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PRÓ-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PÚBLICO
This work deals with the prerogative of the Public Administration to impose sanctions on
individuals on grounds of breach of contract administration; verifies the hypothesis that the
legal basis of this prerogative is a specific administrative power; explores features that lead
to greater conceptual precision of this particular administrative power; and analyzes legal
provisions defining the scope of their legal effect.
FOLHA DE AVALIAÇÃO – 3
DEDICATÓRIA – 4
RESUMO – 5
ABSTRACT – 6
INTRODUÇÃO – 8
1. FUNDAMENTOS TEÓRICOS – 11
1.1. PODERES ADMINISTRATIVOS – 12
1.2. PODER SANCIONADOR – 20
1.3. CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICAS – 32
1.3.1. Cláusula Exorbitante – 32
1.3.2. Consequência de Inexecução Contratual – 35
2. LEGISLAÇÃO BRASILEIRA – 38
2.1. INSTRUMENTOS NORMATIVOS – 38
2.2. EFICÁCIA JURÍDICA – 41
CONCLUSÃO – 44
REFERÊNCIAS – 47
8
INTRODUÇÃO
Este trabalho tem como tema as sanções aplicáveis pela Administração Pública
administrativo.
vezes, aborda o tema como exemplos de sanções administrativas, tomadas em sentido geral3.
1
Vale-se dessa hipótese de trabalho, conforme à exposição de Daniel Nicory do Prado, como “orientadora da
investigação”, “proposta pelo investigador para a solução do problema”, tendo como “fonte” tanto as teorias
científicas disponíveis, como o resultado de pesquisas anteriores (PRADO, 2008a, p. 1045-1047).
2
Segundo Miracy Barbosa de Sousa Gustin e Maria Tereza de Fonseca Dias, “A vertente jurídico-teórica,
conforme Witker (1985), acentua os aspectos conceituais, ideológicos e doutrinários de determinado campo que
se deseja investigar”; no raciocínio hipotético-dedutivo, que remete ao pensamento de Karl Popper, “se a
hipótese não suporta o teste, será refutada (...). Se o contrário ocorre, será ratificada, porém provisoriamente, até
que outra posterior possa falsificá-la”; e, finalmente, o tipo de investigação jurídico-compreensivo “utiliza-se do
procedimento analítico de decomposição de um problema jurídico em seus diversos aspectos, relações e níveis”
(GUSTIN; DIAS, 2006, p. 22, 24 e 29).
3
É o que afirma Regis Fernandes de Oliveira, quando cita Miguel Montoro Puerto: “„o fato de que mediante
aquela [sanção decorrente do poder de polícia administrativa] se tenta reprimir as infrações devidas a
descumprimento de deveres genéricos dos cidadãos e mediante esta [sanção decorrente do poder disciplinar] as
de caráter específico nascidas de uma relação especial de sujeição não é obstáculo para estimar que em ambos os
casos a Administração atua por idênticas razões e o fundamento do poder em virtude do qual impõe sanções é o
mesmo‟” (OLIVEIRA, 2005, p. 40).
9
entre as várias espécies, que o seu fundamento jurídico teórico seria o poder disciplinar4.
De observar que essa abordagem não resiste a testes mais precisos 5, seja porque define
O relatório da pesquisa foi dividido em dois capítulos, nos quais as informações, num
definição dos conceitos poderes administrativos e poder sancionador, seguida da definição das
4
Assim entende, por exemplo, Daniele Chamma Candido, ao expressar a seguinte observação: “focaremos nosso
estudo nas sanções disciplinares por entendermos que esta é a natureza das sanções aplicáveis àqueles que
celebram contrato administrativo” (CANDIDO, 2009, f. 75). No mesmo sentido, Célio Rodrigues da Cruz: “Nas
situações de regulação da iniciativa privada, a Administração Pública, no exercício da supremacia geral, aplica
sanções administrativas de polícia, com a finalidade de assegurar o interesse geral da coletividade. Já na hipótese
de regulação do setor público, no exercício da supremacia especial, a Administração aplica sanções disciplinares,
com o objetivo de garantir a normalidade e eficiência dos serviços públicos” (CRUZ, 2010, p. 1).
5
Prado lembra que “[Karl] Popper se propõe a arriscada tarefa de mensurar a maior ou menor aproximação da
verdade, entre várias teorias rivais, a partir da correlação entre “verdade” e “conteúdo”. Para tanto, estabelece
seis critérios: 1) uma teoria deve fazer afirmações mais precisas que a teoria antecedente, e tais afirmações mais
precisas devem resistir a testes mais precisos; 2) deve levar em conta, e explicar, mais fatos do que a teoria
antecedente; 3) deve descrever, ou explicar, os fatos mais detalhadamente; 4) deve resistir a testes perante os
quais a teoria antecedente sucumbiu; 5) deve sugerir novos testes, não considerados antes de sua formulação (e
talvez nem sequer aplicáveis à teoria antecedente); 6) deve unificar ou conectar problemas antes não
relacionados” (PRADO, 2008b, p. 3132). Afinal, conclui que “Uma hipótese mais precisa, por dizer mais sobre
uma realidade (...), está sujeita a um número maior e mais complexo de testes, e pode ser discutida de forma
mais aprofundada e contundente pela comunidade científica; Por tudo isso, uma hipótese mais precisa é mais
relevante cientificamente, pois, se for refutada, indicará novos caminhos para os pesquisadores e, com os testes
que só puderam ser sugeridos após sua formulação, indicará até mesmo novos problemas; por outro lado, se
sobreviver aos testes propostos, poderá ser aceita com mais segurança do que uma hipótese vaga ou genérica”
(Idem, p. 3140 e 3141).
6
Referindo-se nesses termos, Tercio Sampaio Ferraz Jr. lembra o seguinte: “o objeto de estudo do jurista é, por
assim dizer, um resultado que só existe e se realiza numa prática interpretativa”; “suas definições teóricas
superam-se à medida que deixam de ser guia para a ação”; a Ciência do Direito “não apenas informa, mas
também conforma o fenômeno que estuda, faz parte dele”; assim, a atividade científica no âmbito do Direito está
sempre “às voltas com perguntas e respostas, problemas que pedem soluções, soluções já dadas que se aplicam à
elucidação de problemas”; acentuando o aspecto pergunta, tem-se o enfoque zetético, em que “os conceitos
básicos, as premissas, os princípios ficam abertos à dúvida”, pois são evidências a ser verificadas, isto é,
comprovadas ou refutadas; já acentuando o aspecto resposta, tem-se o enfoque dogmático, em que
“determinados elementos são, de antemão, subtraídos à dúvida”, “são postos fora de questionamento, mantidos
10
como soluções não atacáveis, eles são, pelo menos temporariamente, assumidos como insubstituíveis, como
postos de modo absoluto”, pois são estabelecidos, arbitrariamente, como dogmas (FERRAZ JR., 2003, p. 39-43).
11
1. FUNDAMENTOS TEÓRICOS
administrativas que são, apresentam características peculiares, de modo que o seu fundamento
Sendo assim, convém observar que, se por um lado tais sanções assemelham-se às
disciplinares, pois ambas são aplicáveis a colaboradores da Administração Pública8, por outro
Com efeito, entende-se possível afirmar que o fundamento jurídico teórico das sanções
contratuais não é nem o poder disciplinar, nem o poder de polícia administrativa, mas o que
7
Em aparente contradição, Candido afirma que “o regime jurídico não é uniforme dentre as diversas
manifestações da competência administrativa sancionatória, ele possui variações. Isso porque há diversas
espécies de sanções administrativas que, mesmo que derivem do mesmo gênero, possuem diferentes
fundamentos jurídicos, o que as diferencia entre si” (CANDIDO, 2009, f. 75).
8
Candido observa que os servidores e contratados mantêm com a Administração Pública uma relação de
colaboração, ou, mais precisamente, uma “relação de sujeição especial”, donde ela conclui que, “uma vez
admitido que contrato administrativo é uma hipótese de relação de sujeição especial, forçoso reconhecer que as
sanções aplicáveis aos particulares que dele participam são sanções disciplinares, decorrentes do chamado poder
disciplinar da Administração” (CANDIDO, 2009, f. 77 e 78).
