejercicio del control difuso de
Constitucionalidad de normas".
El tribunal ha entendido –pretendiendo establecer un concepto imperativo y particular de
sus atribuciones-- que dicha declaración de "precedente vinculante" le permite ordenar a
los jueces el contenido específico de sus sentencias en casos de control difuso específico
a través del amparo. El Tribunal puede determinar qué principio aplicar pero no puede
ordenar el contenido mismo de las sentencias de primera y segunda instancia. La
redacción de la sentencia permite apreciar que el tribunal habría confundido su condición
de órgano de máxima jerarquía en la aplicación de la Constitución a casos específicos
como el amparo, con una suerte de órgano jerárquico, capaz de decidir el contenido de
las sentencias aun no resueltas por los jueces de primera y segunda instancia del Poder
Judicial. No existe norma, ni práctica nacional previa que le otorgue dicho poder. El que
el tribunal sea el máximo o supremo interprete de la Constitución no significa que sea el
único interprete de la misma.
Los jueces también interpretan la Constitución al aplicarla preferentemente a los casos
que deben resolver en diversos ámbitos. La decisión del tribunal en este caso pretende
auto-facultarse a resolver otros casos, más allá de lo previsto en la causa especifica que
debe resolver mediante el recurso de agravio constitucional. Esta última extensión de sus
facultades es inconstitucional y no está prevista en ninguna norma de desarrollo
constitucional.

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b. El Tribunal ordena a los jueces cumplir con lo resuelto bajo responsabilidad.

Pero con mayor contundencia aun, la misma sentencia establece que el tribunal "ordena
a todos los poderes públicos y, en particular, a las Cortes Judiciales del país, bajo
responsabilidad, cumplir en sus propios términos lo resuelto por este tribunal en materia
del impuesto a la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas”. Por la
naturaleza misma del amparo las decisiones son específicas, atañen al caso resuelto por
el amparo y no pueden declarar la inconstitucionalidad o constitucionalidad de la norma
en general. Esto además porque como ha sido ampliamente afirmado por la doctrina cada
amparo es diferente y especifico y requiere una sentencia particular.
Decir que el juez --quien formula decisiones concretas relacionadas a casos específicos
de amparo constitucional, donde el accionante reclama, para su caso específico la
aplicación de la constitución y no de la ley que la transgrede-- elabora reglas generales
no tiene sentido.
c. La naturaleza especifica de las sentencias judiciales en casos de amparo.
En las decisiones judiciales sobre amparo los jueces deben aplicar al caso específico el
principio de la primacía de la norma constitucional. Para este efecto y para el caso
específico y concreto planteado por la acción de amparo el juez inaplica o no -- de acuerdo
a su criterio-- la ley que puede o no ser contraria a la constitución.
Esta expresión no debe entenderse como excluyente de otros criterios de resolución de
los conflictos distintos de la norma escrita, como los principios generales del derecho, o
de la jurisprudencia en cuanto complementan el ordenamiento jurídico, ni tampoco como
excluyente, a estos efectos, de las normas con rango inferior a la ley, sino como el reflejo
del mandato constitucional de que ninguna voluntad distinta de la que el legislador ha
plasmado en la norma jurídica pueda imponerse al juez.
La expresión "sometido exclusivamente al imperio de la ley" no es, pues, una afirmación
constitucional de la ley como única fuente del Derecho excluyente de todas las demás, es
una afirmación de la independencia del juzgador, y de la exclusiva sujeción de este a la
norma jurídica" "La independencia judicial es absoluta; se extiende frente a todos y
alcanza a los órganos de gobierno del Poder Judicial e incluso a los propios órganos
jurisdiccionales, ninguno de los cuales puede dictar instrucciones, ni generales ni
particulares, dirigidas a sus inferiores y relativas a la aplicación o interpretación del
ordenamiento jurídico. La única vía practicable para corregir la aplicación del derecho
realizada por un órgano judicial es, cuando pueda, la de los recursos legalmente
previstos".
Los magistrados no están bajo la dirección de las instancias superiores para efectos de sus
sentencias. Si no fuera así se quebraría el principio de la pluralidad de instancias que
forma parte del derecho al debido proceso. ¿Cuál es el efecto de que las órdenes sean
dadas "bajo responsabilidad"? En principio hay que señalar que todas las decisiones de
los jueces se hacen bajo responsabilidad. Es decir que las decisiones tomadas por los
funcionarios públicos deben ajustarse a derecho.

