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Master de recherche JURISTE D’AFFAIRES

Exposé sous le thème :

Le contentieux en matière de
traitement des entreprises en
difficultés

Présenté par : Amal Sellak/


Salim Alaoui/
Zineb Quette/
Zineb Mellouki
Encadré par : Mr.Aloui Bouchta

ANNEE UNIVERSITAIRE: 2018/2019


Plan
Partie 1 : le traitement judiciaire des difficultés des
entreprises
Chapitre 1 : Le déclanchement des procédures contentieuses
Section 1 : la cessation de paiement
Section 2 : la période suspecte

Chapitre 2 : La gestion des procédures contentieuses


Section 1 : la suspension des poursuites
Section 2 : Le maintien de l’entreprise

Partie 2 : les effets du traitement judiciaire des


difficultés des entreprises
Chapitre 1 : La responsabilité des dirigeants en difficultés
des entreprises
Section 1 : La notion de dirigeant
Section 2 : la notion de faute de gestion

Chapitre 1 : Les infractions et sanctions liées aux procédures


collectives
Section 1 : L’infraction de la banqueroute
Section 2 : Autres infractions pénales assimilées à la banqueroute
 Introduction

Un contentieux désigne une action juridique. Autrement dit c’est un litige ou une
querelle portée devant les tribunaux pour être tranchée par un juge.

Alors que la faillite c’est le terme connu pour nommer les procédures de de
redressement et de liquidation judiciaire qui intervient lorsque les étapes précédentes ont
échoué.

La pierre angulaire de ces situations reste que l’entreprise n’est plus capable de régler ses
dettes par défaut ou par négligence.

L’ouverture d’une procédure collective, par son impact non seulement sur le débiteur
mais également sur les salariés, les créanciers et les cocontractants, génère un contentieux
nourri et varié pour lequel les délais et les voies de recours sont différents selon la nature du
litige.

Ce contentieux relève à la fois du droit spécifique des entreprises en difficulté et du


droit des obligations et contrat, au surplus le droit de la procédure civile qui s’applique chaque
fois qu’il n’y a pas de texte spécifique.

Alors pour ce qui est des tribunaux compétant ce sont les tribunaux de la procédure, les
tribunaux commerciaux et pénaux.

Dans de nombreux cas, le droit des procédures collectives a délimité, de manière précise, les
contours de ce contentieux en précisant les délais, les compétences (juge-commissaire,
tribunal de la procédure, directement la cour d’appel), la qualité à agir (mandataires, ministère
public, tiers) etc.

Plusieurs types de contentieux peuvent être distingués :- d’abord des recours


spécifique devant le tribunal de la procédure : par ex : tierce-opposition au jugement et
oppositions à certaines ordonnances du juge-commissaire – ensuite des actions en
responsabilité (nullité de la période suspecte, extension de procédures, soutien abusif etc.) –
et enfin les sanctions professionnelles, patrimoniales ou pénales contre le dirigeant.

Le chef d’entreprise qu’il soit gérant de SARL, gérant de SCS, président d’une SCA ou
président directeur général d’une SA représente la société devant les tiers, nommé à ce titre
lors d’assemblées générales. A ce titre, il a des droits en matière de gestion de l’entreprise
mais également des devoirs envers elle et les tiers.

En effet, toute procédure judiciaire du traitement des difficultés peut aboutir à la mise
en cause de la responsabilité du dirigeant. Ce n’est pas l’objectif du tribunal, mais ce dernier
est également là pour sanctionner certains comportements répréhensibles, en particulier vis-
à-vis de patrons voyous.
En cas de liquidation, la loi donne au mandataire liquidateur, et à l’administrateur
judiciaire, le pouvoir de rechercher la faute de gestion. Le dirigeant peut alors être condamné,
à titre personnel, à couvrir l’éventuelle insuffisance d’actifs de l’entreprise.

La notion de faute de gestion recouvre tout acte, ou omission, commis par un dirigeant,
et qui ne s'inscrit pas dans l'intérêt social de l'entreprise.
Il s’agit donc d’un périmètre très large, qui va de :

- la simple imprudence (par exemple, se lancer à l’exportation sans réelle étude du marché,
de ses contraintes et de ses coûts) ;
- au non-respect d’une obligation légale, comme la tenue d'une comptabilité incomplète ou
fausse ;
- voire à la fraude, comme les abus de bien sociaux.
Lorsque certaines fautes graves auront été jugées comme ayant contribué à la cessation des
paiements, leur auteur, dirigeant, de droit, ou de fait, assumera l'ensemble ou une partie des
dettes de la personne morale.

Si le tribunal juge qu’une faute de gestion a été la cause d’une aggravation du passif
(insuffisance d'actif), le tribunal peut condamner un dirigeant à rembourser les dettes de la
société, et le décréter en faillite personnelle.

Pour les cas les plus graves, une faillite frauduleuse par exemple, le tribunal peut prononcer
la banqueroute à l’encontre du dirigeant.

L’évolution bouleversante qu’a connue le droit des difficultés de l’entreprise, consiste dans
la dissociation du sort de l’entreprise de celui de ses responsables. En fait, l’idée se ramène à
traiter séparément l’entité économique, selon qu’elle est passible de redressement, ou
pratiquement condamnée à la liquidation de ses responsables, dont la responsabilité civile ou
pénale peut être engagées ou non, selon que l’échec de l’entreprise leur est imputable ou
non.
Cette responsabilité peut être engagée à tout moment de la vie de l’entreprise à l’exception
des condamnations qui concerne le paiement des créances lors des procédures collectives
qui se trouve suspendu afin d’essayer de trouver une éventuelle solution afin de garder
l’entreprise viable.
En effet cette responsabilité varie en fonction de la gravité des faits commis. Ainsi, les
dirigeants peuvent être déclarés responsables soit sur le plan civil, pénal ou les deux à la fois.
La particularité de ce sujet, nous oblige de canaliser l’étude de responsabilité des dirigeants
dans son volet civil, et plus particulièrement la responsabilité patrimoniale, ainsi que dans son
volet pénal.
De ce fait dans le présent sujet, on va se contenter de déterminer dans une première partie
l’étendue de la responsabilité civile des dirigeants en matière des entreprises en difficultés,
pour passer ensuite en deuxième partie à l’analyse de l’ensemble des infractions pénales liées
au contentieux des entreprises en difficultés.
Partie 1 : le traitement judiciaire des difficultés des
entreprises
Lorsque l’entreprise se trouve confronté à des difficultés d’une intensité supérieure à ses
capacités de rétablissement, le dirigeant se trouve devant l’obligation de faire passer la
procédure de redressement à la phase judiciaire également , l’intervention d’un ensembles
d’acteurs extérieurs au corps de cette entité à savoir les judiciaires publiques ( juge
commissaire, syndic, le président du tribunal de commerce), la procédure qui découle de ce
déclanchement du contentieux judiciaire nécessite une étude spécifiques , dans cette partie
fera l’objet.

Chapitre 1 : Le déclanchement des procédures contentieuses


Dans la question des procédures collectives ,la notion de cessation de paiements joue un
rôle fondamental et décisif, puisque l’ouverture de ces procédures est subordonnée à la
constatation d’un état de cessation de paiements et à la fixation de cette date de cessation de
paiements, elle est également le point de départ de la période dite « suspecte » au cours de
laquelle et sous certaines conditions certains actes effectués en fraude des droits des
créanciers peuvent être annulés de plein droit.

Section 1 :la cessation de paiement

 Sous-section 1 : définition légale et jurisprudentielle de la notion

A la lumière de la loi 73-17 modifiant et complétant les dispositions régissant les


difficultés de l’entreprise contenues dans la loi n°15-95 formant le code de commerce, le
législateur marocain a finalement adopté une définition légale de la notion de cessation de
paiement , et ce à travers l’article 575 al°2, de ladite loi, qui dispose que :
‫مت تحقق عجز المقاولة عن تسديد ديونها المستحقة المطالب بأدائها بسبب عدم‬ ‫" تبثث حالة التوقف عن الدفع ى‬
‫ز‬ ‫ز‬
‫المتمة يف إطار االتفاق الودي المنصوص عليه يف‬ ‫ بما زف ذلك الديون الناتجة عن ى ز‬،‫كفاية أصولها المتوفرة‬
‫االلتامات ر‬ ‫ي‬
" ‫ أعاله‬556 ‫المادة‬
Ce qui constitue l’un des principaux apports de la nouvelle réforme du droit des
entreprises en difficultés.
Or, auparavant, la cessation de paiements a été reconnue à travers les anciennes
dispositions de l’article 560 qui énonce que : « les procédure de traitement des difficultés de
l’entreprise sont applicables à tout commerçant, à tout artisan, et à toute société commerciale,
qui n’est pas en mesure de payer à l’échéance ses dettes exigibles , y compris celles qui sont
nées de ses engagements conclus dans le cadre de l’accord amiable prévu à l’article 556 ci-
dessus». Cependant, il ne s’agissait que d’une reconnaissance timide de la notion, mais sans
définition précise, ce qui constituait une source de controverses doctrinales et
jurisprudentielles vue les conséquences qui découlent de sa reconnaissance 1.

En effet, en absence d’une définition légale à l’époque, c’était à la doctrine et à la


jurisprudence de combler cette lacune législative.

C’est ainsi que la première définition qui a été rendue par notre jurisprudence qualifie la
cessation de paiements comme étant l’arrêt matériel des paiements, c'est-à-dire le non
paiement des dettes échues, donc il s’agit d’un critère purement matériel : est ce que le
commerçant paie ou ne paie pas ? qui déclenche l’ouverture des procédures collectives.

Cependant depuis 1996, la pratique jurisprudentielle marocaine a fait preuve d’une


évolution dans la mesure où elle ne se contente plus d’un critère strictement matériel, mais
elle se réfère en outre à un critère comptable afin de se conformer à l’esprit général de la loi,
(le sauvetage de l’entreprise), à savoir l’existence d’un passif exigible supérieur à l’actif
disponible.

En effet, dans un jugement daté du 27/03/2000, jugement n° 116/2000, dossier n°


88/2000/102, il a été décidé que le fait que le passif d’une entreprise commerciale dépasse
son actif, justifie qu’elle soit soumise au redressement judiciaire du moment que sa situation
n’est pas irrémédiablement compromise.

Cette décision judiciaire, qui n’est qu’une illustration de la position du tribunal de


commerce de Casablanca, en matière de définition de la notion de cessation de paiement
permet de retenir que la cessation de paiement selon cette jurisprudence est constituée par
le fait que le débiteur n’est pas en mesure de régler les dettes échues à l’aide de son actif en
général et non seulement disponible.

 Section 2 : Eléments constitutifs de la cessation des paiements

La cessation de paiement est articulée sur deux concepts principaux de nature comptable :
Une incapacité de payer le passif exigible (A) avec l’actif disponible (B), en revanche on ne
peut manquer d’invoquer la notion de l’impossibilité de faire face invoquée par la législation
française, vue les nuances qui en découlent par rapport à notre législation et à notre
jurisprudence (C).

A- LA NOTION DE « L’ACTIF DISPONIBLE »

L’actif disponible correspond à l’actif circulant (créances + stocks + disponibilités),


l’ensemble étant retraité en fonction de leur liquidité.

