Voces: CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN - RESPONSABILIDAD

PROFESIONAL - MÉDICOS - PROFESIONALES DE LA MEDICINA - RESPONSABILIDAD

MÉDICA - RESPONSABILIDAD CIVIL - RESPONSABILIDAD OBJETIVA -
RESPONSABILIDAD DEL DUEÑO O GUARDIÁN DE LA COSA - OBRAS SOCIALES Y
PREPAGAS - PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR

Título: La responsabilidad médica en el Código Civil y Comercial de la Nación

Autor: Ghersi, Carlos A.

Fecha: 25-feb-2016

Cita: MJ-DOC-7611-AR | MJD7611

Producto: MJ,SYD

Sumario: I. Introducción. II. Los profesionales liberales. El ejercicio privado de la profesión.

III. Los médicos de cartilla. IV. Los profesionales de la medicina que realizan actividad
económica con tecnología o aparatología. V. Conclusión.

Por Carlos A. Ghersi (*)

I. INTRODUCCIÓN

El Código Civil y Comercial (CCivCom) regula la responsabilidad profesional en el art. 1768:

«Profesionales liberales. La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las
obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un
resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no
está comprendida en la Sección 7a, de este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de
su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por
actividades riesgosas previstas en el Artículo 1757».

A su vez, el art. 1757, establece lo siguiente: «Hecho de las cosas y actividades riesgosas.
Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las
actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por
las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la
autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el
cumplimiento de las técnicas de prevención».

Consideramos que se trata de una regulación que no contempla la realidad del ejercicio de la
profesión en general -cualquiera de las profesiones-, y en especial queremos referirnos a la
actuación de los profesionales de la medicina (1).

En el análisis, es necesario diferenciar tres situaciones que, en nuestra humilde opinión, no

han sido contempladas o lo han sido de manera impropia sin atención a la realidad:

1. La del profesional liberal o de ejercicio privado.

2. La del médico de cartilla.

3. Los profesionales que realizan actividad económica con tecnología.

II. LOS PROFESIONALES LIBERALES.EL EJERCICIO PRIVADO DE LA PROFESIÓN

Los profesionales en general y especialmente los profesionales de la medicina son la

herramienta de la ciencia médica; es decir que a partir de una determinada patología elaboran
un diagnóstico y determinadas alternativas terapéuticas en abstracto (2).

En este sentido, hay una relación de causalidad entre la ciencia y el médico, y la elaboración
es un «producto científico» (3).

En una segunda fase o momento, analizan esas alternativas científicas y producen la

«adecuación al paciente en concreto» considerando las características del paciente y sus
condicionantes; así por ejemplo, su estado general de salud, su edad, etc., ya que puede
acaecer que alguna de las alternativas en abstracto no pueda ser aplicada a ese paciente por
su mal estado de salud (producto de la relación de causalidad compleja) (4).

En esta primera aproximación, disentimos del Código Civil y Comercial, ya que este análisis
científico es un «producto científico elaborado», es decir, un resultado determinado que liga al
profesional con la ciencia y el paciente y, como tal, es un resultado científico y se encuentra
dentro de la responsabilidad objetiva y no la responsabilidad subjetiva y debe ser probado por el
médico.

En una tercera fase o momento, el profesional realiza la aplicación del producto científico
adecuado (al paciente) sobre el paciente y es aquí recién donde aparece la «aleatoriedad»
(ninguna obligación de medios), es decir, el producto científico adecuado, tiende a la curación,
pero no existe una linealidad en esa finalidad, ya que inciden múltiples factores, así por
ejemplo, las omisiones o ineficacia del escenario, establecimiento, etcétera (5).

En consecuencia, nos parece que no se puede confundir el producto científico como resultado
y de responsabilidad objetiva con la aleatoriedad del resultado de ese producto científico en la
aplicación, cuya finalidad es introducirse en la relación causal de la patología y cortar su
evolución.

Así lo ha clarificado la jurisprudencia, cuando se afirma:«En la obligación del profesional, se

compromete un cierto resultado, que no es la curación del paciente o resultado final o mediato,
sino la atención dirigida a ese objetivo o a un resultado más próximo o inmediato. Lo
fundamental es que el médico está obligado a colocar en la especie todos los medios
apropiados para lograr la curación y, de allí, que le incumba a él la "prueba" de semejante
extremo o requisitos. Se trata de la prueba del cumplimiento que se ha puesto los
conocimientos exigidos» (6).
De igual forma: «En el supuesto de responsabilidad profesional, este debe acreditar que la
prestación brindada ha poseído la idoneidad necesaria, que ha cumplido la prestación de
asistencia adecuada» (7).

Insistimos, no se puede confundir el producto científico que es un «resultado» en sí mismo y

debe ser acreditado y probado por el médico, porque tiene que probar el cumplimiento de su
prestación y es el que se encuentra en mejor situación procesal y científica (efecto inmediato)
con la aleatoriedad de la aplicación sobre el paciente (efecto mediato).

III. LOS MÉDICOS DE CARTILLA

La razón de ser de los médicos de cartilla es una cuestión económica para las empresas de
medicina y para los propios médicos.Constituyen un conjunto económico empresarial (8).

En cuanto a las empresas de medicina -incluidas las obras sociales-, es un tema de costos (de
análisis económico del derecho). Si tuvieran que tener un plantel de médicos en relación de
dependencia, aumentarían sus costos y, para reducirlos, contratan médicos que colocan su
consultorio y sus costos (luz; secretaria, etc.) y solo les abonan por prestación preestablecida
(un precio fijo); en cuanto a los médicos, la privatización de la salud los ha privado
masivamente de clientes-pacientes, con lo cual al ser parte de varias cartillas, logran reducir
sus costos y aumentar su tasa de beneficio (un aumento de pacientes-clientes).

