Colusión y Concertación

Colusión y Concertación
(Clase N°29, N°30 y N°31 )
Nicole Nehme Zalaquett

Introducción
“People of the same trade seldom meet

together, even for merriment and
diversion, but the conversation ends
in a conspiracy against the public, or
in some contrivance to raise prices.”
(Adam Smith, 1776)
"Our competitors are our friend. Our customers are the enemy!” (Cartel de la Lisina)
Introducción
• En los últimos años, el derecho de la libre competencia ha experimentado
relevante evolución en materia de colusión. Legislaciones de libre competencia de
todo el mundo, especialmente atentas a prevenir y sancionar conductas
coordinadas entre agentes de un mismo mercado (colusión horizontal).
• OECD: coordinaciones en sus diversas formas representan infracción más grave a

la libre competencia. Los acuerdos concluidos entre competidores causan
ineficiencia y afectan a los consumidores (2002). Lo mismo Banco Mundial.
• FNE ha puesto el combate de las coordinaciones como su preocupación esencial;

consistente con las obligaciones asumidas por Chile al ingresar a la OECD.
• La FNE ha señalado –requerimiento en mercado de compresores para

refrigeradores- que coordinaciones son el ilícito más grave para la competencia, y
que nuestro sistema legal considera de especial importancia la sanción de estas
conductas. Lo mismo Corte Suprema en casos Agmital, Radios y Pollos.
• TDLC y la FNE han demostrado especial preocupación por impedir que existan
instancias facilitadoras de acuerdos entre competidores.
Introducción
 Mayor actividad de la FNE en la persecución de ilícitos derivados de actuar coordinado de los
agentes. Entre otros,
• 2008, Farmacias.
• 2009, Radios, Transportistas Urbanos.
• 2010, Compresores de refrigeradores.
• 2011, Buses, Pollos.
• 2013, Ginecólogos.
• 2014, Asfaltos.
• 2015, Navieras, Papel Tissue.
• 2016, Supermercados
• 2017, Laboratorios.
 2010, lanzamiento Guía Relativa a Asociaciones Gremiales.

 Consistente con preocupación de que estas Asociaciones se transformen en instancias facilitadoras
de colusión, al reunir a competidores (Caso Gremio de Panaderos en Portugal).
 Consistente también con Comisión Europea. Comunicación de la Comisión Directrices sobre la
aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de
cooperación horizontal.
 2012, lanzamiento Guía Relativa a Programas de Cumplimiento.

 Consistente con enfoque preventivo que tiene la FNE en materias de libre competencia.
 Consistente con Comisión Europea. Compliance matters.
 2016 Reforma DL 211 con énfasis en colusión.

Introducción / Discusión multas, cárcel
Introducción / Discusión multas, cárcel
Introducción / Multas
http://ec.europa.eu/competition/cartels/statistics/statistics.pdf)
Al mismo tiempo que sanciones…
educación
 http://www.youtube.com/watch?v=_r99qzC8aHA
 http://www.youtube.com/watch?v=VHytVC1MzWg&feature=related
 http://www.youtube.com/watch?v=RihcRrezcjI&feature=related
 http://lawprofessors.typepad.com/antitrustprof_blog/2012/08/accc-has-an-excellent-
new-caftels-movie-to-raise-awareness.html
 https://www.youtube.com/watch?v=DHRuEQqlMcg
Doctrina/Historia
 Garríguez: competidores suprimían lucha entre ellos y la dirigían contra el
consumidor por medio de alianzas con el fin de asegurarse el mercado, no
por el triunfo en la competencia, sino por su eliminación o restricción.
 Colusión de “colludere” expresa idea de pacto celebrado entre dos

personas en perjuicio de un tercero.
 EEUU: Ley Sherman; conspiración.
 Europa: Inicio Siglo XX: exacerbación de la libertad económica (carteles en

Alemania y ententes en Francia).
 Necesidad de regulación contra carteles y conductas colusorias.

DL 211: tipo
 Art. 3° DL 211: Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o

convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o
que tienden a producir dichos efectos, los siguientes (reforma agosto 2016:
tipo –al menos en parte- per se):
 a) Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores

entre sí, y que consistan en fijar precios de venta o de compra, limitar la
producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado de
procesos de licitación, así como los acuerdos o prácticas concertadas que,
confiriéndoles poder de mercado a los competidores, consistan en
determinar condiciones de comercialización o excluir a actuales o
potenciales competidores.
Tipos de conductas
 Claras similitudes entre regulación DL 211 y regulación
del art. 101 (ex art 81) del TFUE o Tratado de Roma:
“Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los
acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las
prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y
que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia
dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en:
a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones
de transacción;
b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las
inversiones;
c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;
d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes,
de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles,
no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.”
Tipos de conductas
 Inspiración en Tratado de Roma consta en historia del DL 211.
 Se distinguen los “acuerdos” y las “prácticas concertadas”.
 Distinción entre carteles duros o hard core cartels y el resto:

 Fijar precios de venta o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o
cuotas de mercado o afectar el resultado de procesos de licitación;
 Acuerdos o prácticas concertadas que, confiriéndoles poder de mercado a los
competidores, consistan en determinar condiciones de comercialización o excluir
a actuales o potenciales competidores
 Sanción per se de carteles duros
 Oposición a autonomía privada que debe guiar el actuar de cada agente en

el mercado: normalmente supone cooperación con competidor en perjuicio
de otro o del consumidor.
Tipos de conductas
 Reforma de agosto de 2016: la colusión pasó a ser un delito:
 Art. 62 DL 211: “El que celebre u ordene celebrar, ejecute u organice un

acuerdo que involucre a dos o más competidores entre sí, para fijar
precios de venta o de compra de bienes o servicios en uno o más
mercados; limitar su producción o provisión; dividir, asignar o repartir
zonas o cuotas de mercado; o afectar el resultado de licitaciones
realizadas por empresas públicas, privadas prestadoras de servicios
públicos, u órganos públicos, será castigado con la pena de presidio
menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.”
 Sanciones:
 Presidio menor en su grado máximo a presidio menor en su grado mínimo (3 años y

