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F I LO S O F I A D O D I R E I TO - PA RT E 2
M ate r i a l d i sp o n i b i l i z a d o n o cu rs o :
TJ-SP SUBJETIVA
9. Teoria Realista do Direito, de Alf Ross:
Por meio de sua obra, Alf Ross lança as bases de uma teoria do direito e da justiça,
buscando uma interpretação de acordo com os princípios de uma filosofia empírica, afastando
a especulação metafísica, concentrando-se nos fatos do ser, pois os conceitos jurídicos
fundamentais devem ser interpretados como concepções da realidade social, do comportamento
humano em sociedade.
Este é o porquê das tentativas realizadas pelos filósofos da humanidade para propor
o conceito da justiça. Não existe nenhum acordo, mas o mais apaixonado debate na resposta à
questão sobre o que é justiça.
1 Apud A. Schuiavello, Il positivismo giuridico dopo Herbert. L. A. Hart: un’introduzione critica, p. 110.
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Teorias sobre a natureza do direito subjetivo:
c) Doutrinas Mistas (Jellinek, Saleilles, Michoud): teorias que procuram realizar uma
síntese dos dois elementos “vontade” e “interesse” e atribuem maior importância ora a um, ora
a outro desses fatores.
11. Equidade
É certo, pois, que o art. 4º da Lei de Introdução do Código Civil não se refere
expressamente à equidade. Mas o Código de Processo Civil expressamente enuncia que o “juiz
só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”.
III. O Direito pode andar em consonância com os ditames morais como pode andar
em dissonância;
2 Miguel Reale, Filosofia do direito, p. 193.
3 Ética a Nicômaco. L. V, cap. 14, 1137b26.
3
IV. São instrumentos de controle social que não se excluem, antes se completam
mutuamente e se influenciam.
Direito:
Coercibilidade
Heteronomia
Atributividade
Moral:
Unilateral: A Moral impõe deveres apenas. Perante ela, ninguém tem o poder de
exigir uma conduta de outrem.
Espontaneidade
Conduta interior
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IMPORTANTE!
Com base nas semelhanças e diferenças entre Direito e Moral surgiram teorias para
tratar de tal relação, sendo exposições doutrinárias chamadas de teoria dos círculos, difundida
no Brasil, pela obra de Miguel Reale, que divide as teorias entre Direito e Moral em:
3) Círculos Independentes de Kant e de Hans Kelsen, diz que há total separação entre
Direito e Moral, sendo aquele baseado na imposição normativa e esta nos princípios éticos.
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OBS.: A TEORIA DO MÍNIMO ÉTICO: Esta teoria foi desenvolvida por Georg Jellinek
com base na teoria dos círculos concêntricos, segundo a qual o Direito representa apenas o
mínimo de moral obrigatório para que a sociedade possa sobreviver. Assim sendo, o Direito
seria inspirado pela Moral, mas poderia ser cumprido sem qualquer adesão voluntária por
questões morais.
IMPORTANTE!
Ronald Dworkin, no livro “A Justiça de Toga”, recapitula uma das relações mais
importantes de sua obra: a relação entre Direito e Moral. Apesar de a palavra “law”, em inglês,
ser um termo polissêmico (pois pode designar “lei” ou “direito”), o autor adverte que o conceito
que utilizará para tratar do Direito é o conceito doutrinário, que explora o sentido de direito
presente em certo lugar ou entidade. Essa concepção de direito permite que as peculiaridades
de cada sociedade submetida a regras sejam levadas em conta na análise das proposições de
direito, que são as afirmações feitas ao longo da criação ou aplicação do direito de certo lugar
ou entidade.
• Conceito taxonônico, que supõe que qualquer comunidade política onde exista o
direito no sentido sociológico também dispõe de um conjunto distinto de regras e outros tipos
de padrões que são jurídicos por oposição a outros tipos de padrões morais, costumeiros ou de
outra natureza.
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desenvolvida ao longo de vários estágios, quais sejam o estágio semântico, no qual é definido
o conceito que servirá de pressuposto à teoria; o estágio teórico, no qual deve ser elaborado o
tipo de teoria do direito apropriada; o estágio doutrinário, no qual são elaboradas as descrições
das condições de veracidade das proposições de direito levando em consideração os valores
identificados na fase anterior; e o estágio da decisão judicial, em que é analisado como e por
que as autoridades devem decidir em casos específicos.
