3.2.

Los modos de gestión de los servicios públicos y su redefinición tras

la LCSP.

La configuración general de los modos de gestión de los servicios públicos se ve

afectada, principalmente, en lo tocante a la gestión indirecta, ello debido a su
tradicional vinculación con el CGSP y sus modalidades, suprimidas por la LCSP
como ya es sobradamente conocido. Constatada esta vinculación, lo que debe
determinarse es si la idea, el concepto de gestión indirecta merece continuar
siendo utilizado al seguir aportando un contenido jurídico-administrativo
relevante.

A mi juicio, debe responderse afirmativamente, y ello básicamente por dos

razones. En primer lugar, porque establece un primer criterio de demarcación en
la clasificación general de los modos de gestión: la participación de un privado en
la gestión de los servicios públicos, lo que la opone al otro gran grupo, la gestión
directa, caracterizada por la exclusividad de la participación de entidades públicas.
En segundo lugar, porque su uso está muy generalizado y forma parte integrante
del acervo del Derecho público español; y ello tanto en las vertientes normativa y
de gestión, como desde la perspectiva doctrinal.(9)

De lo que se trataría, pues, es de redefinir ese modo de gestión

indirecta vinculándolo con las modificaciones operadas por la LCSP/2017, en
relación con la concesión y el contrato de servicios que tengan por objeto servicios
públicos.

Con todo, no es solo el señalado el único aspecto en el que podemos entender

modificada esa gestión indirecta, que viene referida al vínculo contractual que une
a la Administración titular y al prestatario del servicio. Resulta que la LCSP se
hace eco de otro tipo, la que podemos denominar gestión no contractual de los
servicios públicos, en los siguientes términos:

“Disposición adicional cuadragésima novena. Legislación de las Comunidades

Autónomas relativa a instrumentos no contractuales para la prestación de
servicios públicos de carácter social.

Lo establecido en esta Ley no obsta para que las Comunidades Autónomas, en el

ejercicio de las competencias que tienen atribuidas, legislen articulando
instrumentos no contractuales para la prestación de servicios públicos destinados
a satisfacer necesidades de carácter social.”

Previsión esta que viene precedida de la justificación en el Preámbulo que a

continuación se transcribe y que reproduce el CDO 114 (pfos. 1º y 4º) de la
Directiva 2014/24/UE:

“Por otra parte, debe señalarse que los poderes públicos siguen teniendo libertad
para prestar por sí mismos determinadas categorías de servicios, en concreto los
servicios que se conocen como servicios a las personas, como ciertos servicios
sociales, sanitarios, incluyendo los farmacéuticos, y educativos u organizar los
mismos de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo,
mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o
autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones
previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que
dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de
transparencia y no discriminación.”
Como se desprende del tenor legal, se trata de una modalidad cuya regulación
corresponde, en virtud del reparto competencial (CE, ex 148 y Estatutos de
autonomía), a las Comunidades Autónomas, las cuales, bajo diferentes
denominaciones (concierto social y gestión delegada, entre las más utilizadas),
han empezado a articular y estructurar ese nuevo tipo de gestión indirecta, cuyo
vínculo entre el prestatario y la Administración titular del servicio viene definido
negativamente, esto es, con el calificativo de no contractual.(10)

Y ya puestos a actualizar las definiciones parece oportuno también consignar tres

menciones que la LCSP efectúa, referidas estas a la gestión directa; así, las
referidas a:

la exclusión del ámbito de dicha ley de los convenios y encomiendas de gestión,

en cuya virtud pueden prestar conjuntamente las entidades públicas (LCSP, art.
6.1. y .3);

la no aplicación de las limitaciones en la ejecución derivada del encargo por

poderes adjudicadores a medios propios personificados reguladas en el art.
32.7.b) de la LCSP “en los supuestos en los que la gestión del servicio público se
efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este
fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado
cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública” (LCSP, art. 32.7, in fine);

la inclusión de las mancomunidades y los consorcios dentro del ámbito subjetivo

de la LCSP (art. 3.1.a y .2.a, y 3.1.d y 2.b, respectivamente).

En razón de las consideraciones efectuadas puede ofrecerse el siguiente esquema

general, con especial incidencia en el ámbito local, de los:

MODOS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

A) Gestión directa

a) Por una sola administración pública.

a.1) Gestión por la propia entidad (diferenciada o no)

a.2) Organismo autónomo

a.3) Entidad pública empresarial (condicionado LRSAL)

a.4) Sociedad mercantil con capital social íntegramente público del ente
(condicionado LRSAL)

b) Por dos o más administraciones públicas

b.1) Mancomunidad

b.2) Consorcio (condicionado LRSAL)

b.3) Sociedad mercantil con capital social íntegramente público y participación de

varias administraciones (condicionado LRSAL)

b.4) Convenio entre administraciones: delegación, encomienda de gestión u otras

actuaciones cooperativas.
B) Gestión indirecta

B.1) Gestión contractual

a) Concesión (transferencia del riesgo operacional al concesionario).

b) Contrato de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de los

ciudadanos (no transferencia del riesgo operacional al contratista).

B.2) Gestión no contractual

Concierto social, gestión delegada u otras modalidades reguladas en la legislación

autonómica.

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