TEXTO UNIVERSITARIO

COMPILADO DE
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Daniel Humberto Moscol Aldana

Código………..
Compilador

Chimbote, Perú

122
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Serie UTEX
Primera Edición 2015

Daniel Humberto Moscol Aldana

De esta edición Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote
Jr. Leoncio Prado N° 443 Chimbote, Ancash – Perú
Telf.: (043) 327846.

Texto digital

Decreto Legislativo 822 – Ley sobre el Derecho de Autor

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lucro y en la medida justificada por el objetivo perseguido, de artículos o de breves
extractos de obras lícitamente publicadas, a condición de que tal utilización se haga
conforme a los usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra
transacción a título oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro.

2
 INDICE GENERAL
INDICE GENERAL………………………………………………………….…….………...3
PRESENTACION DEL DOCENTE…………………………….……………….…………5
INTRODUCCION………………………………………………….……………..……........6
UNIDADES DE APRENDIZAJE…………………………………………………………...7
PRIMERA UNIDAD………………………………………………………………..............8
CAPITULO I: EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO………………..…………..9
CAPITULO II: OBJETO, CONTENIDO Y NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO…………………………………………..........................18
CAPITULO III: SUJETOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO…………………………………………………………………………………...26
CAPITULO IV: FUENTES DEL DERECHOINTERNACIONAL
PRIVADO…………………………………………………………………………………...32
CAPITULO V: METODOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO……………………………………………………………………..………........40
CAPITULO VI: SISTEMA GENERAL DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE
LEYES……………………………………………….….….…………………………........49
CAPITULO VII: LA EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO Y DE LAS
LEYES………………………………………………………….…….……………………..56
RESUMEN…………………………………………………………………...……............64
AUTOEVALUACION………………………………………………………………………65
SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACION…………………………………………….66
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS…………………………………………………….67
SEGUNDA UNIDAD……………………………………………………………..……….68
CAPITULO VIII: LAS CLASIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE
LEYES………………………………………………………………….…….…………….69
CAPITULO IX: APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA……………..…………….75
CAPITULO X: CONFLICTO DE CONEXIÓN: EL REENVIÓ……….…..…...……….83
CAPITULO XI: LA CUESTIÓN PREVIA………………………………………………..92
CAPITULO XII: EXCEPCIONES DE FRAUDE A LA LEY……………….…………..99
CAPITULO XIII: EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL…………………………105
CAPITULO XIV: EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LAS SENTENCIAS Y
LAUDOS ARBITRALES- LEY APLICABLE EN CASOS DE CONFLICTOS
LEGALESDEACUERDO DEL CODIGO CIVIL PERUANO…………..…….……….114
RESUMEN………………………………………………………………………………..130
AUTOEVALUACION…………………………………………………….………………131

3
SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACION…………………………………………...132
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS…………………………………………………...133

4
 PRESENTACIÓN DEL DOCENTE

El docente Daniel Humberto Moscol Aldana, abogado, y

docente titular del presente curso.
En la actualidad, la materia jurídica más importante dentro de
las relaciones civiles y comerciales internacionales es el
Derecho Internacional Privado, ello debido al gran despliegue
ininterrumpido de relaciones jurídicas entre los diferentes
sujetos de derecho privado, dichas relaciones son cada vez
más frecuentes y significativas. De allí que el desarrollo
alcanzado hoy por el comercio internacional sea de gran
envergadura, más aún si se tiene en cuenta el gran dinamismo que posee la denominada
globalización económica, jurídica y social en todas las escalas.

El derecho Internacional Privado se circunscribe básicamente al establecimiento

de reglas, normas y directivas que regulen las relaciones privadas internacionales,
relaciones de tráfico externo que se entablan entre sujetos privados. En tal sentido el
presente curso de Derecho Internacional Privado se ha desarrollado teniendo en
consideración estos puntos que se tocaran en el trayecto del curso.

Finalmente, espero que este curso sea de suma utilidad para el

aprendizaje y comprensión eficaz de las instituciones jurídicas principales del derecho
Internacional Privado y su aplicación en nuestro ordenamiento jurídico.

5
 INTRODUCCION

Estimado estudiante:

La asignatura de Derecho Internacional Privado se encuentra en el X Ciclo de

estudio de la Carrera Profesional de Derecho; la cual consta de dos unidades de
aprendizaje. Asimismo cada unidad de aprendizaje contiene cinco capítulos sumando un
total de quince capítulos, es por ello que la asignatura posee un contenido tanto temático
doctrinario como jurídico y busca analizar las disposiciones legales a través de los aspectos
doctrinales y legales que regulan las actividades, así como los derechos y obligaciones de
los titulares que se encuentran vinculados a estas actividades, que son de gran importancia
en el desarrollo de nuestro país.

Nadie duda de la tremenda importancia de la industria minera en el devenir del

hombre y en el desarrollo de la economía nacional. Esta afirmación no solo refleja una
verdad del momento sino del futuro. Los minerales han sido y son indispensables para la
vida del hombre y están presentes en todas las manifestaciones del quehacer humano. Los
minerales nos proporcionan energía, luz, calor y materiales para la manufactura de equipos,
maquinarias, utensilios de la más diversa índole, armamentos, así como para la ejecución
de obras de infraestructura y construcciones en general. Sin los minerales la vida del
hombre sería literalmente imposible.

Daniel Humberto Moscol Aldana

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UNIDADES DE APRENDIZAJE

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 PRIMERA UNIDAD:

EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO EN LA DOCTRINA

8
En la primera unidad se ha tomado de los siguientes autores la información:
Trigueras, E. (1980). Estudio de Derecho Internacional Privado. Edit. Porrúa. México.

Esterella, C. (2015). Concepto, principios y fuentes del Derecho Internacional Privado.

Ecuador

Trias, J. (1987-1991). Derecho Internacional Privado. Libro Séptimo. Puerto Rico

CAPITULO I: EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. Nociones Generales:

El Estado o el gobierno local, de acuerdo a su propia soberanía y a sus

potestades, promulga las leyes, decretos, resoluciones y normas jurídicas
necesarias para regular la vida de las personas, sobre sus bienes o sobre los
actos que éstas realizan en su territorio y su jurisdicción. Estos sistemas legales
son muy diversos, sus reglas son múltiples y no semejantes entre sí con otros
Estados ya que no existe la unidad legislativa supranacional entre los diferentes
estatutos jurídicos. De existir una igualdad total entre las leyes pertenecientes a
los diversos Estados, no existirían las normas internacionales que diriman la ley
aplicable a los casos consultados en los conflictos de leyes y de jurisdicciones
y solucionen así estos casos que se van presentando cotidianamente".

Existe hoy una universalidad de las limitaciones y de las cualidades del

ser humano, cuya patria natural será el mundo. Además, se nota una sutil
manifestación contra la estrechez de las fronteras y de lo excluyente.

El derecho internacional privado es un derecho sobre otro necesario

porque el hombre viene a ser un habitante cosmopolita del universo"2. De esta

nota fluye un innegable sentido cosmopolita y eminentemente social, por lo que
surge la necesidad de regular el sistema jurídico derivado de estos tráficos
plurifronterizos y supranacionales mediante normas legales que solucionen los
conflictos de leyes y de jurisdicciones que puedan surgir en el tiempo y en el
espacio.

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 En buena cuenta, el derecho internacional privado es la porción de
derecho nacional que estudia la relación jurídica privada y pública derivada del tráfico
internacional. Las normas de derecho internacional privado no solucionan el
sistema jurídico, simplemente escogen qué ley será aplicable a la cuestión
controvertida y será ésta la que le dé la solución requerida.

2.- Nombre de la Asignatura y Definiciones:

2.1 Nombre de la asignatura:

De acuerdo a lo anunciado, el nombre más aceptado por la doctrina es el

Derecho internacional privado, aunque también se le conoce como conflictos de
leyes o convergencia de normas, como consecuencia de la colisión jurídica entre
diversas legislaciones y sus estatutos legales.

2.2.- Definiciones:

Definimos entonces al derecho internacional privado como «la ramificación de

las ciencias jurídicas que en los casos en que existan varias legislaciones
concurrentes o jurisdicciones aplicables, determina la ley competente para
resolver el conflicto y el juzgador llamado a conocer de él»".

Para el jurista Francis Pillet el derecho internacional privado es la rama del

derecho público que tiene por objeta fijar la nacionalidad de los individuos,
determinar los derechos de que gozan los extranjeros y resolver los conflictos de
leyes relativos al nacimiento y al respeto de los derechos.

Para Antonio Sánchez de Bustamante, el derecho internacional privado es el

conjunto de principios que determinan los límites en el espacio de la competencia
legislativa de los Estados, cuando ha de aplicarse a relaciones jurídicas que puedan
estar sometidas a más de una legislación.

Para Marcos Monroy el derecho internacional privado es un derecho

sobre otro necesario, porque el hombre viene a ser un habitante cosmopolita del
universo, por lo que existe la necesidad de regular el sistema jurídico supranacional.

Para Basadre Ayulo es la porción del derecho nacional que estudia la

relación jurídica privada y pública derivada del tráfico internacional, cuyo objeto es
escoger qué ley es aplicable a una situación controvertida para su solución.

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 3. Características del Derecho Internacional Privado:

 Es un Derecho Nacional: Cada país dicta sus propias normas de

derecho internacional privado.
 Es un derecho Positivo: Sus normas se encuentra en diversos textos
legales, preferente en los Civiles. Pero también, y tal vez la más
importante en los tratados en los que los países a través de esas
convenciones determinan la forman de resolver los conflictos de leyes.
 Contiene un elemento particularizante que es el elemento extranjero
dentro de la relación.
 Forum Shopping: Consiste en la posibilidad que tiene los particulares
de plantear la solución de sus controversias internacionales ante los
órganos competentes de un país concreto con el fin de obtener una
respuesta jurídica favorable a sus intereses.

4. Ubicación del Derecho Internacional Privado:

El derecho procesal, en el Derecho Internacional Privado, les da a las personas
el derecho de acudir a la justicia para exigir que las normas reglen las relaciones entre
los Estados, cuando ocurran conflictos de distintos ordenamientos jurídicos.
Los conflictos de leyes al ser planteados ante las autoridades judiciales, conllevan
un conflicto de jurisdicciones, lo que hace que este derecho refleje su acción en el derecho
procesal.

El Derecho Procesal Internacional comprende:

1. La jurisdicción y la competencia: El Estado en ejercicio de su

soberanía fija los límites de su jurisdicción y competencia, pero, para ello, toma en
cuenta la existencia de los demás Estados, lo cual viene a establecer un límite a su
jurisdicción.
2. La actividad procesal: En la cual está lo referente a la tramitación del
proceso, la condición del extranjero ante los tribunales y la colaboración internacional
en materia judicial.
3. Reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras: Los
procesos civiles internacionales permiten la interactuación de dos o más entes,
dentro de una relación de tipo jurídico, que necesariamente está amparada bajo la
protección de un estado, el cual ejerce a través de su soberanía. Las leyes

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procesales le dan a Juez los medios y elementos necesarios para el
desenvolvimiento del proceso, pero es también verdad que no puede olvidarse el
interés de los litigantes.
El Derecho Internacional Privado ha venido regulando, a través de la
aparición de nuevos contratos, el marco jurídico y la legalidad a medida que crecen
los mercados financieros internacionales; estos mercados de productos financieros
derivados deben estar normatizados para mantener una homogeneidad jurídica,
que se verá reflejada en un Derecho procesal, que es parte de los derechos
naturales, como lo es la igualdad procesal.
Las condiciones económicas que predominan en cada país dependen en
gran medida, de lo que ocurra en la economía mundial.
Ésta se materializa en el comercio internacional, la producción global y las
finanzas internacionales. Otros vínculos que hacen que la economía de distintos
países se integre en una única economía mundial son las migraciones y la difusión
de la tecnología.
Todas estas fuerzas vinculan sus economías con una economía mundial, el
resultado es heterogéneo como lo demuestra el desigual crecimiento económico de
los distintos países al permitir que algunos crezcan muy de prisa, mientras otros más
bien se empobrecen.
Si tomamos en cuenta los preceptos que maneja el código de procedimiento
civil, con respeto a la equidad para la solución de casos concretos, igualmente
debemos remitirnos a la Convención Interamericana sobre normas de Derecho
Internacional Privado donde igualmente se apoya esa tendencia de las exigencias
impuestas por la equidad en el caso concreto. En dicha norma, también
podemos darnos cuenta de la autorización que se le da al Juez, en ciertos casos,
para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en
obsequio de la justicia y de la imparcialidad.
Con el paso del tiempo y la consagración de la ley de Derecho Internacional
privado, se han aclarado muchas dudas, que se encontraban amparadas bajo el
Código de Procedimiento Civil, específicamente en el título de la Competencia
Procesal Internacional; tras la promulgación de dicha ley, respaldada por los
Convenios y Tratados de carácter internacional, se ha permitido que el Derecho
Interno, también colabore en este proceso que sólo pretende crear una armonía en
las relaciones internacionales, ya sea enfocado en materia civil, mercantil o penal.
Dicha ley recoge muchas de las interrogantes que el Derecho sustantivo aún
buscaba en la jurisprudencia y en la doctrina; permitiendo así la uniformidad de las
resoluciones tomadas en controversias que atañen a dos o más Estados.

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 Por otra parte, no podemos dejar de resaltar la importancia que para el
comercio internacional ha significado la legislación de dicha ley, pues compacta
muchas de las interrogantes, a nivel de ejecución de contratos, a nivel del
crecimiento económico para las naciones, que precisamente están en ese proceso
de globalización y consolidación de las economías internacionales.

5. Principios de Ubicación:

Territorialismo: Este principio sostiene que el tribunal debe aplicar

exclusivamente su propia ley. Por lo tanto, la ley se impone a todos los individuos
que residen en el territorio, o que se encuentren sometidos a la jurisdicción del
estado que la promulga, sin distinción entre nacionales y extranjeros.

En un principio el derecho tuvo vigencia territorial hasta 1228, en que

aparece Acurcio con su Glosa Magna, dando nacimiento al principio rector del
Derecho Internacional Privado: la aplicación extraterritorial del derecho, y que
constituyó el arma con la cual se lucharía contra las autonomías regionales, en
donde se refugiaba el feudalismo y su idea de que todas las costumbres son reales.

Extraterritorialismo: Este principio sostiene que el tribunal puede aplicar el

derecho de otros Estados. Y, por lo tanto, la ley sigue al súbdito de un Estado en su
desplazamiento por el mundo, produciendo efectos fuera de su país de origen. La
situación jurídica nace bajo un sistema de derecho determinado y se introduce en el
tráfico externo. Frente a un caso absolutamente internacional se extraterritorializa y
se asienta en un país distinto al del sistema legal que le da origen. De este modo,
toma conocimiento el juez local, cuyo ordenamiento jurídico es el conducto mediante
el cual aplica el derecho extranjero que da nacimiento a la situación jurídica.

Reciprocidad: Este principio sostiene que las leyes de un Estado

pueden ser aplicadas en otro Estado, que a su vez ha consentido que sus leyes sean
aplicadas en el primero. Tiene dos acepciones: una diplomática, cuando se
establece mediante Tratados (ejemplo: art. 11 del Código Francés, que dice que el
extranjero gozará en Francia de los mismos derechos civiles acordados a los
franceses por los tratados con la Nación a la cual el extranjero pertenezca) y
una legislativa, cuando es admitida por la ley extranjera, bajo condición de recibir
la ley nacional igual trato (ejemplo: el art. 2 de la ley 8867, hoy derogada, que exigía
como requisito la aceptación del principio de reciprocidad por parte de las
sociedades extranjeras para poder instalar sucursales en el país).

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 El intenso tráfico internacional obligó a los juristas de principios de siglo
XVII a tratar de encontrar una solución al problema de la territorialidad. Fue entonces
cuando nace la doctrina del comitas gentium ob reciprocam utilitaten (cortesía
internacional o recíproca utilidad).

Domicilio: Este principio toma como asiento de toda relación jurídica al domicilio.
Nuestro ordenamiento jurídico entiende por domicilio el lugar donde las personas
tienen establecido el asiento principal de su residencia y sus negocios. Su principal
exponente fue Federico Carlos de Savigny a través de su concepción jurídica de los
Estados. Estudia los conflictos de leyes en el espacio y llega a la conclusión
de que éstas tienen imperio dentro de los límites locales. El lazo de unión de una
persona con determinado derecho puede ser un territorio o su lugar de origen. El
punto de partida es la relación jurídica que, trascendiendo los límites locales, tiene
supervivencia en lugares donde no impera la ley jurídica y la solución conflictual tiene
como fuente el derecho positivo (interno y externo), la proyección internacional del
entuerto y su dogma universal que manda aplicar a cada relación jurídica el derecho
más acorde con su esencia.

Nacionalidad: Este principio toma en cuenta, para justificar la

extraterritorialidad de las relaciones jurídicas, a la persona y su Nación (es decir a la
comunidad que la rodeas y lo forma). Su principal exponente es Pascual Estanislado
Manzini, quien dice que la Nación es el conjunto de cualidades, costumbres,
tradiciones, raza y tendencias económicas y sociales que imprimen una
personalidad especial a una comunidad, distinguiéndola de los otros pueblos. A
través de este sistema se pretende proteger a los individuos, desde el momento
mismo de su nacimiento y permitiendo la aplicación de sus principios durante toda su
vida.

6. El Carácter Internacional del Derecho Internacional Privado:

El derecho privado es generalmente nacional pero, a veces, y muy

excepcionalmente, ostenta un carácter internacional, porque allí, en esta
denominación que se menciona con los vocablos «derecho» e
«internacional», están fijados los sentidos duales de que estas palabras indican
la supranacionalidad más allá de las fronteras estrechas de una nación o un
Estado, aunque sus normas en la mayor parte de los casos son de derecho

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interno. Así, si un limeño se casa con una mujer nacida en Piura, no existirá
problema internacional.

Por esta razón, el calificativo de internacional se fundamenta en las

relaciones sobre soberanías diferentes y no en el significado de la expresión de
varias nacionalidades, ni en sus fuentes, ni en el significado de la internacionalidad.
Así, si un peruano, propietario de bienes existentes a su nombre en Colombia
fallece en Francia, su nacionalidad, su domicilio y la situación de los bienes
estarán interconectados estrechamente, en este caso, con tres sistemas jurídicos
diferentes, por lo que contienen elementos supranacionales que lo colocan en el
ámbito del derecho internacional privado o, más precisamente, en los conflictos
de las legislaciones o en la contienda de las jurisdicciones. Y este factor internacional
indudablemente colisiona con otras situaciones de hecho y las legislaciones

diversas que una simple aplicación de la ley nacional"4.

6.1. Métodos para establecer el carácter Internacional de un

caso:

Al existir un caso de derecho internacional privado debe evaluarse

en cada uno de ellos diversos ingredientes: en primer lugar, el aspecto inicial
es el método a utilizarse. Nos formulamos esta pregunta esencial al caso en
debate: ¿Este elemento es nacional? Si lo es, no existe la norma del derecho
internacional privado. Éste tiene como centro la relación jurídica privada del
tráfico internacional.

¿Si este elemento es extranjero? Entonces tenemos:

a) Si existe un elemento extranjero relevante, el caso controvertido es uno de

derecho internacional privado. A tal efecto, debe identificarse el caso o
calificarse el mismo, siendo internacional porque en la relación jurídica están
presentes uno o varios elementos extranjeros relevantes que pueden ser la
persona, el objeto o el acto mismo. Por ejemplo: una pintura comprada en
Holanda, que se transmite por herencia mortis causa, es el cuerpo sucesorio
al fallecer un peruano domiciliado en Lima. Aunque la pintura es la obra de
un pintor holandés, el sistema extranjero de este país es irrelevante. No
interesa que el pintor o el marco sean extranjeros. No existe un elemento
extranjero relevante en este caso, por lo que lo aisla totalmente del derecho
internacional privado o del sistema del conflicto legal de legislaciones y de

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 jurisdicciones.
Pero si la compra de este marco y pintura holandesa efectuada en Rotterdam
es apócrifa o falsificada y se derivan graves daños y perjuicios al comprador en
Lima, como consecuencia de la adulteración del producto, nos hallamos ante un
caso de responsabilidad extracontractual cuya solución le corresponde al derecho
internacional privado.

b) El caso debe calificarse previamente de acuerdo a la situación

controvertida. ¿Es relevante la materia internacional porque se encuentra
la situación controvertida vinculada a un ordenamiento jurídico extranjero?
¿Es el caso objeto del derecho de las personas? ¿Constituye el caso
materia del derecho de la familia? ¿El asunto es de la capacidad de las
personas? ¿Es un estatuto de los bienes muebles o inmuebles y el lugar de
su ubicación?
c) Para los casos probables de los conflictos de leyes o de
divergencias y hasta enfrentamientos de jurisdicciones, debe ser éste un
elemento internacional relevante y calificado como tal. La irrelevancia del caso no lo
convierte en un asunto de materia internacional, como mencionáramos en
el caso de la pintura holandesa que hemos puesto como ejemplo anteriormente.

1) ¿Existe un tratado internacional ratificado por un país determinado que regula la

materia en conflicto? En el derecho peruano son los casos del Tratado de
Montevideo de 1889, el llamado Código Bustamante de 1928 y los CIDIP
(Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Privado) en los
que ha intervenido, suscrito y aprobado el Perú.

2) Si existe un tratado internacional con aprobación legislativa sobre una

materia determinada, se aplica a la cuestión controvertida el tratado
internacional y no el Código civil peruano.

3) Si no existe un tratado internacional sobre la materia consultada con la

debida aprobación legislativa, se aplican en el Perú las normas insertas en
el Libro X del vigente Código Civil Peruano de 1984 para solucionar el conflicto.

4) El caso materia de la calificación jurídica se remite al imperio de las normas

jurisdiccionales del Código civil de 1984 y a establecer fecha reciente si el juez
peruano consultado para una causa es competente o no al caso entregado en
remisión.

5) Dentro de las normas jurisdiccionales en juego, existen tres tipos de

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ordenanzas legales de acatamiento obligatorio:

* El juez peruano conoce el problema litigioso obligatoriamente como es

en los casos de los predios urbanos o rústicos existentes en su territorio y
en los casos del sometimiento expreso a sus tribunales.
* El juez peruano tiene libertad de acción: Está facultado o no para
conocer y aplicar el caso.

* Si existe la jurisdicción negativa el juez no puede conocer el caso.

El último paso es el de dar respuesta a las preguntas siguientes:

¿Qué ley se aplica a cada caso?
¿Qué jurisdicción es la competente? El Código Civil, en su título V, nos
da la respuesta para cuando surja la duda:
1) La ley extranjera, o,
2) La ley nacional.

Si la ley competente fuera extranjera, se analizará su contenido con el objeto

de establecer si debe ser excluida por ser incompatible con el orden público
internacional o las buenas costumbres. Si es incompatible, deberá resolverse el
caso con las normas del derecho público interno peruano. Si no fuera
incompatible, la situación se basará en ese ordenamiento jurídico.

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 CAPITULO II: OBJETO, CONTENIDO Y NATURALEZA JURÍDICA
DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. Objeto del Derecho Internacional Privado:

Al intentar precisar el objeto del Derecho Internacional Privado nos encontramos,

como lo señalan acertadamente los profesores Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo,
frente a una dialéctica entre la norma y la relación jurídica como elemento caracterizador
del objeto del Derecho Internacional Privado. Tenemos por un lado las
concepciones normativistas o formalistas cuyo punto de partida siempre es la norma de
Derecho Internacional Privado, a la cual se le atribuye una función específica dentro del
sistema jurídico; a partir de esta función se enuncia el objeto del Derecho Internacional
Privado. Dentro de este pensamiento normativista, el objeto del Derecho Internacional
Privado y el objeto de la norma de Derecho Internacional Privado serían la misma cosa, y
por tanto, toda materia regulada por una norma de Derecho Internacional Privado sería
incluida dentro del objeto de nuestra disciplina. De este modo, el punto de partida
sería, en este caso, la norma y no la relación jurídica. De acuerdo con esta concepción, la
norma de Derecho Internacional Privado tendría que realizar una elección entre las distintas
leyes en presencia en cada caso particular, lo cual equivaldría a una verdadera
determinación de las esferas de competencia legislativa de los diferentes Estados. Por
ello, dentro de esta concepción, el objeto del Derecho Internacional Privado no puede ser
otro que el conflicto de leyes: un verdadero conflicto de soberanías legislativas que se
produce en el transcurso de las relaciones privadas internacionales y que el derecho
internacional privado debe resolver delimitando la esfera de actividad que corresponde a
cada Estado soberano respecto a las relaciones jurídicas surgidas dentro del comercio
internacional.
Por otro lado tenemos las concepciones modernas que señalan como objeto del
Derecho Internacional Privado a la relación privada internacional. En tal contexto, el
objeto del Derecho Internacional Privado estaría configurado por la relación jurídica y ya
no por el conflicto de leyes, el cual pasa a convertirse en un método normativo, en una
técnica o instrumento de reglamentación.
Actualmente, apartados de la doctrina clásica que señala como objeto de
nuestra disciplina al conflicto de leyes, la tendencia mayoritaria actual reconoce a la
relación privada internacional como el objeto del Derecho Internacional Privado, y al
método del conflicto de leyes como un instrumento metodológico fundamental del cual se

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vale el Derecho Internacional Privado en su tarea reguladora de los supuestos de tráfico
externo. Hoy en día, pensar que el objeto del Derecho Internacional Privado se agota en
el conflicto de leyes es tener una visión incompleta del Derecho actual.
Compartimos la opinión del profesor Carrillo Salcedo cuando sostiene que “ El
derecho internacional privado sólo puede ser entendido en función de la realidad sobre la
que opera, el tráfico jurídico externo, y en este orden de cosas podría decirse que
nuestra disciplina se configura como búsqueda de la reglamentación jurídica de aquéllas
relaciones y situaciones humanas cuyos elementos no se realizan en un único
ordenamiento jurídico, en una sola esfera jurídica , sino por el contrario están conectados
a dos o más ordenamientos”.
Habiendo reconocido la relación privada internacional como el objeto del
derecho internacional privado, nos viene la duda sobre los alcances de éste término; es
decir, qué tipo de relaciones jurídicas quedarían comprendidas dentro del objeto del
derecho internacional privado. Consideramos que el objeto de nuestra disciplina debe
abarcar aquéllas relaciones de tráfico externo que cumplan con dos elementos
fundamentales: que sean privadas y que sean internacionales.

1.1. La relación jurídica internacional debe ser privada:

De este modo, adhiriéndonos a la opinión de los profesores Fernández Rozas y
Sánchez Lorenzo, consideramos que el carácter privado de la relación jurídica
internacional, objeto de nuestra disciplina, vendría proporcionada por los sujetos que
intervienen en dicha relación; estos son sujetos de Derecho Privado o también de
Derecho Público que actúan con carácter privado. En tal sentido, la situación privada
internacional se circunscribe a la relación humana, social o jurídica entre dos sujetos que
actúan con carácter privado. Por ello, la diferencia entre una relación privada internacional
y una relación específica de Derecho Público radicaría esencialmente en los sujetos de la
relación y no en el presunto carácter público de las normas, ni tampoco en el mayor o
menor grado de intervencionismo del poder público. En efecto, el grado de autonomía
que el Estado concede a los sujetos privados en la autorregulación de sus relaciones no
altera de modo alguno el carácter privado de la relación.

1.2 La relación jurídica privada debe ser internacional:

Un amplio sector de la doctrina ha señalado tradicionalmente la simple presencia

de un elemento extranjero, como el criterio más idóneo para determinar el carácter
internacional de una relación jurídica. El profesor Maury sostuvo en 1936 que cada vez que
un elemento de la relación jurídica sea extranjero ya sea uno de los sujetos (por su
nacionalidad o su domicilio), un bien (por su situación) o un acto (por el lugar de su

19
conclusión o ejecución) estaremos en presencia de una relación donde el Derecho
Internacional Privado interviene en aras de brindarle una reglamentación adecuada a dicha
relación. Esto significa que el elemento extranjero presente en la relación jurídica
podrá estar dado por:

a) La persona; por ejemplo, se celebra un contrato con un extranjero o

con una persona domiciliada fuera del Estado donde se celebra el contrato.

b) Los bienes; por ejemplo, en un país determinado, dos nacionales

contratan sobre bienes situados en el extranjero.

c) El acto; por ejemplo, se discute ante los tribunales de un Estado

la validez o nulidad de un matrimonio celebrado por nacionales en el extranjero.

d) El hecho de ser extranjeros a la soberanía local dos y hasta los

tres componentes fundamentales de la relación jurídica. Esto sucedería, por
ejemplo: si se discutiera ante los tribunales de un país un contrato celebrado por
domiciliados en el país del foro, pero que deba ejecutarse en el extranjero y sea
tocante a bienes situados en el extranjero.