un día a 10 años), con al menos un año de prisión efectiva (…)
 Inhabilitación absoluta temporal, en su grado máximo, para ejercer el cargo de director
o gerente en S.A. abiertas, sujetas a normas especiales, empresas del Estado o
Asociaciones Gremiales
Tipos de conductas
 Desde perspectiva económica requiere: (i) acuerdo o práctica concertada;
(ii) mercado con estructura favorable a acuerdo; (iii) posibilidad de
represalia.
 Acuerdo: bajos costos transacción (tamaño homogéneo empresas, no
empresa disidente, no maverick).
 Estructura mercado favorable:
 Bajo número participantes
 Barreras entrada
 Frecuencia de interacción alta
 Transparencia del mercado
 Mercado no en crecimiento (estable o en declinación)
 Homogeneidad productos
 Represalias plausibles: (que características de mercado las faciliten, caso

extremo cartel hard core, represalia típica: guerra de precios).
¿Por qué observamos carteles?
 ¿Por qué existen carteles?

 Capacidad de detectar la desviación. Ej: reportes, supervisión a
través de un agente (AG).
 Capacidad de sancionar a aquellos participantes del cartel que
desertan (amenaza creíble de sanción). Ej: guerra de precios.
 Interacción permanente (interacción dinámica v. estática): A.
González, 2011.
 Mercado con estructura favorable (factores que facilitan
colusión).
 Beneficios derivados de la colusión deben exceder beneficios que se

obtendrían por desviación.
 Desviación se manifiesta en precios menores al del cartel (beneficios

en el corto plazo).
Regulación de los acuerdos
En cuanto a los “acuerdos”: Se prohíbe comportamiento anticompetitivo que

es resultado de voluntad convergente de dos o más empresas.
• Voluntad de dos o más agentes dirigida a coordinar su comportamiento en

el mercado (elemento de reciprocidad).
• La forma es irrelevante (“acuerdo de caballeros”; minutas de reuniones;

apuntes; “entendimientos”; intercambio de correos físicos o electrónicos;
instrucciones; etc.).
• Acción unilateral excluida de esta disposición (ojo con

coordinación/prácticas concertadas).
• Puede ser directo o indirecto (a través de proveedor, etc.)
• ¿Cualquier acuerdo entre competidores es sancionable?

Regulación de los acuerdos
• Es irrelevante la determinación de cuál de las partes ha tomado la iniciativa
(salvo para delación compensada; figura del “instigador” / En Chile, organizador
de conducta que “coacciona”).
• Puede ser acuerdo entre empresas o decisión de órgano deliberante común

(AG).
• Se penalizan los acuerdos expresos e implícitos de la misma manera.
• Antes de Reforma de 2016: La intencionalidad no se exige. Corte Suprema en

sentencia agentes de Naves (38/2006) y Oxígenos (43/2006) parecía ir en
sentido contrario. Cambio en doctrina después caso de dominancia colectiva de
Sanitarias (85/2009). Se reafirma en caso Radios (CS, 2011) y Farmacias (CS,
2012): basta con aptitud objetiva, no se requiere intencionalidad ni efectos.
¿Cambio de mirada en Agencias de Viaje (CS, 2012)? (“…por el solo hecho de
existir la concertación y que ésta busque modificar la conducta de un agente del
mercado con el fin de obtener por parte de quienes deciden coludirse un
beneficio de índole patrimonial…”). El fallo de Agencias de Viaje fue
posteriormente citado en Pollos (CS, 2015).
• Post Reforma de 2016: sanción per se para hard core cartels: se refuerza
El otro Extremo: Comportamientos Paralelos
 Comportamientos paralelos no siempre equivalentes de prácticas concertadas.
 Paralelismo consciente de comportamientos: especialmente en mercados

oligopólicos, con productos homogéneos, transparencia (“interdependencia
oligopolística” o “colusión tácita”) = no está prohibido.
 Precios directores = no está prohibido.
 El “no está prohibido” es:

• Si constituye adaptación autónoma sin coordinación alguna.
• Simple aplicación de Teoría de Juegos: cada empresa, al momento de adoptar una
decisión, no puede pronosticar con certeza –sólo en base a hipótesis- sus
resultados y los de sus competidores a futuro.
 Comisión Europea: paralelismo conductual puede darse legítimamente en oligopolios

como manifestación del “derecho de los agentes económicos para adaptarse
inteligentemente a las circunstancias actuales del mercado y anticiparse al actuar de
sus competidores”.
El otro Extremo: Comportamientos Paralelos
 Lo mismo en Estados Unidos: “esta Corte nunca ha sostenido que la

prueba del comportamiento paralelo en los negocios sea concluyente para
establecer que se está en presencia de un acuerdo o, dicho de otra
manera, que ese comportamiento paralelo constituya en sí mismo una
violación de la Sherman Act”.
El Caso Difícil: Prácticas Concertadas
 Mercados oligopólicos generen un ambiente propicio para la existencia de

colusión. Prácticas Facilitadoras: “[U]na práctica facilita la colusión en la
medida que ayuda a las firmas a reforzar sus creencias respecto a la
estrategia que ha de ser adoptada por las demás empresas, en una forma
discreta que no pueda ser detectada por las autoridades antimonopolio”.
 “Prácticas concertadas”. Tribunal Europeo: “toma de contacto directa o

indirecta entre operadores que tenga por efecto o bien influir en
comportamiento de un competidor, o dar a conocer a competidor
comportamiento previsto, todo en perjuicio del consumidor”.
 Forma de coordinación entre empresas que, sin llegar a ser un convenio,

sustituye a sabiendas los riesgos de la competencia por una cooperación entre
ellas.
 Neutralización o reducción de incertidumbre que es propia de los mercados.

