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2014/2015

La pénalisation et la dépénalisation du droit


des affaires

Encadré par : Mr ALAOUI Jaafar

Présenté par : AIT BRIK Chaimae

MARGHICH Younes

Harti Omar

RJAFIALLAH Hatim

YAACOUBI SOUHLI Ismail


Plan
Introduction
Partie I : Le double mouvement de pénalisation et
dépénalisation en droit des sociétés
Chapitre I : Le partage de la régulation interne et
régulation externe des sociétés
Section1 : le système de fonctionnement des sociétés
et le rôle du juge
Section 2 : Pénalisation et libéralisme en matière de
la loi 20-05
Chapitre II : La pénalisation du statut de chef
d’entreprise : Un régime particulier
Section 1 : le rôle de l’intérêt dans la commission de
l’infraction
Section 2 : le pouvoir du chef d’entreprise
Partie II : La législation marocaine penche-t-elle
vers une pénalisation ou dépénalisation du droit des
affaires ?
Chapitre I : Les conséquences et les choix qui
ressortent de la pénalisation de la vie des affaires

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Section I : La modification des comportements au
sein de l’entreprise comme solution à la pénalisation
des affaires
Section II : La modification dans les décisions de
gestion comme solution à la pénalisation des affaires
Chapitre II : La tendance de la législation marocaine
concernant le double mouvement de pénalisation et
dépénalisation du droit des affaires
Section 1 : La tendance générale serait à
l’assouplissement des peines
Section 2 : Les propositions innovantes du projet de
dépénalisation
Conclusion

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Introduction

Invectives, polémiques, controverses, discussions, ce ne sont que gradations.


Elles nous font pourtant passer de l’irrationnel au rationnel. Nous les vivons tour
à tour à propos du droit pénal des affaires. Des tonalités qui se modulent non
seulement dans l’ardeur avec laquelle les arguments sont confrontés mais dans
la façon dont cet échange est perçu par les autres.

Le 11ème congrès des nations unies de 2005 à Bangkok a définit les crimes
d’affaires en tant qu’infractions non violentes qui ont, en général, pour résultat
une perte, et donc ces crimes comprennent une variété d’activités illégales, y
compris la fraude, la corruption…

L’émergence d’un droit pénal « des affaires » est contemporaine de la création,


au XIXe siècle, des premières formes modernes de sociétés. La nécessité de
disposer d’incriminations spécifiques, pour protéger notamment l’intérêt des
créanciers et des actionnaires, a conduit le législateur à créer des infractions
adaptées aux cas où le droit commun ne trouvait pas à s’appliquer. Cet
accroissement de l’utilisation du droit pénal a marqué l’histoire de
l’encadrement de la vie des affaires.

Aux commencements, mythiques et historiques, des sociétés, le pouvoir se


manifeste d’abord comme un pouvoir qui dit le permis et le défendu. On peut
dire donc que la ’pénalisation’ est, véritablement un moment fondateur des
sociétés ; une manière pour le groupe, de rendre tangible à tous, à l’intérieur
comme à l’extérieur, son projet d’exister et de durer en tant que groupe soumis à
une même règle, avec un certain ordre que le droit pénal a pour raison d’être de
manifester de protéger. C’est alors, que l’objectif premier de la pénalisation,
c’est l’affirmation de valeur par le prix que la société au respect de ses règles et
la réprobation qu’elle lie à leur transgression.

Au Maroc, le droit pénal des affaires au sens strict, c.à.d. qui comprend des
infractions spécial hors du champs du droit pénal ou même du droit commun a
vu le jour avec l’élaboration de la loi 17-95 modifiée par la loi 20-05 qui crée
des infractions spécifiques par exemple la distribution de dividendes fictifs.

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Et c’est ainsi, que la sanction pénale est perçu pour certains comme une arme
privilégiée contre la crise pour son exemplarité et efficacité. Les sanctions
civiles ou administratives qui aboutissent à l’octroi des dommages et intérêts ou
à des amendes semblent, en comparaison, moins dissuasives. Dans le sens où
chacun doit réaliser que la peine n’est pas une fin en soi, ce n’est qu’un moyen
au service de droit afin de servir le mieux possible l’autorité du droit en général.

Tandis que pour d’autres, le recours à la pénalisation des comportements n’est


qu’une espèce de cache-misère, de l’impuissance de droit à juguler certaines
dérives qu’il prohibe, en d’autres termes, la difficulté du système juridique à
faire respecter ses exigences, d’où vient le besoins de punir qui ne fait que
masquer l’incapacité du système juridique à se faire respecter.

A cet égard, à quel point le législateur marocain a pu, à travers sa politique pénal
dans le domaine des affaires (loi 17-95 modifiée par la loi 20-05) de limiter les
différentes perversités qui touchent ce milieu ?

Pour répondre à cette question, on traitera dans un premier temps, le double


mouvement de la pénalisation et la dépénalisation dans la vie des affaires, et
dans un deuxième temps, la tendance de la législation marocaine dans ce
domaine, en adoptant le plan suivant :

Partie I : Le double mouvement de pénalisation et dépénalisation en droit des


sociétés

Chapitre I : Le partage de la régulation interne et régulation externe des sociétés

Section1 : le système de fonctionnement des sociétés et le rôle du juge

Section 2 : Pénalisation et libéralisme en matière de la loi 20-05

Chapitre II : La pénalisation du statut de chef d’entreprise : Un régime


particulier

Section 1 : le rôle de l’intérêt dans la commission de l’infraction

Section 2 : le pouvoir du chef d’entreprise

Partie II : La législation marocaine penche-t-elle vers une pénalisation ou


dépénalisation du droit des affaires ?