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En el caso específico de los magistrados la responsabilidad pernal está señalada –bajo los
parámetros del principio de legalidad—en el Código Penal. Nadie puede sancionar a un
juez sino por faltas previamente descritas en la ley. En el caso específico de no cumplir
una orden dada a un juez, precisamente la responsabilidad del juez (lo que eventualmente
podría si acarrear responsabilidad legal) seria aceptarla orden, violando así la autonomía
del Poder Judicial y los derechos humanos del ciudadano que recurre al Poder Judicial.
El no acatar una orden ilegal o inconstitucional no puede acarrear ningún tipo de
responsabilidad penal, administrativa o constitucional.
d. ¿Pueden los jueces recibir órdenes, instrucciones, sugerencias o directrices
sobre cómo administrar justicia, sobre cómo resolver determinados casos? La respuesta
es clara: no.
Esto en razón de la independencia del Poder Judicial. ¿En qué consiste específicamente
este principio de independencia del Poder Judicial? La doctrina ha sido muy clara y
tajante respecto a lo que se debe entender por independencia del Poder Judicial. "Significa
que los integrantes del poder Judicial adoptan sus resoluciones con arreglo a derecho sin
que puedan recibir ningún tipo de órdenes, instrucciones, sugerencias o directrices
relativas a los hechos sometidos a juicio, a la norma practica a aplicar, al sentido que debe
otorgarse a dicha norma o a la resolución que en definitiva cumple adoptar. El magistrado
esta únicamente sometido al imperio de la ley.
e. La sentencia del Tribunal en esta parte (Precedente Vinculante acápites 42, 43,
44) viola el principio constitucional de la independencia de los jueces.
La Constitución Política del Perú establece en su Capítulo VIII sobre el Poder Judicial,
articulo 139, acápite 2.- "La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni
interferir en el ejercicio de sus funciones". Este principio es parte del derecho a la justicia
que constituye uno de los derechos fundamentales de nuestro ordenamiento
constitucional. Los derechos fundamentales son "el fundamento de la Constitución" y en
consecuencia en la aplicación de los mismos artículos constitucionales tienen una
prevalencia sobre otros.
Así se ha sostenido que: "La independencia se predica, pues sola y exclusivamente de los
órganos judiciales en el ejercicio de la función jurisdiccional actúa por tanto ad intra y ad
extra, y en las fases ascendentes y descendente de la secuencia teórica descrita en la
realización jurisdiccional del Derecho: los jueces por consiguiente son también
independientes frente a los otros órganos judiciales del sistema. Y desde luego frente a
otros poderes públicos o privados".
f. La independencia del Poder Judicial no es solo un derecho de los jueces es
básicamente un derecho de los ciudadanos que acuden al Poder Judicial.
Transgredir este principio podría acarrear una violación de los derechos fundamentales
de las personas a gozar de una administración de justicia independiente, democrática y
ajustada a los principios del Estado de Derecho.