1.2.1. Relevancia del elemento extranjero:

La jurisprudencia española ofrece ejemplos ilustrativos de este juicio de

relevancia del elemento extranjero que realizan los tribunales españoles como
presupuesto de aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado. Los casos
Larios (Sent. T.S. de 10 de febrero de 1926) y Campomar (Sent. T.S. Sala 1a. de 27 de
Mayo de 1968) son particularmente interesantes, ya que aunque ambas parten de un
supuesto similar esto es, la sucesión de un sujeto cuya nacionalidad no estaba
suficientemente determinada, fueron resueltos de forma diversa por las tribunales, al emitir
estos en cada caso un juicio de relevancia diferente sobre el elemento de extranjería.
Efectivamente, en el primer caso se consideró que el causante era español; en contra de
1a pretensión sostenida par un sobrino en el sentido de que este poseía la
nacionalidad británica y, por lo tanto, debía aplicarse a la sucesión el Derecho material
inglés, de acuerdo con la norma de conflicto española, dicha norma material lo favorecía
al atribuirle, gracias a su calidad de primogénito, la totalidad de la herencia de su tío
con exclusión de sus demás primos. El T.S se pronunció a favor de la nacionalidad
española del causante, declarando que la sentencia de primera instancia había aplicado
indebidamente la norma de conflicto española ante la no existencia de elemento de
extranjería alguno en la relación. De forma contraria, en el segundo caso (Campomar), el
T.S. consideró que el causante tenía una nacionalidad extranjera (argentina). Así se puso

20
en marcha el mecanismo de Derecho Internacional Privado, que determinó que la herencia
pasara a manos de la viuda, en aplicación del Derecho material argentino, en
contra del interés del hijo. Este, por su parte, alegando la nacionalidad española de su
difunto padre, reclamaba sus derechos sucesorios en base al Derecho material español,
ante la inexistencia de elemento de extranjería alguno que permitiera siquiera
plantearse la aplicación del Derecho argentino."
Todo esto nos lleva a concluir que estaremos frente a una relación privada
internacional regulada par el Derecho Internacional Privado, cuando el elemento
extranjero presente en aquella sea relevante, esencial y no tan solo un factor
accidental.

1.2.2 Presencia del elemento extranjero y grado de

internacionalidad de la relación:

El lugar, el momento y la forma cómo se presenta el elemento extranjero en

una relación jurídica nos permite determinar el grado de internacionalidad de la
misma, y clasificada tanto desde una dimensión espacial como desde una dimensión
temporal.

a) Clasificación de la relación jurídica internacional de acuerdo

con su dimensión espacial:

J. Jitta clasifica las relaciones jurídicas internacionales en:

Situaciones absolutamente internacionales:

Son aquellas que, desde su génesis, presentan elementos
conectados con varios sistemas jurídicos de diferentes países. Por
consiguiente, las situaciones absolutamente internacionales son situaciones
privadas internacionales cuyo presupuesto es la pluralidad de legislaciones.
Es el caso, por ejemplo, de las relaciones jurídicas que nacen cuando una
persona domiciliada en Chile contrae matrimonio con una domiciliada en el
Perú.

Situaciones relativamente internacionales:

Son aquellas que, desde su origen, presentan elementos que se vinculan a un
solo sistema jurídico que, desde su origen, presentan elementos que se vinculan a
un solo sistema jurídico, a un solo país; y se toman multinacionales al adquirir
accidentalmente una posterior vinculación con otro país. Por consiguiente, las

21
 situaciones una posterior vinculación con otro país consiguiente, las situaciones
relativamente internacionales son situaciones privadas internacionales cuyo
presupuesto es la pluralidad de jurisdicciones. Es el caso, por ejemplo, de un juez
venezolano que conoce de la legitimación de una filiación y debe pronunciarse, de
conformidad con la ley colombiana, sobre la validez o invalidez de un matrimonio
contraído entre una pareja de colombianos en Colombia, por el simple hecho de
que se las partes mudaron su domicilio a Venezuela.

b) Clasificación de la relación jurídica internacional de acuerdo con su

dimensión temporal.

Al respecto, resulta importante la clasificación que efectúa J.D. González Campos,

quien diferencia las relaciones jurídicas internacionales según el momento en que
adquirieron el elemento extranjero jurídicamente relevante. En tal sentido, distingue:

 Aquellas relaciones que fueron internacionales desde el momento de su

constitución.
 Aquellas relaciones que, siendo internas en su génesis, adquirieron con el
transcurso del tiempo una dimensión internacional.

2. Contenido del derecho Internacional Privado:

Hoy en día la tendencia moderna hace una importante diferenciación entre

el objeto del Derecho Internacional Privado y el contenido del mismo. De esta
forma, mientras el objeto de nuestra disciplina estaría configurado por la relación
privada internacional, su contenido en, cambio, estaría conformado por las materias
que integran su temática. Existen, al respecto, tres concepciones tradicionales: la
concepción estricta, la intermedia y la concepción amplia.

2.1 La concepción estricta:

Según este criterio sostenido principalmente por la doctrina alemana el

Derecho Internacional Privado debe limitarse al estudio y solución de los conflictos
de leyes. Este encuentra su fundamento en la norma de conflicto, considerada como
pilar de nuestra disciplina. Por consiguiente, esta concepción excluye del contenido
del Derecho Internacional Privado a los conflictos de jurisdicción, a la nacionalidad
y a la condición jurídica de los extranjeros.

22
 2.2 La concepción intermedia:

De acuerdo con este criterio, sostenido por Inglaterra y Estados Unidos, el

contenido del Derecho Internacional Privado abarcaría los conflictos de leyes y los
conflictos de jurisdicción. Constituyendo estos últimos el conjunto de problemas de
derecho judicial privado en materia internacional y más precisamente de
competencia judicial. Así, por ejemplo, el domicilio de un extranjero en el
Perú resulta suficiente para dar competencia a los tribunales peruanos.
Los defensores de la concepción estricta le han objetado a esta
concepción intermedia que los conflictos de jurisdicción no son más que conflictos
de leyes de carácter procesal, con lo cual el contenido del Derecho
Internacional Privado quedaría reducido al conflicto de leyes.

2.3 La concepción amplia:

De acuerdo con esta corriente doctrinal, el Derecho Internacional Privado

no puede ser concebido únicamente como el conjunto de reglas encaminadas a
salvar el desequilibrio producido por la diversidad legislativa existente entre los
diferentes ordenamientos jurídicos en presencia. Por ello, aun cuando los conflictos
de leyes constituyen la materia central de nuestra disciplina, resulta necesario
además incluir dentro del contenido del Derecho Internacional Privado a otras
materias que son inseparables de la materia central: en primer término, la
nacionalidad; en segundo lugar, la condición jurídica de los extranjeros y en tercer
lugar los conflictos de jurisdicción y el reconocimiento y ejecución de sentencias
y laudos arbitrales extranjeros, pertenecientes al campo de la sanción de los
derechos. Estas materias, junto con el conflicto de leyes, el cual pertenece al campo
del ejercicio de los derechos, constituirán los cuatro pilares de la concepción amplia
del contenido del derecho internacional privado, de la cual participan muchas
legislaciones, entre ellas la francesa, la española y la peruana.

2.3.1. La nacionalidad:

Batiffol justifica la inclusión formal de la nacionalidad dentro del contenido del

Derecho Internacional Privado dada su estrecha vinculación con su condición de
extranjero. Ahora bien; la existencia de una condición de extranjero en un Estado
determinado significa que el extranjero goza de derechos civiles, pero no de todos los
que goza un nacional de dicho estado; de allí la necesidad de dejar establecido en
23
forma previa el carácter de nacional o de extranjero de un sujeto que rec1ama el ejercicio
de algún derecho.

2.3.2. La condición de extranjero:

La razón fundamental por la cual se incluye esa materia dentro del
contenido de nuestra disciplina obedece a la necesidad de determinar en forma
previa la calidad de nacional o extranjero de los sujetos involucrados como factor
condicionante del goce de ciertos derechos reconocidos a estos por la ley del
foro. En efecto, para decidir si un extranjero puede ejercer un derecho es preciso
determinar primero si este realmente goza de tal derecho. Así, por ejemplo, si en
un país cualquiera los extranjeros carecieran de status y no se les concedieran
derechos civiles, resultaría vana la preocupación sobre la eventual aplicación de
leyes de otro Estado. La privación se fundamenta única y exclusivamente en la
condición de extranjería de la persona en cuestión. De esta manera, la constitución
peruana de 1993, aun cuando establece en la primera parte del artículo 71 la
igualdad de derechos entre peruanos y extranjeros con relación a la propiedad, en
la segunda parte del mismo artículo establece la prohibición para los extranjeros de
adquirir o poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles o
fuentes de energía, directa o indirectamente, dentro de cincuenta kilómetros de las
fronteras, salvo caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto
supremo aprobado por el Consejo de Ministros.

2.3.3. El conflicto de leyes:

Son la materia central del Derecho Internacional Privado. Suponen

un procedimiento indirecto de determinación del Derecho aplicable a
una relación privada internacional, que consiste en la designación de la ley
competente para regir el asunto en cuestión a través del empleo de las normas de
conflicto, también denominadas normas formales, indirectas o de atribución en la
medida que no resuelven directamente el asunto a regular, sino que cumplen una
función señalando la ley material, sustantiva o de fondo que va a reglamentar dicho
supuesto. De esta manera, si una persona domiciliada en el Perú compra en
Venezuela un inmueble situado en Colombia, su capacidad de contratar será regida
por la ley peruana: la forma del contrato, por la ley Venezolana; y la transferencia de
la propiedad, por la ley Colombiana. No tenemos en presencia ninguna ley material o
sustancial, sino solamente la simple designación de la ley competente para regir el
asunto en cuestión.

24
 2.3.4 El conflicto de jurisdicción y el reconocimiento y ejecución
de sentencias y laudos arbitrales extranjeros.

Como lo mencionamos anteriormente, ambas materias pertenecen al campo de la

sanción de los derechos, y el interés de incluirlas radicaría fundamentalmente:
a) En cuanto a los conflictos de jurisdicción, en la necesidad de determinar
previamente el tribunal competente para poder saber cuál será la ley
aplicable a una situación privada internacional; ya que, de acuerdo con el
método conflictual, será el juez que conoce del asunto quien determinará,
basándose en sus normas de conflicto, las cuales varían de un Estado a otro,
cuál es la ley competente para regirlo, En cal sentido, si una relación privada
internacional suscita un litigio, será preciso saber en primer lugar, cuál será
el tribunal competente para resolverlo, la elección deberá efectuarse entre los
tribunales de los Estados involucrados que podrían resultar competentes, ya
sea de forma alternativa o acumulativa, salvo que al respecto medie
elección expresa de las partes en los casos que la ley así lo permita; y en
segundo lugar, será necesario saber cuáles serán las condiciones de ejecución
de los fallos judiciales y de los laudos arbitrales emitidos por un tribunal
extranjero.

b) En lo que atañe al reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos

arbitrales extranjeros, en la necesidad de garantizar la continuidad y estabilidad
jurídica de las relaciones privadas internacionales, que es tarea fundamental del
Derecho Internacional Privado.

3. Naturaleza Jurídica del Derecho internacional Privado:

La naturaleza jurídica del derecho internacional privado radica en el hecho,
encuentra su objeto o campo de estudio en la materia que trata de regular y que, en
este caso, es los conflictos de intereses o incertidumbres jurídicas que nacen de las
relaciones jurídicas entre particulares y donde lo esencial es que las partes no pertenecen a
una sola nacionalidad y por ende nos encontramos ante el enfrentamiento de dos
legislaciones y jurisdicciones distintas; por tanto desde su aparición el derecho
internacional privado tiene como función ejercer una jurisdicción diferente a las otras; es
decir, como si fuera una jurisdicción dirimente.

25
 CAPITULO III: SUJETOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO

Los Sujetos del Derecho internacional son los Estados, las Organizaciones
Internacionales, la comunidad beligerante, los movimientos de liberación nacional y el
individuo (persona física) como sujeto pasivo del derecho internacional.

1. Naturaleza Jurídica:

Los sujetos son las entidades con derechos y obligaciones impuestas por el
Derecho internacional.
Para la concepción Clásica los Estados son los sujetos plenos del ordenamiento
internacional, sin que puedan existir otros sujetos que no sean Estados. Sin embargo esta
concepción ha sido discutida, ya que si bien los Estados son los sujetos naturales y
originarios, existen también, otros sujetos derivados o secundarios.
Los Estados como sujetos creadores de derecho internacional tienen la
prerrogativa de dar existencia a nuevas personas internacionales y la función de elaborar
las normas del derecho internacional es compartida y delegada a estos nuevos sujetos.

2. Los Estados:

Se define por Estado al conjunto de personas que se encuentran en un territorio

definido unidas por un sentimiento común denominado nacionalismo y cuentan con la
facultad de auto determinar sus propias leyes así como su forma de gobierno de manera
soberana.
El Estado tiene la personalidad jurídica internacional natural y originaria.

2.1 Elementos del Estado:

La Convención panamericana de Montevideo en 1993, señala que el sujeto

propiamente dicho del orden jurídico internacional, es el estado, definido por cuatro
elementos:

a) Población.- Es el primer elemento del Estado por cuanto éste es

una agrupación humana. La población es un conjunto de personas
naturales que habitan en un territorio de manera estable. Este
asentamiento estable o residencia, exigido a los integrantes de la

26
 población excluye a los extranjeros de paso o transeúntes.

Este conjunto humano estará integrado habitualmente por nacionales

y extranjeros. Los nacionales son aquellos que tienen la nacionalidad del
Estado de que se trata.

b) Territorio determinado.- Se denomina territorio al espacio físico en

donde se asienta la población, constituye uno de los elementos fundamentales
del Estado. Según algunos más que un elemento, sería una condición de
existencia, ya que sin territorio desaparece el Estado. Sin embargo, si el
territorio fuera la única condición de existencia del Estado, en cualquier
territorio mutable o indeterminado podría cumplirse la condición para establecer
un Estado en particular. Esto no parece ser así, advirtiéndose que la relación
entre Estado y territorio es por lo común estable y específica. El territorio se
convierte en elemento de cada Estado, no cualquier territorio sino uno
determinado, lo que no implica afirmar su invariabilidad, ya que éste admite
cambios.

c) Gobierno.- El gobierno en general, consiste en la conducción política

general o ejercicio del poder del Estado. En sentido estricto, habitualmente
se entiende por tal al órgano (que puede estar formado por un Presidente o
Primer Ministro y un número variable de Ministros) al que la Constitución o la
norma fundamental de un Estado atribuye la función o poder ejecutivo, y
que ejerce el poder político sobre una sociedad.

El gobierno no es lo mismo que el Estado, está vinculado a éste por el

elemento poder. El gobierno pasa, cambia y se transforma, mientras que el
Estado permanece idéntico. En ese sentido, el gobierno es el conjunto de
los órganos directores de un Estado a través del cual se expresa el poder
estatal, por medio del orden jurídico.

d) Capacidad.- de entrar en relación con otros Estados.- La

Capacidad jurídica (o simplemente, capacidad) es, en Derecho, la aptitud para
ser titular de derechos y obligaciones; de ejercitar los primeros y contraer los
segundos en forma personal y comparecer a juicio por propio derecho.

Tratándose de Estados Federales, existe una sola persona de Derecho

Internacional responsable por los actos y omisiones de todos los

27
 Estados miembros, que es el Estado Federal.

3. La Comunidad Beligerante:

Para que una comunidad beligerante sea reconocida como sujeto de Derecho
Internacional Público, de acuerdo a las normas internacionales debe reunir los siguientes
requisitos:
 Que el movimiento beligente revista importancia y continuidad.
 Debe tratarse de un movimiento auténticamente nacional, no
admitiéndose injerencia extranjera.
 El levantamiento de los beligerantes debe estar regido por las
noemas y costumbre de guerra, respetándose el Derecho
Humanitario, Convención de Ginebra, etc.

La comunidad beligerante que ha sido reconocida, posee ciertos derechos y

obligaciones emanadas del orden jurídico internacional, como por ejemplo: el cobro de
impuestos, etc. Esto evidencia que la comunidad beligerante posee el carácter de un sujeto
de Derecho Internacional ejerciendo supremacía de hecho en el territorio bajo su control.

4. Organizaciones Internacionales:

Las Organizaciones internacionales son entidades intergubernamentales,

establecidas por un acuerdo internacional dotadas de órganos permanentes propios e
independientes encargados de gestionar intereses colectivos y capaces de expresar una
voluntad jurídica distinta de la de sus miembros.
Las Organizaciones Internacionales tratan de dar respuesta a las nuevas
exigencias derivadas de la creciente interdependencia entre los Estados y otros entes
Internacionales (entre los que las Organizaciones Internacionales tienen hoy singular
importancia), así como de la mundialización o globalización que caracterizan el presente
contexto internacional.

4.1. Requisitos:
La Corte Internacional de Justicia señala que para considerar como tal
a una Organización Internacional debe cumplir con los siguientes requisitos:
La necesidad de poseer personería jurídica internacional, para que la
organización pudiera cumplir sus cometidos.

La existencia de órganos a los que se les ha encomendado el

cumplimiento de tareas específicas.

28
 La existencia de obligaciones de los miembros con respecto a la
organización. Ej. Realización de aportes económicos.
La posesión de capacidad jurídica, privilegios e inmunidades en el
territorio de sus miembros.
La posibilidad de que la organización celebre acuerdos con sus
miembros.

4.2. Atributos:
Son atributos de las organizaciones internaciones:

Ius tractatum.- Las organizaciones internacionales (O.I) pueden

celebrar acuerdos en función de su capacidad inherente para concluirlos,
sea o no enunciada a texto expreso o tácito.

Ius legationem.- las organizaciones internacionales (O.I) ejercen este

atributo en dos aspectos: el activo y el pasivo, ya que acreditan representantes
ante los gobiernos de los Estados miembros y a su vez reciben representantes
acreditados ante ellas por los gobiernos de los Estados y de otras
organizaciones.
Locus standibus.- La capacidad de comparecer ante los tribunales,
no lo poseen ya que solo lo pueden ejercer los Estados. Sin embargo pueden
solicitar opiniones consultivas de la Corte Internacional de Justicia.

5. Los Individuos:
En términos generales, es todo miembro de la especie humana susceptible de
adquirir derechos y contraer obligaciones. En algunos casos se puede hacer referencia a
estas como personas de existencia visible, de existencia real, física o natural.

Dentro de la doctrina podemos encontrar distintas posiciones, respecto a los

individuos como sujetos de derecho internacional, así tenemos:
Quienes consideran que el individuo es el único sujeto del Derecho Internacional.
En este caso se considera al Estado solo como un hecho, como una asociación de
individuos.
Quienes admiten cierta personalidad internacional del individuo, pero sometida a
limitaciones. Esta posición es la más aceptada.

5.1. Atributos:

29
 Los atributos de las personas físicas y morales son: el Nombre, el Domicilio,
el Patrimonio; la Capacidad, el Estado Civil y la nacionalidad.
Existen dos teorías para regular los atributos de la persona, estas son:
a) La Teoría Nacionalista.- Surge en el siglo XIX en Francia, primero en su
carácter de Teoría Nacionalista Pura y posteriormente en su carácter de Teoría
Nacionalista Voluntarista.
b) La Teoría Nacionalista Pura.- Consagró que el estatuto personal de un
ciudadano debía regirse en el exterior de su país única y exclusivamente por las
normas del lugar de donde fuera originario.
La teoría nacionalista pura surgió como una norma unilateral que
generaba conflictos internacionales que incluso condujeron en diversas
ocasiones a la guerra a naciones a donde emigraban franceses quienes
requerían la protección de su país.
Posteriormente esta teoría nacionalista pura adquirió carácter bilateral
reconociéndose el derecho de cualquier persona originaria de cualquier otro país
a requerir que en su estatuto se aplicaran las normas jurídicas de su país de
origen.

c) La teoría nacionalista voluntarista.- Esta teoría reconoce la

facultad del individuo para someterse expresamente a resolver las controversias
que afecten su esfera jurídica de atribuciones de acuerdo a las normas del
Estado en que tiene su domicilio.

d) La Teoría del Foro.- El origen de la teoría del foro es Latinoamericano,

apareció en Argentina, Uruguay, Chile y Brasil.
Esta teoría resolvió varios conflictos generados por la teoría nacionalista
voluntarista, considerándose que para resolver los conflictos relativos a los
atributos de la persona deberá aplicarse el sistema jurídico vigente en el domicilio
del juez del lugar donde se origine el conflicto.

5.2 Estatuto personal:

Es una figura reconocida en el derecho internacional y está referido a
aplicar, a las personas físicas y jurídicas colectivas (morales), el sistema jurídico
correspondiente al país del cual es originario.
El estatuto se compone de todas las normas jurídicas de un país que siguen
al individuo o al objeto y que se deben de aplicar en el caso de que exista una
controversia.

30
 Los tribunales deben por lo tanto aplicar las normas jurídicas de otros
países respecto a las personas y a los bienes extranjeros siempre que su estatuto
no contravenga las disposiciones de la Constitución.
Además del estatuto personal existe también el estatuto real que se
refiere a aplicar normas jurídicas de determinada nación sobre ciertos bienes. Es
decir, se aplica a objetos muebles en todos los casos y a objetos inmuebles sólo en el
caso de existir sucesiones.

31
 CAPITULO IV: FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO

La acepción del término fuente se origina en la expresión latina Fons o

Fontis, con la cual se aludía el manantial de agua que brotaba de la tierra;
metáfora esta que trasplantada al mundo del derecho apunta al origen de las
normas jurídicas.

El tratadista colombiano José Joaquín Caicedo Castilla ha expresado

que a la palabra fuentes se le atribuyen dos significados diferentes: el primero es
el de absorber en un concepto los modos originarios en la formación del derecho;
y el segundo es el de ser los instrumentos escritos destinados a probar la
existencia del sistema jurídico, como los fundamentos de derecho que amparan una
demanda.

Algunos autores del derecho internacional privado adoptan notorio eclecticismo

hablando de la coexistencia de fuentes duales nacionales e internacionales, y éstas, a
su vez, son positivas y doctrinales.

Otros juristas refieren la relación enumerativa de las fuentes de conocimiento

como son: el derecho natural, la ley o normas con rangos de ley, los tratados, la
costumbre la jurisprudencia y la doctrina. En otros casos, se divide las fuentes en
directas (los tratados, la ley y la jurisprudencia y a falta de precepto positivo o
consuetudinario, el derecho natural) y en indirectas (la costumbre y la doctrina jurídica
que lamentablemente en el Perú es muy escasa por no hacerse hincapié en
esta asignatura tan olvidada y descuidada

Por último, es necesario anotar que para la doctrina internacionalista, las

únicas fuentes del derecho internacional privado son los tratados; la ley y la costumbre
en una división trimembre.

1. Los Tratados Internacionales:

Es indispensable resaltar en el derecho internacional privado la importancia
de los Tratados de Montevideo del 12 de febrero de 1889 sobre conflictos de leyes
en materias civil y comercial y del 19 de marzo de 1940.

Igualmente, lo es la Convención de Derecho Internacional Privado de La Habana

en el año 1928 que tiene como anexo el Código Bustamante sobre Derecho Internacional
Privado.

Los tratados internacionales son los acuerdos de voluntades sujetas a la

32
comunidad internacional, estados u organismos internacionales que crean,
modifican o extinguen derechos y obligaciones entre las partes. Sobresale el
hecho de que la codificación en derecho internacional privado tiene muy pocos
auspicios y exitosos vaticinios en la Comunidad Europea. Es posible que los
tratados no eliminen los conflictos que surgen debido al problema de su interpretación,
máxime cuando no hay una jurisdicción obligatoria para solucionar tales conflictos.
Igualmente, se deben destacar los tratados suscritos y aprobados en las cinco
conferencias especializadas interamericanas sobre derecho internacional privado:
Panamá (1975) (CIDIP I), Montevideo (1979) (CIDIP II), La Paz (1984) (CIDIP III),
Montevideo (1989) y México (1994).

En los tratados debe verse su triple temática: la delimitación de la

materia, el ámbito espacial y el derecho transitorio, En la primera, el tratado fija
qué asuntos abarca; y en la segunda, espacial señala los países que participan
del acto; y en la tercera, otorga pautas sobre su obligatoriedad y aplicabilidad.

El Código Bustamante de Derecho Internacional Privado es el único en su

género que existe en el mundo, tiene 437 artículos con un título preliminar y cuatro
libros sobre derecho civil mercantil, penal y procesal.

En el Perú este tratado ha sido ratificado, por lo que se aplica supletoriamente

cuando la ley internacional se remite a los tratados internacionales como el exequatur
y la extradición o cuando no se apoya en la legislación.

2. La Costumbre:

La costumbre es definida por Truyol como (…) la forma primaria de

manifestarse la voluntad positivadora de una comunidad se presenta como un conjunto
de reglas observadas de hecho. Dichas reglas se revelan por la repetición de ciertos
actos, acompañados del sentimiento de su obligatoriedad. La repetición constante, el
uso, es el elemento material y externo de la costumbre jurídica, pero no basta por
sí sola para constituirla.

Para que la costumbre surja, es preciso que a la repetición se añada la

convicción de que el comportamiento en cuestión es obligatorio, y que, por consiguiente,
no depende del arbitrio de cada miembro de la comunidad en particular.

Entonces, la costumbre es un uso constante y permanente que terminó por

adquirir obligatoriedad. Está integrado por un elemento material u objetivo que es la
repetición de un hecho en forma continua, uniforme y más o menos duradera, y

33
un elemento Psicológico o subjetivo (la opinio juris), que es la voluntad de crear
la norma. Si no existen estos elementos no existe la costumbre.

La costumbre es fuente de todo derecho pero propiamente en el derecho

internacional privado es recogida en la jurisprudencia. La costumbre es además la
jurisprudencia respetada en materia administrativa, como son los casos de inscripción
de nacimientos y muertos en el extranjero.

La costumbre no ejerce en el derecho internacional privado la influencia que

tiene en el derecho internacional público o en la esfera mercantil o quizá en cuestiones
de nacionalidad. A falta de tratados, la costumbre puede proporcionar en algún momento
soluciones que vayan perfeccionando su contenido y son recogidas por la ley o los
tratadistas. Su admisión debe ser tolerada por la comunidad internacional.

Entre las principales características de la costumbre internacional se destaca su

flexibilidad para adaptarse a los procesos evolutivos que se dan en el tiempo.

Así pues, una vez formada la costumbre es vinculante a todos los sujetos
del derecho que participaron en su proceso formativo: A partir de ahí podrá ser
derogada bien por su inobservancia continua o debido al surgimiento de una norma
principal (costumbre, tratado o principio general del derecho), en abierta oposición a la
norma consuetudinaria.

3. La Ley:

La ley positiva constituye un elemento esencial en el derecho internacional

privado en los conflictos de leyes y de jurisdicciones porque permite establecer el
alcance de dichas reglas mandatarias, pero, como está limitada por el territorio y
las personas, es un obstáculo para la uniformidad de las soluciones. La costumbre
encierra normas indirectas de colisión que buscan el derecho aplicable para resolver
el caso ius privatista internacional puesto a debate y no de normas directas que
subsumen hechos dentro de tipos legales. Estas normas están diseminadas en
los Códigos, en la Constitución y, desde luego, en los tratados internacionales.

En el marco de la ley peruana encontramos el Libro X del Código civil de

1984 que está compuesto de cuatro títulos: el título I trata de las disposiciones generales
y el título III de la ley aplicable con normas sustantivas y los títulos II y IV
versan sobre materia procesal que es la competencia jurisdiccional y el momento y
ejecución de sentencias y fallos arbitrales extranjeros, respectivamente.

4. La Jurisprudencia:
34
 La jurisprudencia es el conjunto de decisiones judiciales uniformes y reiteradas
(precedentes) emanadas de los tribunales en base a los casos que le han sido
sometidos.

Así pues, es común en la práctica de los tribunales nacionales o internacionales

la cita de los precedentes jurisprudenciales, los cuales constituyen elementos de
coherencia que llevan al tribunal a continuar con una línea interpretativa salvo que
existan razones de peso que obliguen a cambiar de posición.

Es incuestionable el valor de la jurisprudencia para demarcar el discurrir de los

sistemas de derecho internacional privado de raíz anglosajona como fuente positiva
expresa.

La jurisprudencia de los tribunales de cada país es importante, debido a la

interpretación que hacen los tribunales de normas legales y, por tanto, es un aporte
básico a la ciencia del derecho internacional privado. Por ejemplo, es de realzar
el aporte de las jurisprudencias francesa y española en la interpretación de los artículos 3 y
9 de sus respectivos Códigos civiles, en cuanto al Estado y la capacidad de los
extranjeros. Desde luego, no existe una verdadera jurisprudencia internacional. En
efecto, la justicia internacional sólo se aplica a los conflictos entre Estados diversos,
pero también ha conocido de unos pocos asuntos de derecho internacional privado.