1
Mémoire D.E.S.A Droit des affaires, présentée par Khaldi Lamiaa, sous le thème « la notion de difficulté en
droit des entreprises : procédures et traitement », 2003-2004, p.47.
2
Tribunal de commerce de Casablanca.
Le plus souvent, ce sont les disponibilités et les valeurs réalisables qui constitueront
l’essentiel du disponible. Reste à savoir si les facilités de caisse, les découverts bancaires
peuvent constituer un actif disponible.

L'actif est décomposé en deux catégories principales :

- Actifs non courants/ immobilisé a un délai de recouvrement qui excède 12 mois (il
peut être dit durable). Ce sont les immobilisations et les créances de longue durée,
(immobilisations incorporelles, immobilisations corporelles et immobilisations
financières).
- Actif courants/Circulant est conçu pour être utilisé ou vendu dans le cadre du cycle
d'exploitation de l'entreprise et la trésorerie est librement négociable par l'entreprise
(valeurs mobilières de placement, banque, caisse, les stocks, les créances, la
trésorerie).
De plus la jurisprudence a hésité, mais aujourd’hui on peut penser que tant que les facilités
de caisse et les découverts bancaires n’ont pas été dénoncés, ils sont constitutifs de l’actif
disponible3.

C’est ce que nous enseigne une jurisprudence du tribunal de commerce de Casablanca qui
date du 27/03/2000 (n°116/2000 dossier n°88/2000), cette dernière a estimé que la notion
de cessation de paiement est déterminée en pratique par le fait que le débiteur n’est pas en
mesure de régler les dettes échus de son exploitation, à l’aide de l’actif général de celle-ci.

Cette jurisprudence est souple car elle considère que constituent l’actif de l’entreprise les
créances qui lui sont acquises et immédiatement recouvrable ; les lignes de crédits (par caisse
ou par signature) mises à sa disposition, les stocks et les travaux en cours.

B- LA NOTION DU « PASSIF EXIGIBLE »

Le passif exigible est en principe, le passif échu, en d’autres termes il est constitué par
l’ensemble des dettes arrivées à échéance.

Quel que soit la nature de la créance4 (civile ou commerciale), des conditions sont à remplir
afin que cette dernière soit recevable devant une juridiction dans le but d’obtenir un titre
exécutoire (décision de justice condamnant le débiteur à rembourser l’argent qu’il doit). A
savoir la liquidité, l’exigibilité et le caractère certain de la dette.

Les conditions de recevabilité de la dette sont les suivantes :

 La notion de liquidité :

3
Calvo Jean, la cessation de paiement dans les procédures collectives, petite affiches françaises, 2004, p.3
4
Puisque selon l’art L 621-2 du code commerce français et l’art 578 du code de commerce marocain : « la
procédure peut être ouverte sur l’assignation d’un créancier quelque soit la nature de sa créance ».
La dette doit être liquide c'est-à-dire soit être évaluée en argent, soit résulter d'un titre qui
contient tous les éléments permettant cette évaluation.

Dès lors, dans la notion « liquidité » ne doivent pas être incluses de simples provisions
passées, par exemple dans le cadre d’un litige pour paiement prévisible de dommages-intérêts
à un créancier.

De même ne doivent être incluses les dettes fiscales ou sociales, dont le montant n’es pas
mis en recouvrement au moment de la saisine par le débiteur du tribunal aux fins d’ouverture
d’une procédure collective, tout particulièrement lorsqu’un redressement est en cours.

 La notion d’exigibilité :
La dette doit être exigible c'est-à-dire être échue et susceptible d'exécution forcée.

Or, si le débiteur a bénéficié d'un report d'échéance notamment à l'occasion d'une


procédure de conciliation, sa dette cesse d'être exigible.

Mais l’exigibilité ne suffit pas, il faut également que la dette soit exigée c'est-à-dire que le
paiement ait été demandé puisque, sauf cas exceptionnel, une mise en demeure est
nécessaire pour constater la défaillance d'un débiteur. Par conséquent, la simple contestation
d'un résultat déficitaire ne permet pas de caractériser la cessation de paiement.

 Le caractère certain de la dette :


La dette doit aussi être certaine c'est-à-dire être indiscutée dans son existence et son
montant. Elle ne doit pas être mise en doute

On ne saurait refuser au débiteur le droit de se défendre en contestant le bien-fondé du


paiement que lui réclame le créancier à condition que cette discussion ne constitue pas un
moyen dilatoire.

C- L’IMPOSSIBILITE DE FAIRE FACE :


Cette notion résulte d’une comparaison objective du passif exigible et de l’actif disponible.

Ainsi lorsque le passif exigible est supérieur même légèrement à l’actif disponible, il y a
impossibilité de faire face.5

D’après l’analyse de quelques décisions rendues par les tribunaux de commerce de Fès, de
Casablanca et de Marrakech. On constate d’abord que nos magistrats se basent sur l’ancienne
disposition de l’art 560 du code de commerce : « … qui n’est pas en mesure de payer à
l’échéance ses dettes exigibles… ».

A cet égard, on ne peut manquer de remarquer que les deux formules légales Marocaine :
« qui n’est pas en mesure » et française : « … dans l’impossibilité de faire face à son passif

5
Cass.Com. 30 nov. 1993, B.Soinue, Traité des procédures collectives.
exigible avec son actif disponible » présentent un point de divergence dans la mesure où le
règlement du passif est assumé, dans le droit français, par l’actif disponible. Alors que le
texte marocain se réfère à l’entreprise dans son ensemble, il s’en déduit que pour payer ses
dettes exigibles, l’entreprise peut se baser non seulement sur son actif disponible et réalisable
mais également sur l’actif qui n’est pas immédiatement mobilisable.

Ensuite pour caractériser l’état de cessation de paiement les tribunaux marocains se basent
sur « le manque de liquidité » le « déséquilibre de trésorerie ».

A titre d’exemple, il convient de citer un jugement rendu par le tribunal de commerce de


Casablanca en date du 06/01/2003 sous n° 10/2003, prononçant le redressement judiciaire
de la société TERMOMIKANIKA, SA. « …Attendu qu’il ressort des pièces du dossier,
notamment, les états de synthèse du dernier exercice, accompagnés de la liste des créanciers
et des débiteurs, que l’entreprise connait un déséquilibre dans sa trésorerie en raison de
l’accumulation de ses dettes ».

La même position a été déjà prise par le tribunal de commerce de Marrakech : jugement
du 29/07/2002 n° 330/2002 : « Attendu qu’il ressort des pièces du dossier, notamment les
état de synthèse du dernier exercice, et la liste des créanciers et des débiteurs, que
l’entreprise connait un déséquilibre dans sa trésorerie. ».

Quant au tribunal de commerce de Fès, presque tous les jugements d’ouverture du


redressement judiciaire, qualifient la cessation de paiement de « cessation temporaire » et
ils se basent sur « le manque de liquidité » comme critère caractérisant cet état.

Section 1 : La période suspecte


 L’ouverture de la période suspecte

Conformément à la loi 15-956, dans son article 712 La période suspecte s'étend de la
date de cessation de paiement jusqu'au jugement d'ouverture de la procédure, augmentée
d'une période antérieure pour certains contrats, cette période est qualifiée ainsi en raison
de la Suspicion qui pèse sur la régularité des actes du chef de l'entreprise débitrice.
Ce dernier convaincu de l'état de cessation des paiements de son entreprise, serait
tenté de passer des actes pour les faire échapper au patrimoine qui sera affecté par la
procédure.
 Les effets de la période suspecte

A/La détermination de la date de cessation :

En principe le jugement d'ouverture de la procédure fixe la date de cessation de


paiement qui ne peut être antérieure de plus de 18mois à celle de l'ouverture de la
procédure, toutefois cette date est réputée être intervenue à l’ouverture du jugement à
défaut de sa détermination par ledit jugement.

6
Loi 15-95 modifiée et complétée par la loi 73-17, livre 5, article 712
La date peut ensuite être reportée une ou plusieurs fois à la demande du syndic,
confirmée évidemment par le tribunal avant l’expiration du délai de quinze jours suivant le
jugement qui arrête le plan de continuation ou de cession, ou, si la liquidation judiciaire a
été prononcée, suivant le dépôt de l’état des créances ( article 713).

B/ La nullité de certains actes

Le tribunal peut annuler tout acte à titre onéreux, tout paiement, toutes garanties de
sûreté lorsqu'ils ont été effectués par le débiteur après la date de cessations des paiements 7.
A titre d'exemple, la cour d'appel de commerce de Marrakech, dans sa décision du 18
septembre 2001, a déclaré nulle la caution hypothécaire constituée pendant la période
suspecte pour garantir une créance née deux ans auparavant, sans que ce décalage puisse
être valablement justifié.
Toutefois, certaines garanties ou actes ne sont pas annulés comme le cas du chèque, la
lettre de change, le billet à ordre sauf si les personnes concernées savaient que l'entreprise
était en cessation des paiements. Le tribunal peut également annuler tous les actes à titre
gratuit (la donation) ou les actes injustifiés comme la vente d'un actif à un prix dérisoire, le
remboursement d'une dette non encore échue, la constitution de la garantie après naissance
de la créance.
Seul le syndic est compétent pour exercer les actions de nullité. Un créancier n'a pas le
droit de demander l'annulation des actes suspects même en cas de carence du syndic.
De même la nullité ne peut être soulevée par le parquet ou d'office par le tribunal.
Grosso modo, l'action en nullité vise à reconstituer le patrimoine de l'entreprise.

Chapitre 2 : La gestion des procédures contentieuses


La procédure judiciaire représente une phase critique quant à la détermination du sort des
dettes impayées et alors la position désavantageuse des créanciers ainsi qu’elle peut
représenter des changements dans la gestion globale de l’organe et le dessaisissement du
dirigeant.

Section 1 : la suspension des poursuites


La protection de l’entreprise suppose de la mettre à l’abri des poursuites de ses créanciers
en les soumettant à la discipline collective. À ce titre, la loi instaure une sorte de bouclier
protecteur bloquant les actions de certains créanciers.
Classiquement, les mesures restrictives des droits des créanciers concernent ceux dont la
créance est née avant le jugement d’ouverture. Les créances doivent être nées pour les
besoins du déroulement de la procédure ou de la période d’observation ou en contrepartie
d’une prestation fournie au débiteur. Les créances élues sont payées à l’échéance ou, à
défaut, bénéficient du privilège de procédure.

