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INDICE
INTRODUCCION ....................................................................................................... 5

CAPITULO I ............................................................................................................... 7

LIBRO VII, FUENTES DE LAS OBLIGACIONES .................................................. 7

1.1 ETIMOLOGÍA: ................................................................................................. 7

1.1.2 CONCEPTO JURÍDICO ................................................................................ 7

1.2. CLASIFICACIÓN TRADICIONAL ................................................................ 8

1.2.1 EL CONTRATO: ............................................................................................ 9

2.2 CUASI-CONTRATO: ..................................................................................... 11

1.2.3 EL DELITO .................................................................................................. 11

1.2.4 CUASI-DELITO ........................................................................................... 12

1.2.5 LA LEY ........................................................................................................ 13

1.3. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN EL CÓDIGO CIVIL

PERUANO ................................................................................................................. 13

1.3.1 EL CONTRATO ........................................................................................... 13

1.3.2 CLASES DE CONTRATOS ........................................................................ 15

1.3.2.1 POR SU ESTRUCTURA CONTRATOS NOMINADOS E

INNOMIDADOS ....................................................................................................... 15

1.3.2.2 POR SU VALORACIÓN CONTRATOS ONEROSOS Y GRATUITOS.

.................................................................................................................................... 16
2

1.3.2.3 POR SU AUTONOMÍA CONTRATOS PRINCIPALES Y

ACCESORIOS ........................................................................................................... 17

CONTRATOS PRINCIPALES ............................................................................. 17

1.3.2.4 POR SU RIESGO CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS

.................................................................................................................................... 18

1.3.2.5 POR SU FORMA CONSENSUALES, REAL Y SOLEMNE .................. 19

1.3.2.6 CONTRATOS DE EJECUCIÓN INMEDIATA, DIFERIDA,

INSTANTANEA Y DE DURACION ........................................................................ 21

1.3.2.7 POR LA MANERA COMO SE FORMAN CONTRATOS

DE NEGOCIACIÓN PREVIA Y POR ADHESIÓN ................................................ 23

1.3.2.8 CONTRATOS POR SU PRESTACIÓN ................................................... 25

1.3.2.9 CONTRATOS POR LOS SUJETOS OBLIGADOS ................................ 25

CAPITULO II ............................................................................................................ 28

CONTRATOS PREPARATORIOS .......................................................................... 28

2. MARCO HISTORICO ...................................................................................... 28

2.1 DESARROLLO HISTORICO ......................................................................... 28

2.1.1 DERECHO ROMANO ................................................................................. 28

2.2 TEORIAS DOCTRINARIAS SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE

LOS CONTRATOS PREPARATORIOS .................................................................. 30

2.2.1 TESIS NEGATIVA ...................................................................................... 30

2.2.2 TESIS POSITIVA......................................................................................... 31


3

2.2.3 LOS QUE ACEPTAN LA POSIBILIDAD LÓGICA DE EXISTENCIA DE

LOS CONTRATOS PREPARATORIOS, TANTO A LOS CONTRATOS REALES

O FORMALES ........................................................................................................... 32

2.2.4 TESIS DE QUIENES SÓLO ACEPTAN LA POSIBILIDAD DE

EXISTENCIA DEL CONTRATO PREPARATORIO A CONTRATOS

DEFINITIVOS DEL OBLIGADO CON UN TERCERO ......................................... 32

2.3.1 CONCEPTO Y ELEMENTOS ..................................................................... 32

2.3.2 DEFINICION Y TERMINOS ...................................................................... 33

2.4 OBJETO DEL CONTRATO PREPARATORIO ............................................ 36

2.5 CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO PREPARATORIO ...................... 36

2.5.1. Es un Contrato Típico: ................................................................................. 36

2.5.2. Es un contrato Autónomo ............................................................................ 37

2.5.3. Es un Contrato Provisional .......................................................................... 37

2.5 MARCO JURIDICO........................................................................................ 37

2.5.1 Ubicación en el Código Civil Peruano ......................................................... 37

2.5.2 Características fundamentales....................................................................... 38

2.5.3 Clases de contratos preparatorios ................................................................. 38

2.5.4 Utilidad práctica del Contrato Preparatorio .................................................. 38

2.5.5 Capacidad de las Partes................................................................................. 39

2.6 EL CONTRATO PREPARATORIO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

.................................................................................................................................... 40

2.6.1. Alemania................................................................................................... 40
4

2.6. Brasil ............................................................................................................... 41

2.6.3 Austria ........................................................................................................... 41

CAPITULO III ........................................................................................................... 42

RECURSO DE CASACION DOCTRINARIAMENTE ........................................... 42

3.1 En el Derecho Romano .................................................................................... 42

3.2 Recurso de Casación en Francia ..................................................................... 43

3.3 Recurso de Casación en el Derecho Romano Germánico ............................... 44

3.4 El Recurso de Casación en Argentina. ............................................................. 45

3.5.1 Sistema de Casación Francés ........................................................................ 45

3.5.2 Sistema alemán ............................................................................................. 46

3.5.3 Casación italiana ........................................................................................... 46

3.5.4 Casación española ......................................................................................... 47

3.6 EL RECURSO DE CASACION EN EL PERÚ. SU EVOLUCIÓN .............. 47

3.7 FINES DEL RECURSO DE CASACIÓN ...................................................... 50

3.8 CAUSAL PARA INTERPONER LA CASACIÓN ........................................ 51

3.9 REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD. ........................................................... 52

3.10 Artículo 386.- Causales.................................................................................. 52

3.11 Artículo 387.- Requisitos de admisibilidad ................................................... 52

3.12 Artículo 392.- Improcedencia del recurso ..................................................... 53

3.13 La Sentencia Casatoria y sus efectos ............................................................. 53

ANALISIS DE CASASCION ............................................................................... 55

DESARROLLO PROYECTO DE DEMANDAA MANUSCRITO ..................... 57


5

CONCLUSIONES ..................................................................................................... 69

BIBLIOGRAFIAS ..................................................................................................... 71

ANEXOS ................................................................................................................... 72

INTRODUCCION

No cabe duda que el Código Civil peruano de 1984, introdujo una serie de

modificaciones de la mayor relevancia en materia contractual, bajo una manifiesta

influencia del Código Civil italiano de 1942. Dichas modificaciones no sólo

significaron una mejor sistematización de diversos tópicos en la parte general del Libro

VII, Fuentes de las Obligaciones, sino también la introducción de aspectos que

modernizaron diversos temas no legislados en el Código Civil de 1936.

Entre aquellos aspectos que regula el Libro de Contratos correspondiente a la Parte

General, el legislador resolvió incluir la relativa a los llamados Contratos Preparatorios,

que conforman un acápite especial dentro de la parte general. De esta manera, nuestro

Código vigente desde el 14 de noviembre de 1984, regula normativamente los

denominados Contratos Preparatorios, y a su vez, y de manera especial regula las

clases del Contrato Preparatorio: el Contrato de Compromiso de Contratar y el Contrato

de Opción, en sus artículos 1414 al 1425.

El legislador al optar por incluir a los llamados Contratos Preparatorios, vio por

conveniente regular como contratos especiales o típicos, a aquellos acuerdos a través de

los cuales las partes quedaban comprometidas de a celebrar otro contrato llamado

“definitivo”, que por alguna razón, no resultaba posible de ser celebrado de inmediato.

La justificación que encontró el legislador probablemente radicó en su deseo de resolver

una serie de situaciones que representaban los acuerdos u ofertas previas o


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preparatorias, que merecían tutela dada la ausencia de regulación normativa, que no

sancionaba de ninguna forma el incumplimiento de tales acuerdos, desalentando su uso

e incentivando su incumplimiento.

En cada tipo contractual preparatorio asistimos a figuras que dada la temporalidad

que gobierna a este tipo de contratos, generan situaciones de pendencia entre su

celebración y la celebración del contrato definitivo que desplegarán efectos que

merecerán tutela frente a terceros. Y es que una vez celebrado un contrato preparatorio,

es posible – dado el carácter obligatorio de los contratos en nuestro código civil – que

antes de la conclusión del contrato definitivo alguna de las partes se obligue con

terceros respecto del mismo objeto del contrato, o disponga del bien materia de la

prestación con las consecuencias que esto supone.

Para abordar el tema del contrato preparatorio, comenzaremos con una breve

exposición del desarrollo histórico de esta institución, desde su inicio en el derecho

romano hasta la moderna teoría precontractual, en donde se postulan los principios

Fundamentales que, en materia de la promesa de contrato, comparten las distintas

legislaciones del mundo. Enfatizando cómo las diversas normas desarrollaron

soluciones diferentes para una misma necesidad jurídica: el formar un contrato por

virtud del cual, una o ambas partes asumen la obligación de celebrar un contrato futuro,

permitiendo así, asegurar su formación cuando no es posible efectuar inmediatamente

por impedimentos subsanables, jurídicos o financieros.


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CAPITULO I

LIBRO VII, FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Generalidades

1.1 ETIMOLOGÍA:

Es necesario preciar al inicio de este trabajo monográfico el concepto etimológico de

la palabra "Fuente", viene del latín "Fons" (agua que brota de la tierra). Este concepto

de abastecimiento de agua está presente en estas semánticas de la palabra: "Recipiente

profundo", "Aparatos y cañerías para suministrar agua”. Antiguamente, para tener agua

en la casa, había que ir a la fuente a buscarla. De ahí la palabra fuente denominada

principio o fundamento de algo.

1.1.2 CONCEPTO JURÍDICO

Se denomina fuente de la obligación al "hecho dotado de virtualidad bastante para

generarla". Se puede considerar que fuentes de las obligaciones son todos aquellos

supuestos de hecho a los que el ordenamiento jurídico les da la idoneidad para generar

relaciones obligatorias.

Los doctrinarios llegan a considerar que la única fuente de la obligación es el

"hecho Jurídico" , en cuanto genera efectos jurídicos validos capaces de producir el

nacimiento de una relación obligacional, al cual el ordenamiento jurídico positivizado,

la ley, le atribuye la capacidad de producir o de hacer surgir un derecho o una

obligación, consistente en el deber de realizar por parte del deudor (sujeto pasivo)

una conducta debida en favor del acreedor (sujeto activo) quien tendrá la facultad de

exigir el cumplimiento de la prestación.


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El hecho jurídico, fuente de la obligación, será voluntario y producirá la obligación

porque el sujeto o los sujetos que generan la relación obligacional así lo desean, o

involuntario, porque el mandato de la ley así lo dispone.

En el Derecho Romano se les denominaba a las fuentes de las obligaciones "Causas

de la Obligaciones" ahora se prefiere utilizar el término Fuente.

Las fuentes clásicas fueron cinco:

 Los contratos.
 Los delitos.
 Los cuasi-contratos.
 Los cuasi-delitos (delitos culposos).
 La ley.

De acuerdo a esta clasificación con respecto a las fuentes de las obligaciones, no

todos los códigos modernos aceptan la clasificación cuatripartita de Justiniano

Antes de pasar a desarrollar cada una de las instituciones clásicas de las fuentes de la

obligación nos referiremos a Justiniano que fue un emperador del Imperio Bizantino.

El Imperio Bizantino es la parte oriental del Imperio Romano. En el año 476 d.C. se

produce la caída del Imperio Romano de Occidente por las invasiones de los pueblos

germánicos del norte de Europa.