A questão da decisão judicial, tal como posta por Dworkin, é uma questão não só
jurídica, mas política e moral, buscando esclarecer quando, e se, a moral autoriza o juiz a julgar
de forma independente da lei e até mesmo contra ela.
Fontes do Direito:
a) Fonte principal:
Analogia,
tt
Costumes
tt
Doutrina
tt
Jurisprudência
tt
a) generalidade ou impessoalidade
b) obrigatoriedade e imperatividade
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c) permanência ou persistência
d) autorizantes
c) Integração: Não se concebe por mais completo que possa ser, que um ordenamento
jurídico consiga disciplinar todas as relações jurídicas por meio das leis, uma vez que o Direito
muda no tempo e no espaço, de acordo com as mutações culturais da sociedade na qual se
insere. A integração é o exercício do preenchimento das lacunas eventualmente deixadas pelo
legislador. A integração consistiria em processo lógico pelo qual se trata de determinar qual
teria sido a vontade do legislador, se houvesse previsto um caso não levado em conta, exigindo,
assim, hipótese não regulada.
4 Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil, p. 64.
5 Eros Roberto Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, p. 35.
6 Disponível em: www. Planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Ver_52/panteão.htm
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14.2 Espécies de Interpretação
a) Declarativa ou estrita: é aquela que conclui que a fórmula verbal da norma coincide
com a mens legis. Apresenta coincidência entre o texto e a vontade da lei, nada há a suprimir ou
acrescentar.
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2) Escolas Modernas:
2.2) Escola da livre investigação (François Gény): deve-se aplicar a lei no exato sentido
dado pelo legislador.
2.3) Escola do direito livre (Kantorowicz): por ela o juiz poderia até julgar contra a lei .
Existiria a liberdade para julgar conforme suas próprias convicções de justiça. Ainda tem função
por conta do ressurgimento do direito alternativo.
O direito alternativo é oriundo da justiça alternativa, que, por sua vez é movimento
que preconiza a aplicação do direito, valendo-se de duas premissas:
2ª) a interpretação da lei deve atender aos fins sociais e às exigências do bem comum
Com efeito, no modelo tradicional, o julgamento é feito pelo processo de subsunção
da norma ao fato concreto. A justiça alternativa inverte a relação entre a norma e o fato, tomando
o fato como objeto principal do conhecimento. Noutras palavras, a justiça alternativa parte do
pressuposto de que a norma regula uma situação padrão de fato, escusando-a de aplicá-la em
relação a certos fatos que destoam da situação normal para a qual a lei foi criada.
2.4) Escola da teoria pura do direito (Hans Kelsen): consiste em vislumbrar a lei como
um marco de possibilidades, uma moldura, na qual cabem sempre ao menos duas soluções
interpretativas.
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- Popular: a análise se implementa partindo da participação da massa, dos “corpos
intermediários”, dos partidos políticos, sindicatos, valendo-se de instrumentos como
o plebiscito, o referendo, o recall, o veto popular etc.
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se aproxime da Constituição. A doutrina e jurisprudência elencam algumas considerações
relacionadas a esse princípio: prevalência da Constituição; conservação das normas; exclusão
da interpretação contra legem; espaço de interpretação; rejeição ou não aplicação de normas
inconstitucionais; intérprete não pode atuar como legislador positivo;
A maior parte dos princípios elencados deriva da doutrina constitucional alemã; não
obstante, examinaremos a seguir alguns métodos de interpretação constitucional da tradição
anglo-saxã, tais como o originalismo e o interpretativismo.
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Abaixo uma tabela descritiva dos citados métodos:
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possível, compatibilizar os interesses constitucionais originais com a dinâmica da realidade
contemporânea, evitando o “engessamento” da Carta Constitucional.
