DERECHO A LA IDENTIDA PERSONAL Commented [UdMO1]: Para exponer revisar

https://web.facebook.com/carlosfernandezsessarego/videos/e
l-derecho-a-la-identidad-
I. INTRODUCCIÓN personal/1267685613377149/?_rdc=1&_rdr

IDENTIDAD PERSONAL

Para Fernández Sessarego, la identidad personal es el conjunto de atributos y

características que permiten individualizar a la persona en sociedad. Es todo aquello que
hace que cada cual sea uno mismo y no otro.
Pero además la personalidad muestra un aspecto estático. Cuando nos hallamos frente a
una persona nos enfrentamos con una imagen y un nombre, El sujeto ha sido identificado
primariamente.
El patrimonio ideológico cultural de la persona lo constituye sus pensamientos, opiniones,
creencias, comportamientos que se explayan en el mundo real y social.
Es el bagaje de características y atributos que definen la verdad personal., entonces el
derecho a la identidad supone la exigencia del derecho a la propia biografía, es la situación
jurídica subjetiva por la cual el sujeto tiene derecho a ser fielmente representado en su
proyección social.1

COMPPONENTES DEL DERECHO A LA IDENTIDAD

Se distinguen dos tipos de componentes que configuran el derecho a la identidad, uno
estático y otro dinámico. Se incluye en el primero a los llamados elementos de
identificación tales como el nombre, fecha y lugar de nacimiento, estado filiatorio. Se los
considera estáticos porque generalmente esos datos son invariables, inmodificables _. La
identidad no se agota con el aspecto estático, éste sólo es parte de la "verdad personal de
cada uno". En cuanto al aspecto dinámico, se considera que la identidad está compuesta
de las creencias, la cultura, los rasgos propios de la personalidad, la ocupación, la
ideología, la concepción del mundo y del hombre....que se proyectan al mundo exterior y
permiten a los demás identificar al sujeto en el seno de la comunidad_. Estos aspectos
dependen del dinamismo de la vida, se autocrean y pueden modificarse si se cambian las
vivencias personales, se trata de la “verdad exterior del propio patrimonio intelectual,
político, social, religioso, ideológico, profesional...”_ Commented [UdMO2]: file:///Users/Usuario/Downloads/id
entidadpersonal.pdf
DEFINICIÓN Y ALCANCES DEL DERECHO A LA IDENTIDAD EN SUS
DIMENSIONES ESTÁTICA Y DINÁMICA Commented [UdMO3]: http://www.corteidh.or.cr/tablas/r3
6895.pdf
La concepción moderna del derecho a la identidad apunta al reconocimiento de este
derecho en una doble dimensión: estática y dinámica. La identidad estática o primaria,
comúnmente conocida como “identificación”, se refiere básicamente a la identificación
física, biológica o registral de un sujeto - tales como el nombre, el seudónimo, la imagen,
el sexo, el lugar y fecha de nacimiento, las huellas digitales, la filiación, la nacionalidad,
entre otros. La identidad dinámica trasciende a la estática y se refiere a la “verdad personal
o proyecto de vida” de cada sujeto, que se pone de manifiesto a través de la “proyección
social” de la persona.“…La identidad personal…que se proyecta socialmente…es
dinámica, se enriquece constantemente, se eleva y se degrada, progresa, involuciona,
cambia... tiene una connotación… (con) todo aquello que el ser humano hace en y con su
vida…” (Fernández 1992: 25, 87, 88, 89, 108). La persona, en tanto ser libre, proyecta su
ser y su quehacer y toma decisiones en función del “proyecto de vida” que ha trazado y

1 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la Identidad Personal. Pág. 113 y sgtes.

que va rediseñando de acuerdo a las potencialidades, opciones y circunstancias que
enfrenta en el corto, mediano y largo plazo. En cada decisión que toma el ser humano va
eligiendo y priorizando aquellas actividades, situaciones y relaciones que lo vinculan con
diversos sujetos y bienes, en función de cuán indispensables o importantes las considera
para desarrollar su “proyecto de vida”. Como nos dice el jurista Fernández Sessarego,
“…la libertad ontológica -en que consiste el ser humanose plasma en el «proyecto de
vida»…(y) en todos los demás…proyectos que posibilitan el «hacer su vida»... El ser
humano vive proyectándose, coexistencialmente, en el tiempo. El ser humano, en tanto
libre, no solo es proyectivo sino también es un ser estimativo. Para decidir debe elegir,
optar por algún proyecto teniendo a la vista el abanico de posibilidades u oportunidades
existenciales que le ofrece su «circunstancia», el medio en el cual desarrolla su vivir. Para
ello requiere valorar, es decir, preferir entre sus opciones aquello que para él tiene un
«valor». Este valor le otorgará un sentido a su vida.” (Fernández 2003: 667). La amplia
dimensión del derecho a la identidad - que trascendiendo la esfera primaria, se refiere,
nada más y nada menos, que al “proyecto de vida” de una persona - explica por qué este
derecho es invocado en circunstancias y contextos diversos, que involucran relaciones y
derechos de diferente índole entre seres humanos y entre éstos y diversos bienes
materiales e inmateriales. 2 Se trata, pues, de un nuevo derecho personal que se
caracteriza por ser multiforme y adaptable y lo suficientemente flexible como para brindar
protección legal a las más diversas situaciones y relaciones (Pino 2000: 14).3 Es por ello
que podemos afirmar que la identidad dinámica, puesta de manifiesto a través del
“proyecto de vida” de cada ser humano, comprende, entre otros, el derecho de cada
persona a que se le reconozca como titular de sus actividades reales y potenciales y de
sus principales activos, que para las mayorías en el mundo son sus tierras, viviendas y
pequeños negocios, así como el derecho a que se les brinde los instrumentos jurídicos y
mecanismos institucionales necesarios para realizar sus actividades y defender sus
derechos dentro un sistema legal moderno e inclusivo (Delgado 2009: 375). Por otro lado,
si lo que se pretende tutelar es la “verdad personal”, la tutela de la identidad personal
“…en principio, debe alcanzar y potencialmente cubrir todos los múltiples y complejos
aspectos de la rica personalidad del sujeto. Esta potencial extensión de la tutela de la
identidad, en la medida que se relaciona con los vastos atributos y características
definitorios de la personalidad, hace que ella necesariamente interfiera con la protección
de otros derechos de la persona. La esencial vinculación entre todos los derechos de la
persona en cuanto cada uno de ellos…se refieren y remiten al “yo”, trae como norma
consecuencia el que no siempre sea fácil distinguir con pulcritud, frente al evento dañoso,
cuál o cuáles de los intereses existenciales han sido lesionados. Fernández 2015 : 237).
La tutela jurídica del derecho a la identidad personal – especialmente teniendo en cuenta
la extensión de su aspecto dinámico - debe ser enfocada desde la perspectiva de la tutela
integral de la persona. Siendo el ser humano “…una unidad inescindible, en la que se
conjugan naturaleza y espíritu, soma y sique…” su tutela debe ser también integral
(Fernández 2015 : 226). 4 Es por ello, que la tendencia actual en derecho comparado es
proteger a la persona de manera integral, utilizando claúsulas generales y abiertas de
tutela, preferentemente de rango constitucional, y reconociendo la coexistencia de “un
conjunto de derechos subjetivos” que se relacionan con “un aspecto o “manera de ser” de
la persona…” (Fernández 2015 : 227). 5
ASPECTOS ESTÁTICOS Y DINÁMICOS DE LA IDENTIDAD PERSONAL Commented [UdMO4]: file:///Users/Usuario/Downloads/Di
alnet-DanoALaIdentidadPersonal-5109714.pdf
La identidad es el conjunto de datos biológicos y de atributos y características que, dentro
de la igualdad del género humano, permiten distinguir indubitablernente a una persona
de todas las demás. Es decir, la identidad es "ser el que soy y no otro" o, dicho en otros
términos, "ser uno mismo y no otro". La identidad tiene dos tipos de componentes que
constituyen una unidad inescindible. Ella surge, primariamente, corno resultado de una
información genética de base que, corno se sabe, es singular y única, por lo que permite
identificar biológicamente a cada ser humano sin el riesgo de confundirlo con otro. La
clave genética y las huellas digitales son claros exponentes de lo que constituye la
identidad estática en cuanto ella, por principio, es invariable. A esta información genética,
a la que se THEMIS36 248 ha accedido en las últimas décadas, habría que agregarle otros
elementos de identificación del sujeto tales corno el nombre, la fecha y el lugar del
nacimiento, la filiación, los caracteres somáticos en general, entre otros datos.
Generalmente, estos datos, corno está dicho, son invariables, inmodificables. N o
obstante, excepcionalmente alguno de ellos puede sufrir alguna variación. Es el caso
concreto del nombre que puede alterarse, por decisión judicial, ante una fundada petición.
Pero, aparte de dicho componente biológico, la identidad se complementa,
necesariamente, con un plexo de atributos, características y rasgos de la personalidad.
Estos datos, contrariamente a los biológicos, pueden variar en el tiempo. Por ello, este
conjunto de atributos de la personalidad constituye el elemento dinámico de la identidad.
El elemento dinámico de la identidad está pues compuesto de las creencias, la cultura, los
rasgos propios de la personalidad, la ocupación, la ideología, la concepción del mundo y
del hombre, entre otros elementos. Este plexo de atributos y características
individualizadoras del sujeto se exterioriza, se proyecta al rnw1do exterior y permite a
los demás identificar al sujeto en el seno de la comunidad. Si se inquiere por la identidad
de una persona que discurre en una reunión social o simplemente carnina por la calle, lo
que primero se pone en evidencia son sus caracteres somáticos tales corno su estatura, su
sexo o el color de su pigmentación. Pero, obviamente, ello es insuficiente para identificar
a dicho sujeto. Por lo demás, dichos caracteres somáticos se hacen patentes ante una
simple observación. Sin embargo, el inquirente, por lo general, quiere saber más sobre la
identidad del ser humano que tiene ante sí por lo que pregunta por su ocupación, su
ubicación social, sus creencias de todo tipo. A través de las respuestas que se le
proporcionen va perfilando la identidad de "aquella" persona que resulta poseer baja
estatura, ojos pardos, cabello negro, sexo masculino. Así, la identidad de una persona se
constituye por la unitaria conjunción de los elementos estáticos y aquellos que,
sustentados en la libertad, son de suyo dinámicos.

PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA IDENTIDAD PERSONAL Commented [UdMO5]: file:///Users/Usuario/Downloads/Di

La identidad personal está expresamente tutelada en las Constituciones de Portugal y del alnet-DanoALaIdentidadPersonal-5109714.pdf
Perú de 1993. N o conocemos de otro ordenamiento jurídico que contenga similar
disposición protectora. No obstante, entre una y otra Constitución existe una notable
diferencia en cuanto al alcance conceptual que cada una de ellas otorga a la identidad
personal. En efecto, tratándose de la Constitución portuguesa la doctrina y la
jurisprudencia, hasta donde alcanza nuestra información, la asimila a lo que hemos
designado como identidad estática o identificación. En cambio, la incorporación expresa
del derecho a la identidad personal en la Constitución peruana estuvo precedida de una
doctrina que le otorgaba a la identidad una connotación más amplia, integral, en cuanto
no sólo consideraba la dimensión estática sino también la dinámica. En este sentido,
puede sostenerse que la peruana es la primera Constitución que recoge este derecho que
tutela al ser humano en su "verdad personal", es decir, en aquella calidad que lo distingue,
en absoluto, de cualquier otro ser humano. El inciso 1 del artículo 2 de la Constitución
peruana de 1993 prescribe la tutela jurídica de la identidad personal al lado de otros
derechos fundamentales como son el derecho a la vida, al libre desarrollo y bienestar de
la persona y a su integridad psicosomática. No conocemos, hasta el momento, ningún
fallo judicial que aplique en el Perú este novísimo derecho. De otro lado, cabe señalar
que en el inciso 7 del mismo artículo 2 de la Constitución del Perú se prescribe que toda
persona afectada "por informaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de
comunicación social, tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata
y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley". Cabe resaltar que la
Constitución distingue la lesión que puede sufrir la persona por informaciones inexactas
de cualquier agravio a otro derecho que la proteja. La derogada Constitución peruana de
1979 contenía también un dispositivo similar al del inciso 7 del artículo 2 de la
Constitución vigente, no obstante que este cuerpo legal no tutelaba la identidad persa nal
mediante norma expresa como sí ocurre, tal como se ha anotado, en la Constitución de
1993. Hasta donde alcanza nuestra información, esta disposición no fue nunca invocada
relacionándola expresamente con el derecho a la identidad personal, ya que en aquel
entonces todavía no se le asociaba con este derecho, el mismo que sólo fue tratado, en
primera instancia, por la doctrina nacional en la década de los años ochenta. Es del caso
anotar que en el mencionado inciso 7 del artículo 2 de la Constitución peruana, en párrafo
aparte, se trata el derecho al honor, a la buena reputación, a la intimidad personal y
familiar así como a la imagen y a la voz, por lo que el constituyente deslindó estas figuras
jurídicas del derecho a la identidad personal referido en el inciso l del artículo 2.
Asimismo, se precisó, en el inciso 7, el derecho de toda persona afectada por
informaciones inexactas a hacer valer el derecho a su "verdad personal". Por lo expuesto,
no existe, según lo acotado, posibilidad de confusión conceptual alguna entre el derecho
a la identidad personal y los otros derechos de la persona dentro del texto de la
Constitución peruana de 1993. Somos del parecer que si se hubiera presentado un caso
de lesión a la identidad personal dentro del régimen de vigencia de la anterior
Constitución de 1979, un juez atento y diligente lo hubiera tenido que amparar a tenor de
la cláusula general contenida en el artículo 4 de esta Carta Magna, el mismo que prescribía
que debería protegerse todo interés existencial derivado de la dignidad de la persona
humana. Esta cláusula general, abierta o en blanco, brindaba al juez sustento más que
suficiente para proteger la identidad personallesionada no obstante no existir, como sí
ocurre en la Constitución vigente, norma expresa que la tutelase. Vale la pena señalar que
la actual Constitución tiene una cláusula general y abierta igual que la anteriormente
mencionada, la que se aloja en su artículo 3. Por lo demás, dicho juez, aparte de lo
dispuesto en el artículo 4 antes citado, podía aplicar, para el efecto de proteger la identidad
personal, la norma por la cual se aseguraba a cualquiera persona agraviada a través de
informaciones inexactas el solicitar la rectificación de las mismas. Lamentablemente,
durante la vigencia de la Constitución de 1979 no se tenía en consideración el derecho a
la identidad personal con los alcances y contenido conceptual que le ha otorgado la
doctrina más reciente.