7
Loi 15-95 modifiée et complétée par la loi 73-17, livre 5, article 712
Les créances non élues supportent les règles de la discipline collective. La première règle est
celle de l’interdiction des paiements (créances d’origine contractuelle, délictuelle, fiscale,
légale)
Bien que clair en théorie, la difficulté qui se pose en pratique de fixer effectivement la date
de naissance de ces créances : c’est-à-dire la date de l’exécution progressive des obligations
dues qui est retenue8.
En matière de créance de responsabilité délictuelle, on retient la date du fait dommageable.
Certaines exceptions de ladite interprétation stricte, peuvent exister visant le paiement par
compensation des créances connexes. Cette dernière condition est strictement contrôlée.
Les créances sont connexes lorsqu’elles sont la conséquence de l’exécution d’un même
contrat ou ensemble contractuel ou de la même opération économique. Les créances
doivent être de même nature, ce qui exclut toute compensation entre des créances
contractuelles et délictuelles.
D’autres exceptions sont spéciales également la possibilité de paiement pour retirer une
chose d’un gage ou d’une chose légitimement retenue (droit de rétention) si ce retrait est
nécessaire à la continuation de l’activité de l’entreprise.
Les créances salariales super-privilégiées échappent également à l’interdiction de paiement,
tout ; comme le paiement provisionnel du titulaire d’un nantissement ou d’une hypothèque
en cas de vente avec l’autorisation du juge-commissaire d’un bien grevé d’un privilège
spécial. Les créances alimentaires bénéficient aussi d’une exception permettant leur
paiement en marge de la procédure.
Plus strictement encadrée encore, une autre exception concerne les actes de dispositions
étrangers à la gestion courante : l’octroi d’une hypothèque ou un nantissement ou
l’acceptation d’un compromis ou d’une transaction qui doivent être autorisés par le juge-
commissaire.
Le principe posé est celui de l’interdiction de l’inscription des hypothèques, nantissement et
privilèges sous réserve de l’exception qui profite au Trésor public et au vendeur du fonds de
commerce après le jugement d’ouverture. Il y a deux exceptions importantes : d’abord, le
débiteur ou l ’administrateur peut solliciter l’autorisation du juge commissaire d’effectuer un
paiement afin d’obtenir le retour dans le patrimoine du débiteur de biens, de droits remis en
gage ou transférés au titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire. Ensuite, ledébiteur ou
l’administrateur peut solliciter l’autorisation de paiement pour lever l’option d’achat d’un
contrat de crédit-bail afin de conserver le bien à la fin du contrat. La levée d’option doit être
justifiée par la poursuite de l’activité.
La seconde règle de la discipline collective est l’arrêt des poursuites individuelles contre le
débiteur.

8
L’essentiel du droit des entreprises en difficultés/ Henry, Laurence-Caroline
Antonini-Cochin, Laetitia, Gualino, edition 7 /2018/ page 72
Comme pour l’interdiction de payer, cette interdiction concerne les créances nées avant le
jugement d’ouverture de la procédure mais non privilégiées.
La troisième règle de la discipline collective est l’arrêt et l’interdiction des voies d’exécution.
Les exceptions sont les mêmes que celles énoncées dans l’interdiction de payer.
Toute action contre les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté
personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie est suspendue. Cette mesure est
Une incitation en faveur du chef d’entreprise qui est le garant personnel de l’entreprise
rencontrant des difficultés susceptibles de la conduire à la cessation des paiements9.
En demandant l’ouverture de la procédure, il ne prend pas le risque d’être poursuivi à titre
de garant personnel.
Certaines mesures supplémentaires viennent compléter ce bouclier législatif protecteur du
débiteur : l’arrêt du cours des intérêts légaux et conventionnels ainsi que de tous les intérêts
de retard et de majoration, les créances non échues ne deviennent pas exigibles du fait de
l’ouverture de la procédure et les clauses prévoyant la déchéance du terme en cas
d’ouverture de la procédure sont réputées non-écrites.

Section 2 : Le maintien de l’entreprise


Sous-Section 1 : l’activité de l’entreprise
L’activité de l’entreprise est poursuivie pendant la période d’observation, ainsi la poursuite
des contrats en cours, hormis ceux contrats de travail.
en effet le redressement va rétablir l’état primitif, financièrement sain de l’entreprise par la
préservation des principaux contrats en cours , et c’est au syndic d’apprécier l’opportunité
de continuer ou non l’exécution des contrats en cours, le législateur10 dispose à cet effet :
« Le syndic a seul la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cour en fournissant la
prestation promise au cocontractant de l’entreprise ». Par conséquent, le cocontractant doit
continuer à exécuter le contrat sans aucun aménagement. En contrepartie, il a droit au
paiement de ses prestations en bénéficiant du privilège offert aux créances nées
postérieurement au jugement d’ouverture.
Bien que toute définition légal par le législateur marocain, de la notion du contrat en cours
est absente, il existe des jurisprudences en la matière, à savoir l’exemple d’un arrêt de la
cour d’appel commercial de Fès qui a essayé de définir la notion des contrats en cours
contenue dans l’article 588 comme étant :
« les contrats en cours selon le sens de l’article 573 du code de commerce sont ceux que le
chef de l’entreprise a conclus avec les tiers, et dont ses effets se produisent encore après le

9
L’essentiel du droit des entreprises en difficultés/ Henry, Laurence-Caroline
Antonini-Cochin, Laetitia, Gualino, edition 7 /2018/ page 73
10
Loi 15-95 modifiée et complétée par la loi 73-17, article 588
jugement de l’ouverture des procédures de traitement, et qui se poursuivent même s’ils
sont des contrats intuitu personae »11
L’arrêt précité fut élaboré longtemps bien avant la promulgation de la nouvelle loi 73-17
modifiant la réglementation par rapport au livre 5 du code de commerce, toutefois la
définition de la notion de contrats en cours proposé par cette jurisprudence demeure
valable puisqu’il n’y avait pas de changements par le législateur marocain par rapport au
sens des contrats en cours, dès lors qu’il s’est contenté de reprendre les dispositions de
l’ancien texte (article 573) dans la nouvelle réglementation (article 588).
Dans tout cas d’espèce, le point commun entre les deux textes et ce qu’il faut retenir ; c’est
l’existence du contrat après le jugement d’ouverture et non avant son élaboration ;
condition central et unique pour l’application du principe des contrats en cours.
De même, le contrat n’est plus en cours s’il a été résolu ou résilié de manière définitive
avant le jugement d’ouverture, il en est ainsi que la résiliation ait été opérée à l’amiable ou
judiciairement, il est impossible au juge commissaire de faire revivre un contrat éteint12.
En effet, la possibilité de continuer l’exploitation de contrat qui a été totalement exécuté
avant l’ouverture du jugement est complétement indiscutable, il en est ainsi à propos de
ventes convenus avant le jugement d’ouverture sous condition suspensive ou résolutoire,
dès lors que la condition est réalisée avant le jugement, même si les actes de régularisation
n’ont pas encore été réalisé à cette date et le prix est réglé.

Sous-section 2 : la situation du débiteur


Le sort du débiteur est particulièrement important pour deux raisons ; La première est liée
aux conditions d’ouverture de la procédure : c’est lui qui détient l’initiative de l’ouverture de
la sauvegarde, par conséquent, il ne faut pas le dissuader de jouer le jeu de la prévention. La
seconde est que le débiteur étant par définition in bonis, il reste le principal acteur, avec les
partenaires de l’entreprise, du redressement de l’entreprise. Pourtant, et c’est là un
paradoxe de la loi de sauvegarde, une fois la procédure ouverte, son caractère judiciaire, la
nomination des organes de la procédure et les pouvoirs qui leur sont reconnus risquent de
déposséder le débiteur de l’entreprise qu’il entend sauver. Le principe de la poursuite de
l’activité de l’entreprise pendant la période d’observation suppose l’organisation de la
gestion de cette dernière. Or, si la gestion de l’entreprise est toujours sous son contrôle, le
débiteur est plus ou moins entravé dans l’exercice de ses pouvoirs13.
En toute logique, en présence d’un débiteur in bonis, ce dernier est maintenu comme
gestionnaire. Cependant, la nomination d’un syndic est prévue par la loi. Pour préserver
l’autonomie du débiteur, le principe est celui d’une mission de surveillance par le syndic.
Toutefois, une mission d’assistance est toujours possible et elle entraîne une large

11
Arrêt de la cour d’appel commercial de Fès, numéro 59 du 26/10/2005, dossier numéro : 39-05. Non publié
12
Revue semestrielle des Juristes d’affaires, numéro2, novembre 2008, page 24
13
L’essentiel du droit des entreprises en difficultés, Henry, Laurence-Caroline,Antonini-Cochin, Laetitia/7 e
Edition Lextenso 2018, page 54
implication du syndic dans la gestion de l’entreprise au détriment du dirigeant, dans un autre
cas d’espèce le dirigeant peut être placé sous contrôle définitif du syndic, ainsi par exemple
décider de continuer ou non les contrats en cours.

Partie 2 : les effets du traitement judiciaire des


difficultés des entreprises

La responsabilité civile en matière des difficultés d’entreprise peut concerner toutes


les personnes choisies régulièrement pour conduire les affaires d’une société, qui sont des «
dirigeants de droit » ou des « dirigeants légaux » ou encore des « mandataires sociaux », car
elles expriment la volonté de la société, et la représentent. Mais d’autres personnes assurent
parfois la conduite des affaires d’une société sans avoir été régulièrement choisies pour
remplir ce rôle. Ces personnes sont appelées « dirigeants de fait », car elles s'attribuent des
pouvoirs et exercent des fonctions reconnues par la loi et les statuts de la société aux
dirigeants légaux.

Afin de mieux appréhender l’étendu de la responsabilité civile de ces dirigeants nous


allons traiter dans un premier chapitre les conditions d’établissement de leurs responsabilités
puis dans un deuxième chapitre Les actions civiles susceptibles d’impliquer (d’engager) la
responsabilité des dirigeants.

Chapitre 1 : la responsabilité des dirigeants en difficulté des


entreprises
Les fondateurs et les premiers dirigeants sont en principe responsables devant la société
même s’il n’y avait pas nullité, dès l’instant où un préjudice a été provoqué par l’absence
d’une mention obligatoire dans les statuts ou par l’omission ou encore
l’accomplissement irrégulier d’une formalité constitutive.
De surcroît, la mise en jeu de la dite responsabilité du dirigeant peut également intervenir en
raison de la méconnaissance des dispositions légales applicables aux différentes sociétés 14 ;
ainsi la responsabilité du dirigeant est inévitablement recherchée.

Section 1 : La notion de dirigeant


En matière de responsabilité en général, et de responsabilité patrimoniale en particulier, la
loi distingue entre deux catégories de dirigeants15; Un dirigeant de droit ou un dirigeant de
fait, rémunérés ou non16. Mais on peut voir d’autres catégories de dirigeants, à savoir, le
dirigeant personne physique et le dirigeant personne morale. En effet, le dirigeant n’est pas
forcément une personne physique, il peut s’agir d’une personne morale qui répondra du
passif sur ses biens.

En raison de l’aspect institutionnel de la société, seuls les dirigeants de droit doivent diriger
la société, car ce pouvoir leur a été attribué conformément aux dispositions légales applicables
à la société concernée.
En principe, la personne ou l’organe à qui incombe d’agir au nom et pour le compte de la
société est désigné par la communauté des associés. Il s'agit, selon le type de société, du
gérant ; du directeur général ; du conseil d’administration ; du président directeur général, du
directoire, de son président et du conseil de surveillance. La société peut aussi être dirigée par
des personnes désignées judiciairement.

Il faut signaler que la distinction faite entre dirigeant de droit et dirigeant de fait perd de
son importance au niveau de la responsabilité, puisque la loi les mets sur le même pied
d’égalité. Cependant, Si l’identification de dirigeant de droit (§1) ne pose guère de problème,
la qualification de dirigeant de fait, par contre, est source de beaucoup de problèmes (§2).

Sous-section 1: La notion de dirigeant de droit


Le code de commerce dans son article 736, qui détermine les personnes auxquelles
s’appliquent les sanctions dites patrimoniales, ne définis pas le dirigeant de droit, il faut donc
se référer sur ce point, aux textes de lois régissant la personne morale à lesquels appartient
le dirigeant concerné.
A ce titre on traitera la notion de dirigeant de droit tel que définie par la loi (1), ensuite en
viendra à la détermination jurisprudentielle (2).