El Caso Difícil: Prácticas Concertadas
 EEUU. Montsanto Co. v. Spray Rite Service Corp y Matsushita Electric Co.
v. Zenith Radio Corp. “El estándar (probatorio) correcto supone que la
evidencia existente tienda a excluir la posibilidad de que las partes hayan
actuado en forma interdependiente. En otras palabras, esto significa que
debe existir evidencia directa o circunstancial adicional [al solo paralelismo]
que razonablemente pruebe que el comportamiento (paralelo) de las partes
fue realizado en forma consciente, con un objetivo común de carácter
ilegítimo”.
 Ejemplos de factor añadido o plus factor:

 Conducta desarrollada por la empresa que efectúe intercambio de información
con competidores, a menos que pueda probarse justificación distintas (carga de
la prueba).
 Discusión entre competidores sobre un tema sin llegar a un acuerdo.
 Intermediación a través de terceros.
 Anuncio previo de precios
Algunos casos relevantes - definición de
Algunos casos relevantes sobre intercambios de información
prácticas concertadas
 Tasas de préstamos (2011, UK Office of Fair Trading)
• The Royal Bank of Scotland entregó a Barclays información acerca de términos de entrega de
préstamos corporativos.
• Barclays no entregó información en cambio a RBS.
• Se sancionó por práctica concertada por el objeto
 Acuerdos “A – B – C” . Tesco Stores Ltd v. OFT (Tribunal Apelación, 2012 CAT 31)
 No había prueba de comunicación directa entre los retailers.
 Prácticas concertadas; concepto “versátil”: “Cortes han evitado buscar una definición de prácticas
concertadas con un grado de precisión que hubiera restringido artificialmente la amplitud del concepto”
 Sanción de £6.5 millones (febrero 2013)
Procesador comunicaba a un
tercer retailer los precios de A
Retailer comunicaba al
procesador sus
intenciones de precios
B
C A
*Sobre la base de la presentación del Profesor Richard Whish en Día de la Competencia 2013
Algunos casos relevantes - definición de prácticas
concertadas
 Caso T Mobile (2009, ICJ)

 Cinco operadores se reunieron en una ocasión cuyo objetivo era legítimo.
 Durante la reunión los operadores intercambiaron información acerca de los niveles de
remuneración a pagar a los agentes.
 La ICJ determinó que:
 Ello era suficiente como para concluir que existía una práctica concertada.
 No era necesario que la práctica concertada se relacionara con el precio final que los
consumidores pagarían.
concertadas
Caso Dole Food Company (2015, Corte de Justicia Europea) [Banana Cartel]
 Sanción por mecanismo de fijación de precios.

 Mercado organizado por ciclos semanales: plátanos llegaban verdes a los puertos entregados
directamente o puestos a madurar. Los jueves por la mañana 3 marcas anunciaban a sus clientes los
precios; luego se pasaba a una etapa de negociación con los clientes. Antes de esta comunicación las
empresas se juntaban para fijar los factores relevantes de los precios o tendencias en los precios o
indicaciones de precios de referencia para la semana siguiente.
 Objeto: Reducir incertidumbre sobre la conducta de las empresas
 Sanción €8.9 millones y €45.6 millones.
La ECJ confirmó los siguientes criterios en materia de intercambio de información:
 Ciertos intercambios de información entre competidores constituyen un amenaza para la libre

competencia y deben ser sancionados a pesar de no haberse materializado el daño en la competencia.
 Existe una presunción de que si los competidores intercambiaron información y permanecen activos en
el mercado, guiaron su conducta por esa información.
 En ciertos casos, proveer información que incluso se encuentra en fuentes disponible al público puede
ser una conducta ilegal, ello, pues si bien la información es pública, la forma en que ésta afecta el
negocio de la compañía es una cuestión comercialmente sensible.
 Los intercambios de información, incluso en ausencia de un acuerdo de precios puede configurar una
conducta anticompetitiva a la luz de los comportamientos horizontales
concertadas
Caso E-books (USA; 2016)
 Apple negoció con cinco editoriales un cambio en la manera de vender e-books que
era más favorable para las primeras, a cambio de que no vendieran libros más
baratos en otras tiendas
 Apple se comprometía con cada una de las cinco editoriales a vender los libros a
ciertos precios preestablecidos por las mismas -más altos que los de Amazon-
cobrando una comisión del 30% sobre el precio de venta
 Además, en cada uno de los contratos, Apple incluyó una cláusula de "nación más
favorecida”, mediante la cual cada una de las editoriales se obligó a garantizar a
Apple que ningún otro distribuidor de e-books fijaría precios al público por debajo de
los precios acordados con Apple
 De esta forma, Apple se aseguró que no tendría competencia en el precio de los
libros digitales y, por vía de la cláusula NMF, limitó la posibilidad de Amazon de
ofrecer promociones o descuentos en la comercialización del producto
 Apple fue condenada en última instancia
concertadas
Nuevas tecnologías y los algoritmos
Caso E-TURAS (TJUE, 2016)
 E-TURAS era administradora de un sistema de reservas de viajes en línea. En 2009 se introdujo una
restricción técnica en el sistema E-TURAS que limitaba al 3 % los descuentos disponibles para las
reservas en línea, precedido de un aviso del sistema
 TJUE señaló que cuando el administrador de un sistema de información, destinado a permitir a agencias
de viajes vender viajes en su sitio de Internet, según un método de reservas uniforme, envía a dichos
operadores un mensaje advirtiéndoles de que los descuentos de los productos vendidos a través de ese
sistema estarán limitados en adelante y, tras la difusión de este mensaje, el sistema en cuestión sufre
las modificaciones técnicas necesarias para aplicar dicha medida, puede presumirse que los referidos
operadores económicos, a partir del momento en que tuvieron conocimiento del mensaje enviado por el
administrador del sistema, participaron en una práctica concertada, si no se distanciaron públicamente
de esa práctica o no la denunciaron a las autoridades administrativas o no aportaron otras pruebas para
destruir tal presunción, como la prueba de una aplicación sistemática de un descuento que supere el
límite máximo en cuestión
concertadas
Caso ACCC v. Informed Sources (Australian Federal Court, 2014)
 Informed Sources proveía de una plataforma de información online relativa a los precios de la gasolina a
ciertas empresas minoristas, quienes a su vez le proveían información para mantener la plataforma
actualizada
 La característica principal del servicio de Informed Sources era que la información se subía en intervalos
frecuentes y periódicos de tiempo, abarcando a la mayoría de las ciudades importantes de Australia
 La ACCC (Australian Competition & Consumer Commission) demandó a Informed Sources y a las
empresas minoristas de combustibles suscriptoras ante la Corte Federal de Australia, alegando que éstas
podían utilizar esta plataforma como un dispositivo de comunicación en tiempo casi real en relación con los
precios de la gasolina. Podían proponer un aumento de precios a sus competidores, supervisar la respuesta
y retirar rápidamente el precio de ser necesario, infringiendo de esta manera la normativa que “prohíbe los
contratos, arreglos o entendimientos que tengan el propósito, efecto o efecto probable de disminuir
sustancialmente la competencia”
 La ACCC aceptó un compromiso judicial de las empresas minoristas demandadas (Mobil Oil y Coles
Express), en orden a no suscribir (ni renovar) el servicio de intercambio de información de Informed
Sources, ni servicios similares
concertadas
Anuncio Público de Estrategia Comercial
Caso Newspaper Inserts (2006, U.S. Federal Trade Commission)
 Valassis Communications y News America Marketing eran dos empresas dedicadas a la elaboración y
distribución de folletos con publicidad y cupones de descuento para su inserción en los periódicos locales
 Durante 2002-2004: existió una guerra de precios entre las compañías. Permitió que los precios bajaran
en aproximadamente un 20%
 En julio de 2004, el CEO de Valassis anunció públicamente la nueva estrategia de:
•Valassis abandonaría su meta de alcanzar una participación de 50% del mercado;