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La independencia del Poder Judicial es una expresión de la división de poderes y una

garantía del Estado de Derecho. En efecto el sistema constitucional de pesos y
contrapesos constitucionales no solo ha establecido tres poderes del estado controlándose,
sino que al interior de cada uno de ellos ha establecido también mecanismos de balance
que permitan una pluralidad de instancias y un mutuo control de las instituciones para
una mayor protección de los derechos fundamentales y del Estado de Derecho. La
independencia del Poder Judicial es una consecuencia directa del principio de separación
de poderes y un corolario necesario de la protección constitucional de derechos.
g. La Jurisprudencia Constitucional comparada.
Las decisiones constitucionales emanadas por otros tribunales constitucionales van en la
dirección de afirmar "que la homogeneidad en la interpretación sea un objetivo a alcanzar
en un estado de derecho, e incluso una finalidad que el legislador debe perseguir para dar
realidad al principio de seguridad jurídica que consagra la Constitución es cosa fuera de
toda duda, pero la consecución de tal objetivo... ha de lograrse sin mengua de la
independencia judicial, que es también un componente esencial de la noción de Estado
de Derecho y un principio estructural consagrado por nuestra Constitución (...) Cuando a
pesar de las instituciones procésales destinadas a evitar o corregirlas se producen
divergencias interpretativas, estas no entrañan (…) en sí mismas una quiebra del principio
de igualdad
Ante la ley pues la ley diversamente interpretada por los distintos jueces e incluso por un
mismo juez a distintos momentos, es aplicada sin embargo siempre de manera igual,
siempre que en la aplicación no se tomen en consideración. Diferencias personales a la
que la misma ley concede relevancia".
El Pacto de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por el Perú ha establecido en el
artículo 14 que: "Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas
garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley,
en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para
la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil".
La Convención Americana de Derechos Humanos también ha incorporado el principio de
independencia judicial. En el artículo 8 sobre Garantías Judiciales se sostiene: "Toda
persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad
en la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para
la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter".

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h. La independencia del Poder Judicial es un derecho humano.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos indica en su artículo 10: "Toda
persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con
justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos
y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal".
i. Las normas de protección de los derechos humanos son de aplicación
inmediata.
Siendo así los jueces deben aplicar estas normas directamente, en la medida en que
forman parte de tratados internacionales suscritos por el Perú y en consecuencia "self-
executing".
Siendo demás que por mandato de la cuarta disposición final y transitoria de la
Constitución, "las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución
reconoce se interpretan de conformidad con la declaración universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Perú", es obvio que los jueces deben preferir ejercer la administración
de justicia con total independencia.
Esto convierte en inaplicable la disposición del tribunal en la que se prohíbe determinado
tipo de resoluciones en los conflictos jurídicos comprendidos por la acción de amparo y
su aplicación para proteger derechos constitucionales. Los jueces deben, en la
administración de justicia preferir los derechos humanos y los fundamentales a cualquier
otra norma o disposición administrativa.

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IV. El Overruling
A. Definición
El overruling, según el Collins English Dictionary, es El acto o instancia de gobernar
sobre otro.
El Overrruling es el caso, en el cual de modo expreso, se deja sin efecto un precedente
vinculante, y se le sustituye por uno nuevo. El caso en que se quiebra un precedente
vinculante y se le reemplaza por uno nuevo, en virtud de la misma facultad de
establecimiento de los precedentes vinculantes.Es la posibilidad de cambiar de precedente
vinculante, no porque el caso no sea sustancialmente igual, sino porque habiendo sido
adecuado en una situación concreta, luego de un determinado tiempo, el Tribunal estima
que el precedente debe ser cambiado.
La orientación jurisprudencial (overruling) contenida en un precedente vinculante del
Tribunal Constitucional solo puede ser cambiada por el mismo Tribunal.
El overruling, es un acto de derogación por sustitución que ejecuta un tribunal de grado
superior a aquel que emitió una decisión, específicamente respecto de la ratio de dicha
decisión, sustituyéndola por otra ratio con otro contenido. Para su aplicación es necesario
un juicio de razonabilidad por parte de éste.
La consecuencia de la derogación de un precedente es que éste deja de tener autoridad
por lo que ya no puede ser citado. Esta cancelación definitiva de una determinada ratio
tiene el efecto equivalente a la derogación de una ley en el civil law, aunque el overruling
tiene el agregado de la sustitución.
B. Tipos de Overruling: retroactivo y prospectivo
a. Overruling retroactivo
En los casos en que se emplea el overruling retroactivo, éste pasa a regular las conductas
anteriores a su declaración y, por cierto, también las posteriores a ésta, incluyendo su
aplicación al caso mismo. Como se advierte, los efectos de la derogación son tan extensos
y categóricos que el precedente derogado es considerado como si nunca hubiera existido.
El fundamento de este overruling hay que encontrarlo en la teoría declarativa a la que se
hizo referencia antes y es como se entiende el efecto derogatorio en Inglaterra.
Por las razones expresadas anteriormente a propósito del precedente en el derecho
norteamericano, en éste es excepcional el uso de este tipo de overruling.
b. Overruling prospectivo
Se utiliza esta técnica, cuando un juzgador advierte a la población del inminente cambio
que va a realizar de sus fallos, sin cometer la injusticia ínsita en una modificación
repentina de las reglas que se consideraban como válidas.
Es el mecanismo mediante el cual todo cambio en la jurisprudencia no adquiere eficacia
para el caso decidido sino para los hechos producidos con posterioridad al nuevo
precedente establecido.