14
La responsabilité des dirigeants : connaître l’essentiel, Rozès et Jean-Baptiste, AFNOR, 2012, page 29

15
Article 736 C.com dispose que : « Les dispositions du présent titre sont applicables aux dirigeants de l’entreprise
individuelle ou à forme sociale ayant fait l’objet d’une procédure qu'ils soient de droit ou de fait, rémunérés ou
non. ».
16
Art 683 de la loi 73-17
1- L’identification légale du dirigeant de droit :

L’art. 15 de la loi 44.06 relative au CDVM17 défini la notion de dirigeant comme étant :
« Toutes personnes qui, à un titre quelconque, participent à la direction ou à la gestion de la
société ou de ses filiales ». Il dresse en outre une liste limitative des dirigeants de droit, il
s’agit notamment « du président directeur général, des directeurs généraux, des membres du
directoire, du secrétaire général, des directeurs, ainsi que, toute personne exerçant, à titre
permanent, des fonctions analogues à celles précitées. Sont assimilés aux dirigeants les
membres du conseil de surveillance ».
Il convient de signaler que la généralité des termes de cet article, laisse entendre qu’il vise
tant les dirigeants de droit que les dirigeants de fait, surtout qu’il a assimilé aux dirigeants
statutaires toute personne exerçant à titre permanent, des fonctions similaires à celles
exercées par ceux-ci.
La généralité de ces termes laisse la porte ouverte à la doctrine et à la jurisprudence pour
tenter de définir, chacune dans son champ d’intervention, la notion de « dirigeant de droit ».
A côté de cette approche purement légale de la notion de dirigeant de droit, une approche
jurisprudentielle s’impose pour combler les insuffisances dont souffre la définition légale.

2- L’appréciation jurisprudentielle de la notion de dirigeant de droit

La jurisprudence Marocaine a essayé d’apporter quelques éclaircissements sur la notion de


dirigeant de droit, en imbriquant les insuffisances dont souffrent les textes. Ainsi, le juge
marocain, après examen d’un ensemble de décisions de justice, a retenu un certains nombres
de critères pour mieux appréhender cette notion. En effet, le juge se base sur le critère
fonctionnel pour identifier le dirigeant de droit. Ainsi, dans un jugement émanant du tribunal
de commerce de Casablanca, la qualité de dirigeant de droit s’acquiert une fois que celui-ci
est désigné par la loi ou par les statuts. Cette qualité lui impose l’obligation d’exercer toutes
les missions et les fonctions qui découlent de la gestion de l’entreprise18.
En conséquence, il est responsable de tout manquement ou négligence et il ne peut
s’exonérer de sa responsabilité en évoquant l’existence d’un dirigeant de fait. L’exemple qui
illustre parfaitement cette situation est celui de la décision prise par le tribunal de commerce
de Marrakech à l’occasion de l’ouverture de procédure de liquidation judiciaire de la société
de menuiserie XXX, dans laquelle le juge a étendu la procédure de liquidation au dirigeant de
droit en dépit de l’existence d’un dirigeant de fait19.

17
DAHIR portant loi n° 1-93-212 du 4 rebii II 1414 (21 septembre 1993) relatif au conseil déontologique des
valeurs mobilières et aux informations exigées des personnes morales faisant appel public à l'épargne tel qu’il a
été complété et modifié par le Dahir n° 01-07-09 du 17 avril 2007 BO n° 5522 .
18
Jugement 32/2009 du 16/02/2009 dossier n° 80/25/2008, inédit. Voir dans le même sens les jugements
émanant de Trib. com de Casablanca :
19
Trib. com de Marrakech, jugement n° 9/2006 du 08/02/2006 dossier n° 12/15/2002, inédit.
En outre, le juge Marocain a retenu un autre critère, il s’agit du critère de contrôle. Celui-ci
se manifeste par le contrôle journalier de l’entreprise de la part du dirigeant, en connaissance
des activités et l’octroi des accords pour la conclusion des contrats et la signature des effets
de commerce20.
On peut déduire que l’attitude du juge est animée par un esprit réaliste puisqu’il s’est référé
à la réalité du déroulement de la direction.
Toutefois, le juge Marocain n’a rien apporté de bouleversant car il s’est contenté d’adopter la
définition de dirigeant de droit telle qu’elle est consacrée par les textes de loi.

Sous-section 2 : Le dirigeant de fait


A l’inverse du dirigeant de droit, le dirigeant de fait est celui qui dirige une entreprise sans
être nommé ni par la loi ni par les statuts.
En principe, une entreprise doit être dirigée par les organes prévus par la loi, les statuts
sont désignés par une décision sociale. Néanmoins une personne peut parfaitement gérer une
entreprise sous le couvert et au lieu et place du dirigeant de droit appelée dirigeant de fait.
Or, ce dernier peut conduire l’entreprise par une gestion désastreuse à sa défaillance. Dès lors
se pose la question de sa responsabilité et la preuve de cette situation de fait.

En droit marocain, le dirigeant de fait est "désigné" par l’art 374 de la loi 17-95 relative aux SA
comme étant : « …toute personne qui, directement ou par personne interposée aura, en fait,
exercé la direction, l’administration ou la gestion de la société anonyme21 … ». Au niveau de
la responsabilité, l’art 702 du C.com le rend responsable au même pied d’égalité que le
dirigeant de droit.

La preuve de la direction de fait peut être établie par tout moyen, à condition qu’elle soit
suffisamment pertinente, précise et concordante pour démontrer que la personne incriminée
a la qualité de dirigeant de fait.
Dans ce cas la responsabilité peut atteindre le syndic, le juge commissaire et le liquidateur…
dans les phases de redressement ou de liquidation de l’entreprise qui a été en difficulté.

Section 2 : La faute de gestion


La faute de gestion peut résulter, non seulement d’une erreur dans la gestion ou d’une
négligence, mais aussi du simple défaut de respect des dispositions légales et des
statuts…comme la continuation abusive d’une exploitation déficitaire.
La définition de la notion de faute de gestion sera étudiée en (§1), tandis que l’analyse des
différents cas de figures formant la faute de gestion, dite grave ou lourde fera l’objet de la
(§2).

20
Trib. com de Casablanca, jugement n° 107/2009 du 18/05/2009 dossier n° 203/25/2008, inédit.
21
Pour les autres formes de sociétés voir l’art 100 de la loi 5-96.
Sous-section 1 : Définition de la notion de faute de gestion
Pour bien cerner cette notion, il faut d’abord la distinguer de certaines notions voisines (A),
avant de se pencher sur l’interprétation que lui donne la jurisprudence (B).
A- La caractérisation de la faute de gestion :
Le plus souvent, la faute du dirigeant est considérée comme celle de la personne morale,
si bien que la jurisprudence considère que la responsabilité personnelle à l’égard des tiers
n’est pas engagée, car non séparable des fonctions de dirigeant. Il est donc essentiel de
distinguer les pouvoirs des dirigeants dans leurs rapports internes (avec les associés) de leurs
pouvoirs dans leurs rapports externes (avec les tiers).

A l’égard de la société, la responsabilité du dirigeant se trouve engagée par toute faute de


gestion, allant de la fraude caractérisée à la simple négligence fautive. L'action en
responsabilité peut émaner de la société elle-même ou en cas d'inaction de celle-ci, d’un ou
plusieurs associés, au nom de la société. A l’égard des associés, personnellement, la
responsabilité du dirigeant ne peut être recherchée, que si sa faute a causé un préjudice
personnel, distinct du préjudice subi par la société, hypothèse plutôt rare, s'agissant d'un
préjudice résultant d'une faute de gestion.
En droit Marocain, le dirigeant est tenu de montrer une attention particulière, celle d’un
« bon professionnel »22, et ce, en apportant toute la vigilance nécessaire dans l’exercice de
ses fonctions.
B- L’appréciation jurisprudentielle de la faute de gestion :
La faute de gestion peut être appréciée d’une manière jurisprudentielle sous deux angles,
d’une part une appréciation dans le temps (1), et d’autre part, une appréciation selon la
compétence du dirigeant (2).
1- appréciation de la faute de gestion dans le temps :
La faute de gestion va être fondée sur des critères économiques, ainsi que sur des critères
juridiques.
Elle se fonde sur des critères juridiques lorsque le dirigeant ne gère pas la société dans
l’intérêt social, mais dans son intérêt personnel.
La faute de gestion peut être caractérisée à toutes les phases de la vie de l’entreprise. Cette
faute peut trouver sa source durant la gestion commerciale et financière de l’entreprise. Par
exemple, le désintérêt d’un dirigeant social pour son entreprise traduit par sa présence
intermittente est une faute de gestion.
2- faute de gestion et incompétence du dirigeant :
La qualification de faute de gestion peut avoir des formes variées. Il en est ainsi des
enfreintes aux règles comptables dans tous ses cas de figure, telles que les irrégularités graves
et répétées dans la tenue de la comptabilité.
La faute de gestion constitue donc une violation caractérisée des règles relatives à la gestion
des sociétés, par exemple le défaut de désignation d’un commissaire aux comptes pour les

22
Saad MOUMMI, droit des obligations et contrats, édition BADII, 2000, p 341
sociétés dont la désignation est obligatoire, l’usage excessif des crédits et l’ignorance des
conseils du commissaire aux comptes, la négligence dans la supervision du recouvrement
d’une créance, les retards dans la présentation des comptes annuels, les informations
trompeuses lors d’une transaction, et le licenciement d’un commercial entraînant une baisse
du chiffre d’affaires.

Sous-section 2 : Faute de gestion grave ou lourde


La faute lourde serait considérée comme une faute énorme, grossière, signe de l’extrême
défectuosité d’un comportement. Autrement dit, la faute lourde sanctionnerait le
comportement des dirigeants ayant agi avec une intention égoïste.
Les faits constituant une faute de gestion grave ou lourde sont bien déterminés par l’art
740 de la loi 73-17. Ainsi les faits justifiants la soumission du dirigeants au redressement et
liquidation judiciaire sont au nombre de sept, qu’on peut ramener à deux grandes catégories,
à savoir : les faits relatifs à l’atteinte aux biens de l’entreprise et de l’épargne (A) et à
l’inobservation des règles comptables (B).
A- Les faits portant atteintes aux biens de l’entreprise et à l’épargne :
Ces faits sont les suivants :
1. Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres 23:24
2. Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes
de commerce dans un intérêt personnel25 :
3. Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de
celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou
entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement26 :
Ce cas est tout à fait similaire aux cas visés par les articles 107 al. 3 de la loi 5-96 sur les sociétés
autres que la SA et 384 de la loi 17-95 relative aux sociétés anonymes.

4. avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire


qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la société 27;
B- Manquement aux règles comptables :
Le manquement aux règles comptables, traduit l’intention du dirigeant de donner une
image fausse de la société, ce qui crée chez les tiers et chez les associés une image fictive,
nuisant par conséquent à leurs droits.
La comptabilité permet de donner une idée sur la réalité du patrimoine social, et le
manquement aux obligations comptables prévues par les dispositions de la loi 15-96 (code de

23
Article 740/n°1 de la loi 73-17.
24
Ce cas est illustré bien par le cas de dirigeant ayant pris en possession le siège social en l’utilisant aux fins
d’habitat, jugement de Trib.com Casablanca, du 11/11/2002, n° 442/02 n° dossier 371/10/2002.
25
Article 740/n°2 de la loi 73-17.
26
Article 740/n°3 de la loi 73-17.
27 27
Article 740/n°4 de la loi 73-17.
commerce) et de la loi 9-88 relative aux règles comptables, fait présumer que les biens sociaux
sont appréhendés par les dirigeants28.
Sont donc sanctionnés ceux qui :
1- Avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables de la
personne morale ou s’être abstenu de tenir toute comptabilité conforme aux règles
légales29.
2- Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le
passif de la personne morale30.
3- Avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard
des dispositions légales31.
Section 3 : sanctions pécuniaires

 L’action en comblement du passif

Réglementée par l’art. 738 C.com qui dispose que : « Lorsque la procédure concernant
une société commerciale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de
faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que cette dernière sera
supportée, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous ses dirigeants ou seulement
certains d'entre eux.

L’action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui arrête le plan de redressement
ou, à défaut, de la date du jugement qui prononce la liquidation judiciaire. ».

Dans le cadre de cette action le tribunal se saisit d’office ou est saisi par le syndic32.

1- Une condamnation fluctuante des dirigeants :


2- Le sort des condamnations et la sanction de non-paiement (plan de cession ou de
liquidation)

 L’extension de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire aux


dirigeants sociaux

À la différence de l’action en comblement du passif qui repose sur la commission d’une


faute ayant contribué à l’insuffisance de l’actif, cette sanction se concrétise par la commission
de l’un des faits énumérés limitativement par l’article 740 du Code de commerce. Le
déclenchement et l’exercice de cette action a été confiés au syndic en vertu de l’article 742
du Code de commerce comme elle peut être saisi d’office.

28
Trib.com de Casablanca, jugement n° 101/02 du 18/03/2002.
29
Article 740/n°5 de la loi 73-17.
30
Article 740/n°6 de la loi 73-17.
31
Article 740/n°7 de la loi 73-17.
32
Article 742 de la loi 73-17.
L’action en extension de procédure aux dirigeants a un objectif évident : la prise en charge
du passif de la personne morale par le dirigeant fautif. Pour y arriver, ce dernier est soumis à
toutes les conséquences de redressement ou de liquidation judiciaire. On vise ici surtout, les
conséquences patrimoniales que ces procédures peuvent engendrer.
Cependant, certains dirigeants ne sont pas toujours en mesure d’exécuter les
condamnations qui leurs sont infligées en vertu du jugement ordonnant l’extension de la
procédure, ce qui peut les rendre passible d’autres sanctions, cette fois, très aggravées.
Section 4 : Mesures personnelles
Sous-section 1 : Action contre les décisions des dirigeants de fait

 Action contre les décisions du juge commissaire :

Lorsque la matière est de la compétence du tribunal qui a ouvert la procédure, le


recours contre les décisions du juge-commissaire est porté devant la cour d’appel. Il est ouvert
au créancier, au débiteur, et au syndic. Le délai du recours est de quinze jours, à compter de
la notification pour le créancier et le débiteur, à compter de la décision pour le syndic.

Toutefois, le créancier dont la créance est discutée en tout ou en partie et qui n’a pas répondu
au syndic dans le délai légal, ne peut exercer de recours contre la décision du juge-
commissaire lorsque celle-ci confirme la proposition du syndic.

 Action contre Le syndic :

Sous-section 2 : Les sanctions professionnelles


En présence d'une faute à la charge d'un dirigeant, le tribunal peut prononcer des
sanctions professionnelles telles que la déchéance commerciale.

S'agissant du cas de la déchéance commerciale, le code de commerce marocain accorde une


faculté d'interdiction de diriger, de gérer, d'administrer ou de contrôler directement ou
indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole de
toute société commerciale ayant une activité économique 33.

Chapitre 2 : Les infractions et sanctions liées aux procédures


collectives
Section 1 : L’infraction générale de la banqueroute

33
Article 754 de la loi 73-17.
La banqueroute du terme médiéval « bancrotto» est un délit pénal caractérisé par des faits
de gestion frauduleuse ; traditionnellement définit comme étant une faillite accompagné
d’actes délictueux, de nature à nuire aux droits et intérêts des créanciers

Au Maroc l’infraction de banqueroute est réglementée par le code pénal dans le 9eme
chapitre relatif aux crimes et délits contre les biens articles 556 à 569, ainsi par le code du
commerce dans le livre 5 relatif aux difficultés d’entreprises dans les articles 721 a 723.

Sous-section 1: Les conditions préalables à la banqueroute


L’existence d’une banqueroute nécessite l’ouverture d’une procédure de traitement des
difficultés, qui est une condition préalable aux poursuites. Ainsi il faut que les faits constitutifs
du délit soient accomplis par les dirigeants de l’entreprise. Le code de commerce précise bien
que l'existence d'une banqueroute tient à l'ouverture d'un redressement ou d'une liquidation
judiciaire34. Le déclenchement d'une telle procédure suppose que soit rapportée la preuve de
la cessation des paiements de l'entreprise, c'est-à-dire son impossibilité de faire face au passif
exigible avec l'actif disponible35. En l’absence d’une définition légale de la notion de cessation
de paiement, la jurisprudence a opté pour la signification traditionnelle qui repose sur un
élément principal constitué par l’arrêt matériel du service de caisse de l’entreprise qui ne peut
plus fais face à ses échéances.36

A ce titre, la cessation des paiements doit être prouvée par celui qui demande l’ouverture
de la procédure de redressement judiciaire. Comme il s’agit d’une situation de fait, cette
preuve est libre. Cependant le législateur marocain a fait l’obligation pour le débiteur de
fournir certains documents prévus dans l’article 562 du code de commerce. C’est ainsi qu’un
jugement du tribunal de commerce de Casablanca qui date de 14/10/2002 (n°410/2002
dossier n° 316/2002/10) a rejeté la demande d’ouverture d’une procédure de liquidation
judiciaire, au motif que la personne demanderesse n’a pas pu fournir les documents indiqués
dans l’article 562 du code de commerce marocain qui dispose que le chef d’entreprise doit
déposer sa demande d’ouverture de la procédure de traitement au greffe du tribunal
compétent cette déclaration doit être accompagnée de certains documents tels que :
- Les états de synthèses du dernier exercice comptable.
- L’énumération et l’évaluation de tous les biens mobiliers et immobiliers de l’entreprise.
- La liste des créanciers et des débiteurs avec l’indication de leur résidence, le montant de leur
droit, créances et garanties à la date de cessation de paiement.
- Le tableau des charges.
La juridiction saisie de poursuites de banqueroute doit donc constater l'ouverture d'une
procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, condition préalable de l'incrimination
de banqueroute. C'est par l'intermédiaire de la constatation de l’ouverture d’une procédure
de traitement des difficultés « condition préalable de procédure », que le juge pénal retrouve
la notion de cessation des paiements en tant que condition fixant le domaine précis

34
Article 721 du code de commerce
35
J.PAILLUSSEAU (qu’est ce qu’une entreprise en difficulté ?) Rev. Jurisp.com Septembre-octobre 1976. Cité par
‘’ le délit de Banqueroute : contribution à un droit pénal des procédures collectives ‘’. Auteur : Marie –christine
sordina p 140
36
‘’ le délit de Banqueroute : contribution à un droit pénal des procédures collectives ‘’. Auteur : Marie –
christine sordina, Préface MICHEL CABRILLAC. Page :140. OP.cit
permettant la qualification de banqueroute. En droit commercial, elle permet de remettre en
cause certains actes qui ont dangereusement menacé le patrimoine du débiteur ou favorisé
certains créanciers37

Si tel n'est pas le cas, le ministère public doit, avant d'engager les poursuites de banqueroute,
solliciter auprès de la juridiction compétente l'ouverture de ladite procédure qui, de ce fait,
demeure un élément constitutif de l'infraction. En cette circonstance, il s'avère que les
tribunaux répressifs perdent leur liberté traditionnelle dans la définition de la cessation des
paiements, sans pour cela perdre leur pouvoir d'appréciation de la date de cessation des
paiements qui peut être différente de celle retenue par la juridiction commerciale
compétente.
C'est donc dans l'état de cessation des paiements que réside en principe la distinction entre
l'abus de biens d'une société in bonis et le détournement d'actif constitutif d'une
banqueroute, lorsque la société est soumise à une procédure collective. Dès l'instant où
l'appropriation frauduleuse des biens sociaux par le dirigeant a lieu avant la cessation des
paiements, elle tombe sous le coup des dispositions réprimant l’abus de biens sociaux.
Désormais, il est exclu que des poursuites pour banqueroute puissent être engagées
indépendamment de l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidations
judiciaires ; l'exercice de l'action publique va donc dépendre de la décision de la juridiction
commerciale compétente. L'ouverture préalable de la procédure de redressement ou de
liquidation judiciaires constitue une exigence de procédure préalable à l'action du Parquet en
matière de banqueroute.

Sous-section 2 : éléments constitutifs de banqueroute : (quatre cas de


banqueroute)

A la lecture des dispositions pénales du code de commerce marocain, on constate la


disparition de la distinction entre la banqueroute simple et frauduleuse prévues dans le code
pénal. Ainsi, de par cette unification du droit de la banqueroute, le code de commerce a opéré
en ce domaine une dépénalisation partielle, en supprimant certains faits résultants par
exemple de l'inaptitude à l'exercice du commerce, ou a des simples négligences.

A_ élément matériel :

Par suite de l'ouverture d'une procédure collective, les dirigeants peuvent être poursuivis
pour banqueroute, s'ils se rendent coupables de l'un des quatre faits énoncés par l'article 721
du Code de commerce, constitutifs d'un délit distinct, de manière qu'un acquittement sous un
chef d'inculpation n'empêche pas l'invocation des autres cas, à l'appui d'une reprise des
poursuites. Ainsi le dit article dispose : en cas d’ouverture d’une procédure de traitement,
sont coupables de banqueroute les personne contre lesquelles à été relevé l’un des faits ci-
après :

37
V .L’article 9 de la loi du 25 janvier 1985 relative au redressement et liquidation judiciaire cité Cité par ‘’ le
délit de Banqueroute : contribution à un droit pénal des procédures collectives ‘’. Auteur : Marie –christine
sordina p 144 OP .cit
- avoir dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure de traitement, soit
fait des achats en vue d’une revente au dessous du cours, soit employer des moyens ruineux
pour se procurer des fonds.
- avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif du débiteur ;
- avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur ;
- avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables de
l’entreprise ou de la société ou s’être abstenu de tenir toute comptabilité lorsque la loi en fait
l’obligation.38
En effet, ces irrégularités qui caractérisent la banqueroute diffèrent selon qu'elles
s'accompagnent ou non d'une aggravation du déficit.