9
Conforme relata Fernanda Pessôa Cerveira, posteriormente à distinção do ilícito em penal e administrativo, a
doutrina procurou fundamentar a resposta ao ilícito administrativo no poder de polícia, ora como instrumento
conferido a autoridades administrativas e não jurisdicionais, ora como consequência ao descumprimento das
restrições e limitações administrativas (CERVEIRA, 2005, f. 22-40). Aprofundando a discussão, Eduardo Rocha
Dias entende que “As razões hábeis a justificar a existência” do que chama de “competência punitiva da
Administração Pública” são as seguintes: “a) maior flexibilidade, celeridade e agilidade do sancionamento
administrativo, se comparado com o maior formalismo e a maior demora do sancionamento jurídico-penal, o que
pode propiciar maior eficácia à sanção, do que se a mesma fosse aplicável [sic, aplicada] pelo Juiz; b) a
necessidade de conhecimentos técnicos para efetuar a apuração das infrações, conhecimentos esses que nem
sempre são partilhados pelo Judiciário, mas que são inerentes à atuação da autoridade administrativa que aplica a
sanção, e que pode, por isso mesmo, apreender e avaliar melhor os fatos puníveis; c) insuficiência do número de
juízes, o que torna irrealizável o desígnio de concentrar no Poder Judiciário toda a atividade punitiva do Estado”
(DIAS, 1997, p. 23 e 24). A propósito, Dias indaga “se o Estado-administração, ao aplicar uma sanção
administrativa, e o Estado-jurisdição, ao aplicar uma pena, estariam exercendo a mesma função”, e conclui que
“O exercício de competência punitiva pela Administração (...) é atividade administrativa”, que “a natureza
administrativa de tal sancionamento impõe considerações específicas” e que “A natureza da função exercida
serve, ainda, para identificar os princípios jurídicos aplicáveis” (Idem, p. 26-28).
12
as espécies10.
Essa afirmação, no entanto, longe de solucionar o problema, revela que não se deve
atentar apenas para o nome que se dá a esse poder administrativo específico. Em verdade,
entende por poderes administrativos, esse instituto jurídico que fundamenta toda e qualquer
sanções administrativas.
A Teoria Geral do Estado concebe o seu objeto de estudo ora como entidade
sociológica, ora como entidade jurídica12. Tendo em vista os objetivos deste trabalho, convém
dispensar atenção à ideia de Estado como entidade jurídica. Tal se dá porque os poderes
10
De certo modo, é o que afirma Cerveira, ao definir o conceito poder sancionador, dele excluindo referências às
“infrações disciplinares, denominadas por alguns autores de ilícito administrativo puro”, e dizendo que “as
sanções administrativas não podem ser consideradas unicamente como instrumentos do poder de polícia”, pois
“não é menos certo que existe atividade administrativa sancionadora em outros âmbitos da atividade
administrativa” (CERVEIRA, 2005, f. 11 e 28). Registre-se que Cerveira exclui de sua análise “as sanções
provenientes do descumprimento de normas contratuais”, por entender que estão “submetidas a um regime
administrativo específico” (Idem, f. 11 e 12), o que de fato é verdade, e o que não infirma considerar como seu
fundamento jurídico o poder sancionador.
11
Como lembra Cerveira, “onde há normas impositivas de ordens ou de habilitação da Administração Pública a
emanar essas ordens, há também uma correspondente sanção para o caso do seu descumprimento, que pode estar
nessa mesma norma ordenadora, ou em outra que tipifique a infração administrativa” (CERVEIRA, 2005, f. 34).
De concluir, com base nessa afirmação, que as chamadas normas ordenadoras manifestam, dentre outros, os
poderes disciplinar e de polícia administrativa, enquanto as sanções, como parte dessas normas ou como normas
autônomas, manifestam o poder sancionador. Isso quer dizer, grosso modo, que há uma dose de poder
sancionador nos poderes disciplinar e de polícia administrativa, assim como uma dose destes naquele.
12
Segundo Hans Kelsen, o termo Estado é tomado em várias acepções, o que dificulta sua definição enquanto
conceito, seja em sentido sociológico, seja em sentido jurídico, “como personificação da ordem jurídica
nacional”, “como ordem e como comunidade constituída pela ordem”, “como unidade (corpo) social constituída
13
administrativos, dos quais de certo modo trata este trabalho, são exercidos pelos denominados
têm fundamento no poder político de que se constitui o Estado. Desse modo, num estudo a
respeito dos poderes administrativos, como também é o caso deste, mister caracterizar o que
partir de um polo que detém força para tanto, monopolizada graças a um instrumental nele
sociedade, após um longo processo histórico, concentrou-se no ente conhecido como Estado,
que monopoliza e regula o uso da força e que, por essa razão, é definido como sociedade
antes se porta como sujeito de competências, ao partilhar o poder político entre os chamados
por interação”, “como unidade (corpo) social constituída por vontade ou interesse comum”, “como organismo”
ou “como organização” (KELSEN, 2005, p. 261-271).
13
Nas palavras de Kelsen, “O Estado é uma organização política por ser uma ordem que regula o uso da força,
porque ela monopoliza o uso da força (...) é uma sociedade politicamente organizada porque é uma comunidade
constituída por uma ordem coercitiva, e essa ordem coercitiva é o Direito (...) é uma organização política pelo
fato de ter, ou ser, „poder‟ (...) O poder, num sentido social ou político, implica autoridade e uma relação de
superior para inferior” (KELSEN, 2005, p. 273 e 274).
14
A propósito, Ferraz Jr. observa que “A homogeneidade da esfera pública só pode ser garantida, então, como
um conjunto – a sociedade – que se opõe a outro conjunto de um só elemento – o indivíduo – que caracterizará a
esfera privada. Como, porém, a esfera privada também é social, a diferença entre ambas exigirá um elemento
caracterizador novo, capaz de conformar o que é público e o que é privado. Esse elemento novo é um artifício,
um ente artificial, como os produtos do trabalho, do fazer humano: o Estado. Nesse sentido, Hobbes nos irá falar
do Estado-Leviatã, como um corpo artificial que encarna o social e possibilita a convivência dos indivíduos.
Juridicamente, o Estado, um verdadeiro organismo (burocrático) de funções, um ente abstrato, produto do agir
político transformado em fazer, guarda perante os indivíduos uma relação de comando supremo: soberania. O
14
estatais, a Administração Pública vale-se não propriamente de direitos subjetivos, mas dos
Direito, explicado pela soberania, torna-se comando, relação de autoridade no sentido de poder” (FERRAZ JR.,
2003, p. 135).
15
A respeito da ideia de Estado como sujeito de direitos e deveres ou como sujeito de competências, ver Kelsen
(2005, p. 289-295). Ainda Kelsen lembra que o que se chamam Poderes estatais são, em verdade, funções
estatais, não três (criação, execução e aplicação da lei), mas duas (criação e execução da lei), isso porque ele
entende que a função primordial dos chamados Poder Executivo e Poder Judiciário é uma só, a de executar a lei
(legis executio), seja pelos órgãos administrativos, seja pelos tribunais, e diferente apenas da que cabe
primordialmente ao chamado Poder Legislativo, a de criar a lei (legis latio) (Idem, p. 364-369). Kelsen ainda
adverte que, a rigor, não se deve falar em separação dos Poderes, mas em distribuição de funções entre os
chamados Poderes estatais (Idem, p. 390-399). Dias lembra-se de Fernando Garrido Falla ao dizer que no Estado
Absolutista “havia uma concentração de funções na pessoa do monarca” e que “O princípio da tripartição das
funções estatais (legislação, jurisdição e administração) predicou a conveniência de que referidas funções fossem
exercidas por órgãos distintos, de forma a permitir uma limitação do poder, evitando-se abusos” (DIAS, 1997, p.
23).
16
A respeito da ideia de personificação por meio da organização do Estado, ver Kelsen (2005, p. 277-283). Cabe
lembrar aqui que, no Brasil, o art. 6º, XI e XII, da Lei 8.666/1993, define o significado da expressão
Administração Pública e do termo Administração, in verbis: “XI - Administração Pública - a administração
direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades
com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas
ou mantidas; XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública
opera e atua concretamente” (BRASIL, 1993). Ao se falar em Administração Pública há de se ter em mente o
exercício da função administrativa, notadamente no que concerne ao objeto de estudo do presente trabalho, não
apenas pelas diversas entidades e órgãos do Poder Executivo, mas também pelas entidades e órgãos dos Poderes
Legislativo e Judiciário, enquanto entidades e órgãos administrativos, ou seja, entidades e órgãos que podem
estipular relações jurídicas com particulares por meio de contratos administrativos, e com base nestes aplicar-
lhes sanções administrativas contratuais.
17
Nas palavras de Heraldo Garcia Vitta, “Para o exercício da função administrativa, o ordenamento jurídico
atribui determinada potestade ou poder ao agente público. A atividade administrativa é a expressão dessa
potestade, a fim de obter a cura do interesse público” (VITTA, 2003, p. 63). Como diz Oliveira, “O Estado
investe-se de poderes jurídicos (possibilidade jurídica de interferência na esfera de terceiros) sobre tudo e sobre
todos, criando normas e impondo seu cumprimento” (OLIVEIRA, 2005, p. 38). Já segundo Lucas Rocha
Furtado, o Estado “não constitui um fim em si. Ele é tão-somente meio ou instrumento para a satisfação dos
interesses e necessidades da sociedade”; para tanto, diz, “o ordenamento jurídico confere aos órgãos e entidades
responsáveis pela função executiva do Estado uma série de prerrogativas ou potestades públicas”; e lembra que
“A visão tradicional do Direito Administrativo atribui o exercício das prerrogativas estatais ao interesse público,
especialmente ao denominado princípio da „supremacia do interesse público‟”; nesse sentido, diz, é que a
doutrina administrativista, em sua maioria, afirma que o interesse público “legitima o exercício das prerrogativas
do Estado, e quando esses interesses entram em conflito com os interesses individuais, eles devem prevalecer
sobre esses últimos”; ele, por sua vez, entende que “É no ordenamento jurídico, considerado em sua perspectiva
axiológica, que incorpora os valores constitucionais básicos, especialmente o da dignidade humana, e não apenas
na visão formalista ou legalista de ordenamento jurídico, que devem ser identificados o interesse público, as
potestades necessárias à satisfação do interesse público e os titulares legitimados ao exercício dessas potestades”
(FURTADO, 2007b, p. 623 e 624).