Chapitre I : Les conséquences et les choix qui ressortent de la pénalisation de la


vie des affaires

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Section I : La modification des comportements au sein de l’entreprise comme
solution à la pénalisation des affaires

Section II : La modification dans les décisions de gestion comme solution à la


pénalisation des affaires

Chapitre II : La tendance de la législation marocaine concernant le double


mouvement de pénalisation et dépénalisation du droit des affaires

Section 1 : La tendance générale serait à l’assouplissement des peines

Section 2 : Les propositions innovantes du projet de dépénalisation

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Partie I : Le double mouvement de pénalisation et
dépénalisation en droit des sociétés :
Chapitre I : Le partage de la régulation interne et
régulation externe des sociétés :
Section1 : le système de fonctionnement des sociétés et le rôle du
juge :
1) Le système de fonctionnement des sociétés :

Le fonctionnement des sociétés est assure par deux organes : l assemblée des
associes et la direction. Dans les sociétés anonymes cotées, qui constitueront la
matière de la présente contribution, un tiers organe s insère : le conseil d
administration.

Le système repose sur une construction pyramide : l assemblée nomme contrôle


et révoque les administrateurs, lesquels nomment, contrôlent et révoquent le
président en charge de direction générale. Les instruments de la régulation
interne sont donc apparemment en place.

L’inefficacité de cette construction rend indispensable une régulation externe de


nature pénale.

Un système de régulations interne suppose que le fonctionnement irrégulier d’un


organe puisse être corrige par la relation d un autre organe.

En pratique, cela signifie que l assemblée des actionnaires sanctionne le


comportement des administrateurs et des dirigeants lorsque ce comportement
porte préjudice au patrimoine social, ou encore que les administrateurs
sanctionnent un tel comportement du président directeur général.

Dans les faits, il n en est rien. Ou bien l assemblée des actionnaires est dominée
par un groupe majoritaire solidaire des administrateurs et dirigeants, ou bien l
assemblée ne dispose pas des informations et des éléments de preuve permettant
la révélation et la sanction des faits dommageables. Elle ne peut réagir a l
encontre de faits qu’elle ignore.

Cette absence d information ne doit pas surprendre : elle résulte du système


pyramidal lui-même qui donne a une seule personne le monopole de

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l’information générée par les services de la société. Comme cette personne
dispose en même temps du monopole de direction générale et du monopole de la
représentation de la société, elle cumule le pouvoir d’agir et le pouvoir de
contrôler l action. Le président du conseil d administration seul organe social
disposant de l information, étouffe le contrôle de son action. Il n y a aucune
possibilité de régulation interne.

Face a ce vide interne, la régulation externe se présente sans un jour contraste.

Les commissaires aux comptes, qui ne doivent pas s immiscer dans la gestion de
la société, et dont les contrôles ne s effectuent que par sondages et missions
ponctuelles, ne disposent pas des moyens leur permettant une révision complète
de tous les actes de la direction.

2) Le rôle du juge :

Quand au juge commercial ou civil, son rôle de régulateur demeure très


marginal : on sait que les procédures en abus de majorité ou en responsabilité
contre administrateurs et dirigeants demeurent fort rares et qu’elles génèrent d
avantage une certitude de couts qu’ une chance de réussite. Cet état de fait tien a
deux causes :

- D une part, la sous information des demandeurs au procès sur les


opérations qu’ils critiquent
- D autre part, la facilite pour les dirigeants en cause de s abrité derrière l
intérêt social.

Reste le juge pénal, saisi d une incrimination d abus de biens sociaux, il dispose
des moyens d’investigation nécessaires a la découverte des faits : il accède aux
informations logées dans les services de la société, ce qui lui permet d apprécier
l intérêt social, derrière lequel s abritait le dirigeant.

Le monopole de l information et de l action, qui explique l absence de régulation


interne, justifie et légitime une forte pénalisation qui actuellement constitue le
seul élément de régulation des sociétés.

Il n’appartient pas au juge pénale de dire la règle comptable, celle qui forme
limage fidele du patrimoine social, ni de dire quel est intérêt d’un groupement
sociétaire, ni de provoquer la destitution de dirigeants et la chute des cours de
bourse au préjudice des actionnaires doublement victimes.

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L’intervention du régulateur externe ne trouve place que dans hypothèse d’un
dysfonctionnement des systèmes de régulation interne qui ont pour objet d’éviter
les irrégularités et les sanctionner.

A cette fin, il faut instaurer les mécanismes de régulation interne. Deux positions
de reforme peuvent y suffire :

- Dune part, reconnaitre aux associes le droit de définir eux-mêmes le but


que leur société doit atteindre, ce but dénommé intérêt social, s’impose
aux administrateurs, aux dirigeants, aux juges.
- D’autre part, supprimer l’extravagante confusion actuelle, en la personne
du président directeur général, de la double qualité de décideur et de
président des contrôleurs.

Section 2 : Pénalisation et libéralisme en matière de la loi 20-05 :


La Confédération générale des entreprises du Maroc vient récemment de
présenter au débat son avant-projet de réforme de la loi n° 20-05 relative aux
sociétés anonymes. Les propositions de réforme suggérées ont bien montré que
les insuffisances de la loi ne se limitaient pas au seul aspect pénal. On a ainsi pu
justement affirmer que la réforme de la loi sur la SA était bien plus grande que
celle du droit pénal de la SA.