15.1. Jusnaturalismo
As correntes naturalistas buscam fundamentar o Direito em um ordenamento
superior, absolutamente válido e justo, diferente do ordenamento jurídico positivo. A esse
direito superior foi dado o nome de Direito Natural, exaustivamente trabalhado ao longo dos
séculos em diversas teorias que, apesar de diferentes, têm pontos fundamentais em comum.
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temporais, feitas pelo soberano, que não poderiam ser aplicadas caso contrariassem de alguma
forma do Direito Natural. Mas é na Idade Moderna que o Jusnaturalismo desenvolve sua faceta
mais complexa e racional, a partir da virada Iluminista que desloca a fundamentação do Direito
Natural da natureza ou da vontade divina para a razão humana.
É a partir do Jusnaturalismo Moderno que é desenvolvido um sistema lógico para as
leis naturais, baseado na justificação racional de sua existência e rompe com a visão medieval
do homem como um ser impessoal, pertencente a uma coletividade controlada pelo divino,
para reconhecê-lo enquanto indivíduo imanente que possui direitos perante as leis naturais.
O processo de secularização do Direito Natural foi importantíssimo não só para o
desenvolvimento de um método sistemático com rigor lógico que deu supedâneo a criação
de diversos documentos e cartas de direitos, mas também para a análise do direito por meio
de um sentido crítico do direito positivo em nome de padrões éticos contidos nos princípios
reconhecidos pela razão.
Já a concepção racionalista surge nos séculos XVI e XVII. Para essa corrente o
fundamento último do Direito é o próprio indivíduo, o ser humano. O primeiro teórico a assumir
tal posicionamento foi o holandês Hugo Grotius, mas só com Rousseau ganhou a força do
argumento racional, que viria a ocasionar todas as Revoluções do século XVIII .
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do ser/dever ser, e possível afirmar que o direito que é depende, em diversos níveis, do que o
direito deve ser, estando este dever ser contido em uma ordem superior, fora da ordem positiva,
que estabelece parâmetros de julgamento da correção e justiça contidas no direito posto.
De acordo com Hugo Segundo, em seu livro Fundamentos do Direito, são três
as principais críticas ao jusnaturalismo: gera insegurança e incerteza, tendo em vista que é
acientífico e, do mesmo modo que permite a desobediência a uma ordem jurídica ditatorial,
permite a um ditador desobedecer a uma ordem democrática.
Tais críticas estão ligadas ao fato de que não existe, nas doutrinas jusnaturalistas, uma
autoridade competente ou designada para determinar quais princípios ou valores metafísicos
devem ser considerados válidos e incorporados ao direito positivo, da mesma forma de que não
existe uma delimitação do que seria considerado ou não pertencente ao Direito Natural. Desta
forma, essa doutrina pode ser facilmente subvertida de acordo com os interesses daquele que
afirma defendê-la, podendo servir de fundamento para ordens ditatoriais e antidemocráticas.
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Por ter esse caráter dinâmico, o Direito, para Savigny, não poderia ser aprisionado
e engessado em codificações, que por serem escritas e formais, não poderiam ser reformadas
com a mesma velocidade que aconteciam mudanças sociais. Assim, o Direito deveria existir e
ser aplicado pela Volksgeist, sendo o Estado apenas seu executor.
Apesar da rígida proposta científica e sistemática, a Escola Histórica do Direito
acabou por perder o foco de discussão, não só pela incapacidade de formar conceitos concretos
e acabados, mas também pela grande alternância e contradição de pensamentos e teorias
formuladas pelo seu principal teórico, Savigny.
Pode-se imaginar o sem número de equívocos que uma interpretação literal da lei
pode causar, sem falar na gravidade de se tratar de forma hermeticamente igual pessoas que na
realidade têm oportunidades de vida totalmente diferentes.
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A Escola da Livre Investigação Científica foi liderada por François Geny, tendo
como principal motivação o reconhecimento dos limites da lei. A plenitude legal defendida
pelos exegetas foi questionada, sendo demonstradas as lacunas do ordenamento jurídico.
O grande esforço dessa teoria se centrou, exatamente, em criar um método de solução das
lacunas. Para tanto, buscar-se-ia a solução nos costumes e na jurisprudência, sempre tendo
como balizamentos os interesses sociais. Esse procedimento era chamado de livre investigação
científica, daí o nome da escola.