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El juez que la introdujo a la Suprema Corte el overruling prospectivo fue Benjamín

Cardozo, en tanto la concibió como un El overruling prospectivo es una institución de
origen y uso predominantemente del derecho norteamericano. Según Mattei: “Dicha
técnica se configura como la posibilidad de un juez de modificar un precedente,
considerado inadecuado para regular cierto supuesto con relación a todos los casos que
se presenten en el futuro, decidiendo, sin embargo, el caso en examen aplicando la regla
superada” . En consecuencia, se caracteriza porque determina que todas las controversias
anteriores al caso e inclusive aquella en la que se expidió el precedente derogatorio no
soportan los efectos de éste, en tanto van a ser resueltos atendiendo a lo previsto en el
precedente derogado. Esta fórmula ha recibido muchas críticas, entre ellas que es invasiva
del ámbito legislativo; también se le imputa que crea un nuevo derecho pero sin aplicarlo
al caso concreto (muy parecido al recurso de casación en interés de la ley) y, finalmente,
que se perturba la seguridad jurídica, con lo que contraría uno de los fines de la doctrina
del precedente.
El propósito de esta técnica no es otro que asegurar los derechos que tuvo una persona
que confió plenamente medio para advertir a los ciudadanos del inminente cambio en la
regla vigente.
La tendencia en el derecho norteamericano es a utilizar una variante de esta forma de
overruling conocido como derogación prospectiva. Esta consiste en hacer surtir (en
estricto posponer) los efectos de la nueva regla a una fecha futura determinada, la que
casi siempre es correspondiente con la época de sesiones del Congreso.
Otra especie utilizada es la derogación cuasi-prospectiva, según la cual la nueva regla se
aplica al caso en el que fue dada y a los casos futuros, atendiendo a la necesidad de dar
una señal clara de la tendencia y, de paso, gratificar a los que propusieron el recurso.
La opción por la derogación prospectiva debe ser apreciada en sus considerables efectos
positivos. Así, a través de ella se puede reconocer la considerable trascendencia de diseñar
nuevas políticas sociales desde la óptica del derecho judicial. Ello, tiene considerable
trascendencia, en tanto constituye uno de los aprendizajes más importantes que se debe
asumir del common law.
V. LA RATIO DECIDENDI
A. DEFINICIÓN
La Ratio decidendi es una expresión latina, que significa en español "razón para decidir"
o "razón suficiente". Ésta hace referencia a los argumentos que realiza el Juez o Tribunal
en la parte considerativa de una sentencia o resolución judicial que constituyen la base de
la decisión del tribunal acerca de la materia sometida a su conocimiento, en síntesis es la
razón para decidir, razón suficiente, motivación principal en la sentencia.
En el pasado, la distinción entre "ratio decidendi" y "obiter dicta" o "dictum" de las
sentencias revestía una gran trascendencia. Últimamente no es frecuente verla
mencionada o invocada en la argumentación ni en las sentencias. Los "dicta" (plural) o
"dictum" (singular) tienen sólo efecto persuasivo mientras que la "ratio" tiene o puede
tener efecto futuro, como precedente, y, sobre todo, es la justificación técnica de la
decisión.