El Imperio Oriental se mantuvo hasta el siglo XV en que cayó a manos de los turcos.

En el siglo VI d.C. se produce un nuevo auge del Imperio Romano de Oriente. Este

auge coincide con el reinado de Justiniano. En el campo del derecho realizo una

destacable labor desarrolla el "Corpus Iuris Civile" (Cuerpo de Derecho Civil).

1.2. CLASIFICACIÓN TRADICIONAL

Antecedentes históricos

Establecer la clasificación de las fuentes de las obligaciones nos lleva necesariamente

al derecho Romano Clásico donde las fuentes eran exclusivamente el delito y el contrato
9

Se han dado diversas clasificaciones; El Jurisconsulto Gayo, en el derecho romano en

las Institutas distinguió primeramente dos únicas fuentes de obligaciones: estableciendo

que estas nacen de un contrato ex contractu y el delito ex maleficio.

En el Digesto una tripartita y una quinaria admitiendo que hay además otras

obligaciones, provenientes de otras causas: ex variis causarum figuris, y en las

Instituciones de Justiniano una cuatripartita . Las Institutas de Justiniano formularon la

enumeración cuatripartita que se hizo clásica en esta materia: las fuentes de las

obligaciones son los Contratos y los cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos.

Los glosadores agregaron una quinta fuente: la Ley, y esa clasificación pentapartita

es la tradicional aceptada por los Códigos francés, italiano, español, etc. estableciendo

cinco fuentes de las obligaciones.

 Contrato
 Cuasicontrato
 Delito
 Cuasidelito
 Ley

1.2.1 EL CONTRATO:

El hombre es un ser social por naturaleza, durante su existencia realiza numerosos

acuerdos de voluntades, tornándose por ende dificultoso si se pretendiese regular cada

una de ellas.

Los romanos de manera inteligente seleccionaron aquellos acuerdos de relevancia

social, que eran de práctica común, a los cuales les otorgaron seguridad, amparo por

parte del estado y en caso de incumplimiento, una de las partes contratantes tenía la

facultad de incoar un proceso, para la solución de su conflicto.

A estas convenciones relevantes los romanos los denominaron CONTRATOS. A

contrario sensu las convenciones poco relevantes que no tenían un nombre específico,
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innominados, que no estaban bajo la protección jurídica de una acción los llamaron

PACTOS.

Para que los contratos se materialicen se realizaba de la siguiente manera:

 Contrato Verbal (verbis): Se perfeccionaba el contrato con la mera


manifestación de algunas solemnes palabras llamadas Estipulaciones. Estas
palabras consistían en preguntas y respuestas inmediatas por ejemplo
"Prometes" "Prometo" quedando sellado el contrato
 Contratos Literales (literis): Se deja constancia escrita del acuerdo de
voluntades.
 Contratos Reales (re): El contrato que versa sobre cosas quedaba
perfeccionada con la entrega del bien, la traditio.
 Contratos consensúales (consensu): El contrato se considera válido si existe
el asentimiento de las partes, aun, cuando el bien no haya sido entregado

Los contratos asumen un papel estelar en la generación de obligaciones, ya que tanto

su celebración cuanto su ejecución tienen por finalidad fundamental crear un entramado

de derechos y de obligaciones entre las partes. De tal manera, puede afirmarse que

ontológicamente no cabe pensar en contrato alguno que no tenga por objeto generar

obligaciones, sea para ambas partes contratantes o para una sola de ellas.

Resumiendo podemos señalar que un contrato vendría en tal sentido a contemplar un

acto jurídico por ende humano, lícito, donde converge una convención (acuerdo de

voluntades) entre las partes, que versa sobre un determinado asunto. Así mismo; genera

obligaciones de dar, hacer, o no hacer entre las mismas; siendo por consiguiente

bilateral o multilateral.

Siendo los elementos constitutivos del contrato, la capacidad, el consentimiento, la

causa, la forma y el objeto.

CAPACIDAD: Que lo que se contrata tenga capacidad de goce y capacidad de

ejercicio. En pocas palabras, que sea utilizable.

CONSENTIMIENTO: Es el punto de concurrencia entre las partes; previene una

aceptación entre lo que se quiere y se da a cambio.


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CAUSA: En lo que respecta a los contratos onerosos se entiende como lo que se

entrega en promesa o cambio; mientras que en los de pura beneficencia, la mera

liberalidad del bienhechor.

FORMA: Se refiere a la formalidad que requiere la acción para poder resultar válida.

OBJETO: En sí, es sobre lo que recae el contrato; tiene que ser determinado o

determinable y es propiamente lo que una parte desea y está dispuesta a pagarle a la

otra.

2.2 CUASI-CONTRATO:

Se llama cuasi-contrato el hecho de una persona, permitido por la ley, que le obliga

para con otra u obliga a otra persona para con ella, sin que entre ambas intervenga

convención alguna. En los cuasi-contratos no interviene consentimiento alguno, y es la

ley sola o la equidad natural lo que produce la obligación, al hacer obligatorio el hecho

de donde resulta. Es por esto que esos hechos son llamados cuasi-contratos, y por

cuanto, sin ser contratos, y mucho menos delitos, producen obligaciones como las

producen los contratos.

1.2.3 EL DELITO

El delito era considerado como el hecho practicado intencionalmente contra la

ley .Se llama delito al hecho por el cual una persona, por dolo o malignidad, causa

perjuicio o daño a otra.

Desde una perspectiva general se define al delito como una conducta sea por acción

u omisión dolosa o culposa debiendo ser típica (establecida en la ley), antijurídica

(contraria al derecho) y culpable solo así merecerá pena o medida de seguridad.

El delito es considerado fuente de las obligaciones ya que esas conductas contrarias a

la ley penal generan daño a una o varias personas y al generar daño, obliga al infractor

resarcir el daño ocasionado. Estos hechos o actos que producen efectos jurídicos en lo
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Penal también se desdoblan en una responsabilidad civil otorgándole a la víctima la

facultad de exigir la reparación del daño sufrido.

1.2.4 CUASI-DELITO

El cuasidelito es un hecho ilícito, una acción dañosa para con otra, cometido sin

intención, sin ánimo de hacer mal, o de la que, siendo ajena, debe uno responder por

algún motivo. La característica es la ausencia del elemento de la intencionalidad por

parte del autor. Es decir, por carecer de dolo. Un ejemplo clásico del cuasidelito es:

"Inadvertidamente se deja en el balcón de una casa una maceta, por una casualidad del

destino la maceta cae del balcón y hiere a una persona, no ha sido la voluntad del

propietario del inmueble generar el daño a esa persona, pero, se ha producido, de ese

daño ha nacido una obligación correlativa de parte del propietario en favor de la victima

de recompensar a esa persona". Ha surgido una obligación a raíz de un cuasidelito

Algunas características sustanciales entre el delito y el cuasidelito civiles.

Se caracterizan porque son hechos ilícitos y causan daño.

Delito es el hecho ilícito cometido con intención de dañar. Hay dolo, malicia,

intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro, ánimo

preconcebido de dañar

Cuasi-delito es el realizado sin la intención de dañar sino culpa (descuido,

imprudencia, negligencia, falta de diligencia o cuidado).

Lo que caracteriza al delito, es el hecho de encontrarse penado por la ley. Cada delito

se encuentra específicamente definido y sancionado por la ley penal.

El cuasidelito son hechos ilícitos y perjudiciales y se les sanciona, en general, con

una pena única: la indemnización de perjuicios proporcional al daño causado.


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1.2.5 LA LEY

Señalamos como quinta fuente de las obligaciones la ley, La ley natural es causa por

lo menos mediata de todas las obligaciones: pues si los contratos, delitos, cuasi-delitos

producen obligaciones, es porque a priori la ley natural ordena que cada uno cumpla lo

que prometa y repare el daño causado por su falta.

Resumiendo se considera a la ley como fuente de obligaciones en virtud de que

establece los casos en que un sujeto se obliga precisamente por disposición de la misma,

por ejemplo, las obligaciones alimenticias que nacen por el simple parentesco están

previstas en la ley civil, la obligación de pagar impuestos tributarios, etc.

1.3. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN EL CÓDIGO CIVIL

PERUANO

El libro VI del código civil Las Obligaciones, no se establece de forma expresa

acerca de las fuentes de las obligaciones, empero le dedica el Libro VII Fuentes de las

Obligaciones. A continuación un resumen sintético acerca de estas instituciones

1.3.1 EL CONTRATO

En la norma sustantiva peruana el contrato aparece perfectamente definido en el

artículo 1351 del C.C Expresando: El contrato es el acuerdo de dos o más partes para

crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.

El contrato es considerado como la fuente primordial de las obligaciones. El contrato

tiene un origen ancestral en raíces romanas, como se ha mencionado en la primera parte

del presente trabajo monográfico.

En sentido amplio y de acuerdo al artículo mencionado, el contrato puede definirse

como un acto jurídico bilateral o multilateral, que nace en base a un acuerdo de libre
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voluntad entre las partes contratantes, y que tiene por finalidad crear, regular, modificar

o extinguir derechos y obligaciones, siempre que no sean contrarios a la moral y al

orden público.

La constitución política del Perú, en su artículo 2 inciso 14 establece que toda

persona tiene derecho a contratar con fines lícitos.

Así bajo el imperio de la libre voluntad, cualquier persona puede contratar siempre y

cuando esta deba ser con fines lícitos y que no contravengan con la ley y orden público.

Del mismo modo esta libertad contractual a la que hace referencia la constitución

está estipulada en el Artículo 1354 del C.C: Las partes pueden determinar libremente el

contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal

de carácter imperativo.

Si bien es cierto que las partes en ejercicio de su autonomía privada pueden

determinar libremente los términos del contrato que han convenido en celebrar,

gozando entonces de la libertad contractual o libertad de configuración interna, también

lo es que dicha autonomía privada está sujeta a ciertas limitaciones que le impone la ley,

en efecto dicha libertad está limitada a las normas de carácter imperativo, conforme lo

establece el artículo 1354º del código civil.

En cuanto a la obligatoriedad del cumplimiento de los contratos esta descrita en el

artículo 1361.- Obligatoriedad de los contratos: Los contratos son obligatorios en cuanto

se haya expresado en ellos. Se presume que la declaración expresada en el contrato

responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe

probarla El artículo en referencia recoge el principio del "Pacta sunt servanda" es decir

la fuerza vinculante de los contratos, que se celebran para ser cumplidos por los sujetos

de la relación contractual, estando sometidos al deber de observancia, en cuanto al


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carácter obligatorio del contenido de la declaración contractual. Otorgando el mismo

seguridad jurídica y un comportamiento leal y honesto de las partes.

Resumiendo el contrato se genera a partir de la exteriorización de la declaración de

voluntad de las partes para contratar, la misma que debe ser lícita y de cumplimiento

obligatorio.

1.3.2 CLASES DE CONTRATOS

1.3.2.1 POR SU ESTRUCTURA CONTRATOS NOMINADOS E

INNOMIDADOS

CONTRATOS NOMINADOS

Se considera como contratos típicos cuando están previstos y regulados por el

ordenamiento jurídico. Este tipo de contratos son los que más frecuentemente se

celebran, razón por la cual cuentan con una determinada disciplina legal propia.

