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Pubblicato il 26/09/2019
N. 11330/2019 REG.PROV.COLL.
N. 15122/2018 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
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dei Barbieri, 6;
- Sky Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dagli avvocati Piero Fattori, Antonio Lirosi,
Salvatore Spagnuolo, Paolo Galli e Lorenzo De Martinis, con domicilio
digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo
studio “Gianni, Origoni, Grippo, Cappelli & Partners” in Roma, via delle
Quattro Fontane, 20;
- Associazione dell'Autorialità Cinetelevisiva 100autori (Associazione
100autori), Associazione Nazionale di Editori Musicali Italiani
(Denominata anche FEM, Federazione Editori Musicali), Associazione
Nazionale Editori Musicali (ANEM), Associazione Italiana Dialoghisti
Adattatori Cinetelevisivi (AIDAC), Writers Guild Italia (Writers),
Federazione Autori, Doc/It – Associazione Documentaristi Italiani,
Associazione Nazionale Autori Cinematografici (ANAC), in persona dei
rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutte rappresentate e difese
dagli avvocati Gian Michele Roberti, Maria Grazia Maxia, Ignazio De
Magistris e Marco Serpone, con domicilio digitale come da PEC da
Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma,
Foro Traiano, 1/A;
- Innovaetica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dagli avvocati Sacha D'Ecclesiis e Ugo Luca Savio
De Luca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e
domicilio eletto presso lo studio “Orsingher Ortu – Avvocati Associati” in
Roma, p.zza di Campitelli, 3;
- Mediaset S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Rossi e Fabio Lepri, con
domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto
presso lo studio del secondo in Roma, via Pompeo Magno, 2/b;
- Vodafone Italia S.p.A., non costituita in giudizio;
e con l'intervento di
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ad opponendum:
Associazione LEA - Liberi Editori ed Autori, in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido
Scorza, Dario Reccia, Maria Laura Salvati e Adriana Peduto, con
domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto
presso il loro studio in Roma, via dei Barbieri, 6;
per l'annullamento, previa concessione di idonea misura cautelare,
- del provvedimento AGCM datato 25 settembre 2018, notificato in data
26 ottobre 2018;
- di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi, anche
allo stato non conosciuti, ivi compresa, ove occorra, la delibera 26531 del
5.04.2017 di avvio del procedimento e di comunicazione delle risultanze
istruttorie (“CRI”).
FATTO
La vicenda portata all’attenzione del Collegio trae origine dall’avvio, da
parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM” o
“Autorità”), di un procedimento nei confronti della Società Italiana degli
Autori ed Editori (“SIAE” o “Società”) per accertare l’esistenza di una
violazione dell’art. 102 del TFUE. All’esito della fase istruttoria, che
aveva visto la partecipazione di altre Parti oltre all’interessata, l’AGCM
adottava il provvedimento conclusivo ove riteneva accertato che la SIAE,
almeno dal 1 gennaio 2012, avesse posto in essere un “abuso di posizione
dominante” - in violazione del richiamato art. 102 TFUE - di cui a una
pluralità di condotte, complessivamente finalizzate a escludere i
concorrenti dai mercati relativi ai servizi di gestione dei diritti d’autore non
inclusi nella riserva originariamente prevista dall’art. 180 LDA (“Legge
sul diritto d’autore”), nonché a impedire il ricorso all’autoproduzione da
parte dei titolari dei diritti, garantita dall’articolo 180, comma 4, della
stessa LDA. Le condotte riscontrate avevano dato luogo a una complessa
strategia escludente che aveva determinato, attraverso la costante
affermazione di un monopolio non aderente alla normativa, la
compromissione del diritto di scelta dell’autore e la preclusione all’offerta
dei servizi di gestione dei diritti d’autore da parte dei concorrenti.
L’insieme delle condotte contestate alla Società risultava per l’AGCM
riconducibile a un’unica strategia escludente dei concorrenti, volta a
estendere e mantenere la propria posizione di monopolio – attribuita solo
per alcune attività dall’art. 180 LDA nel testo vigente sino al 15 ottobre
2017 e, dopo tale data, detenuta in via di fatto – ad ambiti estranei all’art.
180 LDA (quali la tutela dal plagio, la gestione dei DDA per le
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dell’art. 6 CEDU.”