15
particulares das relações entre particular e Administração Pública como tal18: enquanto as
primeiras são caracterizadas pela horizontalidade, em que as partes são consideradas iguais, e
nas quais aos deveres correspondem direitos subjetivos, as segundas são verticalizadas, sendo
uma parte superior e a outra inferior, precisamente porque a uma toca deveres e direitos
natureza jurídica dos poderes administrativos. Não se trata, pois, de um conceito uniforme,
deveres-poderes.
poder tem para o agente [público] o significado de dever para com a comunidade e para com
os indivíduos, no sentido de que quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo”, daí
18
Para Kelsen, a diferença se baseia na criação das normas que fundamentam uma e outra relação, ou, mais
precisamente, nos “métodos de criação de normas secundárias por meio das quais podem ser impostas
obrigações concretas a um indivíduo”, isto é, por autonomia, quando “o indivíduo a ser obrigado participa” da
criação da norma, ou por heteronomia, quando “um indivíduo é obrigado sem a sua vontade ou até mesmo contra
ela”, donde “A diferença entre Direito Privado e Direito Público (...) [que] é uma diferença [respectivamente]
entre relações jurídicas em que ambas as partes são iguais e relações jurídicas em que uma das partes é inferior à
outra” (KELSEN, 2005, p. 294 e 292). Reproduzindo essa ideia, embora com terminologia diferente, a doutrina
de Direito Administrativo fundamenta essa diferença na distinção entre regime jurídico privado e público: Maria
Sylvia Zanella di Pietro define o segundo como “o conjunto de traços, de conotações, que tipificam o Direito
Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-
administrativa” (DI PIETRO, 2008, p. 55); segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o regime jurídico
administrativo está baseado em dois axiomas, “a supremacia do interesse público sobre o privado” e a
“indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos” (MELLO, 2002, p. 41-47). A esse respeito,
Candido cita Otto Mayer, que fala da supremacia da Administração Pública sobre o particular, e da
correspondente sujeição do particular em face da Administração, no sentido de “vínculo entre duas pessoas
desiguais sob o ponto de vista jurídico, cujo conteúdo é determinado pela vontade da pessoa superior”
(CANDIDO, 2009, p. 13).
19
Abordando a questão com referência às chamadas autoridades, administradores ou agentes públicos, Hely
Lopes Meirelles lembra que os “gestores da coisa pública, investidos de competência decisória, passam a ser
autoridades, com poderes e deveres específicos do cargo ou da função e, consequentemente, com
responsabilidades próprias de suas atribuições” (MEIRELLES, 2007, p. 104). Já José dos Santos Carvalho Filho
afirma que, se por um lado o ordenamento jurídico confere aos agentes públicos “certas prerrogativas peculiares
a sua qualificação de prepostos do Estado, prerrogativas estas indispensáveis à consecução dos fins públicos”,
chamadas de poderes administrativos, por outro lado impõe “deveres específicos para aqueles que, atuando em
nome do Poder Público, executam as atividades administrativas, que são os chamados deveres administrativos”
(CARVALHO FILHO, 2007, p. 37).
16
pelas exigências do serviço público, pelo interesse da coletividade e pelos objetivos a que se
Celso Antônio Bandeira de Mello, por sua vez, aduz que “as prerrogativas da
Administração não devem ser vistas ou denominadas como „poderes‟ ou como „poderes-
deveres‟”, pois, a seu ver, “Antes se qualificam e melhor se designam como „deveres-
poderes‟, pois nisto se ressalta sua índole própria e se atrai a atenção para o aspecto
finalidade”; “Para desincumbir-se de tal dever, o sujeito de função necessita manejar poderes,
sem os quais não teria como atender à finalidade que deve perseguir para a satisfação do
interesse alheio”; “Segue-se que tais poderes são instrumentais: servientes do dever de bem
20
A propósito, Di Pietro alerta que, “Embora o vocábulo poder dê a impressão de que se trata de faculdade da
Administração, na realidade trata-se de poder-dever, já que reconhecido ao Poder Público para que o exerça em
benefício da coletividade; os poderes são, pois, irrenunciáveis” (DI PIETRO, 2008, p. 77). Já Carvalho Filho
salienta que, enquanto no âmbito do Direito Privado o poder é uma “mera faculdade de agir”, no âmbito do
Direito Público “Os poderes administrativos são outorgados aos agentes do Poder Público para lhes permitir
atuação voltada aos interesses da coletividade”, de modo que são irrenunciáveis e devem ser obrigatoriamente
exercidos pelos titulares; e conclui: “as prerrogativas públicas, ao mesmo tempo em que constituem poderes para
o administrador público, impõem-lhe o seu exercício e lhe vedam a inércia, porque o reflexo desta atinge, em
última instância, a coletividade, esta a real destinatária de tais poderes”, razão pela qual “Esse aspecto dúplice do
poder administrativo é que se denomina de poder-dever de agir”; diz, ainda, que, na medida em que ao agente
público “incumbe conduta comissiva, a omissão (conduta omissiva) haverá de configurar-se como ilegal”;
ressalta, entretanto, que “nem toda omissão administrativa se qualifica como ilegal”, como é o caso das
chamadas “omissões genéricas, em relação às quais cabe ao administrador avaliar a oportunidade própria para
adotar as providências positivas”, tal como descrito pela teoria da reserva do possível; diferentemente ocorre
com as chamadas omissões específicas, “aquelas que estiverem ocorrendo mesmo diante de expressa imposição
legal no sentido do facere administrativo em prazo determinado, ou ainda quando, mesmo sem prazo fixado, a
Administração permanece omissa em período superior ao aceitável dentro de padrões normais de tolerância ou
razoabilidade” (CARVALHO FILHO, 2007, p. 38 e 39). Nas palavras de Furtado, “as prerrogativas públicas não
estão à disposição dos administradores para serem utilizadas conforme juízo de conveniência; as prerrogativas
públicas devem ser utilizadas para a realização do fim público que justificou a outorga da competência
administrativa”; conclui dizendo não ser possível “separar o exercício das prerrogativas públicas das obrigações
impostas aos administradores para o efetivo exercício dessas prerrogativas. Todo poder administrativo
pressupõe, portanto, a existência do respectivo dever administrativo”; citando Meirelles, diz que o dever de agir
é o “dever básico imposto pelo ordenamento jurídico aos administradores públicos”, e afirma que, “Se o
administrador possui competência para praticar determinado ato, e se a situação a ele apresentada reclama a
17
cumprir a finalidade a que estão indissoluvelmente atrelados”; “Logo, aquele que desempenha
Romano”; e conclui dizendo que, “Com efeito, fácil é ver-se que a tônica reside na ideia de
que há diferenças entre elas. Com efeito, é possível afirmar que, dentre os diversos poderes
dever-poder.
prescrever a conduta dos diferentes agentes públicos, ressalta o aspecto poder sobre o aspecto
dever, tendo em vista o poder de agir a fim de atender ao interesse público secundário, isto é,
polícia administrativa, dever-poder por excelência, distingue-se daqueles por apresentar como
adoção de determinada providência, ele incorrerá em ilegalidade se não exercer as atribuições que lhe foram
conferidas pela ordem jurídica” (FURTADO, 2007b, p. 625).
21
Também Vitta, baseado na opinião de Guido Falzone, entende que “o poder implica a ideia de uma função a
cumprir, por determinado sujeito; o poder é instrumental para o cumprimento do dever”; que “a ideia de
potestade ou poder resulta de dois elementos, o dever e o poder, sendo este instrumental para o cumprimento
daquele” (VITTA, 2003, p. 63 e 64).
18
particulares, no que ressalta o aspecto dever sobre o aspecto poder, haja vista o dever de agir a
fim de atender ao interesse público primário, isto é, o interesse de toda a sociedade, não desta
ou daquela pessoa22.