Lamentablemente también, así como no fue posible introducir un dispositivo de

protección expresa de la identidad personal en la Constitución peruana de 1979, tampoco
ello pudo concretarse tratándose del Código Civil peruano de 1984, a pesar de que se
alcanzó a la Comisión Revisora una propuesta en este sentido sugerida por el ponente del
Libro Primero de este cuerpo legal dedicado a regular lo concerniente al Derecho de las
Personas. En la Exposición de Motivos del Código, escrita en 1985, se expresa que si
bien es cierto que sólo en algunos pocos países la jurisprudencia admitía, aún
tímidamente, el derecho a la identidad personal, no se veía motivo para que en el Perú no
fuera posible regular este derecho en mérito a su fundamento y validez jurídica. En dicha
Exposición de Motivos se señala, a modo de comentario, que la omisión "obedece tanto
al incipiente desarrollo del tema dentro de la doctrina civil y la jurisprudencia comparada
como a la nula atención que la doctrina nacional ha otorgado a la materia". Sin embargo,
agrega que se ha logrado a pesar de este vacío legal y a la "espera de un serio tratamiento
del asunto, que la jurisprudencia nacional, con sentido creativo y sustentándose en el
derecho a la libertad, a la integridad psicosomática y al nombre, proteja el derecho a la
identidad tanto en el sentido de impedir que se imputen a la persona conductas que no le
pertenecen, como en el de evitar el que otras asuman la paternidad de aquéllas de las que
realmente es protagonista" 16 • Finalmente, como se ha apuntado, la Constitución de 1993
incorporó expresamente el derecho a la identidad personal abriendo el camino para su
futura incorporación al Código Civil. Consideramos que en aquellos países en los que
todavía la legislación no ha reconocido entre los derechos de la persona a aquel referente
a su identidad, no existe ningún impedimento para que los jueces la tutelen fundándose
para ello en las cláusulas generales y abiertas que aparecen en sus Constituciones o en
sus códigos civiles y, en última instancia, reconociendo la exigencia jurídica de tutelar
cualquier interés existencial que derive de la dignidad de la persona humana. Esta es una
experiencia que se percibe en algunos países, como es el caso de Italia y, recientemente,
el de la República Argentina. Sobre el particular, es del caso recordar algunos artículos
alojados en las diversas constituciones o códigos civiles que permiten al juez encontrar
en ellos el fundamento que requieren para amparar la identidad personal lesionada. Así,
el artículo 2 de la Constitución italiana de 1947, que reconoce y protege los derechos
inviolables del hombre, o el artículo 823 del Código Civil alemán de 1900, que reconoce
la existencia de ulteriores derechos de la persona aparte de aquéllos expresamente
referidos en su articulado. En este mismo sentido, el artículo 5 del Código Civil peruano
de 1984, que prescribe la protección de los derechos fundamentales de la persona, deja
abierta la posibilidad de tutelar aquéllos otros que sean inherentes a la persona.

EL DERECHO A LA IDENTIDAD Y EL DERECHO AL NOMBRE

Muchos identifican el derecho a la identidad con el derecho al nombre; no obstante son

dos figuras jurídicas con conceptos diferenciados. Si bien es cierto el derecho al nombre
es parte del derecho a la identidad, en este artículo queremos precisar en base a la doctrina
hasta donde llega el concepto de identidad y hasta donde el derecho al nombre a fin de
considerar la utilización de estos conceptos en nuestra sociedad. A propósito de una
sentencia comentada por Benjamín Aguilar Llanos en la Gaceta Registral N°6 del 2013
el señala que no debemos identificar exclusivamente el derecho a la identidad con el
derecho al nombre. Benjamín Aguilar Llanos indica: “Aludimos al tema, porque algunas
resoluciones de la Corte Suprema, e incluso del Tribunal Constitucional, al describir el
derecho a la identidad, ponen énfasis en el derecho al nombre, como si el derecho a la
identidad sólo comprendería el derecho a la persona a tener un nombre (el que si incluye
nombre de pila y apellidos, paterno y materno), y eso no es correcto, pues como venimos
mencionando, el derecho a la identidad, comprende entre otros, los derechos
fundamentales del nombre, pero también la nacionalidad, y el derecho a la persona a
conocer a sus padres, esto es el derecho a la filiación(..)”1 En ese sentido es preciso
señalar lo siguiente: “En la actualidad, la Constitución Política de 1993 describe como
uno de los derechos fundamentales de la persona, el derecho a la identidad; habiendo
consagrado en su artículo 2°, inciso 1: “El inciso se refiere a los derechos más íntimos de
la persona. Además de la vida misma está a la identidad, que es el derecho de reconocerme
a mí mismo y a que los otros me reconozcan en todos los términos de mi existencia: físico,
psíquico y espiritual. Por otro lado, el artículo 6° del Código de los Niños y Adolescentes
aprobado por Ley N°27337 prescribe que el niño y adolescente tienen derecho a la
identidad.” 2 Teniendo en cuenta la Constitución de 1993, debemos indicar que: “Con
anterioridad a la Constitución de 1993, ninguna norma de rango constitucional o legal
estableció con claridad taxativa el derecho a la identidad personal, lo cual no fue óbice
para que las judicaturas reconocieran su existencia. La Constitución de 1979 señalaba en
forma genérica algunos de los derechos que de manera articulada conformaban la
identidad personal, como son: el derecho al nombre propio, a la integridad física y al libre
desenvolvimiento de la personalidad (artículo 2°, inciso 1) a guardar reserva sobre sus
convicciones políticas, filosóficas y religiosas o de cualquier otra índole (artículo 2°,
inciso 17), entre otros.”3 Por otro lado, si bien la identidad comprende una serie de
derechos, es importante enfocarnos en el significado básico del derecho al nombre. Al
respecto: “Desde otro ámbito, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha
establecido en su jurisprudencia que “el derecho al nombre, reconocido en el artículo 18
de la Convención Americana, constituye un elemento básico e indispensable de la
identidad de cada persona, sin el cual no puede ser reconocida por la sociedad” En ese
sentido la sociedad ha señalado que “los Estados deben garantizar que la persona sea
registrada con el nombre elegido por ella o por sus padres, según sea el momento del
registro, sin ningún tipo de restricción al derecho ni interferencia en la decisión de escoger
el nombre. Una vez registrada la persona, se debe garantizar la posibilidad de preservar y
restablecer su nombre y apellido. Así mismo, ha considerado que el nombre y los
apellidos son esenciales para establecer formalmente el vínculo existente entre los
diferentes miembros de la familia, con la sociedad y con el Estado. Por su parte, la Corte
Europea decidió en materia del derecho al nombre que “como medio de identificación
personal y de relación o de incorporación a la familia, el nombre de una persona afecta la
vida (..)de esta” En el sistema de Naciones Unidas, también han existido
pronunciamientos que permiten dilucidar algunas de las dimensiones del derecho humano
al nombre, así, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial recomendó en
el año de 2010 a Marruecos aplicar las medidas necesarias para garantizar a todo
ciudadano la inscripción del nombre elegido, y el mismo año, en la parte relativa a
Camboya afirmó lo siguiente: “Considerando que el nombre de una persona es un aspecto
fundamental de la identidad (…) el Comité recomienda enérgicamente al Estado parte
que adopte medidas necesarias para garantizar que se permita que los *******(…)
puedan ejercer plenamente su derecho a inscribir su verdadero nombre (..) si así lo
desean.” 4 Sin perjuicio de lo señalado en la doctrina internacional: “El nombre es un
derecho y un deber para el ser humano. Es un derecho en el sentido que cada ser humano
tiene el derecho a que se le designe por un nombre, a que le sea reconocido por todos los
demás, a que no le sea cambiado, y a que no le sea usurpado, es decir, que no sea utilizado
por otros como si fueran él. Al mismo tiempo el nombre es un deber en el sentido que en
la sociedad cada ser humano debe tener un nombre, no lo puede cambiar a su libre
voluntad, y tampoco lo puede ceder bajo ninguna forma posible ni para ninguna finalidad
(..) Todo ello se debe a que el nombre es una expresión idiomática que identifica a cada
ser humano ante los demás en la sociedad. Por ello, ese ser humano tiene el derecho de
ser identificado por su nombre y, a la vez, la obligación de identificarse con él. Una
sociedad en la que los seres humanos no tuvieran una identidad fija se prestaría a abusos
y tendría relaciones interpersonales demasiado complejas.”5

Volvamos, otra vez, al significado de identidad: “La identidad (como en “documento de

identidad”) es un conjunto articulado de rasgos específicos de un individuo o de un grupo:
hombre, 35 años, español, 1.75 m de altura, 70 kg de peso, cabellos castaños, católico,
empleado de banca, casado, padre de familia… La identidad constituye también un
sistema de símbolos y de valores que permite afrontar diferentes situaciones cotidianas.
Opera como un filtro que ayuda a decodificarlas, a comprenderlas para que después
funcione.” 6 Además, la identidad no es sólo permanente: “Para nuestra actual doctrina
nacional e internacional, la identidad personal tiene dos vertientes claramente
diferenciadas; pero igualmente complementarias la una a la otra. La identidad personal
constituye un derecho que por un lado, desde una perspectiva estática, se refiere a datos
como el nombre, el domicilio, las generales de ley, entre otros; y desde una perspectiva
dinámica, referida al bagaje ideológico de una persona y al conjunto de rasgos de índole
cultural, política, psicológica y moral.”7 En ocasiones, estos rasgos indicados cambian.
En efecto: “(..) los comportamientos, las ideas y los sentimientos cambian según las
transformaciones del contexto familiar, institucional y social en el cual vivimos.
Cambiamos con la edad, cuando envejece nuestro cuerpo, si pasamos del estatus de
trabajador al de parado, incluso cuando cambiamos de estatus profesional, dentro de una
misma institución. La identidad es una estructura constante a la vez que cambiante, en el
transcurso de nuestra vida. La base de la experiencia emocional de la identidad proviene
de la capacidad del individuo de seguir sintiéndose el mismo a través de los cambios
continuos. Un proceso de articulación permanente de lo nuevo con lo antiguo debe tener
lugar, de tal manera que nuevo sea percibido como teniendo una relación aceptada con lo
que ya existía antes. Integrando lo nuevo en lo mismo hay un cambio en la continuidad.
El sentimiento de identidad permanece en tanto que el sujeto consigue dar a la alteración
el sentido de continuidad.” 8

Además: “De acuerdo con Giménez (1997, 2004) el concepto de identidad no puede verse
separado de la noción de cultura, ya que las identidades sólo pueden formarse a partir de
las diferentes culturas y subculturas a las que se pertenece o en las que se participa.”9 “
(..)puede quedar incluido perfectamente el concepto de "entorno", de manera que la
identidad social de un individuo también puede derivarse del conocimiento de su
pertenencia a un entorno o entornos concretos, juntamente con el significado valorativo
y emocional asociado a estas pertenencias.”10 Finalmente, si bien el concepto de
identidad es un concepto estático y dinámico que requiere continuidad encontrándose
ligado al concepto de cultura o entorno, el nombre es un derecho más específico asignado
por los padres que forma parte de la identidad en la que también se conserva el concepto
estático siendo necesario un nombre verdadero pero en el que pueden surgir cambios,
rectificaciones o variaciones. Commented [UdMO6]: http://sisweb.reniec.gob.pe/PortalR
egCivil/getFilePub.htm?hoja=245.pdf