En el régimen civil peruano son contratos nominados la compraventa, la permuta,

suministro, donación, mutuo, arrendamiento, hospedaje, comodato, prestación

de servicios, fianza, cláusula compromisoria y compromiso arbitral, la renta

vitalicia, juego y apuesta, Todos los contratos no comprendidos en esta enumeración

son atípicos."

CONTRATOS ATÍPICOS O INNOMINADOS

Aníbal Torres Vásquez señala que los actos atípicos no tienen regulación legal, se

deben a la invención de las personas, quienes pueden realizarlos por estar permitidos

por el derecho. El ordenamiento jurídico no ha dispuesto para ellos un esquema

particular.

Aunque en los contratos atípicos predomine la llamada "ley de las partes", esto no

significa que las leyes no les sean aplicables al contrato generado, este debe ser
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sometida a las disposiciones generales de la contratación así lo señala el artículo 1353

del código civil.

Para finalizar este tema, los contratos atípicos son aquellos nacidos a la vida jurídica

motivados por la libertad de contratación y que no están regulados expresa, completa y

unitariamente en la ley. Hoy se tiende a utilizar de forma generalizada el concepto de

"contratos atípicos" es más propio usar la expresión en vez de "contratos innominados",

pues modernamente no interesa tanto que los contratos tengan denominación o carezcan

de ella, lo relevante es si están o no regulados por ley, toda vez que hay muchos

contratos no reglamentados por el legislador, que si tienen nombre.

1.3.2.2 POR SU VALORACIÓN CONTRATOS ONEROSOS Y GRATUITOS.

La expresión importante en esta clasificación es el de la utilidad; ésta puede ser para

una de las partes o para ambas. La contrapartida de la utilidad es el sacrificio

patrimonial, que puede ser asumido por una parte o por las dos, según la utilidad sea de

una o de las dos partes. La utilidad, el interés no es necesariamente material, así lo

plantea la doctrina italiana sosteniendo que la prestación, la conducta debida,

necesariamente debe ser patrimonial, sin embargo el interés de las partes puede

trascender en el aspecto moral, cultural, político, etc. Así, por ejemplo, José compra una

entrada para acudir a una función teatral, es un contrato oneroso que reporta utilidad

para ambos contratantes. El interés de José no es patrimonial sino artístico, cultural

pero la conducta a través de los cuales se ha de satisfacer dicho interés tiene que ser

patrimonial.

CONTRATOS ONEROSOS

Son aquellos en los cuales cada una de las partes sufre un sacrificio, que se compensa

con una ventaja.


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En tal sentido un contrato oneroso significa un sacrificio para la obtención de un

beneficio que satisfaga sus intereses entre las partes contratantes. El código civil no

establece un concepto acerca de este tipo de contratos sin embargo podemos citar como

ejemplo: El Arrendamiento Articulo 1666 C.C que señala: Por el arrendamiento el

arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta

renta convenida.

CONTRATO GRATUITO:

En el contrato gratuito o llamado también de beneficencia o como lo califica Diez,

Picazo y Gullon, "Contrato lucrativo", es aquel, en el cual una de las partes recibe una

ventaja o beneficio, en tanto que la otra parte soporta un sacrificio sin contrapartida. La

gratuidad es, en otras palabras, sinónimo de liberalidad.

La liberalidad de los contratos gratuitos implica, un beneficio o ventaja patrimonial,

no tiene como contrapartida ningún sacrificio para el destinatario. El sacrificio recae

sobre la parte que, a su vez, no recibe ventaja alguna

Un ejemplo clásico de este tipo de contratos es: La Donación Articulo 1621 C.C

Definición Por la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la

propiedad de un bien.

El donante se desprende de la propiedad de un bien, sin recibir ninguna

contraprestación a cambio de ella. Su empobrecimiento, no va acompañada de un

enriquecimiento correlativo. En la relación obligacional, el donatario recibe un

beneficio, sin contrapartida a su cargo, siendo todas ventajas para él.

1.3.2.3 POR SU AUTONOMÍA CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS

CONTRATOS PRINCIPALES

El contrato principal es aquel que no depende de otro que le precede y por la tanto

utilizando una expresión biológica, "tiene vida propia"


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El contrato subsiste o se basta por sí mismo, es autónomo no tiene necesidad de otra

convención. Por ejemplo la compra- venta no requiere de otra clase de contrato para

subsistir.

Todos los contratos que figuran en la sección segunda del libro VII del Código Civil

son contratos principales, excepto la fianza que es accesoria.

CONTRATOS ACCESORIOS

Es necesario señalar como nuestro código civil define el bien accesorio en su

Artículo 888 establece: Son accesorios los bienes que, sin perder su individualidad,

están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro

bien. El contrato accesorio es, por contradicción con el principal, aquel que

depende lógica y jurídicamente de otro contrato. No tiene, pues, vida propia y

utilizando su símil podemos decir que está atado al contrato principal por un cordón

umbilical.

De lo descrito podemos señalar que el contrato accesorio necesita un contrato madre

para existir, teniendo por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal,

de manera que no puede subsistir sin ella. Lo que caracteriza lo principal y lo accesorio

de conformidad con esta definición es el carácter de fianza, de garantizar una

obligación principal.

1.3.2.4 POR SU RIESGO CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS

CONTRATOS CONMUTATIVOS

En este tipo de contratos conmutativos las partes al momento de la formación del

consentimiento pueden estimar, los beneficios que el contrato les puede reportar, las

ventajas y sacrificios que derivan del negocio


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El contrato conmutativo se caracteriza esencialmente por que las partes, al momento

en que se celebra, son conscientes de un hecho cierto y concreto, pues estima

anticipadamente el sacrificio y la ventaja que puede correlativamente lograr.

CONTRATOS ALEATORIOS

Llamado también de "suerte", es la otra cara de la moneda. En él los contratantes

parten desde el primer instante de un hecho incierto o incógnito, es decir, que exista

para ambos un factor de riesgo no predeterminado y cuyo esclarecimiento se producirá

solo con posterioridad.

Son los que están tipificados o caracterizados por el riesgo o el azar, "cuyas

obligaciones dependen de un acontecimiento futuro o incierto, por lo que no se puede

establecer ante la demanda cuál es el beneficio o la perdida que las partes habrán de

experimentar". El contrato aleatorio, constituye la figura en que la ventaja de la

prestación y el riesgo que para cada uno de las partes representa, no puede ser valorada

en el momento de su formación, pues todo depende de que se desarrolle o no, en

determinada forma los acontecimientos que prevén.

Resumiendo en los contratos aleatorios, tanto el sacrificio y la ventaja, no tienen

pronóstico o cálculo posible respecto de las consecuencias económicas que el contrato

producirá. El destino del contrato aleatorio queda subordinado al azar o a la suerte.

Cada una de las partes desconoce o tiene como objetivamente incierto si la ventaja o

desventaja será proporcionada al sacrificio. Ejemplos: juego, apuesta, rifa, etc.

1.3.2.5 POR SU FORMA CONSENSUALES, REAL Y SOLEMNE

CONTRATOS CONSENSUALES

El contrato es consensual, "solus consensus obligat", cuando es suficiente el

consentimiento de las partes para que se considere perfeccionado, sin que se necesite

ninguna formalidad o requisito. Basta, pues, que los interesados estén de acuerdo a
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través del juego de la oferta y la aceptación, o de la adhesión, en su caso, se le considera

formalizado.

Los contratos consensuales quedan perfeccionados con el acuerdo de voluntades, de

las partes que intervienen en la relación contractual, sin la necesidad de que el bien sea

entregado. El artículo 1352 establece que los contratos se perfeccionan por el solo

consentimiento de las partes, salvo que se haya establecido una forma "ad

solemnitatem"

CONTRATOS SOLEMNES.

Son solemnes cuando están sujetos a la observación de ciertas formalidades

especiales, cuya falta hace que no produzca efecto alguno.

La forma solemne es requisito de validez del acto jurídico. No tiene una

función simplemente probatoria, sino que es una forma esencial, sustantiva, cuya

inobservancia invalida el acto jurídico, por disposición expresa de la ley que "el acto

jurídico es nulo cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad"

Los contratos en tal sentido deben cumplir con una forma objetiva denominada

solemnidad o formalidad ad solemnitaten, que se exige en atención a la naturaleza del

acto, sancionándose su no cumplimiento con la nulidad. Estas solemnidades pueden ser

muy distintas según la naturaleza del acto o contrato, y se verán en la especie en los

distintos tipos contractuales, escritura privada, escritura pública, presencia de

funcionario, aprobaciones judiciales, etc.

SON CONTRATOS REALES

El contrato real es aquel en el que la entrega constituye un factor esencial para el

mismo y es a su manera.
21

El Código Civil Artículo 901º.- Tradición La tradición se realiza mediante la entrega

del bien a quien debe recibirlo o a la persona designada por el o por la ley y con las

formalidades que esta establece.

Este tipo de contrato ha perdido importancia en el Derecho moderno, donde ha ido

ganando terreno la tensión entre el formalismo y el con sensualismo, en perjuicio de la

existencia de los contratos reales, cuya existencia se objeta en la actualidad por la mayor

parte de la doctrina. En efecto, la corriente doctrinaria contemporánea postula la

supresión de los contratos reales, que, por lo demás, son contratos unilaterales.

1.3.2.6 CONTRATOS DE EJECUCIÓN INMEDIATA, DIFERIDA,

INSTANTANEA Y DE DURACION

CONTRATOS DE EJECUCIÓN INMEDIATA

El contrato tiene eficacia desde el momento que se celebra, y a partir de ese instante

los derechos y obligaciones que le son inherentes se ejercitan sin mayor trámite. El

contrato es celebrado en un solo momento

Las prestaciones en este tipo de contratos son exigibles desde el momento de su

celebración. No existe solución de continuidad entre la conclusión del contrato y la

ejecución de las prestaciones derivadas del mismo.

CONTRATOS DE EJECUCIÓN DIFERIDA

El contrato es de ejecución diferida cuando, no obstante de haber sido celebrado, la

ejecución de sus prestaciones es diferida a una oportunidad común para todas ellas o a

oportunidades diferentes para cada una.

Son aquellos en que alguna o algunas de las obligaciones se cumplen dentro de un

plazo, tácito o expreso, su origen es el principio de la autonomía de la voluntad, los


22

contratantes convienen en celebrar el contrato empero congelando su aplicación para el

momento que lo estimen conveniente. Este aplazamiento debe tener sustento, su razón

de ser en la satisfacción del interés de los contratantes, para quienes la materialización

del contrato en una oportunidad distinta de la pactada podría frustrar ese interés.

CONTRATO DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA

Respecto al contrato de ejecución instantánea, hay dos versiones del mismo. Según la

primera, es aquel en que la prestación de cada parte es indivisible, se ejecuta de una sola

vez. De acuerdo con la segunda versión, en el contrato de ejecución instantánea las

prestaciones de ambas partes se ejecutan conjuntamente, con lo cual quedan cumplidas

las obligaciones que forman la relación jurídica nacida del contrato.

Los contratos de ejecución instantánea son como su nombre lo indica, aquel que se

agota en el acto mismo en que se ejecuta. Las obligaciones se cumplen apenas se

celebra el contrato que las generó. Hay nacimiento y muerte inmediata de las

obligaciones.