A Escola do Direito Livre foi além, defendendo que o interprete (magistrado) poderia
chegar a criar normas, quebrando com a idéia de exclusividade estatal na elaboração do Direito.
A presente escola teve dois momentos distintos: a fase moderada e a fase extremada.
A fase moderada foi comandada por Eugen Ehrlich. Também consistia em um trabalho
de solução das lacunas do ordenamento, diferenciando-se da livre investigação científica (para
quem realiza a distinção) pelo fato de admitir a criação de normas para o caso concreto, sem
necessitar recorrer à interpretação extensiva ou analógica.
Já a fase extremada, que ficou conhecida como Escola do Direito Justo, foi liderada
por Hermann Kantorowicz e buscava exatamente a justiça pra os casos, seja indo ao encontro
ou de encontro à lei. Nessa fase, o objetivo era sempre alcançar a justiça (ou o que se entendia
por justiça).
15.5. Juspositivismo
Em contraponto a ideia de uma fundamentação metafísica do Direito, surge, na
segunda metade do século XIX, a proposta Juspositivista, inspirada no positivismo sociológico
de Auguste Comte. Comte reconhece a impossibilidade de atingir as causas imanentes e
criadoras dos fenômenos e propõe a aceitação dos fatos e suas relações recíprocas como o
único objeto possível da investigação científica.
As doutrinas juspositivistas, apesar de bastante diversas, têm como elemento
comum a rejeição à metafísica como um fator de fundamentação do Direito. Os positivistas
delimitam, enquanto objeto de estudo, o Direito posto e não os fins do Direito, devendo abster-
se de examinar ou emitir valorações éticas ou morais.
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Desta forma, o positivismo propõe o estudo da realidade sensível, ou seja, tal como
ela é, desprezando qualquer ponderação acerca de como ela poderia ou deveria ser. A partir daí
dá-se a separação mais importante feita pelos positivistas em geral: a distinção entre o Direito
e a Moral e a consequente desconsideração de uma análise ou fundamentação de justiça para
o Direito.
O positivismo apresenta a proposta de uma Ciência do Direito meramente descritiva
e objetiva, pautada no desenvolvimento de um sistema fechado, capaz de encontrar seu
fundamento de validade em si mesmo, e de normas jurídicas de criação formal pelo Estado.
A seguir, serão examinadas as duas principais doutrinas positivistas desenvolvidas
ao longo do século XX: o Positivismo Normativista de Hans Kelsen e o Positivismo Analítico de
H.L.A. Hart.
15.6. Jurisprudência dos Conceitos
A partir do reconhecimento do Direito enquanto Ciência, surgiu a necessidade de
elaborar e organizar os conceitos e relações fundamentais desse campo do conhecimento.
Apesar de ser uma demanda já presente na fase histórica de Savigny, essa organização lógica de
um modelo ou de um sistema só seria abordado mais tarde, pela Jurisprudência dos Conceitos.
Elaborada primeiramente por Georg Friedrich Puchta, jurista alemão, a Jurisprudência
dos Conceitos baseia-se na construção de uma pirâmide de conceitos interrelacionados e
interligados lógica e formalmente. Puchta desenvolveu sua teoria a partir da noção de sistema
como a possibilidade de desenvolver várias ideias a partir de um ponto comum, sendo tais ideias
ligadas pelo sentido lógico. Esse conjunto de ideias, ou conceitos, formariam uma unidade
lógica formal, unida por um conceito abstrato e irredutível que repousaria no topo da pirâmide
de conceitos.
Desta forma, todos os conceitos, dos mais específicos (que estariam na base da
pirâmide) aos mais gerais e abstratos manteriam relação com o conceito supremo localizado
no vértice da pirâmide. Puchta identifica como tarefa da Ciência do Direito a identificação da
genealogia dos conceitos, organizando-os dentro da estrutura da pirâmide e elaborando seu
elo com o conceito supremo.
Para Rudolf von Jhering, que aderiu em um primeiro momento ao pensamento de
Puchta, era necessário que o jurista, tal como o químico, conhecesse profundamente todos os
conceitos isolados e suas possíveis combinações, para que pudesse analisar de forma coerente
o Direito. Essa visão cientificista era proveniente da doutrina positivista, que dominava o
pensamento à época.