II. OBJECIÓN DE CONCIENCIA COMO MANIFESTACIÓN DEL DERECHO A LA

IDENTIDAD

OBJECIÓN DE CONCIENCIA Commented [UdMO7]: http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/

bitstream/handle/20.500.12404/4503/BALLENAS_LOAYZ
A_MARTHA_CONCIENCIA_RELIGION.pdf?sequence=1
2. La objeción de conciencia como derecho &isAllowed=y

2.1. Una aproximación a la definición de derecho fundamental y a la determinación de

su contenido esencial. Nuestra Constitución reconoce en el artículo 49° que el Perú es
un Estado constitucional y democrático, por lo tanto, se sustenta en el principio de
supremacía constitucional y de la dignidad de la persona, como premisa antropológica
que asegura los derechos fundamentales, los cuales son reconocidos como principios
jurídicos constitucionales que apuntan a la satisfacción de determinadas necesidades
básicas del individuo. Es difícil dar una definición absoluta de derechos fundamentales
pues hay muchas teorías que, entre la filosofía política y el constitucionalismo, han
buscado aproximaciones conceptuales al tema, sin embargo, queda claro que los
“derechos fundamentales son derechos”107. Como habíamos señalado, el tema de los
derechos fundamentales es el hito que marca el constitucionalismo y la democracia.
Para autores como Luigi Ferraioli “…tal dimensión sustancial del Estado de derecho se
traduce en dimensión sustancial de la propia democracia…los derechos fundamentales,
precisamente porque están igualmente garantizados para todos y sustraídos a la
disponibilidad del mercado y de la política, forman la esfera de lo indecible que y de lo
indecible que no; y actúan como factores no solo de legitimación sino también y, sobre
todo, como factores de deslegitimación de las decisiones de y las no – decisiones”108.
Se trata de lo que Prieto Sanchís ha llamado el constitucionalismo de los derechos o
constituciones materiales y garantizadas. Así, dice Prieto, “que una Constitución es
material significa aquí que presenta un denso contenido sustantivo formado por normas
de diferente nominación (valores, principios, derechos o directrices) pero de idéntico
sentido, que es decirle al poder no solo como ha de organizarse u adoptar sus
decisiones, sino también que es lo que puede e incluso, a veces, que es lo que debe
decidir”109. Vamos a aproximarnos a una definición de derechos fundamentales que
tendrá carácter instrumental para el desarrollo del presente trabajo. Asumimos la
definición de Pérez Luño, para quien, los derechos fundamentales son el “conjunto de
facultades e instituciones que en cada momento histórico concretan las exigencias de la
dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas
positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”110. Con
esta definición asumimos que “precisamente porque son los hombres concretos e
históricos quienes son titulares de los derechos humanos, no obstante ser la naturaleza
inmutable el título de los derechos, éstos se concretan y determinan en circunstancias
históricas particulares, por lo que la historia los afecta, aunque poco y sólo accidental y
no sustancialmente111. Si esto es así, los derechos manifiestan esa dimensión jurídica
propia de la persona humana, dimensión a la que se sujeta el Estado como garante de
esa dignidad, mediante la garantía de los derechos fundamentales. En esta línea, refiere
Castillo que, “[…] y es que en definitiva, la dignidad humana es el valor superior de la
Constitución sobre la cual se ha de orientar la entera actividad estatal, ya que la persona
siempre será la finalidad del comportamiento estatal y nunca un medio, es el Estado
para la persona y no la persona para el Estado. Como ha expresado el Tribunal
Constitucional alemán, al ser humano le corresponde en la comunidad un derecho a ser
considerado y respetado; por ello lesiona la dignidad humana reducirlo a mero objeto
del Estado”112. Hemos escogido esta definición porque consideramos que, además de
tener en cuenta el carácter personalizante que para el caso de la objeción de conciencia
resulta fundamental, los derechos fundamentales por responder a exigencias históricas
no dejan de ser universales, en tanto que consideran al ser humano siempre como fin y
nunca como medio, en ese punto radica su universalidad.

Ahora bien, un tema insoslayable de la teoría de los derechos fundamentales ha sido la

persona humana, como titular y eje de esos derechos, en la medida en que se constituye
como un fin en sí misma y no como un medio y el Estado debe disponer toda su
estructura bajo esa premisa. En consecuencia, dice Bidart, “las irradiaciones del
constitucionalismo futuro hacia el sistema de derechos presuponen la opción axiológica
a favor de la ya citada centralidad de la persona humana en el Estado democrático, y
dan por cierto que ningún área o espacio del “Estado-aparato” y del “Estadocomunidad”
quedan ajenos”113. Siendo personas contextualizadas en un país concreto y en una
sociedad determinada, tenemos todos los derechos que el ordenamiento jurídico
reconoce para sus miembros, aunque si reconocemos que algunos de esos derechos
revistan una forma jurídica particular. Coincidimos en este punto con Laporta cuando
diferencia entre derechos – núcleo, que serian los reconocidos expresamente en el texto
constitucional peruano, y los derechos – derivados, “que son aquellos que pueden
considerarse implicados por los derechos – núcleo y que por lo tanto son susceptibles de
ser obtenidos deductivamente a partir de estos”114. Sobre esta distinción, regresaremos
posteriormente, cuando se desarrolle la objeción de conciencia como derecho autónomo
o derivado de las libertades de conciencia y religión. La centralidad de la persona
humana radica en su dignidad, más allá que el concepto sea transversal o transcultural,
ha permitido sustentar los derechos fundamentales y el mandato de respeto que el ser
humano debe ser tratado siempre como sujeto y no como objeto. Cuando hablamos de
derechos de la persona, estamos aludiendo en principio a los fundamentales, es decir,
los que corresponden en virtud de la naturaleza de la persona humana y le son
inherentes por ser tales, más allá que dichos derechos se encuentren recogidos a nivel
constitucional o hayan sido reconocidos a nivel internacional como derechos humanos;
pero también fundamentales porque aluden “a los derechos del hombre que han sido
recogidos en el ordenamiento jurídico interno, generalmente en la primera de sus
normas –la Constitución- y que gozan de tutela jurídica reforzada”115
Cuando hablamos de derechos fundamentales en el presente trabajo, nos referimos a
aquellos que siendo exigencias morales positivizadas, se condicen con la naturaleza
humana y con los fines perfectivos de la persona; y en el caso peruano, son también
constitucionales, por los mecanismos de protección que se les ha otorgado. Para
nosotros todos los derechos constitucionales son fundamentales, porque no existe en la
Constitución peruana derechos de la persona que no sean fundamentales y que deban
estar en la norma de máxima jerarquía, “… en el caso del sistema peruano si bien con la
expresión Derechos constitucionales se significa lo mismo que con la expresión
Derechos fundamentales, es más conveniente optar por la primera de ellas porque el
empleo de la segunda aludiría aun indirectamente e inconscientemente a un sistema
formado por dos grupos de derechos: derechos constitucionales fundamentales y los
derechos constitucionales no-fundamentales o sencillamente derechos constitucionales,
en los cuales los primeros estarían por encima de los segundos”116. Hasta acá hemos
desarrollado la primera premisa, respecto a un determinado concepto de derechos
fundamentales. Sobre la segunda premisa, consideramos que la opción que hemos
tomado es la más adecuada a efectos del presente trabajo, pues permite sostener, en
primer lugar, que “los derechos existen porque existe una determinada realidad, el
hombre, más precisamente la naturaleza del hombre, la misma que conlleva una
determinada dignidad, cuyo respeto supone el reconocimiento de una serie de principios
como los principios de libertad o igualdad”117. En segundo lugar, porque sustenta la
tesis no conflictivista, de tal modo que el Derecho permite ejercer determinadas
atribuciones o no lo permite. “La dignidad ontológica de la persona humana posee una
significación esencial: la de constituir el fundamento (…) de los deberes y derechos
básicos del hombre (…) ya que hay un derecho general en el cual se resumen los
diversos derechos de toda persona humana: el ser tratados cabalmente como personas
humanas no en virtud de razones o motivos particulares, sino en función de la dignidad
ontológica del ser sustancial hombre”118.