Cabe aclarar las diferencias existentes entre un contrato de ejecución inmediata e

instantánea el Dr. Manuel De La Puente y Lavalle considera que: "la diferencia, pues,

entre los contratos de ejecución inmediata y los de ejecución instantánea es que, en los

primeros, las prestaciones se ejecutan inmediatamente después de su celebración y en

los segundos, las prestaciones se ejecutan simultáneamente, pudiendo, por lo tanto,

ocurrir que los contratos de ejecución inmediata sean a la vez, aunque no

necesariamente, de ejecución instantánea"

CONTRATOS DE DURACIÓN

Cuando las prestaciones que surgen de él tienen que ejecutarse necesariamente en el

discurrir del tiempo, entendiendo esto como que las prestaciones, por su naturaleza, no

son susceptibles de ejecución instantánea. Se dice, por ello, que en el contrato de


23

duración la esencia del contrato es prolongarse en el tiempo, pues esta prolongación es

lo que permite alcanzar su finalidad.

De lo citado el tiempo no es un referente para determinar el instante de la ejecución

de la prestación, conducta debida, sino es un elemento que determina la cantidad de la

prestación. La duración no es tolerada por las partes sino que es deseada por los

contratantes. Como lo precisa el Dr. Lavalle solo existe contratos de duración por la

NATURALEZA del acto, no pudiendo las partes convertir convencionalmente en

contrato de duración.

Solo la prestación puede ser objeto de fraccionamiento en el tiempo, este

fraccionamiento no implica que la obligación deba ser fraccionada. La obligación es

única, se fracciona las prestaciones (conducta debida).

1.3.2.7 POR LA MANERA COMO SE FORMAN CONTRATOS

DE NEGOCIACIÓN PREVIA Y POR ADHESIÓN

CONTRATOS DE NEGOCIACIÓN PREVIA

Ordinariamente el contrato tiene una fase preliminar, denominada negociación,

tratativa o "pour parler" (para hablar) en la que los interesados intercambian puntos de

vista y planteamientos pero sin que propiamente exista una oferta, ni mucho menos la

aceptación. Este entrecruce de ideas no obliga y su función es preparar el camino para la

celebración del contrato, el cual pueda como no concretarse.

Los partes contratantes sin ninguna presión, actúan cada cual en defensa de sus

intereses arribando luego a una confrontación, a una coincidencia que haga posible la

celebración del contrato.

En esta etapa preparatoria las partes deben actuar según las reglas de la buena fe y

común intención, esta común intención no puede ser entendida en forma distinta a la
24

efectiva declaración de voluntad expresa de las partes en el contrato respectivo, así lo

establece el artículo 1362 del C.C

Se deja a plena voluntad de las partes el tiempo que consideren necesario para esta

etapa, así como también fijarse un determinado plazo, al término del cual se finalizara la

tratavitiva.

Para culminar hacemos referencia al Artículo 1359 del C.C que dispone que: No hay

contrato mientras las partes no estén conforme sobre todas sus estipulaciones, aunque la

discrepancia sea secundaria. En caso exista discrepancia el contrato no quedara

perfeccionado conforme lo establece el artículo 1352 del mismo cuerpo normativo.

CONTRATOS POR ADHESIÓN

Estos contratos por adhesión no requieren de una etapa preparatoria, de tratativas,

pues las cláusulas o estipulaciones esta previamente determinadas, propuestas por una

de las partes (ofertante) y a la otra (adherente) solo le queda someterse o de plano

rechazarlas.

Cuando una de las partes impone condiciones a la otra, que no puede discutir, porque

a ella solo se le presenta una alternativa: o acepta o la rechaza, ocurre que la parte

fuerte, presenta a la débil el documento ya redactado y esta como necesita el bien o

el servicio, a veces indispensable, no le queda más que adherirse.

La normativa sustantiva civil recoge detalladamente el contrato de adhesión en su

artículo 1390 y siguientes esta clasificación así: El contrato es por adhesión cuando una

de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar integrante las

estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar.


25

1.3.2.8 CONTRATOS POR SU PRESTACIÓN

CONTRATOS CON PRESTACIONES RECIPROCAS

Son aquellos en que los sujetos de la relación jurídica tienen la

doble calidad reciproca de acreedor y deudor ejemplo. La compra- venta, en la que el

vendedor entrega un bien a cambio de un precio pagado por el comprador. Existe una

doble situación: el vendedor, es acreedor en cuanto al precio, pero deudor de la cosa que

vende; por su parte el comprador a su vez tiene derecho de recibir la cosa y la

obligación de pagar el precio.

CONTRATOS CON PRESTACIONES UNILATERALES

Se genera cuando una sola de las partes queda obligada. Para Miranda Canales este

tipo de contratos, son aquellos en los que no existe esa doble condición, reciprocidad, y

los sujetos tienen solamente derechos u obligaciones. Ejemplo la donación pura y

simple, en la que el donante transfiere el bien al donatario, y este, jurídicamente no tiene

ninguna obligación. En este ejemplo existe dos sujetos, pero la obligación es solo de

una de ellas, mientras que el otro tiene solamente derechos.

1.3.2.9 CONTRATOS POR LOS SUJETOS OBLIGADOS

CONTRATOS INDIVIDUALES.

Son aquellos que para su concertación se requiere del consentimiento unánime de las

partes, que intervienen, ya sea en forma personal y directa o por intermedio de sus

representantes.

En el contrato individual las obligaciones creadas (reguladas, modificadas o

extinguidas) por él, afectan únicamente a las partes que celebran el contrato.

Constituye la aplicación plena del principio de relatividad contractual consagrada por la

primera parte del articulo 1363 del C.C, según la cual los contratos solo producen

efectos entre las partes que los otorgan.


26

La eficacia de estos contratos será como se señala, solamente para las partes

contratantes, solo se obliga a las personas que hayan dado su consentimiento, por sí

mismas o por medio de sus representantes.

CONTRATOS COLECTIVOS.

Son aquellos que no requieren del consentimiento unánime y afectan a los miembros

de la colectividad o agrupación, aunque alguno de sus integrantes haya manifestado su

aceptación o la haya rechazado expresamente. Ejemplo, el contrato colectivo de trabajo.

La doctrina, mira con escepticismo esta clase de contratos, en el que se busca crear

obligaciones no solo a cargo de las personas que lo celebran, sino también a cargo de

otras que no han intervenido.

La discusión más interesante versa alrededor del denominado "convenio colectivo de

trabajo", cuya singularidad es que el acuerdo convencional celebrado entre uno o más

empresarios y uno o más grupos de trabajadores pertenecientes al mismo sector

económico puede llegar a imponer obligaciones y a conferir derechos a los patrones y

trabajadores pertenecientes al gremio respectivo, a pesar que no hayan intervenido en su

celebración.

Del ejemplo citado el contrato celebrado entre un patrón o una colectividad de ellos

por una parte y un sindicato o confederación de sindicatos de trabajadores por la otra

con el objeto de establecer ciertas condiciones comunes de trabajo, de salario, etc. Este

contrato obliga a todos los obreros que pertenecieren al sindicato, legalmente

constituido, representado en forma debida a cumplir con las estipulaciones que se

llegasen a convenir.
27

En nada interesa el número de personas que intervienen para otorgarle la calidad de

contrato colectivo; continúa siendo individual, por muy multitudinario que sean las

partes contratantes.

Para concluir con este primer capítulo la doctrina jurídica a asumido como fuente de

las obligaciones al contrato, el delito, el cuasi-contrato y el cuasi-delito esto debido a

que estas cuatro primeras son fuentes de las obligaciones en el derecho privado (regulan

las relaciones entre los particulares). En tanto que la ley es la fuente esencial en

el derecho público (norma las relaciones entre el estado y el individuo particular). Las

contraposiciones entre doctrinarios acerca del reconocimiento tradicional de las fuentes

de las obligaciones seguramente seguirá siendo un exquisito debate, la doctrina nacional

por ejemplo critica esta clasificación, esto debido a que no solo se debiera considerar al

contrato, cuasi-contrato, el delito, cuasi-delito y la ley como fuentes de las obligaciones,

sino también a la promesa unilateral, la gestión de negocios y el enriquecimiento. El

código civil recoge esta aseveración dedicándole todo un libro (VII).


28

CAPITULO II

CONTRATOS PREPARATORIOS

2. MARCO HISTORICO

2.1 DESARROLLO HISTORICO

Para llegar a la comprensión de las diversas instituciones jurídicas, al estudiar su

desarrollo histórico es un requisito necesario; y considerando los orígenes de nuestro

sistema jurídico es menester comenzar esta exposición por el desarrollo que el derecho

romano dio a la promesa de contrato.

2.1.1 DERECHO ROMANO

Primeramente, encontramos que en los tiempos del derecho romano clásico no se

contaba con la figura del contrato preparatorio. Recordemos que los romanos

solamente consideraban a los contratos strictis juris, que exigían rigurosas

formalidades legales, y en el caso de no cumplirlas cabalmente las partes carecerían

acción para exigir el cumplimiento. Fue en este contexto en donde una promesa de un

contrato futuro no encontraba cabida, y en caso de formularse las partes carecían de

acción, pues si bien, dadas las necesidades de la sociedad en aumento, si surgían

convenios similares a un contrato preparatorio, las partes carecían de toda acción.

Entonces los convenios análogos a las hoy promesas de contrato, encontraron como

primeros antecedentes históricos: los pactos (pactum) y la stipulatio romana.

Los pactos, se entendían como los convenios que surgían en el día a día de las

relaciones comerciales en Roma, los cuales por no contar con las formalidades

requeridas solamente constituían una obligación natural, por lo que el cumplimiento de


29

la obligación quedaba a la buena fe de las partes, ya que en caso de incumplimiento la

contraparte carecía de acción legal.

Con el paso del tiempo, dada la importancia que estos acuerdos fueron alcanzando,

los pretores y la jurisprudencia, les dotaron de acción civil en ciertos casos: como el

pacto de constituto, el receptum y el pacto de juramento. Así, los convenios (conventio)

se dividieron en dos tipos por la legislación romana: los contratos (contractum), de

derecho estricto; y los pactos (pactum) que por regla general no daban acción para su

cumplimiento y solamente en específicos casos tenían valor legal pleno.

Un segundo antecedente del contrato de promesa que encontramos en la legislación

romana es: la stipulatio. Para comprensión de la stipulatio es importante recordar que en

la actualidad estipular se define como convenir, concertar o acordar; pero en el derecho

romano era considerada en un sentido diferente, fue la antítesis de la promesa;

así quien estipulaba en un contrato provocaba una promesa a su favor. De tal manera

que la estipulación romana fue un contrato con un carácter general, formulado a través

de una pregunta del acreedor y la respuesta del deudor, ambas en términos solemnes,

que llenaba espacios que actualmente ocupa el contrato de promesa.

Mas seré breve en este punto, para no abordar temas que el profesor Rolf Knütel

expondrá en su ponencia “La interpretación de la estipulación en el derecho romano

clásico”.

Únicamente, cabe señalar que en los casos anteriores si bien se cubrían algunas de las

necesidades jurídicas que ahora se satisfacen por contratos preparatorios; en ninguno de

los casos se pretendía dar una promesa para formular un contrato futuro diferente, sino

que el pactum y la stipulatio se daban como partes o accesorios de un sólo convenio.