Como se disse acima, cabe à Teoria Geral do Direito Administrativo definir o conceito
conceito é definido de modos diferentes. Diante desse quadro, ainda que no sistema da Teoria
Geral do Direito não figure uma categoria denominada poderes jurídicos 23, o que contribuiria
grandemente para a definição daquele conceito, entende-se que, para tanto, é possível se valer,
Desse modo, vislumbram-se, dentre as categorias jurídicas, duas que, nos termos da
a categoria de mesmo nome. Todavia, numa análise pormenorizada, de concluir que, mesmo o
conceito comportando dois aspectos, logicamente ele não pode figurar em duas categorias
Convém, pois, descrever o que são as categorias competência e dever, com o intuito de
destacar um ou outro aspecto, e então oferecer uma definição para o conceito poder
administrativo.
22
A respeito da definição do conceito de cada um desses poderes administrativos, ver, por todos, Di Pietro
(2008) e Furtado (2007b); especificamente quanto aos poderes disciplinar e de polícia administrativa, ver o item
1.2 abaixo. Já a respeito da ideia de que existe um interesse público primário e um interesse público secundário,
Mello lembra “a distinção corrente na doutrina italiana entre interesses públicos ou interesses primários – que
são os interesses da coletividade como um todo – e interesses secundários, que o Estado (pelo só fato de ser
sujeito de direitos) poderia ter como qualquer outra pessoa, isto é, independentemente de sua qualidade de
servidor de interesses de terceiros: os da coletividade” (MELLO, 2002, p. 44); e também Furtado, quando afirma
que a doutrina brasileira, em sua maioria, “segue os ensinamentos do administrativista italiano Giuffrè, para
quem o interesse público se divide em dois: 1. interesse público primário, que corresponde ao estrito
cumprimento da lei; e 2. interesse público secundário, entendido como a necessidade de a Administração obter
vantagens para si” (FURTADO, 2007b, p. 85).
23
Para Kelsen, por exemplo, são categorias do que chama “estática jurídica”: a sanção, o delito, o dever jurídico,
a responsabilidade jurídica, o direito jurídico, a competência (capacidade jurídica), a imputação (imputabilidade)
e a pessoa (KELSEN, 2005, p. 71-157). Ferraz Jr., por sua vez, apresenta como categorias da “concepção
dogmática do Direito”, as grandes dicotomias do “sistema estático das normas”: Direito objetivo e subjetivo,
19
Tercio Sampaio Ferraz Jr. observa que competência é uma forma de poder jurídico, no
terceiros”, e que,
Quanto à segunda categoria, Ferraz Jr. informa que dever expressa a ideia de vínculo
obrigacional, não o estar obrigado, mas o ter a obrigação, não se tratando, portanto, de “uma
proposição sobre crenças e motivos com os quais uma ação é feita”, mas de “algo que possui
uma permanência ainda que o sujeito não creia ou não se sinta motivado a agir” (FERRAZ
JR., 2003, p. 160 e 161). Em complemento, é possível afirmar que a ideia de vínculo
obrigacional representada pelo dever tem origem legal, no sentido que Ferraz Jr. atribui a
Pelo exposto, entende-se possível concluir que os poderes administrativos não são
deveres, nesse sentido de vínculo obrigacional de caráter legal, ideia mais afeita ao conceito
serviço público24. Por outro lado, entende-se possível afirmar que os poderes administrativos
direitos reais e pessoais, sujeito de direito, pessoa física e pessoa jurídica, capacidade e competência, dever e
responsabilidade e relações jurídicas (FERRAZ JR., 2003, p. 132-170).
24
Lúcia Valle Figueiredo entende que no conceito serviço público “agregam-se o critério orgânico – o Estado ou
quem esteja no exercício da função administrativa –, o critério material – atividade intitulada como pública – e,
também, o do regime jurídico (sob regime prevalecente de Direito Público, caso a atividade possa ser executada
por pessoas privadas, quer sejam empresas estatais, quer concessionários, permissionários ou prestadores de
serviço público mediante autorização, quando isso for possível)” (FIGUEIREDO, 2004, p. 81). Figueiredo
observa que “O critério a perseguir para a disceptação de quais sejam os serviços públicos ou privados somente
poderá ser o da competência constitucional e legal”, com o que reforça a ideia de que, ao se falar em dever
20
têm o sentido de competência ou aptidão para impor comportamentos, uma vez que, assim
diferençá-lo daqueles que com ele guardam alguma semelhança, para então definir o que nele
é específico.
tanto ao poder disciplinar, quanto ao poder de polícia administrativa, mas a eles não se
jurídico administrativo, poder este que revela “uma supremacia especial que o Estado exerce
administrativo, ou melhor, em vínculo obrigacional de caráter legal cometido à Administração Pública, trata-se
não do conceito poder administrativo, mas do conceito serviço público (Idem, ibidem).
25
Candido chega a essa mesma conclusão quando, citando Afonso Rodrigues Queiró, afirma que “as condições
de fato previstas na norma administrativa são um todo único, denominado competência”, dado que, sendo tal
norma “um comando de agir (...) que possui uma enumeração de condições de fato que condicionam a sua
aplicação”, então, “Somente quando verificadas em concreto essas condições (...), é que a Administração pode
agir”, de modo que a ideia de competência “corresponde melhor à noção de Estado de Direito e de atuação
administrativa sempre pautada na lei” (CANDIDO, 2009, p. 12).
26
Argumento comum para distinguir poder de polícia e poder disciplinar, incluindo neste o que aqui se chama
poder sancionador, é o baseado na distinção existente entre supremacia geral e especial e que se extrai da leitura
de Oliveira (2005, p. 37 a 42).
21
sobre todos aqueles que se vinculam à Administração [Pública] por relações de qualquer
quanto em razão da natureza das sanções, e afirma que consequência do ser o poder
disciplinar um poder administrativo é que não está subordinado ao princípio nullum crimen,
nula poena sine praevia legem, próprio do poder punitivo, mas ao que chama de “poder
discricionário”, uma vez que “O administrador, no seu prudente critério, tendo em vista os
Lucas Rocha Furtado, por sua vez, afirma que “o poder disciplinar alcança pessoas
e que com ela colaboram por meio da prestação de serviço, fornecimento de bens, execução
Furtado observa que “A fonte do poder disciplinar é a lei. Cabe a ela, e tão-somente a
ela, indicar as sanções disciplinares a serem aplicadas”29 (Idem, ibidem). E entende que as
sanções contratuais são uma das espécies de sanções disciplinares, afirmando que “O
contrato, quando utilizado, pode prever as infrações a serem [sic] punidas, bem como
27
No mesmo sentido, Di Pietro, para quem “Poder disciplinar é o que cabe à Administração Pública para apurar
infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa” (DI
PIETRO, 2008, p. 82).
28
Também Di Pietro entende que “O poder disciplinar é discricionário”, alertando que essa afirmação deve ser
entendida “em seus devidos termos”, uma vez que “A Administração não tem liberdade de escolha entre punir e
não punir, pois, tendo conhecimento de falta praticada por servidor, tem necessariamente que instaurar o
procedimento adequado para sua apuração e, se for o caso, aplicar a pena cabível” (DI PIETRO, 2008, p. 82).
29
Furtado observa também que, “Em virtude da diversidade de condutas que podem resultar da execução dos
inúmeros contratos celebrados pela Administração Pública, seria impossível à lei indicar quais se caracterizam
como ilícitas. Se cabe ao contrato indicar os deveres e as proibições impostas às empresas e aos profissionais
22
Sylvia Zanella Di Pietro deles diverge quando afirma que o poder disciplinar “Não abrange as
Meirelles é a mais abrangente de todas: para ele, todos que se vinculem à Administração
Pública, estabelecendo com ela qualquer tipo de relação jurídica, estão sujeitos a sanções
disciplinares.
ele que os particulares que se sujeitam à disciplina interna da Administração Pública, como os
servidores públicos, ou que executam obras, prestam serviços ou fornecem bens, ou seja,
públicos, são passíveis de sanções disciplinares; os particulares não sujeitos a essa disciplina,
administrativa.
Como visto, Meirelles entende que o poder disciplinar é o fundamento das sanções
aplicáveis a todos que se vinculam à Administração Pública, em razão não do poder punitivo,
Furtado, por sua vez, entende que não há distinção entre as sanções aplicáveis aos
servidores públicos e aos particulares contratados, uma vez que ambas seriam espécies de
contratados, cabe igualmente ao contrato estabelecer que a sua infração deva ser punida, apontando igualmente a
pena a ser aplicada, dentre aquelas previstas em lei” (FURTADO, 2007b, p. 677).
23
decorrem do poder disciplinar, enquanto as sanções aplicáveis aos demais particulares que se
administrativa.
autônomo, mas um atributo de outros poderes ou competências, como afirma Di Pietro (2008,
p. 77). Trata-se, pois, de um atributo de alguns atos administrativos, isto é, de “certa margem
disciplinar, não se presta a distingui-lo dos demais poderes administrativos, dado que também
constitui atributo destes outros. Em conclusão, não sendo uma nota distintiva, a
identificação das sanções disciplinares como gênero e das sanções contratuais como espécie
daquelas. Ele baseia essa identificação numa outra, entre regime jurídico administrativo e
disciplina interna da Administração Pública, admitindo uma primazia desta sobre aquela.