Malgré cela, la question de la pénalisation-dépénalisation de la SA et au-delà du


droit marocain des affaires dans son ensemble était bien présente et a suscité un
vif débat qui autorise aujourd'hui à distinguer au moins trois approches.

La première considère que la charge pénale, aujourd'hui particulièrement


excessive, est contraire à l'option économique du pays. La “fureur répressive du
législateur” n'est pas compatible avec la liberté d'entreprendre et l'initiative
économique, piliers de l'économie de marché. La nécessaire régulation de
l'économie ne doit pas aller jusqu'à remettre en cause les fondements mêmes du
système libéral. Si l'on veut protéger l'économie de marché et promouvoir le
libéralisme, il faut, comme le disait un éminent juriste et comme le rappelait un
participant, veiller sur les délicates machines qui en assurent le fonctionnement
et la reproduction. L'esprit du nouveau code de procédure pénale, le nouveau
droit des entreprises en difficulté, la place de plus en plus grande accordée à la
négociation et à l'arbitrage sont ainsi citées comme incompatibles avec la
poussée répressive et le retour en force de la peine d'emprisonnement. Les
tenants de cette thèse en appellent donc à une dépénalisation du droit des
affaires.

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La seconde approche estime que les craintes exprimées sont exagérées et
injustifiées. La pénalisation du droit marocain des affaires n'a rien de rigoureux
ni d'excessif comparée à d'autres systèmes juridiques et on chercherait en vain
les indices d'une augmentation des incriminations et des sanctions des dirigeants
depuis l'adoption de la loi sur la SA. C'est plutôt l'effet intimidant et persuasif de
la sanction pénale qui a ainsi pu conduire à une gestion plus saine et plus
transparente des entreprises, à un plus grand respect des règles d'organisation et
de fonctionnement et à une meilleure gouvernance. L'économie libérale n'est pas
synonyme d'anarchie et de non-droit. Dans l'intérêt de l'économie et de sa bonne
marche, dans l'intérêt des actionnaires, des épargnants, l'espace laissé à la
volonté doit être limité, au besoin par la contrainte pour une pénologie
spécifique.

La troisième, sans remettre en cause le principe d'une intervention du droit pénal


pour sanctionner les dépassements coupables, proclame la nécessité d'une
pénologie spécifique, adaptée au monde des affaires qui évite le recours à
l'emprisonnement et valorise les peines alternatives, non attentatoires à la liberté
individuelle. C'est probablement cette tendance qui anime aujourd'hui les
rédacteurs de l'avant-projet. Des peines d'emprisonnement sont écartées, les
règles visant une aggravation du régime des peines par rapport au droit pénal
général sont atténuées et des sanctions civiles sont valorisées. L'article 376, qui
prévoit que les dispositions pénales de la loi sur la SA ne sont applicables que si
les faits qu'elles répriment ne peuvent pas recevoir une qualification pénale plus
grave en vertu des dispositions du code pénal, est ainsi écarté. L'astreinte fait
son apparition. Il s'agit d'une pénalité de retard destinée à contraindre à
l'exécution d'une obligation de faire ou de ne pas faire et qui trouve son
fondement légal dans l'article 448 du code de procédure civile. Son application
au droit des sociétés anonymes, truffé d'obligations de faire, est particulièrement
opportune. A titre d'illustration, l'article 21 de la loi 14-95 prévoit qu'un
exemplaire des états de synthèse accompagné d'une copie du rapport du ou des
commissaires aux comptes doit être déposé au greffe du tribunal. Et ce, dans un
délai de 30 jours à compter de la date de leur approbation par l'assemblée
générale. Désormais et à défaut, il est suggéré que “tout intéressé peut demander
au président du tribunal, statuant en référé, d'ordonner à la société, sous
astreinte, de procéder audit dépôt”.

Les valeurs à protéger :

Ne doivent donc être pénalement sanctionnés que les agissements qui remettent
en cause les valeurs autour desquelles la société se réunit.

En quoi le président d'une société anonyme, qui ne porte pas à la connaissance


des actionnaires les renseignements exigés en vue de la tenue des assemblées
(article 390), remet-il en cause les valeurs de la société?! N'y a-t-il pas là encore
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une obligation de faire susceptible d'être exécutée conformément aux
dispositions de l'article 448 du code de procédure civile?

L'astreinte est une pénalité de retard qui tend à se substituer aux sanctions
pénales. Sa nature juridique est cependant indécise. Certaines décisions de la
Cour suprême l'assimilent à une indemnité. D'autres la proclament absolument
indépendante des dommages-intérêts avec lesquels elle peut se cumuler. En
dépit de cette incertitude, l'astreinte reste une sanction pécuniaire
particulièrement opportune toutes les fois qu'il s'agit d'assurer l'exécution forcée
d'une obligation de faire ou de ne pas faire.

Nombreux sont les exemples d'une pénalisation déplacée, et dans le monde des
affaires on ne cesse aujourd'hui de réitérer que la sanction pénale ne doit frapper
que lorsque aucune mesure ou aucune autre sanction ne paraît possible. L'appel
a peut-être été entendu… Le nouveau code du travail, qui comprend près de 600
articles, n'a prévu que deux infractions passibles d'une peine d'emprisonnement
(travail des enfants et travail forcé)!

