Estudio Jurídico Lema

PUBLICIDAD  DE  
TONO  
EXCLUYENTE  
“Curso  de  especialización  en  Derecho  de  la  Publicidad”  
 
28  de  marzo  de  2011  

Alvaro  Porras  Fdez-­‐Toledano  

I.-­‐  Concepto  y  caracteres.  
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Carlos   Lema   Devesa:   “Toda   alegación   con   un  

contenido   informa:vo   y   comprobable   que   es  
tomada   en   serio   por   el   público   al   que   se   dirige   o  
alcanza;  y  a  través  de  la  cuál  se  manifiesta  que  
la   empresa,   producto   o   servicio   anunciados  
ocupan  la  posición  preeminente  en  el  mercado,  
posición   que   no   es   alcanzada   por   ningún  
compe:dor  o,  en  su  caso,  por  un  círculo  limitado  
de  compe:dores”.  
 
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Colon  
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1.-­‐  Notas  caracterizadoras  de  la  publicidad  de  tono  excluyente.  

CompeFdores  en  
Frente  a  productos,  servicios  o   general.  
empresas  compeFdoras.  
Grupo  exclusivo  de  
compeFdores.    
También  cuando  no  existen  
compeFdores.  

Preeminencia  
Contenido  informaFvo.  

Contenido  comprobable.  
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1.-­‐  Notas  caracterizadoras  de  la  publicidad  de  tono  excluyente.  

II.-­‐  RÉGIMEN  JURÍDICO.  
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Ar<culo  5.  Actos  de  engaño.    

1.  Se  considera  desleal  por  engañosa  cualquier  conducta  que  contenga  información  falsa  o  
información   que,   aun   siendo   veraz,   por   su   contenido   o   presentación   induzca   o   pueda  
inducir   a   error   a   los   desFnatarios,   siendo   suscepFble   de   alterar   su   comportamiento  
económico,  siempre  que  incida  sobre  alguno  de  los  siguientes  aspectos:  
a.  La  existencia  o  la  naturaleza  del  bien  o  servicio.  
b.  Las   caracterísFcas   principales   del   bien   o   servicio,   tales   como   su   disponibilidad,   sus  
beneficios,   sus   riesgos,   su   ejecución,   su   composición,   sus   accesorios,   el   procedimiento   y  
la  fecha  de  su  fabricación  o  suministro,  su  entrega,  su  carácter  apropiado,  su  uFlización,  
su  canFdad,  sus  especificaciones,  su  origen  geográfico  o  comercial  o  los  resultados  que  
pueden   esperarse   de   su   uFlización,   o   los   resultados   y   caracterísFcas   esenciales   de   las  
pruebas  o  controles  efectuados  al  bien  o  servicio.  
c.  La  asistencia  posventa  al  cliente  y  el  tratamiento  de  las  reclamaciones.  
d.  El   alcance   de   los   compromisos   del   empresario   o   profesional,   los   moFvos   de   la   conducta  
comercial   y   la   naturaleza   de   la   operación   comercial   o   el   contrato,   así   como   cualquier  
afirmación   o   símbolo   que   indique   que   el   empresario   o   profesional   o   el   bien   o   servicio  
son  objeto  de  un  patrocinio  o  una  aprobación  directa  o  indirecta.  
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SIGUE…Ar<culo  5.  Actos  de  engaño.      