Cabe demonstrar, então, que tais institutos não se confundem, e que tal primazia é
insubsistente.
público, razão pela qual as normas de Direito Público se diferenciam das normas de Direito
24
Privado, “seja porque conferem à Administração prerrogativas sem equivalente, seja porque
impõem a sua liberdade de ação sujeições mais estritas do que aquelas a que estão submetidos
A disciplina interna da Administração Pública, por sua vez, diz respeito a esse
segundo aspecto, isto é, ao modo como os entes, entidades e órgãos da Administração Pública
públicos. Desse modo, vê-se que a disciplina interna da Administração Pública está contida
no regime jurídico administrativo, e não o contrário; assim sendo, não pode fundamentar o
gênero sanções administrativas, mas apenas uma de suas espécies, que vêm a ser as sanções
disciplinar, sim, com a diferença fundamental de que, enquanto este é exercido dentro da
Administração Pública.
Dito isso, resta analisar o entendimento apresentado por Di Pietro, segundo o qual o
30
Segundo Diógenes Gasparini, é a atribuição da Administração de “condicionar o uso, o gozo e a disposição da
propriedade e o exercício da liberdade dos administrados no interesse público ou social” (GASPARINI, 2002, p.
118 e 119). Nas palavras de Furtado, é “a atividade [sic] estatal cujo objetivo consiste em restringir ou
condicionar a esfera de liberdade ou de direitos dos particulares em razão do bem-estar da sociedade”
(FURTADO, 2007b, p. 650). Carvalho Filho cita Marcelo Caetano, para quem poder de polícia “É o modo de
atuar da autoridade administrativa que consiste em intervir no exercício das atividades individuais suscetíveis de
fazer perigar interesses gerais, tendo por objeto evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos
sociais que a lei procura prevenir”; para o próprio Carvalho Filho, é “a prerrogativa de Direito público que,
calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em
25
131). Segundo ele, no que concerne à natureza jurídica, trata-se da “faculdade que tem a
interesse social e sob o fundamento da “supremacia geral que o Estado exerce em seu
território sobre todas as pessoas, bens e atividades”31 (Idem, p. 132 e 133). Diz, também, que
sua extensão abrange “desde a proteção à moral e aos bons costumes, a preservação da saúde
segurança nacional em particular”, e que seus limites “são demarcados pelo interesse social
República (art. 5º)”32 (Idem, p. 134 e 135). Afirma, ainda, que são seus atributos: a) a
favor do interesse da coletividade” (CARVALHO FILHO, 2007, p. 68). Numa análise mais aprofundada, Di
Pietro afirma que poder de polícia “é a atividade [sic] do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos
individuais em benefício do interesse público”; lembra que o art. 78 do Código Tributário Nacional faz uma
definição legal do conceito; diz que, “Tomando-se como pressuposto o princípio da legalidade, que impede à
Administração impor obrigações ou proibições senão em virtude de lei, é evidente que, quando se diz que o
poder de polícia é a faculdade de limitar o exercício de direitos individuais, está-se pressupondo que essa
limitação está prevista em lei”; diz também que “O Poder Legislativo, no exercício do poder de polícia que
incumbe ao Estado, cria, por lei, as chamadas limitações administrativas ao exercício das liberdades públicas”,
enquanto a Administração Pública, no exercício da parcela que lhe é outorgada do mesmo poder, regulamenta as
leis e controla a sua aplicação, preventivamente (por meio de ordens, notificações, licenças ou autorizações) ou
repressivamente (mediante imposição de medidas coercitivas)” (DI PIETRO, 2008, p. 104).
31
Quanto ao fundamento, Gasparini diz que o poder de polícia administrativa “está centrado num vínculo geral,
existente entre a Administração Pública e os administrados”, ou “supremacia geral da Administração Pública em
relação aos administrados”, a condicionar a disposição da propriedade e o exercício da liberdade ao bem-estar
público ou social (GASPARINI, 2002, p. 119). Já Carvalho Filho diz que “A intervenção do Estado no conteúdo
dos direitos individuais somente se justifica ante a finalidade que deve sempre nortear a ação dos
administradores públicos, qual seja, o interesse da coletividade” e encontra fundamento na “supremacia geral da
Administração Pública” (CARVALHO FILHO, 2007, p. 74). No tocante às características, Gasparini afirma que
todo ato de polícia administrativa é “editado pela Administração Pública ou por quem lhe faça as vezes”, tem
“fundamento num vínculo geral”, de “interesse público e social” e incide “sobre a propriedade e a liberdade”
(GASPARINI, 2002, p. 120). São atributos do ato de polícia administrativa, segundo Furtado: “presunção de
legitimidade – todos os atos praticados pelo Estado no exercício do poder de polícia são reputados legítimos e,
portanto, a eles deve ser dada executoriedade. Somente pode ser negada a execução de ato praticado no exercício
do poder de polícia, se houver declaração judicial ou administrativa de ilegitimidade; auto-executoriedade – a
execução dos atos de polícia administrativa independe de qualquer manifestação judicial, ressalvadas as
hipóteses em que a execução importe em transferência patrimonial do particular para o Estado (cobrança de
multa, por exemplo); imperatividade – no exercício do poder de polícia, é legítimo ao Poder Público impor
obrigações unilaterais ao particular e, se necessário, usar dos necessários meios de coação para sua execução;
exigibilidade – em algumas situações, o particular pode ser obrigado a fazer algo com o propósito de atender a
alguma condição imposta pelo poder de polícia. A exigibilidade surge nos atos decorrentes do exercício do poder
de polícia de modo acessório, como condição a ser cumprida pelo particular para o exercício de direitos ou de
atividade” (FURTADO, 2007b, p. 652).
32
A respeito da extensão e dos limites do poder de polícia administrativa, Carvalho Filho aduz que “há uma
linha, insuscetível de ser ignorada, que reflete a junção entre o poder restritivo da Administração e a
intangibilidade dos direitos (liberdade e propriedade, entre outros) assegurados aos indivíduos. Atuar aquém
26
empregar os meios conducentes a atingir o fim colimado, que é a proteção de algum interesse
público”; “desde que o ato de polícia administrativa se contenha nos limites legais e a
legítima”; “No uso da liberdade legal de valoração das atividades policiadas e na graduação
das sanções aplicáveis aos infratores é que reside a discricionariedade do poder de polícia,
infração”; “se a norma legal que o rege estabelecer o modo e a forma de sua realização”,
Administração [Pública] decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios,
sem intervenção do [Poder] Judiciário”; em casos sem urgência, há de ser observado o regular
dessa linha demarcatória é renunciar ilegitimamente a poderes públicos; agir além dela representa arbítrio e
abuso de poder, porque, a pretexto do exercício do poder de polícia, não se pode aniquilar os mencionados
direitos” (CARVALHO FILHO, 2007, p. 77). Já Di Pietro diz que, “Como todo ato administrativo, a medida de
polícia, ainda que seja discricionária, sempre esbarra em algumas limitações impostas pela lei, quanto à
competência e à forma, aos fins e mesmo com relação aos motivos ou ao objeto”: “Quanto aos fins, o poder de
polícia só deve ser exercido para atender ao interesse público”; “Quanto ao objeto, ou seja, quanto ao meio de
ação, (...) o poder de polícia não deve ir além do necessário para a satisfação do interesse público que visa
proteger; a sua finalidade não é destruir os direitos individuais, mas, ao contrário, assegurar o seu exercício,
condicionando-o ao bem-estar social; só poderá reduzi-los quando em conflito com interesses maiores da
coletividade e na medida necessária à consecução dos fins estatais”. Por fim, lembra que “Alguns autores
indicam regras a serem observadas pela polícia administrativa, com o fim de não eliminar os direitos individuais:
1. a da necessidade, em consonância com a qual a medida de polícia só deve ser adotada para evitar ameaças
reais ou prováveis de perturbações ao interesse público; 2. a da proporcionalidade, já referida, que significa a
exigência de uma relação necessária entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado; 3. a da
eficácia, no sentido de que a medida deve ser adequada para impedir o dano ao interesse público” (DI PIETRO,
2008, p. 109).
33
Nas palavras de Gasparini, atos discricionários são atos “praticados pela Administração Pública conforme um
dos comportamentos que a lei prescreve. Assim, cabe à Administração Pública escolher dito comportamento.
Essa escolha se faz por critério de conveniência e oportunidade, ou seja, de mérito. Há conveniência sempre que
o ato interessa, convém ou satisfaz ao interesse público. Há oportunidade quando o ato é praticado no momento
adequado à satisfação do interesse público. São juízos subjetivos do agente competente sobre certos fatos e que
levam essa autoridade a decidir de um ou outro modo” (GASPARINI, 2002, p. 90).