Así, consideramos que la teoría no conflictivista es la más acorde para resolver los casos
de objeción de conciencia, no solo por el tema de persona humana, sino porque la
perspectiva conflictivista plantea al juzgador la realización de juicios a priori que van a
incidir en la vida del objetor, cuando ante el primero se le presentan casos, que para él
no resultan de conciencia. La relevancia de este tema resulta crucial, pues si se parte
como hoy se hace de la premisa conflictivista de los derechos, entonces la opción por
determinar cual derecho prevalece en el caso concreto, requiere recurrir a ciertas
técnicas que permita dicha solución, dígase la ponderación-proporcionalidad, la
jerarquización o más aún hoy en día la argumentación. “De esta manera mediante
posiciones conflictivistas de los derechos fundamentales, se pretende dar cobertura y
legitimar situaciones que, dependiendo de las circunstancias de cada caso, pueden llegar
a configurar verdaderas vulneraciones al contenido constitucional del derecho”119. Sin
embargo, el concepto constitucional, prima facie no debe oponerse a la premisa de la
cual partimos, pues todo derecho fundamental debe ser positivizado
constitucionalmente para su mejor aplicación y delimitación. Lo que sí queremos dejar
en claro es que el contenido de un derecho es esencial porque deriva de la naturaleza del
mismo. Este tema podría implicar, siguiendo al autor, el cuestionamiento no sólo de la
fundamentalidad del derecho sino del principio normativo constitucional, pues “es
terrible que no se favorezca la plena normativa de todo el texto constitucional, más
grave es que precisamente se deje sin efecto (de modo general o concreto) las normas
constitucionales sobre derechos, por la especial significación que para la existencia
digna del hombre, para el Estado de Derecho e incluso para el concepto de
Constitución, significan el reconocimiento, garantía y plena eficacia de los derechos de
la persona”120. Si partimos de la premisa que hemos venido elaborando, sobre el
carácter absoluto de la persona humana y de su dignidad, los derechos que de ella se
desprenden, son también absolutos, lo cual no significa que sean ilimitados, sino que
como diría Cianciardo, brinda una “protección en sentido fuerte”121 119 CASTILLO:
2009: 54. . Ello no se condice con la posición conflictivista que permite que un derecho
“ceda” ante otro en caso de conflicto, es decir, aunque no exista jerarquía
constitucionalmente establecida, se prioriza un derecho en desmedro del otro, en el caso
concreto, mediante los mecanismos que ya aludimos, “dentro de este mecanismo de
solución de conflictos, la supremacía de uno u otro derecho dependerá del baremo que
se emplee para determinar la importancia de los derechos involucrados en un litigio
concreto, baremos que en definitiva vienen marcados por cuestiones ideológicas”122.
En tal sentido, la ponderación se presenta como el método que permite resolver
situaciones de tensión de derechos, permitiendo una solución “justa”, pero lo que hace
realmente es legitimar situaciones que vulneran los derechos. Pero aún, terminan
atribuyendo como contenido esencial del derecho algo que no pertenece al mismo,
porque no se desprende de la naturaleza del mismo, ni mucho menos de la naturaleza de
la persona ni de la finalidad a la que esta apunta, ni de los bienes humanos que ella
requiere para su satisfacción. En esta línea, destaca Castillo que si las posiciones
conflictivistas termina por afectar, vulnerar o lesionar derechos reconocidos en el texto
de la Constitución, ¿cómo queda entonces el principio de normatividad de la
Constitución? Indudablemente en casos resueltos desde una visión conflictivista de los
derechos solo se está favoreciendo la normativa de un dispositivo constitucional –del
que recoge el derecho fundamental preferente-, en detrimento del dispositivo
constitucional que recoge otro derecho… y si ya es terrible que no se favorezca la plena
normativa de todo el texto constitucional, más grave es que precisamente se deje sin
efecto (de modo general o en concreto) las normas constitucionales sobre derechos, por
la especial significación que para la existencia digna del hombre, para el Estado de
Derecho e incluso para el mismo concepto de Constitución, significan el
reconocimiento, garantía y plena eficacia de los derechos de la persona123. Retomando
la premisa de la que partimos, sobre el carácter absoluto de los derechos en virtud del
carácter absoluto de la persona humana, la protección en sentido fuerte, nos lleva a
plantear que, además de dicha protección, esta absolutidad, implica que el derecho tiene
un contenido esencial propio de su naturaleza. Este núcleo duro, que no cede nunca, no
es accesible para el legislador, por lo que la interpretación y argumentación que se haga
de los valores y derechos constitucionales “no se reduce únicamente a un mero examen
de ley sino que se orienta a hacer respetar la unidad o núcleo constitucional. Esto es,
promoviendo la superación de las situaciones reales conflictivas de los diversos
intereses que coexisten en el marco del Estado Constitucional de Derecho, a fin de
otorgar una razonable aplicación de las normas constitucionales”124. Consideramos que
este núcleo duro es el que debe permanecer siempre y que no puede ampliarse o
interpretarse de manera que contradiga la dignidad de la persona y la calidad de ser
humano, que hemos desarrollado en el presente trabajo; en pocas palabras, que no
contradiga la naturaleza perfectiva de la persona y la finalidad para que ésta fue hecha.
“La persona humana como fundamento a partir del cual se desprenden los derechos
humanos, es una realidad unitaria y coherente cuya plena realización rechaza cualquier
tipo de contradicción interna. Es decir, si los derechos del hombre son desprendimiento
de una realidad unitaria y coherente como lo es su naturaleza humana, entonces no
puede haber manera que los derechos puedan ser contradictorios entre si, al punto que
puedan entrar en conflicto”125. Valga la acotación que algunos autores como Martínez
Pujalte prefieren llamarle derechos “inviolables” para poder afirmar que no hay
justificación alguna para lesionar ese contenido esencial. Siguiendo la definición de
Pérez Luño que hemos establecido, “si los derechos humanos son el modo histórico de
concretar ciertas exigencias que garanticen al hombre una vida digna, parece que su
determinación guarda relación con el modo de ser propio del hombre. Ahora bien, dicho
modo de ser, que postula unos medios concretos sin los cuales la autorrealización y la
felicidad se tornan muy difíciles o imposibles, no comporta exigencias contradictorias o
enfrentadas, porque el ser humano es básicamente una unidad”126. Con esto no
queremos decir que sea una tarea fácil determinar el contenido esencial de los derechos,
pero sí consideramos que se debe apostar en la mayor medida a que dicho contenido
partiendo de una correcta interpretación constitucional ius - fundamental, debe por un
lado, coincidir con el contenido constitucional del mismo; y, por otro, que la
interpretación sea coherente con el Derecho como instrumento al servicio de la persona
humana y su dignidad, considerando para ello la finalidad de la misma. Así, recuerda
Cianciardo, la determinación del contenido esencial de un derecho fundamental guarda
una relación estrecha con el examen de su finalidad. Si una conducta concreta se
enmarca entre las que son idóneas para la realización del fin propio del derecho
fundamental de que se trate… lo cual implica contrariu sensu, que puede ser prohibida
toda conducta que no resulte apta para alcanzar inmediata ni mediatamente la finalidad
de alguno de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución127. En esta
misma línea, siguiendo a John Finnis, podemos decir que “la materia de los derechos
humanos viene dada por los bienes humanos básicos”128. Es decir, que el contenido de
los derechos fundamentales está delimitado por lo que es bueno para el ser humano, es
decir, por lo que es un bien humano, en tanto que este lo perfecciona porque satisface
sus necesidades humanas básicas. Finnis señala como camino metodológico para el
teórico en su formulación o reformulación de conceptos, la de “un ir y venir entre, por
una parte, las estimaciones sobre el bien humano y sus exigencias practicas y, por otra,
las descripciones explicativas (empleando todas las convenientes técnicas históricas,
experimentales y estadísticas para descubrir todas las interrelaciones causales
relevantes) del contexto humano en que de diversos modos se alcanza o de diversos
modos se destruye el bienestar humano. Así como no cabe derivar los propios juicios
básicos sobre los valores humanos y las exigencias de razonabilidad practica mediante
alguna inferencia a partir de hechos de la situación humana, tampoco cabe reducir la
ciencia social descriptiva a una apología de los propios juicios éticos o políticos, ni un
proyecto para repartir elogios o anatemas, entre los actores de la escena humana129.
Ahora bien, delimitar éste contenido en función de los bienes humanos, que se van a
traducir en contenidos jurídicos ha estado sujeto a múltiples críticas que tildan dicha
postura de perfeccionista o paternalista, sin embargo, dice Massini, que los autores que
dicen oponerse al paternalismo han de partir también –necesariamente- de alguna
concepción del bien humano para fundar su oposición al accionar de sus oponentes.
Esta concepción es la concepción ultra-individualista, que considera al hombre como
plenamente autónomo y absolutamente libre, capaz de crear racionalmente las normas y
paradigmas de su propio obrar. Pero al suponer esta concepción del hombre y del bien
humano, bien al que conciben radicando en el mero ejercicio de la autonomía
individual, los “liberales” caen también inevitablemente en una paternalismo de sentido
contrario, que se concreta en la pretensión de orientar la legislación, las decisiones de
los jueces y las políticas de gobierno en el sentido de promoción y difusión de ese
modelo humano130. Siguiendo al referido autor, bien sabemos que por la experiencia la
razón humana descubre o debería descubrir, si ésta ha sido bien ejercitada en la verdad,
aquello que la perfecciona, sin embargo, lo difícil es la concreción o realización de
dichos bienes que forman un conjunto, valga la redundancia, de bienes humanos que le
son debidos a la persona humana, y que van a suponer diversos grados de
perfeccionamiento, y el derecho positivo debe garantizar como medio que es, la
consecución de esos bienes humanos. El derecho positivo no crea los derechos, los
reconoce como valiosos y los garantiza, por ello, un Derecho será injusto en tanto no
provea los medios para la consecución de esos fines o más aun, interprete esos bienes
humanos fuera del sustento de la dignidad personal. En esta línea, refiere Massini que
“sin coexistencia, sin derecho que determine lo debido a cada uno y sin derechos de por
medio de los cuales exigir eso que es debido, no es siquiera pensable la concreción o
realización de los bienes humanos básicos; de aquí que sean estos bienes los que
otorguen justificación racional y contenido a los derechos… cada derecho humano se
ordena, por lo tanto, a la realización de uno o varios bienes humanos básicos y recibe a
su vez su justificación objetiva”131. Si la persona humana tiene una finalidad perfectiva
acorde con su naturaleza, entonces todos los atributos, potencias y facultades de la
persona le han sido dadas en función de esa perfección, de ese despliegue máximo de
sus capacidades y posibilidades. Así los derechos que la persona tiene como
atribuciones subjetivas que puede hacer valer frente al Estado apuntan también a
considerar la finalidad de la misma. Hemos ido definiendo a lo largo de la presente
investigación algunos conceptos y nociones que nos parecen fundamentales como
premisas en la interpretación y argumentación de los derechos fundamentales, premisas
que los tribunales (no sólo los nuestros), han dejado de lado, porque en la práctica han
prevalecido intereses de grupo que buscan reivindicar algo que no tienen, por lo tanto,
en realidad no reivindican sino que buscan que les sea reconocido derechos o
atribuciones jurídicas que no poseen. Los métodos clásicos de la posición conflictivista
han dado como resultado el reconocimiento de nuevos “derechos” que en la realidad no
son tales, es decir, en la realidad objetiva, pero que han ido ganando terreno en la lucha
por la libertad (mal entendida) de la persona humana. Los derechos, recuerda Castillo,
son manifestaciones de valores y principios jurídicos que vienen exigidos
necesariamente por la naturaleza humana: dignidad humana, libertad e igualdad. Son
valores o principios que no tienen su existencia limitada al campo moral o axiológico,
sino que trascienden de él y se instalan en el ámbito de lo jurídico de modo que la sola
existencia del hombre hace que sea exigible su reconocimiento y consecuente
tratamiento como ser digno, libre e igual que es. Este tratamiento es lo que le es debido
al hombre por ser hombre, es decir, lo justo. Y en la medida que ese reconocimiento y
tratamiento es lo justo, se hace igualmente debido y exigible132. La pregunta que se nos
plantea es cómo aproximarnos a formular ese contenido esencial y constitucional del
derecho fundamental. Hemos expuesto en el punto anterior algunas precisiones que nos
pueden ayudar a delinear dichos contenidos, por ello buscaremos ahondar y profundizar
en los mismos. A nuestro estudio, cada derecho tiene un contenido jurídico que no
contradice el contenido de otro derecho y que los aparentes conflictos merecen
resolverse atendiendo a las circunstancias particulares del caso. Un ejemplo nos puede
ser iluminador; cuando el Tribunal Constitucional peruano delimitó que el contenido del
derecho a la libertad de información implicaba necesariamente la información veraz, lo
hacía porque comprendía que si dicho derecho era ejercido de manera arbitraria podría
afectar otros bienes constitucionales, cuya afectación incluso podría ser irreversible.
Este carácter de veracidad es acorde con la dignidad humana, pues considera que hay
una esfera de atribuciones coherentes con la misma, como es la búsqueda de la verdad,
que responden a la persona; por tanto, permitir un ejercicio de la libertad informativa
fuera del carácter de veracidad es un abuso del Derecho y por tanto no es Derecho.
Entonces, el primer punto de partida para la delimitación del contenido del derecho,
proviene del mismo tenor constitucional. ¿Cuál es el telos del Derecho, para qué le ha
sido atribuido a la persona, para humanizarla, para hacerla más persona de acuerdo a su
naturaleza? Este contenido como señaláramos líneas arriba, hace referencia al que se
desprende de la esencia de la persona humana, que debería ser recogido a nivel
constitucional para mayor eficacia y protección, pero no aludimos al contenido
“esencial” al que se refiere la postura conflictivista. Este es el punto de partida del
intérprete, la norma constitucional y la finalidad que tiene en el sistema de normas
constitucionales, pero es una aproximación, porque no se puede delimitar estos
contenidos de manera abstracta o casuística sino en los casos concretos. Como señaló el
Tribunal Constitucional español en la sentencia 11/1981 habrá que tener en cuenta la
naturaleza jurídica o el modo de concebir o configurar cada derecho, así como los
interés jurídicos protegidos como núcleo y medula de los derechos subjetivos. Así, en el
caso invocado, se deberá ir delimitando el contenido del derecho, en virtud a la
situación particular que se presenta, a los intereses que se invocan, para ir determinando
si lo que se pretende es el ejercicio legítimo de un derecho o el amparo de un abuso del
mismo. Partiendo de la persona humana como fin primordial, cada persona ejerce sus
derechos no de manera ilimitada, pues eso implicaría el conflicto justamente, de allí que
“solo admitiendo que el contenido de los derechos no es ilimitado, puede hablarse de
definición o determinación de los contornos del contenido jurídico de un derecho
fundamental. Si esto es así, toda actividad que recaiga sobre los mencionados derechos
no puede ser una actividad limitadora del contenido de éstos, sino que será una
actividad delimitadora de las fronteras jurídicas que, de modo natural si se quiere, tiene
todo derecho en su contenido. Y delimitar no es lo mismo que limitar”133. Esto no se
contradice con la premisa del carácter absoluto de la persona; como dijimos, absoluto
no es ilimitado, todo lo contrario, es delimitar en cuanto a las atribuciones o
posibilidades de ejercer el derecho y atender a los intereses que, como dijo el Tribunal
español, están de por medio. Solo así, un derecho puede definir sus contornos y ser
identificado como tal, siendo que ese derecho es ese y no otro; y permite que la persona
ejerza determinadas potestades. En tal sentido, “los diferentes derechos cuentan con
rasgos propios que limitan sus alcances”134. Siguiendo el análisis, no existen
contenidos no esenciales, como declara la posición conflictivista, lo cual no significa
que el derecho carezca de contenido; por el contrario, siempre tendrá un contenido, que
incluso puede ser no solo constitucional sino también legal. Sin embargo, en el presente
trabajo, nos interesa el contenido constitucional porque es el punto de partida y llegada
para el legislador en las políticas públicas que proponga para la satisfacción de las
pretensiones que contienen el derecho y para los tribunales, en particular el
constitucional, en el desarrollo constitucional que hagan de los mismos. Siguiendo a
Castillo, consideramos que el contenido constitucional de un derecho es aquel contenido
que se define en función del texto constitucional, y que es limitado, ilimitable y
delimitable. Lo primero pues todo derecho fundamental tiene sus propios límites,
inmanentes o internos, los cuales definen el contenido esencial del derecho y por lo que
ese derecho es identificable como tal. Es ilimitable ya que nadie puede desconocer esas
fronteras inmanentes o internas que vinculan de modo fuerte al poder quien no puede
transgredirlas restringiendo, limitando o sacrificando el contenido constitucional del
derecho fundamental que se trate. Finalmente es delimitable por cuanto el legislador, el
órgano ejecutivo y el órgano judicial van perfilando con sus normas, actos y sentencias
el contenido constitucional del derecho fundamental en cada caso concreto. En todo
caso, la labor del poder político es ir perfilando y sacando a la luz esos contornos o
fronteras internas e inmanentes del contenido de los derechos fundamentales135.