Además de estas dos figuras, los romanos también conocieron a la policitación,

entendida como una promesa aún no aceptada, pero que solamente fue válida en
30

contados casos, como en el derecho público; esto es: cuando se hacía una promesa a una

ciudad. Al respecto de la policitación, debe considerarse que no se trata de un contrato o

convenio por no existir acuerdo entre las partes; y en consecuencia no es equiparable a

un contrato preparatorio o de promesa de contrato.

Así, en el derecho romano no existió propiamente un contrato de promesa en

específico, solo se contó con distintas figuras que se desarrollaron para satisfacer las

exigencias del comercio de su tiempo, figuras que se podrían ver como una promesa,

pero no llevaban la obligación de celebrar un contrato futuro; característica esencial del

contrato de promesa actual.

2.2 TEORIAS DOCTRINARIAS SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE

LOS CONTRATOS PREPARATORIOS

2.2.1 TESIS NEGATIVA

Para Poder comprender la naturaleza jurídica de los contratos preparatorios, es

necesario partir de la identificación de la disputa doctrinal; es así que debemos señalar

que algunos sistemas jurídicos han negado la viabilidad de la promesa; dentro de ella

tenemos la tesis negativa, que es sostenida por aquellos que piensan que si en un

contrato de promesa las partes intervinientes se han puesto de acuerdo en la totalidad, o

por lo menos en los aspectos esenciales del contrato prometido, el consentimiento es

perfecto para los efectos de la conclusión del contrato proyectado desde el momento en

que se celebra dicha promesa, habiéndose solamente aplazado o condicionado los

efectos del mismo. De esta manera la promesa no existe, simplemente debe considerarse

como el verdadero contrato definitivo y el acto posterior, al que se da comúnmente el

nombre de contrato definitivo, no es sino, un acto de ejecución que ha sido diferido al

acaecimiento de un plazo o una condición.


31

El Código Civil Francés acogió esta posición en su artículo 1589º: “La promesa de

venta equivale a venta, cuando hay consentimiento recíproco de ambas partes sobre la

cosa y el precio”; sin embargo, la moderna doctrina francesa reconoce la existencia del

contrato de promesa. El profesor Colombiano BONIVENTO JIMÉNEZ da cuenta del

triunfo de la tesis negativa en dicho país: “El código de Napoleón, siguiendo la posición

de la tesis negativa, estableció en el único artículo relativo a la promesa existente en tal

cuerpo normativo, el cual se circunscribe en exclusiva a la promesa de venta, que dicha

promesa equivale al contrato prometido.

2.2.2 TESIS POSITIVA

La tesis positiva por su lado considera que si es viable el contrato de promesa, entre

otros por los siguientes motivos:

a) el objeto del contrato de promesa es distinto del contrato definitivo, por ejemplo

en una promesa de venta, la obligación que surge es de celebrar el contrato de venta,

mientras en la venta en sí misma, las obligaciones son ya de transferir el dominio y

hacer la entrega material para el vendedor, y pagar el precio para el comprador.

b) la finalidad del contrato de promesa consiste en preparar el camino para el

contrato definitivo, le da total autonomía negocional; sin embargo, es cierto que el

llamado precontrato o promesa de contrato puede en muchos casos “cumplir plausibles

finalidades de orden práctico. Se trata muchas veces de preparar y asegurar situaciones

jurídicas futuras estableciendo una inicial vinculación de las partes, pero sin provocar

todavía una inmediata eficacia del negocio”.


32

2.2.3 LOS QUE ACEPTAN LA POSIBILIDAD LÓGICA DE EXISTENCIA DE

LOS CONTRATOS PREPARATORIOS, TANTO A LOS CONTRATOS

REALES O FORMALES

Otra parte importante de la Doctrina, que acepta la posibilidad lógica de la existencia

del contrato preliminar tanto a los contratos reales y formales, se niega, no obstante, a

reconocerlo como contrato autónomo, independiente del definitivo.

2.2.4 TESIS DE QUIENES SÓLO ACEPTAN LA POSIBILIDAD DE

EXISTENCIA DEL CONTRATO PREPARATORIO A CONTRATOS

DEFINITIVOS DEL OBLIGADO CON UN TERCERO

Que, sobre ello, no debe confundirse el contrato preliminar con la promesa del hecho

de un tercero, aun cuando éste tenga por objeto la conclusión de un contrato entre el

tercero y quien recibe la promesa, pues el objeto de tal negocio jurídico no es

precisamente el hecho del tercero, sino el hecho del promitente, o sea su cooperación

para que el tercero se decida a contratar. El objeto no sería un contrato futuro, el

promitente no queda obligado a contratar, sino sólo a procurar que el tercero contrate.

Por su parte, el tercero tampoco queda obligado a contratar; si efectivamente contrata,

ese hecho suyo no puede considerarse cumplimiento de un contrato.

2.3 MARCO CONCEPTUAL

2.3.1 CONCEPTO Y ELEMENTOS

A pesar de que nuestro Código Civil no establezca una definición expresa de los

contratos preparatorios, la misma se puede construir a partir de los elementos que la

integran, y sobre todo pensando en cuál es su finalidad, esto es, para que esta destinada.

Antes de empezar a definir al contrato preparatorio, se debe tener en cuenta lo que

dice la Doctrina extranjera sobre el particular, debiendo de tener cuidado en su

denominación en otros sistemas jurídicos; es así que el profesor Manuel de la Puente y


33

Lavalle da cuenta de las múltiples formas como se puede denominar a la figura, entre

las que están: precontrato, contrato preliminar, promesa de contrato, contrato de

promesa, ante contrato, promesa contractual de contratar, contrato de promesa de

celebrar contrato y contrato de contratar.

El contrato preparatorio, sin lugar a dudas, es un contrato de inmensa utilidad

práctica; siendo una de las herramientas jurídicas a diario utilizada por los operarios del

tráfico; sin embargo, generando una serie de inconvenientes en su ejecución; igualmente

es una de las figuras que más inquietudes genera en la doctrina y en la jurisprudencia.

Nosotros consideramos que el contrato preparatorio es el convenio mediante el cual

dos o más partes contratantes acuerdan celebrar en el futuro un contrato definitivo, que

por diversas razones no desean o no pueden celebrar en el momento actual, entre ellas

mismas o con un tercero; fijando para ello un plazo o el cumplimiento de una condición

para la celebración o ejecución del contrato definitivo; para lo cual ya han negociado

previamente en forma inequívoca las condiciones del contrato definitivo.

2.3.2 DEFINICION Y TERMINOS

PREPARATORIO

Tal como señala el maestro colombiano BONIVENTO JIMÉNEZ, se trata de un

contrato preparatorio “vale decir, convenciones celebradas para aderezar un contrato

futuro. Su fin es, primordialmente, hacer posible la realización de otro contrato que está

sujeto a un evento futuro, cierto o incierto, que las partes han previsto expresamente en

el campo de la soberanía de la voluntad privada. Significa entonces, que este contrato

prepara la celebración de un contrato posterior entre las mismas partes. Debemos

asumir que se trata definitivamente de contratos diferentes, a pesar de las dudas a las

cuales pudiera llevarnos el derecho francés y la tesis negativa.

BILATERAL
34

El contrato de promesa es bilateral, en la medida en que surgen obligaciones

recíprocas para las dos partes. Las obligaciones se entiende que son recíprocas, cada

parte se obliga a un hacer a favor de otro, que es celebrar el contrato prometido. Esta

nota característica sirve para diferenciar a la promesa como contrato bilateral, de otros

pactos, o promesas unilaterales, como es el caso de la opción.

CONTRATO ONEROSO

En el contrato de promesa, cada parte se grava a favor de la otra, se obligan

recíprocamente a celebrar en un futuro un contrato, como puede ser el de compraventa,

que además les importa un beneficio. Ambos contratantes se afectan, ambos obtienen

utilidad y tienen interés en el objeto del contrato de promesa, que es asegurar la

celebración del contrato prometido. Esta característica no debe confundirse con un

“intercambio de valores” como lo denominan RIPERT y BOULANGER, quienes

afirman: “presenta la característica de no traer aparejado inmediatamente ningún

intercambio de valores. Está destinada simplemente a asegurar ese intercambio...”

CONTRATO CONMUTATIVO

Hay una equivalencia en las prestaciones de las partes, cuestión que permite inferir

que el contrato es oneroso conmutativo.

CONTRATO PRINCIPAL

El contrato de promesa es principal y lo preparatorio no lo vuelve accesorio, toda vez

que subsiste por sí mismo, no estando llamado a garantizar ninguna obligación.

Por otro lado la promesa no es accesoria del contrato prometido ya que existe

válidamente desde el mismo instante en que las partes la celebran de acuerdo con la ley,

sin que dicha subsistencia pueda llegar a afectarse por la circunstancia de que el

contrato definitivo no llegue a perfeccionarse; cosa distinta será el análisis de los hechos
35

originarios del no perfeccionamiento y de sus consecuencias (caso fortuito,

incumplimiento, perjuicios, etc.)

SOLEMNE

En materia civil, la ley no entiende celebrado el contrato si no se celebra por escrito.

Sin embargo, no debe confundirse a la solemnidad del contrato de promesa que consiste

en un escrito, sea público o privado, pues la norma no distingue, con la solemnidad del

contrato prometido.

CONTRATO DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA

El contrato y sus obligaciones nacen de manera sucedánea a su celebración. No debe

confundirse esto con que el cumplimiento de la obligación de hacer que se deriva del

contrato (celebrar el contrato prometido), la cual estará sometida a un plazo o a una

condición. Aunque se difiera la ejecución en el tiempo, se cumple el contrato.

PRECIO

El precio es la valoración de un bien, expresada en dinero. Todo precio debe ser

necesariamente en dinero. Precio es la forma monetaria del valor. Asegura además la

movilidad de la mercancía. Puede el precio estar librado a la decisión de un tercero, se

trata de un precio no determinado, pero determinable.

COSA

La cosa no es sino, el bien o el derecho que es objeto de la celebración del contrato

preparatorio; por lo que el bien hay que entenderlo en su acepción más amplia, como

cosa o como derecho. Jurídicamente la cosa es solamente el objeto material con valor

económico y el derecho el bien inmaterial, con valor económico. De este modo el objeto

del contrato, puede ser una o varias cosas, o puede ser asimismo uno o varios derechos,

o puede ser una cosa o un derecho. Las cosas pueden ser muebles o inmuebles; pueden

ser asimismo los bienes ser materiales o inmateriales.


36

2.4 OBJETO DEL CONTRATO PREPARATORIO

Es necesario subrayar que, para analizar el objeto del Contrato Preparatorio, se debe

tener en cuenta que el Código Civil de 1984 ha optado por la Tesis Tradicional al

momento de regular dicho acápite; del mismo modo, es preciso señalar que el referido

Código, contempla dos clases de Contratos Preparatorios, por un lado el Contrato de

Compromiso de Contratar y por otro el Contrato de Opción, que guardan ciertas

diferencias entre sí, lo que generó que el nombre del Título V del Libro VII se

denomine Contratos Preparatorios, pues ello admitía la posibilidad de regular más de un

contrato como es el caso peruano.