34
Segundo Gasparini, “A Administração Pública pode promover, por seus próprios meios, humanos e materiais,
a submissão do administrado às determinações editadas, para vê-lo conformado à legislação a que deve
obediência, sem a necessidade de recorrer a qualquer outro Poder” (GASPARINI, 2002, p. 125). Tal se dá,
afirma, porque, se fosse exigida “prévia autorização judicial (...) seria negar o „próprio poder de polícia
27
refere-se “ao complexo de medidas [dos Poderes] do Estado que delineia a esfera
Furtado, por sua vez, lembra que, “Quando o ordenamento jurídico confere ao Estado
exercer atividade externa, que extrapola os seus limites internos de atuação e invade a esfera
dos particulares”, diferentemente do que ocorre com outros poderes administrativos, como o
administrativa, cujo ato tem que ser sumário, direto e imediato, sem as delongas e complicações de um processo
judiciário prévio‟”. Também “não é exigido processo administrativo, nem a concessão do direito de ampla
defesa; basta que o ato traga a indicação dos motivos de preponderante interesse público que levaram à sua
edição”. Por fim, diz que “a auto-executoriedade só será legítima se não exceder ao indispensável a fazer valer a
determinação estatal” (Idem, p. 126). Para Di Pietro, trata-se da “possibilidade que tem a Administração de, com
os próprios meios, pôr em execução as suas decisões, sem precisar recorrer previamente ao Poder Judiciário”.
Informa que parte da doutrina desdobra essa característica em dois aspectos: a exigibilidade (privilège du
préable), que “resulta da possibilidade que tem a Administração de tomar decisões executórias, ou seja, decisões
que dispensam a Administração de dirigir-se preliminarmente ao juiz para impor a obrigação ao administrado. A
decisão administrativa impõe-se ao particular ainda contra a sua concordância; se este quiser se opor, terá que ir
a juízo”, a exemplo da aplicação de uma multa administrativa; e a executoriedade (privilège d’action d’office),
que “consiste na faculdade que tem a Administração, quando já tomou a decisão executória, de realizar
diretamente a execução forçada, usando, se for o caso, da força pública para obrigar o administrado para cumprir
a decisão”, a exemplo da apreensão de mercadoria ou da interdição de uma fábrica. Adverte que “Para que a
Administração possa se utilizar dessa faculdade, é necessário que a lei a autorize expressamente, ou que se trate
de medida urgente, sem a qual poderá ser ocasionado prejuízo maior para o interesse público” (DI PIETRO,
2008, p. 107). Citando Bandeira de Mello, Carvalho Filho “aponta três hipóteses em que se torna possível a auto-
executoriedade: 1ª) quando a lei autoriza; 2ª) quando for urgente a providência administrativa; e 3ª) quando não
houver outra via idônea para resguardar o interesse público ameaçado ou ofendido” (CARVALHO FILHO,
2007, p. 70).
35
Indissociável da auto-executoriedade, diz Di Pietro, encontra-se a característica da coercibilidade. Em suas
palavras, “O ato de polícia só é auto-executório porque dotado de força coercitiva”. Di Pietro cita Meirelles, que
define a coercibilidade “como „a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração‟” (DI PIETRO,
2008, p. 108). Segundo Carvalho Filho, diz respeito ao “grau de imperatividade de que se revestem os atos de
polícia. A Polícia Administrativa, como é natural, não pode curvar-se ao interesse dos administrados de prestar
ou não obediência às imposições. Se a atividade corresponder a um poder, decorrente do ius imperii estatal, há
de ser desempenhada de forma a obrigar todos a observarem os seus comandos” (CARVALHO FILHO, 2007, p.
80).
36
Segundo Carvalho Filho, “Em sentido amplo, poder de polícia significa toda e qualquer ação restritiva do
Estado em relação aos direitos individuais”, a exemplo da função legislativa, uma vez que “apenas as leis,
organicamente consideradas, podem delinear o perfil dos direitos, elastecendo ou reduzindo o seu conteúdo” (p.
67 e 68); já “Em sentido estrito, o poder de polícia se configura como atividade administrativa (...), consistente
no poder de restringir e condicionar a liberdade e a propriedade” (CARVALHO FILHO, 2007, p. 68).
28
hierárquico e o disciplinar, “que, ao contrário, afetam pessoas que, de algum modo, estão
meio do que chama de técnicas de ordenação, que tem a ver com “o tipo de obrigação imposta
sancionatória dizem respeito, respectivamente, à imposição, aos particulares, “de uma série de
exigências ou de requisitos legais a fim de que possam exercer licitamente certas atividades”,
polícia administrativa, Furtado observa que, “com o objetivo de dar efetividade às regras
665). Adverte ele que o poder de polícia administrativa não é “eminentemente repressivo (...).
objetivo de evitar que o ilícito se verifique” (Idem, ibidem). Afirma, então, que “O poder de
polícia administrativa mantém natureza preventiva. Não é, todavia, estranha à sua natureza a
imposição de sanção como técnica para ordenar a esfera de liberdade dos particulares” (Idem,
ibidem).
29
que não as decorrentes do poder de polícia administrativa, Furtado lembra que “Nem toda
[administrativa]” (FURTADO, 2007b, p. 665). Ele entende que “não é correto identificar, por
exemplo, a aplicação de sanções a servidores públicos que tenham violado deveres funcionais
poder de polícia administrativa pode utilizar-se da imposição de sanção como técnica para
ordenar atividades privadas, mas nem toda sanção aplicada pela Administração Pública pode
Admitir que a sanção aplicada a uma empresa contratada pelo Poder Público constitui
manifestação do poder de polícia [administrativa] importa em permitir que o Estado
possa invadir a liberdade dos particulares por meio de contrato, o que viola um dos
pressupostos constitucionais para o exercício da atividade de polícia administrativa: a
existência de lei específica (Idem, p. 666).
saúde pública, controlar publicações, assegurar construções e transportes etc.; e e) quanto aos
privadas.
30
sancionador compartilham das gerais, mas não de todas as específicas. Assim, é possível
concluir que o que esses poderes administrativos têm em comum, em razão das características
Dito isso, cumpre fazer referência à terminologia empregada para designar o chamado
poder sancionador.
A rigor, essa não é uma expressão precisa, haja vista que tanto o poder disciplinar
determinadas sanções administrativas, podem ser designados, em certa medida, como poderes
sancionadores37. Ocorre, todavia, que aqueles dois poderes não possuem apenas esse aspecto,
o que é o caso do chamado poder sancionador. Nesse sentido, não é de todo injustificável
designar este como o poder sancionador por excelência, uma vez que fundamentar a aplicação
de sanções é seu único aspecto; por outro lado, mais que justificável é designar aqueles por
meio das expressões que a doutrina consagrou e que refletem seus respectivos aspectos
principais.
aspecto dos poderes administrativos que tem a ver, diretamente, com a técnica de ordenação
administrativa, contratual etc. Assim sendo, o que aqui se chama de poder sancionador não
37
De fato, é o que afirma Oliveira, ao dizer que “o poder sancionador do Estado se desenvolve em diferentes
direções”: poder de polícia, quando se trata de relação baseada na supremacia geral, e poder disciplinar, quando
a relação é de sujeição especial, caso dos servidores e usuários de serviços públicos (OLIVEIRA, 2005, p. 40 e
41).
31
conceitual, a meio termo entre o poder disciplinar e o poder de polícia administrativa, que se
administrativas contratuais. Para guardar simetria com aqueles dois poderes administrativos,
contratuais. Não sendo objetivo deste trabalho explorar todos os aspectos desse terceiro poder
administrativo, não se faz necessário dar-lhe um nome; cabe dizer apenas que, como
contratual, ou, mais precisamente, como se viu acima, do atributo do poder administrativo,
38
Utiliza-se o termo “características” no sentido de “2. Aquilo que caracteriza; distintivo, particularidade”
(FERREIRA, 1999).
39
A propósito, Vitta lembra que “Se o sujeito infringir o mandamento normativo, o funcionário público
encarregado de apurar a infração terá o dever de iniciar o procedimento administrativo; e, uma vez provada a
conduta ilícita, deverá impor-lhe a penalidade. Isso não retira, porém, a possibilidade do exercício de faculdades
discricionárias do agente público, na escolha da pena e de sua quantificação, no caso concreto, de acordo com os
limites legais” (VITTA, 2003, p. 65).
32
determinada esfera, área ou limite de ação40, aqui significa que dada situação de fato, ocorrida
particular contratado, sai da órbita do Direito Privado e entra na órbita do Direito Público.
qualquer particular, goza da prerrogativa de impor a sua vontade, com fundamento numa
razão axiológica, que vem a ser o princípio da supremacia do interesse público sobre o
privado41.
Esse princípio, segundo Furtado, “faz com que as partes do contrato administrativo
igualdade” (FURTADO, 2007b, p. 357). Por esse motivo, lembra ele, “são conferidas à
40
Utiliza-se o termo “exorbitante” no sentido de “1. Que exorbita ou sai da órbita”; e “órbita” no sentido de “5.
Fig. Esfera de ação; área, limite” (FERREIRA, 1999).