e.  El   precio   o   su   modo   de   fijación,   o   la   existencia   de   una   ventaja   específica   con   respecto   al  
precio.  
f.  La  necesidad  de  un  servicio  o  de  una  pieza,  susFtución  o  reparación,  y  la  modificación  
del  precio  inicialmente  informado,  salvo  que  exista  un  pacto  posterior  entre  las  partes  
aceptando  tal  modificación.  
g.  La   naturaleza,   las   caracterísFcas   y   los   derechos   del   empresario   o   profesional   o   su  
agente,   tales   como   su   idenFdad   y   su   solvencia,   sus   cualificaciones,   su   situación,   su  
aprobación,   su   afiliación   o   sus   conexiones   y   sus   derechos   de   propiedad   industrial,  
comercial  o  intelectual,  o  los  premios  y  disFnciones  que  haya  recibido.  
h.  Los   derechos   legales   o   convencionales   del   consumidor   o   los   riesgos   que   éste   pueda  
correr.  
2.  Cuando  el  empresario  o  profesional  indique  en  una  prácFca  comercial  que  está  vinculado  
a   un   código   de   conducta,   el   incumplimiento   de   los   compromisos   asumidos   en   dicho  
código,   se   considera   desleal,   siempre   que   el   compromiso   sea   firme   y   pueda   ser  
verificado,   y,   en   su   contexto   fácFco,   esta   conducta   sea   suscepFble   de   distorsionar   de  
manera  significaFva  el  comportamiento  económico  de  sus  desFnatarios.  
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Ar<culo  7.  Omisiones  engañosas.    

1.  Se  considera  desleal  la  omisión  u  ocultación  de  la  información  necesaria  para  que  el  
desFnatario   adopte   o   pueda   adoptar   una   decisión   relaFva   a   su   comportamiento  
económico   con   el   debido   conocimiento   de   causa.   Es   también   desleal   si   la  
información  que  se  ofrece  es  poco  clara,  ininteligible,  ambigua,  no  se  ofrece  en  el  
momento  adecuado,  o  no  se  da  a  conocer  el  propósito  comercial  de  esa  prácFca,  
cuando  no  resulte  evidente  por  el  contexto.  
2.   Para   la   determinación   del   carácter   engañoso   de   los   actos   a   que   se   refiere   el  
apartado  anterior,  se  atenderá  al  contexto  fácFco  en  que  se  producen,  teniendo  en  
cuenta   todas   sus   caracterísFcas   y   circunstancias   y   las   limitaciones   del   medio   de  
comunicación  uFlizado.  
Cuando   el   medio   de   comunicación   uFlizado   imponga   limitaciones   de   espacio   o   de  
Fempo,   para   valorar   la   existencia   de   una   omisión   de   información   se   tendrán   en  
cuenta   estas   limitaciones   y   todas   las   medidas   adoptadas   por   el   empresario   o  
profesional  para  transmiFr  la  información  necesaria  por  otros  medios.  
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Ar<culo  4.  Cláusula  general.    

1.  Se  reputa  desleal  todo  comportamiento  que  resulte  objeFvamente  contrario  a  las  
exigencias  de  la  buena  fe.  
En  las  relaciones  con  consumidores  y  usuarios  se  entenderá  contrario  a  las  exigencias  
de   la   buena   fe   el   comportamiento   de   un   empresario   o   profesional   contrario   a   la  
diligencia   profesional,   entendida   ésta   como   el   nivel   de   competencia   y   cuidados  
especiales  que  cabe  esperar  de  un  empresario  conforme  a  las  prácFcas  honestas  del  
mercado,   que   distorsione   o   pueda   distorsionar   de   manera   significaFva   el  
comportamiento   económico   del   consumidor   medio   o   del   miembro   medio   del   grupo  
desFnatario   de   la   prácFca,   si   se   trata   de   una   prácFca   comercial   dirigida   a   un   grupo  
concreto  de  consumidores.  
 
 
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Ar<culo  4.  Cláusula  general.    

A   los   efectos   de   esta   Ley   se   enFende   por   comportamiento   económico   del   consumidor  
o  usuario  toda  decisión  por  la  que  éste  opta  por  actuar  o  por  abstenerse  de  hacerlo  
en  relación  con:  
a)  La  selección  de  una  oferta  u  oferente.  
b)  La  contratación  de  un  bien  o  servicio,  así  como,  en  su  caso,  de  qué  manera  y  en  qué  
condiciones  contratarlo.  
c)  El  pago  del  precio,  total  o  parcial,  o  cualquier  otra  forma  de  pago.  
d)  La  conservación  del  bien  o  servicio.  
e)  El  ejercicio  de  los  derechos  contractuales  en  relación  con  los  bienes  y  servicios.  
 