A su vez, el afiliado se encuentra en una restricción en la libertad de elección porque solo

puede recurrir a los médicos de cartilla; es decir, hay una derivación para el cumplimiento por
medio de «contratos conexados» (9).

A partir de esta conexidad, ambos se asocian en la conformación de una «empresa» en el

nuevo concepto del Código Civil y Comercial, en el sentido de que la empresa es una
organización de recursos / costos y beneficios para ambos, por lo cual ya no están ejerciendo
la profesión liberal o privada, por lo cual quedan sometidos a la Ley 26.361 de los Derechos del
Consumidor (arts. 1 y 2 de la Ley 26.361).

En este sentido, ha dicho la jurisprudencia: «La afiliación a una obra social -igual sería a una
medicina privada- de los demandantes y la utilización de los servicios médicos y asistenciales
por aquella para la atención del embarazo y parto genera un vínculo contractual -aplicándose la
normativa que rige esta responsabilidad- entre el ente asistencial, médicos, auxiliares con los
afiliados y su hijo». (10).

IV. LOS PROFESIONALES DE LA MEDICINA QUE REALIZAN ACTIVIDAD ECONÓMICA

CON TECNOLOGÍA O APARATOLOGÍA

Estos profesionales que ejercen su profesión con tecnología o aparatología tampoco se

encuentran regidos por el art.1768; por el contrario, se encuentran regulados por el art. 1758:
«Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño
causado por las cosas». Se considera «guardián» a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso,
la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el
guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o
presunta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa, debe responder quien la realiza, se sirve u
obtiene «provecho» de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación
especial.

Es decir que cada uno de estos profesionales utiliza la tecnología o las máquinas con una
«finalidad económica» -obtiene una tasa de beneficio mayor por ese uso ampliado de su
profesión- y responde por los daños causados en función del riesgo y del aprovechamiento
económico; es la «responsabilidad objetiva».

Se trata de una «integración empresarial» entre profesional, ciencia y tecnología; integración

que supera el simple ejercicio profesional liberal o privado -como producto científico exclusivo-,
de allí que se encuentren alcanzados por la Ley 26.361, arts. 1 y 2, como derivación del art.
1758 del CCivCom.

V. CONCLUSIÓN

Consideramos que el debate está abierto, y es necesario repensar las aplicaciones que se
realicen del nuevo Código y las relaciones con la Ley 26.361 de Derechos del Consumidor,
porque en última instancia los pacientes son usuarios de servicios de salud y deben estar
protegidos al máximo por ser parte de un grupo vulnerable que coincide con el consumidor.

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(1) Se sugiere consultar el siguiente texto: WEINGARTEN y GHERSI (dir.es): Derecho de

salud (3 vols.). La Ley, 2014.

(2) AGUIAR GUEVARA, Rafael: Derecho médico en Venezuela, p. 68.Caracas, Livrosca,

1996.

(3) La ciencia establece una serie de conocimientos que el médico debe elaborar para llegar a
un diagnóstico o terapéutica; es decir, posee límites científicos, pero dentro de esos límites
científicos es donde desempeña su actividad, que lo condiciona, de allí la diferencia entre la
discrecionalidad (ciencia y límites) y la arbitrariedad (fuera de esos límites).

(4) La relación médico-paciente debe ser analizada en función de una relación de causalidad
compleja y no lineal, así por ejemplo, la causa en el paciente integra el antecedente, al igual
que el escenario e incluso la patología, etc., de allí que el daño puede también poseer un
análisis complejo, derivar del mal estado de salud del paciente o de la propia patología según
su desarrollo, etcétera.

(5) No es lo mismo la actuación del médico en un lugar geográfico donde solo hay un
dispensario con escasos elementos (lugares rurales de un país extenso) que en una clínica
privada, en un lugar urbano con tecnología de última generación, etcétera.

(6) Cámara Civil y Comercial de Morón, Sala 2, 20/9/94, «P . S. N. c/ S. M. M. y otro».

(7) C. Civil y Comercial de Jujuy, 30/10/2002, «Olmos, Adriana c/ Liguori Laura y otro».

(8) Se sugiere consultar el siguiente texto: WEINGARTEN y GHERSI: Regulación de medicina

prepaga. La Ley, 2014.

(9) WEINGARTEN, Celia: Contratos Conexados, en WEINGARTEN y GHERSI (dir.es), p. 98.

Manual de Derecho de usuarios y consumidores. Buenos Aires, La Ley, 2015.

(10) C. Nac. en lo Civil, Sala C, 24/4/97, «M. de L. S. M., S. M. c/ Instituto de Servicios

Sociales para el Personal Ferroviario».

(*) Doctor en Jurisprudencia, USAL. Especialista en Historia de la Economía y Políticas

Económicas, UBA. Profesor emérito, UCES. Profesor titular de Elementos de Derecho Civil,
Obligaciones Civiles y Comerciales, Contratos Civiles y Comerciales, Derecho de Daños,
Derecho Económico, UBA. Profesor titular de Economía, UCES. Profesor permanente de las
maestrías de Derecho Privado y Derecho Empresarial, UNR. Profesor permanente de
maestría, Universidad Federal de Rio Grande Do Sul, Brasil. Profesor permanente de la
Maestría de Derecho Privado, Universidad de la República, Uruguay. Director del Seminario de
Cuantificación Económica de Daños, UB A. Codirector de la Especialización en Derecho a la
Salud y Responsabilidad Médica, UBA. Codirector de la Especialización en Derecho de Daños,
UNLZ. Exfiscal de Estado, provincia de Buenos Aires. Conferencista nacional e internacional.
Autor de más de cien obras y ochocientos artículos publicados en Argentina, Uruguay, Brasil,
Perú, Colombia, Panamá y España.