Il est vrai que l'ineffectivité des lois gagne du terrain. Ce phénomène est
complexe; il met en cause la justice et ses moyens, l'importance de l'information
et de la formation, la place du droit en tant que mode de régulation,
l'assimilation de la norme juridique, etc.

L'ineffectivité des lois ne doit pas conduire le législateur à rechercher


l'instrument le plus puissant et recourir systématiquement à la sanction pénale. Il
y a là un risque de dénaturation du droit pénal. Il devient le moyen destiné à
pallier la défaillance d'ensemble d'un système juridique dépourvu d'efficacité.
Ce n'est pas son rôle.

Chapitre II : La pénalisation du statut de chef


d’entreprise : Un régime particulier :
Il n’est pas un mystère que la responsabilité pénale du chef d’entreprise est et
sera, dans l’avenir, de plus en plus recherchée dans les différents domaines de
son activité. Qu’il s’agisse du droit pénal financier (abus de biens sociaux,
présentation de faux bilans, …), ou qu’il s’agisse d’autres droits pénaux plus
spécifiques, les Juges répressifs n’hésitent plus à rechercher la responsabilité
directe du dirigeant.

Le chef d’entreprise de par son par son pouvoir ainsi que l’intérêt recherché
derrière l’infraction, se distingue des autres délinquants de droit commun.

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En quoi alors l’acte délictueux d’un chef d’entreprise se distingue t-il d’autres
agissements délictueux de façon pertinentes au regard du droit pénal, c'est-à-dire
d’une manière susceptible d’influer sur l’appréciation par le juge de la
responsabilité pénale de ce dirigeant ?

Deux traits parmi d’autres aident à le mesurer. Si l’on a choisi d’évoquer


brièvement ces deux trais-là, c’est parce qu’ils ne sont jamais absents de la
problématique de la responsabilité pénale du chef d’entreprise. Il s’agit du rôle
de l’intérêt dans la commission de l’infraction (section1) et du pouvoir du chef
d’entreprise (section2).

Section 1 : le rôle de l’intérêt dans la commission de l’infraction :


L’intérêt ici doit être appréhendé successivement dans son rôle accusateur, qui,
sans être négligeable, n’est pas le principal, puis dans son invocation
éventuellement légitimant.

L’intérêt, compris comme la recherche du profit n’est assurément pas une


circonstance aggravante inscrite dans la loi. Quel est donc son rôle ? Il peut
varier du tout au rien. Ce sera soit un élément constitutif du délit et pour tout
dire le cœur de celui-ci, soit rien ou plus exactement une simple coloration que
le parquet ou le juge répressif donneront aux faits en soulignant que le prévenu a
agi par intérêt afin de stigmatiser plus nettement son comportement.

Certes, le dirigeant ou le chef d’entreprise est guidé par la recherche de l’intérêt


matériel et doit normalement l’être. Mais cet intérêt regardé comme normal,
légitime et souhaitable entre soudainement dans l’arène pénale, spontanément
associé qu’il est à l’idée de décisions murement réfléchies et calculées. De par
sa fonction même, le chef de l’entreprise est regardé comme ayant toujours agi
avec préméditation. Or même si elle ne joue théoriquement aucun rôle en droit
ans les infractions qui nous intéressent, il serait surprenant que cette
préméditation supposée omniprésente soit dépourvue de toute influence sur la
répression.

Ce calcul prêté au chef d’entreprise doit attirer l’attention sur l’autre aspect de
cette particularité. Au contraire, par exemple, du voleur d’autoradio, qui ne se
demande pas, au moment du vol, s’il commet ou non un délit, le chef
d’entreprise va a maintes hypothèses hésiter sur la conduite à adopter, consulter,
et parfois s’entendre répondre que tel choix soit jugé répréhensible. Cette
hésitation ne lui profitera en rien sur le plan pénal et ce, même si on lui avait dit

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qu’il y avait très peu de chances que le choix qu’il envisageait soit jugé
répréhensible : il a malgré tout pris la décision d’accomplir l’acte répréhensible,
et plaider qu’il l’a fait dans le souci d’agir au mieux reviendrait à substituer la
recherche du mobile de l’acte à celle de l’élément intentionnel du délit, ce que le
droit pénal se refuse évidement à faire.

Et prétendre avoir agi non par fait exprès mais par négligence ou inattention
présente deux redoutables inconvénients. Le chef d’entreprise qui affirme avoir
agi sans réflexion, sans discernement et contrôle fait aussitôt figure de mauvais
dirigeant ; soit ce qu’il dit n’apparait pas crédible en sorte qu’en plus sa sincérité
est mise en cause soit l’excuse qu’il avance est prise pour ce qu’elle est : l’aveu
d’une autre faute, une faute de gestion, faite d’incompétence ou de légèreté.
Faute certes moins grave puisqu’elle n’est pas pénale, mais qui prête confusion
entre les différents ordres de responsabilité.

On en conclu que l’invocation de l’intérêt de l’entreprise pour justifier l’acte


incriminé risque d’être considérée comme touchant au mobile plutôt qu’a
l’élément intentionnel de l’infraction, ce qui privera l’argument de l’efficacité
juridique.

Section 2 : le pouvoir du chef d’entreprise :


Ce point est à l’évidence essentielle. S’il y a une raison entre toutes d’affirmer
que le chef d’entreprise n’est pas un délinquant comme les autres, et donc pas un
délinquant ordinaire, c’est qu’il exerce un pouvoir, ou, pour retenir une
formulation plus proche de l’esprit de la loi pénale, qu’il est investi d’un
pouvoir. La position de pouvoir qui caractérise le chef d’entreprise fait de lui le
responsable désigné, nécessaire, au regard de la loi pénale.