El primer fallo notable muy discutible que se recuerda fue pronunciado

por la Corte Permanente de Justicia Internacional el 17 de agosto de 1923 y constituyó
el asunto de «Wimbledon», un navío inglés fletado por un armador francés para llevar
armas y municiones a Polonia, entonces en conflicto bélico con Rusia. Este barco
fue detenido por Alemania en nombre de su neutralidad, que no le permitía el paso
por el canal de Kiel, internacionalizado por el tratado de Versalles. Planteadas así las
cosas, y teniendo en cuenta los perjuicios para los interesados, el asunto fue sometido a
la decisión de la Corte de la Haya, por intermedio de los gobiernos de Francia e
Inglaterra, declarándose que una regla contractual aventajaba a una disposición
unilateral.

Lamentablemente en el Perú, la jurisprudencia ha sido escasa en los ámbitos de

los Códigos civiles de 1852, 1936 y prosigue en el texto vigente que data de 1984.
Según García Gastañeta, los casos de derecho internacional privado pasaban
desapercibidos en los estrados por ignorancia del abogado y del Juez. Esta divergencia
judicial no ha podido establecer una jurisprudencia sólida en materia internacional
privada.

35
 Todavía no ha prosperado la idea de constituir una jurisdicción para litigios entre

particulares. Según el jurista Jean Paul Niboyet5, en dos hipótesis ha funcionado

la jurisdicción internacional para esta clase de litigios, y son a saber:

1) La Comisión Central del Rhin, que conoce cuestiones relativas a la

navegación;

2) Los tribunales arbitrales mixtos para la aplicación de los tratados

de paz, y ante los cuales los particulares tienen acceso para
litigar contra estados extranjeros o contra particulares.

5. La Doctrina de los Juristas:

La doctrina, señalan Novak y García Corrochano, (…) es la actividad

académico científico de interpretación y sistematización, por medio de la cual puede
clarificarse el verdadero alcance y contenido de las normas jurídicas internacionales.

La doctrina del derecho internacional privado juega un rol capital, debido a las
lagunas que se advierten en sus normas positivas: De ahí que, en tanto base científica
del derecho internacional privado, esta contribuya a mantener siempre vivos y
actualizados los textos legales, precisando la interpretación más aceptable para
determinada norma jurídica y aportando casos de analogía, principios generales del
derecho e ideas para el derecho futuro.

Es decir, la doctrina cumple una doble misión a saber:

a) Sistematizar e interpretar las normas positivas existentes por los

cultores y doctrinarios;

b) Preparar los progresos de esta asignatura estableciendo relaciones

entre los diversos sistemas positivos y científicos, para adoptar las
soluciones uniformes que correspondan al caso. La doctrina tiene
gran influjo en esta materia, debido a la deficiencia de la codificación
y a la inexistencia de una verdadera jurisdicción internacional para
litigios entre particulares.

La literatura científica del derecho internacional privado o de la solución de

conflictos de leyeses abundante: también lo es su bibliografía en los sistemas extranjeros
aunque no tan extensa como la del derecho internacional público. Hay que resaltar

36
asimismo la obra de las instituciones científicas y de los congresos o conferencias
internacionales que han dado un valioso aporte al progreso de esta ciencia. En este
aspecto, se pueden citar algunas instituciones científicas:

a) The Intemational Law Association, creada en 1873 en Bruselas. Son

importantes las célebres Reglas de York y Amberes (en materia de
averías) y las de Copenhague (en materia de arbitraje).

b) El Instituto Americano de Derecho Internacional, fundado en 1912. Tuvo

la preparación del denominado Código Bustamante.

c)El Instituto Hispano Luso Americano de derecho internacional, creado en 1951

y que tiende a la codificación y el estudio de los problemas que interesan
a la comunidad hispano luso americano filipina.

La doctrina en el Perú también es notoriamente escasa, marchando casi a

la par con la jurisprudencia. Pero debemos rescatar los apuntes del francés Paul
Pradier Foderé traducidos al castellano por Manuel Atanasio Fuentes en el siglo
pasado; el del profesor sanmarquino Carlos García Gastañeta titulado Derecho
internacional privado en dos ediciones, una de 1929 y la segunda de 1936;
recientemente en el Perú deben mencionarse el estudio publicado al alimón por
la doctora María del Carmen Tovar Gil y el doctor Javier Tovar Gil publicado en
1987 con el título Derecho internacional privado. Sobre temas específicos podemos
mencionar el folleto de A. Ferreyros titulado Conflicto de leyes acerca del Estado y
capacidad civil en las personas que salió publicado en el año 1910.

6. Los Principios generales del Derecho Internacional Privado:

Los principios generales del derecho constituyen, al decir de Arellano

García, (…) directrices o postulados, producto de la reflexión lógico jurídica, que
orientan a la realización de los valores jurídicos, principalmente los de justicia,
seguridad y bien común.

Por su vocación universal, los principios generales del derecho se

preservan a través del tiempo y del espacio, sirviendo de base para la creación de
normas jurídicas generales (tratados, leyes) y normas jurídicas individualizadas.

En ese sentido, los principios generales del derecho desempeñan una función
complementaria al ordenamiento jurídico nacional o internacional, cubriendo las
omisiones a las normas jurídicas.

37
 Es también fuente de la disciplina del derecho internacional privado o de los
conflictos de leyes, la justicia, la misma que debe presidir los principios generales
del derecho sin estar jamás ausentes. También se invoca el derecho material como
evidente elemento constitutivo de la materia.

El gran jurista Savigny ha resaltado el valor de los clásicos conceptos iuris

praecepta (honeste vivere, nemineam laedare y suum cuique tribuere) extraídos
del jurista romano Ulpiano, afirmando que son principios de moral y ética
para fundar las normas jurídicas sobre las que reposa el derecho vigente.

No puede desconocerse que existen ciertos principios aceptados

universalmente como la condena al fraude a la ley, el respeto a los derechos civiles
de los extranjeros, la inaplicabilidad de la ley extranjera frente a normas imperativas
de orden público, la supremacía del tratado sobre la ley interna y la condena al
enriquecimiento sin causa, entre otros. Todos estos principios esenciales confluyen en
el concepto de la justicia, que es el fundamento de todo el derecho internacional
privado en la materia de conflictos de leyes y de jurisdicciones.

La doctrina ha adoptado algunos principios básicos, como son:

 La ley extranjera no puede ser utilizada sino de acuerdo al

orden público internacional;
 El principio jurídico de la unidad de soluciones obliga a la
armonía internacional de las soluciones;
 El controvertido principio del respeto internacional de los
derechos adquiridos;
 El principio de gravedad de la relación jurídica de von Gierke
denominado principio de la conexión más estrecha, reconocido
por el segundo Restatement del American Institute of Law 1971,
que escoge el principio de la relación más significativa o
significant relationship;
 El principio de la armonía interna;
 El principio de la finalidad de lasleyes internas con la prevalencia de
la lex fori.

7. EL CODIGO CIVIL

38
 El Código civil adquiere importancia cabal en esta materia relativa a las
fuentes en el derecho internacional privado que se inserta en su texto. En el
Código civil del Perú de 1984, sus normas están sistematizadas en el Libro X a
diferencia de lo que sucedió en el texto del año 1936 que estaban adheridos en su
título preliminar a manera de preámbulo de la ley.

Este Libro X del Código civil de 1984 tiene cuatro títulos de los artículos 2046
al 2111. El título I es de disposiciones generales y el título III de la ley
aplicable con normas sustantivas y los títulos con los números II y IV
confiere las normas sobre la competencia jurisdiccional y del reconocimiento y
ejecución de sentencias y fallos arbitrales extranjeros que constituyen
normas procesales.

39
 CAPITULO V: METODOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO

1. INTRODUCCIÓN:

Durante largo tiempo, siguiendo la postura metodológica clásica, el método

conflictual se constituyó prácticamente en el único método del Derecho Internacional
Privado. Efectivamente, a pesar de que históricamente han coexistido métodos de
solución de los problemas de tráfico externo distintos al método de elección o
atribución, durante mucho tiempo se consideró que este método indirecto, de atribución o
de elección y las normas que este emplea (normas de conflicto) eran el único
procedimiento, el único instrumento metodológico y las únicas normas de las que disponía
el Derecho Internacional Privado.

Sin embargo, el contexto actual de la evolución del Derecho Internacional Privado

nos permite comprobar la existencia de un pluralismo metodológico al servicio de nuestra
disciplina, donde resultan tres los métodos fundamentales de los cuales se vale el
Derecho Internacional Privado para reglamentar la relación privada internacional: el método
de elección o de atribución; el método de creación o sustancialista, conocido también
como método de creación sustancialista o método de las normas materiales; y el
método autolimitativo o exclusivista, o método de las normas de aplicación necesaria o
inmediata.

Hoy en día existe una convicción bastante generalizada de que el método del
Derecho Internacional Privado no puede quedar reducido al método del conflicto de
leyes, tampoco se puede dejar de reconocerse la importancia que este instrumento detenta
aún en el panorama metodológico del Derecho Internacional Privado.

En tal sentido, el método de las normas de conflicto, a pesar de los variados

ataques y cuestionamientos de los cuales ha sido objeto, debido fundamentalmente al
carácter interno de las soluciones que ofrece para reglamentar relaciones de carácter
internacional y a la constante aplicación que propugna de las leyes extranjeras, con todas
las dificultades que ello representa para el juez del foro, conserva todavía su posición
dominante. Efectivamente, aun cuando el método de las normas materiales ha cobrado
una gran importancia en nuestros días debido a la extensión de su ámbito de acción a
campos nuevos y fundamentales para el desarrollo del comercio internacional,
regulándolos de forma material y directa, existen todavía muchos aspectos y muchas

40
materias que por múltiples motivos no han sido objeto de una regulación sustancial, y que
por tanto deben continuar siendo reguladas a través del método de atribución.

2. Método Conflictual o de Elección:

Durante mucho tiempo se pensó que este método, también conocido como método
de atribución o de elección, y las normas de conflicto que éste comprende, era el único
procedimiento y las únicas normas de las cuales disponía el Derecho Internacional
Privado para llevar a cabo su tarea de reglamentación del tráfico externo, a tal extremo que
se llegó a identificar conflicto de leyes y derecho internacional privado.

Hoy, a pesar de haberse comprobado la necesidad de que el Derecho

Internacional Privado utilice otros métodos normativos para la regulación del tráfico externo,
el método conflictual sigue ocupando un lugar privilegiado y un rol preponderante dentro
de nuestra disciplina.

Para Carrillo Salcedo, no existe realmente un conflicto entre los diferentes

ordenamientos estatales, sino tan solo una pluralidad de ordenamientos jurídicos con los
que se halla conectada la relación privada internacional, donde el problema a solucionar
es la elección del derecho aplicable entre todos aquellos a los que ésta se encuentra
vinculada. Así, por ejemplo, estaremos frente a un conflicto de leyes cuando un inglés y una
italiana contraigan matrimonio en Alemania y luego se muden a vivir al Perú: si dicha
pareja entabla un proceso judicial con relación al régimen patrimonial del matrimonio, a los
derechos y deberes de los cónyuges o sobre el derecho al divorcio o la separación de
cuerpos, ¿cuál será la ley que el juez peruano aplicará para resolver estos casos?. El puede
recurrir a su propia ley, la cual es al mismo tiempo la ley del domicilio de los cónyuges;
también puede considerar la aplicación de la ley nacional del marido (Ley inglesa), la ley
nacional de la esposa (Ley italiana), la ley del lugar donde se celebró el matrimonio (Ley
alemana) o la ley del domicilio conyugal (Ley peruana). Cada una de estas leyes otorga
diferentes soluciones al caso; y al tener todas ellas vocación de ser aplicadas, generan lo
que la doctrina tradicional ha denominado un conflicto de leyes.

2.1 Procedimiento del método de conflicto de leyes:

a) Punto de Partida.- El conflicto de leyes parte de la existencia de un

sinnúmero de relaciones jurídicas que no se realizan en un único
ordenamiento jurídico, sino que traspasan las fronteras estatales,
vinculándose a más de un sistema jurídico a la vez; produciéndose así un

41
 conflicto de leyes entre los diferentes ordenamientos jurídicos vinculados.

b) Problema a resolver.- Radica en determinar cuál de todos los

ordenamientos jurídicos involucrados es el competente para regir una
determinada relación internacional.

c) Solución del conflicto.- El problema de la determinación del Derecho

competente es resuelto por las normas de conflicto, las cuales cumplen su
función designando la ley material, nacional o extranjera que resolverá el
conflicto, en función de la importancia de los vínculos que ésta presente con
el supuesto a regular.

2.2 Características esenciales del método del conflicto de leyes:

a) Cada Estado tiene su propio sistema de normas de conflicto, aunque

puede darse el caso de que coexistan varios sistemas dentro de un
mismo Estado por el hecho de no contar con un sistema jurídico
unificado.

b) Proporciona una solución al caso en Forma indirecta, designando a

través de la norma de conflicto un derecho nacional que lo regula
sustancialmente, una ley interna donde la relación en cuestión quede
localizada por tener en él su sede o centro de gravedad.

C) La elección de la ley aplicable, del Derecho competente, debe realizarse

entonces a favor del derecho nacional del país con el cual el caso se
encuentra más relacionado, donde esté su centro de gravedad.

d) En la elección del derecho aplicable, la ley del foro y la ley extranjera

están en plano de igualdad, ya que el derecho elegido puede ser tanto el
derecho del foro como el derecho extranjero; de allí su carácter
bilateral.

e) La elección puede ser rígida o flexible. Será rígida cuando somera el

caso estrictamente al derecho designado por la conexión; será flexible, en
cambio, cuando el juez cuente con un margen de libertad para determinar el
derecho aplicable al caso, tomando en consideración el contexto en que se
desenvuelva y las circunstancias que lo rodeen.

42
 2.3 Elementos fundamentales de la norma de conflicto:

En cuanto a los elementos contenidos en una norma de conflicto,

podemos detectar tres características:

a)El supuesto de hecho.- Siguiendo al profesor Carrillo Salcedo

podríamos afirmar que , el supuesto de hecho de la norma de conflicto vendría
a ser siempre una relación o una situación cuyos elementos no se realizan en
un único ordenamiento jurídico, constituyendo así el punto de partida de todo el

procedimiento que sigue el método del conflicto de leyes.1

b)La consecuencia jurídica.- Es el segundo elemento que conforma la

norma de conflicto, el cual, debido a la naturaleza especial de este tipo de
normas, presenta como característica fundamental el ser indirecto e
indeterminado.

c)La conexión o punto de conexión.- Es aquél elemento de la

norma de conflicto que sirve de enlace entre los otros dos elementos:
engarza el supuesto de hecho con la consecuencia jurídica, en la medida
que expresa la relación de las personas, las cosas o los actos con un
determinado ordenamiento jurídico.

2.4 Limitaciones del método conflictual:

Las mayores limitaciones que presentaría este método serían las

siguientes:
a) El método de atribución proporciona una solución interna a un problema de
naturaleza y carácter internacional, ya que remite la solución del caso a la
ley material interna del Estado con el cual éste se encuentra más vinculado. Esto
representa una gran limitación frente al creciente desarrollo del comercio
internacional, el cual requiere soluciones materiales directas previstas de
antemano para un tipo especial de relaciones internacionales.

b) No toma en cuenta la cada vez mayor injerencia del Estado, con sus múltiples
variantes, dependiendo del nivel de desarrollo y del sistema socio-político y
económico imperante en los países involucrados, en el desenvolvimiento de las
relaciones privadas.

3. Método de Creación o sustancialista:

43
 Para Antonio Boggiano el método sustancialista consiste en crear un nuevo
derecho, adaptado a la naturaleza internacional de la relación a regular, el cual muchas
veces podrá incluso resultar contrario al que el ordenamiento jurídico del foro tiene previsto
para las relaciones y situaciones internas.

Este método provee al derecho internacional privado de normas sustantivas

especiales que regulan de modo directo las consecuencias jurídicas de un supuesto de
hecho con elementos extranjeros jurídicamente relevantes, dotando así a la
relación jurídica internacional de una regulación material directa específica y propia; en
contraposición al método conflictualista, que no regula directamente el supuesto de tráfico
externo, sino que cumple su función mediante la designación del derecho material
competente para reglamentarlos.

En el método de creación o sustancialista se busca proporcionar una solución

preventiva que adelantándose a la generación del problema prevea su solución material y
directa de manera anticipada, evitando así que ocurrido el problema se produzca un
conflicto de leyes entre los ordenamientos jurídicos en presencia y que se tenga, por
tanto, que elegir entre aquellos el derecho aplicable. Siguiendo al internacionalista
Didier Operti Badan, concluimos:

a) Mientras que el método clásico juega con la diversidad, en tanto

considera que lo relevante de la relación jurídica internacional es su
vínculo con los diferentes órdenes materiales vinculados, el cual es
visto desde el ángulo de los derechos nacionales; el método material deja
de lado esta diversidad y propone soluciones concretas para una cierta y
decidida temática jurídica internacional.

El de los métodos no debe ser planteado en términos de sustitución o reemplazo

de uno de ellos por el otro, sino de complementariedad entre los mismos. Desde un marco
de operatividad funcional, percibimos que existe un importante elemento de contacto entre
normas de conflicto, entre derecho unificado y derecho formal: La internacionalidad

3.1. Clasificación de las normas materiales:

a) Normas etáticas o de inspiración nacional.- Estas normas se generan

en el ámbito de un Estado determinado y deben su creación a una ley
nacional; por ende, la relación privada internacional queda sometida a un
derecho privado nacional creado especialmente para regularla y

44
 exclusivamente aplicable a la misma.

Cada Estado elabora sus normas etáticas de Derecho Internacional Privado

en función de su particular concepción acerca del derecho, la justicia y los demás
valores a ser salvaguardados en la reglamentación de las relaciones privadas
internacionales. En este tipo de normas el ordenamiento jurídico del foro, presenta
dos importantes características:
Intenta proyectar sus propios puntos de vista, sus propias categorías
jurídicas, a la reglamentación específica que establece.
Olvida tomar en cuenta las soluciones previstas por otros ordenamientos
jurídicos.
Además del debido respeto al elemento extranjero, serían dos los
objetivos fundamentales que persiguen las normas materiales etáticas en
su tarea de reglamentación del tráfico externo: velar por la cohesión y
homogeneidad del ordenamiento jurídico del foro, y proyectar al plano internacional
sus propias categorías jurídicas, sus propias soluciones jurídicas, las cuales muchas
veces son apuestas a aquellas que tiene previstas para las relaciones internas.

a.1. Ventajas:
Las normas materiales del Derecho Internacional Privado de
inspiración nacional proporcionan un instrumento útil para la regulación de
amplios sectores de la vida internacional, económica y profesional, en la
medida que permiten tener en cuenta tanto las necesidades de la vida
internacional como los intereses del ordenamiento jurídico del foro. De este
modo, este tipo de normas permite armonizar dos exigencias muchas veces
contradictorias: por un lado, la consideración debida al elemento extranjero: y

por el otro, los intereses y objetivos que el Estado protege y organiza.4

a.2. Límites:
A través de éstas normas el ordenamiento jurídico del foro
establece una reglamentación específica y adecuada al carácter
internacional de las relaciones de tráfico externo, sin embargo ésta
desatiende las soluciones previstas por otros ordenamientos jurídicos
para el mismo tipo de situaciones, tomando en cuenta solamente sus
propios intereses y sus propias concepciones.
b) Normas interetáticas o de inspiración internacional.- Son
normas creadas por convenios o tratados internacionales. En tal

45
 sentido, las relaciones privada Internacionales quedan sometidas a
determinadas soluciones materiales uniformes creadas a partir del
acuerdo entre los Estados.

En la elaboración de este tipo de normas se tiene como objetivo

fundamental armonizar las propias soluciones con las de otros sistemas
jurídicos, en aras de lograr un cierto grado de homogeneidad legislativa,
percibiéndose una marcada tendencia hacia la uniformidad legislativa,
esencial en nuestros días para garantizar la estabilidad y seguridad del
comercio internacional.

b.1 Ventajas:

* Su especialidad.- Son normas creadas especialmente para regir las

relaciones privadas de tráfico externo, y por ello son reglas adaptadas a la naturaleza
internacional de tales relaciones.

* Su uniformidad.- Al proporcionar soluciones homogéneas con vigencia en

diferentes Estados, permiten que una misma relación pueda recibir un tratamiento uniforme
en cualquiera de los mismos.

* La mayor seguridad y estabilidad jurídica que le proporcionan al comercio

internacional en particular y a las relaciones privadas internacionales en general. Estas
normas permiten a las partes prever con mayor certeza las consecuencias jurídicas de los
supuestos de tráfico externo que protagonicen.

4. Método Automimitativo o Exclusivista:

La relación privada internacional también puede ser regulada a través de la

autolimitación del derecho material propio, la cual se realiza a través de las denominadas
normas de policía y seguridad y de orden público. Estas normas, según Boggiano son la
manifestación más importante del intervencionismo estatal en el desarrollo de las relaciones
internacionales ocurrido en el transcurso de estos años, y su observancia es
necesaria para la salvaguardia de la organización política, social y económica del
país.

Estas normas se caracterizan por: Su aplicación está calificada como inmediata o

46
necesaria, porque se hacen sin la mediación de las normas de conflicto de leyes, que es una
noción que pertenece al método conflictualista.

Son normas de ineludible observancia, porque son reglas que obligan a todos los
que habitan en el territorio de un Estado, debido a que sin éstas normas el Estado no podría
subsistir.

Son normas exclusivas, porque excluyen de la relación que contemplan

cualquier otra regulación. Son de naturaleza positiva rigurosamente obligatoria, debido a
que ante su existencia, el Juez no puede sino aplicar el derecho nacional,
aunque en principio debiera ser aplicado un derecho extranjero.
Son normas de carácter insustituible y de aplicación absolutamente necesaria.
No conceden relevancia jurídica alguna a los elementos extranjeros eventualmente
existentes en la relación a regular ni a ley extranjera alguna.
Prevalecen sobre las normas de conflicto, incluso sobre las establecidas en un
convenio internacional del cual el Estado en cuestión forma parte, ya que tienen como
efecto la elusión de la norma de conflicto, en razón de que cumplen una función
social de tal importancia que no puede ser postergada ni aún en los casos que
presenten elementos extranjeros jurídicamente relevantes.

4.1 Ventajas:
La ventaja radica en que se le presenta al juez como una herramienta
esencial en su tarea de salvaguardar la coherencia de su sistema interno. Carrillo
Salcedo manifiesta que el fundamento de la aplicación necesaria radica en que el
Estado debe velar por la integridad de sus estructuras sociales, y que por ello
la cooperación internacional sólo podrá comenzar una vez que aquél deber
primario haya sido cumplido y aquélla exigencia básica haya quedado satisfecha

4.2 Límites:

a) Este método va en contra de una de las exigencias del derecho internacional

privado: El respeto debido al elemento extranjero existente en todo supuesto
de tráfico jurídico externo, ya que, frente a normas de policía, ni los jueces
, ni las partes debe atender otro derecho que no sea el indicado por dichas
normas.
b) Dada su falta de consideración del elemento extranjero presente en toda

47
relación privada internacional:
* El empleo de éste método y de las normas que lo integran debe
tener carácter restrictivo, y deben ser aplicados tan sólo de forma
excepcional.
* Las normas de aplicación necesaria o inmediata deberían ser
establecidas inequívocamente por el legislador, para evitar que los
tribunales apliquen sistemáticamente, siempre y en todos los supuestos, su
derecho interno. Tampoco resulta conveniente legislar normas de policía de
forma indeterminada.

48
 CAPITULO VI: SISTEMA GENERAL DE SOLUCIÓN DE
CONFLICTO DE LEYES

1.Introducción:
La expresión conflicto de leyes, no debe interpretarse literalmente, porque es
inexacta. En efecto Niboyet hizo notar que emanando cada una de las legislaciones de una
autoridad soberana, es imposible que surja un conflicto entre ellas. No puede
imponerse ni la ley nacional fuera del territorio para el cual ha sido dictada, ni la ley
extranjera en el territorio nacional. En consecuencia, es imposible que exista conflicto de
leyes. En efecto, para que una ley extranjera se aplique en un determinado país es
necesario que la voluntad de este país así lo decida. Por lo tanto, sería más exacta hablar
de imperio de las leyes en el espacio, más que de conflicto d leyes. Sin embargo la
terminología actual está bastante arraigada, de modo que sería muy difícil modificarla.

En síntesis, el conflicto de leyes es un método normativo que consiste en elegir la

ley aplicable a la relación privada internacional, escogiendo entre las leyes de los diferentes
Estados aquella que será llamada a regir la relación de derecho considerada.

2. NOCIÓN DE CONFLICTO DE LEYES:

Una tendencia doctrinal muy fuerte sostiene que el derecho internacional aspira a
reglamentar las consecuencias de derecho privado en las relaciones y situaciones privadas
con elementos extranjeros jurídicamente relevantes. Vale decir que en nuestra disciplina los
conflictos de leyes sólo se plantearían entre leyes de derecho privado, no pudiendo aplicar
los tribunales del foro reglas de derecho público extranjeras por ser normas territoriales.

Según Loussouam y Bourel, señalan que en la inmensa mayoría de los casos el

conflicto de leyes sólo existe en el derecho privado, al menos bajo su aspecto tradicional.
Este aparece poco en las materias de derecho público (administrativas, fiscales y
penales), pues su existencia presupone una cierta tolerancia a la aplicación de las leyes
extranjeras. Dicha tolerancia hace posible la disociación entre competencia judicial y
competencia legislativa, mientras que en derecho público las dos competencias coinciden y
el juez del foro no puede en principio aplicar otra ley que no sea la suya, declarándose
incompetente si él estima que ésta no es aplicable.
En ausencia de toda facultad de escoger entre dos o varias leyes, ya no se trata
más de un problema de conflicto de leyes, sino de una cuestión de delimitación unilateral
del campo de aplicación de la ley del juez en el espacio.

49
 2.1. Carácter bilateral de la regla de conflicto:
Según Miaja, las normas de conflicto estatales pueden ser redactadas con arreglo
a dos distintos criterios: el de limitarse a señalar los casos en que ha de ser aplicada la
legislación material del país o, por el contrario, en todos los casos previstos en los
supuestos de cada norma deciden qué ley es la aplicable, sea la del foro o una
extranjera. En ésta última posibilidad resulta lo que Vallindas denomina principio de la
bilateralidad de las normas de conflicto.
La tesis unilateralista ha sido sostenida en Alemania. Niboyet y Quadri, sostiene
que el campo de aplicación de una ley solo puede ser delimitada teniendo en
consideración las necesidades del orden jurídico al cual pertenece, y habría un abuso
manifiesto en utilizar los criterios de aplicación de la ley del foro para delimitar el campo de
aplicación de las leyes extranjeras. También sostienen que su sistema simplifica numerosos
problemas y evita suscitar conflictos artificiales, alcanzando la armonía internacional de las
soluciones.

Loussouam y Bourel distinguen diversas formas de unilateralismo; la primera,

que califican de unilateralismo absoluto, consiste en que si la ley del juez es competente,
no hay problema: simplemente la aplica; y si no es así, se desinteresa del problema
declarándose incompetente. Para los unilateralistas la ley extranjera aplicable es
designada por un procedimiento diferente. Su posición puede ser ilustrada en referencia a la
hipótesis de la laguna existente en la regla escrita unilateral.

Gothot observa que el mayor defecto de la teoría de la unilateralidad es su falta

de positividad, puesto que ningún sistema conflictual existe compuesto únicamente por
reglas unilaterales; mientras las que revisten esta forma suelen ser bilateralizadas por la
jurisprudencia.
Para Miaja la regla unilateral posee un campo propio para su aplicación en
las leyes de policía y seguridad pública, en donde cada Estado ordena la aplicación de las
propias leyes, sin referirse a las extranjeras. Desde otro punto de vista, en opinión de
Gothot, las reglas unilaterales pueden contribuir a la intangibilidad de las situaciones
constituidas en el extranjero, al eludir el complicado mecanismo de la cuestión previa
cuando la regla de conflicto del foro se limita a señalar el ámbito de aplicación de su propio
derecho y la situación constituida en el extranjero carece en el foro de una regla de
conflicto que determine la ley extranjera es aplicable.

50
 2.2. Carácter internacional del conflicto:
El conflicto es internacional cuando involucra las leyes de Estados independientes.
En doctrina se ha discutido si un Juez está facultado de aplicar la ley de un Estado que no
ha sido reconocido como tal por el ordenamiento jurídico del foro. Se alega también que el
reconocimiento liga al Juez, lo que no sucede cuando el Estado no es reconocido, y que la
única actitud jurídicamente válida consistía en subordinar la aplicación de la ley por el Juez
al reconocimiento De Jure del Estado extranjero.