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La noción de "razonamiento decisivo" es relevante cuando la jurisprudencia se invoca

como fuente de derecho que vincula en casos posteriores. Más trascendencia tiene en los
sistemas de "common law" en los que las decisiones, aunque no correspondan a tribunales
supremos, tienen también fuerza de obligar como precedentes ("stare decisis" horizontal).
Por tanto, para que una decisión adoptada sobre la Quaestio iuris aparezca justificada en
derecho es necesario en esencia que la motivación acredite que la misma es consecuencia
de una aplicación racional del ordenamiento a ese concreto caso.
De manera que los requisitos exigidos para garantizar que la motivación del juicio de
derecho se encuentre fundada en derecho serán: de una parte, la necesidad de que la
justificación del Juzgador constituya una aplicación racional del sistema de fuentes de
nuestro ordenamiento, de otra parte, que la justificación de la decisión respete y no
vulnere derechos fundamentales, y por último, que la motivación establezca una adecuada
conexión entre los hechos y la norma Contra lo que comúnmente se cree, los efectos que
produce el precedente no se obtienen de la decisión sino de los fundamentos jurídicos de
la resolución.
Teóricamente, por lo menos, el vértice del precedente está en la identificación de la
consideración jurídica indispensable o necesaria que determinó la decisión; es sobre tal
elemento que va a extender el precedente su potencialidad vinculante y didáctica.
Esta es la razón por la que uno de los aspectos más sensibles a la doctrina del precedente,
pasa por la elección del o de los métodos para identificar la regla de derecho y sus límites.
En todo caso, la complejidad se debe a que se trata de obtener una regla general que pueda
ser utilizada por otros jueces a casos análogos pero futuros, a partir de una decisión
particular, tomada por un juez particular respecto de un caso particular seguido entre
particulares .
No nos parece casual que no haya un precedente o alguna disposición legal que determine
qué es exactamente o cómo se obtiene la ratio decidendi de un precedente, en una familia
jurídica no dispuesta a incentivar especulaciones agotadoras. Creemos más bien, que la
negativa a establecer un criterio uniforme sobre ella, se debe a la necesidad de conceder
a los jueces una mayor amplitud en el uso de técnicas de interpretación sobre el
precedente. Precisamente, ser refractarios a una rígida fórmula escrita, le concede al
sistema y a sus operadores la ventaja de imaginar creativamente ámbitos de aplicación
que los condicionantes temporales e históricos –propuestos a velocidad espeluznante por
una sociedad tecnológica y fugaz- le pueden exigir al juez con cierta regularidad.
La ratio decidendi, entonces, puede ser tentativamente definida como la regla de derecho
establecida por un juez como base de su decisión, la cual contiene sea la justificación
explícita de las razones por las que tomó la decisión sea la fundamentación implícita y
trascendente que tuvo en consideración para resolver el caso.
Desde un punto de vista descriptivo, puede decirse que es el razonamiento lógico-jurídico
realizado por el juez para sustentar su decisión. Sin embargo, ella misma, desde un punto
de vista prescriptivo, constituye un juicio normativo realizado luego de obtenida la
decisión y tiene por objeto establecer si tal razonamiento debe ser obligatorio para casos
posteriores y análogos.