 
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Ar<culo  4.  Cláusula  general.    

Igualmente,   a   los   efectos   de   esta   Ley   se   enFende   por   distorsionar   de   manera   significaFva   el  
comportamiento  económico  del  consumidor  medio,  uFlizar  una  prácFca  comercial  para  mermar  
de  manera  apreciable  su  capacidad  de  adoptar  una  decisión  con  pleno  conocimiento  de  causa,  
haciendo  así  que  tome  una  decisión  sobre  su  comportamiento  económico  que  de  otro  modo  no  
hubiera  tomado.  

2.   Para   la   valoración   de   las   conductas   cuyos   desFnatarios   sean   consumidores,   se   tendrá   en  

cuenta  al  consumidor  medio.  
3.   Las   prácFcas   comerciales   que,   dirigidas   a   los   consumidores   o   usuarios   en   general,   únicamente  
sean   suscepFbles   de   distorsionar   de   forma   significaFva,   en   un   senFdo   que   el   empresario   o  
profesional   pueda   prever   razonablemente,   el   comportamiento   económico   de   un   grupo  
claramente   idenFficable   de   consumidores   o   usuarios   especialmente   vulnerables   a   tales   prácFcas  
o   al   bien   o   servicio   al   que   se   refieran,   por   presentar   una   discapacidad,   por   tener   afectada   su  
capacidad  de  comprensión  o  por  su  edad  o  su  credulidad,  se  evaluarán  desde  la  perspecFva  del  
miembro  medio  de  ese  grupo.  Ello  se  entenderá,  sin  perjuicio  de  la  prácFca  publicitaria  habitual  y  
legíFma   de   efectuar   afirmaciones   exageradas   o   respecto   de   las   que   no   se   pretenda   una  
interpretación  literal.  
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Norma  14  del  Código  de  Conducta  Publicitaria.  

La  publicidad  no  deberá  ser  engañosa.  Se  enFende  por  publicidad  engañosa  aquélla  que  de  
cualquier   manera,   incluida   su   presentación,   o   en   razón   de   la   inexacFtud   de   los   datos  
sustanciales   contenidos   en   ella,   o   por   su   ambigüedad,   omisión   u   otras   circunstancias,  
induce  o  puede  inducir  a  error  a  sus  desFnatarios.  En  parFcular,  deben  ser  comprensibles,  
exactas  y  suscepFbles  de  prueba  por  el  anunciante  las  menciones  relaFvas  a:    
14.1.-­‐  Las  caracterísFcas  de  los  bienes,  acFvidades  o  servicios,  tales  como:    
a)  Origen,  denominación  o  procedencia  geográfica.      
b)  Naturaleza.    
c)  Composición  y  especificaciones.      
d)  Condiciones  de  disponibilidad.    
e)  Modo  y  fecha  de  fabricación,  suministro  o  prestación.    
f)   Novedad.   La   referencia   a   la   novedad   debe   expresar   si   se   trata   de   una   novedad   en   el  
mercado   o   si   se   trata   de   novedades   de   los   productos   del   anunciante   ya   conocidos   en   el  
mercado.  Esta  referencia  no  deberá  mantenerse  de  forma  abusiva.    
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g)  Resultados  de  la  uFlización  del  bien  o  del  uso  del  servicio.    
h)  Resultados  de  ensayos  o  controles  de  los  bienes  o  servicios.    
i)  Riesgos  derivados  de  la  uFlización  del  producto.    
14.2.-­‐   Precio.   La   indicación   del   precio   en   la   publicidad   exige   que   sea   completo   o   se  
establezca  presupuesto  o  modo  de  fijación  del  mismo.    
14.3.-­‐  Condiciones  jurídicas  y  económicas  de  adquisición,  uFlización  y  entrega  de  los  bienes  
o  de  la  prestación  de  los  servicios,  incluidas  en  su  caso  las  garandas  que  se  ofrezcan.    
14.4.-­‐   Naturaleza,   cualificaciones   y   derechos   del   anunciante,   especialmente   en   lo   relaFvo  
a:    
a)  IdenFdad,  patrimonio  y  cualificaciones  profesionales.    
b)  Derechos  de  propiedad  industrial  o  intelectual.    
c)  Premios  o  disFnciones  recibidas.    
14.5.-­‐  Servicios  post-­‐venta.    
14.6.-­‐  Limitaciones  relevantes  de  la  oferta  
III.-­‐  PRESUPUESTOS  PARA  SU  LICITUD.  
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1.  Veraz.  
2.  Ventaja  considerable  frente  a  los  compeFdores.  
3.  Existencia  de  un  punto  de  referencia.  
4.  No  debe  resaltar  circunstancias  intranscendentes  o  
accesorias.  
5.  No  debe  centrarse  en  caracterísFcas  comunes.  
6.  Las  desventajas  no  deben  neutralizar  las  ventajas.  
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1.-­‐  Veraz.  