La ricorrente lamentava la violazione dei principi di collegialità,
proporzionalità e adeguatezza, in quanto la decisione finale dell’AGCM,
quale organo collegiale, era stata adottata dai soli due componenti in carica
a quel momento, in assenza del presidente, applicando la norma che
prevede come il voto presidenziale (in quel caso del componente f.f.) valga
doppio, dando luogo in tal modo a una decisione sostanzialmente
“monocratica”.
Nel caso di specie non era ricostruibile la fase dialettica che, negli organi
collegiali, consente di ripercorrere l’”iter” logico che porta ad una
determinazione esterna unitaria, non era dato neppure di sapere se vi è stata
una effettiva partecipazione del secondo componente e quali siano state,
eventualmente, le sue posizioni.
Ancor più grave era la mancanza del collegio durante la fase istruttoria e,
in particolare, alla audizione finale del 20 luglio 2018, dato che l'art. 23
d.lgs. n. 201/2011 ammette il numero pari (ovviamente, due), solo ai fini
delle deliberazioni, e solo per esse il voto del Presidente vale doppio. In
sostanza, per la ricorrente, nel momento del confronto con le parti, restava
necessaria la presenza di tutti i componenti, posto che l’art. 19 del
Regolamento prevede la “presenza della Autorità”, organo, come s’è detto,
definito “collegiale” dalla legge.
In secondo luogo, la SIAE lamentava che l’AGCM aveva emanato il
provvedimento impugnato dopo aver reso tre pareri in sede consultiva sulla
medesima questione, pervenendo a conclusioni chiare nel ritenere la
volontà di ridurre il “privilegio” di SIAE che poteva tradursi in un ostacolo
allo sviluppo concorrenziale, con violazione del principio di separazione
tra attività consultiva e decisoria, auspicato anche in sede eurounitaria.
“Cap. II Illegittimità del procedimento - Quarto Motivo.
Violazione dei principi sulla partecipazione al procedimento. Violazione
degli artt. 1, 3, 9 e 10 L. 7/8/90 n. 241, difetto di istruttoria. Difetto di
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Alla categoria degli “OGI” appartiene - oltre a SIAE - ogni ente “…che,
come finalità unica o principale, gestisce diritti d'autore o diritti connessi
ai diritti d'autore per conto di più di un titolare di tali diritti, a vantaggio
collettivo di questi, e che soddisfa uno o entrambi i seguenti requisiti: a) è
detenuto o controllato dai propri membri; b) non persegue fini di lucro”,
secondo quanto previsto dall’art. 2, comma 1, d.lgs. n. 35/17.
Ebbene, dalla dettagliata ricostruzione del provvedimento impugnato, si
evince che le condotte contestate non riguardano le sole “EGI” ma distinte
modalità di concorrenza e l’esercizio diretto dei diritti da parte degli stessi
autori, riferendosi alla gestione di diritti diversi da quelli menzionati
dall’art. 180 LDA, riguardanti autori stranieri. Le condotte, inoltre, non
coinvolgevano unicamente le tradizionali modalità c.d. “offline”, quali
diffusione di musica all’interno di esercizi commerciali o musica dal vivo
ma anche modalità di comunicazione che consentono di monitorare a
distanza le utilizzazioni di opere protette, inerenti i rapporti fra la SIAE e
le emittenti televisive.
In sostanza è chiara la rilevazione di un coacervo di condotte orientate ad
ostacolare il dispiegarsi delle dinamiche concorrenziali e il ricorso
all’autoproduzione da parte dei titolari dei diritti, garantita dall’articolo
180, comma 4, LDA, riguardando tutti i concorrenti attuali e potenziali
nella misura in cui precludevano in radice ogni forma di sviluppo di
dinamiche concorrenziali nella prestazione di servizi diversi non
ricompresi nella riserva legale (parr. 251 e ss. del p.i.).
Ciò portava a ritenere un abuso di posizione dominante in tutti i segmenti
del mercato dell’intermediazione dei diritti diversi da quello ricompreso
nel perimetro della esclusiva legale della SIAE, di cui all’art. 180, comma
1, LDA, secondo cui l’esclusiva della ricorrente riguarda i “…diritti di
rappresentazione, di esecuzione, di recitazione, di radiodiffusione ivi
compresa la comunicazione al pubblico via satellite e di riproduzione
meccanica e cinematografica di opere”.
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respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 19 giugno 2019 e
17 luglio 2019, con l'intervento dei magistrati:
Ivo Correale, Presidente FF, Estensore
Laura Marzano, Consigliere
Lucia Maria Brancatelli, Primo Referendario
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Ivo Correale
IL SEGRETARIO
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