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Como se advierte, el segundo se trata de un análisis de metalenguaje, en tanto es un

examen lógico, jurídico, social y axiológico respecto a si el razonamiento que se empleó
para decidir un caso debe ser utilizado posteriormente como modelo.
Por las razones antes expuestas y contra lo que comúnmente se cree, la identificación de
una ratio decidendi no necesariamente tiene que ser aplicada a casos posteriores. Esto es
así porque no existe sobre un determinado tema jurídico una ratio decidendi en la misma
medida en que respecto de un enunciado normativo, no existe una sola interpretación
correcta, sino tantas como puedan ser obtenidas en función del caso concreto en donde se
va a emplear. Lo que no significa que la ratio cambie con el tiempo, sino que es el tiempo
el que genera cambios en el ‘cristal jurídico’ del juez, propiciando así la innovación del
derecho.
B. La "Ratio decidendi" en la jurisprudencia del tribunal constitucional
Respecto de la Ratio decidendi, obiter dicta, decisum, Ricardo León Pastor nos explica
que; en el famosísimo caso competencial resuelto en febrero de 2007 por el Tribunal
Constitucional (Exp.006-2006-PC/TC), en el que el Poder Ejecutivo demandó al Poder
Judicial por afectar sus competencias regulatorias vinculadas a los casinos de juego
porque el Poder Judicial viene declarando inaplicables normas que regulan dicha
actividad, que en su momento fueron declaradas constitucionales por el Tribunal
Constitucional, este órgano se ha pronunciado sobre el ya clásico debate entre fuerza
vinculante del precedente e independencia judicial y, además, ha recordado cuáles son los
elementos integrantes del precedente, a saber: ratio decidendi, obiter dicta y decisum.
Debe puntualizarse, asimismo, que las sentencias de inconstitucionalidad de una norma
legal emitidas por el Tribunal Constitucional tienen una triple identidad: fuerza de ley,
cosa juzgada y vinculan a todos los poderes públicos.
La afirmación de que la sentencia de inconstitucionalidad de una ley, por su carácter de
cosa juzgada, tiene efectos vinculantes u obligatorios para los poderes públicos, se deriva
del carácter general que produce los efectos derogatorios de su sentencia. Ello se refrenda
con la Constitución (artículo 204°), que señala que «la sentencia del Tribunal que declara
la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la
publicación dicha norma queda sin efecto». Y con el artículo 82º del Código Procesal
Constitucional, que dispone que
"Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad
(...) vinculan a todos los poderes públicos".
Esto quiere decir que el carácter vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional
genera consecuencias que van más allá de los efectos de la cosa juzgada formal, toda vez
que su observancia es no sólo para las partes del proceso, sino también para los poderes
y órganos constitucionales y para los casos futuros similares, debido a lo dispuesto en el
fallo de la sentencia y también a sus fundamentos y consideraciones -ratio decidendi-. Ya
en sentencia anterior, el Tribunal ha señalado que las sentencias no sólo comprenden el
fallo (o parte dispositiva), sino que lo más trascendente en un Tribunal que suele
identificarse como "supremo intérprete de la Constitución" (art. 1º de la LOTC)

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Son precisamente las "interpretaciones" que se ubican en la parte de la justificación del

fallo. Como se ha observado, dentro de la motivación hay que ubicar la denominada ratio
decidendi -o "hilo lógico" del razonamiento de los jueces- , que comprende en los
sistemas del common law tanto el principio de derecho como el hecho relevante
considerado por el Juez (holding), como también las denominadas obiter dicta o razones
subsidiarias. Son las razones decisivas para el caso las que vinculan, más no las
consideraciones tangenciales (obiter dicta).
Es necesario precisar, por ello, que las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional
vinculan, en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, no sólo respecto al decisum
o fallo de la sentencia sino también respecto a los argumentos -ratio decidendi- que
constituyen su fundamentación Y es que, a diferencia de los obiter dicta -que pueden ser
considerados como criterios auxiliares o complementarios-, la ratio decidendi constituye,
finalmente, la plasmación o concreción de la actividad interpretativa del Tribunal
Constitucional y, dada su estrecha vinculación con el decisum, adquiere también, al igual
que éste, fuerza vinculante para los tribunales y jueces ordinarios, tanto si se declara la
inconstitucionalidad de la norma como si, por el fondo, se la desestima.
Como consecuencia lógica de ello, los tribunales y jueces ordinarios no pueden
contradecir ni desvincularse de las sentencias del Tribunal Constitucional, bajo riesgo de
vulnerar no sólo los principios de supremacía y fuerza normativa de la Constitución, sino
también el principio de unidad, inherente a todo ordenamiento jurídico. Aún más, si así
fuera se habría producido un efecto funesto: la subversión del ordenamiento
constitucional en su totalidad, por la introducción de elementos de anarquía en las
relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial.