 Le maintien artificiellement d’une entreprise défaillante39

Le premier cas : Achats en vue de la revente en dessous du cours :


De tels achats supposent une double condition. Il convient tout d'abord que la revente soit
précédée d'un achat lui-même effectué en vue de la revente. La vente au-dessous du cours
ne suffit pas à elle seule, comme ne l'est pas davantage, la revente d'un produit subissant
une transformation. L’existence cumulée de ces deux éléments doit être précisément
constatée par les juges du fond.40
Pour cela il convient pour caractériser le délit, préciser les prix de revient et vente.
Il faut ensuite, que les achats soient effectués dans la seule intention d'une revente à perte.
Aussi, ne peut être condamné, le dirigeant qui effectue une simple vente à perte de
marchandises.
Cette infraction vise à réprimer les manœuvres qui constituent à effectuer des achats plus ou
moins massifs de marchandises dans l’intention bien arrêtée de revendre rapidement celle-ci
à des prix nettement inférieurs de manière à se procurer des disponibilités permettant de faire
face aux échéances les plus pressantes et de prolonger ainsi artificiellement la vie de
l’entreprise. Ces agissements sont appelés parfois « carambouillage ».
Le deuxième cas : Emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds:
Sous cette appellation générale, la loi vise tous les procédés frauduleux destinés à se
procurer des fonds utilisés dans le but de maintenir artificiellement l’existence d’une
entreprise défaillante. Parmi d’innombrables procédés, soulignons ceux qui semblent les
plus fréquemment employés.41
L'utilisation de pareils moyens suppose l'accomplissement d'un ou des actes positifs qui
permettent d'obtenir des fonds et non une simple abstention de s'acquitter d'une dette
légitimement préexistante. Cependant il faut observer qu’il s’agit de recours à des pratiques

38
702 du code de commerce Marocain

39
L’essentiel du droit pénal des affaires. Auteur : EVELYNE MONTEIRO .Edition 1,Chapitre8 : les infractions
relatives aux entreprises en difficultés. Page :94
40
(Crim. 12 mars 1974, D. 1974. IR 114, Bull. crim. no102). Cité par l’Ouvrage: Droit pénal des affaires
Eddion :10 DALLOZ. Auteur : Michel Véron. Page : 284
41
Droit pénal des affaires Eddion :10 DALLOZ. Auteur : Michel Véron. Page : 284
de financement (escompte, découverts bancaires, etc.…) ou des emprunts à des taux même
habituels qui entraîne des frais financiers importants alors que la situation de l’entreprise est
irrémédiablement compromise.
L'emploi de ces moyens constitue le domaine d'élection de la complicité du banquier
dispensateur de crédit. Ainsi l’imprudence dans la distribution du crédit à des personnes en
voie de faillite, entraînent des poursuites contre les banquiers. Mais la mise en évidence de
ces moyens ruineux n'est pas évidente ; ces derniers s'apprécient à partir de la situation de
l'entreprise.
Autrement dit, le crédit excessif est appréhendé à partir du chiffre d'affaires de l'entreprise.
Les moyens ruineux sont souvent caractérisés par la mise en circulation d'effets de
complaisance, d'effets fictifs, la conclusion d'emprunts à des taux d'intérêt élevés ou dans la
perspective de rembourser d'autres emprunts en l'absence de toute prévision de recettes, un
découvert trop important disproportionné au chiffre d'affaires, le recours à l'affacturage
source d'importants frais financiers.

 Détournement ou dissimulation de tout ou partie de l'actif de l'entrepris :

Le détournement ou la dissimulation consiste à disposer, après la cessation des paiements,


des fonds compris dans l’actif de l’entreprise.
Le détournement requiert un acte positif de disposition, d'utilisation ou de cession de biens
représentant tout ou partie de l'actif de l'entreprise, en fraude des droits des créanciers. Il est
de ce fait plus facile à établir, d'autant plus que la qualification de détournement d'actif est
utilisée pour caractériser l'usage abusif de fonds sociaux qui constitue un véritable acte de
disposition des biens de la société.
La tenu d’une comptabilité fictive, ou faire disparaître des documents comptables de
l’entreprise ou de la société ou s’être abstenu de tenir toute comptabilité.
Le premier cas : La tenue d’une comptabilité fictive
Le législateur n'a pas défini les termes « comptabilité » et « fictive ». Ainsi, il est
communément admis que la comptabilité d'une entreprise comprend l'ensemble des livres et
documents enregistrant, selon des normes définies, les opérations commerciales affectant les
éléments actifs et passifs, tant en nombre qu'en valeur, et contribuant à la détermination des
résultats de l'exercice. De ce fait les documents comptables peuvent être, les livres
obligatoires comme livre d'inventaire, livre-journal, grand livre, les comptes annuels tels que
le bilan, le compte de résultat, annexe, et enfin les journaux et livres auxiliaires, en fonction
des besoins et de l'importance de l'entreprise. A ces documents s'y ajoutent, selon les
techniciens, les pièces justificatives, telles que factures, copies de factures, bons de
commande, bons de livraison, pièces de caisse, contrats, doubles des déclarations fiscales ou
douanières, correspondance.
La notion « fictive » est en revanche une notion nouvelle et difficile à appréhender. C'est le
procédé qui consiste, généralement pour des raisons fiscales, à procéder, tant à l'actif qu'au
passif, à des manipulations comptables enregistrant des opérations imaginaires ou occultant
des opérations réelles destinées à enlever toute fiabilité aux résultats présentés.
On peut considérer la comptabilité comme étant fictive, lorsque le nombre et la nature des
erreurs, omissions ou altérations comptables sont importantes, de telle sorte qu’ils donneront
une vision dénaturée de l’entreprise. La jurisprudence de la cour de cassation française avait
jugé dans un premier arrêt que l’irrégularité d’une comptabilité ne constituait pas
nécessairement une absence de comptabilité ni une comptabilité fictive.

Le deuxième cas : La disparition des documents comptables (Banqueroute par voie


comptable)
Il s’agit de la destruction ou de la soustraction des documents comptables. La cour de
cassation française a jugé que ce texte sanctionne les agissements tendant à empêcher tout
control de la situation réelle de son entreprise et à compromettre la réalisation de la
liquidation au préjudice des créanciers.
Ont été considérés comme une disparition de comptabilité :
- le fait pour un dirigeant de société, de transporter de sa propre initiative les documents
comptables en un lieu hors du siège social connu de lui seul.
- le fait pour le gérant d'une SARL mise en redressement judiciaire de ne pas présenter la
comptabilité pourtant régulièrement tenue au sein de l'entreprise, aux organes de la
procédure collective ou aux autorités judiciaires.
-L’abstention de tenue de toute comptabilité lorsque la loi en fait l’obligation
Cette incrimination met l'accent sur le qualificatif « toute ».Ce dernier ne s'applique qu'à la
comptabilité et non pas à la durée de la vie sociale. Peut, dès lors, être condamné le dirigeant
social qui, durant une certaine période de la vie sociale, généralement la dernière, s'est
abstenu délibérément de tenir toute comptabilité.
Constituent des cas de non-tenue de toute comptabilité :
- l'abstention de procéder à l'enregistrement chronologique des mouvements affectant le
patrimoine de l'entreprise et à l'établissement de l'inventaire périodique des éléments actifs
et passifs de ce patrimoine ;
- la dissimulation de la comptabilité et son refus de le remettre au syndic ;
- le défaut de représentation d'aucun des livres obligatoires et celui des documents décrivant
les procédures de décryptage des documents comptables informatiques présentés ;
- le défaut de présentation de la comptabilité à l'expert et au mandataire liquidateur.

B_ élément moral :

L'élément intentionnel est commun à tous les cas de banqueroute et les diverses infractions
constitutives de ce délit exigent, toutes, la mauvaise foi de leur auteur. Sa mauvaise foi résulte
de sa connaissance de l'état de cessation des paiements et du dommage causé au tiers et aux
créanciers sociaux.
Prenant à titre d’exemple les deux premiers cas de banqueroute, à savoir l’achat en vue d’une
revente au-dessous du cours, et l’emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds. Les
deux hypothèses susvisées doivent avoir été réalisées dans l’intention d’éviter ou de retarder
l’ouverture de la procédure de traitement des difficultés.
Pour le cas du maintien artificiel d’une entreprise défaillante, un dol spécial est requis en
plus du dol général, c’est-à-dire un mobile qui est précisé dans les textes : l’intention d’éviter
ou de retarder l’ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.42

Section 2 : la répression de la banqueroute

Sous-section 1 : Peines principales


Généralement la banqueroute est punie de un an à cinq ans d'emprisonnement et d'une
amende de 10.000 à 100.000 dirhams ou d'une de ces deux peines seulement.43
Quelle que soit la qualité du banqueroutier un commerçant ou artisan, ou dirigeant d’une
entreprise sociétaire, l'auteur est, en matière de banqueroute, celui qui a personnellement
accompli les éléments constitutifs. Il n'y a en ce domaine aucun particularisme par rapport aux
règles du droit commun.
En ce qui concerne le complice de banqueroute, il encoure la même peine que les auteurs
même s’ils n’ont pas la qualité de commerçant.
Afin de relever la complicité, il conviendra de respecter la démarche logique; il faut relever à
la fois l'existence d'un fait principal punissable et celle d'un fait de complicité.
La peine prévue est portée au double lorsque le banqueroutier est dirigeant, de droit ou de
fait, d'une société dont les actions sont cotées à la bourse des valeurs.44
A titre de peine accessoire, Les personnes coupables des infractions, encourent également, la
déchéance commerciale.45

Les dispositions de la loi 15-95 instituant le code de commerce prévoit la procédure de


poursuite. Tout d'abord, la prescription de l'action publique qui est de cinq ans, ne court que
du jour du jugement d'ouverture, lorsque les faits incriminés sont apparus avant cette date.46
Ensuite, la juridiction répressive est saisie par des personnes limitativement énumérées : soit
sur la poursuite du ministère public, soit sur constitution du partie civile du syndic. 47 Ces
dispositions confèrent aux syndics la faculté d'intervenir de leur plein gré, sans avoir
l'autorisation des créanciers.
Un créancier ne peut se constituer partie civile qu'en vue de la réparationd'un préjudice
personnel distinct du préjudice collectif supporté par l'ensemble des créanciers. Cette faculté
est dévolue exclusivement au syndic. Ce préjudice peut être simplement moral, ou résulter de
la perte d'une chance. Cette perte de chance constitue un élargissement du préjudice
réparable, dans la mesure où la banqueroute devient une infraction punissable en l'absence
de résultat. La perte de chance de recouvrer sa créance se distingue du non-paiement d'une
créance. Ainsi toute demande émanant d’autres personnes doit être rejetée.

42
L’essentiel du droit pénal des affaires. Auteur : EVELYNE MONTEIRO .Edition 1, Chapitre8 : les infractions
relatives aux entreprises en difficultés. Page :97
43
722 du cc alinéa 1
44
722 du cc alinéa 2
45
Chapitre2 : des peines accessoires du code pénal
46
725 du cc
47
726
Ainsi, le ministère public peut requérir du syndic, la remise de tous les actes et documents
détenus par ce dernier48.
Les sanctions sont prononcées par la juridiction pénale saisie à cette fin dans le ressort de
laquelle est situé le domicile du dirigeant poursuivi ou le siège de la société en cessation des
paiements.
Le jugement rendu est mentionné au registre de commerce, publié par extrait dans un journal
d’annonces légales et au bulletin officiel, et affiché au panneau réservé à cet effet au tribunal.

