LA INAPLICABILIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES DE EMBARGO Y

SECUESTRO DEL CODIGO GENRAL DEL PROCESO A LOS PROCESOS

DECLARATIVOS DE LA UNION MARITAL DE HECHO

NADIA PATRICIA RODRÍGUEZ OSPINA

GLORIA DEL PILAR AYA VARGAS

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO

ASIGNATURA DE FAMILIA Y LEGISLACIÓN DEL MENOR

Octubre 2019
 En el año 2012 el legislador realizó una modificación procesal derogando el
Código de Procedimiento Civil que incluía dentro de si los decretos 1400 y 2019
de 19701. En este paso normativo de casi 50 años permite la aparición del Código
General del Proceso (sigla CGP), Ley 1564 de 2012, que introdujo los aspectos
procesales del sistema oral como una alternativa expedita de celeridad y
economía procesal en los sistemas de las diversas jurisdicciones de Colombia,
medida rescisoria que a la luz de los cambios sociales hacia imperante la
modificación del sistema procesal.

El CGP, regula los aspectos procesales de manera directa todos los procesos
civiles, familia, agrarios y comerciales y de forma indirecta a las de otras
jurisdicciones2, logrando integrar en un solo cuerpo normativo todas las reglas
procesales que se hallaban dispersas en razón a la múltiple modificación del
Código de Procedimiento Civil para ajustarse a la realidad procesal de cada etapa
en el tiempo.

La Ley 1564 está conformada por un título preliminar que trata de todas las
disposiciones generales del código (Artículos 1 al 14), un primer libro que atañe a
los sujetos procesales (Artículos 15 al 81); un segundo libro que refiere todos los
actos procesales (Artículos 82 al 367); un tercer libro atinente a las clases de
procesos (Artículos 368 al 587); un cuarto libro que trata las medidas cautelares y
las cauciones (Artículos 588 al 604); y un quinto libro que trata las cuestiones
varias (Artículos 605 al 627).

Como es de apreciarse el CGP, estructuró en partes cada una de los aspectos

relevantes y necesarios dentro de las actuaciones procesales, entre las cuales se
tiene el libro cuarto que regula las medidas cautelares en los diferentes procesos
que son inherentes a las materias que pueden ser reguladas por este código.

Las medidas cautelares son consideradas herramientas o instrumentos mediante

los cuales se busca proteger de manera transitoria el ejercicio de un derecho que
es pretendido en un proceso y sobre el cual puede generarse un perjuicio, por ello
es necesario protegerlo previo o durante el curso de demanda.

Las medidas que trae el CGP son de dos tipos las innominadas (no son taxativas
en la norma) y las nominadas son las que el legislador expresamente consagro en

1 Código de procedimiento civil colombiano. Leyes desde 1992 - Vigencia expresa y control de
constitucionalidad [CODIGO_PROCEDIMIENTO_CIVIL]. (1970). Retrieved 29 September 2019,
from http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_procedimiento_civil.html
2 Cruz Tejada, H. (2016). El proceso civil a partir del Código General del Proceso. Ediciones
Uniandes-Universidad de los Andes.
la norma. Frente a esta denominación el Artículo 590 del CGP, consagra las
medidas cautelares en los procesos declarativos3:

“En los procesos declarativos se aplicarán las siguientes reglas para la solicitud, decreto, práctica,
modificación, sustitución o revocatoria de las medidas cautelares:

1. Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá decretar las
siguientes medidas cautelares:

a) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el secuestro de los demás

cuando la demanda verse sobre dominio u otro derecho real principal, directamente o como
consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de
bienes.

Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el juez

ordenará el secuestro de los bienes objeto del proceso.(…).

De igual forma el Artículo 598, otorgo una cautela especial a los jueces de familia
a fin de proteger a este grupo especial de personas

“En los procesos de nulidad de matrimonio, divorcio, cesación de efectos civiles de matrimonio
religioso, separación de cuerpos y de bienes, liquidación de sociedades conyugales, disolución y
liquidación de sociedades patrimoniales entre compañeros permanentes, se aplicarán las
siguientes reglas:

1. Cualquiera de las partes podrá pedir embargo y secuestro de los bienes que puedan ser objeto
de gananciales y que estuvieran en cabeza de la otra.