Este contenido constitucional está marcado por el carácter absoluto del derecho que,
como dijimos, implica una posición fuerte, pero además implica considerar a los
derechos como imprescindiblemente unidos a la convivencia social. Parte del problema
o de la crítica a la teoría absoluta proviene de una visión sesgada individualista que
contradice el carácter social y comunitario de la persona humana. Así, “todo derecho es
libertad ajustada por una dimensión social y no puede entenderse por tanto como
ausencia de todo condicionamiento o vinculación. Pero tales condicionamientos o
vinculaciones no operan desde fuera de los derechos, sino que los delimitan
internamente, los llamados limites de los derechos no constituyen pues barreras al
ejercicio de los derechos que cercan y reducen el espacio natural y original de estos,
sino fronteras que delimitan su contenido”136. No se trata de limitar externamente los
derechos e ir dotándolos de contenido como hace nuestro Tribunal, creando nuevos
derechos o nuevas amplitudes de los mismos, sino que la adecuada delimitación debe
hacerse “sobre la base de argumentos racionales que permitan justificar cuales son los
ámbitos de libre auto-determinación que deben ser reconocidos a la persona,
argumentos que han de tener en cuenta también la esencial vinculación social de los
seres humanos”137. Lo absoluto no radica en lo ilimitado, como dijimos líneas arriba,
sino en que no permiten restricciones a su núcleo duro, pues ese núcleo no solo hace
que el derecho sea reconocido como tal, pero además una vulneración de tal tipo
implicaría la indefensión de los mismos y por tanto la no satisfacción de las necesidades
básicas que estos expresan y derivan. De este modo, “comprender cada derecho desde
su contenido esencial significaría, ahora, proceder a la delimitación del ámbito de cada
derecho de tal suerte que se excluya toda intersección con el ámbito de los restantes
derechos, lo que excluye la posibilidad de un autentico conflicto, pues los ámbitos
respectivos de los diferentes derechos no presentan ninguna zona de coincidencia”138.
LA OBJECIÓN DE LA CONCIENCIA Y LA IDENTIDAD Commented [UdMO8]: http://forseti.pe/revista/derecho-
omo exponen Marcial Rubio Correa, Francisco Eguiguren Praeli y Enrique Bernales constitucional-y-derechos-humanos/articulo/el-estado-y-la-
libertad-de-conciencia
Ballesteros "El resultado de la libertad de conciencia son las grandes convicciones
intelectuales y morales de cada ser humano, que forman un conjunto complejo e
individualizable, existente solo en cada uno de los individuos"[4]. Por ende, se vincula
con el derecho a la identidad y con el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Esas ideas y creencias devienen en el continente –ya que "conciernen" el sentido de ser
de una determinada manera– de cada vida; ergo, son las que permiten responder las
interrogantes siguientes:
- ¿Quién soy?
- ¿Cómo quiero ser?
- ¿Cómo debo actuar?
A la manera de José Antonio Souto Paz podemos decir que ellas son la "Tierra firme de
nuestra existencia"[5].
El Papa Juan Pablo II define la conciencia como "el sagrario altar espiritual, donde
celosamente se guardan las convicciones de la persona humana"[6].
La conciencia es el "conducto" de conformación ética del propio ser. Ella plantea la
confrontación con uno mismo en busca de la autenticidad. Mediante ella se coadyuva a
percibirse como distinto en relación a sus congéneres. Deviene en aquel territorio interior
en donde el individuo ejerce para sí su "soberanía".
Como expone Dionisio Llamazares Fernández le permite percibir la propia esencia e
identidad como persona, por tal al evidenciar ser diferente y distinguible al resto de sus
congéneres.
Daniel Capodiferro Cubero refiere que es "el espacio íntimo en el que la persona percibe
su propia esencia como tal y como radical libertad más allá de juicios concretos"[7].
Apunta que ella alberga la capacidad para sentirse uno mismo y por consiguiente distinto
a los demás.
Hace referencia a una propiedad representativa, característica y singular del ser humano
de reconocerse en sus atributos esenciales. Como tal expresa el conocimiento reflexivo
de la vida interior y de todo aquello que lo circunda.

A
6. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA COMO PARTE DEL CONTENIDO
CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DEL DERECHO A LA IDENTIDAD: Commented [UdMO9]: file:///Users/Usuario/Downloads/L
A_OBJECION_DE_CONCIENCIA_COMO_PARTE_DEL.
pdf
En el apartado precedente hemos desarrollado el por qué la objeción de conciencia no
puede ser tratada como parte del contenido constitucionalmente protegido de la libertad
de conciencia. Asimismo, se ha generado una interrogante que versa sobre ¿cómo tener
certeza de que el individuo que alega la objeción de conciencia, en verdad está actuando
conforme a sus convicciones? Es en ese sentido, consideramos que la respuesta sólo
podrá ser contestada desde el ámbito del derecho a la identidad de la persona humana.
6.1. El derecho a la identidad: En palabras del Tribunal Constitucional peruano, el
derecho a la identidad es entendido como: 21 … el derecho que tiene todo individuo a
ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo es. Vale decir, el
derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos,
esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética,
características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y
comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural,
valores, reputación, etc.)30 . En forma similar, la Corte Constitucional colombiana ha
definido al derecho a la identidad como … un derecho de significación amplia, que
engloba otros derechos. El derecho a la identidad supone un conjunto de atributos, de
calidades, tanto de carácter biológico, como los referidos a la personalidad que permiten
precisamente la individualización de un sujeto en sociedad. Atributos que facilitan decir
que cada uno es lo que es y no otro31 . Para Carlos Fernández Sessarego, el derecho a la
identidad también puede entenderse en su acepción estática, cuando el sujeto ha sido
identificado primariamente (nombre, imagen, caracteres biológicos, etc.) o en su
acepción dinámica, cuando el conjunto de atributos y características de la persona le
permiten su identificación en sociedad (Poder Judicial del Perú, p. 1). De esa forma, nos
encontramos frente a un derecho de carácter complejo (Elizondo & Carazo, 1998, p.
379), en el cual se incluyen las libertades que contribuyen a la concretización de la
identidad de la persona. En ese sentido, formarían parte de aquel conjunto de libertades:
“la libertad religiosa, la libertad de pensamiento y la libertad de opinión, incluyendo el
respeto por la privacidad y la propia imagen” (Elizondo Breedy & Carazo Vicente,
1998, p. 380). En otras palabras, el derecho a identidad puede definirse como el derecho
que tiene la persona a ser uno mismo y a no ser confundido con otros (Sagües, 2007, pp.
660), como condición de su particularidad (Elizondo Breedy & Carazo Vicente, 1998,
p. 378). El Tribunal Constitucional peruano manifiesta que … cuando una persona
invoca su identidad, en principio lo hace para que se la distinga frente a otras. Aun
cuando a menudo tal distinción pueda percibirse con suma facilidad a partir de datos tan
elementales como el nombre o las características físicas (por citar dos ejemplos), existen
determinados supuestos en que tal distinción ha de requerir de 30 STC Exp. N° 02273-
2005-HC/TC, f. j. 21. 31 T-477/95. 22 referentes mucho más complejos, como puede
ser el caso de las costumbres, o las creencias (por citar otros dos casos)32 . A partir de
ello, surge un problema, pues dado su carácter de naturaleza variable, debe determinarse
qué identidad es tutelada por el derecho, si la “identidad consolidada”, producto de
antiguas militancias, o a la “identidad reciente”, como desenvolvimiento de la
personalidad hacia una nueva conciencia e imagen (Espinoza Espinoza, 2004, p. 256).
Guido Alpa, citado por Espinoza Espinoza (2004, pp. 257-258), sostiene que la
idientidad debe ser considerada en su sentido actual, pero también es el refelejo de una
serie sucesiva de diversas identidades, facultándosele para cambiar aspectos de su
identidad, por lo que cabría hablar de una suerte de derecho al olvido. Siendo esto así, la
“identidad relevante para el derecho” debe entenderse como la suma de los actos
materiales que permitan identificar a la persona en el marco del desarrollo histórico de
su personalidad. Y es que el derecho a la identidad “no puede concebirse de una forma
inmediatista, sino necesariamente de manera integral, tanto más cuando de por medio se
encuentran planteadas discusiones de fondo en torno a la manera de identificar del
modo más adecuado a determinadas personas” 33 . 6.2. Derecho a la identidad y
objeción de conciencia: Como ya hemos adelantado, el desarrollo efectuado por la
jurisprudencia y la doctrina, considerando a la objeción de conciencia como contenido
del derecho a la libertad de conciencia, es inacabado a efectos de probar que el objetor
en verdad está actuando conforme a su conciencia. Así, sugerimos que este problema
puede ser solucionado desde el ámbito del derecho a la identidad, en la medida de que
otorga una visión más amplia e integral de la personalidad del individuo, no agotándolo
a su fuero interno, sino mas bien ampliándolo a una evaluación total de los actos
materiales que lo definen. En ese sentido, “[l]a objeción de conciencia puede
comprenderse como una manifestación del derecho a la identidad personal, entendida en
su aspecto dinámico” (Espinoza Espinoza, 2004, p. 266), es decir como la identidad que
“se despliega en el tiempo y se forja en el pasado desde el instante mismo de la
concepción donde se hallan sus raíces y sus condicionamientos pero traspasando el
presente existencial, se proyecta al futuro” (Poder Judicial del Perú, p. 1). Es así, que
cuando el objetor de conciencia hace uso de su derecho, reafirma su identidad cuando
ésta se ve amenazada por un mandato jurídico (Espinoza Espinoza, 2004, p. 267). 32
STC Exp. N° 02273-2005-HC/TC, f. j. 23. (El énfasis es nuestro). 33 Ibídem. (Énfasis
nuestro). 23 En ese sentido, la objeción de conciencia formaría parte del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la identidad de la persona en su acepción
dinámica. De esta forma, cuando el juzgador se encuentre frente a un objetor de
conciencia, deberá analizar si las razones que motivan la reticencia al cumplimiento del
mandato jurídico, se fundamentan en aspectos inherentes a la identidad de aquel. Dicho
en un caso práctico, si -por ejemplo- un individuo se rehúsa a ser sometido a una
transfusión de sangre, porque ello contravendría sus creencias religiosas, el juzgador
deberá de analizar aspectos intrínsecos de la identidad del objetor. Deberá corroborar si
el objetor es practicante de una religión que proscriba las transfusiones sanguíneas
(ejemplo: testigos de jehová), pero no sólo por el mero hecho de decir que pertenece a
dicha religión, sino que en verdad realiza actos materiales y se conduce conforme a los
mandatos de la misma. De lo contrario, su objeción no se fundaría en un derecho
fundamental y consecuentemente no justificaría la transgresión al deber general de
obediencia a los mandatos jurídicos. Esta forma de resolver los conflictos que genere la
objeción de conciencia, convertirá a esta figura en excepcional, pues sólo cabría objetar
cuando se compruebe en forma fehaciente que determinado mandato jurídico vulnera la
identidad de una persona. Ello, sin perjuicio, de que por tratarse -como ya se dijo- de
derechos comprendidos como principios prima facie, estén sujetos a un juicio de
ponderación que permita resolver algún supuesto de conflicto con otros derechos
fundamentales.

III. INTERVENCIONES QUIRÚRGICAS DE ADECUACIÓN DE LOS ÓRGANOS GENITALES

EXTERNOS – CAMBIO DE SEXO

IDENTIDAD SEXUAL

3. IDENTIDAD SEXUAL Commented [UdMO10]: file:///Users/Usuario/Downloads/1

8405-72935-1-PB.pdf
La identidad sexual es considerada como uno de los aspectos más importantes,
delicados, discutidos y complejos de la identidad personal. La identidad sexual
constituye un elemento de la identidad personal en la medida que la sexualidad se halla
presente en todas las manifestaciones de la personalidad del sujeto. Es por ello que no
puede prescindirse de su tratamiento cuando se hace referencia a la identidad personal.
La identidad sexual, hasta no hace mucho, no ha sido generalmente tratada dentro de la
perspectiva antes anotada sino, más bien, como un asunto vinculado con la protección
de la integridad corporal de la persona así como con los actos de disposición del propio
cuerpo. En los últimos tiempos se le viene considerando, acertadamente, como una
dimensión del ejercicio de la libertad personal, de la protección de la salud, entendida
ésta dentro del amplio concepto de bienestar integral, y de la afirmación de la identidad
personal.