Un Estado extranjero o un gobierno extranjero no reconocido es un Estado o

un gobierno jurídicamente inexistente para el país que no lo ha reconocido, y en
consecuencia los jueces no pueden aplicar sus leyes. Por otra parte, el derecho
internacional público considera que el reconocimiento de un Estado por otros Estados
es declarativo y no constitutivo. Según Loussouam y Bourel el dominio de los conflictos de
jurisdicciones pueden ser otorgados a los Estados no reconocidos los beneficios de
inmunidad de jurisdicción y de ejecución, especialmente en la hipótesis en que éste Estado
ha sido objeto, a falta de un reconocimiento de jure, de un reconocimiento de facto por
parte de Francia por mantener relaciones comerciales. Paralelamente al ejercicio por el
Estado extranjero no reconocido de competencia efectiva sobre un territorio y una
población, justifica que sean reconocidas o ejecutadas en Francia las decisiones
jurisdiccionales dictadas en nombre de éste Estado.

2.3. Conflictos internacionales y conflictos internos:

El conflicto internacional no agota el tema del conflicto de leyes, pues el conflicto

puede también oponer leyes que pertenecen a un mismo orden jurídico; denominándose
conflicto interno porque se plantea al interior de un Estado o de una unión de Estados,
como es el caso de los Estados federales. Tanto en el conflicto internacional como en el
conflicto interno, el conflicto es sustancialmente el mismo, es sólo participan de la
misma naturaleza sino que utilizan la misma técnica jurídica del método conflictual.

Aguilar Navarro clasifica los conflictos internos en:

Interlocales; Se producen en los Estados pluriterritoriales (El

territorio se toma en su sentido legal) y adoptan como modalidades:
Estados federales; Estados políticamente unitarios, pero jurídicamente en
una relativa descentralización por la permanencia de zonas de derecho
particular; y Estados legislativamente unitarios, pero que en función de
una anexión territorial mantienen provisionalmente una pluralidad

51
 jurídica.

Entre los conflictos interlocales más frecuentes y también más importantes,

están los conflictos interfederales. Los ejemplos más saltantes son los que nos
proporcionan EE.UU., Rusia, Suiza, Canadá y Austria. En estos países cada Estado
federado tiene sus propios jueces y sus propias leyes.
Interpersonales; Tiene una raíz étnica, confesional. Los
conflictos interpersonales han tenido en las situaciones coloniales una
especial verificación, y hoy se presentan con nuevas características por la
existencia de un Estado que es plurirracial.
Los conflictos interpersonales acaecen cuando al interior de una misma
soberanía los diferentes grupos sociales pertenecientes a diferentes etnias, confesiones
o razas están regidos jurídicamente por distintos derechos. La diferencia esencial entre
éstos y los conflictos interlocales radica en que las leyes en presencia no rigen en
territorios distintos.

3. Solución general de los Conflictos de leyes:

3.1. Los conflictos de leyes y el orden internacional: Cada Estado

posee dentro de su legislación interna un sistema de normas de conflicto, aplicable
por sus órganos jurisdiccionales. Estos últimos, dado el carácter indirecto y bilateral
de la regla de conflicto, están obligados en ciertos casos a aplicar una ley
material extranjera para resolver el problema que plantea la designación de la ley
competente, a no ser que medie la excepción del orden público.

El estado tiene una obligación de carácter general: la de tener un sistema de

normas de solución de los conflictos de leyes y que sus tribunales no rehúsen aplicar
éste sistema en los juicios en que intervengan extranjeros, pues la conducta
contraria sería constitutiva de una denegación de justicia, determinante de
responsabilidad internacional. En consecuencia, lo único exigible por el derecho
internacional es la existencia de reglas conflictuales y su efectiva aplicación.

Respecto al contenido de éste sistema, el Estado tiene ante todo las

obligaciones que convencionalmente haya asumido. Esto significa amoldar su
legislación, en esta materia como en todas, a los tratados suscritos y ratificados.

52
 3.2. Papel de los intereses en la configuración de la regla de
conflicto:

Los interese que motivan las soluciones de los conflictos de leyes

son múltiples; su importancia varía de acuerdo con las diferentes materias y existe un
abanico muy amplio de procedimientos de localización.
Dado que el derecho internacional privado tiene por objeto reglamentar las
relaciones privadas internacionales, debe tomar en cuenta los intereses internacionales
y respetar las exigencias del comercio internacional. Según Loussouam y Bourel, éstas
exigencias encuentran su primera satisfacción en el reconocimiento de la existencia del
conflicto de leyes que supone una cierta tolerancia a la aplicación de la ley extranjera,
así como en el hecho del carácter excepcional de los intereses políticos en la
solución de los conflictos de leyes. De una manera general, la influencia de los
factores internacionales se traduce, de una parte, por una deformación de las
categorías de conexión del derecho interno del foro, y de otra, por la preocupación de
localizar las relaciones de derecho de una manera objetiva, buscando cuál es el
país con el cual éstas relaciones presentan el lazo más estrecho.

3.3. Localización objetiva de las relaciones del derecho:

La relación de derecho puede localizarse en función de sus

elementos básicos: Sujetos, objetos o fuente jurídica.

a) Localización jurídica en función del objeto de

la relación de derecho.- La primera conexión es la que s realiza
en función del objeto corporal, si es que hay alguno. Para repartir las
relaciones de derecho entre los diferentes estados es necesario en primer
lugar localizarlas, pues un sistema jurídico rige en un territorio en el
cual la fuerza pública puede ejercerse. La coerción y la coacción
constituyen características básicas de la norma jurídica.
La localización en función de la situación del bien también es
conveniente al interés de los terceros, por ser conocida por todos. Los
terceros podrán ignorar el domicilio o la nacionalidad de las partes, incluso el
lugar donde el contrato ha sido concluido, pero no pueden ignorar la situación
del bien.
La localización del objeto representa así la centralización efectiva

53
 de los diversos intereses que gravitan en torno de la relación jurídica. Por
su parte, el Estado que busca asegurar una aplicación tan homogénea de su
ley tiene el derecho de prescribir la aplicación de su ley a las
relaciones jurídicas que conciernen a los bienes situados en su territorio.

b) Localización jurídica en función de la fuente del derecho.- Un segundo

elemento de la relación jurídica que puede servir de base a su localización es
la fuente. El régimen de los derechos reales , al cual hicimos referencia en la
localización anterior, ofrece una perspectiva distinta que no se presenta
cuando tratamos del derecho de obligaciones, por ser la obligación una
noción abstracta que no se localiza materialmente como el objeto del
derecho real, sino que se dirige al acto o al hecho jurídico.

Para las obligaciones extracontractuales derivadas de un ilícito civil, un

punto de vinculación espacial es el lugar donde se produjo el hecho
generador de la obligación de indemnizar.

En lo que respecta a las obligaciones contractuales hay que tener en

cuenta que éstas no están necesariamente ligadas a un lugar
determinado, a lo cual habría que añadir adicionalmente la dificultad de
disociar la obligación de los actos que la engendran, como lo demuestra la
experiencia del derecho interno, por lo que la localización del contrato
determina la ley aplicable a las obligaciones por él generadas, por constituir
la fuente de las mismas.

Estas reglas son particularmente favorables en materia contractual a

los intereses de las partes por el hecho de que los contratantes son libres
de localizar un acuerdo de voluntades según sus propias conveniencias,
que conocen mejor que nadie: es el sistema de autonomía de la voluntad.

c) Localización fundada en el sujeto de la relación de derecho.-

La localización fundada en el sujeto de la relación de derecho se refiere a
relaciones extramatrimoniales comprendidas en el estatuto personal que abarca:
el estado y capacidad civil de las personas y el derecho de familia; e incluso para
determinados países, como es el caso del Perú, Alemania, Italia, etc.
También comprende el derecho de sucesiones.

54
 El factor preponderante en ésta noción de estatuto personal es la
autoridad de la ley, si la ley peruana otorga la capacidad d ejercicio de los
derechos patrimoniales a la persona que alcanza la mayoría de edad (18 años),
no es admisible que el menor de edad viaje a un país donde la mayoría de edad
se adquiere a los 16 años y posteriormente regrese al Perú después de
haber realizado el acto nulo, por falta de capacidad del agente. El Estado y la
capacidad de una persona no se modifican por un desplazamiento temporal,
que es un fenómeno accidental. Su estatuto personal puede modificarse si
el individuo cambia de domicilio o de nacionalidad sin que medie fraude a la ley.

55
 CAPITULO VII: LA EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO Y
DE LAS LEYES

Al avocarse a un juez determinado al conocimiento de la causa y así fijar la

jurisdicción competente en la cuestión controvertida ante su despacho, esta autoridad
judiciaria puede tomar conocimiento que concurre a una legislación específica: la nacional.
Así, en un proceso de cobro de nuevos soles ante un acreedor peruano
domiciliado en Lima contra un deudor también con residencia en esta capital el
despacho del juez del Perú es competente para fallar la causa y trabar medidas
cautelares al crédito, conforme a las reglas del Código Procesal Civil. No caben
dudas al respecto. Existe, en este caso la figura jurídica de la territorialidad del
derecho.

A su vez, existe la posibilidad de que un juez tenga ante sí la concurrencia de

una o más legislaciones diferentes que puedan estar en conflicto. Así sucederá, por
ejemplo, en el supuesto caso de que se tramite ante los tribunales peruanos un
divorcio de dos ciudadanos argentinos domiciliados ambos en Lima, o también puede
existir la discusión ante un tribunal peruano sobre la validez extrínseca de un
instrumento otorgado en el extranjero. En este caso, podría ser la ley competente la
denominada lex fori o la del lugar donde se ha el instrumento. En estos casos, ocurre
la extraterritorialidad del derecho.

Existen otros ejemplos de este problema derivado de la extraterritorialidad

jurídica. Así, dos ciudadanos alemanes celebran un contrato en Francia, el mismo
que debe ejecutarse en España. ¿Qué ley rige sus efectos? ¿Será la ley alemana
como ley de domicilio común? ¿Será la ley de la celebración del contrato, es
decir, la francesa? ¿Será la ley española como el de la ejecución del contrato
el texto aplicable? ¿Pueden las partes haber escogido una ley? Pueden establecer
todas estas posibilidades si las partes no han elegido la ley aplicable y el caso
de autos se sometió al juzgamiento de otro país. Surgirá en tal caso, el
conflicto de leyes y de jurisdicciones.

Ahora bien, ¿cuál es el fundamento de la extraterritorialidad? Existen

jurídicamente al respecto siete importantes sistemas doctrinarios que recogemos en
forma enumerativa para explicar el fenómeno:

1. El sistema de la cortesía o de la gomita Gentium:

56
 El principio imperante de la territorialidad del derecho no ha sido extraño
a las prácticas jurídicas holandesas. Es posible más bien que el referido
principio se hubiera acentuado con la paz de Westfalia (1642), cuando al advenir de
este modo la independencia política de los Países Bajos, nada querían saber
éstos de lo que fue el resto del Imperio, de los demás países, menos todavía de
las posibilidades de aplicar leyes extranjeras. Pero Holanda, al igual que Bélgica,
ha sido dueña de un vasto imperio colonial y por tanto su comercio fue intenso y
eran múltiples sus relaciones mercantiles con el exterior. Este hecho impuso el
abandono del rigorismo feudal así como el estudio y la revisión del referido
problema por parte de sus jurisconsultos.

Sobre tal antecedente surgió de ese modo la doctrina, sustentada principalmente

por los juristas Ulbrich Huber y los hermanos Pablo y Juan Voet, doctrinarios o
estatutarios de la época histórica del siglo XVI, que reiteraron el principio de que
cada país ejerce una soberanía suprema sobre todo su territorio, las cosas y las
personas que lo habitan, y que no puede permitir que otro Estado pretenda regir
con sus leyes las personas, cosas y relaciones jurídi- cas de ese país. No obstante,
dicen, los países pueden concederse la aplicación extraterritorial de sus leyes por
un acto de cortesía, de benevolencia, por la utilidad que recíprocamente puedan
encontrar en él. Así apareció el sistema de la cortesía internacional o de la utilidad
recíproca para la aplicación extraterritorial de la ley, denominado comitas gentium o
reciprocam utilitate.

A esta teoría se le ha dado la denominación de utilitaria porque la

benevolencia de las naciones en la aceptación de una ley extranjera produce el
beneficio de que, en retribución, el Estado en cuyo favor ha sido hecha la
deferencia aplique la ley del primer país, en lugar de la nacional, en los casos
que ocurran

2. El Sistema de la reciprocidad Diplomática y Legislativa:

En el año de 1789, cuando la Asamblea Constituyente de Francia discutió la

derogación del derecho a la aubana, surgió este sistema de la reciprocidad como
medio de aplicación del derecho extranjero en Francia y las colonias. La
derogación del derecho de aubana en Francia se hizo con el objeto de que los
demás estados imitaran el ejemplo de Francia y reconocieran a su vez a los
franceses el derecho de recibir y transmitir bienes por causa de sucesión.

57
 De este modo, el artículo del Código civil francés adoptó el sistema de la
reciprocidad diplomática con el texto siguiente: «El extranjero gozará en Francia
de los mismos derechos civiles acordados a los franceses por los tratados
con la nación a la cual ese extranjero pertenezca».

Las bases de los sistemas de la reciprocidad legislativa y diplomática

está en que la primera tendrá lugar cuando las leyes de un estado puedan
aplicarse sin parámetros en el territorio del otro, siempre que el primero permita
paralelamente en el suyo la aplicación de las leyes del segundo. Cuando tal
procedimiento de aplicación de un derecho extranjero tiene lugar por tratados
internacionales estaremos frente a la reciprocidad diplomática.

Se advierte que el fundamento invocado es igualmente arbitrario y

esconde la conveniencia de la utilidad: se conceden o niegan del derecho
sucesorio los derechos al extranjero y se admite o no la ley que los concedió,
según convenga, o según sea el interés. Más aun decimos que es inconveniente
porque la con- venencia reposa en el egoísmo que es una conveniencia que puede
encerrar arbitrariedades.

Bien se ha observado que esta teoría es consecuencia de la anterior

y que aún puede decirse que se confunde con la misma, salvo el extremarse
más allá el carácter jurídico. La doctrina por tanto terminó por rechazarla y hubo
que esperar la prolija reclamación del Código civil alemán.

3. El sistema de la nacionalidad o de la escuela Italiana Moderna de la

Personalidad:

El sistema de la nacionalidad o de la escuela italiana moderna de la

nacionalidad, llamada también doctrina de Mancini o escuela italiana moderna de
la personalidad, fue elaborada por el célebre jurisconsulto italiano Pascuale
Stanislao Mancini (1817-1889). Expuso su sistema en un estudio presentado
en el año 1851 en la Universidad de Turín con la denominación de la
nacionalidad como fundamento del derecho de gentes. Mancini ha sido uno de los
principales fundadores del instituto de derecho internacional.

El tratadista italiano Mancini expone su doctrina en base a la disposición

del artículo 3º inciso 3 del Código civil francés de 1804, que textualmente dice:

58
Las leyes relativas al estado y capacidad de las personas rigen a los franceses aun cuando
residan en país extranjero. Este es el origen positivo de la doctrina de la
nacionalidad o personalidad de la ley o el derecho.

Para Mancini, existen dos partes dentro del derecho privado del individuo
extranjero: una parte es necesaria mandatoriamente y otra de elección voluntaria. Son
necesarias las leyes que rigen el estado personal y el orden de las relaciones
de familia de las personas y que constituyen un conjunto de atributos y cualidades
sólo correspondientes al miembro de una nación determinada. El individuo extranjero
no puede renunciar a su estado ni despojarse de él. Las leyes que le son pertinentes
lo seguirán donde quiera que estén. Pero agrega, hay otra parte del derecho privado
del extranjero que concierne a los bienes y su goce, la formación de los contratos,
las obligaciones y las cosas semejantes. Se le puede llamar la parte voluntaria del
derecho privado. En la esfera de estas relaciones puede conformarse con su ley
nacional si quiere, y puede también, cuando se trata de esos hechos que no afectan
al orden público, conformar sus actos a otras disposiciones que las escritas en las
leyes nacionales.

Por consiguiente, para el italiano Mancini y los seguidores de esta tesis,

su sistema completo resulta de la acción de tres principios: la nacionalidad, la
libertad y la soberanía o independencia política. El legislador rinde homenaje al
principio de la nacionalidad cuando reconoce en su territorio la eficacia de las
leyes extranjeras que regulan las personas, la familia y la sucesión, en todo lo
que no afecte a la constitución política o al orden público del país. Respeta el
principio de libertad cuando no pone obstáculos en sus leyes a la voluntad
inofensiva del extranjero y le permite elegir la legislación y la regla jurídica a que
desee someter sus actos. Y deja a salvo el principio de soberanía y de
independencia política, cuando somete indistintamente al extranjero y al ciudadano
a las leyes penales y al orden público de la nación, imponiéndoles el más
escrupuloso respeto de su derecho político.

Varios autores de renombre han seguido la doctrina de Mancini. Así

tenemos a Fiore en Italia; a Laurent en Bélgica; a Bevilacqua en Brasil, y así
la lista se haría interminable. La misma influencia doctrinaria se dejó sentir
marcadamente en el Código civil peruano de 1852; el Código civil italiano de
1865; el español de 1888; el japonés de 1898; el alemán de 1900; y el
brasileño de 1917.

59
4. El Sistema Jurídico de Savigny:

Federico Carlos von Savigny (1779-1869), eminente jurisconsulto alemán,

expuso la doctrina de la que es autor en su obra titulada Sistema de derecho
romano actual que apareció en el año de 1849.

Es verdad que la solución a este problema jurídico no se había

encontrado por el método de la comitas gentium, ni por el de la reciprocidad,
menos quizá por el de la nacionalidad; tampoco el sistema de la lex fori o de la
ley del juez, preconizado por juristas alemanes.

Savigny Expuso su doctrina partiendo de un entendido: la existencia de

una comunidad de derecho entre los diferentes estados que constituyen la
humanidad. Directa o indirectamente, según el autor, los estados viven dentro de
una comunidad, no es posible abstraerse de ella, se impone por el avance
social y el progreso de los pueblos y de las naciones.

Según Savigny, los conflictos entre las leyes de países diferentes han
querido resolverse con la idea de la independencia y la soberanía de los estados,
permitiéndoles excluir de su territorio las leyes extranjeras y prohibiéndoles excluir de
su territorio las leyes extranjeras y prohibiéndoles llevar más allá de su frontera
la acción del derecho propio. Estima el citado jurista que estas tesis sirven de
poco para el caso, porque el principio de la independencia absoluta de los
estados conduciría, de una parte, a negar la capacidad de los extranjeros y, de
otra, a la exclusiva aplicación del derecho nacional.

Partiendo de la consideración de tales antecedentes, éstos, según

Savigny, llevan a la «idea de una comunidad jurídica entre los pueblos». Así al
llegar a este tema, vuelve a la idea básica del problema de los conflictos
entre diversas legislaciones; pero lo plantea y a la vez trata de resolverlo de
otro modo, limitándolo a determinar, para cada relación jurídica, el derecho más
adecuado a su naturaleza esencial y propia. Como dice un autor inglés, si existe
un conflicto entre las leyes de diferentes estados, no hay que partir de la ley
del juez o del país a cuyo tribunal se lleva, sino buscar el ligamen principal de
la relación jurídica de que se trata. Con esa investigación abandona Savigny las
divisiones estatutarias. No es el objeto de la ley, la persona o la cosa, lo que
determina la regla escogida, sino la conexión natural de la relación jurídica
con cierto territorio con cierta legislación.

60
 Sin embargo, el propio von Savigny estableció claras limitaciones a la
aplicación del derecho extranjero. La primera de ellas se refiere a las leyes de
índole positiva rigurosamente obligatorias. Debe asegurarse siempre el predominio
de ellas frente a cualquier consideración. En este grupo de leyes de carácter
imperativo señala, por ejemplo, a las leyes que por causa de la edad, sexo,
etc., limitan la capacidad de obrar. También el autor alemán coloca en esta
primera excepción a las leyes que prohíben la poligamia y las que restringen la
adquisición de la propiedad inmueble por los judíos. Dice: Si una legislación no
admite la poligamia, es imposible que sus jueces presten amparo alguno a las
uniones de esa índole entre extranjeros cuya ley personal las autorice. Y si el
derecho local negara a los judíos la facultad de adquirir bienes inmuebles no
puede tolerarse que posean inmuebles o muebles ni los judíos nacionales ni los
extranjeros.

En la segunda categoría de sus excepciones se vuelve a pensar en las

relaciones jurídicas, pero acentuando también la influencia que sobre ellas
tienen determinados preceptos de la legislación local. De ese modo incluye en su
principio básico las instituciones extranjeras que no reconozcan nuestras leyes y
que no estén por tanto en aptitud de reclamar la protección de nuestros
tribunales. Como ejemplo de esta categoría de limitaciones de Savigny tenemos a
la muerte civil y la esclavitud. Los pueblos que desconocen estas instituciones se
deben negar a la aplicación de las incapacidades jurídicas que de ellas nacen,
teniendo en su territorio por vivo para la ley al muerto civilmente y por libre y
capaz al esclavo.

Los principios de Savigny se resumen en los siguientes parágrafos:

1. El derecho civil, el mercantil y el penal se realizan y desarrollan bajo la

acción combinada de soberanías diversas;

2. Cada soberanía toma en esa obra común la parte que las necesidades y
las exigencias que el derecho le asignan,

3. La competencia de las soberanías debe apreciarse por el estudio de los

tres elementos principales de la vida social: las personas, los bienes, los
actos; y,

4. Que esos elementos se ligan y someten a cada soberanía por dos clases
o vínculos: las personas y el territorio.

5. El Sistema Jurídico de Pillet:

61
 El profesor Antoine Pillet, doctrinario francés, de la Facultad de Derecho
de París publicó en el año 1896 un trabajo titulado ensayo de un sistema
general de solución de los conflictos de leyes en el cual expuso su original
sistema.
Según este autor las leyes son, por su naturaleza, territoriales y
extraterritoriales. Afirma que, desde el punto de vista internacional, la continuidad
de la ley envuelve necesariamente a su extraterritorialidad. Para que una ley
sea verdaderamente continua, es necesario que se aplique siempre a las personas a
las que se refieren sus disposiciones, que le siga al extranjero cuando salga de su
país y que regule sus intereses en la patria y fuera de ella. De ahí que la
cualidad llamada en derecho interno la continuidad de la ley, se denomina por el
jurista Pillet en derecho internacional la extraterritorialidad de la ley.

Seguidamente, la generalidad se impone como condición de la

existencia del orden en las relaciones privadas de los hombres. Es preciso que
todas las personas se sometan a la ley sin distinguir entre extranjeros y
nacionales; que se sujeten a ella todos los bienes, sin consideración a su
propietario, y que se le subordine los actos jurídicos sin tener en cuenta el
lugar en que han de producir sus efectos. De ahí que la dualidad llamada en
derecho interior generalidad subjetiva de la ley, se denomina por Pillet en derecho
internacional su evidente territorialidad.

Sin embargo, del enorme prestigio que ha tenido el jurista francés Pillet
en el campo del derecho, con bastante razón se ha criticado la solución que dio al
problema. Evidentemente, no existen leyes que beneficien exclusivamente a
la sociedad ya que todas ciertamente reúnen ambos factores, y no es por
consiguiente exacto el factor diferenciador introducido por Pillet, basado en lo que
él llama la finalidad social de la ley.

6. El Sistema Jurídico de Lainé:

Según Lainé (1857-1926), no es necesario formular nuevas doctrinas ni

sistemas de derecho internacional privado para acomodar o justificar la
aplicación del derecho extranjero.

Para Lainé la mejor solución al conflicto de leyes consiste en dividir y

subdividir las diferentes materias e instituciones jurídicas y buscar para cada una

62
de ellas la solución que esté más conforme con el sentimiento de justicia.

Fue este procedimiento el que permitió obtener los resultados a que llegó la
antigua doctrina italiana, cuyas soluciones han sido, en gran parte,
aprobadas por el derecho moderno. En éste también se encuentra el método
que ha seguido profusamente la codificación contemporánea en el siglo xx.

7. Teorías Jurídicas Contemporáneas:

Ha hecho fortuna la teoría de los derechos adquiridos en el sistema

contemporáneo del common law. De acuerdo a esta postura, en el conflicto de
leyes hay que establecer la ley aplicable en la que se crea o extingue un derecho
y el respeto a los derechos adquiridos, en el que debe determinarse el efecto
en el país distinto al que fue creado.

Se dice por los propugnadores de esta doctrina que el derecho debe

nacer, es decir, debe ingresar a la persona con la categoría de derecho
adquirido. En este caso, debe escogerse la ley aplicable cuando existen
colisiones de leyes o de jurisdicciones y debe fijarse ésta. Y cuando se pretende
hacerla valer, se presenta el problema del conflicto de leyes o de jurisdicciones.
Así, ¿debe respetarse este derecho? La respuesta la otorga la noción del derecho
adquirido. Si se ha adquirido el derecho, éste es protegible e invocable en el
extranjero siempre y cuando haya sido otorgado conforme a las reglas del derecho.
Si no ha ingresado a una esfera como derecho de protección no es tutelado. El
artículo 8 del Código de derecho internacional privado de 1928 de la conferencia
de La Habana, exige dos condiciones esenciales para que exista un derecho
adquirido:

1. Que el derecho haya nacido y se haya adquirido mediante

una ley competente; y,

2. El haber cumplido todas las condiciones prescritas por la ley

competente para adquirir un derecho válidamente.

El referido pensamiento llegó a su cúspide en lo que se denominó el

vested rights theory (la teoría de los derechos adquiridos) consistente en que
todo derecho adquirido en virtud de una ley en un país civilizado es reconocido
y respetado por los tribunales ingleses. Los tribunales ingleses ejecutan no la
ley pura y simple sino los derechos adquiridos bajo la autoridad extranjera y su
tutela efectiva.

63
 RESUMEN

Estimados estudiantes al concluir esta primera Unidad de Aprendizaje de “Derecho

Internacional Privado” se pueden visualizar cada uno de los capítulos que contiene temas
que conllevan al reforzamiento de la formación académica a cada uno de ustedes.

Este curso es bastante amplio, sin embargo para lograr un mayor entendimiento, ha
sido necesario dividirlo en dos unidades, en la primera unidad se hace un estudio referente
a las instituciones jurídicas principales del Derecho internacional Privado desde el punto de
vista doctrinal, Objetos, Contenidos y Naturaleza Jurídica del Derecho Internacional
Privado, Sujetos en el Derecho Internacional Privado, Métodos del Derecho Internacional
Privado, Sistema general de solución de conflictos de leyes, y la Extraterritorialidad del
Derecho y de las Leyes.

Cada uno de estos temas es de suma importancia para el desarrollo de la asignatura

y por ende la compensación de la misma. Proporciona a cada uno de los estudiantes su
participación en el análisis crítico por el aprendizaje de las Unidades posteriores y
consecuentemente al culminar el desarrollo de la asignatura de manera satisfactoria

64
 AUTOEVALUACIÒN
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(I UNIDAD)

I. Estimados estudiantes colocar V o F, según corresponda.

1) La Concepción Estricta de acuerdo con este criterio, sostenido por Inglaterra y Estados
Unidos, el contenido del Derecho Internacional Privado abarcaría los conflictos de leyes y los
conflictos de jurisdicción. ( )

2) Las Organizaciones internacionales son entidades intergubernamentales, establecidas por un

acuerdo internacional dotadas de órganos permanentes propios e independientes encargados
de gestionar intereses colectivos y capaces de expresar una voluntad jurídica distinta de la de
sus miembro. .( )

3) El IUS TRACTATUTUM su capacidad de comparecer ante los tribunales, no lo poseen ya

que solo lo pueden ejercer los Estados. Sin embargo pueden solicitar opiniones consultivas
de la Corte Internacional de Justicia.( )

4) Según Lainé (1857-1926), no es necesario formular nuevas doctrinas ni sistemas

de derecho internacional privado para acomodar o justificar la aplicación del
derecho extranjero.( )

5) La Costumbre constituye un elemento esencial en el derecho internacional privado

en los conflictos de leyes y de jurisdicciones. ( )

65
 SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACIÓN
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(I UNIDAD)

I. Estimados estudiantes colocar V o F, según corresponda.

1) La Concepción Estricta de acuerdo con este criterio, sostenido por Inglaterra y Estados
Unidos, el contenido del Derecho Internacional Privado abarcaría los conflictos de leyes y los
conflictos de jurisdicción. (F )

2) Las Organizaciones internacionales son entidades intergubernamentales, establecidas por un

acuerdo internacional dotadas de órganos permanentes propios e independientes encargados
de gestionar intereses colectivos y capaces de expresar una voluntad jurídica distinta de la de
sus miembro. .(V )

3) El IUS TRACTATUTUM su capacidad de comparecer ante los tribunales, no lo poseen ya

que solo lo pueden ejercer los Estados. Sin embargo pueden solicitar opiniones consultivas
de la Corte Internacional de Justicia.(F )

4) Según Lainé (1857-1926), no es necesario formular nuevas doctrinas ni sistemas

de derecho internacional privado para acomodar o justificar la aplicación del
derecho extranjero.(V )

5) La Costumbre constituye un elemento esencial en el derecho internacional privado

en los conflictos de leyes y de jurisdicciones. ( F)

66
 REFERENCIA BIBLIOGRAFICA

Trigueras, E. (1980). Estudio de Derecho Internacional Privado. Edit. Porrúa. México.