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O processo de construção de conceitos jurídicos realizar-se-ia por meio da
decomposição das regras jurídicas em suas unidades elementares, na separação e eliminação
daquilo que é particular e na sua redução a conceitos jurídicos. Os conceitos jurídicos são
definidos como fórmulas abstratas em que se concentra o pensamento, que constituem o
apurado das disposições positivas. Tal análise das normas jurídicas para retirar delas os conceitos
fundamentais era entendida como o primeiro e fundamental passo na construção de uma ciência
do direito e influenciou a criação de uma disciplina que estudasse uma Teoria Geral do Direito.
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discurso jurídico de elementos sociais, econômicos, morais e outros, que eram rejeitados pelo
positivismo legalista dominante à época. Essa tentativa de harmonizar o discurso legalista a
certos aspectos sociológicos, ou seja, de somar a justiça à segurança jurídica, deu supedâneo a
concepções que não defendiam nem o abandono nem a superação da lei, mas a aplicação do
direito positivo dentro de parâmetros socialmente adequados.
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prevalecer em condições especificadas. Exemplo claro disso é o recurso a “cláusulas gerais” e
“conceitos jurídicos indeterminados” que exigirão, obrigatoriamente, do julgador a tomada da
posição valorativa. Um segundo problema diz respeito à imprescindibilidade de interpretação
dos enunciados normativos pelo juiz, não sendo necessário se demorar no fato de que a atividade
interpretativa também é atividade criativa; isto é, carece de fundamentação a concepção de
que o juiz poderia traduzir de modo neutro – sem “ruídos” – aquelas valorações comunicadas
pelo legislador. Por fim, sublinhe-se ainda que é epistemologicamente questionável a ideia de
possibilidade de fundamentação racional de juízos de valor.
Conforme apresenta Wayne Morrison, Hart atuara como advogado na Alta Corte de
Justiça da Inglaterra, chegando a exercer o cargo de Professor da cadeira de Filosofia do Direito
na Universidade de Oxford, na década de 1950. Hart buscava o estilo de filosofia corrente em
Oxford na época, a análise da linguagem ordinária (análise linguística) ao campo do direito! Em
alusão a Cohen, Morrison ainda aponta que Hart chegou a ser considerado, à época, “o mais
importante representante contemporâneo da tradição da teoria jurídica analítica inglesa, e um
dos porta-vozes mais importantes do liberalismo inglês”.
Advoga Hart, logo, uma concepção interna do direito, isto é, de um cidadão que vive
sob um sistema e compreende a finalidade das leis. Hart chegará mesmo à conclusão de que o
conceito de obrigação, na acepção com que o autor trabalha, está intimamente ligada à relação
de um comando com o sistema de regras.
Para validar sua noção de regra (e, mais adiante, da regra jurídica) em assimilação à
tese de evolução das comunidades e associações humanas, Hart apresenta a hipótese de uma
sociedade pré-jurídica. Sustenta que já neste tipo de sociedade se podem encontrar regras de
convivência, ainda que mínimas, tais como aquelas que restringem o recurso à violência, que
exigem honestidade e veracidade, que proíbem assalto a objetos alheios etc.
Esse tipo de regra, a qual já prescreve uma conduta a ser observada pelo indivíduo, isto
é, regras que exigem a prática ou abstenção de certos atos, são as regras que Hart denomina de
PRIMÁRIAS. Note-se, contudo, que mesmo com a evolução do sistema normativo da sociedade,
não há o fenecimento dessas regras. Essa espécie de regra se sustenta até em organizações
sociais mais complexas.
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A sociedade jurídica, contudo, na visão de Hart, apresentaria ao lado das regras
primárias, regras que “estipulam que os seres humanos podem, ao fazerem ou dizerem certas
coisas, introduzir novas regras de tipo primário, extinguir ou modificar regras antigas ou, de
diversas maneiras, determinar sua incidência ou controlar seu funcionamento. Elas conferem
poderes, públicos e privados”. Tais regras são denominadas de SECUNDÁRIAS.