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VI. DIFERENCIAS DE OVERRULING Y LA RATIO DECIDENCI
El Overrruling
El Overrruling es el caso, en el cual
de modo expreso, se deja sin
efecto un precedente vinculante, y
se le sustituye por uno nuevo.
Es la posibilidad de cambiar de
precedente vinculante, no porque
el caso no sea sustancialmente
igual, sino porque habiendo sido
adecuado en una situación
concreta, luego de un determinado
tiempo, el Tribunal estima que el
precedente debe ser cambiado.
El overruling, es un acto de
derogación por sustitución que
ejecuta un tribunal de grado
superior a aquel que emitió una
decisión, específicamente respecto
de la ratio de dicha decisión,
sustituyéndola por otra ratio con
otro contenido.
Para su aplicación es necesario un
juicio de razonabilidad por parte de
éste. La consecuencia de la
derogación de un precedente es
que éste deja de tener autoridad
por lo que ya no puede ser citado.
Tiene el efecto equivalente a la
derogación de una ley en el civil
law, aunque el overruling tiene el
agregado de la sustitución.
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La ratio decidendi
La ratio decidendi es el único elemento de la
decisión judicial que cobra autoridad en un
precedente, puesto que es el principio
normativo subyacente a la controversia
resuelta, es decir, la razón en la cual se basa
la decisión judicial del caso.
Son los fundamentos jurídicos en que el
tribunal basa su decisión. Tienen carácter
vinculante para el propio tribunal y para los
tribunales que son inferiores
jerárquicamente.
Es el principio normativo obligatorio para
casos posteriores planteados ante la misma
jurisdicción, puesto que cobra fuerza
vinculante, y deberá ser aplicada por las
cortes del mismo rango o de jerarquía
inferior.
El juzgador, al emitir su fallo, enuncia los
hechos que han sido probados durante el
procedimiento, para después aplicar el
principio normativo sobre los hechos
probados para pronunciar el razonamiento
jurídico de la resolución judicial (ratio
decidendi).
La ratio decidendi es el razonamiento
normativo aplicado al caso concreto por el
cual el juzgador
fundamenta su resolución al caso concreto.
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I.VII VENTAJAS DE LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE

Los partidarios de la jurisprudencia vinculante destacan las siguientes ventajas:

• Las decisiones de los tribunales derivadas de un precedente son predecibles. Esto
permite que los abogados asesoren a sus clientes sobre la viabilidad de sus pretensiones
basándose en sentencias anteriores.
• Las decisiones de los tribunales son coherentes. Dado que están obligados a basar
sus resoluciones en las sentencias anteriores, es más probable que traten de la misma
manera a todo el mundo siempre que las circunstancias sean equiparables.
• En relación con el punto anterior, la jerarquía de los tribunales también contribuye
a uniformizar las resoluciones judiciales dictadas por los distintos tribunales locales.
• Los tribunales no tienen que estudiar cada caso que les llega partiendo de cero. Si
existe una sentencia anterior, deben aplicar la misma solución, lo que supone un ahorro
considerable de tiempo y de esfuerzo.