Esterella, C. (2015). Concepto, principios y fuentes del Derecho Internacional Privado.

Ecuador

Trias, J. (1987-1991). Derecho Internacional Privado. Libro Séptimo. Puerto Rico

67
 SEGUNDA UNIDAD:

EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO EN LA LEGISLACIÓN
PERUANA

68
En la segunda unidad se ha tomado la información de los siguientes autores:

Caivano, R. (1998), , Negociación, Conciliación y Arbitraje”, Editor E. Moame Drago, Primera

Edición, Perù

Javalois, A. (2011) La Conciliaciòn. Instituto de Investigadores Juristas. Guatemala

Duncker, K. (1967). Derecho Internacional Privado parte general. Editorial Jurídica de Chile.

Osterling, F. (2008). El Arbitraje Nacional e Internacional en el Perù.

CAPÍTULO VIII: LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS

DE LEYES

1. Introducción:
La doctrina del derecho internacional privado sitúa el conflicto de
calificaciones como uno de los problemas fundamentales de nuestra disciplina, el
cual se ha convertido en un punto neurálgico en torno al cual se debate la
naturaleza y el método del Derecho Internacional Privado.

Batiffol y Lagarde nos dicen que el conflicto de calificaciones consiste en

saber según qué ley el Juez debe calificar el objeto del litigio para determinar la
ley aplicable, cuando las diferentes leyes en conflicto adoptan calificaciones
diferentes.

Calificar significa precisar la naturaleza jurídica de una institución.

Así, por ejemplo, cuando el Art. 2100 del código Civil peruano, dispone que la
sucesión, cualquiera que sea el lugar de la situación de los bines, se rige por la
ley del último domicilio del causante, será necesario determinar previamente
cuál es la naturaleza jurídica del concepto sucesión.

2. Concepto de Califiación:

En el derecho internacional privado, el término calificación recibe numerosas

sinonimias para identificarla como lo son el de clasificación, caracterización e
interpretación. Significa, de acuerdo a nuestro criterio, fijar la naturaleza jurídica
que recibe una relación internacional en el caso de conflictos de leyes y de

69
jurisdicciones para ubicarla dentro de alguna de las categorías del sistema
legal, como el régimen de los contratos, de los derechos de familia o del
régimen sucesorio por causa de muerte.

3. Clases de calificaciones:

Existen dos clases de calificaciones:

a) La calificación de la competencia; que soluciona la regla de

conflicto legal.

b) La calificación de fondo; que señala la ley aplicable al caso

específico.

Así, conceptuamos que el juez puede «calificar» el caso como de

derecho interno o de derecho internacional. En el primer caso, no existe
norma de conflicto en juego. En el segundo caso sí existe el problema de la
colisión de dos o más sistemas jurídicos en los que existen divergencias de dos
jurisdicciones diferentes en un Estado. Así, en el caso peruano, si existe un
tratado internacional vigente éste será aplicable sobre la norma nacional. De
no ser así, son aplicables las normas del Libro X del Código civil. El juez está
calificando la situación y dando solución a los conflictos legales y de
jurisdicciones que puedan acaecer.

4. Calificación según la lex civilis Fori:

Kahn, sostiene la existencia de tres clases de conflictos:

a) Colisiones expresas entre leyes, que resultan de la diversidad de

normas expresas de derecho internacional privado en los distintos
países.

b) Colisiones de los conceptos o puntos de conexión, cuando éstas se

diferencian de su contenido, aunque las normas de conflictos las
designan con palabras iguales.

c) Colisiones latentes, las cuales nacen de la distinta naturaleza

territorial de las relaciones jurídicas. Estas últimas colisiones son las
que generan los conflictos de calificación.

La ley competente para fijar la calificación es la lex fori o del tribunal

70
competente. Se sustenta su bondad de la regla en las razones fundamentales que
se exponen:

a)La lex fori hace posible solucionar el caso controvertido ya que de

lo contrario sería imposible hacerlo.

b)Es el juzgador quien debe solucionar la norma conflictual calificando

debidamente sus instituciones.

c)Las reglas para «calificar» (o localización o localizar) son de acuerdo

a la lex fori; las reglas sobre conflictos de leyes son nacionales.

Por estas razones, al pretender dar una solución al conflicto de leyes, se

procede a realizar un proceso intelectual: se emite una definición y después
se procede a hacer una clasificación. En el proceso de definir está la
clasificación. En la clasificación está la ley competente y el jurista Niboyet
lo grafica en el sentido de que son el anverso y reverso de una misma

cosa y que desterrar la lex fori es un grave error4.

No obstante, la lex fori no es el único principio para regir la

calificación. Así, si existe un conflicto de calificaciones entre la ley
nacional de una persona y la ley de sus bienes, se resuelve de acuerdo a la
lex reí sitae y no a la lex fori.

4.1 Justificación de la Calificación:

Según Batiffol y Lagarde, la calificación lege fori se fundamenta en dos tipos de

razones:

El problema planteado consiste en interpretar una regla de conflicto de leyes y

corresponde al Juez francés determinar el sentido de la regla francesa de conflicto de
leyes. Es indiscutible que el sentido de la regla francesa de conflicto de leyes solo puede
ser dado por la ley francesa, y de una manera general se puede concluir que para todos los
jueces es su ley interna la que determina la extensión de la categoría que utiliza; es
decir, la calificación es inseparable del sentido de la regla de conflicto.

La segunda razón para justificar la calificación por la lex civilis fori tiene la
formulación siguiente: Los que pretendan que la calificación se haga en virtud de los
conceptos del derecho que la norma de conflicto declara competente incurren en un círculo
vicioso, puesto que para saber qué ley es competente es preciso realizar antes la
calificación. Mal podría otorgársele competencia a una determinada legislación para

71
calificar sino se ha calificado previamente.

4. Calificación según Lex Civilis Causae:

Esta teoría es la calificación por el derecho aplicable, por lo que a veces se llama
estatuto eficaz y con más frecuencia lex civilis causae. Maury nos recuerda que ésta teoría
fue presentada por primera vez por despagnet, en oposición a las ideas expuestas por
Bartin. Para ello utilizaba el ejemplo del testamento ológrafo, hecho en Francia por un
holandés. Despagnet dice que según el derecho internacional privado francés la capacidad
debe regirse por la ley nacional del interesado; en el caso planteado, la capacidad debe
regirse por el derecho holandés. Sin embargo el primero de los problemas que debe
resolver el legislador cuando se ocupa de la capacidad es evidentemente saber qué
comprenden las cuestiones de capacidad y qué debe excluirse de ellas. Por tanto, puesto
que el derecho internacional privado francés admite la competencia de la ley holandesa para
la capacidad de los súbditos holandeses, admite al mismo tiempo que esta ley definirá el
término capacidad, y sólo ella precisará lo que debe entenderse por esto. La calificación
pertenece al derecho competente, que en el caso particular es el derecho nacional del
interesado.

5.1 Justificación de la calificación:

Según Audit, el argumento principal en la calificación lege causae es que cada ley
debe entrar en juego con sus propias calificaciones. Por ejemplo, desde que el derecho
francés declara al estatuto personal sometida a la ley nacional, este debe comprender en el
estatuto personal de un extranjero todo lo que su ley nacional incluye y comprende, incluso
cuestiones que el derecho francés hace entrar en otra categoría (Tal como la forma
de los testamentos).

Para Carrillo Salcedo, el acierto de la orientación doctrinal lex civiles causae radica
en haber puesto de relieve que el problema de las calificaciones es mucho más complejo;
y que si de una parte se trata delimitar el alcance y significado de los conceptos
empleados por la regla de conflicto, de otra el objeto último de la calificación es determinar
la regla de conflicto del foro con la que están relacionados una norma o una institución
extranjera.

6.Evaluación de las Calificaciones:

En el sistema de la «lex civiles causae», la calificación se rige por la misma

ley aplicable de acuerdo con el derecho civil declarado aplicable.

72
 Según el internacionalista Martín Wolff, el juez nacional tiene que aplicar
una ley extranjera así como las normas extranjeras como consecuencia de la

calificación7, Esta es su consecuencia esencial.

7. El Código Bustamante y la Conferencia de la Haya:

El código Bustamante establece: «En todos los casos no previstos por el

presente Código, cada Estado contratante aplicará sus propias calificaciones
a las instituciones o relaciones jurídicas que deben corresponder a los
grupos de leyes mencionadas en el artículo 3º».

La Conferencia de La Haya de 1925, en su proyecto sobre el proceso de

la quiebra, decidió que, en caso de conflicto de calificaciones sobre el punto de
saber quién es comerciante, se aplicará únicamente la calificación de la lex
fori. Disposiciones especiales en materia de la calificación contienen los
mencionados convenios sobre sucesiones entre Alemania y Rusia, de 1925, y
entre Alemania y Turquía, de 1930, con la particularidad, en este último, de que se
hace expresa distinción entre bienes muebles e inmuebles.

En cuanto a la jurisprudencia, los tribunales franceses han fijado las

calificaciones con arreglo a la lex fori. Esta solución es lógica porque las
reglas sobre conflictos de leyes son nacionales y los conceptos que lo forman
deben ser interpretados a la ley nacional.

Asimismo, es de observar que algunos autores señalan como

excepciones a la competencia de la lex fori las siguientes:

a)En materia de inmuebles, habrá que regirse por la ley de la situación

(lex rei sitae);

b)Exclusión de la competencia de la lex fori en materia de

autonomía privada.

8. Conflictos de Calificación:

La ley peruana no se pronuncia sobre los conflictos de calificación.

Sin embargo, si indagamos en el derecho chileno, encontramos que su Corte
Suprema optó por la lex Fori para calificar la «muerte civil» y el de nacionalización
en país extranjero. Y en el caso del derecho tributario, se ha tratado la
calificación por aplicar los impuestos a la renta. En los Estados Unidos de

73
Norteamérica debió decidirse si un derecho real de hipoteca constituido en Cuba y
cuyo titular era un norteamericano estaban o no exentos de pagar por el bien
raíz de acuerdo a las leyes norteamericanas. El tribunal se pronunció por
la posición del sí ya que de acuerdo a la ley norteamericana, la hipoteca es un
gravamen real y no implica una obligación personal.

74
 CAPITULO IX: APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA

1. Introducción:

Dado el carácter bilateral de la regla de conflicto, la ley material

aplicable al caso Jus Privatista puede ser una ley extranjera. Tanto en doctrina
como en jurisprudencia, la expresión ley extranjera, significa, derecho
extranjero; vale decir, no sólo el derecho escrito, sino todo el derecho positivo en
vigor, cualesquiera fueran sus fuentes: legislación, costumbre, jurisprudencia,
doctrina.

Según Batiffol y Lagarde, la aplicación en un país de una ley

extranjera plantea la cuestión de saber como se puede reconocer autoridad en
un país a un legislador extranjero al ser las leyes territoriales. En efecto, cada ley
tiene el valor de una regla jurídica en los límites del territorio sobre el cual ejerce
su soberanía la autoridad que la ha dictado.

Algunos autores italianos sostienen que la ley extranjera

aplicable constituye un derecho, pero, conciliando esta idea con un
notorio exclusivismo consideran que la ley extranjera que deba aplicar el juez
no adquiere ese carácter, sino mediante la incorporación de la lex fori..

La legislación peruana al referirse a la ley extranjera la considera,

como derecho o norma jurídica a tenor de lo dispuesto en el artículo 2051
del Código civil peruano que dispone la aplicación de oficio del ordenamiento
extranjero competente. La interpretación de la ley extranjera como derecho se
sustenta igualmente, en forma implícita en el Código Bustamante, al
considerar ley a la foránea con la misma categoría que la ley peruana.

2. Teorias sobre la aplicación de la lay exctranjera:

2.1. Noción Angloamericana de los Derechos Adquiridos:

Esta doctrina ha adoptado la teoría de vested rights de Beale y Dicey. Para

el profesor Beale la ley material extranjera aplicable por disposición d la regla de
conflicto del foro constituye un hecho. Según Dicey, jamás puede ser aplicada una
ley distinta a la del foro; cuando se tiene en cuenta una ley extranjera no es
esta la que se aplica, sino los derechos adquiridos a su amparo. La ley es

75
estrictamente territorial, pero los derechos subjetivos son susceptibles de
emigración; se imponen al mundo entero y deben ser reconocidos por los tribunales
de todos los países.

Sin embargo, esta teoría es insuficiente porque los problemas de los

conflictos de leyes pueden plantearse al margen de todo respeto de los
derechos adquiridos: Si se trata de crear o de reconocer un derecho por aplicación
de la ley extranjera, ¿No sería necesario admitir que esta ley juega el papel de
un imperativo categórico? Tal pregunta se plantea Batiffol y Lagarde.

2.2 Teorías Italianas de las recepción de la ley extranjera: Loussouam

y Bourel nos dicen que los autores italianos, partiendo de la dualidad del orden
internacional y de las órdenes internas y del exclusivismo de cada orden jurídico,
han deducido lógicamente que la aplicación de la ley extranjera sólo se
puede justificar al precio de su integración en el orden jurídico del foro.
Designando como competente una ley material extranjera, la regla de conflicto
italiana la integraría en el orden jurídico italiano. Habría una incorporación de la
ley material extranjera en el orden jurídico nacional que la recibiría; de allí el
nombre de teoría de la recepción de la ley extranjera con el que generalmente se
conoce esta doctrina. Sin embargo, el acuerdo entre los autores italianos cesa
cuando se trata de precisar la naturaleza de la recepción de la ley extranjera,
dado que la teoría de la recepción formal se opone a la teoría de la recepción
material.

2.3. La Ley Extranjera considerada como un elemento de hecho: En

Francia la jurisprudencia, en las antiguas sentencias de apelación y
casación, han afirmado que la ley es un elemento de hecho o una
cuestión de hecho. En época posterior vemos que la corte de
casación ya no invoca la asimilación de la ley extranjera a un hecho,
sino que se limita a afirmar que la interpretación de la ley extranjera
es competencia soberana de los jueces de fondo. Sin embargo, se
puede mencionar que existen sentencias que califican como error de
derecho al error sobre el sentido y a la aplicación de una ley
extranjera.

Batiffol argumenta que cuando el Juez determina el contenido y el

sentido de la ley extranjera hace una operación diferente a la que le

76
 incumbe en la determinación de su propia ley: él no busca lo lógico, justo o
útil, sino lo que es admitido de hecho en el extranjero; él no investiga lo que
debe ser, sino lo que es. La causa de esta diferencia se encuentra en que el
Juez es exterior al sistema jurídico extranjero. En lugar de contribuir a
crearlo, él lo observa desde afuera como un sociólogo; es decir, como un
hecho a constatar y no como una noción a elaborar. Toda ley tiene un factor
imperativo y un factor racional; sólo el segundo subsiste. La ley extranjera
queda como un conjunto de proposiciones generales aplicable a los casos
particulares, y el Juez que las interpreta podrá operar racionalmente,
incluso como lo haría tratándose de la ley francesa, pero sólo sino existe
una interpretación o elemento de solución que no pueda constatar. Incluso las
jurisdicciones internacionales respetan también la interpretación dada a su
derecho por las jurisdicciones nacionales.

3. Prueba y conocimiento de la Ley Extranjera:

El Código civil peruano (artículo 2052) permite a las partes ofrecer las pruebas
que tengan por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido. El
juez puede rechazar o restringir los medios probatorios que no considere idóneos.

La prueba de la ley extranjera no se debe a que ésta no constituye

derecho, sino al desconocimiento que puede tener el juez de una ley que le es ajena.

El capítulo II del título VII del libro IV del Código Bustamante con el título de
Reglas especiales sobre la prueba de leyes extranjeras, permite la utilización de los siguientes
medios:

a)La certificación escrita de dos abogados en ejercicio dentro del país de cuya
legislación se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada
(artículo 409).

b)El informe oficial emanado del Estado extranjero, sobre el texto, sentido
y vigencia del derecho aplicable (artículo 410). Este informe puede
ser solicitado de oficio por el juez cuando estime que la prueba que se
haya rendido sobre el punto sea insuficiente.

La Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca

77
 del derecho extranjero, suscrita en 1979, en Montevideo, permite
utilizar cualquiera de los medios idóneos previstos tanto por la ley
del Estado requirente así como por la ley del Estado requerido. Estos
medios son:

a)La prueba documental consistente en copias certificadas de

textos legales.

b)La prueba pericial.

c)Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido

y alcance legal de sus derechos sobre determinados aspectos.

Los que consideran la ley extranjera como un hecho de la causa, estiman

que ante su falta de prueba, el juez no debe aplicada.

Los autores que consideran a la ley extranjera como

verdadero derecho, proponen las siguientes soluciones:

a)Aplicar el derecho análogo más próximo. Así, por ejemplo, si no se

conoce el common law norteamericano aplicable, podría recurrirse al
common law inglés que rija la materia.

b)Aplicar la lex fori, que recupera la plenitud de su competencia. Esta

situación es válida también, y aún con mayor propiedad para el caso
en que se falle el factor de conexión.

4. Aplicación de la Ley Extranjera:

Si por el carácter bilateral de la regla de conflicto se llega a la conclusión

que hay que aplicar al caso sub judice una ley material extranjera, se plantea el
problema de saber de qué modo se logrará determinar el contenido del derecho
extranjero. Sobre éste tema la doctrina inicialmente se dividió en dos sectores: para
unos, el Juez aplica de oficio el Derecho extranjero; para los otros, son las partes
las que alegan y prueban el Derecho extranjero.

4.1. Imposibilidad del conocimiento del Derecho:

EXTRANJERO.- Este fenómeno podría producirse. ¿Qué hacer si el Juez

no logra conocer material extranjero aplicable en virtud de su regla de conflicto?. Se
han propuesto varias soluciones al respecto, las cuales fueron agrupadas por

78
Yasseen en tres categorías:

a) Rechazo de la demanda; esta solución está influenciada por la

teoría del hecho. Aquél que no prueba los hechos pertinentes que invoca
evidentemente no puede ganar la causa. El derecho aplicable pasa a ser un
elemento de la demanda.

Esta solución no es seguida por la jurisprudencia por ser injusta. Siempre

es inaceptable que un litigio quede sin resolverse.

b) Aplicación de otro derecho; en este sentido se pueden

distinguir dos tendencias:

* La aplicación de un derecho deducido de una especie de derecho natural;

en este caso se habla de principios generales, de un derecho común de los
pueblos civilizados, de una razón escrita, con los cuales se presume que la ley
extranjera que debía ser aplicable se encuentra conforme. Para Yasseen esta
solución tampoco es satisfactoria, principalmente porque estos principios
generales no forman un sistema completo para reglamentar las cuestiones que
plantea la vida social internacional.
La aplicación de otro derecho extranjero positivo; en este segundo caso, se
propone aplicar otro derecho positivo, el derecho más próximo que se podría conocer
y que pertenezca a la misma familia jurídica, según propone Dolle. Se podría recurrir
a un cierto Common Law para completar o reemplazar a ciertos otros parcial o
enteramente ignorados.

c)Aplicación de la lex fori; esta solución es la más aceptada. Al

respecto Yasseen hace referencia a los siguientes fundamentos:

El consentimiento de las partes, expreso o tácito. Esta justificación sólo sería

válida en los casos en que la aplicación del derecho extranjero dependa de la
voluntad de las partes, pero sobre ella no se puede fundamentar una solución
general.
Presunción de identidad, en ciertos países se presume que el derecho
extranjero es idéntico al derecho del foro. En consecuencia, si no se prueba la
divergencia, se impone la aplicación del derecho del foro.

Reglas subsidiarias, Para ciertos autores, la aplicación de la lex fori se

justifica por una suerte de regla que impone la lex fori en todos los casos en que no
es posible aplicar el derecho extranjero.

79
 Necesidades, La aplicación de la lex fori en este caso es una excepción
que se justifica por necesidades prácticas. La finalidad de la regla de conflicto es
reglamentar una cuestión de la vida social internacional.

Valor y alcance de la aplicación de la lex fori, cualquiera sea la

justificación, esta solución parece la mejor posible, ya que satisface por lo menos al
derecho del foro.

4.2. Interpretación de la Lay extranjera: El Juez nacional, para poder

interpretar acertadamente el derecho material extranjero aplicable, debe estudiar la
jurisprudencia y la doctrina extranjera.

En efecto, la jurisprudencia muestra cómo el derecho extranjero es aplicado

en su propio país y por sus mismos jueces. La importancia de esta fuente ha sido
destacada por la Corte Permanente de justicia Internacional en 1926 cuando
expresaba: “La corte debe tener en cuenta la jurisprudencia nacional, pues es con
la aplicación de esta jurisprudencia que ella puede determinar cuales son
verdaderamente las normas que de hecho son aplicadas en el país cuyo
derecho positivo es necesario aplicar”.

Con relación a la utilización de la doctrina para conocer el derecho

extranjero, y sobre todo para comprender la ley, es una constante que los
tribunales en general se funden sobre la opinión de juristas calificados; incluso
ciertos pasajes de ciertos autores son incluidos textualmente en los considerandos
de la sentencia.

Los autores afirman que no hay mejor manera de conocer y comprender

el derecho positivo de un país que acudiendo a la doctrina del mismo. Ahí se
encuentra la solución buscada, la cual se desprende de todo el derecho
extranjero y no de un texto aislado.

4.3 Incosntitucionalidad de la Ley Extranjera: La ley extranjera

aplicable puede estar en pugna con los preceptos de la Constitución Política de la
nación a que pertenezca el juez de la causa. Si la lex Fori nada dice al respecto, el
tribunal debe abstenerse de aplicar la ley extranjera, por cuanto las disposiciones de
su Constitución son de orden público.

Para los tratadistas chilenos Federico Duncker y Fernando Albónico el

80
recurso de inaplicabilidad procede contra la ley extranjera puesto que el término
«precepto legal» no distingue entre nacional o extranjero. No se pueden hacer
distinciones donde la ley no distingue.

Esta doctrina la consideramos discutible, por cuanto las expresiones

«ley», «precepto legal», etc., utilizadas por el legislador, deben entenderse en su
sentido normal de una ley, o precepto legal, nacionales. Si se utiliza la palabra ley, se
entiende tácitamente que ésta es la ley nacional.

La conclusión indicada no significa que el juez deba aplicar la ley extranjera

a la Constitución Política, por el contrario, está en la obligación de
rechazarla, por cuanto ésta es la ley suprema de la nación y sus disposiciones son
de orden público.

Por último, en el caso en que la ley extranjera sea contraria a su

propia Constitución Política, debemos analizar armónicamente los preceptos legales
del sistema jurídico respectivo, que solucionen el problema en consulta.

En conclusión, el Juez nacional debe presumir la constitucionalidad de la ley

extranjera aplicable mientras formalmente el órgano jurisdiccional extranjero no haya
declarado la inconstitucionalidad de la ley alegada.

5. Aplicación e Interpretación de la Ley Extranjera en el derecho Peruano:

PERUANO:

5.1 TRATADOS:

El código Bustamante suscrito en la Habana en 1928 y que ha sido ratificado

por 15 países latinoamericanos y entre ellos el Perú, dispone en su libro cuarto
sobre derecho procesal internacional, título séptimo de la prueba, capítulo II, reglas
especiales sobre la prueba de leyes extranjeras:

Art. 408.- Los jueces y Tribunales de casa Estado contratante aplicarán

de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás, sin perjuicio de los medios
probatorios a que éste capítulo se refiere.

Art. 409.- La parte que invoque la aplicación del derecho de cualquier

Estado contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podrá justificar su texto,
vigencia y sentido, mediante certificación de dos abogados en ejercicio en el país

81
de cuya legislación se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada.

Art. 410.- A falta de prueba, o si el Juez o el tribunal por cualquier razón la

estimasen insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes de resolver, por la vía
diplomática, que el estado de cuya legislación se trate proporcione un informe
sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable.

En lo que respecta al recurso de casación, en su Art. 412 expresa

específicamente:

“En todo Estado contratante donde exista el recurso de casación o la

institución correspondiente, podrá interponerse por infracción, interpretación
errónea o aplicación indebida de una ley de otro estado contratante en las
mismas condiciones y casos que respecto del derecho nacional.

La legislación nacional regula la procedencia del recurso de casación en el

artículo 384 del código procesal civil, el cual dispone:

“El recurso de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e

interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional
por la corte suprema de justicia.”

5.2. Legislación Nacional:

El Código Civil de 1984 trata lo referente a la aplicación de la ley extranjera

en los artículos 2051, 2052, 2053 y 2054.

La Dra. Revoredo Marsano en la propuesta sustitutoria del proyecto del

título preliminar propuso la siguiente redacción del Art. 20:

“Los jueces pueden de oficio o a petición de parte, solicitar al poder

ejecutivo que, por la vía diplomática, obtenga de los tribunales del estado cuya ley
se trata de aplicar, un informe sobre su existencia y sentido.

Los jueces no estarán obligados a interpretar el derecho según el contenido

del informe recibido.”

En la propuesta sustitutoria, es explícita la obligación del Juez de aplicar de

oficio la ley extranjera aplicable, aun cuando no hubiera sido alegada por las
partes. Adicionalmente se puede argumentar que la norma conflictual es una
ley que por su carácter bilateral puede disponer la aplicación de un derecho
material extranjero, el cual, a tenor de lo dispuesto en el Art. VII del Título
Preliminar del Código Civil, debe ser aplicado de oficio.

82
 CAPITULO X: CONFLICTO DE CONEXIÓN: EL REENVÍO

1. Supuestos:

El problema de la remisión, referencia, renvoi o reenvío consiste en

determinar si cuando una regla se refiere al derecho de otro país debe aplicarse
el derecho sustancial de ese país o las normas de derecho internacional privado.

El problema de la remisión es el caso del conflicto negativo surgido entre las

reglas de conflictos de leyes y jurisdicciones de varios países, que puede ser
positivo o negativo. En este caso cada 83itis o foro pretende aplicar su ley
internacional.

Pero en los casos de los conflictos de leyes y jurisdicciones puede Ser

negativo: los dos Estados rechazan aplicar su ley interna.

Según el jurista Niboyet, el problema de la revisión se plantea de la

siguiente manera: «Cuando, conforme a las reglas de conflictos de leyes de un
país, la ley de otro país es competente, ¿habrá que aplicar las disposiciones de
puro derecho interno de este último país, o se aplicarán sus reglas de derecho
internacional privado? Si se aplican las disposiciones de derecho interno de la ley
de este país, no hay lugar al problema de la remisión. Por el contrario, si se recurre
a la aplicación de las reglas de conflictos de leyes formuladas por la
legislación del país cuya ley es competente, se está planteando la remisión: es
decir, la solución del caso se remite a la ley que las disposiciones de
conflictos de leyes de dicho país declaran competente.

El conflicto surge cuando las dos normas de derecho internacional

privado son diferentes. El conflicto es positivo cuando las dos legislaciones se
atribuyen competencia para regir el caso, y negativo cuando ninguna de las
dos legislaciones lo regula.

Los supuestos del reenvío, según el profesor:

Yanguas de Messía, son tres:

1)La diversidad en las normas de conflictos;

2)La consulta a la norma de conflicto extranjera;
3)La remisión de esta norma a otra ley.

83
2. FORMAS DE REMISIÓN:

La remisión puede ser de dos clases:

A. Reenvío de primer grado o Retorno: Cuando la remisión de la ley

extranjera hace a la del juez que conoce el asunto.

Según Stella Maris Biocca, el reenvío de primer grado consiste en

que «cuando la ley extranjera remite a la ley del juez que conoce el asunto y
éste acepta el reenvío aplicando su propia ley, el re- envío es de primer
grado. Por ejemplo: para juzgar la capacidad de un inglés domiciliado en
Francia, el juez aplica la ley francesa que ordena, por analogía del artículo
3 del Código civil, aplicar la ley de la nacionalidad, pero la ley inglesa
que rige la capacidad por la ley del domicilio reenvía a la legislación
francesa; el juez, aceptando el reenvío, aplica el derecho interno francés».