• Valassis aumentaría los precios (volvería a precios previos a la guerra de precios);
•Amenaza con retomar la guerra de precios si News America Marketing decidía competir
agresivamente
 La FTC decidió que Valassis debía cesar y desistirse en el futuro de comunicar información relativa a su
estrategia comercial y de facilitar o participar en un acuerdo con competidores relativo al reparto de
mercado o a la política de precios de la compañía
Prueba de colusión y de prácticas concertadas
 Prueba directa muy improbable. Excepciones: Caso AM Patagonia. Caso Radios.
 Facultades intrusivas de FNE buscan obtención de pruebas duras: allanamientos,

interceptación telefónica, delación compensada o cooperación eficaz (arts. 39 n y 39
bis). Caso Buses, Caso Pollos, Caso Papel Tissue, Caso Supermercados, Caso
Laboratorios.
 En ausencia de ejercicio de facultades intrusivas, habitual, prueba indirecta. Art 22

DL 211. “Serán admisibles los medios de prueba indicados en el artículo 341 del
Código del Procedimiento Civil y todo indicio o antecedente que, en concepto del
Tribunal, sea apto para establecer los hechos pertinentes (…). El Tribunal apreciará
la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica”.
 Derecho comparado: exigencia de “plus factors” o “factores añadidos”, que dan lugar
a presunciones fundadas. Lo mismo en alguna jurisprudencia TDLC (Caso Isapres).
En tal caso, explicación de la colusión ha de ser “explicación más plausible”.
 Paralelismo conductual como indicio de una supuesta colusión, sólo será útil como
prueba circunstancial de un supuesto acuerdo en la medida que se presente, además,
una serie de elementos adicionales capaces de acreditar la existencia del ilícito.
 “Pruebas adicionales que acrediten que el actuar de los imputados no fue
independiente y, que por el contrario, se debió a la existencia de una concertación
ilícita”.
Prueba de colusión y de prácticas concertadas
 Clasificación de los “factores añadidos” (prueba vía peritajes, testimonios,
presunciones).
 Evidencia relacionada a condiciones de mercado que hacen más plausible la
colusión
 Inelasticidad de oferta/demanda.
 Barreras de entrada.
 Homogeneidad productos etc.
 Evidencia emanada de signos derivados del comportamiento de los participantes
 Participaciones fijas de mercado de las empresas en el tiempo.
 Existencia de mecanismos de intercambio de información de precios entre empresas
(AG).
 Cotizaciones idénticas/que responden a un patrón, en licitaciones.
 Aumentos de precios coincidentes, o que responden a un patrón, sin explicación de
costos etc.
 Fijación de precios de reventa por parte de todas las empresas de la industria.
 Tasas de rentabilidad altas para todas las empresas durante un período prolongado.
 General: Falta de razonabilidad económica en conductas (explicación no plausible).
 Evidencia de tipo comunicacional (informaciones privadas vs. públicas, precios
futuros vs. pasados, detallada vs. agregada)
 Comunicaciones (correos, cartas, etc.) / Asociación Gremial / Intermediación de terceros.
Algunas Consideraciones del Caso Farmacias (I)
Algunas consideraciones relevantes en Sentencia 119 y Sentencia Corte
Suprema de 2012:
 Hipótesis de interdependencia oligopolística en contexto de mercado con

barreras de entrada: ¿simple seguimiento consciente -teoría de juegos- o
coordinación ilícita? (C.23°, 59°).
 Búsqueda de plus factors (mecanismo 1,2,3). CS: “prueba directa e
indirecta”.
 Contenido de e-mails vinculado con evolución efectiva precios (C.107°,
121°, 128°).
 Testimoniales (C.93°).
 Reconocimiento una de las farmacias por vía de conciliación (C. 191°).
 Peritaje econométrico sobre precios moda y consistencia de

comportamiento histórico (C.148° y 159°).
 Análisis efectuado por el mismo TDLC de tomas de precios recíprocas
extraordinarias, y sus fechas (C.174° y 190°).
Algunas Consideraciones del Caso Farmacias (II)
 Conclusión “más allá de toda duda razonable” (C.167° y 191°). Descarte

hipótesis alternativas (C. 161° y 166°). CS: “interpretación sistemática de los
antecedentes”; descarta alternativas; “precios moda definitivamente no
consistentes con escenario de competencia oligopolística”; “quedó
demostrado en forma concluyente”.
 En contexto en que se busca determinar aptitud causal del acuerdo para