Com isso, o jurista aponta que a regulamentação dessas áreas de conduta “deve
ficar a cargo de tribunais e autoridades, aos quais compete chegar a um equilíbrio, à luz das
circunstâncias, entre os interesses conflitantes que variam de caso a caso”.
15.10 Pós-Positivismo
Como formulado por Luís Roberto Barroso (2006), o pós-positivismo é a busca pela
superação da legalidade estrita, esquivando-se, no entanto, de um desprezo pelo direito posto.
Fala, então, de uma leitura moral do Direito, mas sem o recurso a categorias metafísicas. A
interpretação e aplicação do ordenamento jurídico inspiram-se em uma teoria de justiça, mas
não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais.
“No conjunto de ideias ricas e heterogêneas que procuram abrigo neste paradigma em
construção”, enuncia Barroso (2006), “incluem-se a atribuição de normatividade aos princípios e
a definição suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação
jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma
teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse
ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a filosofia.”
Passaremos em revista, por assim dizer, algumas das doutrinas mais notórias
relacionadas à distinção entre normas-regra e normas-princípio.
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16. Divisão estrutural entre regras e princípios
A distinção entre regras e princípios com maior aceitação nos dias atuais é encontrada
na obra Robert Alexy, baseando-se, em grande medida, no trabalho de Ronald Dworkin7. Em razão
de seu alto grau aceitação, a teoria de Alexy será o fio condutor da análise estrutural das normas
de direitos fundamentais aqui desenvolvida. Alexy diferencia as duas espécies normativas com
base nos seguintes critérios: grau de possibilidade de realização; forma do caráter mandamental;
forma de resolução de conflitos; e aproximação de conteúdos axiológicos8.
7 Deve-se frisar, no entanto, que há diferenças entre os trabalhos de Dworkin e Alexy. Desde a própria concepção das
espécies normativas, pois o autor americano divide as normas em três espécies: regras, princípios e políticas (policys). Na
teoria de Dworkin, princípios são diferentes de “políticas”, pois estas teriam um caráter social, enquanto aqueles um caráter
individual. Nas palavras do autor: “Denomino ‘política’ aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado,
em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade (...). Denomino ‘princípio’ um padrão
que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada
desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou eqüidade ou alguma outra dimensão da moralidade”. DWORKIN,
Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução: Nelson Boeira. 3ª edição. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010. P. 36.
8 Apesar de aqui ser desenvolvida a teoria principiológica com base em Robert Alexy, não se pode deixar de mencionar
original teorização nacional sobre o assunto: ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios
jurídicos. 5ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2006. Pp. 156-157.
9 ALEXY, Robert. Sobre a Estrutura dos Princípios Jurídicos. In: Revista Internacional de Direito Tributário. Associação
Brasileira de Direito Tributário – ABRADT. Belo Horizonte: Del Rey, vol. 3, jan./jun., 2005.
10 No mesmo sentido: ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: Ley, derechos, justicia. Traducción de Marina Gascón.
Editorial Trotta: Madrid, 2009. P. 110.
11 “O decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja
realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes, princípios são, por conseguinte,
mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a
medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é
determinado pelos princípios e regras colidentes.” ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. P. 90
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apresentar toda a extensão de seu conteúdo, mas apenas indicar seu primeiro sentido. As
regras, ao contrário, exigem que seja feito exatamente aquilo presente em seu mandamento
normativo, por isso, necessitam externar amplamente suas possibilidades fáticas e jurídicas, o
que faz com que se afirme que possuem o caráter de mandamentos definitivos12.
12 “Uma primeira característica importante que decorre do que foi dito até agora é o distinto caráter prima facie
das regras e dos princípios. Princípios exigem que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades
jurídicas e fáticas existentes. Nesse sentido, eles não contêm um mandamento definitivo, mas apenas prima facie. Da
relevância de um principio em um determinado caso não decorre que o resultado seja aquilo que o princípio exige para
esse caso. Princípios representam razões que podem ser afastadas por razões antagônicas. A forma pela qual deve ser
determinada a relação entre razão e contra-razão não é algo determinado pelo próprio princípio. Os princípios, portanto,
não dispõem da extensão de seu conteúdo em face dos princípios colidentes e das possibilidades fáticas”. Idem. Ibidem. Pp.