En el orden interno, el reenvío en primer grado conduce al juez

a aplicar su propia ley interna, y ésta es una de sus ventajas prácticas,
porque los jueces aplican mejor sus leyes que las extranjeras. Asimismo, la
coincidencia de las competencias judicial y legislativa elimina todo
problema sobre la distinción, a menudo difícil, entre procedimiento y fondo del
asunto. De igual manera los autores consideran el interés del Estado
representado en el valor interno por el hecho de hacer respetar o acatar su
ley, y especialmente por mantener su homogeneidad, evitando en lo posible
que su sistema legislativo sea desorganizado por la introducción de elementos
legislativos extranjeros más o menos conciliables con el sistema francés.

B) Reenvío de segundo grado, cuando la remisión de la ley

extranjera se hace no a la ley del juez que conoce el asunto sino a la
ley de un tercer Estado.

La regla de conflicto de la legislación extranjera declara aplicable la

ley de un Estado distinto al del juez, es decir, un tercer Estado.

El reenvío de segundo grado consiste, según la autora citada, en

que «la ley extranjera reenvía no a la legislación del juez, sino a la de un
tercer Estado. Ejemplo: Si un inglés está domiciliado en los Estados
Unidos, y el juez francés acepta el reenvío que hace la ley inglesa y
aplica la ley americana, el reenvío es de segundo grado. Siguiendo el
mismo ejemplo se debe considerar, además, un contrato celebrado en

84
 Alemania, sobre bienes situados en Italia, etc.: la aplicación del sistema
puede conducir a reenvíos sucesivos y formar un círculo de imposible
solución.

En el reenvío de segundo grado la ventaja la ventaja del sistema se

manifiesta de manera más concreta. Si en efecto la regla de conflicto del
país designado por la del Juez escogido reenvía a la ley de un tercer
país, cuya regla de conflicto admite su aplicación, la aplicación de esta ley
satisface a los sistemas de conflictos de los tres países considerados. Tal
uniformidad de las soluciones, sino es siempre realizable, constituye, sin
embargo, uno de los objetivos más ciertos del Derecho Internacional Privado,
y es particularmente ventajoso para las partes por la previsibilidad que
asegura.

3. El Caso Forgo:

El reenvío tuvo origen en Francia, en el célebre caso Forgo del 24 de

junio de 1878. Forgo era un hijo natural, nacido en Baviera, que emigró a
Francia a la edad de 5 años. Muere en Francia a la edad de 68 años, sin haber
obtenido su domicilio legal, dejando una importante sucesión mobiliaria. Se trata
de saber qué ley debía aplicarse a esta sucesión. La ley aplicable en Francia a las
sucesiones mobiliarias era la ley del domicilio del causante. El difunto, hijo natural,
no dejaba descendiente, ascendiente, ni cónyuge, habiendo fallecido intestado. Su
herencia, compuesta por bienes muebles, fue reclamada por el Estado
francés y por unos parientes colaterales de la línea materna.

El Estado francés se apoyaba en el artículo 768 del Código civil, según el

cual, a falta de descendientes y de cónyuges supérstites, la cuestión de los hijos
ilegítimos corresponde al Estado. Los parientes invocaban la norma de
derecho internacional privado francés, que somete la herencia de bienes
muebles a a ley de domicilio. Procedía según ellos, aplicar la ley bávara, en la
que se reconocía a los parientes colaterales el derecho a heredar. Ganado el
pleito por el Estado en primera instancia, el Tribunal de Apelación de Burdeos falló
en favor de los parientes, aplicando la norma de conflicto francesa, según la
cual, las sucesiones mobiliarias están sometidas a la ley del domicilio, que
fue siempre Baviera. Finalmente, el Tribunal de Casación de París resolvió
el caso a favor del Estado francés, aplicando la teoría del reenvío.

85
4. Defensores de la remisión: Argumentos favorables: Aguilar Navarro nos dice
que es admisible; hablar de cuatro fases en la historia del reenvío. En una
primera etapa se procede a la defensa del reenvío esgrimiendo argumentos generales,
principios que al mismo tiempo son utilizados para explicar la naturaleza y
funcionamiento del Derecho internacional Privado. En un segundo momento la defensa
del reenvío se intenta hacer a través de una renovación metodológica que alcanza a todo
el derecho Internacional Privado. En una tercera fase, que coincide con el apogeo de las
doctrinas llamadas nacionalistas, alemanas e italianas, el problema del reenvío pasa a
convertirse en un test para los autores que lo profesan, en el cual se traducen las
variantes del nacionalismo. Con el afianzamiento entre los ingleses de la doctrina del
doble reenvío se resalta la aportación original de un internacionalismo afincado en la
preocupación por el resultado y por el reconocimiento de las sentencias extranjeras. Por
último hay que anotar la reactualización del reenvío que opera coincidiendo con una
revisión metodológica del derecho Internacional Privado atenta al funcionalismo, al
resultado concreto y consiente del carácter complejo que tienen que presentar las
soluciones del Derecho Internacional Privado.

En síntesis, se puede resumirlos siguientes argumentos en favor del

reenvío:

a)Según Maury, el reenvío es «un medio de atender la armonía

jurídica, haciendo las decisiones a intervenir, independientes del foro,
de la nacionalidad del juez llamado a pronunciarlas».

b)Cuando la legislación preceptúa que determinada relación

jurídica se rija por una ley extranjera y ésta se refiere a otra, es
indudable que, aplicando la última, se da cumplimiento a la ley
extranjera.
c)Permite la aplicación de la lex fori.

d)Contribuye a asegurar la uniformidad del derecho y, por tanto, la

ejecución de sentencias, en consecuencia, tiene gran valor práctico.
Coldschrnidt dice: «la razón favorable al reenvío consiste en que se
respeta el derecho extranjero a tal extremo, que el juez intenta resolver
el caso como si fuera juez del país cuyo derecho ha sido declarado
aplicable».

e)Pero esta armonía surge sólo cuando se trata adecuadamente

como dijo Kahn en un principio kantiano en reverso: adopta un principio

86
 de acción siempre y cuando otros no actúen sobre él. Así, si un tribunal
francés se pronunciara sobre la validez de un matrimonio celebrado en
Inglaterra con un ciudadano noruego domiciliado en Nueva York, habrá
armonía si el juez francés también acepta la lex patriae noruega a la
lex loei celebrations de Nueva York. Se rompería la armonía si el juez
de Nueva York aplica el reenvío al tribunal inglés aplicando la lex
domicilii.

4.1. Justificación del reenvio:

Teoría del reenvío- reglamento subsidiario.- Fue formulada por

Larebours-Pigeonniére, para quien existen dos clases de normas de
conflictos: una derivadas de razones jurídicas que deben ser aplicadas
incondicionalmente por los jueces del propio Estado, y otras basadas
en consideraciones políticas. Un tipo de éstas últimas son las que
regulan las cuestiones de capacidad y familia por la ley nacional o la
del domicilio. La regla de conflicto estatal que acepta uno de éstos
puntos de conexión no los impone de manera tan imperativa que
excluya la posibilidad de aplicar el otro.

Para Larebours-Pigeonniére, estamos en presencia de una carencia de

norma de conflicto, ya que la del foro queda vaciada de contenido ante el
desistimiento operado por la legislación declarada competente. Es necesario
colmar la laguna mediante la investigación de una norma de conflicto subsidiaria
dentro del sistema conflictual del foro, y esta norma no puede ser otra que la
que conduce a la aplicación de la ley del domicilio. Así llega Larebours-
Pigeonniére al mismo resultado que los partidarios del reenvío sin aceptar
expresamente esta solución, aunque tan sólo en los supuestos comprendidos en el
estatuto personal.

Teoría del reenvío- coordinación.- Batiffol y Lagarde explican

el reenvío por la noción de coordinación de las reglas de
conflicto. Nos dicen que la doctrina bajo la influencia de Bartin no
estaba equivocada al considerar que la ley francesa debía resolver los
conflictos de leyes y que el Juez francés debe preguntar a su ley
conflictual la solución de los conflictos, y a priori se puede admitir que
la regla francesa de conflicto se dirige a las disposiciones internas de
la ley extranjera y no a sus reglas de conflicto. La aplicación de la ley

87
 extranjera se hace porque se estima que el interés privado será más
justamente reglado, atendiendo a sus características por la ley
interna extranjera.

Los autores de la teoría del reenvío-coordinación señalan que se puede

concebir sin contradicción que el legislador al formular una regla de conflicto prevé
una coordinación eventual de su regla con la regla de conflicto extranjera. La
doctrina clásica considera el reenvío como un abandono de la regla francesa de
conflicto en beneficio de la regla extranjera. Pero, tal abandono no existe,
porque la regla extranjera no entra en juego por milagro, sino por su designación
de nuestra regla de conflicto; se han coordinado pues las dos reglas.

5.Enemigos del Reenvió: Argumentos en contra:

Bartin, es uno de los opositores al reenvío, y se basa en los siguientes

argumentos:
La regla de conflicto de leyes es la regla de conflicto del foro y no la
regla de conflicto extranjera. En el caso Forgo, cuando la Corte de Casación
acepta el reenvío de la ley extranjera, está prefiriendo la norma conflictual
extranjera, que en el caso sub judice es la ley bávara, antes que la ley de
conflicto francesa.

En el caso de la capacidad del inglés domiciliado en Francia, se tiene

que escoger entre la regla de conflicto francesa que da competencia a la
ley nacional y la regla de conflicto inglesa que da competencia a la ley de
domicilio, inclinándose el juez, en base el reenvío, por la regla de conflicto
inglesa y contra la norma conflictual francesa.

Cuando la regla de conflicto francesa da competencia a la ley

extranjera, dicen los partidarios del reenvío, debe tenerse en cuenta que hay
una indivisibilidad entre sus disposiciones materiales y sus disposiciones de
conflicto. En consecuencia, no podemos pretender aplicar solo las reglas
materiales e ignorar las disposiciones conflictuales extranjeras.

En conclusión, los principales argumentos en contra del reenvío son

los siguientes:

a)Es contrario al funcionamiento de la soberanía y al principio de

la independencia de los estados.

88
 b)Si lo que se pretende es aplicar la lex fori, es preferible decirlo
expresamente y no caer en un juego en que con una «bola el primer
jugador la envía a su vecino, el segundo al tercero y así a los demás».

c)Para algunos como Bartin, el reenvío es la vuelta a la comitas

89itis89i y la mayoría declara inaceptables las razones para que los
jueces de un país interroguen a una norma extranjera o para que un
legislador extranjero marque normas de conducta.

d)No existe uniformidad en el reenvío de segundo grado.

e)Según Yanguas de Messía11: «Tampoco en el orden práctico

trae este rodeo precisión, sino incertidumbre, porque la determinación de
la ley sustantiva aplicable queda pendiente de lo que en cada caso
disponga la norma de conflicto extranjera».

f)Es posible abrir un círculo vicioso cuando hay sucesivos envíos

y reenvíos entre dos leyes partidarias de la ley nacional y del domicilio
al señalar la ley personal de sus súbditos.

6. Límites a la aplicación del Reenvío:

Los autores Larebours-Pigeonniére, Maury y Batiffol admiren las dos

limitaciones siguientes:

a) La primera concierne a la autonomía de la voluntad; Cuando las

partes, haciendo uso de la autonomía de la voluntad, escogen la ley que ha de
regir su contrato, se están refiriendo a la ley material y no a las normas
conflictuales de ese país, lo que trae como consecuencia que se excluya la
reserva de una coordinación eventual de las reglas de conflicto.
b) La regla locus regit actum da lugar a una situación análoga; Su
sentido es que un acto será válido, en cuanto a la forma, si se ha respetado la ley
del lugar donde se realizó. Supongamos que esta ley designa otra, por ejemplo la
ley del lugar de la situación del inmueble, como ocurre en el caso del Derecho
Internacional inglés: la obligación de este reenvío desconocería el objetivo
perseguido por nuestra regla de conflicto. Esta garantiza a las partes la validez de
su acto si han consultado, para la firma del convenio, la única ley que podían
de hecho conocer. Vale decir; la ley del lugar de celebración.

89
7. El reenvío al estatuto personal:

En esta concepción, según Niboyet, «la ley nacional es

competente:

1)Para regir las materias comprendidas en el estatuto

personal;

2)Para determinar la ley con arreglo a la cual este estatuto

personal debe ser regido. Dicha ley nacional puede aplicar a los individuos
bien sus propias leyes internas, bien las de su domicilio o las de
cualquier otro país. En otros términos, el poder soberano nacional es el
que tiene la misión de definir en las relaciones internacionales. Su ley
no es solamente la ley competente para regir el estatuto personal, sino
que es también la ley del poder soberano al cual corresponde el cuidado
de elegir la ley aplicable. Además, por delegación y no por
abdicación del poder soberano del país del fuero, es como el principio de
la nacionalidad reglamenta el estado y la capacidad de sus nacionales».
Sin embargo, esta tesis no es aceptada, por cuanto habría que empezar
por decidir que el Estado y la capacidad se rigen por la ley nacional.

8. Legislación nacional: Reenvío en el Perú:

8.1. Código Civil.- En el Perú, no es posible aplicar el reenvío conforme

al Art. 2048 del Código Civil. El referido parágrafo estatuye que
“Los jueces aplicarán únicamente el derecho interno al Estado
declarado competente por la norma peruana de derecho internacional
peruano». ¿Por qué se produjo este postulado? Se ha
considerado que el reenvío es un elemento de inseguridad que
puede hacernos ingresar a círculos interminables de carácter vicioso.

En la exégesis del parágrafo 2048 del actual Código civil

peruano, Fernando Zavaleta Cuba expresa que en este numeral
existe una remisión implícita al «derecho internacional» o externo y,
entonces, la noción de reenvío está prohibida en el sistema jurídico
peruano. Decir que es aplicable sólo el derecho interno lleva implícito
de que existe una prohibición en aplicar otro derecho de otro
Estado.

90
8.2. Código Bustamante.- Según la concepción teórica de Bustamante,
el reenvío se excluye; la idea de la delimitación de la competencia
legislativa exige lógicamente que las normas de conflicto de modo directo
remitan a normas sustantivas concretas de orden jurídico competente.
Por ende, Bustamante, en relación con el Derecho Internacional Privado
interno, rechazó el reenvío enfáticamente.

En la aplicación práctica del código Bustamante fácilmente

se puede olvidar la exclusión del reenvío, como le ocurrió al mismo
Bustamante durante las discusiones preliminares: Se trataba aquélla vez
de la aplicación de la ley personal como estatuto sucesorio.
Bustamante arguyó que el estatuto personal aplicable, por ejemplo la ley
del domicilio, podía declarar a su vez que fuera aplicable la ley de la
situación, y en tal caso sería exactamente está el derecho
aplicable.

91
 CAPITULO XI: LA CUESTION PREVIA

1. Introducción:
La teoría de cuestión previa es producto fundamentalmente de la doctrina
alemana.
Este problema de la cuestión previa, llamado también cuestión preliminar o
incidental se plantea cuando en presencia de una relación privada internacional la
solución de la cuestión principal del caso implica resolver previamente la cuestión
incidental: lo cual significa determinar cuál es el derecho aplicable a la misma, pues de
la resolución de esta depende cómo se resuelve la cuestión principal, debido a la
conexión existente entre ambas.
Rigaux cuestiona los términos mismos de cuestión principal y cuestión previa
que expresan la subordinación de la segunda cuestión a la primera. Esta dependencia
tiene como marco el proceso: la primera cuestión es llamada principal porque
constituye el objeto de la demanda originalmente sometida al juez. La lógica y también el
transcurso del tiempo piden la inversión de esta relación: la cuestión previa es
lógicamente la primera, pues es la que impera sobre la cuestión principal, de la misma
forma que la causa precede a sus efectos. Para que un segundo matrimonio sea
válido, es preciso que el primero se haya disuelto antes mediante el divorcio. La vocación
sucesoria del hijo natural o adoptivo no es más que uno de los numerosos efectos de su
filiación. El deber de alimentos es la consecuencia jurídica del matrimonio.

2. CONCEPTO:

La cuestión previa es una cuestión preliminar incidental. Surge cuando la

solución de una cuestión principal depende de una o ás cuestiones incidentales.
Desde el punto de vista procesal se trata de un incidente con previo y
especial pronunciamiento cuya solución gravita en la resolución de la acción principal.
Desde el punto de vista sustancial las situaciones jurídicas fundamentales son las
que se solucionan previamente dado que constituyen la razón de la existencia de las otras.

3. La cuestión previa como problema Autónomo:

La cuestión previa constituye un problema reconocido dentro del derecho
internacional privado y no requiere de una complicada elaboración doctrinaria para
ser resuelta, sino que puede ser solucionada por las reglas que rigen la calificación.
Enrique Berckholtz H., expresa “La figura de la cuestión previa aparece dentro del
proceso de resolución como un problema ligado a otro que denominamos principal. Ello

92
hace que su resolución esté previamente condicionada a la existencia de un derecho ya
designado para regular el caso principal, y una categoría escogida que encuadra dicha
solución.
De ahí que la cuestión previa no pueda ser tratada simplemente como un problema
de calificación, sino que además deban estructurarse distintos procedimientos específicos a
esta figura; tales como ubicar el derecho llamado a conocer del caso y la aplicabilidad de
las normas de dicho ordenamiento en el conjunto del problema jurídico, incluido el tema
principal tratado.
Para que pueda hablarse de una auténtica cuestión previa de derecho
internacional privado, deben concurrir las siguientes circunstancias:

a) La norma de conflicto del foro debe someter la cuestión principal a

un derecho extranjero;
b) En éste debe haber una norma de conflicto para la cuestión previa que
designe un ordenamiento jurídico competente para regirla, distinto del
señalado por la norma de conflicto del foro para esta cuestión;
c) La aplicación de uno u otro derecho material, debe conducir también a
resultados materialmente distintos.

4. Solución de la cuestión previa por la Lex Formalis Causae:

Según la LEX CAUSAE la cuestión previa debe resolverse aplicando el mismo

ordenamiento que regula la acción principal porque es el más adecuado. Favorece
la armonía internacional de soluciones, ya que el juez resuelve como lo haría el juez del
país cuyo derecho es aplicable a la cuestión principal.

Melchior y Wengler sostienen que la cuestión previa bebe ser resuelta por las
normas de conflicto del país cuyo derecho es competente para regir la cuestión principal,
solución que se funda en que gracias a ella se pueda lograr la armonía internacional de las
decisiones judiciales de cada materia.

Para Wolf la regla general puede ser formulada de éste modo: No son las reglas
del conflicto del foro, sino las reglas de conflicto contenidas en aquél sistema jurídico que
rige la cuestión principal las que deben aplicarse a todas las cuestiones incidentales de
las que depende la solución de la cuestión principal. La justificación de ésta regla reside en
el hecho de que ayuda en un cierto grado a conseguir la armonía de decisiones entre los

93
tribunales del foro y los tribunales de uno o más países extranjeros.
Para Raapé la solución de regir la cuestión previa por la misma ley que la
principal es injusta.

Wolf es consciente de la disonancia interna que puede producir la solución lex

formalis causae, y por eso admite excepciones en algunos casos como el siguiente.
Supongamos que un matrimonio italiano (Andrea y Bertha) casados válidamente según
todas las leyes interesadas, esté domiciliado en Inglaterra. Bertha obtiene del tribunal
inglés un decreto de divorcio según el derecho inglés a causa del adulterio de su
marido. Entonces ambas partes se casan de nuevo en Inglaterra. Más tarde, Andrea va con
su segunda mujer (Carlota) a Italia, adquiere allí domicilio y muere intestado dejando
propiedad mueble en Inglaterra. El tribunal Inglés conoce de una acción referente a la
distribución de su propiedad. Según la regla de conflicto inglesa (y en esto también según la
regla de conflicto italina), se aplica derecho interno italiano. Conforme a este derecho, el
esposo superviviente (si los padres del fallecido están vivos) puede demandar la
tercera parte de la propiedad, la cuestión de si Bertha, Carlota o ninguna es la mujer
sobreviviente del fallecido es incidental, siendo la cuestión principal la distribución de la
propiedad de aquél. Si el tribunal inglés tuviera que decidir el caso exactamente como lo
haría tribunal italiano si conociera del asunto, su razonamiento se desarrollaría como
sigue: El derecho italiano no permite decretos de divorcio entre súbdito italiano; por
eso Bertha permaneció como mujer de Andrea hasta su muerte; el matrimonio de
Carlota es nulo; el hecho de que Bertha haya instado proceso d divorcio y s haya casado
de nuevo (Válidamente según el derecho inglés aunque no según el derecho italiano),no la
priva de un tercio de los bienes de Andrea. Debe dudarse si tal razonamiento sería
adoptado por el foro. No se puede esperar que un tribunal inglés considere un
matrimonio como existente a pesar de un decreto de divorcio que el mismo ha
pronunciado y que es completamente correcto. Por eso parece que el tribunal aplicaría la
regla de conflicto del foro (Inglés) y rechazaría las reglas de conflicto (Italinas) del
sistema jurídico que rige la cuestión principal. El no reconocimiento del decreto de
divorcio inglés por los tribunales italianos no se referiría por esto al tribunal inglés que daría
sentencia favorable a Carlota.
Este caso de excepción se fundamenta en que un tribunal inglés no puede
dejar de reconocer un divorcio efectuado correctamente por sus mismos tribunales.

5. Solución de la cuestión previa por la Lex Formalis Fori:

Según la LEX FORI la cuestión previa debe resolverse aplicando el derecho del
magistrado que entiende en el caso sometido a su valoración. Favorece la armonía interna

94
de soluciones.

Esta solución ha sido defendida por Rappe, Maury, Lewald y Miaja de la Muela,
y propugna que la cuestión previa sea resuelta por las normas de conflicto del foro.
Se fundamenta en la necesidad de respetar las diversas conexiones que rigen las
categorías que en su conjunto forman parte del sistema del foro. Asimismo esta
solución es más congruente con el estado actual del derecho internacional privado,
simbolizado en el principio de independencia de las normas de conflicto. Melchior,
defensor de la lex formalis causae, plantea que la solución de la cuestión incidental y la
principal por dos ordenamientos materiales distintos puede dar lugar también a soluciones
incongruentes.Al respecto cita un ejemplo curioso: el de una acción de repetición de lo
indebidamente pagado en la que aparezca como cuestión previa la existencia de
la deuda que fue pagada; si ambas cuestiones son juzgadas por derecho distinto, se podría
llegar al resultado de que conforme a una de las legislaciones el crédito fue válido y en
virtud de la otra tuviese que ser devuelto.

Carrillo Salcedo enfoca el tema de la cuestión previa buscando la armonía

internacional de las soluciones y toma como punto de partida de su análisis la sentencia de
Landgricht del 20 de febrero de 1953. H. y G. eran hijos ilegítimos de madre alemana. Un
Belga oficial de carrera y soltero, reconoció ser su padre. Después del nacimiento de los
hijos los padres contrajeron matrimonio ante un oficial administrador de un cuerpo de
tropas de las fuerzas Belgas de ocupación en 95itis95ia. En esta ocasión ambos
reconocieron nuevamente los hijos como suyos. Después, la madre, que también era
tutora de sus hijos, envió al amtsgericht competente en la traducción del acta matrimonial y
solicitó que fuera inscrita la legitimación por subsiguiente matrimonio. El amtsgericht
accedió a la petición. El prefecto recurrió inmediatamente según el Art. 22, párrafo 3 y
5, del primer reglamento de la ley de estado civil. Su recurso fue declarado sin fundamento.

Carrillo Salcedo comentando la jurisprudencia alemana de 1953, expresa que

cuestiones de este tipo surgen siempre que la ley extranjera declara aplicable por la regla
del conflicto del foro llama al goce de un derecho subjetivo a personas
investidas de una determinada calidad: hijo legítimo, hijo adoptivo, esposo, etc. Aparece
pues, en el problema, un encadenamiento y una relación de causalidad de los derechos
subjetivos, de los que uno es supuesto condicionante del otro; en definitiva una cuestión
compleja y un nexo de dependencia entre situaciones jurídicas. Y la pregunta a resolver
podría ser ¿Qué derecho será competente para resolver sólo la validez de la
situación jurídica pre constituida, planteada como previa o preliminar? Se trata de un

95
problema de localización; pero, ¿Qué ordenamientos participan en esta tarea de
localización? Y en la medida en que aludir a un problema de localización es suscitar
una cuestión de conexiones que debe resolverse mediante normas de conflicto,¿Qué norma
de conflicto habría que utilizarse para resolver el problema de la cuestión previa?: ¿La
regla de conflicto que el ordenamiento del foro tenga establecida para lo que en el caso
aparece como cuestión previa? (Lex formalis fori) o la regla de conflicto que el
ordenamiento extranjero reclamado por la cuestión principal tenga establecida para la
cuestión previa (Lex formalis causae)?.

6. Soluciones Flexibles:
Otro criterio importante para resolver en algunos casos La cuestión previa
por reglas de conflicto diferentes a los de la lex formalis fori es el principio de
respeto universal de los derechos válidamente adquiridos, que por razones superiores de
orden humano puede enervar los de la lógica jurídica, los cuales imponen la aplicación
de la lex formalis fori tanto a las cuestiones previas como a los principales que son
debatidas ante los tribunales de un país.

Niederer nos dice que de igual manera que la excepción del orden público
descarta el derecho extranjero designado por la norma de conflicto, cuanto este
derecho extranjero contradice con cierta intensidad las concepciones morales o
jurídicas del foro, también puede exceptuarse de las normas conflictuales del foro aquel
supuesto en que esta aplicación a una cuestión previa o incidental supiese dejar de
respetar un derecho válidamente adquirido en otro país según las normas materiales
aplicables en virtud de lo dispuesto en un sistema conflictual diferente.

La justificación de la aplicación del derecho internacional privado extranjero

mediante la teoría de los derechos adquiridos se da no sólo en el caso de la cuestión
previa, sino en general en los conflictos de leyes desde la perspectiva de las relaciones en
el tiempo, cuando una situación es sometida a dos sistemas jurídicos diferentes.

7. Legislación Nacional:

7.1. Tratado de Montevideo de 1889 y de la habana de 1928: De

conformidad con el Art. 55 de la constitución de 1993, los tratados celebrados por
el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

En los tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, la cuestión previa no fue materia

de regulación. En el tratado de la Habana de 1928, nos dice Samtleben, la idea de la

96
delimitación de la competencia legislativa hace que cada cuestión sea conectada con
independencia de los demás. Por ejemplo el Art. 65 del Código de Bustamante, que
subordina a la ley personal del padre los derechos sucesorios de los hijos ilegítimos y no
establece nada para la cuestión previa de si en el caso existe o no la filiación respectiva.

De acuerdo con la concepción del código de Bustamante, las cuestiones previas

tienen conexión independiente de las principales, según las respectivas normas
conflictuales del tratado.

7.2. Convención Interamericna sobre normas generales de Derecho

Internacional Proivado: Fue aprobada el 8 de mayo de 1979, en la
segunda conferencia especializada Interamericana sobre Derecho
Internacional Privado (CIDIP II). Su Art. 8 trata el tema de la cuestión
previa, cuyo tenor es el siguiente:
Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que pueden
surgir con motivo de la cuestión principal, no deben resolverse
necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última.
Esta solución tiene la ventaja de no adherirse a posiciones rígidas,
sino que siguiendo la tendencia contemporánea adopta una posición flexible.
Es decir, que la regla para regir la cuestión previa debe ser la lex formalis
causae y sólo las excepciones estarían regidas por la lex formalis fori.

7.3 El Código Civil: En el actual estado de evolución del derecho

Internacional Privado, el principio general es la adopción de la lex formalis
fori en la solución de los problemas de nuestra disciplina.

De conformidad con lo dispuesto por el Art. 2047 del código Civil ,

los principios y criterios consagrados por la doctrina del derecho
internacional privado son fuentes supletorias, y la cuestión previa forma
parte de la doctrina contemporánea de nuestra disciplina, más aún de
derecho positivo, al estar estipulados en códigos y en tratados
internacionales. Tal es el caso de la Convención Interamericana sobre
normas generales de Derecho Internacional Privado, suscrita en
Montevideo, que ha sido ratificada por el Perú.
En conclusión, en nuestra país los tribunales deben utilizar la figura jurídica de la
cuestión previa no sólo en los casos en que participan en la relación privada internacional
elementos vinculados a ordenamientos jurídicos de países signatarios de la Convención

97
aludida en el párrafo anterior, sino en todos los casos sub 98itis en el cual aparezca la
cuestión previa y resulten aplicables las normas conflictuales contenidas en nuestro
dispositivo legal (Código civil).

98
 CAPITULO XII: EXCEPCION DE FRAUDE A LA LEY

1. Definición:
Para María del Carmen y Javier Tovar Gil, el Fraude a la Ley consiste en la elusión
de un ordenamiento jurídico nacional, natural o normalmente competente, mediante la
artificial constitución de un punto de contacto previamente establecido por los intervinientes
en el acto.