Pour ce qui nous intéresse ici, ce pouvoir qui ne peut être que potentiel, est
susceptible de se manifester sur deux registres différents, situes, l’un, avant
l’infraction, l’autre, après celle-ci.

a- Le pouvoir de commettre, de faire ou laisser commettre l’infraction.

Au contraire du meurtrier, qui a pu se trouver en position de force à l’instant du


crime, mais n’a jamais détenu qu’un pouvoir de fait, le chef d’entreprise détient
un pouvoir de droit, et il en est le détenteur permanent. De ce pouvoir
générateur de responsabilité pénale, notre droit positif a une conception
relativement extensive : le fait que le chef d’entreprise n’ait pas exercé les
prérogatives qui lui sont dévolues par la loi ne suffit pas à l’exonérer de sa
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responsabilité. Le chef d’entreprise peut bien sûr commettre lui-même
l’infraction, mais il sera tout aussi condamnable s’il la fait commettre ou la
laisse commettre. Cette dernière situation est pour nous les juristes la plus
étonnante et la plus intéressante. D’abord par la responsabilité pénale du fait
d’autrui qu’elle engendre. Ensuite parce qu’elle rend le chef d’entreprise
pénalement responsable d’un acte éventuellement commis à son insu, ce qui
revient a écarter comme non pertinente la question de savoir si l’intéressé savait
ou non qu’une infraction se commettait. Or, le critère de la faute ne réside pas
dans la connaissance effective, par l’intéressé, de tel ou tel événement, mais
dans le fait qu’il savait ou aurait dû savoir. Peu importe si le chef ait ignoré ce
qui ce passait dans son entreprise. Puisqu’il est le détenteur du pouvoir. Un
système de responsabilité automatique est alors instauré. Or si la responsabilité
automatique est aujourd’hui courante en matière civile, on a justement souligné
qu’étendre ce mécanisme à la matière pénale présente de graves dangers pour les
libertés publiques, dont celui de réduire à néant la présomption d’innocence dans
les domaines concernes.

Au demeurant, remplacer la question « savait-il ? » Par une autre qui, plus


abstraite, avantage la partie poursuivante « aurait-il dû savoir? » n’épuise pas la
problématique. Car, sauf à manquer de réalisme, comment refuser de se
demander si le prévenu avait la possibilité effective de savoir ? Pour ne prendre
qu’un exemple, il n’est nullement certain que le patron d’une entreprise de
travaux publics soit toujours en mesure de savoir si des ouvriers se promenaient
sans casque sur les chantiers de l’entreprise. Le juge n’a certes pas le devoir de
rechercher qui dans l’entreprise avait la détention effective du pouvoir sur tel ou
tel aspect, mais c’est au chef de l’entreprise s’exonérer de responsabilité en
prouvant qu’il avait délégué l’exercice de son pouvoir à l’un de ses subordonnés
nommément désigné.

B- le pouvoir de dissimuler l’infraction commise.

La quasi-absence de contrôle interne dans certaines sociétés confère au chef


d’entreprise le pourvoir de dissimuler l’infraction commise, ce qui conduit
immanquablement à la question de la prescription de délits comme l’abus de
biens sociaux. Compte tenu de la nature spéciale de l’infraction, la
jurisprudence tend à reporter le point de départ de la prescription au jour où
l’usage abusif de biens sociaux a pu être découvert et constaté dans des
conditions permettant l’exercice de l’action publique.

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Cette position est stupéfiante, puisqu’on y regardant de plus près, en remarque
que la cour de cassation française de 1935 par exemple, avait décidé dans le
climat des affaires de l’époque, que la prescription de l’abus de confiance ne
commençait à courir que du jour de la découverte de l’infraction. Si donc
l’infraction n’était découverte que douze ans après sa commission, elle ne serait
prescrite qu’après quinze années au total. Etrange règle qui ne trouve sa source
dans aucune loi et crée un paradoxe : Si dix années se sont écoulées depuis la
commission d’un meurtre, il ne peut plus être poursuivi, quand bien même il
viendrait d’être découvert.

Autant dire que certaine infractions peuvent être poursuivies durant plus
longtemps que d’autres pourtant plus graves.

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Partie II : La législation marocaine penche-t-elle
vers une pénalisation ou dépénalisation du droit des
affaires ?
Chapitre I : Les conséquences et les choix qui ressortent de
la pénalisation de la vie des affaires :
Contrairement à une idée très répandu, la pénalisation de la vie des affaires ne
provient pas d’un accroissement inusuel des textes répressifs.

Le droit marocain à l’instar du droit français a toujours été fortement pénalisé


car la sanction a toujours été considérée comme constituant le moyen le plus
efficace de faire respecter le droit.

Les affaires qui défraient la chronique trouvent leur fondement pénal dans un
nombre réduit de textes, toujours les mêmes et dont aucun n’est récent. Il s’agit
des textes qui répriment :

 L’abus de bien sociaux et l’abus de pouvoir (Art 384 al 3, loi 17-95)


 La publication de comptes annuels qui ne donnent pas une image fidèle
dans la SA (L’Article 384 de la loi 17-95)
 La corruption (articles 248 à 256-bis, code pénal)
 Les délits d’initiés ou la diffusion d’informations fausses ou trompeuses
(article 32 projet de loi n° 53.08 relatif à l’AMMC)
 Le non respect des règles de la concurrence. (Loi 06-99 sur la concurrence
et la liberté des prix)

Tous ces textes figurent dans l’arsenal répressif marocain, il faut chercher
ailleurs la cause de la recrudescence apparente des affaires pénales en matières
financières.