conferir PM que permita impedir, restringir o entorpecer libre competencia
(C. 35° y 56°). E incentivo económico al efecto (plausibilidad de alza
ingresos como resultado incremento precios, C. 46°).
 Gravedad conducta. CS: “infracción de gravedad extrema por su naturaleza,

repercusiones y beneficio económico”.
Algunas consideraciones del caso
Pollos
 Caso Pollos (TDLC)
 Acuerdo entre competidores consistente en limitar su producción, controlando la

cantidad producida y ofrecida al mercado nacional, y asignarse cuotas en el
mercado de producción y comercialización de dicho producto.
 La implementación y ejecución del acuerdo fue posible gracias al intercambio

permanente de información sensible, estratégica y detallada del negocio en el
seno de la APA. Las proyecciones anuales de demanda de carne de pollo eran
realizadas por la APA.
 FNE solicitó condenar a cada una de las empresas al pago de la multa máxima y
a la APA al pago de una multa y su disolución.
Pollos (2)
 Aptitud objetiva: “(…) las participaciones de mercado de las Empresas Avícolas

Requeridas y otros elementos de la estructura del mercado del pollo le confieren al
acuerdo imputado por el requerimiento y acreditado en el proceso aptitud objetiva para
afectar la libre competencia. Solo a mayor abundamiento, diversos antecedentes
probatorios acompañados al proceso permiten acreditar que las Requeridas eran
conscientes de la aptitud objetiva de sus acuerdos de producción para afectar la libre
competencia en el mercado relevante, concretamente, al influir en el precio de la carne de
pollo.” (Considerando 216°).
 Rol de la A.G.: “Que otro factor que este Tribunal considera particularmente grave es el
hecho que el acuerdo en cuestión haya sido promovido, mantenido y monitoreado en el
seno de una asociación gremial, en la cual además participaban personalmente los más
altos ejecutivos de las Empresas Avícolas Requeridas, desviándose así de los objetivos
netamente gremiales y distorsionando la competencia que la misma asociación está
llamada a fomentar.” (Considerando 349°).
Pollos (3)
 Fallo mayoría: Multa de 30.000 UTA a Agrosuper y Ariztía, 10.000 UTA a Don Pollo,
disolución de la APA y como medida preventiva, la obligación a Agrosuper de consultar
en forma previa a este Tribunal cualquier operación de concentración que quiera
desarrollar en el mercado agrícola en el mercado avícola, dado su poder de mercado.
 Fallo concurrente: Ministros Butelmann y Depolo: (i) estuvieron por hacer obligatoria
la consulta al Tribunal en caso que las Empresas Avícolas Requeridas opten por
reunirse en el futuro en un organismo similar a la APA; (ii) imponer a cada empresa la
obligación de establecer, implementar y ejecutar de forma permanente, por a lo menos
5 años, un plan de cumplimiento y buenas prácticas competitivas administrado por
terceros independientes dando cuenta trimestralmente a la FNE; (iii) Obligación de
consulta previa en operaciones de concentración por parte de cualquier de las
requeridas, y (iv) Multa de 30.000 a Don Pollo.
Pollos (4)
 Caso Pollos (Corte Suprema)
Se acogió la solicitud formulada en la reclamación de Agrosúper en orden a dejar sin

efecto la medida preventiva (obligación a Agrosúper de consultar en forma previa a
este Tribunal cualquier operación de concentración que quiera desarrollar en el
mercado agrícola en el mercado avícola).
Se rechazaron los recursos de reclamación deducidos por Ariztía, APA, Agrosúper y
Don Pollo.
Se acogió el recurso de reclamación de la FNE sólo en cuanto se condenó a la APA al
pago de una multa ascendente a 2.000 Unidades Tributarias Anuales, además de
disponerse la disolución de dicha Asociación.
Se condenó en costas a las requeridas Ariztía, APA, Agrosúper y Don Pollo. Costas
personales fueron posteriormente fijadas por el TDLC en $80.000.000.
Objeto de conductas colusorias
 Fijar precios de venta o de compra.

 Limitar la producción.
 Limitar la innovación.
 Asignarse zonas o cuotas de mercado.
 Discriminar arbitrariamente a terceros.
 Negar ventas.
 Imponer contratación atada.
 Pactar participación en licitaciones.
 Dumping u otras barreras de entrada.
 Otros.
Objeto de conductas colusorias
 Conductas sancionadas per se (EE.UU. Y a partir de

agosto de 2016 también en Chile)
 Fijar precios de venta o de compra.
 Limitar la producción.
 Convenir participación en licitaciones.
 Asignarse zonas o cuotas de mercado.

Otros elementos del tipo (I)
Carteles Duros o Hard Cores Cartels
Regla per se
 Basta acreditar la existencia del acuerdo, independientemente del poder de

mercado de sus partícipes y de si se produjeron o no efectos en el mercado
(elimina el requisito de que los acuerdos “les confieran poder de mercado”)
 Es per se en sede penal también para carteles duros

Otros elementos del tipo (I)
Tipo de acuerdos o prácticas concertadas
Aptitud objetiva para restringir…
 Aptitud objetiva para restringir la libre competencia: potencialidad real y

concreta de la conducta para lesionar.
 Afectar términos y condiciones de competencia (Guerra del Plasma).