Según Fernando Zavaleta Cuba, el fraude a la ley se aproxima a la noción de

abuso del derecho, por cuanto la persona que lo comete, conoce de antemano los efectos
jurídicos de la ley bajo la cual desplaza la situación jurídica, que es una ley que mejor le
conviene a sus intereses.

Para Marco Gerardo Monroy Cabra, el fraude a la ley consiste en que una persona,
fraudulentamente, consigue colocarse en una situación tal que puede invocar las ventajas
de una ley extranjera, a la que, normalmente, no podía recurrir.

Niboyet señala que el fraude a la ley está destinado a sancionar en las relaciones
internacionales el carácter imperativo de las leyes. Indica que es preciso que el respeto de
la ley imperativa interna quede asegurado, no solamente en derecho interno, sino también
en Derecho Internacional. Asimismo indica que la naturaleza de la noción del fraude a la
ley es un remedio destinado a sancionar las leyes imperativas, pues hay que evitar
que, en las relaciones internacionales, la ley imperativa se convierta en facultativa.

En conclusión, el Fraude a la Ley es el acto realizado con intención maliciosa

por el cual se evita la aplicación de la ley competente, para obtener un fin ilícito,
alterando los puntos de conexión y conseguir así la aplicación de otra ley que le
asegura la obtención de un resultado más favorable a su pretensión admite la existencia
de actos que respetan el texto legal pero eluden su aplicación y controvierten su
finalidad. La intención de quien realiza el acto es dolosa pues viola la ley persiguiendo un
propósito ilícito.

2. ELEMENTOS:
Entre las características del fraude a la ley, encontramos:

a) Manipulación del factor de conexión: Frente a una regla de conflicto

99
 existen varias leyes susceptibles de aplicarse, es el factor de
conexión el que decide cuál es la ley a aplicarse en base a las
circunstancias. El agente modifica esas circunstancias, sin que exista
variación en la regla de conflicto. Estamos frente a una legalidad
aparente ya que la regla de conflicto no ha variado. Lo que ha variado
ha sido la circunstancia, en virtud a la manipulación del agente.

Sólo puede existir el fraude a la ley en aquellos dominios de la regla de conflicto

donde los factores de conexión son susceptibles de ser afectados por los actos de los
individuos, como son la “nacionalidad”, el domicilio”. En estos casos los individuos cambian
de nacionalidad con el fin de situarse en una ley que mejor les convenga. Nada impide que
una persona cambie su domicilio, adquiera una nueva nacionalidad, celebre un acto
jurídico, etc. Estas conductas, consideradas en sí mismas, son lícitas e inobjetables. Pero el
cambio debe ir acompañado de un segundo elemento, el de la intención fraudulenta.

b) Intencionalidad del Agente: En ningún caso puede existir fraude a la

ley, si es que no existe una intencionalidad dolosa, lo que algunos
llaman “mala fe” del agente. Es preciso el elemento psicológico, la
malicia, el propósito de eludir la aplicación de la ley normalmente
competente.

Probar la intencionalidad del agente es muy difícil ya que estamos frente a un

elemento subjetivo. Se debe probar la relación de causalidad entre la “voluntad dolosa” y el
resultado.

c) Existencia de una Norma Prohibitiva o Imperativa: La existencia de

esta norma prohibitiva o imperativa va a ser un elemento importante
para apreciar la intencionalidad del agente, asimismo hace que a esta
figura se le equipare como norma de “Orden Público”, entendiéndose
como norma de orden público interno.
Es preciso que el derecho normalmente competente antes de la alteración del
punto de conexión, sea coactivo. No incurre en fraude a la ley quien elude las reglas de
derecho supletorio, puesto que estas sólo se aplican en defecto de una manifestación de
voluntad expresa.
El Principio de la Autonomía de la Voluntad impide que se sancione lo que está
permitido: elegir la ley a la cual se someten voluntariamente las partes.

100
3. Condiciones básicas de la aplicación de fraude a la ley:
Según Jean Paul Niboyet, las condiciones son dos:

3.1 Que exista un fraude: Cuando algún individuo pretende cometer un fraude a la
ley, lo que busca es sustraerse a la acción de una ley que le contraría,
sometiéndose al imperio de una ley más tolerante. El fraude que interesa es la
intención, la voluntad de burlar una ley que contiene una
disposición que prohíbe realizar el acto proyectado.

3.2 Ausencia de cualquier otro remedio: El fraude a la ley es considerado como un

remedio, destinado a impedir que se produzca una anormalidad que se produciría a
consecuencia de la aplicación de la ley extranjera. Es preciso que este remedio sea
“necesario”; es decir, que no se ha de recurrir a éste sino en el caso de que no
se disponga de otro medio.

Por tanto, se dan dos hipótesis:

El fraude puede ser sancionado sin recurrir a la noción de “Fraude a la Ley
Internacional”: Aunque exista un fraude, se dispone de medios para sancionarlo sin
necesidad de recurrir a la noción de Fraude a la Ley Internacional.
Si no se aplica el Fraude a la Ley Internacional, el fraude quedaría impune. Si
el fraude quedase impune, las leyes imperativas en derecho interno se convertirían
en facultativas, en las relaciones internacionales, cuando la ley, que es imperativa en
el derecho interno, ha de continuar siendo imperativa en Derecho Internacional.

4. Clases de Fraude a la ley Internacional:

Según María Ester Gobetti, podemos hablar de tres tipos o clases de Fraude a la Ley
Internacional:

1) Retrospectivo: Cuando se comete para eludir las consecuencias de un

acto que se realizó en el pasado con total sinceridad. Ejemplo: es el que
cometen los cónyuges casados en Argentina, que luego han obtenido
el divorcio vía México y contraído nuevo matrimonio en otro país,
pues su domicilio está en Argentina.

101
 2) Simultáneo: Cuando se falsean los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de
esquivar consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad.
Ejemplo: quienes constituyen una sociedad en el extranjero dándose los
indicios del fraude porque sustituyen los hechos sinceros por los
fraudulentos en el mismo momento en que quieren realizarlos.

3) A la Expectativa: Cuando se manipulan los hechos, no porque el acto

sincero por el momento produciría consecuencias inmediatas que desea
descartar, sino porque teme que en el porvenir puedan darse tales
secuelas que por ello, provisoria y eventualmente resuelve apartar.
Ejemplo: los solteros que viven en Argentina y se casan en México
para que cuando quieran divorciarse puedan disponer del matrimonio
mexicano y no del argentino que es indisoluble (si no hubiera en
Argentina ley de divorcio).

5. Efectos:

5.1. Con respecto de la víctima del Fraude:

En este caso se puede afirmar que el punto de conexión no se realizo y se
niegan las consecuencias derivadas del fraude.

5.2. Con respecto al país defraudado:

En este caso el País cuyo derecho ha sido evadido aplicara la sanción con
las consiguientes consecuencias. Debiendo entenderse estas como el no
reconocimiento de las consecuencias derivadas del hecho fraudulento adquiridas
en el sistema jurídico extranjero. La relación jurídica es reintegrada al imperio
de la ley que normalmente la regía, ello puede ocasionar la declaración de
invalidez del acto cometido en fraude a la ley, pero esta consecuencia no es
esencial a la noción que tratamos; si la ley evadida exige mayores formalidades,
bastara con que se cumplan estas.

5.3. Con respecto al país a cuyo derecho se acoge el fraudulento:

Si consideramos al Fraude a La Ley como un caso de aplicación del
Orden público, entonces los Estados tendrán que reconocer la noción dado que es
su propia ley la que se invoca; ahora en el supuesto de que se parta de una noción
distinta a la de orden público esta entendido como un concepto autónomo, a

102
 saber de qué la noción del fraude tiene por objeto sancionar toda ley
imperativa, hay que admitir que en los diversos estados habría que sancionar la
ley imperativa de cualquiera de ellos desde el momento en que esta ley fuese
competente, e incluso internacionalmente competente.

5.4. En relación con terceros países:

Para estos la sanción del fraude a la ley dependerá siempre del
fundamento y el fin que se le asigne a este instituto. Si la asimilan al orden
público internacional, los terceros países procuraran restablecer el imperio de la
ley violada que armonice con la propia noción del orden público.
Si le reconocen autonomía deberán sancionar el fraude y aplicar la ley
imperativa eludida, ya que esta era la internacionalmente competente.

6. Sanción:

Respecto a la sanción del fraude a la ley la doctrina refiere dos posiciones

distintas. Una de ellas es la que opina que deben declararse nulos tanto el acto cometido
en forma fraudulenta, así como sus efectos legales. La otra opina en cambio que la
sanción debe ser únicamente respecto a los efectos legales.
Sin embargo no se puede sancionar el fraude a la ley, cuestionando la validez del
acto jurídico considerado legítimo por la autoridad extranjera que lo amparó.

7. El Fraude a la Ley en el Código Civil peruano de 1984 no recoge la

excepción de fraude a la ley:
Un abogado interesado en obtener la declaración del fraude internacional a favor
de su cliente puede recurrir a la simulación prevista y regulada en el libro X del
código Civil de 1984 como abuso del derecho. Esta situación se torna hoy en día de
difícil probanza para fulminar el acto. Hubiese sido mucho mejor incluir la
fulminación del fraude a la ley en nuestro ordenamiento jurídico actual.

La Doctora Delia Revoredo Marsano nos dice “Recordemos que el fraude en el

Derecho Internacional Privado constituye una excepción a la aplicación de la ley extranjera;
es decir, hay ciertos casos en los que, a pesar de que el Derecho Internacional Privado del
juez peruano ordena a éste aplicar un derecho extranjero, el juez debe dejar de aplicarlo…
ello, cuando las partes involucradas, fraudulentamente provocaron la aplicación de la ley
extranjera por convenir mejor a sus intereses, evadiendo la ley nacional que era la
“naturalmente” aplicable. Así, si una persona quiere casarse válidamente a los 16

103
años y la capacidad nupcial se regula por la ley del domicilio, entonces cambia su
domicilio a Escocia, cuya ley permite casarse a los 16; ó, si quiere adquirir por prescripción
la propiedad de un cuadro y, sabiendo que en Bélgica el plazo posesorio para adquirir es
menor que el peruano, y que los derechos reales se rigen por la ley del país donde están
situados, traslada el cuadro a Bélgica y se convierte en dueño (se ha provocado la
realización del factor de conexión del domicilio en el primer caso, y de la situación de los
bienes en el segundo). En estos casos, si se prueba la intención de evadir la ley peruana
que era naturalmente aplicable,a fin de acogerse a una ley extranjera- como excepción,
indica la doctrina e indicaban los Proyectos del Código Civil y la jurisprudencia nacional,
no se aplica dicha ley extranjera sino la peruana. El Código Civil de 1984, no sólo ha
silenciado, sino que ha suprimido la regulación del fraude a la ley”.

La Dra. María del Carmen y Javier Tovar Gil, en su libro Derecho

Internacional Privado, nos señalan que la Dra. Revoredo optaba por que se regulara el
fraude a la ley como excepción a la aplicación de la ley extranjera, recogiendo lo
dispuesto en el artículo 6º de la Convención Interamericana sobre Normas Generales del
Derecho Internacional Privado de 1979, pero exigiendo además, para la procedencia de
la excepción la existencia probada del perjuicio a un tercero.

104
 CAPITULO XIII: EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL

1. Introducción:

En atención al carácter bilateral de la regla de conflicto, puede suceder

que la ley extranjera designada aplicable contenga disposiciones contrarias a
nuestras concepciones morales o jurídicas, al punto que el juez nacional se niegue a
aplicarla. Se dice entonces, que se descarta la ley material extranjera por ser
contraria al orden público. Por ejemplo, en el Perú el estatuto personal se rige por la
ley del domicilio, pero un extranjero domiciliado en un país musulmán que permite la
poligamia no podrá casarse en el país con una segunda esposa, aunque su estatuto
personal se lo permita, por ser contrario al orden público.

Bartola distinguía los estatutos odiosos de los estatutos favorables; los

primeros no tenían ningún efecto fuera de la ciudad que los dictaba, dando como
ejemplo de esta clase de estatuto la incapacidad de las mujeres a ser herederas.
Sin embargo, la idea no se extiende suficientemente porque una gran parte de
conflictos eran interprovinciales, y en el conjunto de Europa el derecho romano y la
religión cristiana reducían las fuentes de divergencia.

En consecuencia, se puede observar que se ha introducido un elemento

perturbador en la solución de los conflictos, impidiendo de una manera imprevista
el juego normal de las reglas de conflicto. Jaime afirma que el orden público
constituye el tema más angustiante de la teoría general del derecho
internacional privado. Sin embargo, sus efectos son aún más graves por cuanto
ni la legislación, ni la jurisprudencia ha elaborado una definición de las materias
contrarias al orden público, y vemos que esto es imposible porque la noción de
orden público no sólo varía de país a país, sino también por el transcurso del tiempo
en un mismo país.

Según Kahn, el orden público actúa a modo de una cláusula de

reserva. Es decir, frente a la obligatoriedad de aplicar la ley señalada por la
norma conflictual, y si esta vulnera el orden público, no debe por excepción ser
aplicada.

2. Concepto:

Despagnet da la siguiente definición de orden público: «Conjunto de

105
reglas que, dadas las ideas especiales admitidas en un determinado país, se

consideran vinculadas a los esenciales intereses del mismo». Trias3 dice:

«Conjunto de reglas legales que establecen las ideas particulares que, admitidas
en un país determinado, son consideradas como afectas a los intereses del
mismo».

Se puede decir que actualmente el orden público internacional está

constituido por el conjunto de principios fundamentales que constituyen la esencia
misma del Estado. Por regla general, están contenidos en la Constitución
del respectivo Estado. Un Estado no aplica una ley extranjera o un tratado público
si éstos desconocen tales principios ásicos
.
Para Niboyet: «El papel que desempeña el orden público es el de un remedio
para no aplicar una ley extranjera, cuando esta aplicación perjudica verdaderamente al
país donde se la quiere aplicar». Aun suponiendo que no exista conflicto en cuanto
a la ley declarada aplicable ni en cuanto a la calificación, es posible que la
ley declarada aplicable por la norma de derecho internacional privado, puede
hallarse en pugna con las ideas y principios morales, jurídicos y políticos
esenciales en el territorio donde se la ha de aplicar. Así por ejemplo, una ley que
consagre la esclavitud, la muerte civil, la poligamia, el nuevo matrimonio de una
pareja que no se ha divorciado, no se aplica, en virtud del remedio que se conoce
con el nombre de orden público internacional. Según el tratadista Yanguas de
Messía: «Lainé cree encontrar un antecedente de este concepto en la distinción
entre estatutos favorables y odiosos, con que Bartolo y su escuela buscaron la
exclusión de aquellos estatutos que fuesen contrarios al derecho común o a
determinados principios morales y políticos dominantes en cada ciudad».

Hay que distinguir el orden público interno y el orden público

internacional. El primero se desenvuelve dentro del derecho privado de cada
país y se refiere a aquellas normas que no puedan ser derogadas por acuerdos
particulares como el caso de la mayoría de edad. El segundo hace relación a la
inaplicación de las normas extranjeras, que siendo originariamente aplicables,
pudieran vulnerar los principios fundamentales del ordenamiento jurídico del
foro.

El orden público está condicionado por una serie de factores que, son los
siguientes:

1. La universalización del orden internacional, lo que

106
 supone una interrelación de situaciones entre personas
de comunidades nacionales o estatales culturalmente
diversas.

2. La heterogeneidad internacional en sus manifestaciones

más importantes, como son las sociales y las políticas
que inciden en la vida del hombre en sociedad.

3. Naturaleza Jurídica del orden Público:

Existen varias posiciones sobre la naturaleza del orden público,

así tenemos:
Teoría de Pillet:

Según esta teoría las leyes generales y las de orden público

son una misma cosa y se confunden entre sí. Se le ha criticado a
esta doctrina que la noción de orden público es demasiado
inestable para que se la pueda identificar con la ley general, que
resultaría una noción superflua, y que la noción de orden público es
excepcional y no de competencia normal.

Teoría de Savigny:

Este autor establece la aplicación del orden público como un

remedio excepcional contra la aplicación de la ley extranjera que
normalmente debiera aplicarse. Determina dos categorías de normas de
orden público internacional:

1.Leyes positivas rigurosamente obligatorias, de las que cita

como ejemplo la poligamia, por razón moral, y la prohibición de
poseer bienes inmuebles los judíos, por razón de utilidad pública;

2.Instituciones desconocidas en el país, tales como la

esclavitud y la muerte civil.

Teoría de Bartin:

Bartin afirma que el derecho internacional privado supone la

existencia de un vínculo jurídico, el cual resulta de una presunción
de comunidad internacional. Conforme a esta tesis, para la aplicación
de la ley extranjera se requieren dos condiciones:

107
 1.Que estos Estados tengan las mismas reglas del derecho de
gentes.

2.Que exista una cierta comunidad en cuanto a sus reglas de

conflictos de leyes.

Teoría de Niboyet:

Para este célebre autor, «el remedio del orden público al cual hay que
recurrir en las hipótesis corrientes de la vida jurídica, funciona entre países
que tienen la misma civilización y, hasta una civilización idéntica». En cuanto a
la aplicación de la ley extranjera, «es preciso que entre los países exista, no de
una manera general, sino sobre cada punto en cuestión (divorcio, reclamación de
alimentos por el hijo adulterino, etc.) un mínimum de equivalencia de
legislaciones». Si no se alcanza ese mínimum de equivalencia y con el fin de
evitar la aplicación de la ley extranjera, hay que recurrir a la noción de orden
público, pues el aplicar dicha ley quebrantaría el orden del país donde se la
invoca.

4. Contenido del orden Público:

La noción de orden público es indeterminada en cuanto a su contenido

sustancial, comprendiendo por su finalidad un conjunto de valores esenciales del
orden jurídico del foro. Entre éstos principios figuran los derechos fundamentales
del hombre enunciados por las convenciones internacionales y por las diversas
constituciones nacionales.

En cuanto al contenido del orden público, difieren los autores. El jurista

Pillet enumera 8 categorías de normas:
 Las Leyes que son d orden públicos
 Las leyes antigentes a la seguridad de las personas
 Las leyes de la propiedad sobre los casos y/o derechos
 Las leyes sobre el crédito público
 Las leyes procesales que son de inexcusable cumplimiento
 Las leyes fiscales
 Las leyes morales y
 Las leyes referentes al orden

108
 Por otro lado, Despagnet enuncia y enumera las leyes que
constituyen el concepto de orden público:

a)Las leyes que cristalizan principios uniformes a todos los países

civilizados;
b)Las que cristalizan principios uniformes en varios estados;

c)Aquellas normas de carácter prohibitivo propias de un

determinado país.

Pero no es jurídico enumerar los casos de orden público, por cuanto es

una noción difícil de precisar y encasillar en casos taxativamente
enumerados.

Debe precisarse que la noción de orden público es fundamentalmente

nacional ya que cada país tiene su propia concepción del orden público, por lo
cual una determinada institución puede quebrantar el orden público de su país
pero no el de otro.

5. Clasificación del orden Público:

Las principales clasificaciones son:

a) El orden público internacional, opuesto al orden público interno:

La expresión orden público internacional se ha propuesto en
contraposición a la de orden público interno. El orden público
interno se refiere a un sistema legislativo, obliga tan sólo a los
nacionales e impide la aplicación de leyes extranjeras, dado su carácter
positivo. Pero el orden público internacional es negativo, supone una ley
que se opone a la eficacia de la ley extranjera, obligando a
nacionales y extranjeros. Lienhard estima que sólo existe un orden
público, esencialmente nacional, destinado a salvaguardar la legislación del
Estado.

b) El orden público absoluto, puesto al orden público relativo:

Algunos autores hablan de orden público absoluto para las

relaciones internacionales y de orden público relativo para las relaciones
internas. Esta clasificación es igualmente impropia para Niboyet:
«dondequiera que se manifieste el orden público, sea en materia interna
o internacional, siempre es absoluto en sus efectos. La expresión de
orden público relativo no corresponde, pues, a lo que debe exigirse de
109
 su intervención».

Los autores alemanes emplean la expresión Vorbehalschausel, vocablo

que equivale a «cláusula de reserva». Según Yanguas de Messía,

«la cláusula de reserva es una especie de válvula de seguridad

destinada a tutelar principios morales y jurídicos. Su naturaleza consiste en ser
una excepción a la comunidad de derecho».

Las leyes de orden público interno resultan de interés más que nada
individual, mientras que las de orden público internacional; son de interés
general.

6. El orden Público como excepción:

El orden público es visto actualmente como una excepción al juego

normal de la regla de conflicto, evitándose en lo posible hacer uso de este
recurso. Esta tendencia se verifica sobre todo en el mundo anglosajón.}

La necesidad de que le orden público funcione solo excepcionalmente se

expresa en la fórmula restrictiva utilizada por la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado, y que actualmente se utiliza en todas las
convenciones:

La aplicación de una de las leyes declaradas competentes por la

presente convención no puede ser descartada, salvo que sea manifiestamente
incompatible con el orden público.

Bucher nos recuerda que tanto la jurisprudencia alemana como la

Suiza subordinan la intervención de la cláusula de orden público a la exigencia
de ciertos lazos como el Estado del foro. Esta condición ilustra la relatividad en
el espacio del orden público ligado al carácter nacional.

7. Efectos de la excepción del orden público Internacional:

7.1 Efecto Genreal: Sustitución de la ley del foro a la ley

extranjera competente:La aplicación de un derecho extranjero
que conduce a un resultado incompatible con el orden público del

110
 foro es descartado o excluido, esto es lo que se conoce como el
efecto negativo; es decir, la evicción de la solución propuesta
por la lex causae extranjera. En doctrina se afirma a menudo
que este efecto negativo tendría como consecuencia un efecto
positivo.

En ciertas materias o situaciones no hay lugar a ir más lejos: la

inexistencia del derecho subjetivo resultante de la ley o de la sentencia que
ha sido objeto de evicción constituye una respuesta suficiente. Por ejemplo,
algunos países consideran contrario al orden público una sentencia extranjera
que impida a casarse a un divorciado hasta después de un año de obtenido el
divorcio. Cuando el orden público se opone al reconocimiento de una sentencia
extranjera, la demanda de exequátur es rechazada sin que haya lugar a
reexaminar la causa.

Este método presenta serios inconvenientes, como lo reconoce el propio

Bucher, porque la solución de sustituir a la lex causae descartada supone la
existencia de un cuadro normativo relativamente elaborado, que solamente la
ley interna del foro puede proporcionar.

7.2 Efecto Atenuado: la excepción de orden público y los derechos

adquiridos: El carácter heterogéneo de la noción de orden público se
manifiesta también, en el mismo dominio del derecho internacional
privado, en que no tiene la misma extensión la adquisición de un
derecho por la aplicación de una ley extranjera que el respeto en el
país de un derecho adquirido en el extranjero. El ejemplo típico es el de
la poligamia:
ningún Estado de la cultura occidental autorizaría a un
musulmán casado a unirse con otra mujer en matrimonio aunque su
estatuto personal lo permita, pero tampoco tendría motivo para rechazar
la calidad de hijo legítimo o la condición de heredero de su padre al
nacido de una unión poligámica. Este efecto atenuado del orden público no
es compartido por todos los autores, ya que algunos sostienen, en
contra de esta distinción, la unidad de efectos del orden público.

Es necesario observar que no se trata de excluir la intervención

del orden público en lo que respecta a las consecuencias de
derechos adquiridos en el extranjero, sino más bien de un efecto atenuado;

111
 es decir, que solo se manifiesta en los casos más graves.

La atenuación del papel del orden público en materia de

derechos adquiridos en el extranjero expresa, sin duda, la dificultad de
desconocer hechos acaecidos, como por ejemplo, un nuevo matrimonio
realizado después de un divorcio, motivo por el cual deben existir
razones particularmente graves para desconocer este hecho.

7.3 Efecto Reflejo: Valor de un derecho adquirido en el

extranjero en virtud del orden público local.: El llamado efecto reflejo
del orden público fue planteado por Bartin, partiendo de la
jurisprudencia Belga. Se trata de dos polacos de religión diferente, uno
católico y el otro judío, que se casaron en Bélgica. La legislación polaca
de esa época prohibía el matrimonio interconfesional, salvo dispensa
legal.

Tal prohibición era considerada por los belgas contrarias al orden público,
el cual proscribe toda discriminación fundada en la diferencia de religión. Por
tal motivo el matrimonio se celebró en Bélgica sin dispensa. Posteriormente la
pareja se domicilia en Francia, y allí el marido plantea el problema de la
invalidez del matrimonio por inobservancia de la ley polaca.
Los juristas franceses se dividieron sobre la solución que debía darse al
caso sub itis. Algunos se pronunciaron a favor de la nulidad de matrimonio,
basándose en el carácter nacional del orden público, señalando que el respeto
al orden público belga no concernía a los tribunales franceses. Entonces, como
los polacos se casaron contrariamente a su ley nacional, su matrimonio era
nulo.

Otros juristas sostenían que el orden público francés tenía al respecto la

misma concepción que el orden público belga. Por esta razón se admite en
este caso un efecto reflejo del orden público francés: el matrimonio se
celebró por aplicación de la ley Belga que sustituyó a la ley polaca, pero
esta sustitución está justificada porque el orden público Belga es idéntico al
orden público Francés. En consecuencia, hay un efecto reflejo del orden
público Francés por intermedio del orden público Belga.

112
8. Tendencia actual del orden público Internacional:

La tendencia actual es extender el orden público internacional a las

prohibiciones legales de orden público interno. Es decir:

a)La voluntad de las partes no puede derogar las normas de

orden público por ser éstas mandatorias e irreparables.

b)Las normas de orden público interno pueden ceder ante el

derecho extranjero, aunque no sean de ámbito internacional.

c)Las normas de orden público internacional no ceden ante

ninguna otra.

d)El orden público interno impide aplicar otra norma que la local;
en cambio, el orden público internacional sólo es imperativo de la
norma extranjera.

A su vez, el Código Bustamante, consagra como leyes de orden

público:
1)Las reglas constitucionales,
2)Todas las reglas de protección individual o colectiva,
establecidas por el derecho político administrativo.

113
 CAPITULO XIV: EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LAS
SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES-LEY APLICABLES EN
CASOS DE CONFLICTOS LEGALES DEACUERDO AL CODIGO
CIVIL PERUANO

1. Introducción:
Por razones de seguridad jurídica y conveniencia recíproca, casi todos
los estados reconocen validez a las sentencias y laudos arbitrales proferidos en
el extranjero y permiten su ejecución como si hubiesen sido dictadas por sus
propios jueces, si bien difieren en cuanto a sus requisitos que exigen para ello.

Hugo Alsina expresa: «dentro de la comunidad jurídica en que viven

los pueblos modernos, no es posible desconocer, que así como las leyes
traspasan las fronteras y los jueces se ven a menudo precisados a aplicar las de
otros países, de no acordarse a la sentencia efectos extraterritoriales,
desaparecería la seguridad de los derechos, pues bastaría para eludirlos
substraerse a la jurisdicción del juez que la pronunció».

2. Materia del Exequátur:

2.1. Definición:
Es el conjunto de reglas conforme al cual el ordenamiento jurídico de un
Estado verifica si una sentencia judicial emanada de un país extranjero reúne
o no los requisitos que permiten su homologación en tal Estado.

La materia del exequátur corresponde tanto al derecho procesal como al

derecho internacional privado. La determinación de por qué se da fuerza a las
sentencias extranjeras pertenece al derecho internacional privado; y todo lo que se
refiera a cómo se da valor a las sentencias extranjeras o sea el procedimiento
para el reconocimiento y ejecución pertenece al derecho procesal civil.

Es decir, este procedimiento tiene por objeto determinar si es posible

brindarle a una sentencia extranjera (entendiendo ésta como aquélla
resolución pronunciada por un tribunal que escapa a la soberanía del Estado
en que se desea ejecutarla, reconocimiento y permitir su cumplimiento en un
estado distinto a aquél que la pronunció.

114
 2.2. Naturaleza:

La naturaleza del exequátur se basa en ser una figura autónoma

considerada como equivalente jurisdiccional. El afamado tratadista Francesco
Carnelutti considera que el exequátur de una sentencia extranjera, más que un
acto de ejecución, es una figura autónoma, que califica como «equivalente
jurisdiccional». De otro lado, àra Chiovenda el reconocimeinto de la sentencia
extranjera esta la territorial, y que el exequatur sino un modo de alcanzar de la
procesal inter partes.
Actualmente el procedimiento del exequatur no tiene por objeto revisar el
objtivo de la relación sustancial controvertida, sino la sentencia extra

2.3. Sistemas:
Dentro de las legislaciones que aceptan la eficacia de las
sentencias extranjeras, hay dos sistemas de reconocimiento:

Primer Sistema: La sentencia extranjera tiene valor y eficacia en el

estado independientemente de todo procedimiento y con anterioridad al
mismo. Es el sistema alemán en cuanto a la atribución a las
sentencias extranjeras de la eficacia de cosa juzgada.