II.VIII. DESVENTAJAS DE LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE

Sus críticos, en cambio, hacen hincapié en lo siguiente:

• La doctrina del precedente obliga a los jueces anglosajones a basarse, a veces, en
resoluciones muy antiguas. Esto impide que la jurisprudencia avance al mismo ritmo que
la sociedad y favorece la fosilización del derecho. Además, no se puede cambiar la
jurisprudencia hasta que llega otro caso similar al tribunal adecuado, por lo que pueden
transcurrir años hasta que los jueces tienen la oportunidad de dictar una sentencia que
establezca una jurisprudencia distinta. Como he comentado, existen mecanismos para
apartarse de la jurisprudencia. En ese caso, sin embargo, lo que se critica es que los jueces
intervienen demasiado en la evolución del derecho, lo que elimina, en parte, la separación
de poderes, que, de todos modos, nunca es absoluta.
• Litigar no es barato. La evolución de la jurisprudencia está a merced de las clases
pudientes que tienen los medios necesarios para litigar. Es una línea argumental similar a
la que se utilizó en España a raíz del último aumento de las tasas judiciales, por lo que a
muchos os resultará familiar.
• Basar un sistema jurídico en la jurisprudencia aumenta su complejidad. Cada año
se dictan centenares de resoluciones y no resulta sencillo encontrar el precedente aplicable
al caso concreto. Asimismo, la jurisprudencia es mucho más proclive a introducir matices
que las leyes, por lo que la comprensión del derecho resulta menos accesible, incluso para
los propios juristas.

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IX. CONCLUSIONES:
1.- El precedente constitucional peruano tiene efectos generales, las sentencias de un
Tribunal Constitucional tienen efectos sobre todos los poderes públicos. Por tanto, el
Precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional con estas características
Tiene los mismos efectos de una ley.
2. Respecto al precedente y al modelo de judicatura, confirmamos que nuestro sistema
Peruano, a diferencia del anglosajón, mantiene referencia expresa al precedente en su
condición de tal, el mismo Código Procesal Constitucional lo señala, que puede caer
en la idea, de ser un sistema que no confía en el criterio interpretativo del juez
ordinario.
3. EL common law lo podemos ceñir, en primer lugar, al derecho angloamericano,
como es el caso de Gran Bretaña, Estados Unidos, Canadá, Australia, La India, entre
otros; que engloba principios, procedimientos, prácticas y valores jurisprudenciales,
entendiéndose, Así también, como el elemento casuístico del derecho angloamericano,
case law, constituidos por los precedentes judiciales de sus tribunales.
4. En el ordenamiento jurídico español, una norma atribuye carácter vinculante a las
sentencias interpretativas emanadas del Tribunal Constitucional sustentada en el en el
Artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece que “la Constitución
es la norma suprema del ordenamiento jurídico y vincula a todos los Jueces y
tribunales, quienes interpretarán y aplicarán la Leyes y Reglamentos según los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos
que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de
proceso”. Por tal Razón, la fuerza vinculante resulta de su propia posición, como su
Ley Orgánica en el Artículo 1º lo define como “intérprete supremo de la Constitución”.
De este modo, la Jurisprudencia emanada de los fallos interpretativos del Tribunal
Constitucional impone la obligatoriedad general de éstos a los tribunales ordinarios.
5. Son los efectos en el tiempo los que van a determinar versus entre la seguridad
Jurídica, acompañada del principio de certeza y de predictibilidad, de aquellos que
esperan una determinada solución con el precedente que se deja a un lado y la
innovación del derecho con el cambio de criterio, que acompaña la amplitud de un
derecho mejorado, superior y nuevo que refresca el ordenamiento jurídico.

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BIBLIOGRAFÍA.
 COLOMER HERNANDEZ, Ignacio "La motivación de las Sentencias: sus
exigencias constitucionales y Legales", Tirant lo Blanch, Valencia 2003
 EL ABOGADO Y LA JUSTICIA, Libro Homenaje al Doctor Efraín Segarra
Sánchez, "LA MOTIVACION DE RESOLUCIONES" por FLORENCIO MIXÁN
MÁS, Pág. 384-385, MARSOL Perú editores, S.A. Lima.
 GASCÓN ABELLAN Marina "Los Hechos en el Derecho. Bases argumentales
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