 Contexto económico = poder de mercado (AM Patagonia; TDLC en
Agencias de Viajes).
 No se requiere un daño efectivo (basta que restrinjan o que tiendan a

dichos efectos). Caso Radios. ¿Basta “objeto”? CS en Agencias de Viaje y
Pollos.
Otros elementos del tipo (II)
 Sentencia 133/2014, Caso Buses, C. 103°:
"(...) a juicio de este Tribunal, basta con que exista un acuerdo de precios o
de frecuencias con la aptitud de afectar la libre competencia para que el
mismo deba ser declarado ilícito, con independencia de los resultados que
éste haya producido en el o los mercados afectados por la conducta colusiva.
(…) y, (ii) que los requisitos para que se entienda configurado un ilícito de
colusión son la existencia de un acuerdo, su objetivo, la aptitud objetiva de
dicho acuerdo para producir algún efecto contrario a la libre competencia,
pudiendo ser éste concreto o sólo potencial, y la voluntad y decisión conjunta
de llevar a cabo el acuerdo;"
Exención de la prohibición
 Prácticas exceptuables (“bonnes ententes”).
 CE: acuerdos que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de

los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al
mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio
resultante (individuales y por categoría) Ejs: especialización en producción,
distribución exclusiva, negociación conjunta con proveedores, acuerdos de
investigación, adecuación demanda frente a crisis, unión exportadores.
 Chile: inexistente en el DL 211. Considerado en la práctica, de acuerdo a

jurisprudencia vacilante y poco afianzada. Joint ventures informables bajo
nuevo sistema de control de operaciones de concentración que entró en
vigencia el 1° de junio de 2017.
Exención de la prohibición (EE.UU.)
 Antitrust Guidelines for Collaboration among Competitors (FTC y DoJ),
2000:
 Autorizado si razonablemente necesario para fines pro-competitivos desde

una mirada de eficiencia / No existencia de otros medios menos gravosos.
 Se compara efectos en precios, producción, innovación, calidad, etc. v/s

situación sin el acuerdo.
 Pro-competitivo: beneficio al consumidor en precios, calidad, etc.

Realización de inversiones que de lo contrario no se efectuarían. Obtención
economías de escala o ámbito.
 Ejs.: Colaboración en producción, compra, R&D, marketing, distribución,

venta / compartir información y asociaciones de negocios.
 “Safety zones”: participantes de acuerdo inferior 20%, R&D en mercados de

innovación.
Control de estructuras –otros-
 Reforma de agosto de 2016:
 Prohibición de interlocking directo

 Artículo 3 d)
“Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre
competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes:
d) La participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas
competidoras entre sí, siempre que el grupo empresarial al que pertenezca cada una de las referidas empresas tenga
ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las cien mil unidades de fomento en el
último año calendario. Con todo, sólo se materializará esta infracción si transcurridos noventa días corridos, contados
desde el término del año calendario en que fue superado el referido umbral, se mantuviere la participación simultánea
en tales cargos.”
 Obligación de notificación de participaciones minoritarias

 Artículo 4 bis
“La adquisición, por parte de una empresa o de alguna entidad integrante de su grupo empresarial, de participación,
directa o indirecta, en más del 10% del capital de una empresa competidora, considerando tanto sus participaciones
propias como aquellas administradas por cuenta de terceros, deberá ser informada a la Fiscalía Nacional Económica a
más tardar sesenta días después de su perfeccionamiento. El Fiscal Nacional Económico podrá instruir investigación
respecto de dichos actos con el objeto de comprobar infracciones al artículo 3º. ”
Interlocking (1)
 Los interlocking se producen cuando dos o más competidores se vinculan

por algún tipo de conexión personal de sus directores. El caso más
paradigmático, denominado interlocking horizontal directo, es aquel en que
una misma persona integra el directorio de dos compañías que son
competidoras entre sí.
 Diferentes tipos de interlocking:
i. interlockings horizontales entre competidores potenciales;

ii. interlockings verticales (v.gr. entre un productor y su comprador);
iii. interlockings derivados del parentesco entre dos directores de empresas
competidoras;
iv. interlockings indirectos o intermediados por una tercera compañía o
persona
Interlocking (2)
 Riesgos
 Eventual reducción de la intensidad competitiva entre agentes
competidores (efectos unilaterales de carácter horizontal);
 Posible facilitación de la coordinación entre competidores (efectos

coordinados de carácter horizontal); y,
 Riesgos de obstaculización en el acceso de competidores a insumos o

clientes, o bien, de aumento artificial de los costos de competidores en
el acceso a tales insumos o clientes (efectos verticales)
 Disminuyen los costos de transacción y coordinación entre empresas involucradas

 Reducen costos de monitoreo entre un eventual actuar coordinado
 Instancia de contacto y reunión estable en el tiempo
 Facilitan reconocimiento de interdependencia oligopolística entre competidores
 Acceso privilegiado a información sobre las actividades de la empresa
Interlocking (3)
 Riesgos
 OCDE:
“los interlocking directorates tienen el potencial de reducir o eliminar la

competencia y facilitar la colusión. En particular, (...) estos acuerdos podrían
llevar a la coordinación horizontal de la conducta de las empresas
competidoras, a través de los intercambios de información,
comportamientos paralelos, la exclusión de rivales, o una serie de otras
actividades que puedan afectar a la competencia en detrimento del bienestar
de los consumidores”. OECD, 2008, “Minority Shareholdings. Policy
Roundtables” (traducción libre)
Interlocking (4)
 DL 211
 Prohíbe el interlocking horizontal directo, es decir, la relación personal

entre dos empresas competidoras por medio de sus directores o
ejecutivos relevantes:
i. una misma persona

ii. participe de cargos directivos o ejecutivos de relevancia
iii. en empresas -directamente- competidoras
 En principio entonces, excluye otros tipos de interlocking
 De todos modos, otras clases de interlocking, como el indirecto, podrían

ser calificados como anticompetitivos de acuerdo a la regla general del
inciso primero del artículo 3°
Participaciones minoritarias (1)
 Artículo 4 bis:
 La adquisición, por parte de una empresa o de alguna entidad integrante de su grupo
empresarial, de participación, directa o indirecta,
 En más del 10% del capital de una empresa competidora,
 Considerando tanto sus participaciones propias como aquellas administradas por
cuenta de terceros
 Deberá ser informada a la Fiscalía Nacional Económica a más tardar sesenta días
después de su perfeccionamiento. El Fiscal Nacional Económico podrá instruir investigación
respecto de dichos actos con el objeto de comprobar infracciones al artículo 3º”
 Límite:
“La obligación de informar establecida en el inciso anterior sólo se aplicará en el
evento que la empresa adquirente, o su grupo empresarial, según corresponda, y la
empresa cuya participación se adquiere tengan, cada una por separado,
ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las
cien mil unidades de fomento en el último año calendario.”
$26.302.200.000 U$ 34,5 millones (aprox.)