DE LA PUENTE a dicho tipo contractual, por el cual señala que debe ser

considerado “como un acuerdo de declaraciones de voluntad en virtud del cual los

declarantes se obligan a celebrar en el futuro un contrato que tenga las características

establecidas en los artículos 1351 y 1402 de dicho Código, o sea un contrato que

crea, regula, modifica o extingue una relación jurídica obligacional”.

2.5 CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO PREPARATORIO

Dentro de las principales características del Contrato Preparatorio podemos

mencionar las siguientes:

2.5.1. Es un Contrato Típico:

Debido a que la mayoría de legislaciones ha considerado a los Contratos

Preparatorios, dentro de sus ordenamientos jurídicos, denominándolos de la manera más

conveniente en cada legislación como: contratos preliminares, contratos de promesa,

promesa de contrato, precontrato, ante contrato, contrato preparatorio, entre otras

denominaciones, por lo que para los países que la contemplan podemos afirmar que se

trata de un contrato típico, pues es determinado y regulado por ley, ya que como indica
37

ARIAS SCHREIBER PEZET, “el contrato es típico cuando está regido por una

determinada disciplina legal”

2.5.2. Es un contrato Autónomo

Pues si bien es cierto el Contrato Preparatorio tiene por objetivo o finalidad la

celebración de un contrato futuro ello no implica que de no llegar a celebrarse el

definitivo este pierda existencia, ni mucho menos su identidad, ya que se trata de un

contrato principal que existe por sí mismo, sin necesidad de otro acuerdo posterior.

2.5.3. Es un Contrato Provisional

En tanto el Contrato Preparatorio tiene un carácter temporal, sujeto al plazo pactado

por las partes (para el caso del Compromiso de Contratar) u otorgado por el ofertante

(para el caso del Contrato de Opción), que dicho sea de paso, debe ajustarse al plazo

máximo que cada ordenamiento jurídico prescribe y que para el caso peruano no debe

exceder el plazo máximo legal de un año, tal como lo prescriben los artículos 1416

y 1423 del Código Civil, salvo renovación del Contrato Preparatorio, en cuyo caso

estas podrán efectuarse tantas veces lo crean conveniente las partes, pero sin exceder en

cada oportunidad el máximo legal.

2.5 MARCO JURIDICO

2.5.1 Ubicación en el Código Civil Peruano

El Código Civil de 1984, ha consagrado la institución de los contratos preparatorios,

como el común denominador de cualquier contrato que se desee celebrar en el futuro, y

se reduce, en consecuencia, a preparar y asegurar situaciones jurídicas que

comprometen a las partes a la formalización o ejecución de un contrato posterior. Y se

encuentra en el LIBRO VII “FUENTE DE LAS OBLIGACIONES” TITULO V


38

“CONTRATOS PREPARATORIOS” Su función es de garantía para asegurar el

cumplimiento de un contrato a realizarse a futuro. Se utiliza normalmente un contrato

preparatorio cuando existen algunas dificultades de hecho o de derecho que impiden

concluirlo en el mismo acto, pero sí resulta recomendable que las partes aseguren su

celebración futura.

Los contratos preparatorios pueden aplicarse a cualquier contrato, como puede ser a

un mutuo, compraventa, arrendamiento, o cualquier otro de cualquier naturaleza.

2.5.2 Características fundamentales

 Carecen de un fin económico propio inmediato.


 Constituye el acuerdo de la voluntad de las partes de asegurar un contrato
futuro.
 El objeto de estos contratos es que las partes se obligan a hacer un contrato
definitivo a futuro.
 El plazo a futuro es de un año, renovable.

2.5.3 Clases de contratos preparatorios

 Compromiso de contratar.
 Contrato de opción.

2.5.4 Utilidad práctica del Contrato Preparatorio

Pues al respecto, es preciso tener en cuenta que en la actividad ordinaria de cualquier

persona o en el entorno empresarial, es frecuente que se lleven a cabo realizaciones

comerciales, pues el tráfico mercantil permite la celebración de diversos tipos de

contratos tales como la compraventa, la permuta, el arrendamiento, el mutuo, etc.

Pues evidentemente, es este el supuesto al cual las codificaciones de diversos países,

entre ellos el Código Civil peruano de 1984, han otorgado protección y seguridad

jurídica, ya que regulan la posibilidad en que los contratantes se obliguen en ese

mismo momento a celebrar en un futuro un contrato definitivo respecto del tipo de

contrato que les sea de interés y/o utilidad, para el caso del Compromiso de Contratar, o

que el ofertante, lance la oferta y quede vinculado a esta por el plazo establecido en el
39

preparatorio, para que el optante decida si es que celebra o no el contrato definitivo, en

el caso del Contrato de Opción, con lo cual a la suscripción del Contrato Preparatorio ya

se habrían desplegado efectos obligatorios, que recaen una obligación de hacer, que se

traduce en un “hacer” o llevar a cabo la celebración del contrato definitivo perseguido;

empero, la celebración de estos contratos, suspenden su ejecución por el plazo que

estipula el propio contrato, el cual siempre se encuentra limitado al plazo máximo que

faculta cada ordenamiento jurídico, motivo por el cual dicho plazo entre la celebración

del Contrato Preparatorio y el definitivo es decisivo para los intereses de las partes, pues

por alguna razón no les conviene, no les interesa, no les urge o no poseen los recursos

necesarios para celebrar el definitivo a cambio del Preparatorio, por lo que con este tipo

de contratos ven resueltas las razones que puedan tener para no contratar

definitivamente pero si para asegurarse una contratación posterior que satisfaga sus

necesidades o intereses.

2.5.5 Capacidad de las Partes

Para abordar el tema sobre la capacidad de las partes, en el trabajo que nos ocupa,

haremos referencia a la capacidad de obrar, conocida también, como la capacidad de

ejercicio, la cual se entiende como, “la medida de la idoneidad para determinar por acto

propio modificaciones activas o pasivas en la propia esfera de relaciones jurídicas, es

decir, para adquirir, modificar o perder la titularidad de las relaciones.

Por su parte, el Código Civil de 1984, regula la capacidad de obrar, denominada

también capacidad de ejercicio, en su artículo 42, regulando del mismo modo los casos

de incapacidad.

Podrían pues suscitarse dificultades vinculadas con la capacidad que deben de

ostentar las partes tanto al celebrar el Contrato Preparatorio como también, al celebrar el

contrato definitivo, o ante la celebración ambos, por lo que sin ánimo de configurar
40

todas las hipótesis, sobre las dificultades, con relación a la capacidad, se propone las

siguientes:

En el supuesto, que la incapacidad de ejercicio de las partes o de alguna de estas se

produjese, al momento de celebrar el Contrato Preparatorio y sobrevinieran en

capaces al momento de la celebración del contrato definitivo;

El hipotético caso en que al momento de celebrar el Contrato Preparatorio, las partes

sean capaces, pero que para el momento de la celebración del contrato definitivo las

partes o alguna de estas devengan en incapaces; o,

La posibilidad de celebración de Contratos Preparatorios, con referencia del artículo

1358 del Código Civil de 1984.

Para establecer el remedio de las tres hipótesis antes planteadas, se debe tener en

cuenta que las soluciones podrían ser distintas, y sin duda alguna, todo ello dependerá

de ante qué tesis se está para resolver dichas hipótesis.

2.6 EL CONTRATO PREPARATORIO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

2.6.1. Alemania

El código Civil Alemán de año 1900 no contiene ninguna disposición relativa en

forma expresa al contrato preparatorio o al precontrato, como se lo llama en Alemania.

Sin embargo como señala Enneccerus: “Aunque el código civil no hable del

precontrato, no cabe dudar de su validez, si concurren los requisitos del contrato y está

suficientemente determinado el contenido del contrato principal que se ha de concluir”.

El Código Procesal Civil Alemán en su artículo 894 prevé el caso del contrato

preparatorio, disponiendo una norma consagratoria de la sentencia constitutiva: “Si el

deudor hubiere sido condenado a la emisión de una declaración de voluntad, ésta se

considerará emitida al ser firme la sentencia. Si la declaración de voluntad dependiere


41

de la realización de una contraprestación, el efecto indicado se producirá con la

concesión”.Es evidente pues, que para el legislador alemán el contrato preparatorio era

perfectamente posible y previsto en la misma ley cuyos principios generales debían

regirlo El legislador consideró que esos principios eran suficientes, y para completar su

sistematización sólo considero necesario la norma transcrita de carácter procesal relativa

a los efectos de la acción emergente de tal contrato.

2.6. Brasil

Sancionado en el año 1916, tampoco contiene disposiciones expresas sobre el

contrato preliminar. Más el codificador Clovis Eevilaqua, en su tratado sobre Directo

Das Obrigacces, se refiere expresamente a la promesa de contrato que difiere de un

futuro contrato, y explica: “Trátese del pactum de contrahendo, que se reduce a una

obligación de hacer, por cuyas normas se debe regular”. Por consiguiente, también en

esta codificación el legislador se ha remitido a las normas generales de los contratos.

2.6.3 Austria

El código civil de Austria, en el capítulo relativo a los contratos y los actos jurídicos

en general, el artículo 936 dispone : “La convención por la cual se declara querer

concluir un contrato en el porvenir, no obliga a las partes sino cuando se ha fijado la

época en que debe ser concluido y las cláusulas principales del contrato, y si en el

intervalo las circunstancias no han cambiado de tal modo que el objeto expresamente

determinado o aquel que aparece según las circunstancias se ha hecho imposible, o si se

ha destruido el crédito de una o de otra de las partes. En general es necesario realizar

tales promesas a más tardar un año después de haber sido convenidas, sino el derecho

quedará prescrito.”
42

CAPITULO III

RECURSO DE CASACION DOCTRINARIAMENTE

Origen y evolución

3.1 En el Derecho Romano

Tanto en la legis actionis, en el período formulario y en la extraordinaria

cognitio, que fueron las etapas más conocidas del derecho romano, hubo algunos

antecedentes del recurso de casación, sin embargo la figura como tal nunca existió.

Como punto de partida en el derecho romano clásico se conocía el concepto de cosa

juzgada, ya que toda sentencia dictada por el iudex era inapelable, Calamandre por eso

refiere que en el derecho romano clásico toda sentencia por el sólo hecho de su

pronunciamiento adquiría la fuerza de cosa juzgada formal.

En su primera etapa, la etapa de la legis actionis, aparece la sententia nulla

cuando se daba casos de violación expresa de la ley, en ese caso la sentencia originaba

una sentencia nula, inexistente para el derecho y por tanto no podía pasar a cosa

juzgada. Sin embargo no fue un recurso en sí, ya que al considerarse la sentencia como

inexistente no debía interponerse recurso alguno, solo se necesitaba una resolución

meramente declarativa a petición del interesado.

Luego, en el periodo formulario, aquí si se crearon algunos institutos que

hicieron que se diera la declaración formal de nulidad de la sentencia. Entre ellas están

la infitatio iudicati, mediante la cual el acreedor se podía oponer a la ejecución de la


43

sentencia. Con la revocatio in duplum se interponía una acción independiente para

revocar la sentencia nula.

Finalmente en el periodo de la extraordinaria cognitivo surgen instituciones

jurídicas como la denominada apellatio, que tenía como fin corregir tanto la injusticia

como la ignorancia de los juzgadores y también nace la institución de la suplicatio que

la realizaba la parte vencida para que se dé una revisión de la sentencia. Cuando se

refiere tanto a la apellatio como a la suplicatio son verdaderos mecanismos de

impugnación.