}  Publicidad  que  se  juzga  de  acuerdo  con  los  parámetros  de  
la  publicidad  engañosa.  
}  Primer  hito  para  la  licitud  de  la  publicidad.  
}  El   análisis   sobre   el   cumplimiento   del   principio   de  
veracidad   no   dependerá   de   que   la   alegación   publicitaria  
se  ajuste  a  la  verdad  desde  una  perspecGva  formal.  
}  Resolución   del   Pleno   del   Jurado   de   Autocontrol   de   7   de  
agosto  de  2007:  "la  gran  diferencia  de  su  zumo  con  respecto  
al  resto,  es  que  emplean  la  mejor  tecnología  y  que  siempre  lo  
comercializan  en  frío”.  
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2.-­‐  Ventaja  considerable  frente  a  los  compeFdores.  

}  Atribución   de   posición   de   preeminencia   en   un   concreto  

sector:  aventaja  a  los  compeFdores.  
}  Cualidad   atracFva   para   y   atrayente   de   consumidores,  
pues   considerarán   al   producto   o   servicio   como   muy  
especial.  
}  Es   necesaria   una   ventaja   “considerable”   para   esFmar   la  
licitud   del   mensaje   publicitario.   La   ventaja   alegada   no  
puede  defraudar  a  los  consumidores.  
•  Ventaja  insignificante  vs.  Ventaja  significaFva.  
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Naturaleza  
del  producto  
alabado.  

Varía  en  
función  de  las   Número  de  
peculiaridades   compeFdores.  
del  sector.  
Ventaja  
considerable.  

Duración  y  
momento  en   Estructura  
que  se   del  sector  
produce  la   comercial.  
ventaja.  
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Duracell  
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Energizer  
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3.-­‐  Existencia  de  un  punto  de  referencia.  

}  Punto   de   referencia:   permite   que   la   preeminencia  

alegada  sea  veraz.  
•  “la  más  anFgua  de  la  ciudad”.  
•  “el  más  barato”.  
•  “el  de  mayor  venta”.  
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4.-­‐  No  debe  resaltar  circunstancias  accesorias.  

}  Debe   referirse   a   ventajas   relevantes:   úFles   para   adoptar  

decisión  del  compra  o  contratacion.  
}  Mensajes   publicitarios   que   ensalzasen   extremos  
irrelevantes   podrían   impedir   que   los   consumidores  
efectuasen   una   adecuada   y   exacta   valoración   de   la  
oferta.  
}  Especial  cuidado  en  supuestos  de  índole  tecnológico.  
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Evax  
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Audi  
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5.-­‐  No  debe  centrarse  en  caracterísFcas  comunes.  