(12.01.17) (U$ 675)
 ¿Qué pasa con “importantes” participaciones, por ejemplo: aquellas mayores

al 50%?
 Consulta pública FNE FORMULARIO 4 bis
 El artículo 4 bis requiere que se informe la adquisición de participación en

empresas “competidoras”, es decir, que actúen en forma independiente en
un mismo mercado. Por otra parte, la regulación de las operaciones de
concentración tiene como criterio esencial que dos o más agentes
económicos dejan de ser independientes entre sí (artículo 47 DL 211).
 Riesgos
 Unilaterales
 Diferencias cuantitativas con la estructura de incentivos generada por

una fusión, en tanto altera los incentivos a competir de la empresa que
realiza la adquisición. Pero el cambio de incentivos es más sutil.
 Lo que pierdo, lo gano por otro lado “Mero cambio de bolsillo”
 Intereses económicos cruzados,
 Problema de gobierno corporativo
 Efecto acumulativo
 Nivel de precios general mayor
 Riesgos
 Coordinados
 Mejoran las posibilidades de monitoreo entre competidores
 Vuelven menos atractiva la desviación del eventual acuerdo
 Las participaciones minoritarias aumentan la simetría entre los
competidores,
 Equiparando las ganancias que las empresas obtienen del acuerdo
y;
 Disminuyendo los incentivos a la desviación.
 No es indiferente cuál sea la empresa adquirente y cuál la empresa

adquirida
Aspectos Procesales
Desafíos en materia de defensa
Aspectos Procesales (1)
Reformas al DL 211, 2009: Reformas al DL 211, 2016:
a.Otorgamiento de facultades intrusivas a.Introducción de sanción per se
a la FNE y delación compensada carteles duros
(leniency). Puede allanar y descerrajar b.Penalización de la colusión (3 años y
recintos privados; registrar e incautar un día hasta 10 años, con un año de
documentos; interceptar prisión efectiva)
comunicaciones; celebrar acuerdos con c.Aumento de multas: hasta 30% de
uno de los miembros que actuó las ventas del infractor
coordinadamente para obtener pruebas correspondientes a la línea de
del ilícito (delación compensada). productos o servicios asociada a la
b.Aumento significativo de las multas infracción durante el período por el cual
para conductas coordinadas. Máximo ésta se haya extendido o hasta el
aproximado de U$30.000.000. (30.000 doble del beneficio económico
UTA). reportado por la infracción. Si no es
c.Establecimiento responsabilidades de posible determinar ninguna de las
las personas naturales que incurren en anteriores: máximo de 60.000 UTA.
conducta coordinada, las que no d.Inhabilidades:
pueden ser pagadas por persona e.Prohibición contratar con Estado y
jurídica o empresas relacionadas. adjudicarse concesión (5 años)
d. Aumento plazos de prescripción de f.Delación compensada se extiende a
ilícitos coordinados (5 años). sanción penal pero no a indemnización
de perjuicios
 Requisitos para ejercer facultades intrusivas FNE (art. 39 letra n, DL 211):
 Debe tratarse de casos graves y calificados de investigaciones destinadas a acreditar

conductas de las descritas en la letra a) del artículo 3.
 Su ejercicio debe sujetarse a los artículos aplicables del Código Procesal Penal.
 La FNE debe obtener la aprobación previa del TDLC, y la autorización al Ministro de la Corte
de Apelaciones que corresponda de acuerdo al turno, quien deberá verificar la existencia de
antecedentes precisos y graves acerca de la existencia de prácticas de colusión.
 En la autorización, se deberá especificar con precisión, la singularización de las medidas, el
tiempo por el cual podrán ejercerse y las personas a las que dichas medidas pueden afectar.
 En caso que la Fiscalía no cumpliere con alguno de los requisitos o formalidades, los
afectados podrán reclamar ante el Ministro de Corte de Apelaciones, el que resolverá de
forma inmediata, en una sola audiencia, sin forma de juicio y oyendo a las partes.
 Los resultados de estas actuaciones, no podrán ser utilizados como medios de prueba en el
procedimiento ante el Tribunal, cuando el desempeño o ejercicio de ellas hubiere tenido lugar
fuera de los supuestos establecidos en la ley o cuando no se hubieren cumplido los requisitos
previstos para su procedencia y hubiere sido declarado así por el Ministro de Corte de
Apelaciones referido.
 Los antecedentes que se obtengan en virtud del ejercicio de estas facultades no podrán ser
utilizados por la Fiscalía en ninguna otra investigación, salvo que medie una nueva
autorización judicial.
 La FNE ha empleado las facultades intrusivas en varios casos:
 Allanamientos e incautación de documentos:

Caso Pollos. Discusión en torno al momento en que deben
restituirse los documentos incautados. Tribunales
superiores.
 Interceptación de comunicaciones:
Caso Buses. Discusión en cuanto al uso que pueda darse
por FNE de comunicaciones interceptadas.
 Allanamiento e incautación de correos electrónicos:

Caso Supermercados.
 Requisitos para aplicar la delación compensada (art. 39 bis, DL 211):
 Para acceder a una reducción o exención de la multa cuando se aporte a la FNE antecedentes
que conduzcan a la acreditación de una conducta de las del artículo 3 letra a) del DL 211:
 1. Proporcionar antecedentes precisos, veraces y comprobables que representen un
aporte efectivo a la constitución de elementos de prueba suficientes para fundar un requerimiento
ante el Tribunal;
 2. Abstenerse de divulgar la solicitud de estos beneficios hasta que la Fiscalía haya
formulado el requerimiento u ordene archivar los antecedentes de la solicitud, salvo que la
Fiscalía autorice expresamente su divulgación, y
 3. Poner fin a su participación en la conducta inmediatamente después de presentar su
solicitud.
 Para acceder a la exención de la multa, además de cumplir los requisitos enumerados, el ejecutor
de la conducta deberá ser el primero que aporte los antecedentes a la Fiscalía, dentro del grupo
de responsables de la conducta imputada.
 Para acceder a una reducción de la multa, además de cumplir los requisitos señalados en el
inciso segundo, quien intervenga en la conducta deberá aportar antecedentes adicionales a los
presentados por el primero que haya acompañado antecedentes a la Fiscalía en virtud de este
artículo. En todo caso, la rebaja de la multa que solicite el Fiscal en su requerimiento se limitará
exclusivamente al segundo que haya aportado antecedentes y no podrá ser superior al 50% de la
multa que de otro modo habría sido solicitada.
 Extensión a sede penal, pero no a indemnización de perjuicios.
 La FNE ha empleado la delación compensada en varios casos:
 Caso Compresores
 Caso Buses
 Caso Navieras (2)
 Caso Asfaltos
 Caso Papel Tissue
 Caso Laboratorios
Evolución ¿Qué ha ocurrido en Chile?
 Etapa I. Antes de reforma a DL 211 en 2003
 La colusión no era un “tema”. Se conoce prácticamente una condena entre 1973 (fecha dictación
DL 211) y 2004: Caso Farmacias I.
 Empresas y trabajadores no tenían incentivos para evitar este tipo de conductas.