4. Sexo estático y sexo dinámico

El sexo, al integrar el genérico concepto de identidad personal, presenta también dos

vertientes que. si bien normalmente guardan armonía. algunas veces entran en conflicto,
creando situaciones existencialmente angustiosas. De un lado. es posible referirse al
sexo desde un punto de vista estático, como un elemento inmutable. Nos referimos, en
este caso, al sexo cromosómico. El sexo de las personas se identifica, salvo rarísimas
excepciones, por sus caracteres anatómicos y fisiológicos y por su morfología externa.
El sexo estático es aquel con el que cada persona nace y muere, bajo el cual el sujeto es
inscrito en los registros del estado civil. Este sexo es inmodificable. Por ello, en rigor de
verdad, no puede hacerse referencia a un «cambio de sexo» sino más bien a una
adecuación de la morfología genital y a un consiguiente cambio de prenombre5 De otro
lado, cabe aludir a un sexo dinámico, referido a la personalidad misma del sujeto. a su
actitud y comportamiento psicosocial, a sus hábitos y modales. a su manera de sentir y
de vivir. Estos caracteres son generalmente coincidentes con el sexo biológico. Sin
embargo, existen excepciones como son los casos de intersexualidad (hermafroditismo
o pseudohermafroditismo) y aquellos en los que se advierte una elocuente disociación
entre las dos vertientes de la sexualidad, es decir, entre la cromosómica o biológica y la
psicosocial. Esta última situación es aquella en la que se ubica el denominado
«transexual».

5. La sexualidad Hasta no hace mucho tiempo, la clasificación de los sexos constituía

un absoluto que no reconocía matices ni admitía incertidumbres. Frente a nuevas
evidencias surgidas de la realidad. la ciencia somete a un sistemático análisis las
antiguas certezas sobre el concepto. la naturaleza y las cualidades del sexo. Una
precisión útil, cuando se aborda la cuestión relativa al sexo, es la distinción que se suele
hacer entre el significado estricto que se otorga al concepto «sexo» y el que concierne a
la noción «sexualidad». Esta diversa connotación se sitúa dentro de una perspectiva que
considera todo lo referente al tema del sexo -latamente considerado - como un hecho
complejo, en el que se integran, confluyen e interactúan diversos componentes. Se
mencionan, así, sintéticamente, tanto aquellos factores de orden biológico como los
psicológicos o de naturaleza jurídico-social. Dentro de esta visión, en la cual dichos
elementos se hallan estrechamente interconectados, se suele reservar la expresión
«sexo» para referirse a los elementos anatómicos y fisiológicos que lo constituyen. En
cambio, se atribuye al concepto "sexualidad» un contenido más amplio dentro del cual
se comprenden las diversas expresiones y tendencias, normales o patológicas, del
instinto sexual y a todas las normas jurídicas, sociales y religiosas que la regulan. La
sexualidad está presente en todas las manifestaciones de la personalidad. Existe un
comportamiento generalmente masculino y otro propio de la feminidad. La sexualidad
compromete e impregna todas las actividades del ser humano y lo identifica
socialmente.

6. Elementos que integran el sexo Los especialistas. dada la complejidad del sexo,
suelen discurrir en torno a los siguientes elementos: a) El dato crornosómico,
constituido por el patrimonio celular heredado en el instante de la concepción y que,
corno es sabido, consiste en 23 pares de cromosomas, de los cuales 22 son comunes a
ambos sexos. b} Los caracteres sexuales gonádicos, condicionados por los
cromosómicos, que están representados por los ovarios y los testículos, según el sexo de
la persona, los que contribuyen a determinar los caracteres sexuales hormonales y
genitales. e) Los caracteres hormonales, condicionados por la actividad endocrina de
específicos órganos -como la hipófisis, las glándulas corticosubrenales, las gonádicas-
que presentan efectos prevalecientemente femeninos (estrógenos) o masculinos
(testosterona). d) Los elementos genitales, representados por los caracteres externos que
permiten una primera diferenciación sexual que hace posible determinar el sexo del
recién nacido para los efectos registra/es. e) Los elementos anatómicos, definidos
secundarios, individualizables exteriormente corno es el caso, entre otros, del desarrollo
pélvico y la distribución de la vellosidad, los que pueden ser modificados a través de
específicos productos hormonales. 1) El elemento psicológico, cuya importancia ha sido
puesta de manifiesto en tiempos recientes. Éste, aunque condicionado por factores
hormonales y genitales, puede disociarse de los anteriores elementos en tanto es el
resultado de vivencias, de sentimientos profundos que determinan manifestaciones
típicas atribuibles tanto a uno corno a otro sexo. Tales son los casos del instinto
maternal, el de agresividad, el interés por los hijos, inclinaciones, gustos y preferencias,
maneras, modales y hábitos de vida. Cabe remarcar que, dentro de la multiplicidad de
variables antes referidas, el dato cromosómico es el único elemento de certeza para
determinar desde un punto de vista biológico el sexo del sujeto, el cual es inmutable
desde el instante de la concepción. En esta área somática no existen dudas ni
ambigüedades en cuanto al sexo de la persona.

7. Delimitación conceptual de la adecuación sexual El denominado «Cambio de sexo»

comprende, de una parte, una adecuación morfológica de los genitales del transexual
para superar una disociación entre el sexo biológico (cromosómico) y el sexo
psicológico y, de la otra, una modificación de carácter jurídico que tiene que ver con la
inscripción del sexo y del prenombre en los registros del estado civil y con el
otorgamiento de un nuevo Documento Nacional de Identidad. A menudo, ello implica
también una autorización judicial para cambiar el o los prenombres en la
documentación del transexua/. La indebida utilización de la expresión «cambio de
sexo", sobre todo en los tiempos iniciales en cuanto a su tratamiento, ha dado lugar a
una confusión, la que lleva a decir, con razón, que ello es un imposiForo Jurídico ble.
Sin embargo, lo que se alude con dicho concepto no es un auténtico a cambio» de sexo
sino, únicamente. una modificación de la morfología genital destinada a resolver el
drama existencial de aquellos sujetos, tanto varones como mujeres, que desde sus
primeros años de vida, sienten, viven y se comportan como si fueran del sexo opuesto al
originario. A través de esta adecuación genital se trata de resolver o aliviar la terrible
tensión en que viven los transexuales.

8. Causa u origen del problema de la transexualidad El problema de la transexualidad,

de suyo delicado y complejo, no ha sido suficientemente estudiado por la ciencia
médica. Existen aún, en cuanto al tema, zonas de penumbra, hipótesis, vacilaciones,
preguntas, que no hallan todavía una categórica respuesta. Para unos, la transexualidad
es una patología, para otros es un dato congénito. No obstante esta situación, después de
una época, no lejana en la que los tribunales no admitían las demandas dirigidas a
obtener la «adecuación de sexo» o areasignación de sexo», se advierte en la actualidad
una evolución, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia comparada, tendente a
admitir tal posibilidad y el consiguiente cambio de prenombre en los registros del estado
civil. La mayoría de los autores atribuyen el fenómeno de la transexualidad a razones
ambientales, de educación, familiares. No nos parece que estas u otras análogas o
parecidas situaciones, provenientes del exterior del sujeto humano sean la causa u
origen de la transexualidad. Imaginamos más bien, que es un problema arraigado en la
subjetividad. Este barrunto se fundamentaría, entre otros argumentos, en el hecho que el
fenómeno de la transexualidad aparece en la persona en los primeros tiempos de la
infancia, aproximadamente entre los dos y los cuatro años de edad. En la actualidad se
llevan a cabo investigaciones dirigidas a demostrar que la transexualidad tiene un origen
biológico6 . No resulta difícil sospechar, dado el prodigioso avance científico de
nuestros días, que se trate de un problema genético, es decir, no adquirido en el
transcurso de la vida sino más bien congénito. Esperamos que en un futuro próximo se
pueda descifrar el enigma de la transexualidad.

9. La transexualidad como una realidad social Al margen de toda discusión teórica

sobre el origen o sus causas, encontramos en la realidad social el fenómeno designado
con la expresión «transexualismo» o «transexualidad, 7 . Esta situación, que se presenta
en la experiencia del cotidiano vivir, es descrita como aquella en la cual se produce en
la persona una honda. elocuente y dramática disociación, un angustioso e insuperable
contraste, entre el sexo cromosómico y el sexo psicológico. Es decir, por un lado, entre
el sexo con el cual/a persona es concebida y con el cual se encuentra inscrita en los
registros públicos del estado civil y, por el otro, con el sexo que se manifiesta y se
refleja en las vivencias y actitudes del sujeto, que se trasunta en su entera personalidad,
el cual es opuesto al sexo biológico originario.

10. La transexualidad en el tiempo El término afransexualismo" ha sido recientemente

acuñado a nivel científico, aunque el síndrome es conocido desde antiguo. Exis· ten en
este sentido testimonios que se remontan a la época clásica, por lo que no es una
expresión de nuestra cultura ni de los tiempos que corren. El fenómeno alcanzó
notoriedad mundial a partir del famoso caso del soldado aChristine" Jorgensen, el que
alcanzó una amplia difusión en el ámbito mundial. El hecho fue divulgado de un modo
inusual a través de los medios de comunicación del mundo entero. Ello fue explicable
en su momento porque se trató de la primera intervención quirúrgica de a conversión»
sexual llevada a cabo a comienzos de la década de los años cincuenta del siglo XX. Esta
operación, de adecuación morfológica de los genitales o caracteres externos, fue
minuciosamente descrita en las revistas científicas de la época.

11. Transexualidad, isosexualidad y estados intersexuales Es preciso distinguir la

transexualidad de los estados aintersexuales», es decir. de situaciones intermedias entre
dos extre· mas teóricamente definidos. El más elocuente de entre ellos, pero al mismo
tiempo el menos frecuente, es el del llamado hermafroditismo. Este consiste en un
síndrome que se caracteriza por la presencia simultánea, en el mismo individuo, de
testículos y ovarios, cuya coexis· tencia «influye, de modo variable, sobre la
conformación de los genitales externos, el aspecto somático y el comportamiento
psíquico,e No obstante, como apunta Patti, la ciencia médica moderna admite sólo casos
de hermafroditismo imperfecto o pseudohermafroditismo, el que consiste en la carencia,
en un mismo sujeto, de homogeneidad entre los órganos genitales externos y el sexo
genético, a pesar de lo cual predominan las características correspondientes a uno de los
dos sexos9 Es necesario también distinguir entre transexualismo y el isosexualisrno 10
En el transexual el deseo de pertenecer al sexo opuesto es obsesivo. por lo que está
dispuesto a someterse a una intervención quirúrgica de adecuación de sus genitales. El
homosexual o la lesbiana. en cambio, no sienten repugnancia por sus genitales externos
sino que, por el contrario, experimentan por ellos atracción y complacencia. De ahí que
no estén dispuestos a una adecuación morfológica sexual para pertenecer al sexo
opuesto. Cabe señalar que la doctrina y la jurisprudencia contemporáneas admiten
también, sin problemas, la adecuación morfológica de los genitales en los casos de
pseudohermafroditismo.

12. El transexual El transexual es aquella persona que mediante una intervención

quirúrgica logra la modificación de sus caraceteres genitales externos para aproximarse,
lo más que sea posible, a los del sexo opuesto al que cromosómicamente pertenece
desde su nacimiento. 8 STANZIONE, Pasquale. aPremessa ad uno studio giuridico del
transessualismo", en O· Addino, Perlingieri, Stanzione, en: Problemi giuridici del
transessualismo. Napoli: ESI, 1981, p. 18. 9 PATTI, Salvatore, «Aspetti oggetivi e
soggetivi del/ 'identitá sessuale", en: Rivista Critica di Diritto Privato, junio de 1984, p.
342. 10 Utilizamos la expresión aisosexualismo" para comprender en él los casos de
homosexualismo y lesbianismo. ss[fll La transexualidad, como apuntamos en
precedencia, no se adquiere en el transcurso de la vida, sino que ella se hace patente
desde temprana edad. Los científicos que estudian el problema de la transexualidad
aseveran que el niño, entre los dos y los cuatro años, manifiesta abiertamente su
transexualidad. Desde esta edad el niño, siendo varón, gusta vestir como mujer, jugar
con muñecas, compartir sus juegos con niñas, sus gestos y ademanes son definidamente
femeninos. Y, al revés, siendo niña prefiere la compañía de varoncitos y comparte con
ellos los juegos propios de su sexo. El problema se agudiza al llegar la pubertad,
momento en el cual el adolescente adquiere mayor conciencia de su situación. El joven
se siente sumido en un doble conflicto, de los cuales el primero tiene como ámbito el
propio mundo interior de la persona. El segundo se despliega en el mundo de la
intersubjetividad y se objetiva en el enfrentamiento del transexual con la curiosidad o la
abierta hostilidad proveniente del ambiente en el cual desenvuelve sus actividades. 11
Existen dos claros síntomas de la transexualidad. El primero es un sentimiento profundo
de pertenecer al sexo opuesto a aquel que desde la concepción «le asignó la naturaleza y
cuyas características biológicas son evidentes y normales". El segundo síntoma es el
poseer un «invencible deseo de cambiar de sexo dentro de las posibilidades de la ciencia
y para los efectos de que se le reconozca jurídicamente un «nuevo estado»12 . Las
características que acompañan al «Síndrome de la transexualidad», como apunta Vidal
Martínez recogiendo los aportes doctrinarios hispánicos sobre la materia y la sentencia
del Tribunal Supremo del2 de julio de 1987, se definen como aquellas que, «partiendo
de una dotación cromosómica y de una morfología determinadas, las que corresponden
al varón o a la mujer, la persona presenta, sin embargo, unos caracteres psicológicos
netamente opuestos a los que corresponden a su sexo»13 • El sexo, en la transexualidad,
no es sólo una expresión biológica, fundada en una cierta morfología genital. es decir,
en una apariencia exterior, sino que comprende también una dimensión psicosocial, un
cierto definido comportamiento, una profunda vivencia de la persona que consiste en
«sentirse», actuar y estar «Convencida" de pertenecer a un sexo diverso, opuesto a aquel
que la naturaleza «erróneamente" le asignó. El transexual es, por consiguiente, aquel
sujeto en el que se aprecia el manifiesto contraste entre el sexo cromosómico, que es
invariable, y el sexo psicosocial, por lo que perteneciendo la persona biológicamente a
un sexo determinado, siente y vive intensamente el sexo opuesto. El transexual se halla
sumido en una intolerable situación existencial que compromete de manera radical su
"manera de ser», la que se hace patente en todo su comportamiento, sensibilidad,
reflejos, actitudes, actividades, pensamientos, preferencias, gestos, modales, modo de
vestir y hablar. El transexual vive plenamente a la manera del sexo opuesto al suyo y
ésta es la percepción social que de él se tiene. Es una raigal vivencia propia del sexo que
realmente «Siente» y según el cual «Vive" su cotidianidad. Tal como lo sintetiza
Stanzione, en el estado actual de las investigaciones científicas en la materia, existen
dos claros síntomas que denotan la presencia de un transexual. El primero de ellos es el
sentimiento, difuso y profundo, de pertenecer al sexo opuesto a aquel que, desde su
concepción en el seno materno, le asignó la naturaleza. El segundo síntoma es el poseer
un invencible deseo de cambiar de sexo, dentro de las posibilidades de la ciencia, para
que se le reconozca su «nuevo estado» jurídico14 .