En el caso del derecho estatutario italiano aparece la concepción de un recurso

para impugnar, ya que se había llegado a la conclusión de que a pesar que las sentencias

eran nulas éstas tenían existencia real por lo que se necesitaba la creación de un medio

jurídico que permitiera anularlas. Este medio jurídico fue la llamada querela nullitatis,

a diferencia de la apelación en la que se buscaba rechazar la sentencia injusta, con la

querela nullitatis se impugnaba la sentencia nula, en ambos casos eran semejantes que

ya que había una necesidad de impugnación.

3.2 Recurso de Casación en Francia

En la etapa de Francia pre- revolucionaria, las partes podían denunciar los vicios

de la sentencia ante el rey, con el objetivo de anular la sentencia, el rey conocía la queja

a través de la figura del “conseil des parties”. Esta figura jurídica llamada “demande en

cassation” permitía al rey unificar los dictados judiciales y de otro lado evitar que los

organismos de carácter regional violentaran el poder real. Sin embargo también la

Francia revolucionario adopto el mismo mecanismo con el objetivo de defender la ley

ante los errores o defectos que podían tener los jueces. Fue un órgano de control

constitucional al defender las leyes, más que un órgano de control judicial, es por ello

que el Tribunal Casatorio tenía naturaleza no jurisdiccional y que sólo se le concediera


44

facultades de anulación, ya que después tenía que reenviar la causa a otro magistrado

para que este decidiera. El Tribunal no motivaba sus resoluciones, sólo lo reenviaba a

un nuevo magistrado, esto para evitar la intromisión, y éste nuevo magistrado no tenía

por qué coincidir con la decisión del Tribunal, no estaba obligado a decidir igual que el

Tribunal.

Al darse la reforma del año 1837, recién ahí el Tribunal obtuvo nuevas

facultades, como eliminarse el referee legislativo, ya no se dependía de las

interpretaciones de las normas del cuerpo legislativo.

Otra modificación fue que después de la segunda anulación basada en la misma

causal que la primera, la tercera jurisdicción que conociera la causa debía conformar su

decisión a la de Supremo Tribunal. Con esta modificatoria el Tribunal dejó de tener una

jurisdicción negativa y pasó a tener una función unificadora y aumentaron sus funciones

ya no sólo era el control de la violación expresa de la ley sino que también controló

tanto su inaplicación como su interpretación errónea.

3.3 Recurso de Casación en el Derecho Romano Germánico

En este caso tampoco se encontró elementos directos con la casación, pero

aparecen nociones muy vinculadas, una de ellas es la denominada Urteilsschelte, como

un medio de desaprobación de la sentencia, sin embargo no era una acción impugnatoria

porque se deba lugar antes de emitirse la sentencia pero tenía como objetivo variar o

cambiar el fallo judicial, con ella se quería alcanzar el contenido más correcto dentro de

la sentencia. Cabe resaltar que en el derecho visigodo no existió la división entre error

in procedendo y error in indicando, como si existió en Roma, en este derecho visigodo

se toman en cuenta medios de impugnación para remediar los defectos del juicio.
45

3.4 El Recurso de Casación en Argentina.

Este es un caso especial, ya que acá los ordenamientos son de competencia

provincial y no nacional y por ende en cada ordenamiento aparecen distintos recursos

con la misma naturaleza o finalidad de la casación. Se puede decir que en Argentina no

hay una casación nacional, ya que en cada provincia existe un recurso de casación con

las características generales.

Este famoso recurso se le denomina “recurso extraordinario” pero lo tratan como

una apelación sobre las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales

provinciales que se efectúa ante la Corte Suprema. Sin embargo hay una discusión

constante en la doctrina argentina porque su campo es muy restringido ya que si no hay

una cuestión federal comprendida en el recurso no se puede dar este recurso

extraordinario. La única verdad de este recurso es que sirve para asegurar la supremacía

de la Constitución nacional argentina, de las leyes y de los tratados. Otro punto

importante es que sólo trata cuestiones derecho quedando fuera las cuestiones de hecho,

de modo tal que la competencia de la Corte Suprema se torna a establecer la

interpretación errónea o violación de alguna ley.

3.5 Principales características de los sistemas de Casación

Actualmente se puede distinguir cuatro sistemas de Casación, es el modelo francés el

que otorga la estructura general del instituto en los demás sistemas, las principales

variantes se dan en la interposición del recurso ante el Tribunal de Casación y la forma

en que la sentencia impugnada es casada.

3.5.1 Sistema de Casación Francés

Es el cual una vez casada la sentencia por la Corte de Casación, ésta reenvía el

expediente al mismo tribunal que la expidió o en todo caso a otro de igual jerarquía para
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que dicte una nueva sentencia que resuelva la controversia. Un aspecto esencial de esta

casación es el reenvío, es la nota característica desde su origen en el Conseil des parties.

Aquí el Tribunal recibe su competencia ya no de la ley sino de la propia Corte de

Casación. Entre sus objetivos mas resaltantes están:

Su finalidad es anular las sentencias que tengan una violación a la ley.

El recurso procede tanto cuando se viola la ley en la forma como en el fondo, errores

in iudicando e in procedendo.

La Corte de Casación es un órgano de carácter nacional.

3.5.2 Sistema alemán

Sigue el modelo del sistema francés, aquí también se admite la casación por los

dos tipos de errores, tanto errores en el procedimiento y en la aplicación o interpretación

de la ley, el recurso debe interponerse por el afectado con la sentencia impugnada. Una

característica particular de este sistema es que se permite la casación por salto, pero solo

para los errores in indicando, también se permite la casación por adhesión, es cuando la

otra parte agraviada con la sentencia la impugna.

Pero la característica máxima de este sistema es que no se necesita el reenvío, ya

que el Tribunal de Casación puede resolver sin necesidad de reenviarlo al tribunal

inferior, es el Tribunal supremo si decide reenviarlo o no, sin embargo en los casos de

casación por incompetencia es el Tribunal de Casación quien tiene que decidir el

conflicto.

3.5.3 Casación italiana

En este caso la casación se permite por violación o falta de aplicación de la ley,

el llamado error in indicando o por defectos en la actividad procesal error in

procedendo, también se interpone el recurso contra sentencias definitivas y también se

da la casación por salto. Un punto a resaltar es que admite la casación por interés de la
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ley que la ejercer el Ministerio Publico. Al igual que en el sistema alemán la casación

puede ser con reenvío o sin éste, y la casacion sin reenvío se dara en los casos de

deficiencia en el procedimiento y cuando el Tribunal de Casación considere que no

loable el reenvío.

3.5.4 Casación española

Ésta tuvo un desarrollo paralelo con la Casación francesa, sin embargo a

diferencia del francés, en España nace por una necesidad jurídica más que por una

consecuencia política que fue el caso francés. De la querella nullitatis, surge el recurso

de injusticia notoria, un recurso más de revisión que de casación. Luego aparece el

recurso de nulidad con la Constitución de Cádiz, pero fue la ley de Enjuiciamiento Civil

de 1878 que introduce el recurso de Casación. Este sistema de casación recoge muchos

elementos del sistema francés y del alemán, como por ejemplo se interpone por

violación expresa de la ley o de la doctrina legal y por los errores de procedimiento,

debe ser interpuesta por el afectado con la sentencia y también se permite la casación

por interés de la ley.

3.6 EL RECURSO DE CASACION EN EL PERÚ. SU EVOLUCIÓN

Es obvio que nuestra legislación estuvo influenciada por el derecho español, al

haber sido colonia, es por ello que se siguieron respetando las leyes que la monarquía

española dictó para sus colonias americanas. Es por ello que el Constitución de Cádiz

influenció al Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852, el cual consagró el recurso de

nulidad y en algunos artículos se podía apreciar que existían causas de error in

procedendo e in indicando. El artículo limitaba el recurso extraordinario de nulidad a los

siguientes casos:
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Falta de jurisdicción en los jueces o de personería en las partes.

Vicios de procedimiento que ocasionan la nulidad de las resoluciones.

Desnaturalización de la causa

Infracción de dispositivos constitucionales relativos a la administración de justicia.

Por haberse pronunciado sentencia contra ley expresa.

Luego, en el Código de Procedimientos Civiles de 1912 hubo varias opiniones

respecto si era la Corte Suprema una verdadera corte casatoria, la misma expresión de

los legisladores era que la Corte Suprema no era en si un Tribunal de Casación, sino era

una tercera instancia en la práctica, sin embargo las otras opiniones giran entorno a la

tesis contraria, ya que consideran al recurso de nulidad como un verdadero recurso de

casación y que por tanto la Corte Suprema tenía facultad casatoria.

El Código de Procedimientos Civiles, más allá de la denominación defectuosa

del recurso, recogió un modelo mixto toda vez que imponía el reenvío para el caso de

las sentencias con error in procedendo. En su artículo 1133° trató de referirse a un

recurso de nulidad que en la práctica era un recurso de casación. Esta norma se puede

dividir en dos supuestos de hecho, el primero la sentencia impugnada por tener un vicio

de procedimiento en el cual la Corte Suprema la anulaba, reponía la causa al estado

anterior y reenviaba al inferior para que pronuncie un nuevo fallo. El segundo supuesto

comprende las sentencias con error in iudicando, en ese caso la Corte Suprema no sólo

la anulaba sino que se pronunciaba sobre el fondo del asunto, es decir constituyéndose

como tercera instancia.

En cuando a la lo que dice la Constitución de 1979 que este recurso tuvo su

origen en esta norma en su artículo 241° que refería lo siguiente: “Corresponde a la

Corte Suprema fallar en última instancia o en casación los asuntos que la ley señala” el

recurso se interponía ante el mismo Tribunal que dictaba la resolución, la entidad debía
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elevar los autos a la Corte Suprema la que con la citación de la partes y sin audiencia

analizaba el procedimiento y la sentencia casando o denegando el recurso.

Este sistema casatorio implantado en nuestro país era netamente jurisdiccional y

con los únicos objetivos de vigilar la correcta aplicación de la norma de derecho

material y de la doctrina jurisprudencial. En sus primeros años de aplicación los

organismos de casación eran muy rigurosos tanto en el cumplimiento de los requisitos

de admisibilidad así como también en el cumplimiento de los requisitos de procedencia.

La función de la Sala de Casación era cumplir con el control de la aplicación del texto

expreso de la ley tanto de lo procesal como de lo material, ya que al haber desaparecido

el recurso de nulidad previsto en el derogado Código de Procedimientos Civiles,

aumentaron de una manera considerable los recurso de casación en las salas de casación

civil. Hasta antes de la promulgación de la nueva ley Orgánica del Poder Judicial, sólo

se dictaron normas específicas de la casación, como por ejemplo la norma 23385 que se

dictó en 1982, que se denominó la Ley Orgánica del Tribunal de garantías

constitucionales que en aplicación, esta ley trata de otorgar facultades a este tribunal

para conocer en casación las resoluciones denegatorias en Habeas corpus y las de

Amparo.

Así lo decía su artículo 42° “Agotada la vida judicial y mediante recurso

extraordinario interpuesto por las partes o el Ministerio Publico, el Tribunal conocerá en

casación de las resoluciones denegatorias de las acciones de Hábeas Corpus y de

Amparo”.