Dans la médiatisation des affaires et dans l’intérêt qu’y porte le public de nos
jours. La presse même non économique s’intéresse aux affaires et ne s’intéresse
plus nécessairement aux crimes de sang qui seuls retenaient son attention il y’a
quelques décennies.

Il n’est même plus rare de voir des juges d’instruction dont les investigations
sont suivies au jour le jour par la presse qui attend d’eux un résultat, sortir du
strict cadre de leur saisine.

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Il faut savoir que plus que la sanction, les hommes d’affaires craignent la
publicité. Ils se sentent atteints très tôt, dès lors que le nom de leur entreprise
vient à être cité dans la presse, ils se sentent signalés comme coupables.

La simple mise en examen, même non accompagnée de mesures de contrôle


judiciaire, est ensuite ressentie par tous comme une confirmation de culpabilité.
Les risques de se voir reprocher un délit augmentent également.

Section I : La modification des comportements au sein de


l’entreprise comme solution à la pénalisation des affaires :
Des considérations d’ordre pénal peuvent ne pas être étrangères à la
détermination même du mode de gouvernement de l’entreprise.

Ainsi, le choix des sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance


permet il de mettre à l’abri de risques les membres du conseil de surveillance qui
du fait de leur non immixtion dans la gestion, sont certainement moins exposés
que les administrateurs.

De la même façon, des modes de gestion décentralisés organisés au moyen de


délégation de pouvoirs sont de plus en plus souvent mis en place. La recherche
de l’atténuation du risque pénal conduit ainsi à une plus large répartition de
l’exercice du pouvoir.

Mais les délégations de pouvoirs ne sont pas toujours suffisantes pour mettre à
l’abri la direction centrale de l’entreprise vers qui on a toujours tendance à se
retourner lorsque les infractions sont trop fréquentes.

En matière de prix illicites, par exemple, le nombre d’infractions relevé peut,


même en présence de délégation de pouvoirs au directeur de chaque unité de
vente, entrainer la croyance légitime qu’elles sont le fruit d’une politique voulue
par direction générale.

Pour couvrir de telles suspicions les entreprises élaborent des codes de conduite
interne dont l’objet principal est de démontrer que les instructions du pouvoir
central sont bien de respecter la législation en toutes circonstances.

Tout cela ne permet tout de même pas aux supérieurs hiérarchiques à se


décharger de leur responsabilité sur les subordonnés.

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Section II : La modification dans les décisions de gestion comme
solution à la pénalisation des affaires :
La pénalisation de la vie des affaires conduit les chefs d’entreprises à se
prémunir, à arbitrer et dans certaines hypothèses, à prendre des mesures de
nature à limiter la possibilité de survenance de contestations.

- Se prémunir contre les effets du temps

Lorsque des décisions de gestion font l’objet d’une procédure pénale, les
investigations sont, en règle générale, effectuées par la police judiciaire et par le
juge d’instruction plusieurs années après que la ou les décisions litigieuses aient
été prises.

Pour rendre bonne justice, le magistrat doit se replacer dans le contexte de


l’époque afin d’apprécier l’intérêt économique de l’opération au moment ou elle
a été réalisée.

Cet exercice est souvent périlleux et malgré tout la bonne volonté du magistrat,
il a tendance naturelle à penser que des faits postérieurs rendant l’opération
contestable étaient soit déjà connus, soit raisonnablement prévisibles le jour où
la décision critiquée a été prise.

Pour se prémunir contre ce réel danger, les chefs d’entreprise ont de plus en plus
tendance et doivent constituer des dossiers documentés dans lesquels figure la
trace écrite de leurs motivations et de l’environnement économique au jour où
ils ont été conduits à décider.

Cette procédure contraignante est devenue nécessaire et c’est une conséquence


première du climat de pénalisation qui entoure le fonctionnement des
entreprises.

- Il faut se prémunir contre les procès d’intentions.

Pour se prémunir contre les réclamations que pourraient entraîner les décisions
prises par les actionnaires incapables ou non désireux de se livrer à une analyse
prospective sérieuse, les dirigeants ont de plus en plus tendance et doivent avoir
recours à la pratique d’attestations d’équité établies par des banques ou des
experts indépendants qui viennent confirmer l’intérêt économique d’opérations
que des actionnaires à courte vue pourraient avoir eu l’idée de contester.

- Il faut aussi se prémunir contre les infractions par contamination


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Faute de prendre les précautions nécessaires, l’on a tôt fait de se voir accuser de
complicité.

Lorsque par exemple, l’un des deux signataires d’une convention a, à l’insu de
l’autre, versé une commission ou des rémunérations pouvant être jugées illicites
à un intermédiaire qui lui a permis de conclure, son cocontractant risque d’être
un accusé de n’avoir pu l’ignorer.

Pour éviter d’encourir une telle accusation, les parties insèrent une clause
comme quoi les deux n’ont pas versé une quelconque commission à un
intermédiaire. Ce procédé permet de soutenir par la suite que le paiement illicite
constituait une faute contractuelle dont le contractant ne peut être complice.