13. Drama existencial del transexual El transcurrir vital del transexual constituye un
drama existencial de enorme magnitud, que supone una frustración de su proyecto de
vida sexual y que tiene hondas repercusiones en su estado psíquico, en su equilibrio
emocional, en su salud, en su bienestar integral. El transexual, aparte de su frustración
personal, siente el rechazo de los demás, lo que lo conduce a la situación de constituirse
en un marginado social. Se trata de un drama que no puede pasar desapercibido para los
juristas dotados de sensibilidad. Es un problema de la vida cotidiana que es necesario
resolver, en términos jurídicos. en beneficio de la salud, la identidad y la libertad del
transexual. El transexual es un incomprendido por la sociedad, en la que se le suele
confundir con el homosexual o la lesbiana o con el escandaloso travestí. Se le tiene
como un depravado, un enfermo, un vicioso. De ahí que se le arrincone y se le persiga.
Por ello es un sujeto indeseable, un ejemplo peligroso, dañino, que debe ser excluido de
hecho de la convivencia social. Esta equivocada percepción comunitaria se basa en la
ignorancia sobre su genuino y dramático problema existencial, el que carece de las
connotaciones negativas que, por lo general, se le atribuye. Es un caso humano digno de
atención. La fuerte tensión en la que vive el transexual, producto de ladramática
disociación entre su sexo cromosómico y su sexo psicológico, lo angustia y desespera,
le hace imposible el convivir normalmente en sociedad. Vive en un estado de ansiedad
permanente, sin tregua ni reposo, que desconoce lo que es la tranquilidad, la serenidad.
Su estado psicológico se halla constantemente alterado, en mayor o menor medida,
como inevitable consecuencia de su drama existencial. Ha perdido, en síntesis, su estado
de bienestar integral, si es que alguna vez lo tuvo.

14. Búsqueda de una correspondencia entre la apariencia física y la sexualidad sentida y

vivida La profunda vivencia sexual que compromete toda la personalidad del
transexuallo sume en una angustiosa, permanente y afanosa búsqueda de una
correspondencia entre su apariencia física, que responde a su sexo cromosómico, y su
comportamiento, que corresponde a su sexualidad sentida, querida y vivida, de raíz
psicológica. 14 STANZIONE, Pasquale. "Premessa ad unostudio giuridico del
transessualismo". Ob. cit., p. 24. Foro Jurídico Es así que el transexual, no obstante ser
una persona normal desde una perspectiva genética y morfológica, tiene una radical e
incontrolada aspiración a pertenecer al sexo opuesto al de su nacimiento o sexo
cromosómico. La presencia de sus genitales se le presenta como un hecho intolerable,
desagradable, por lo que rechaza su morfología sexual. El transexual aborrece y le
repugnan sus atributos genitales. Es talla intensidad y persistencia de su vivencia como
perteneciente al sexo opuesto al que biológicamente le asignó la naturaleza que
pretende, obsesivamente, su modificación quirúrgica a fin de «sustituir» sus genitales
por los que corresponden a su estado psicológico, a su identidad dinámica, a su «manera
de ser».

15. Indispensable comprobación de la transexualidad Cabe reiterar que en el estado

actual del conocimiento científico no es posible modificar el sexo cromosómico de la
persona, el que se mantiene invariable cualquiera sea el tipo de terapia o de intervención
quirúrgica al que ella se someta. Esta situación se presenta, por consiguiente, en el caso
que, a través de intervenciones quirúrgicas, se modifiquen los caracteres de los genitales
a fin de cambiar la apariencia sexual exterior de la persona, adecuándola, en lo posible,
al sexo deseado, sentido y vivido. Antes que el transexual se someta a una intervención
quirúrgica demoledora-reconstructiva es indispensable tener la certeza de que se trata de
una aspiración que responde a la de una persona que verdaderamente vive el drama de
su transexualidad. Para ello, antes de autorizar cualquier intervención quirúrgica, es
ineludible someter al transexual a exigentes y detenidos peritajes psiquiátricos y
psicológicos, a manos de reconocidos expertos, cuyos resultados permitan tener la
certidumbre buscada. Además, es necesario que la autoridad judicial se entreviste
personalmente con el aspirante a la intervención quirúrgica para comprobar a la persona
y tener la seguridad de que se trata de un auténtico transexual. De esta forma, el juez
podrá corroborar, por sí mismo, lo que se desprende de los peritajes practicados para
determinar y tener la seguridad de que se está frente a un caso real de transexualidad.
Cabe remarcar que, en nuestro concepto y por todo lo expresado, es indispensable que
toda intervención quirúrgica de reasignación genital de sexo emane de una autorización
judicial, luego de un proceso en el que se cumplan con todas las exigencias a las que
nos hemos referido en este trabajo para comprobar, a plenitud, que se trata de un caso
de transexualidad que no ha· podido resolverse mediante otra clase de terapias. Es, por
ello, deber ético-jurídico de los médicos no proceder a efectuar dicho tipo de
intervenciones sin contar para el efecto con una autorización judicial. Su
incumplimiento dará lugar a una grave responsabilidad del médico.

16. La liberadora intervención quirúrgica demoledorareconstructiva Por lo

anteriormente expuesto, el transexual está firmemente decidido, tiene la indeclinable
voluntad de someterse, lo más rápido posible, a una intervención quirúrgica
demoledora-reconstructiva quemodifique su apariencia exterior, su morfología genital,
con la finalidad que ella se aproxime, al máximo posible, a la del sexo vivido y sentido,
que es el que sintoniza con su peculiar personalidad. La intervención quirúrgica es
asumida por el transexual como un acto liberador de un estado de opresión en el que se
encuentra inmer- so. Es una decisión extrema y radical, ya que no encuentra otra salida
médica para su drama. desde que ha experimentado que cualquier terapia es insuficiente
para lograr su objetivo. El transexual estima que la intervención quirúrgica le permitirá
vivir de acuerdo con sus raiga les inclinaciones sexuales, con una apariencia exterior
que corresponde a su personalidad, a su «manera de ser» sexual. De ahí que no le
arredran los riesgos y los sufrimientos físicos que ella genera ni tampoco lo irreversible
de ella. El transexual se siente prisionero dentro del cuerpo con el cual nació y
considera, por consiguiente, que los atributos genitales que posee son, como está dicho,
un trágico error de la naturaleza. Por ello es que su íntima e indeclinable decisión es la
de adquirir un aspecto genital que guarde correspondencia con su particular manera de
vivir su sexualidad. Alguna vez leímos en el diario italiano «La Reppublica» las
ilustrativas declaraciones de Angelo Salvini, un conocido cirujano del Hospital San
Donato Milanese. En tales declaraciones el mencionado médico, recurriendo a su
experiencia profesional, manifestaba que había podido apreciar que el transexual se
delataba por su decidida voluntad de someterse a una intervención quirúrgica de
adecuación genital. Según el profesor Salvini, el acto volitivo del transexual podía
calificarlo de «profundo, irreversible, que nada puede detenerlo» 15 • El referido
cirujano, para graficar su manifestación, refería el sorprendente caso de un sujeto de 65
años de edad que deseaba «a toda costa ser operado porque querfa morir siendo mujer».
La Corte Constitucional italiana, en su sentencia 161 del6 de mayo de 1985, al declarar
que no era inconstitucional la ley de reasignación de sexo de 1982, opinó que la
intervención quirúrgica a que se somete el transexual logra «recomponer el equilibrio
entre soma y psiquis, permitiéndole al transexual gozar de una situación de relativo
bienestar, estableciendo las condiciones para una vida sexual y de relación lo más
normal posible». Debe reiterarse lo antes dicho en el sentido que, para autorizar
judicialmente una intervención quirúrgica demoledora-reconstructiva de la morfología
genital deltransexual, deben haber fracasado todas las terapias a las que fue sometido, e
igualmente luego de exhaustivos y detenidos peritajes psiquiátricos y psicológicos
ejecutados por expertos en la materia que acrediten la calidad de transexual del
recurrente, así como comprueben el fracaso de las terapias en uso. Por lo demás, el juez
debe entrevistar cuidadosamente al transexual para conocer su historia y comprobar,
personalmente, los rasgos de supersonalidad, su convicción de someterse a una
intervención quirúrgica así como para informarle de la irreversibilidad de la operación
que solicita para superar o aliviar su dramática situación.
17. Resultados de la intervención quirúrgica La cirugía demoledora-reconstructiva es
radical y compleja, pese a lo cual, y como está dicho, no se logra cambiar el sexo
cromosómico. En el varón, como lo describen los cirujanos que han practicado este tipo
de intervenciones quirúrgicas, la operación consiste «en la remoción de los testículos, la
amputación del pene y la formación de una 15 Edición del diario «La Reppublica" de
Roma correspondiente al 22 de julio de 1983. 58 [fll vagina artificial valiéndose de
partes del pene». A esta intervención se agrega la disminución de la llamada manzana
de Adán y el aumento del volumen de los senos a través de implantes de silicona. En el
caso de la cirugía de mujer a hombre es más complicada. En ella «Se suprimen los
ovarios y el útero, los senos se reducen de tamaño y se fabrica un pene artificial». Esta
última operación va acompañada de otros recursos destinados a imitar una erección de
pene artificial»16 •