41
Tarso Cabral Violin e Mônica Oldani Taborda lembram que “O princípio da supremacia do interesse público
sobre o privado, também chamado de princípio da finalidade pública, trata-se [sic, trata] da superioridade do
interesse da coletividade em relação ao interesse particular” (VIOLIN; TABORDA, 2009, p. 3). De observar,
como o faz Marçal Justen Filho, que “supremacia do interesse público não significa nem acarreta ilicitude dos
interesses particulares: significa apenas maior valoração, para fins de disciplina normativa, ao interesse público”
(apud VIOLIN; TABORDA, 2009, p. 3). No mesmo sentido, Roberto Ribeiro Bazilli (1996, p. 23). Sem
embargo, Humberto Bergmann Ávila demonstra a importância de se repensar esse “princípio”, ao indagar se a
análise da Teoria Geral do Direito Administrativo e do ordenamento jurídico autoriza a sua definição como tal,
seja como axioma, postulado ou norma, ao que conclui: “o „princípio‟ da supremacia do interesse público sobre
o privado não é, rigorosamente, um princípio jurídico ou norma-princípio: conceitualmente, ele não é uma
norma-princípio: ele possui apenas um grau normal de aplicação, sem qualquer referência às possibilidades
normativas e concretas; normativamente, ele não é uma norma-princípio: ele não pode ser descrito como um
princípio jurídico-constitucional imanente; ele não pode descrever uma relação de supremacia: se a discussão é
sobre a função administrativa, não pode „o‟ interesse público (ou os interesses públicos), sob o ângulo da
atividade administrativa, ser descrito separadamente dos interesses privados. (...) ele não pode ser descrito
separada ou contrapostamente aos interesses privados: os interesses privados consistem em uma parte do
interesse público; ele não pode ser descrito sem referência a uma situação concreta e, sendo assim, em vez de um
„princípio abstrato de supremacia‟, teríamos „regras condicionais concretas de prevalência‟ (variáveis segundo o
contexto)” (ÁVILA, 2007).
33
superioridade em face do particular que com ela contrata”42 (FURTADO, 2007a, p. 438).
Lembra também que essa supremacia é materializada por meio das “cláusulas exorbitantes”,
Uma das cláusulas exorbitantes, previstas no art. 58, IV, da Lei 8.666/199344, refere-se
42
Violin e Taborda lembram que “A posição de supremacia da Administração representa a verticalidade
existente nas relações entre o particular e a Administração, diferentemente do que ocorre no Direito Privado, em
que as partes são tratadas com igualdade na relação e encontram-se na forma horizontal” (VIOLIN; TABORDA,
2009, p. 3).
43
Violin e Taborda informam que “As prerrogativas da Administração Pública são chamadas frequentemente de
„cláusulas exorbitantes‟, „cláusulas derrogatórias‟ do Direito Comum ou ainda de „cláusulas administrativas‟, e
encontram-se em todos os contratos administrativos de forma explícita ou implícita” (VIOLIN; TABORDA,
2009, p. 9). Dizem também que é cláusula exorbitante “porque sai da órbita do Direito Privado e derrogatória
porque „substitui‟ preceitos legais. Assim, cabe o entendimento de que é exorbitante, visto que sai da órbita do
Direito Privado para a do Direito Administrativo, e derrogatória porquanto substitui a cláusula do Direito
Privado” (Idem, ibidem). Citando Luís Enrique Chase Plate, informam ainda que “as cláusulas exorbitantes
surgiram na França, por meio de jurisprudência do Conselho de Estado, de 31/7/1912” (Idem, ibidem). Nas
palavras de Plate, de acordo com esse Conselho, as cláusulas exorbitantes são aquelas que “tenham por efeito
conferir às partes direitos ou impor-lhes obrigações estranhas por sua natureza às que são suscetíveis de livre
consentimento entre ditas partes dentro do marco das leis civis e comerciais” (apud VIOLIN; TABORDA, 2009,
p. 9).
44
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em
relação a eles, a prerrogativa de: (...); IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste
(BRASIL, 1993).
45
Não se trata, todavia, de uma faculdade, mas de um poder, no sentido de competência, da Administração
Pública, como se expôs no item 1.1 acima.
34
consideradas cláusulas necessárias nos contratos administrativos, como lembra Bazilli (1996,
p. 60 e 61). Com efeito, é o que dispõe o art. 55, VII, in fine, da Lei 8.666/199346.
A propósito, Furtado observa que a instituição das sanções é feita pela lei, enquanto a
tipificação das condutas consideradas anticontratuais deve ser feita nos instrumentos
parcial ou total, do contrato, com ou sem culpa da parte inadimplente”48 (GASPARINI, 2002,
a) parcial, quando ocorre o “descumprimento de uma parte do contrato”, isto é, “uma das
46
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...); VII – (...) as penalidades cabíveis
(...) (BRASIL, 1993).
47
No mesmo sentido, Bazilli (1996, p. 65).
48
No mesmo sentido, Meirelles (1999, p. 219).
35
partes, a Administração Pública, por exemplo, não observa o prazo estabelecido numa certa
alheio à vontade da parte”, como, por exemplo, a força maior, o caso fortuito e o fato do
49
“Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as
normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial” (BRASIL,
1993).
50
Ver também Meirelles, que acrescenta, no tocante à inexecução culposa, a seguinte afirmação: “É o mesmo
conceito da culpa civil, consistente na violação de um dever preexistente: dever de diligência no cumprimento da
prestação prometida no contrato” (MEIRELLES, 1999, p. 220).
51
A inexecução do contrato administrativo dá ensejo a várias espécies de responsabilização, a saber: civil, tanto
do particular contratado quanto da Administração Pública; administrativa (do particular contratado, perante
órgãos fiscalizadores e conselhos ético-profissionais; e do agente público eventualmente envolvido, perante os
órgãos de controle externo); previdenciária e trabalhista, do particular contratado e, subsidiariamente, da
Administração Pública; e penal, do particular contratado e do agente público eventualmente envolvido. A
propósito, Meirelles (1999, p. 230) e Bazilli (1996, p. 65, 99 a 103, 113 e 114 e 139).
52
Aspecto importante da inexecução do contrato administrativo é a possibilidade ou não de as partes,
Administração Pública e particular contratado, invocarem a exceção de contrato não cumprido. Gasparini
entende ser oponível a exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus) em sede de
contrato administrativo, desde que não se ponha em risco a continuidade de serviço público ou afronte o
interesse coletivo (GASPARINI, 2002, p. 580). Segundo ele, o particular deve fazer tal alegação em juízo; a
Administração Pública não precisa recorrer ao Poder Judiciário (Idem, p. 581). Bazilli adverte que a
oponibilidade da exceção de contrato não cumprido, em sede de contratos administrativos, é residual, nos termos
do disposto no art. 78, XV da Lei 8.666/1993, sendo admissível apenas, nas palavras de Meirelles, “nos casos em
que a falta da Administração cria um encargo extraordinário e insuportável para a outra parte”, ou, como diz
Carlos Schmidt de Barros Jr., “somente quando a inadimplência do Poder Público impeça de fato e diretamente a
execução do serviço ou da obra pode caber ao contratante particular a sua paralisação ou retardamento”; e como
diz o próprio Bazilli, “a Administração também pode aplicar a exceção a seu favor, diante da inadimplência do
contratado”, o que implicará a rescisão e a aplicação das sanções administrativas contratuais cabíveis (BAZILLI,
1996, p. 120 a 122).
36
contratado, que é de caráter subjetivo, cabe perfeitamente isto que diz Gasparini:
Pública, cabe falar em responsabilização de quem tem o dever de proceder à aplicação das
53
Meirelles lembra que “A inexecução do contrato [administrativo] é um ilícito contratual gerador de
responsabilidade civil para o inadimplente”, responsabilidade esta que “impõe a obrigação de reparar o dano
patrimonial e se exaure com a indenização” (MEIRELLES, 1999, p. 227 e 228).
54
Meirelles discorda do entendimento do Tribunal de Contas da União expresso na Súmula 205, segundo a qual
“É inadmissível, em princípio, a inclusão, nos contratos administrativos, de cláusula que preveja, para o Poder
Público, multa ou indenização em caso de rescisão” (MEIRELLES, 1999, p. 228). Ele argumenta que assim se
“criaria um privilégio de impunidade da Administração para o descumprimento de suas obrigações contratuais” e
que, em função do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, não vê “como possa a Administração
eximir-se das indenizações devidas ao particular contratado pelo descumprimento culposo do contrato” (Idem,
ibidem).
55
Art. 37. (...). § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços
públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (BRASIL, 1988).
37
Tais sanções devem ser devidamente tipificadas no próprio contrato, no sentido de que, para
56
Segundo Odete Medauar, controle administrativo é a fiscalização que a Administração Pública “exerce sobre
os atos e atividades de seus órgãos e das entidades descentralizadas que lhe estão vinculadas” (apud BAZILLI,
38
2. LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
subespécies dessas sanções, por se tratar de questões cujos pormenores ensejam trabalhos
específicos.