Y las causales eran las siguientes:

Art. 43. La Casación tiene por objeto observar:

 que la resoluciones no hayan violado la ley


 que en las resoluciones no se haya aplicado falsa o erróneamente la ley, y
50

 que se haya cumplido las formas prescritas por la ley para tramitar el
procedimiento o para expedir el fallo.

Sin embargo esta ley suponía un avance en la materia, pero toda la idea se canceló, al

postular el reenvío en todos los casos que el Tribunal declarara fundado el recurso. La

otra ley fue la 23436 que otorgó el recurso de casación ante la Corte Suprema contra las

resoluciones de última instancia emitidas por los fueros privativos en las causas que el

Estado era parte, a excepción del fuero laboral. Y a comienzos del año 1992 entró en

vigencia el Decreto Legislativo N° 767 Ley Orgánica del poder judicial, mediante la

cual se ratificó la competencia de las salas de la Corte Suprema para conocer en sede de

casación. En cuanto a la Constitución de 1993 consagra también la función de la

casación de la Corte Suprema, esto lo dice en su artículo 141° “Corresponde a la Corte

Suprema fallar en casación o en última instancia, cuando la acción se inicia en una

Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley. Asimismo, conoce en

casación las resoluciones del Fuero militar, con las limitaciones que establece el artículo

173”. Es evidente que la actual Constitución aclara el concepto de instancia única de

casación de la Corte Suprema, ya que con la anterior constitución se podía pensar que la

Corte suprema actuaba como tercera instancia. En cuanto a la parte de la que hace

mención al fuero militar se refiere que sólo serán casables las sentencias que impongan

la pena de muerte.

3.7 FINES DEL RECURSO DE CASACIÓN

La función nomofiláctica o de defensa de la ley, a través de este recurso de fiscaliza

al fiscalizador, porque ejerce una función de control jerárquico y jurídico sobre la

función y actuación de los jueces inferiores y esto se manifiesta en el examen de la

sentencia a las cuales tiene posibilidad de anular, lo que se trata de tener es un cuidado

de la aplicación de la ley, la defensa de la ley.


51

La función uniformadora de la jurisprudencia, se sabe que ésta última es el conjunto

de decisiones expedidas por los órganos jurisdiccionales del Estado y se caracteriza por

ser la fuente que cubre el vacío entre la ley y la exigencia social de la justicia, entonces

la importancia de la función uniformadora está en que la gente tenga al menos un

conocimiento claro en torno a cual va ser el contenido de la sentencia cuando se

presenten casos de identidad en las situaciones. Será un instrumento muy eficaz para

asegurar el principio de igualdad ante la ley, es por eso que cuando en casación se

modifica alguna doctrina es como consecuencia de un proceso largo de estudio. Sin

embargo la unificación de la jurisprudencia por la Corte Suprema no significa que los

jueces inferiores deban sujetarse a ella sino que la deban tomar en cuenta como una guía

importante para sus decisiones.

La función ideológica o la justicia del caso concreto, es decir que el recurso de

casación tenga como finalidad la obtención de la justicia en el caso concreto dándole la

protección al litigante, es por ello que la corriente que propicia el control casatorio tanto

de los hechos aportados al proceso como de la valorización de los medios probatorios

tiene como orientación precisamente propiciar la justicia del caso concreto cuando en

las instancias de mérito se haya producido error en la fijación de los hechos, en la

apreciación o en la violación de las reglas.

3.8 CAUSAL PARA INTERPONER LA CASACIÓN.

El artículo 386° del Código Procesal Civil, modificado por la ley N° 29364,

publicada el 28 mayo 2009, en su artículo 1° dice lo siguiente: “el recurso de casación

se sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión

contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente

judicial”.
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3.9 REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD.

El recurso de casación se interpone:

1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos

de segundo grado, ponen fin al proceso;

2. Ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada o ante la Corte

Suprema, acompañando copia de la cédula de notificación de la resolución impugnada y

de la expedida en primer grado, certificada con sello, firma y huella digital, por el

abogado que autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad.

En caso de que el recurso sea presentado ante la Sala Superior, esta deberá remitirlo

a la Corte Suprema sin más trámite dentro del plazo de tres días;

3. Dentro del plazo de diez días, contado desde el día siguiente de notificada la

resolución que se impugna, más el término de la distancia cuando corresponda;

3.10 Artículo 386.- Causales

“El recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que incida

directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el

apartamiento inmotivado del precedente judicial.”

3.11 Artículo 387.- Requisitos de admisibilidad

El recurso de casación se interpone:

1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos

de segundo grado, ponen fin al proceso;

2. ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada o ante la Corte

Suprema, acompañando copia de la cédula de notificación de la resolución impugnada y

de la expedida en primer grado, certificada con sello, firma y huella digital, por el

abogado que autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad. En caso de


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que el recurso sea presentado ante la Sala Superior, esta deberá remitirlo a la Corte

Suprema sin más trámite dentro del plazo de tres días;

3. Dentro del plazo de diez días, contado desde el día siguiente de notificada la

resolución que se impugna, más el término de la distancia cuando corresponda;

4. Adjuntando el recibo de la tasa respectiva.

Si no se cumple con los requisitos previstos en los numerales 1 y 3, la Corte

rechazará de plano el recurso e impondrá al recurrente una multa no menor de diez ni

mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal en caso de que considere que su

interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria del impugnante.

Si el recurso no cumple con los requisitos previstos en los numerales 2 y 4, la Corte

concederá al impugnante un plazo de tres días para subsanarlo, sin perjuicio de

sancionarlo con una multa no menor de diez ni mayor de veinte Unidades de Referencia

Procesal si su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria.

Vencido el plazo sin que se produzca la subsanación, se rechazará el recurso.

3.12 Artículo 392.- Improcedencia del recurso

El incumplimiento de cualquiera de los requisitos previstos en el artículo 388 da

lugar a la improcedencia del recurso.

3.13 La Sentencia Casatoria y sus efectos

La Casación es una sentencia declarativa, sin embargo tiene un matiz de constitutiva

al destruir el fallo impugnado y ordenar que se reconstruya el juicio de derecho.

También a su vez es una sentencia positiva al desestimar el recurso y puede ser negativa

cuando cumple con su función especial, cuando declara la discrepancia entre la voluntad

abstracta de la ley y la concreta afirmada en la recurrida, la casación se limita a declarar

si existe o no infracción de la ley por error de actividad o de juicio. También se puede

decir que la sentencia de casación se diferencia a la sentencia de instancia, si bien en la


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primera existen las 3 partes clásicas, existe también un complejo de distintas

resoluciones, una para cada infracción denunciada, mientras que en la sentencia de

instancia tanto la narrativa, la motivación y el dispositivo se refieren de una manera

general a toda la problemática fáctica y jurídica planteada por los litigantes. En el fallo

de la casación contiene un grupo de decisiones de menor categoría pero todas

autónomas.

En cuanto a los efectos se diferencia por los errores in indicando, en el cual consiste

cambiar una falta de certeza o una certeza errónea por un razonamiento jurídico

correcto. Se dice que la función de la casación es demoler y construir pero no es que

tampoco la decisión casada desaparezca, siempre quedan actos procesales y

razonamientos que fueron legitimados por encontrarse sin errores o que no fueron

objeto de examen porque no fueron denunciados.

La posición del maestro Carnelutti es la siguiente: “el oficio de la corte de casación

consiste en pronunciar el juicio residente en orden a la sentencia impugnada, puesto que

la condición de la rescisión está constituida por el error in procedendo o in indicando,

se sigue de ello que su objeto no es tanto la litis, que ya ha sido decidida, cuanto la

decisión que sobre ella ha sido pronunciada”

También se refiere a la eficacia constitutiva de la sentencia e infiere: “la eficacia

constitutiva se manifiesta en la hipótesis de acogida del recurso y se traduce, ante todo,

en la rescisión de la sentencia impugnada, no ya en el sentido de que quede sujeta a una

nueva impugnación, sino en el de que pierde toda su eficacia la casación de la sentencia

implica la anulación de la sentencia y de los actos posteriores a que la sentencia casada

haya servido de base. La anulación de los actos posteriores se produce por falta del

presupuesto constituido por la sentencia sacada; de esta norma se deduce por tanto que

al ser casada la sentencia pierde su eficacia”


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ANALISIS DE CASASCION
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DESARROLLO PROYECTO DE DEMANDAA MANUSCRITO


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CONCLUSIONES

1. Los contratos preparatorios de compraventa enmarcados dentro de la esfera de la

teoría contractual de la libertad de contratación, deben ser entendidos como contratos

principales con autonomía y objeto propio, independientes de los contratos definitivos

de compraventa, cuyo objeto de celebración es el contrato definitivo.

2. Los contratos preparatorios, que cuentan con los elementos esenciales del contrato

definitivo como son la cosa y el precio, son considerados como contratos definitivos de

compra venta, dada su naturaleza consensual, que solo se perfeccionan con el simple

consentimiento de las partes contratantes; más no como una simple fase de la formación

del contrato definitivo o como un contrato principal, pero sometido o dependiente del

contrato definitivo de compraventa.

4. Respecto a la naturaleza jurídica de los contratos preparatorios, existe una disputa

doctrinal, siendo que algunos sistemas jurídicos niegan su viabilidad (tesis negativa) y

otros por el contrario la han aceptado (tesis positiva), existiendo además otras tesis

como la de quienes sólo aceptan el contrato preparatorio a los contratos reales y a los

contratos formales; así como la de quienes sólo aceptan la posibilidad de existencia del

contrato preparatorio a los contratos definitivos del obligado con un tercero.

5. En el presente trabajo de investigación se ha adoptado la tesis negativa, pero con

ciertas variantes a nuestro sistema jurídico; es decir, se ha negado la posibilidad de

existencia de los contratos preparatorios a los contratos de compraventa debido a su con

sensualidad, por cuanto en nuestra Legislación conlleva a diversas interpretaciones de

los Magistrados en la solución de casos prácticos que se han adjuntado a la presente


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tesis, desde que la regulación que establece nuestro propio Código Civil vigente, en su

artículo 1415 que tácitamente niega su existencia al considerar que los contratos

preparatorios deben contener por lo menos los elementos esenciales del contrato

definitivo, ello implica que dicho contrato sea considerado por los magistrados como un

verdadero contrato definitivo de compraventa, más no como un contrato preparatorio.

6. El contrato preparatorio considerado como tal, no debe contener los elementos

esenciales del contrato definitivo de compraventa, como erróneamente lo plantea el

artículo 1415 del Código Civil; ya que ello implica su negación, por cuanto su objeto de

contratación es muy diferente (su objeto en sí, es el contrato definitivo de compraventa).

7.El recurso de casación constituye un recurso supremo y extraordinario contra las

sentencias ejecutoriadas de los tribunales superiores, dictadas contra la ley o doctrina

admitida por la jurisprudencia o faltando a los trámites sustanciales y necesarios de los

juicios, para que, declarándolas nulas y de ningún valor, vuelvan a dictarse, aplicando o

interpretando respectivamente la ley o la doctrina legal quebrantadas en la ejecutoria y

observando los trámites emitidos en el juicio y para que se conserve la unidad e

integridad de la jurisprudencia.
71

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72

ANEXOS