Segundo Sistema: Es el más extendido, implica que la sentencia

de exequátur es requisito indispensable para el valor y eficacia de la
sentencia extranjera que sólo mediante dicho procedimiento adquiere
eficacia jurídica.

2.4. Procedimiento del Exequátur:

Para que sea procedente el exequátur se requiere, al menos, el

cumplimento de los siguientes principios:

1. Verificación de tratado: E s decir si existen tratados al respecto con

el Estado el cual emana la sentencia. De existir se debe atener a estos. En
caso contrario, se aplica el principio de reciprocidad.
2. Reciprocidad: Si hay reciprocidad con el país de origen de la
sentencia, o sea, si el Estado del cual emana la sentencia le otorga valor

115
 a las emanadas del Estado ante quien se tramita el exequátur.
3. Regularidad internacional de los fallos: La compatibilidad de la
sentencia con las leyes del país donde se solicita que sea
reconocida. Especialmente está referido a:
 Que no contenga nada contrario a la legislación del país donde se
tramita.
 Que no se oponga a la jurisdicción del país donde se tramita.
 Que la parte contra quien se invoca la sentencia haya sido notificada
conforme a derecho.
 Que la sentencia se encuentre ejecutoriada conforme a la ley del Estado
de donde se otorgó.

2.5 Documentos necesarios para la aplicación del Exequátur: Los

documentos indispensables para solicitar el cumplimiento de las
sentencias y fallos arbitrales son los siguientes:

 Copia integral de la sentencia o fallo arbitral

 Copia de las piezas necesarias para acreditar que las
partes han sido citadas
 Copia autentica del auto en que se declare la sentencia o el
laudo.
 El carácter ejecutivo o de apremio de las sentencias o laudos
arbitrales, en éste caso se aplicará la forma de ejecución prevista
en la ley procesal del país donde se va a ejecutar la sentencia o
laudo arbitral.
 Los aspectos de jurisdicción voluntaria, como los inventarios,
apertura de testamentos, tasaciones u otros semejantes, tendrán
en los demás Estados, partes en el tratado de derecho procesal de
Montevideo de 1889, el mismo valor que si se hubiesen realizado
en su propio territorio.

2.6. Regulación del Exequátur en el sistema interamericano:

A) Los tratados de Montevideo de 1889: El tratado de derecho
procesal internacional de Montevideo del 11 de enero de 1889 está
vigente entre Argentina, Bolivia, Colombia, Paraguay, Perú y Uruguay,
cuyas características son:

116
 * Sólo admite el reconocimiento de sentencias y fallos arbitrales
dictados en asuntos civiles y comerciales.

* Los requisitos para el reconocimiento y la ejecución de la

sentencia o laudo arbitral extranjero son los siguientes:

1.Que la sentencia o fallo haya sido expedido por el

tribunal competente en la esfera internacional. Así, X e Y,
domiciliados en Panamá, casados religiosamente en el Perú y
civilmente en Panamá, se divorcian en ese país. La sentencia de los
tribunales panameños puede ser objeto de exequátur en el Perú;

2.Que tenga el carácter de ejecutoriado o la autoridad de

cosa juzgada en el Estado en que se ha expedido.

3.Que la parte contra quien se ha dictado haya sido

legalmente citada y representada o declarada rebelde, conforme
a la ley del país en donde se ha seguido el juicio;
4.Que no se oponga a las leyes del país de su ejecución.En
relación con estos requisitos hay que observar que en primer lugar
la sentencia extranjera debe provenir del tribunal competente en la
esfera internacional, lo que implica que se rechazan las sentencias que
invadan la jurisdicción donde se pide el reconocimiento y
ejecución, o la jurisdicción de un tercer Estado.

El Tratado de Derecho Procesal de Montevideo adoptó un

sistema mixto ya que se refiere a la jurisdicción contenciosa civil o
comercial, laudos arbitrales (artículo 5) Y resoluciones dictadas en proceso
de jurisdicción voluntaria (artículo 8). Estamos de acuerdo con el criterio

del ilustre internacionalista Werner Coldschmidt4 cuando advierte

que: «El tratado no menciona la jurisdicción laboral que en la fecha
de su redacción no existía. Precisamente por este motivo y por haber
sido considerada como inherente a la jurisdicción privada (civil y
comercial) hay que aplicar el tratado a estas clases de
controversias.

B) El Código Bustamante de 1948: Fue suscrito a la VI Conferencia

Panamericana de La Habana el 20 de febrero de 1948 y rige entre los siguientes
estados partes: Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Cuba, Ecuador, Guatemala, Haití,
Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú, República Dominicana, El Salvador y

117
Venezuela. En cuanto a la materia del exequátur, éste procede:

* Respecto a toda sentencia civil o asunto contencioso

administrativo;

* Sentencias civiles dictadas por un tribunal internacional que se

refieren a personas o a intereses privados (artículo 433);

* Actos de jurisdicción voluntaria en materia de comercio (artículo 423);

* Actos de jurisdicción voluntaria en materia civil; y,

* Sentencias en lo penal únicamente en cuanto a la

responsabilidad civil y sus efectos sobre los bienes del condenado
(artículo 437).

En cuanto a los requisitos legales, el artículo 423 enumera los

siguientes:

a)Que tenga competencia para conocer el asunto y juzgado de

acuerdo con las reglas del código, el juez o tribunal que lo haya citado;

b)Que las partes hayan sido citadas personalmente o por

representante legal para el juicio;

c)Que el fallo no contravenga el orden público o el derecho

público del país en que se quiere ejecutar;
d)Que sea ejecutable en el estado en que se dicte;

e)Que el fallo se traduzca por un funcionario competente o intérprete

oficial del estado en que ha de ejecutarse, si allí fuere distinto el idioma
empleado;

f)Que el documento en que conste reúna los requisitos

necesarios para ser considerado como auténtico en el estado de que
proceda, y los que requiera para que haga fe la legislación del estado
en que se aspira a cumplir la sentencia.

Hay que observar que el mismo Código Bustamante trae las reglas
sobre competencia internacional. En cuanto a los demás requisitos, son los
comúnmente exigidos por los tratados interna- cionales, pero es conveniente reiterar
que cuando la norma habla de orden público hace referencia al llamado
orden público internacional constituido por los principios fundamentales que
informan el orden jurídico en que se va a reconocer y aplicar la sentencia
extranjera. Desde luego que comparando estos requisitos con los exigidos por
118
los tratados de derecho procesal de Montevideo de 1889 y 1940 se encuentran
dos innovaciones:

Que la competencia se determina de acuerdo con el mismo Código

procesal, lo que significa que no se limita a la ejecución de sentencias extranjeras
procedentes del ejercicio de acciones personales; y,

Que no es necesaria la declaratoria de rebeldía, siendo suficiente

que la parte respectiva haya sido citada en juicio.

C)Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las

sentencias y laudos arbitrales extranjeros: Esta Convención fue suscrita en
Montevideo, Uruguay, e1 8 de mayo de 1979, asimismo está vigente entre
los siguientes estados: Argentina, Colombia, Ecuador, México, Paraguay, Perú,
Uruguay y Venezuela.
En cuanto al ámbito de la convención se aplica:

a) Respeto de sentencias judiciales y laudos arbitrales dictados en procesos civiles,

comerciales o laborales en uno de los estados partes, a menos que al momento de
ratificación alguno de estos haga expresa reserva de limitarla a las sentencias de
condena en materia patrimonial.

b) Cualquiera de los estados puede declarar al momento de ratificar la

Convención que se aplica también a resoluciones que terminen el proceso, a
las dictadas por autoridades que ejerzan alguna función jurisdiccional y a las
sentencias penales en cuanto se refieran a la indemnización de perjuicios
derivados del delito.

Debe observarse que la Convención interamericana sobre normas generales

de derecho internacional privado del 8 de mayo de 1979, vigente entre
Argentina, Colombia, Ecuador, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela, en
su artículo 5 expresó que: «La ley declarada aplicable por una convención de
derecho internacional privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado
Parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden
público». Por tanto el respeto del orden público internacional es norma
general de derecho internacional privado en el sistema interamericano y desde
luego se refiere a los principios fundamentales que informan el ordenamiento

119
jurídico donde se pide la apli- cación de la ley extranjera o el reconocimiento y
ejecución de la sentencia extranjera.

El artículo 1 de la Convención de La Paz, de 1984 dice: «Con el fin

de obtener la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras se
considerará satisfecho el requisito de la competencia en la esfera internacional
cuando el órgano jurisdiccional de un Estado Parte que ha dictado sentencia
hubiera tenido competencia de acuerdo con las siguientes disposiciones:

A. En materia de acciones personales de naturaleza patrimonial

debe satisfacerse alguno de los siguientes supuestos:

.Que el demandado, al momento de entablarse la demanda haya tenido su

domicilio o residencia habitual en el territorio del Estado Parte donde fue
pronunciada la sentencia si se tratare de personas físicas, o que haya tenido
su establecimiento principal en dicho territorio en el caso de personas jurídicas;
En el caso de acciones contra sociedades civiles o mercantiles de
carácter privado, que éstas, al momento de entablarse la demanda hayan tenido
su establecimiento principal en el Estado Parte donde fue pronunciada la
sentencia;

Respecto de acciones contra sucursales, agencias o filiales de

sociedades civiles o mercantiles de carácter privado, que las actividades que
originaron las respectivas demandas se hayan realizado en el Estado Parte donde
fue pronunciada la sentencia; o,

En materia de fueros renunciables, que el demandado haya aceptado

por escrito la competencia del órgano jurisdiccional que pronunció la
sentencia;

B. En el caso de acciones reales sobre bienes muebles debe satisfacerse:

1.Que al momento de entablarse la demanda, los bienes hayan

estado situada en el territorio del Estado Parte donde fue pronunciada la
sentencia, o

2.Que se diera cualquiera de los supuestos en la sección A de este artículo.

C. En el caso de acciones reales sobre bienes inmuebles ,que éstos se hayan

encontrado situados al momento de entablarse la demanda, en el territorio
del Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia.

Asimismo, se podrá negar la eficacia extraterritorial a la

sentencia si ha sido dictada invadiendo la competencia exclusiva del

120
 Estado Parte ante el cual se invoca. Para que las sentencias extranjeras
puedan tener eficacia extraterritorial se requerirá que, además de
tener el carácter de cosa juzgada, puedan ser susceptibles de
reconocimiento o ejecución en todo el territorio del Estado Parte donde
fueron pronunciadas.

D) Tratados sobre ejecución de actos extranjeros: Los Estados partes son:

Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela.

Este convenio establece la ley territorial en materia de procedimiento

civil. Las pruebas se admiten y aprecian, según la ley a que esté sujeto el acto
jurídico materia del proceso. Se exceptúan las pruebas no autorizadas por la ley
del lugar en que se sigue el juicio. El artículo establece que: «Las sentencias o
laudos homologados expedidos en asuntos civiles y comerciales, las escrituras
públicas y demás documentos auténticos otorgados por los funcionarios de un
Estado y los exhortos y cartas rogatorias, surtirán sus efectos en los otros Estados
signatarios, con arreglo a lo estipulado por este tratado, siempre que estén
debidamente legalizados».

La legalización se hace con arreglo a la ley del país de donde el

documento procede y debe ser autenticado por el agente diplomático o consular
que en dicho país o en la localidad tenga acreditado el gobierno del
Estado en cuyo territorio se pide la ejecución. Las sentencias Y fallos arbitrales
dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los estados signatarios,
tendrán en los territorios de los demás la misma fuerza que en el país en que se
han promulgado si reúnen los requisitos siguientes:

a)Que la sentencia o fallo haya sido expedido por un tribunal

competente en la esfera internacional.

b)Que tenga el carácter de ejecutoriado, o autoridad de cosa

juzgada, en el Estado en que se ha expedido.

c)Que la parte contra quien se ha dictado haya sido

legalmente citada o representada o declarada rebelde, conforme a la
ley del país en donde se haya seguido el juicio.

d)Que no se oponga a las leyes del orden público del país de

su ejecución.

121
 Estos requisitos son los generales que tienen todos los tratados en

cuanto al reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras5.

El carácter ejecutivo de las sentencias o fallos arbitrales, y el juicio a que

su cumplimiento dé lugar serán los que determine la ley de procedimiento
del Estado en donde se pide la ejecución.

2.7.El Exequátur en el Perú:

El nuevo Código procesal civil peruano establece que el reconocimiento

de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero se interpone ante la
sala civil de turno de la Corte Superior en cuya competencia territorial tiene
su domicilio la persona contra quien se pretende hacer valer la sentencia o
el laudo, presumiéndose la reciprocidad en la aceptación y ejecutamiento.

No se requiere en este proceso judicial, también conocido como exequátur,

la actuación de exhortos y cartas rogativas dirigidas por jueces extranjeros,
siendo suficiente que los documentos estén legalizados y, de ser el caso,
traducidos al idioma respectivo.

La vía procedimental que corresponde es la del proceso no contencioso a

tenor de lo dispuesto por el numeral 749, inciso 11 del Código procesal civil.

Al finalizar el proceso, la sala civil pertinente dispone la entrega de copias

certificadas al solicitante, quedándose el expediente original en el archivo del
juzgado.

122
LEY APLICABLE EN CASOS DE CONFLICTOS LEGALES DE
ACUERDO AL CODIGO CIVIL PERUANO

1. Aspectos Generales:

Nuestro Código civil de 1984 regula la solución de los conflictos de leyes

internacionales y de jurisdicciones en el título III del libro X, entre los artículos 2068
al 2101. En este articulado se regulan los estatutos personales, real, la lex Fori, la
les rei sitae o territorial, la lex fori, la lex loci actus y la ley del destino conforme a su

articulado en un libro aparte como gran novedad en el sistema jurídico peruano1.

El estatuto personal se ocupa de: a) El derecho internacional de las

personas; b) El derecho internacional de la familia, y, c) El derecho internacional de
la sucesión por causa de muerte.

2. LA LEY DEL DOMICILIO EN LAS PERSONAS Y EN EL

MATRIMONIO:

El régimen civil peruano escoge aplicar la ley del domicilio como factor de
conexión.

Los Tratados Internacionales de Montevideo de 1889, ratificado por el Perú, y

el de 1940, no ratificado, establecieron que la ley personal era la aplicable para el
caso de los conflictos legales, pero el Tratado de La Habana de 1928 introdujo la
ley del domicilio como factor de conexión.

Según la tesis de la ley del domicilio, podemos

anotar un triple sistema de ventajas:

a) Que si el derecho tiene por fin velar intereses individuales propios, colectivos
y de terceros, es interés de estas personas estar sometidas a las leyes
donde vivan de acuerdo a una postura casi pragmática. El domicilio
sería el factor convergente.

b) Que el domicilio se fija mediante un factor de animus o de intención.

La tesis moderna es que el factor de conexión es el domicilio y no la
ley de la nacionalidad.

122
 c) El nacional emigrado al exterior debía estar sometido al imperio de
su propia legislación. Este régimen es pertinente para los europeos
pero en los países americanos se prefiere seguir el domicilio puro
conforme a los Congresos de Montevideo y al Código civil de 1984.

2. EL ARTÍCULO 2068 DEL CODIGO CIVIL:

En La primera parte del artículo 2068 del Código civil peruano de 1984 fluye
inequívocamente que el factor de conexión es el domicilio en lo concerniente al
estado, la capacidad y la existencia de la persona natural, así como de
las relaciones familiares y sucesión mortis causa que fija el principio y fin
de la persona. Este principio viene, según el maestro César Delgado Barreto,

del Código civil portugués que inspiró al texto peruano de 19842.

El Código civil de 1984 se pone en el caso de la conmorencia entre las

personas con leyes domiciliarias diferentes y las posiciones sobre quién murió
primero y cómo se transfieren derechos. En este caso, si no se puede probar cuál de
las dos o más personas murió primero se les reputa fallecidas al mismo tiempo y
entre ellas no existe transmisión de derechos hereditarios.

2. DECLARACION DE AUSENCIA EN EL CODIGO CIVIL:

En los casos de declaración de ausencia, ésta es regida por la ley del

último domicilio del desaparecido o ausente, con criterio semejante a los casos de
la sucesión mortis causa. Este artículo número 2069 de la ley patria se conjuga con
los parágrafos 42 y siguientes del Código civil de 1984.

Los bienes del ausente están regidos por la misma ley. Por ejemplo, el
régimen de los bienes adquiridos por razón de matrimonio se rige por la ley del
primer domicilio conyugal de las partes.

2. LAS PERSONAS JURIDICAS EN EL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO:

124
 Es un principio que las personas jurídicas no tienen nacionalidad.

La existencia y la capacidad jurídica de las personas se rigen por la ley del

país en que fueron constituidas. Nuestro Código civil aceptó la tesis del lugar de la
constitución, recusándose otras posibles soluciones como el domicilio social
efectivo, el del lugar donde ejercer su actividad principal, o el del objeto social,
la de la nacionalidad de los socios, de la persona y el del control de la sociedad.

El artículo 2073 del Código civil se refiere a

varias posibilidades:

a) En cuanto a la existencia de las personas jurídicas de Derecho Privado

ella queda regida por la ley de su constitución. No rige en este caso la
ley del domicilio ya que evidentemente una persona jurídica puede
tener varios domicilios escogiéndose en este caso el de su constitución.

b) En cuanto a la capacidad de las personas jurídicas, rige la ley del

país de su constitución.

c)Las personas jurídicas de derecho privado son reconocidas en el Perú y se

consideran hábiles para ejercer las acciones y derechos que les corresponden.

6. CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA FAMILIAR:

En materia familiar, la capacidad para celebrar matrimonio y la fijación de

los requisitos esenciales del matrimonio se rige por las leyes de los respectivos
domicilios de las partes o contrayentes. En este caso pueden darse condiciones de
fondo y condiciones de forma sobre el matrimonio civil.

En cuanto a las condiciones de forma del matrimonio rige la locus regi actum o ley
de su celebración, de acuerdo al artículo 2076 del Código civil.

Esta regla del locus regi actum es muy práctica ya que quienes se unen en
matrimonio utilizan el medio matrimonial más viable, es decir la ley del lugar en que
se encuentren.
Si el matrimonio se realiza en el extranjero, éste es válido en el Perú si se
han cumplido con las normas y formalidades del país en que se celebró, debiendo
inscribirse el acto en el registro consular y en los registros civiles peruanos. De lo

125
contrario, no puede iniciarse juicio de alimentos, régimen de visitas, de nulidad de
matrimonio, de divorcio o separación convencional.

En este tema sobre la forma y fondo del matrimonio, no debemos olvidarnos

que el orden público debe presidir estos actos matrimoniales.

7. LAS RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CÓNYUGES:

Los derechos y los deberes de los cónyuges, en cuanto a sus relaciones

personales, se rigen por la ley del domicilio conyugal. Si los esposos tuvieron distintos
domicilios, se aplica la ley del último domicilio común.

En cuanto al régimen patrimonial y a las relaciones de los cónyuges sobre el

patrimonio, éstas quedan regidas por la ley del primer domicilio conyugal.

De acuerdo a este principio del artículo 2078 del Código civil el primer
domicilio conyugal fija el régimen patrimonial del matrimonio y el cambio de domicilio
no altera la ley competente para regir las leyes de los cónyuges en cuanto a los
deberes adquiridos antes o después del cambio domiciliario.

El derecho al divorcio y a la separación de cuerpos se rigen por la ley del

domicilio conyugal (artículo 2081 del Código civil). Las causas del divorcio y de la
separación de cuerpos se someten a la ley del domicilio conyugal (artículo 2082 del
Código civil). Así, una esposa peruana contrae matrimonio con un ciudadano panameño,
según su domicilio en Panamá; éste y la ley panameña fijan la ley pertinente
aplicable en cuestiones de divorcio. Podrán los esposos divorciarse en Panamá y
exigir el exequátur ante los tribunales peruanos.

LA FILIACIÒN MATRIMONIAL:

En cuanto a la filiación matrimonial, la del conflicto solución por legal se

determina no domicilio del padre ni el de la madre sino de acuerdo a la ley más
favorable a la legitimidad o la ley del domicilio conyugal al nacer el hijo. El juez es
quien escoge esta vez entre las hipótesis. En este caso, se busca lo más ventajoso
para establecer la legitimidad, ya que es materia de la protección de la ley.

126
 9. LA LEGITIMACION DE LOS HIJOS:

La legitimación por matrimonio se rige por la ley de la celebración de éste, y

si existe el requisito del consentimiento del hijo, éste debe ser aplicado. La
capacidad para legitimar por decisión estatal o judiciaria se rige por la ley del
domicilio legitimante y la capacidad para ser esta- tal o judicialmente legitimado por
la ley del domicilio del hijo, requiriendo la legitimación la concurrencia de las
condiciones exigidas en ambas. El fundamento de este principio es la ley suiza.

10. LAS CUESTIONES SUCESORIAS:

Para el doctor César Delgado Barreta, en esta materia se presentan tres

problemas: ¿quién sucede?,¿qué bienes son transmisibles mortis causa? Y ¿cómo es
la referida transmisión? En el primer caso es la ley del de cujus. Y, en el segundo
de éstos, los bienes se rigen por la ley de éste y por donde estén ubicados. Un boliviano
muere con bienes en Arequipa: ¿qué ley determina el caso? Es la ley boliviana o la ley
del causante la que nos da la solución al caso.

En cuanto a la transferencia mortis causa de los bienes, rige la ley lex situs3.

En el caso de la ley aplicable en cuestiones sucesorias existen tres

posiciones: la Pluralidad, la unidad y la división sucesoria atendiendo a la naturaleza de los
bienes. En el caso de la pluralidad, encontramos ratificado el principio inserto en
el Tratado de Montevideo de 1889 (artículos 44 y 45) que sigue la ley peruana.
Aquí no importa la ley de la ubicación de los bienes y así se estatuyó en el Código
civil de 1936 y en el Código Bustamante. En este caso, el factor de conexión es el
último domicilio del fallecido.

En cuanto a la capacidad para testar debe verse internacionalmente esta

capacidad, la forma del acto mortis causa y su contenido. En el primer punto es
aplicable el artículo 2070 del Código civil, que establece que es el domicilio del
testador. El legislador ha optado por el domicilio como factor de conexión. Sobre
la forma del testamento, ella se regula de acuerdo a la del acto jurídico. Aquí se
aplica la ley del domicilio del causante.

127
 Sobre la sucesión mortis causa intestada, en
derecho internacional privado, es el mismo factor de conexión que la
sucesión testada. En este rubro, el artículo 2101 del Código civil dispone la
excepción que no se aplicará la ley extranjera respecto de los bienes situados en el
Perú si conforme a ella estos bienes deben pasar a un Estado extranjero o sus
instituciones.

La noción de orden público está inmersa en la materia testamentaria. Así,

la ley extranjera no puede atacar el ordenamiento mandatorio vigente sobre la
legítima por lo que no sería aplicable. Ahora bien, la ley del último domicilio
del causante puede no fijar esta legítima, como es el caso de la gran mayoría de
Estados americanos. Una norma así no es aplicable en el Perú.

11. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL:

El Artículo 2097 del código civil señala: “La responsabilidad extracontractual se

regula por la ley del país donde se realice la principal actividad que origina el
perjuicio. En caso de responsabilidad por omisión, es aplicable la ley del lugar donde
el presunto responsable debió haber actuado.”

Si la ley del lugar donde se produjo el perjuicio considera responsable al agente,

pero no la ley del lugar donde se produjo la actividad u omisión que provocó el
perjuicio, es aplicable la primera ley, si el agente debió prever la producción del daño en
dicho lugar, como consecuencia de su acto u omisión. Y el numeral 2098 reza
de la forma siguiente: “Las obligaciones que nacen por mandato de la ley, la
gestión de negocios, el enriquecimiento sin causa y el pago indebido, se rigen
por la ley del lugar en el cual se llevó o debió llevarse a cabo el hecho originario
de la obligación”.

12. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES PERUANOS:

El criterio del Código civil de 1984 para fijar la competencia es la siguiente:

a)La nacionalidad del demandado, y,

b)El domicilio del demandado.

La clasificación de las competencias es la siguiente:

128
 a)Positiva-facultativa: en los casos en que por contrato
se adopta la jurisdicción competente.
b)Negativa-exclusiva: en los casos de bienes
inmuebles.

Los tribunales peruanos tienen competencia para conocer de los juicios

originados por el ejercicio de acciones de contenido patrimonial aun contra personas
domiciliadas en país extranjero, en los casos siguientes:

1. Cuando se ventilen acciones relativas a derechos reales sobre

bienes situados en la república.

2.Cuando se ventilen acciones relativas a las obligaciones que deben

ejecutarse en el territorio de la república o que deriven de contratos
celebrados o de hechos realizados en dicho territorio.

3.Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su

jurisdicción. Salvo convención en contrario .
Los tribunales peruanos son competentes para conocer de los
juicios originados por el ejercicio de acciones relativas al estado y la
capacidad de las personas naturales, o a las relaciones familiares, aun
contra personas domiciliadas en país extranjero, en los casos siguientes:

1.Cuando el derecho peruano es el aplicable, de acuerdo con sus

normas de derecho internacional privado, para regir el asunto.

2.Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su

jurisdicción, siempre que la causa tenga una efectiva vinculación con el
territorio de la república.

129
 RESUMEN

Estimados estudiantes al término de esta Segunda Unidad de Aprendizaje

denominada “DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO”, se puede visualizar cada
uno de los capítulos implícitos en la presente, capítulos que contienen temas que
conllevan al reforzamiento de la formación académica de cada uno de ustedes.

Este curso es bastante amplio, sin embargo para lograr un mayor

entendimiento, ha sido necesario dividirlo en dos unidades, en la segunda unidad el
estudio está referido a las instituciones jurídicas del derecho Internacional privado en
la legislación peruana, tales como el reenvío, el fraude a la ley, el orden público
internacional, etc. Entre otros

Cada uno de los temas estipulados en esta Segunda Unidad de Aprendizaje

son de suma importancia para el desarrollo de la asignatura y por ende la comprensión
de la misma. Proporciona a cada uno de los estudiantes su participación en el análisis
crítico del Derecho Internacional Privado lo cual conllevara a su compromiso por el
aprendizaje de las Unidades posteriores y consecuentemente culminar el desarrollo de
la asignatura de manera satisfactoria.

130
 AUTOEVALUACIÓN
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(II UNIDAD)

I. Estimados Estudiantes colocar V o F, según corresponda.

1) En el caso Forgo el reenvió tiene origen en Francia, el 24de junio de 1878 ( )

2) La materia de Exequatur es el conjunto de reglas conforme el cual el ordenamiento de

un Estado verifica si una sentencia jurisdiccional emanada de un país extranjero reúne o
no los requisitos. ( )

3) La Cuestión Previa es una cuestión preliminar incidental. Surge cuando la solución de

una cuestión principal depende de una o más cuestiones incidentales. ( )

4) Según la teoría de Pillet, el autor establece la aplicación del orden público como un
remedio excepcional contra la aplicación de la ley extranjera. ( )

5) El Efecto Atenuado es llamado efecto reflejo del orden público, fue planteado por Bartin,
partiendo de la Jurisprudencia Belga. ( )

131
 SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACIÓN
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(II UNIDAD)

II. Estimados Estudiantes colocar V o F, según corresponda.

1 En el caso Forgo el reenvió tiene origen en Francia, el 24de junio de 1878 (V )

2 La materia de Exequatur es el conjunto de reglas conforme el cual el ordenamiento de

un Estado verifica si una sentencia jurisdiccional emanada de un país extranjero reunne
o no los requisitos. (V )

3 La Cuestión Previa es una cuestión preliminar incidental. Surge cuando la solución de

una cuestión principal depende de una o más cuestiones incidentales. ( V)

4 Según la teoría de Pillet, el autor establece la aplicación del orden público como un
remedio excepcional contra la aplicación de la ley extranjera. (F)

5 El Efecto Atenuado es llamado efecto reflejo del orden público, fue planteado por Bartin,
partiendo de la Jurisprudencia Belga. (F )

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 REFERENCIA BIBLIOGRAFICA

Caivano, R. (1998), , Negociación, Conciliación y Arbitraje”, Editor E. Moame Drago, Primera

Edición, Perù

Javalois, A. (2011) La Conciliaciòn. Instituto de Investigadores Juristas. Guatemala

Duncker, K. (1967). Derecho Internacional Privado parte general. Editorial Jurídica de Chile.

Osterling, F. (2008). El Arbitraje Nacional e Internacional en el Perù.

133