On peut dire pour clore ce chapitre qu’une vieille notion, commune et partagée,
emprunter du système purement romaniste français, parait disponible : La
prudence.

Les dirigeants doivent être prudents, c'est-à-dire réfléchis et loyaux, à l’écoute


des intérêts divergents ou communs dont ils ont la charge.

En cela le dirigeant trouvera son modèle dans le juge, celui qui doit pour tous
faire le droit avec prudence.

Chapitre II : La tendance de la législation marocaine


concernant le double mouvement de pénalisation et
dépénalisation du droit des affaires :
Section 1 : La tendance générale serait à l’assouplissement des
peines :
A ce niveau, il faut rappeler qu’en matière de droit des affaires, depuis la loi 20-
05, les professionnels du secteur appellent à un allégement, voire à une
disparition des sanctions pénales, qui seraient de nature à entraver le
développement de la libre entreprise. Selon l’avocat d’affaires Azzedine Kettani,
le droit marocain a emprunté depuis longtemps la voie de l’assouplissement des
peines, mais avec certaines nuances. L’exemple du chèque est très révélateur,
notamment en matière de transactions commerciales. L’importance de
l’utilisation du chèque peut se mesurer via l’observation de la bancarisation.
Plus le taux de cette dernière est élevé, plus l’utilisation des moyens de paiement
vont se répandre dans le milieu commercial, et plus le risque d’émission de
chèques sans provision augmentera. Dans la plupart des systèmes juridiques
mondiaux, le chèque sans provision est pénalisé. Au Maroc, la jurisprudence a
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adouci cette pénalisation. Une personne physique ayant émis un chèque sans
provision risque un emprisonnement assorti d’une amende. Concernant la
personne morale, désormais, seule la responsabilité de la personne qui a signé le
chèque est engagé. Une telle sanction n’est pas de nature à entraver le bon
fonctionnement de la société. On est donc dans une optique d’allégement de la
peine. Par ailleurs, si l’émetteur du chèque sans provision paie le bénéficiaire de
ce dernier, la condamnation pénale peut être ramenée au sursis.

Amendes colossales :

Concernant les infractions en matière de la propriété intellectuelle, elles ont


toujours été pénalisées, depuis le dahir de 1916. Les choses auraient pu évoluer,
mais deux paramètres ont entravé l’adoucissement des sanctions. «La
contrefaçon au Maroc a sévi de manière prodigieuse durant les 40 dernières
années», souligne maître Kettani. «Il y a eu bon nombre de mesures dissuasives
telles les interdictions, les saisies, les confiscations, ou encore les décisions par
voie de référé. Sur le plan international, tous les pays de l’Union européenne
ainsi que les Etats-Unis se sont armés juridiquement contre le piratage et la
contrefaçon». Ce qui a donné lieu à une pénalisation sévère, concrétisée par des
amendes colossales, ainsi que de nombreuses et importantes peines de prison.
Rien d’étonnant à cela, puisque le fléau de la contrefaçon est notoirement connu
pour déstabiliser le monde des affaires. En conséquence, la nouvelle loi en
matière de propriété intellectuelle a introduit des peines plus sévères que celles
du dahir de 1916.En droit des sociétés, Azzedine Kettani insiste sur un
phénomène particulièrement récurrent au Maroc, qui n’a toujours pas trouvé de
solution dans le cadre juridique. «Les formalités de création de sociétés ayant
été simplifiées, on est en train d’assister à l’émergence d’une génération
spontanée de sociétés qui se créent. Un tel phénomène est de nature à
encourager les investissements et les jeunes entrepreneurs. Mais on assiste de
plus en plus à la disparition de sociétés débitrices, après avoir contracté des
dettes auprès de leurs fournisseurs».Ces sociétés sont toujours inscrites au
registre du commerce, mais le déménagement ou plutôt la disparition du siège
social fait qu’elles deviennent introuvables pour leurs créanciers. Ces derniers
peuvent attaquer la personne morale, mais une telle procédure demeure
inefficace. Reste alors le dépôt d’une plainte pour escroquerie contre le dirigeant
de mauvaise foi. Et il y a loin de la plainte à la condamnation. La plupart du
temps, un curateur est désigné pour la société, et le dossier est classé sans suite.
On peut adresser des sommations aux actionnaires, si on les trouve. Un tel
comportement mériterait la création d’une infraction spéciale. Le droit des
affaires marocain n’est donc ni pour la dépénalisation, ni pour la pénalisation,
selon Azzedine Kettani. «Il y a une attitude éclectique à avoir. Notre tissu social
nous est propre, nous devons agir en fonction de la culture locale». On arrive au
pénal généralement après le civil. Un actionnaire victime de fraude ne va pas

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forcément déposer une plainte pour abus de biens sociaux de but en blanc. Que
cherche vraiment la victime dans tout acte de pénalisation? Elle préférerait en
général récupérer sa mise de départ, éventuellement des dommages et intérêts.
Cependant, il convient de faire la part des choses. «Infliger une sanction pénale
pour non-observation d’une formalité est ridicule, surtout si le dommage est
minime ou sans incidence sur les tiers», souligne maître Kettani. Il ne faut pas
oublier que la sanction pénale est avant tout à caractère préventif. Par contre, on
devrait garder les sanctions pénales pour les dirigeants de mauvaise foi, qui
mettraient volontairement la société en difficulté, via une mauvaise gestion
intentionnelle.