Sous-section 2 : Peines spéciales


La banqueroute simple est une faillite accompagnée de fautes ou de graves négligences
commises sans intention frauduleuse, et constituant un délit.
Est coupable de banqueroute simple et puni de l'emprisonnement de trois mois à trois ans,
tout commerçant en état de cessation de paiement qui a :
-Soit par son train de vie, par des jeux ou des paris, engagé des dépenses jugées excessives;
- Soit dépensé des sommes élevées, dans des opérations de pur hasard ou dans des
opérations fictives de bourse ou sur marchandises;
- Soit, dans l'intention de retarder la constatation de la cessation de ses paiements, fait des
achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou, dans la même intention, employé des
moyens ruineux de se procurer des fonds;
- Soit payé, après cessation de ses paiements, un créancier au préjudice des autres;
- Soit déjà été déclaré deux fois en faillite lorsque ces deux faillites ont été clôturées pour
insuffisance d'actif;
- Soit omis de tenir une comptabilité;
- Soit exercé sa profession contrairement à une interdiction prévue par la loi.
- Soit contracté pour le compte d'autrui, sans recevoir des valeurs en échange, des
engagements jugés trop considérables eu égard à sa situation lorsqu'il les a contractés;
- Soit omis de satisfaire aux obligations d'un précédent concordat et été déclaré en faillite;
- Soit omis de faire au greffe, dans les quinze jours de la cessation de ses paiements, la
déclaration de cette cessation et le dépôt de son bilan;
- Soit omis de se présenter en personne au syndic, dans les cas et dans les délais fixés;
- Soit présenté une comptabilité incomplète ou irrégulièrement tenue.
- Soit dépensé des sommes élevées appartenant à la société en faisant des opérations de pur
hasard ou des opérations fictives;

48
727 du Code de commerce Marocain
- Soit, dans l'intention de retarder la constatation de cessation des paiements de la société,
fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou, dans la même intention, employé
des moyens ruineux de se procurer des fonds;
- Soit, après cessation des paiements de la société, payé ou fait payer un créancier au
préjudice des autres;
- Soit fait contracter par la société, pour le compte d'autrui, sans qu'elle reçoive de valeurs en
échange, des engagements jugés trop considérables eu égard à sa situation lorsqu'elle les a
contractés;
- Soit tenu ou fait tenir irrégulièrement la comptabilité de la société.
*La banqueroute frauduleuse est un crime consistant dans la faillite accompagnée de
certaines manœuvres telles que soustraction de livre 5 , dissimulation d'une partie de l'actif,
reconnaissance de dettes supposées, etc.
Est coupable de banqueroute frauduleuse et puni de l'emprisonnement de deux à cinq ans et
d'une amende de 10.000 à 100.000 dirhams ou d'une de ces deux peines seulement :
- Les personnes convaincues d'avoir, dans l'intérêt du débiteur, soustrait, recélé ou dissimulé
tout ou partie de ses biens meubles ou immeubles, à moins que le fait ne constitue un des
actes de complicité prévus à l'article 129;
- Les personnes convaincues d'avoir frauduleusement produit des créances fictives dans la
faillite, soit en leur nom, soit par interposition de personnes;
- Les personnes qui, faisant le commerce sous le nom d'autrui ou sous un nom supposé, se
sont rendues coupables de l'un des faits prévus à l'article 561;
- Les personnes exerçant la profession d'agent de change ou de courtier en valeurs reconnues
coupables de banqueroute même simple.
Il est à signaler que le conjoint, les descendants ou ascendants du débiteur ou ses parents ou
alliés jusqu'au quatrième degré inclusivement qui, sans avoir agi de complicité avec lui, ont
détourné, diverti ou recélé des biens meubles susceptibles d'être compris dans l'actif de la
faillite, sont punis de l'emprisonnement de six mois à trois ans et d'une amende de 200 à 3.000
dirhams.49
Dans tous les cas que ce soit une banqueroute simple ou banqueroute frauduleuse, le
coupable peut, en outre, être frappé de l'interdiction d'exercer la profession. Cette
interdiction est prononcée pour une période qui ne peut excéder dix ans, à compter du jour
où la peine a été subie, sauf les cas où la loi en dispose autrement. 50

Section 2 : Autres Infractions en rapport avec les procédures collectives

49
564 du Code pénal Marocain
50
Édictée par l'article 87du CP
Sous-section 1 : Les infractions commises par le syndic

L’article 757 prévoit quatre infractions pouvant être le fait du syndic51 :


-Le texte incrimine d’abord le fait pour le syndic de porter sciemment et de mauvaise
foi atteinte aux intérêts des créanciers, soit en utilisant à des fins personnelles les sommes
perçues dans l'accomplissement de sa mission, soit en attribuant à autrui des avantages qu'il
savait n'être pas dus.
C’est là, une application de la notion d’abus des biens et de confiance que l’article
547 du code pénal punit (puni de l'emprisonnement de six mois à trois ans et d'une amende
de 200 à 2.000 dirhams d’amende).
Malgré la rédaction du texte, on peut dire que l’utilisation des sommes au profit
d’autrui obéit à la même sanction car elle correspond aisément à l’idée d’avantage qui peut
avoir une nature pécuniaire ou autre. Le syndic doit avoir conscience et connaissance du
caractère pénal de son comportement. L’élément moral est clairement retenu par la
formulation de l’adverbe « sciemment » et l’expression « qu’il savait n’être pas dus ».
-En second lieu et dans une conception plus exhaustive, le texte punit le syndic qui a
fait illégalement des pouvoirs qui lui sont dûment conférés un usage, autre que celui
auxquels ils sont destinés et contrairement aux intérêts du débiteur ou des créanciers; la loi
entend réprimer l’usage illégal des pouvoirs conférés au syndic. L’illégalité apparaît dès qu’il
y a violation de la source qui fonde le pouvoir. Ainsi la violation peut porter sur la loi, la
décision judiciaire, l’accord du débiteur ou du syndic s’ils sont requis. Elle se traduit par une
utilisation des pouvoirs du syndic dans un sens différent de leurs finalités ou de leur objet.
Peu importe que cette utilisation profite au syndic, au débiteur, aux créanciers ou à un tiers
ou qu’elle ne profite à personne. Il suffit qu’elle soit contraire aux intérêts du débiteur ou
des créanciers.
Cette incrimination ne contient pas d’élément moral sous forme de dol ou d’intention
ou de conscience. L’imprudence et la négligence suffisent pour l’existence de l’infraction. Le
syndic ne peut dégager sa responsabilité pénale qu’en établissant la preuve qu’il a agi
prudemment, sans omettre les précautions que lui impose l’accomplissement de sa mission.
-Dans un style chevauchant, le texte sanctionne une application particulière de l’abus
de pouvoir par le syndic. Ce dernier abuse des pouvoirs dont il dispose aux fins d'utiliser ou
d'acquérir pour son compte des biens du débiteur soit personnellement soit par personne
interposée. Les seules nuances qui distinguent cette infraction de la première, sont la
précision suivant laquelle l’abus porte sur l’acquisition des biens du débiteur, directement ou
indirectement.
-enfin, le syndic est sanctionné lorsqu’il S'abstient de confier les tâches au nouveau
Syndic, comme prévu au paragraphe 2 de l'article 677 ci-dessus.

51
Abdeljalil El Hammoumi « droit des difficultés de l’entreprise » 3ème éd : Dar Assalam 2008 ; p : 193 194
Sous-section 2 : Les infractions commises par le commissaire aux
comptes

Le commissaire aux comptes est une personne exerçant à titre libéral une profession
réglementée avec le rôle de contrôler la régularité des écritures comptables des sociétés et
la véracité de leurs constatations au regard des documents qui les justifient.

La nouvelle loi sur les sociétés anonymes et la loi réglementant la profession d’expert-
comptable ont instauré des mesures pénales très strictes à l’encontre des commissaires aux
comptes dans l’exercice de leurs fonctions. L’objectif recherché étant de protéger les
intérêts respectifs des différentes parties en cause qui peuvent se trouver lésés du fait de la
commission de certaines infractions, que nous examinerons ci-après.

A. Violation du secret professionnel :

« … Toutes autres personnes dépositaires, par état ou profession ou par fonction


permanentes ou temporaires, des secrets qu’on leur confie, qui, hors le cas où la loi les oblige
ou les autorise à se porter dénonciateur, ont révélé ces secrets, sont punis de
l’emprisonnement d’un moi à six mois et d’une amende de 120 à 1000 DH…».
En outre, les commissaires aux comptes et leurs collaborateurs sont astreint au secret
professionnel, la loi ne définit pas cependant pas de manière précise la notion de secret
professionnel et son étendu. Ainsi, pour établir le délit de violation secret professionnel,
deux éléments doivent être réunis :

** Existence d’informations couvertes par le secret professionnel connues par le


commissaire aux comptes dans l’exercice de sa mission;

** Divulgation de ces informations par tous moyens (verbalement ou par écrit);

B. Incompatibilités dans l’exercice du commissariat aux comptes :

« Tout commissaire aux comptes qui accepte d’exercer cette mission sans respecter les
incompatibilités légales définies par la même loi et par la loi réglementant la profession
d’expert- comptable sera punie d’un emprisonnement de 1 à 6 mois et d’une amende 8.000 à
40.000 DH, ou de l’une de ces deux peines seulement»
Par ailleurs, la loi réglementant la profession d’expert-comptable prévoit des mesures
pénales à l’encontre de toute personne, interdite d’exercer temporairement ou
définitivement ou, qui sans être inscrite au tableau de l’ordre, effectue entre autre, la
mission du commissaire aux comptes.

C. Indication inexactes en cas de suppression des droits préférentiels de souscription :

« Est punit d’emprisonnement de 1 moi à 1 an et d’une amende 12.000 à 120.000 DH, ou


l’une de ces deux peines seulement, les commissaires aux comptes, qui auront sciemment
donné ou confirmé, des indications inexactes dans les rapports présentés à l’assemblée
générale appelée à décider de la suppression du droit préférentiel de souscription des
actionnaires ».

D. Communication d’informations mensongères sur la situation de la société :


« Sera punie d’un emprisonnement de 6 mois à 2 ans et d’une amende de 10.000 à 100.000
DH, ou l’une de ces deux peines seulement, tout commissaire comptes, qui soit en son nom
personnel, ou au titre d’associé d’une société de commissaires aux comptes, aura sciemment
donné ou confirmé des informations mensongères sur la situation de la société. Ces
informations concernent aussi bien les comptes sociaux, que les informations données dans
le rapport du conseil d’administration sur la situation de la société».
Cette situation peut résulter soit :
** D’un acte positif, qui consiste à donner ou à confirmer une information mensongère, tel
que certifier un bilan;

** Du silence du commissaire aux comptes – le texte utilise l’expression sciemment – qui ne


fait aucune objection par exemple, à un bilan inexacte, son silence vaut acceptation de façon
tacite.

La loi relative aux OPCVM, prévoit les mêmes peines pour cette situation, avec un seuil
minimum de l’amende de 5.000 DH au lieu des 10.000 DH.

E. Non révélation des faits délictueux :

L’article 169 de la loi sur les sociétés anonymes, met à la charge des commissaires aux
comptes, l’obligation de porter à la connaissance du conseil d’administration ou du
directoire, et du conseil de surveillance, aussi souvent que nécessaire, tous les faits leur
apparaissant délictueux dont ils ont eu connaissance dans l’exercice de leur mission. Les
commissaires aux comptes qui passent outre cette obligation sont frappés de mêmes peines
prévues par l’article 405, cité ci-dessus, dans le cas de communication d’informations
mensongères sur la société.