2. El embargo y secuestro practicados en estos procesos no impedirán perfeccionar los que se

decreten sobre los mismos bienes en trámite de ejecución, antes de quedar en firme la sentencia
favorable al demandante que en aquellos se dicte; con tal objeto, recibida la comunicación del
nuevo embargo, simultáneamente con su inscripción, el registrador cancelará el anterior e
informará de inmediato y por escrito al juez que adelanta el proceso de familia, quien, en caso de
haberse practicado el secuestro, remitirá al juzgado donde se sigue el ejecutivo copia de la
diligencia a fin de que tenga efecto en este, y oficiará al secuestre para darle cuenta de lo
sucedido. El remanente no embargado en otras ejecuciones y los bienes que en estas se
desembarguen, se considerarán embargados para los fines del asunto familiar.

Ejecutoriada la sentencia que se dicte en los procesos nulidad, divorcio, cesación de los efectos
civiles del matrimonio religioso, separación de cuerpos y de bienes, cesará la prelación, por lo que
el juez lo comunicará de inmediato al registrador, para que se abstenga de inscribir nuevos
embargos, salvo el hipotecario (…).

3 Código General del Proceso. Leyes desde 1992 - Vigencia expresa y control de constitucionalidad
[LEY_1564_2012_PR014]. (2012). Retrieved 29 September 2019, from
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1564_2012_pr014.html#590
Si bien el Código en el libro cuarto busco proteger o prevenir un peligro de que se
vulnerara un derecho que se integraría en controversia, baso su creación en el
principio de legalidad, plasmados en los artículos 590 y 598 del CGP, uno para
procesos declarativos y el segundo para procesos de familia , estableciendo una
clara violación al precitado principio en tanto que en los procesos de familia no
considero las medidas de embargo y secuestro para la unión marital de hecho,
contrario sensu a los de familia en los cuales lo otorgo para la liquidación sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes.

La norma sesga al juez para aplicar una determinada medida cautelar, porque
ellas están consagradas en la ley, no se verifica si a la luz del proceso se pueden
o no aplicar las medidas cautelares a fin de proteger el derecho y será discrecional
del juez su aplicación.

Las medidas cautelares son permitidas tanto para los procesos declarativos como
para los de familia porque la ley así lo autoriza a proceder en ellos, pero en el caso
que nos compete frente a un proceso declarativo “que se declare la existencia de
la unión marital de hecho (medidas cautelares Art. 590 -CGP)” y los que versen de
familia “disolución y liquidación de sociedades patrimoniales entre compañeros
permanentes” es decir que siendo procesos de familia a cada una le aplacaría una
norma diferente según el estado en que se encuentren, sino se ha declarado la
unión marital de hecho le aplica el artículo 590 que no contempla dentro de las
medidas cautelares el embargo y secuestro, sino lo deja al tenor del literal c.)
“cualquier otra medida”, y si la misma ya fue emitida, y a su vez declarada la
existencia de la sociedad patrimonial y esta se liquidara, le sería aplicable el
embargo y secuestro del artículo 598 del CGP.

Es claro entonces como el mismo principio de legalidad se transgrede en el mismo

código, enviando un mensaje a los jueces, dejando a la interpretación del director
del proceso la aplicabilidad de la norma. Tal es el caso que se puedo apreciar en
la sentencia STC 1869－20174, el magistrada ponente Ariel Salazar Ramírez, en la
cual la accionante solicita la medida de embargo y secuestro del Artículo 598 del
CGP en un proceso de familia concerniente a que se declarara la unión marital de
hecho con la consecuente declaración de la sociedad patrimonial y posterior a ello
la liquidación de la misma. Lo concedido en primera instancia era que las mismas
no eran procedentes por ser un proceso declarativo y no contemplaba el embargo
y secuestre en el Art. 590. El fallo de segunda revoca parcialmente y concede las
medidas cautelare del Artículo 590, literal c). medida innominada de embargo de
acciones en Ecopetrol previo a que con ello la accionante preste caución sobre lo

4 STc1869－2017. Corte Suprema de Justicia. (2017). Retrieved 29 September 2019, from

http://www.cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/2018/10/STC1869-2017.pdf
contenido del Art. 590 del CGP, razón por la cual interpuso la acción de tutela, la
cual fue denegada en tanto precisa la corte:

« (…) diferenciar el estadio en que se encuentran, ya que tienen

entre sí diferencias sustanciales. En efecto para la declaratoria de la
existencia de la unión marital de hecho y la conformación de la
sociedad patrimonial, así como su disolución, en los términos de la ley
54 de 1990, se cumple a través del proceso, de tal suerte que en
relación con las medidas cautelares le es aplicable únicamente la
disposición contenida en el numeral 1° del art. 590 del C. General del
Proceso, mientras que a la liquidación de las sociedades patrimoniales
les son aplicables las mismas normas que regulan el trámite
liquidatorio de las sociedades conyugales; es decir, las previstas en el
Título I, Capítulo I del Código General del Proceso, esto es, las
contempladas en el art. 598 de la misma obra, que se refieren a los
procesos de familia, lo que puede hacerse únicamente, una vez en
firme la sentencia que declaró la existencia de la unión marital de
hecho y de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes».

Para lo cual explico que las medidas cautelares de los procesos declarativos (Art.
590 CGP), serán aplicables mientras se encuentren en “génesis”, es decir hasta
que no exista sentencia que haya declarado la unión marital de hecho. Deja
entonces la Corte en las atribuciones del juzgador la valoración autónoma de los
medios probatorios para formar la sana crítica, contraviniendo a toda luz los
principios de igualdad y debido proceso de la carta magna.

De igual forma los jueces y magistrados de las altas cortes desconocen la

apariencia de “buen derecho”5, plausible en la pretensión que por regla general
tiene como fundamento toda medida cautelar. Si una medida cautelar de embargo
y secuestro es solicitada sobre unos bienes objeto de la sociedad patrimonial entre
compañeros permanentes, es claro advertir que la “prima facie”, que se pretende
en el artículo 598 del CGP es prevenir que este derecho de preservación de los
bienes se vea afectado por la parte que ostenta la titularidad del bien y que sobre
este entendido, no puede esperarse a obtener una sentencia declarativa de la

5 ÁLVAREZ GÓMEZ, M. (2014). LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CÓDIGO GENERAL DEL

PROCESO. Retrieved 29 September 2019, from
https://escuelajudicial.ramajudicial.gov.co/docs2016/modulo_medidascautelares_cgp.pdf
existencia de la unión marital de hecho y la consecuente declaración de la
sociedad patrimonial.

En conclusión el Código General del Proceso busco proteger un derecho que

ostenta la parte más débil en el proceso, sin que con ello se presuponga un
derecho sustantivo como cierto, sino en apariencia sea creíble, a fin de que se
funde un perjuicio irremediable.

Frente a la situación planteada se está dando un trato desigual a dos situaciones

que son equiparables, en razón a que a una persona que inquiera que se declare
la unión marital de hecho y la sociedad patrimonial entre compañeros permanente,
no podrá invocar o hacer uso de las medidas cautelares del articulo 598 numeral 1
y solo podrán supeditarse al tenor del juez a las medidas innominadas del numeral
1 literal c) del artículo 590, como garantía de protección de sus derechos
patrimoniales (evitar la enajenación o menoscabo de los bienes).

Es de destacar bajo la anterior situación de hacerse efectivo el embargo y

secuestro, como innominada (Art. 590 numeral 1, literal c) la parte debe presar
caución, lo que hace que la situación sea gravosa, en tanto no disponer de los
recursos para ser prestada.

Entonces bajo este panorama es de enfatizar que si en los procesos de familia el

CGP, busco dar una mayor protección a un grupo diferenciado de personas, es
contradictorio, desigual y discriminatorio que la misma norma excluya a los
compañeros y/o compañeras permanentes de la medida de protección de los
gananciales adquiridos en la sociedad patrimonial y es de considerar un retroceso
de la Ley 50 de 1994, la sentencia C-2015, y todas aquellas normas que han
pretendido vincular el articulo 13 constitucional , del derecho a la igualdad frente al
matrimonio.

Queda entonces el planteamiento hacia los jueces de familia que tienen en su

responsabilidad de revisar los elementos probatorios que se alleguen a los
procesos con el fin de evitar vulneración a los derechos constitucionales en las
personas y a modo de sugerencia, debía pensarse la solicitud de la acción de
inconstitucionalidad del Artículo 598, inciso primero del CGP, por ser totalmente
discriminatorio al respecto de las medidas cautelares en la declaración de la unión
marital de hecho, trayendo un retroceso frente a la institución del matrimonio.