Assim, pois, resta identificar quais são os instrumentos normativos pertinentes, bem
Na CF, não há dispositivo que trate especificamente do tema objeto de estudo deste
1996, p. 155).
57
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica
e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (BRASIL, 1988).
58
As subespécies de sanções administrativas contratuais previstas na Lei 8.666/1993 são as seguintes:
“Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma
prevista no instrumento convocatório ou no contrato. § 1o A multa a que alude este artigo não impede que a
Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei. § 2o A multa,
aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado. § 3o Se a
multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua
39
diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando
for o caso, cobrada judicialmente. Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá,
garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma
prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e
impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de
inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos
determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a
penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e
após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. § 1o Se a multa aplicada for superior ao
valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada
dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente. § 2o As sanções previstas
nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia
do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. § 3o A sanção estabelecida no inciso IV
deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o
caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista,
podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação. Art. 88. As sanções previstas nos
incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão
dos contratos regidos por esta Lei: I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos,
fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os
objetivos da licitação; III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude
de atos ilícitos praticados” (BRASIL, 1993).
59
São elas: “Art. 22. (...): I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão.
§ 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação
preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu
objeto. § 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que
atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das
propostas, observada a necessária qualificação. § 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do
ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela
unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos
demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24
(vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. § 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer
interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou
remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com
antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. § 5º Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer
interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente
apreendidos ou penhorados, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao da avaliação. § 5o Leilão é a
modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a
administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis
prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação (Redação dada pela
Lei nº 8.883, de 1994)” (BRASIL, 1993).
60
É o que dispõe o art. 1º, in verbis: “Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos
administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” (BRASIL, 1993).
61
A subespécie de sanção administrativa contratual prevista na Lei 10.520/2002 e no Decreto 5.450/2005 é a
seguinte: “Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar
de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu
objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou
cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios
e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV
do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e
40
União64.
contratação.
das demais cominações legais (BRASIL, 2002). Art. 28. Aquele que, convocado dentro do prazo de validade de
sua proposta, não assinar o contrato ou ata de registro de preços, deixar de entregar documentação exigida no
edital, apresentar documentação falsa, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a
proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo, fizer declaração falsa ou
cometer fraude fiscal, garantido o direito à ampla defesa, ficará impedido de licitar e de contratar com a União, e
será descredenciado no SICAF, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no
contrato e das demais cominações legais” (BRASIL, 2005).
62
“Art. 1º (...). Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo,
aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de
especificações usuais no mercado” (BRASIL, 2002).
63
Diz a Ementa: “Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e
serviços comuns, e dá outras providências” (BRASIL, 2002). Anteriormente à edição da Lei 10.520/2002, cuja
eficácia jurídica, como se assinalou, tem âmbito nacional, o Decreto 3.555/2000 já regulamentava a modalidade
licitação denominada pregão no âmbito da União, conforme se lê em seu art. 1º, caput e parágrafo único, in
verbis: “Art. 1º Fica aprovado, na forma dos Anexos I e II a este Decreto, o Regulamento para a modalidade de
licitação denominada pregão, para a aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União. Parágrafo
único. Subordinam-se ao regime deste Decreto, além dos órgãos da Administração Federal direta, os fundos
especiais, as autarquias, as fundações, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais
entidades controladas direta ou indiretamente pela União” (BRASIL, 2005).
“
Art. 1º Fica aprovado, na forma dos Anexos I e II a este Decreto, o Regulamento para a modalidade de
licitação denominada pregão, para a aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União. Parágrafo
único. Subordinam-se ao regime deste Decreto, além dos órgãos da Administração Federal direta, os fundos
especiais, as autarquias, as fundações, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais
entidades controladas direta ou indiretamente pela União” (BRASIL, 2005).
64
Como dispõe o art. 1º e seu parágrafo único: “Art. 1o A modalidade de licitação pregão, na forma eletrônica,
de acordo com o disposto no § 1o do art. 2o da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, destina-se à aquisição de
bens e serviços comuns, no âmbito da União, e submete-se ao regulamento estabelecido neste Decreto.
Parágrafo único. Subordinam-se ao disposto neste Decreto, além dos órgãos da administração pública federal
41
Diante desse quadro, cumpre definir qual a abrangência dada pela legislação brasileira
contratuais.
inexistentes nos negócios jurídicos estipulados por dois particulares. É dizer, pois, que, no
especificado nos instrumentos normativo (lei, decreto etc.), licitatório (edital, termo de
Avançando na análise, convém lembrar quais são os limites das normas que
limites normativos desse poder administrativo coincidem com os âmbitos de abrangência dos
ou pela Lei 10.520/2002; federal, quando o é pelo Decreto 3.555/2000 ou pelo Decreto
Observação importante a fazer diz respeito ao âmbito subjetivo dessas normas. Quanto
à extensão, por fundamentar negócios jurídicos, tem abrangência inter partes: Administração
Pública (entidade ou órgão de per se) e particular (empresa ou profissional). No que se refere
65
A respeito, ver art. 14, in verbis: “Art. 14. O licitante que ensejar o retardamento da execução do certame, não
mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo, fizer declaração
falsa ou cometer fraude fiscal, garantido o direito prévio da citação e da ampla defesa, ficará impedido de licitar
e contratar com a Administração, pelo prazo de até cinco anos, enquanto perdurarem os motivos determinantes
da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade.
Parágrafo único. As penalidades serão obrigatoriamente registradas no SICAF, e no caso de suspensão de licitar,
o licitante deverá ser descredenciado por igual período, sem prejuízo das multas previstas no edital e no contrato
e das demais cominações legais” (BRASIL, 2000).
66
A propósito, o Superior Tribunal de Justiça emitiu julgamento em que admite a teoria da desconsideração da
personalidade jurídica na esfera administrativa, assim ementado: “ADMINISTRATIVO. RECURSO
ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA
LICITAR. EXTENSÃO DE EFEITOS À SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS
SÓCIOS E MESMO ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABUSO DE FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA
MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS. A
constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço,
em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de
burlar a aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei 8.666/93, de modo a
43
Neste passo, oportuno fazer referência aos possíveis efeitos jurídicos dos instrumentos
também, não-retroativos, uma vez que incidem apenas sobre a relação negocial, desde o início
abrangência nacional. São, por fim, concretos, ou inter partes, visto que se impõem em face
de indivíduos determinados, e não podem incidir sobre situações subjetivas que extrapolem a
relação existente entre eles; e constitutivos, uma vez que estabelecem uma nova relação
jurídica, na qual o particular contratado figura como devedor de uma obrigação de dar (pagar
determinado valor a título de multa) e/ou resta obrigado a não-fazer (não participar de
Pública figura como credor (do valor da multa) e/ou fica autorizada a não permitir (a
CONCLUSÃO
polícia administrativa, mas a eles não se confunde, e sim constitui um tertium genus.
características gerais, porém algumas características são específicas, isto é, esses poderes
coercibilidade, quanto ao objeto e aos limites; no entanto, cada um em sua esfera específica.
designados, em certa medida, como poderes sancionadores; como os dois primeiros não
possuem apenas esse aspecto, e o último sim, justifica-se denominar a este de poder
sancionador por excelência, uma vez que fundamentar a aplicação de sanções é seu único
aspecto.
poderes administrativos que tem a ver, diretamente, com a técnica de ordenação sancionatória,
cabendo falar, então, num poder sancionador disciplinar, de polícia administrativa, contratual
etc., de modo que o que aqui se chama de poder sancionador não seria um poder
discricionariedade.
podem ser assim enunciadas: a) a Administração Pública, enquanto contratante, tem o poder
instrumentos convocatório e/ou contratual pertinentes, no sentido de que, para cada hipótese
contratação.
particulares contratados estão sujeitos à aplicação de determinadas sanções por força de lei, da
(lei, decreto etc.), licitatório (edital, termo de referência, projeto básico ou equivalente) e
contratual próprios.
contratados pode ser assim definida: a) quanto ao limite temporal, remonta à edição
entidade ou órgão da União, dentro dos limites territoriais de sua competência, e conforme
nele definido), estadual, distrital ou municipal (quando existir legislação própria e de acordo
profissional; e e) quanto aos efeitos jurídicos, podem ser: e.1) proibitivos, por proibirem
retroativos, pois incidem apenas sobre a relação negocial; e.3) parciais, quando se
total, quando tiverem abrangência nacional; e.5) concretos, ou inter partes, porque se impõem
em face de indivíduos determinados, e não podem incidir sobre situações subjetivas que
extrapolem a relação existente entre eles; e e.6) constitutivos, por estabelecerem uma nova
relação jurídica, na qual o particular contratado figura como devedor de uma obrigação de dar
(pagar determinado valor a título de multa) e/ou resta obrigado a não-fazer (não participar de
Pública figura como credor (do valor da multa) e/ou fica autorizada a não permitir (a
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