Sous-section 3 : Les infractions commises par les créanciers

Le dernier alinéa de l’article 757 de la loi 73.17, punit également le créancier 52 qui
après le jugement d’ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation, a passé
un ou plusieurs contrats lui accordent des avantages particuliers au détriment des autres
créanciers.
Ainsi, sont visés53 :

-la participation à un acte de disposition sur un tel bien sans l’autorisation du juge-
commissaire ;
-la conclusion d’un contrat54 emportant cession d’un bien du débiteur rendu inaliénable55;
-et le paiement irrégulier56 c’est-à-dire le paiement d’une créance antérieure au jugement
d’ouverture ou postérieure non éligible au traitement préférentiel autres qu’alimentaires ou
nécessaires aux besoins de la vie courante.

52
Mohammed Drissi Alami Machichi « droit commercial fondamental au Maroc » Rabat 2006 ; p : 619
53
Lethielleux, Laetitia « droit des entreprises en difficulté » édi 3 de Gualino 2012 ; p : 160
54
Op.cit. P : 161
55
Le Corre, Pierre-Michel « droit des entreprises en difficulté » Dalloz édition 7 ; 2015 ;p : 240
56
Vidal, Dominique,Giorgini, Giulio Cesare « cours de droit des entreprises en difficulté » édi 2 de Gualino
2016-2017 p : 432
Dans tous les cas, il faudra démontrer que l’intéressé avait connaissance du caractère
délictueux des actes accomplis
I l s ’agit ici clairement de sanctionner la violation de la règle de l’égalité des
créanciers. Le prononcé de la sanction pénale s’accompagne d’ailleurs d’une sanction civile :
la nullité d’une telle convention57
Ce texte n’incrimine que la conclusion de contrats de manière préjudiciable aux autres
créanciers. Il marque la différence avec la passation de contrats soit sans ce préjudice soit
plutôt confortant les chances de paiement pour tous les créanciers. En d’autres termes, il
marque la différence entre le créancier protégé par la garantie légale de paiement des
créances postérieures en raison de sa confiance et de sa contribution à la solution des
difficultés d’une part, et le créancier suspect qui désire tout simplement créer cette
apparence pour désavantager les autres créanciers. Si l’appréciation de la nuance semble
difficile en pratique, le problème sera aisément résolu par la prise en considération du rôle
joué par le syndic et le juge commissaire dans la conclusion des contrats litigieux. S’ils
résultent des efforts de ces autorités dans la recherche des moyens et conditions d’un
traitement adéquat des difficultés, ils ne constituent aucune infraction, inversement, s’ils
proviennent d’une volonté exclusive du créancier, le doute reste permis et l’incrimination
demeure probable.
Malgré le silence du texte, deux éléments permettent de dire que l’élément moral
n’est pas écarté de cette infraction. La conclusion interdite de certains contrats se situe à
une date ultérieure à celle du jugement d’ouverture. Ensuite, l’orientation des contrats dans
le sens unilatéral de l’intérêt du créancier qui le passe au détriment des autres. En
conséquence, si la loi n’exige pas de dol sous forme d’intention coupable, nous pensons que
là aussi l’imprudence et la négligence suffisent pour établir l’élément moral et la culpabilité
de l’auteur.
Le créancier est puni aussi lorsqu’il utilise l'une des informations visées aux articles
612 et 619 ci-dessus dans une procédure ou devant une partie sans l'autorisation écrite du
débiteur.

Sous-section 4 : Les Infractions commises par des tiers58


Les deux premiers paragraphes du premier alinéa de l’article 757 du code, punissent
toute personne, autre que le débiteur, particulièrement des étrangers à la procédure,
exceptionnellement des créanciers, qui commettent un certain nombre de faits soit pour
avantager le débiteur soit pour abuser frauduleusement des biens de l’entreprise.
Le texte vise tous ceux qui ont, dans l’intérêt des dirigeants des entreprises
individuelles ou à forme sociale, de droit ou de fait, rémunérés ou non, soustrait, recélé ou
dissimulé59 tout ou partie des biens, meubles ou immeubles de l’entreprise. Il s’agit de la
complicité des tiers dans l’accomplissement de faits de nature à aggraver la responsabilité
des commerçants et dirigeants d’entreprises objet de procédure de traitement. Observons

57
Op ;cite p : 241
58
Op.cit. p : 233
59
Vidal, Dominique,Giorgini, Giulio Cesare « droit des entreprises en difficulté » édi : Gualino 2014 ; p : 447
que la soustraction diffère de celle qui est retenue dans le vol par l’article 505 du code pénal
«Quiconque soustrait frauduleusement une chose appartenant à autrui est coupable de vol
et puni de l'emprisonnement d'un 1 à cinq an et d'une amende de 200 à 500 dirhams » dans
la mesure où elle ne constitue pas un moyen de s’approprier le bien soustrait caractéristique
du vol. L’article 757 l’incrimine quand elle est simplement dans l’intérêt du débiteur.
Evidemment, lorsqu’elle traduit un acte d’appropriation par son auteur, elle devient un vol
de droit commun.
Si l’élément moral n’est pas expressément visé, il ne tarde pas à surgir en pratique
lorsque les intéressés, une fois poursuivis, affirmeront avoir agi sans intention de nuire à
l’entreprise ou aux créanciers, mais plutôt pour « rendre service » au débiteur. La teneur de
l’incrimination ne s’efface point devant cette situation. La rédaction ne retient pas de dol ou
d’intention criminelle. L’imprudence et la négligence suffisent. La sévérité de l’incrimination
ne fait guère de doute car les dispositions légales n’exigent même pas la connivence entre
l’auteur de la soustraction, du recel ou de la dissimulation avec le débiteur. En d’autres
termes, les faits mentionnés peuvent avoir été commis à l’insu de celui-ci sa complicité y est
établie, il devient passible de banqueroute conformément à ce qui a été vu plus haut.
La seconde infraction pouvant être commise par des tiers est le fait de ceux qui ont
frauduleusement déclaré dans la procédure, soit en leur nom, soit par personne interposée,
des créances fictives. Il s’agit là d’un acte très grave. Non seulement, il est animé par la
fraude, élément moral très fort, mais en plus, il tend à spolier une entreprise déjà en
difficulté et à empêcher les créanciers véritables de recevoir un paiement même partiel de
leurs créances. Il peut enfin prendre l’apparence sournoise de la simulation quand il a lieu
par personne interposée qui peut être un vrai créancier. Dans ce cas de figure, la
malhonnêteté de l’intermédiaire est encore plus grave et plus immorale.

 Règles de procédure60 :
La juridiction répressive est saisie en matière de banqueroute :
-soit, sur la poursuite du ministère public.
-soit, sur constitution de partie civile du syndic.
Le ministère public peut requérir du syndic la remise de tous les actes et documents détenus
par celui-ci.
Le tribunal pénal ne peut prononcer une condamnation de banqueroute que si une
procédure de redressement ou de liquidation judiciaire est préalablement ouverte par le
tribunal de commerce à l’encontre de l’entreprise.
La prescription de l’action publique ne court que du jour du jugement prononçant
l’ouverture de la procédure de traitement, lorsque les faits incriminés sont apparus avant
cette date.

60
Abdeljalil El Hammoumi « droit des difficultés des entreprises » 3ème édi Dar Assalam 2008 ; p : 195
Les décisions prononçant les peines de banqueroute sont notifiées aux parties par le
secrétaire greffe. Ces décisions sont mentionnées au registre de commerce, publiées par
extrait dans un journal d’annonces légales et au bulletin officiel et affichées au panneau
réservé à cet effet au tribunal.
 Conclusion :
Pour conclure on peut dire que l’analyse faite sur le contentieux de traitement des difficultés
des entreprises peut être causé par plusieurs faute de gestion, obéissant à des
qualifications spéciales.
Bien que la vie de l’entreprise est ponctuée à des périodes de crises et de difficultés qui
peuvent atteinte fortement sa santé financière d’où la nécessité de favoriser et
d’accompagner la fin d’existence de la personnalité morale avec toute crédibilité.
En effet l’homme d’affaire en difficulté peut être tenté de se livrer à des manœuvres qui
sont destinés à redresser la situation, vont, le plus souvent, l’aggraver et léser gravement les
intérêts des créanciers ; ce qui engage le plus souvent sa responsabilité civile et pénal, en
raison de limiter toute possibilité de passer de la défaillance a la croissance dans ces cas de
crises majeures.
Chose qui justifie la consécration et la double volonté du législateur afin de sanctionner puis
éliminer la multiplication de ce type d’infractions dans la scène économique marocaine.
 Bibliographie :
 La responsabilité des dirigeants : connaître l’essentiel, Rozès et Jean-
Baptiste, AFNOR, 2012
 La faute de gestion en droit des sociétés, Serge Hadji ARTINIAN,
LITEC, 2001, Paris
 Droit des affaires « droit commercial général et société, Yves GUYON
T 1, 11éme édition, Economica 2001
 L'essentiel du droit des entreprises en difficulté, Henry, Laurence-
Caroline,Antonini-Cochin, Laetitia , « Ed. 7 , Gualino 2018
 Droit des obligations et contrats, Saad MOUMMI, édition BADII,
2000
 Responsabilité pénale des entreprises et de ses dirigeants. Auteur :
PAREIRA PRIGITTE. Editeur : EMS Editions
 Qu’est-ce qu’une entreprise en difficulté ?, J.PAILLUSSEAU
 Le délit de Banqueroute : contribution à un droit pénal des procédures
collectives ‘’. Auteur : Marie –christine sordina, Préface MICHEL
CABRILLAC
 L’essentiel du droit pénal des affaires. Auteur : EVELYNE
MONTEIRO .Edition 1
 Droit pénal des affaires Eddion :10 DALLOZ. Auteur : Michel Véron.

 Droit commercial fondamental au Maroc, Mohammed Drissi Alami


Machichi, édition Fédala, Rabat 2006
 Droit des difficultés des entreprises, Abdeljalil El Hammoumi « 3ème
édi Dar Assalam 2008
 Le Corre, Pierre-Michel « droit des entreprises en difficulté » édition
7 Dalloz 2015
 Vidal, Dominique,Giorgini, Giulio Cesare « cours de droit des
entreprises en difficulté » édi 2 de Gualino 2016-2017

 Lois :
 Loi 73-17
 Loi n° 1-93-212 du 4 rebii II 1414 (21 septembre 1993) relatif au
CNDVM complété et modifié par le Dahir n° 01-07-09 du 17 avril
2007 BO n° 5522
 Code de pénal
 Loi 5-96
 Jurisprudence :
 Jugement 32/2009 du 16/02/2009 dossier n° 80/25/2008, Trib. com de
Casablanca
 Jugement n° 9/2006 du 08/02/2006 dossier n° 12/15/2002, Trib. com de
Marrakech
 Jugement n° 107/2009 du 18/05/2009 dossier n° 203/25/2008, Trib. com
de Casablanca
 Jugement du 11/11/2002, n° 442/02 n° dossier 371/10/2002, Trib.com
Casablanca
 Jugement n° 101/02 du 18/03/2002, Trib.com de Casablanca