18. Argumentos que se aducen a favor y en contra de la adecuación morfológica sexual

No todos los científicos o juristas admiten la intervención quirúrgica, demoledora-
reconstructiva, para la adecuación de los genitales del transexual a los del sexo opuesto,
hondamente vivido. Los que no están conformes con ella aducen que el sexo es
inmutable, por lo que privilegian el elemento biológico sobre el psicológico. Alegan,
además, razones de seguridad y de certeza jurídica. Por ello, en el caso de los
transexuales recomiendan terapias de otro tipo, como las hormonales o las psiquiátricas,
con la finalidad de reafirmar el sexo cromosómico. De otro lado, sostienen que las
intervenciones quirúrgicas atentan contra la integridad psicosomática por tratarse de una
ilícita disposición del propio cuerpo, la que se traduce en una mutilación legalmente
penada. En cuanto al primer argumento, cabe señalar que se ignora que lo más
importante en el ser humano es actuar de acuerdo con su «proyecto de vida», mientras
que él no sea contrario a la moral ni al orden público ni agreda a terceros, así como vivir
en un estado de bienestar, de salud integral. Es decir, vivir auténticamente, de
conformidad con su identidad psicosocial. Para ello, altransexual nada o poco le importa
cuáles sean sus cromosomas. En lo que respecta al segundo argumento, cabe advertir
que una intervención quirúrgica sustentada en los argumentos axiológicos y jurídicos
antes referidos no constituye una «mutilación»17 sino, más bien, una necesaria
operación destinada a restablecer o aliviar lasalud perdida y, en ciertos casos, a salvar la
vida. Así se comprendió en España, donde la Ley Orgánica 3 del 25 de junio de 1983
reformó el artículo 428° del Código Penal con la finalidad de excluir del delito de
lesiones las intervenciones quirúrgicas tendentes a la alteración somática del sexo. Los
que sostienen la inmutabilidad del sexo, confundiendo lo cromosómico con lo
psicosocial, ignoran que de lo que se trata no es lograr un real cambio de sexo -lo que es
un imposible-, sino el de curar o aliviar a un ser humano que, por razones
probablemente genéticas, siente y vive su sexualidad de manera diferente de su sexo
originario. ¿Qué hacer humana, médica y jurídicamente con esta persona a cuyo drama
nos hemos referido en precedencia? Sabemos que las terapias aconsejables en estas
circunstancias no han logrado resolver el dramático y hondo problema del transexual.
No obstante, no se le puede abandonar. Es necesario atender su problema y adoptar
medí das excepcionales para restituirle la salud y el bienestar perdidos y lograr la
afirmación de su identidad sexual. Es un ser humano, como cualquier otro, dotado de
dignidad. Otro sector de la doctrina, al considerar que la transexualidad es una patología
que implica una paranoia u otro tipo de grave trastorno psíquico, concluye que ello
obnubila la capacidad de decidir del transexual, es decir, su libertad' 8 . Consideramos,
por nuestra parte, que ninguno de los padecimientos que pueda sufrir el transexual
bloquean su libertad. En cualquier situación, la intervención quirúrgica le devolverá el
bienestar perdido o aliviará sus dramáticas tensiones al superar, de ser el caso, el estado
paranoico antes referido. Como sostiene Santos Cifuentes, el padecimiento «no suprime
el principio de libertad y de autonomía del sujeto, ya que como individuo que sufre una
dolencia, puede o no someterse a su cura a través de la cirugía, dado que nadie podría
imponerle que se abstuviera de operarse, medicamentarse o tratarse de algún otro modo,
como tampoco exigirle imperativamente que se someta a alguna de esas posibles
curaciones». 19 Por lo demás, antes de autorizarse judicialmente una intervención
quirúrgica, el recurrente, como lo hemos recalcado, debe ser sometido a una exhaustiva
y exigente investigación psiquiátrica y psicológica para determinar su personalidad y su
estado de salud. Existen otros autores- entre los que nos encontramos- que consideran
que la sexualidad no es inmutable sino dinámica, ya que el sexo no se reduce tan sólo a
una configuración somática. Al privilegiar el sexo psicológico sobre el biológico, se
respeta lo más importante en el ser humano que es la libertad de vivir su sexualidad tal
como intensa y auténticamente la «siente» el transexual. De ahí que los partidarios de
ayudar al transexual se muestren favorables a las intervenciones quirúrgicas de
adecuación sexual, siempre que hayan fracasado- y esto hay que subrayarlo - todas las
terapias que científicamente puedan intentarse para reafirmar el sexo de origen del
transexual. La intervención quirúrgica es sólo aplicable en un caso límite. Los
sostenedores de esta última posición sustentan su actitud en el respeto a la libertad del
sujeto a vivir de acuerdo con su propio proyecto existencial, al libre desarrollo de su
personalidad, siempre que no se lesione el derecho o el interés de los demás. De otro
lado, el transexual tiene derecho tanto a su propia identidad, a su «verdad personal»,
como también al fundamental derecho a la salud. El desequilibrio emocional, la perenne
angustia y el drama que íntima y socialmente vive el transexual, suponen la ausencia de
salud, de bienestar integral al que toda persona tiene derecho. De otro lado, dichos
autores sostienen, tal como se ha apuntado, que la intervención quirúrgica no es un
atentado contra la integridad psicosomática, sino una terapia sustentada en razones
médicas, de tutela de la salud. La operación, por ello, se justifica en cuanto tiene el
significado de restablecer el bienestar del transexual. Vidal Martínez señala al respecto
que se debe centrar la atención «en el grave conflicto psico-somático padecido por el
transexual», por lo que «entre las 18 Entre los autores que sostienen esta posición puede
consultarse el trabajo de Mauricio Luis Mizrahi, publicado en La Ley, Actualidad, de
los días 16 y 21 de junio del 2005, citado por Santos Cifuentes en el artículo referido en
la nota 19 siguiente. ' 9 CIFUENTES. Santos. «Sobre el tema de la transexualidad". en:
La Ley. Bue· nos Aires. 20 de septiembre del2005. Foro Jurídico ideas que apuntan
recientemente en nuestra doctrina, en relación con la temática de la transexualidad,
merece destacarse la que contempla que la rectificación de sexo como eventualmente
comprendida en un amplio derecho a la salud»20 • 19. Fundamentos que sustentan la
adecuación morfológica sexual En síntesis, y como conclusión de lo expresado en
precedencia, la adecuación morfológica genital tiene como fundamento el respeto a la
libertad de la persona del transexual, dotado de dignidad, así como al derecho
fundamental que le asiste a vivir en un estado de salud integral, de bienestar. A dichos
fundamentos se une, precisamente, el derecho del transexual al reconocimiento de su
identidad personal. El transexual, en el aspecto de su sexualidad, se identifica con el
sexo opuesto al cromosómico de su nacimiento. Esa es «SU» identidad y no otra. Al
transexual no le interesa el respeto de su sexo cromosómico sino vivir de acuerdo con lo
que es su «Verdad personal» en el aspecto de su sexualidad. En esta situación
predomina en el transexualla identidad dinámica, con la que se desenvuelve en el diario
convivir, que la identidad estática, a las que nos hemos referido en su lugar y que, para
él, carece de «Sentido». El transexual tiene derecho, además, a vivir su intimidad y a no
ser discriminado socialmente al existir dentro de una dramática ambigüedad sexual.

2. LA POSIBILIDAD DE MODIFICAR EL SEXO CONSIGNADO EN EL REGISTRO DE

IDENTIFICACIÓN PERSONAL Commented [UdMO11]: file:///Users/Usuario/Downloads/1
4823-58852-1-PB.pdf

La identidad sexual constituye un componente esencial de la identidad personal(11).

Por este motivo, su tratamiento no puede ser pasado por alto al hacer referencia al
contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la identidad
personal. Sobre el sexo del individuo, el Tribunal Constitucional ha señalado que “Es la
identificación que se asigna al recién nacido y que lo ubica en el género masculino o
femenino. el sexo está compuesto por diversos elementos: cromosómico, gonadal,
anatómico, psicológico, registral y social, los mismos que interactúan en el sujeto de
tal forma que lo configuran. Al momento de nacer la persona, solo se toma en cuenta
el sexo anatómico, ya que la personalidad del recién nacido, que expresará su
identidad, recién comenzará a desarrollarse”(12). Ahora bien, desde hace algún
tiempo se debate acerca del reconocimiento del derecho de la persona a decidir
libremente sobre el cambio del sexo con que fue registrada, en función de la nueva
identidad sexual que ha decidido asumir, como componente de su derecho al libre
desarrollo de la personalidad y a su propio plan de vida. un fundamento que se puede
esgrimir para sustentarlo, es que al momento del nacimiento e inscripción registral de
la persona, se atendió exclusivamente a elementos físicos de tipo anatómico y genital,
sin prestar atención a aspectos de índole psicológico y social. El profesor Fernández
Sessarego explica que al integrar el genérico concepto de identidad personal, el sexo
presenta también dos vertientes que, si bien normalmente guardan armonía, algunas
veces entran en conflicto, creando situaciones de tensión(13). Para clarificar esta
cuestión, será importante hacer referencia a los siguientes dos conceptos: sexo
estático y sexo dinámico. sobre el primero, se ha señalado que “es posible referirse al
sexo desde un punto de vista estático, como un elemento inmutable. Nos referimos,
en este caso, al sexo cromosómico. El sexo de las personas se identifica, salvo rarísimas
excepciones, por sus caracteres anatómicos y fisiológicos y por su morfología externa.
El sexo estático es aquél con el que cada individuo nace y muere, bajo el cual el sujeto
es inscrito en los registros del estado civil. Este sexo es inmodificable. Por ello, en rigor
de verdad, no puede hacerse referencia a un ‘cambio de sexo’ sino, más bien, a una
adecuación de la morfología genital y a un consiguiente cambio de prenombre”(14).
Sin embargo, también cabe aludir al sexo dinámico, “referido a la personalidad misma
del sujeto, a su actitud y comportamiento psicosocial, a sus hábitos y modales, a su
manera de sentir y de vivir. estos caracteres son generalmente coincidentes con el
sexo biológico. Sin embargo, existen excepciones como son los casos de
intersexualidad (hermafroditismo o pseudohermafroditismo) y aquéllos en los que se
advierte una elocuente disociación entre las dos vertientes de la sexualidad, es decir
entre la cromosómica o biológica y la psicosocial”(15). el denominado cambio de sexo,
que se produce atendiendo a consideraciones de tipo psicosocial, plantea importantes
retos en el ámbito de lo jurídico, pues demanda una serie de modificaciones que
tienen que ver con la inscripción del sexo y del prenombre en los registros civiles y,
consecuentemente, el otorgamiento de un nuevo Documento Nacional de identidad,
donde consten tales modificaciones. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con el
cambio de nombre, nuestra legislación no contempla el cambio de la identidad sexual
de las personas en el registro; por lo tanto, tampoco existen procedimientos o trámites
preestablecidos que regulen esta materia. siguiendo la tendencia adoptada en diversos
países, consideramos que lo más conveniente es que esta ausencia normativa se
resuelva a la brevedad en el Perú, lo que demanda el dictado de una ley que desarrolle
y regule el ejercicio de la identidad sexual como componente del derecho
constitucional a la identidad de género personal. Esta ley debe definir los requisitos
para obtener el cambio de sexo en los registros civiles. Asimismo, y no menos
importante, la ley deberá regular aspectos vinculados a los efectos del cambio de
identidad sexual en la relaciones anteriores y futuras de la persona, en ámbitos tales
como el patrimonial, familiar, personal, etcétera. Otros temas especialmente
relevantes, que tendrían que recibir tratamiento en dicha ley son, por citar algunos, los
efectos del cambio de sexo en cuanto a la habilitación para contraer matrimonio con
una persona de sexo similar al que se tuvo originalmente; o a la posibilidad de
adopción de hijos; si la anterior identidad sexual puede o no ser de conocimiento de
terceros o de determinadas personas; si para obtener el cambio de sexo es o no
necesario someterse previamente a una intervención quirúrgica o a tratamiento
médico y psicológico, para la modificación física y genital acorde con el sexo que se
desea adoptar. En este sentido, si bien existen actualmente diversos países donde se
han expedido leyes reconociendo y regulando el cambio de sexo y su inscripción
registral, quisiera comentar el contenido de la ley española No. 3/2007 (publicada en
el Boletín Oficial del Estado el 16 de marzo de 2007), que regula los requisitos
necesarios para acceder a la inscripción del cambio de sexo cuando la inscripción
vigente no se corresponde con su verdadera identidad de género. Adicionalmente,
esta ley contempla el cambio del nombre propio, a fin de que no resulte discordante
con el sexo adoptado. De conformidad con la exposición de motivos de dicha ley, la
transexualidad constituye “una realidad social que requiere una respuesta del
legislador, para que la inicial asignación registral del sexo y del nombre propio puedan
ser modificadas, con la finalidad de garantizar el libre desarrollo de la personalidad y la
dignidad de las personas cuya identidad de género no se corresponde con el sexo con
el que inicialmente fueron inscritas”. uno de los elementos más importantes de esta
legislación es, sin duda, el referido a los requisitos establecidos para obtener el cambio
de sexo en el registro. Al respecto, el artículo 4 de la ley dispone que será necesario
que la persona solicitante acredite: a) que le ha sido diagnosticada disforia de género,
mediante informe de médico o psicólogo clínico. Ello supone la “existencia de
disonancia entre el sexo morfológico o género fisiológico inicialmente inscrito y la
identidad de género sentida por el solicitante o sexo psicosocial, así como la
estabilidad y persistencia de esta disonancia”; y, b) que ha sido tratada médicamente
durante al menos dos años para acomodar sus características físicas a las
correspondientes al sexo reclamado. Sin embargo, es posible prescindir de este último
requisito cuando concurran razones de salud o edad que imposibiliten su seguimiento
y se aporte certificación médica que acredite dicha circunstancia. Asimismo, se precisa
que no será necesario que el tratamiento médico al que se hace referencia en el literal
“b”, antes mencionado, haya incluido cirugía de reasignación sexual. El artículo 5 de la
ley se ocupa de los efectos de la rectificación de sexo, señalando que su inscripción en
el registro tiene carácter constitutivo, permitiendo a la persona acceder a todos los
derechos que corresponden al nuevo sexo asumido, sin alterar la titularidad de los
derechos y obligaciones adquiridos con anterioridad al cambio de sexo. Quien hubiere
obtenido el cambio de sexo y de nombre, tendrá la obligación de solicitar un nuevo
documento nacional de identidad, aunque conservará el mismo número del
documento anterior (artículo 6). Finalmente, se establece que no se dará publicidad a
la rectificación registral, sin autorización especial (artículo 7).