Section 2 : Les propositions innovantes du projet de


dépénalisation :
Le projet de dépénalisation de la vie des affaires se dévoile enfin. Le texte
commence par proposer la suppression et la modification d’infractions pénales.
Celles concernées par la suppression sont désuètes ou obsolètes. Un tel
amendement fut proposé en 2003 pour l’incrimination pénale relative à la fausse
déclaration concernant la répartition des parts sociales entre tous les associés.
Cette infraction fait double emploi avec le délit de faux déjà sanctionné par le
code pénal (article 351). D’autres infractions sont déjà concernées par un
dispositif civil performant. Le même traitement est préconisé pour les
infractions redondantes, afin de limiter les concours de qualifications pénales.
Quant aux infractions sujettes à modification, cette dernière concernerait
l’harmonisation des peines principales et secondaires pour les peines de même
nature, ainsi que l’augmentation du montant de certaines amendes, si cela est
justifié par la gravité de l’infraction.

Le second volet de propositions traite de la substitution au droit pénal de


dispositifs civils, telles les injonctions de faire, les nullités relatives, ou les
sanctions contractuelles. Les modes alternatifs de poursuite, à l’image de la
transaction, devraient être privilégiés. Les infractions prévues au titre VI de la
loi 06-99 sur la liberté des prix et de la concurrence (traitant notamment de la
transparence et des pratiques restrictives de concurrence) devraient être
supprimées, pour leur substituer des sanctions administratives prononcées par le
Conseil de la concurrence.

Quant au troisième volet traitant de la mise en œuvre de la norme, la proposition


la plus conséquente concerne l’élaboration des textes pénaux. Ceux-ci devraient
constituer l’apanage du ministère de la Justice, dans le but d’améliorer la
cohérence ainsi que la qualité du dispositif normatif. Les parquets sont appelés à
améliorer l’harmonisation de leurs politiques pénales, en matière économique et
financière, notamment via des circulaires. L’amélioration de la formation est

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également un des points soulignés. Aussi bien les entrepreneurs que les
magistrats devraient améliorer respectivement leurs formations juridique et
financière. L’élaboration de codes de déontologie est également à l’ordre du
jour. En outre, ce volet propose également de favoriser la spécialisation des
juridictions, ainsi que celle des moyens dont elles disposent pour leur
fonctionnement.

Le quatrième volet propose une synergie entre l’Autorité marocaine du marché


de capitaux (AMMC) et le droit pénal boursier, ce qui permettrait la suppression
du cumul sanction administrative et sanction pénale notamment à travers
l’articulation des procédures et des enquêtes.

L’échevinage des juridictions judiciaires est également au programme. Ce


système en l’occurrence consiste à adjoindre aux magistrats des professionnels
du monde boursier. Les personnes sanctionnées par l’AMMC devraient
bénéficier d’une mesure de réhabilitation. Enfin, le délit d’initié devrait être puni
de trois ans d’emprisonnement au lieu de deux.

L’articulation est également de mise dans le cinquième volet, cette fois avec le
Conseil de la concurrence. Le cumul entre infraction pénale et sanction du
Conseil de la concurrence serait également appelé à disparaître, à travers la
suppression de la responsabilité des personnes morales, pour l’infraction prévue
à l’article 7 de la loi 06-99 (concernant les sanctions de pratiques
anticoncurrentielles). La procédure de clémence devant le Conseil de la
concurrence devrait être homologuée par le parquet.

Le sixième volet concerne les plaintes avec constitution de partie civile. Les
propositions en sont l’augmentation du délai entre la plainte préalable et le dépôt
d’une plainte avec constitution de partie civile, qui passerait ainsi de 3 à 6 mois.
Les classements sans suite en matière économique et financière devraient être
motivés dans le détail. Les personnes morales produiraient des pièces
comptables, pour les besoins de la consignation. Et lorsqu’une constitution de
partie civile aboutit à une décision de non-lieu, le montant de la consignation
serait converti en amende civile.

La prescription, objet du septième volet, est parmi les propositions les plus
importantes. Elle devrait avoir comme point de départ la date des faits
incriminés et non plus celle de leur découverte.

L’attractivité de la voie civile est le point d’orgue du huitième volet. Une action
de groupe avec un système d’option, ainsi que le remboursement des frais entre
les parties, sont prévus.

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Enfin, le texte conclut par l’amélioration des règles concernant la responsabilité
des personnes morales, notamment à travers la clarification des peines
encourues par ces dernières, ainsi que la prise en compte de leur spécificité en
cas de récidive, et la réduction des délais de leur réhabilitation judiciaire.

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Conclusion
Pour conclure, il convient de signaler que l’inflation est corrélativement, une
dilution du pénal : trop de pénal tue le pénal. Et même lorsque le recours pénal
serait justifié en lui-même, il arrive que les conditions de son application altèrent
sensiblement l’autorité des décisions. C’est par exemple le cas avec les longs
retards à prononcer la sanction qui dévitalisent l’intervention répressive. Mais
c’est plus encore, le décalage souvent très sensible qui peut exister entre la
menace potentielle que prévoient les textes, et l’application effective qui en est
faite.

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Bibliographie

Les enjeux de la pénalisation de la vie économique, Marie Frison Roche,


Thèmes et commentaires, Dalloz, 2007

http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-
publics/084000090/0000.pdf

http://www.maghress.com/fr/leconomiste/54327

http://www.leconomiste.com/article/depenalisation-du-droit-des-
affairesbrle-legislateur-marocain-moins-severe

http://www.juristique.com/portail/doc-176.html

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