}  CaracterísFcas   comunes   del   género   de   mercancías   o  

servicios  anunciados.  
}  Supuestos   en   los   que   los   extremos   anunciados   están  
legalmente  impuestos.  
}  Las   alegaciones   son   objeFvamente   exactas,   pero  
aparentan  una  especialidad  o  parFcularidad  impropia.  
}  Silla  complet  “con  los  niños  no  se  juega”.  
§  Sentencia   de   la   Audiencia   Provincial   de   Alicante   de   16   de  
marzo  de  1994.  
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6.-­‐  Las  desventajas  no  deben  neutralizar  las  ventajas.  

}  Destacar  ventajas  de  la  empresa,  producto  o  servicio,  que  

no  prensentan  las  prestaciones  concurrentes.  
}  Silenciar   aspectos   negaFvos   que   neutralicen   estas  
ventajas.  
}  El   anunciante   no   está   obligado   a   mencionar   las  
desventajas  o  defectos  de  sus  prestaciones.  
}  Problema  de  exhausFvidad:  
•  Silenciar   u   omiFr   aquellas   informaciones   que   impidan   la  
adecuada  formación  de  opinión.  
•  Omisiones  engañosas.  
IV.-­‐  USO  DEL  ARTÍCULO  
DETERMINADO  
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}  Modalidad  de  publicidad  de  tono  excluyente.  

}  Resaltar  o  enfaFzar  el  ardculo.  
}  Acompañado  de  un  deslocalizador  geográfico.  
}  Acompañado  de  un  adjeFvo  de  maFz  recomendatorio.  
}  No  cuando  el  recurso  gramaFcal  se  uFliza  para  
“redondear”  la  alegación.  
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Jim  Beam  
V.-­‐  DELIMITACIÓN  FRENTE  A  
FIGURAS  AFINES.  
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1.  Juicios  esFmaFvos.  

2.  Incitación  publicitaria  a  comprar.  
3.  Exageración  publicitaria.  
4.  Equiparación  publicitaria.  
5.  Autocomparación.  
6.  Las  desventajas  no  deben  neutralizar  las  ventajas.  
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1.-­‐  Juicios  esFmaFvos.  

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2.-­‐  Incitación  publicitaria  a  comprar.  

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3.-­‐  Exageración  publicitaria.  

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4.-­‐  Equiparación  publicitaria.  

}  El  reclamo  publicitario  consiste  en  alegar  la  calidad  

sobresaliente  o  pertenencia  a  un  grupo  exclusivo.  
}  No  excluye  a  otros  compeFdores,  comparte  un  sector  
empresarial  superior.  
}  Especial  cuidado  a  este  Fpo  de  alegaciones  publicitarias:  
gramaFcalmente  pueden  ser  una  equiparación  pero  el  
público  las  percibe  como  de  tono  excluyente.  
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5.-­‐  Autocomparación.  
}  Ponen  de  relieve  las  ventajas  de  unas  prestaciones  
recientes  frente  a  otras  anteriores  del  mismo  oferente.  
}  Tienen  por  objeto  mostrar  la  evolución  y  mejoras  de  unas  
concretas  prestaciones  o  de  empresario.  
}  No  pretenden  una  mejora  respecto  de  sus  compeFdores.  
}  Transmiten  una  imagen  atrayente.  
}  Sujetas  al  principio  de  veracidad.  
}  No  sujetas  a  los  requisitos  de  la  publicidad  de  tono  
excluyente.  
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BMW  
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Bembos  
VI.-­‐  CASO  PRÁCTICO  
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Moitas  Gracias  
 
Alvaro  Porras  Fdez-­‐Toledano  
C/  Velayos,  4,  2º  D  -­‐  28035  Madrid  (España)  
Teléfono:  (34)  91  316  48  28    /    (34)  91  373  40  36    
Fax:      (34)  91  373  86  86  
E-­‐mail:  clema@ejuridicolema.com  
                         alvaro.porras@gmail.com