103-104.
13 “A colisão entre princípios devem ser solucionados de forma completamente diversa. Se dois princípios colidem – o
que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um principio e, de acordo com o outro, permitido -, um dos
princípios terá que ceder. Isso significa, contudo, nem que o principio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele
deverá ser introduzida uma clausula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face
do outro sob determinadas condições. Sob outras condições a questão da procedência pode ser resolvida de forma oposta.
Isso é o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princípios têm pesos diferentes e que os princípios
com o maior peso têm procedência. Conflitos entre regras ocorrem na dimensão da validade, enquanto as colisões entre
princípios – visto que só princípios validos podem colidir – ocorrem, para além dessa dimensão, na dimensão do peso.”
Idem. Ibidem. Pp. 94-95.
14 DWORKIN, Ronald. Ibidem. Pp. 42-43.
15 ALEXY, Robert. Ibidem. P. 144.
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Essas são, portanto, as diferenças básicas, hoje já tidas como clássicas, entre princípios
e regras, que são as duas estruturas básicas pelas quais as normas de direitos fundamentais
podem se apresentar16.
REGRAS PRINCÍPIOS
Dimensão da validade, especificidade Dimensão da importância, peso e
e vigência valor
Colisão entre princípios (diante das
Conflito entre regras (princípio circunstancias do caso concreto um
da especialidade ou cláusula de princípio prevalecerá sobre o outro,
exceção) sem declaração de invalidade de
qualquer um deles)
Ponderação, balanceamento,
“tudo ou nada”
sopesamento
Mandamentos de otimização, pois
podem ser satisfeitos em graus
Mandamentos de definição
variados, conforme as possibilidades
fáticas e jurídicas existentes.
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b) Necessidade: dos meios adequados ao fim, deve-se buscar aquele mais eficiente
para solucionar o problema, (o meio mais suave). Deve-se optar pelo meio menos
restritivo de direitos fundamentais (“Não se matam andorinhas com bala de canhão”,
ou seja, o canhão é um meio apto para matar uma andorinha, mas não deve ser
utilizado, pois há meios mais simples para se alcançar esse fim). É chamado de
necessidade porque só deve se utilizar o estritamente necessário para atingir o fim, é
um princípio de proibição de excesso. O meio deve se limitar ao que é imprescindível
para a realização do fim.
17 MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 6º Edição. Revista, atualizada e ampliada. São Paulo:
Atlas, 2016. P. 384.
18 Idem. Ibidem. P. 386.
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“A proporcionalidade exige uma análise das vantagens e das
desvantagens que a medida trará. A pergunta mental a ser feita para
refletir a presença da proporcionalidade em sentido estrito é a seguinte:
o benefício alcançado com a adoção da medida sacrificou direitos
fundamentais mais importantes (axiologicamente) do que os direitos
que a medida buscou preservar? Em uma análise de custo-benefício, a
medida mais vantagens ou mais desvantagens?”19
Uma crítica comum contra a ponderação reside na alegação contra ela levantada de
ser permissiva ao arbítrio do julgador, gerando um ativismo judicial incontrolável. Em razão
dessa crítica, Barroso e Barcellos são enfáticos em fazer ressalvas ao uso da ponderação:
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Nesse sentido, nota-se a necessidade de a ponderação ser trabalhada conjuntamente
com a teoria da argumentação.
Há ainda a concordância ou harmonização prática, que pode ser vista como uma
técnica ou princípio da interpretação especificamente constitucional, impõe ao intérprete/
aplicador do Direito o dever de buscar, por meio de decisões judiciais criativas a construção,
no caso concreto, de uma solução que consiga preservar os dois direitos fundamentais (ou
princípios) em conflito, harmonizando-os, de modo a que ambos sejam aplicáveis ao caso, não
necessitando afastar um deles.
interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: BARROSO, Luís Roberto (org). A nova
interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. P. 349.
21 MARMELSTEIN, George. Ibidem. P. 392.
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