¿Qué ha ocurrido en Chile?
 Etapa II. Tras reforma de DL 211 en 2003 (Ley N°19.911)
 Desde Oxígenos a Farmacias II. Evolución de la jurisprudencia.
 1. Primer hito. Corte Suprema revoca condenas en Casos Agencias de

Naves y Oxígeno.
 2. Segundo hito. Isapres.
 3. Tercer hito. Caso Guerra del Plasma.
 4. Cuarto hito. Requerimiento caso Farmacias II y reforma legal (Ley 20.361

en 2009).
 Requerimiento Caso Farmacias II.
 Tramitación de Ley 20.361, de julio de 2009, que modificó DL 211.

 Etapa III. Tras reforma de DL 211 en 2009 (Ley N°20.361)
 Desde compresores de refrigeradores a papel tissue:

 1. Caso compresores de refrigeradores; sentencia Corte Suprema 2013,
carácter suficientemente disuasivo de las multas.
 2. Caso Agencias de Viaje, sentencia Corte Suprema, 2012.
 3. TDLC dicta condenas por colusión en servicio de transporte de pasajeros:
Sentencias 133, 134 y 136/2014.
 4. Caso Pollos, sentencia Corte Suprema, 2015.
 5. Caso Papel Tissue: se hace público en 2015. Pronta sentencia.
 6. Caso Supermercados y Caso Laboratorios: pendientes
 Etapa IV. Tras reforma Ley 20.945 de 2016 al DL 211 en 2016 ¿Qué vendrá?
FNE interceptó llamados telefónicos sostenidos entre ejecutivos
de empresas. Y los hizo públicos.
TDLC impone el máximo de multa permitido en la ley a dos cadenas de
farmacias:
 E-mail enviado gerente comercial a Jefe de
Control de Gestión con copia a gerente general
corporativo y vicepresidente ejecutivo de una
misma farmacia:
“las acciones que se han hecho conducentes

a revertir las bajas de precio de la
competencia han sido: (…)
3. Insistir con los laboratorios la necesidad

de una coordinación para el alza de sus
precios. Para ello ofrecimos ser la cadena
que primero subiera los precios (los días
lunes o martes), de este modo, las otras dos
cadenas tendrían tres o cuatro días para
“detectar” estas alzas y luego asumirlas.
Hasta el momento se ha logrado que con
cuatro laboratorios hayamos subido el precio
de cinco de sus principales productos.
Dados estos buenos resultados esperamos
repetir el “procedimiento” con más
productos y más laboratorios, en el
transcurso de las próximas semanas.
Atte., …”
“Caso Pollos” (Sentencia N°139/2014)
FNE presenta requerimiento en contra de Agrícola Agrosuper S.A.,
Empresas Ariztía S.A., Agrícola Don Pollo Limitada y la Asociación de
Productores Avícolas de Chile A.G. (“APA”).
Existen pruebas obtenidas en allanamiento. Pero también fuentes públicas
Extracto de requerimiento FNE, 02 de diciembre

de 2011
Caso Papel Tissue: Relevancia de los acontecimientos
internacionales
Antecedentes similares podrían

observarse en los casos
Navieras y Compresores para
Refrigeradores, entre otros.
Entrevista publicada por diario “La Tercera” al Fiscal Nacional Económico

Caso Papel Tissue: Deshacerse de la información… Ilegal.
Extracto de Requerimiento presentado por la FNE contra CMPC y SCA.

Caso Supermercados: relevancia de comunicación con proveedores comunes
Extractos de Requerimiento
presentado por la FNE contra
Cencosud S.A., SMU S.A. y
Walmart Chile S.A.
Sanciones a la colusión y prácticas
concertadas
 Artículo 26 DL 211:
“En la sentencia definitiva, el Tribunal podrá adoptar las siguientes medidas:

a) Modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o
acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley;
b) Ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corporaciones
y demás personas jurídicas de derecho privado que hubieren intervenido en
los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra
anterior;
c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente al treinta
por ciento de las ventas del infractor correspondientes a la línea de productos
o servicios asociada a la infracción durante el período por el cual ésta se haya
extendido o hasta el doble del beneficio económico reportado por la
infracción. En el evento de que no sea posible determinar las ventas ni el
beneficio económico obtenido por el infractor, el Tribunal podrá aplicar multas
hasta por una suma equivalente a sesenta mil unidades tributarias anuales.
Las multas podrán ser impuestas a la persona jurídica correspondiente, a sus
directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en la
realización del acto respectivo. Las multas aplicadas a personas naturales no
podrán pagarse por la persona jurídica en la que ejercieron funciones ni por los
accionistas o socios de la misma. (…)
Sanciones a la colusión y prácticas
concertadas
 Artículo 26 DL 211:
d) En el caso de las conductas previstas en la letra a) del artículo 3°, podrá

imponer, además, la prohibición de contratar a cualquier título con
órganos de la administración centralizada o descentralizada del
Estado, con organismos autónomos o con instituciones, organismos,
empresas o servicios en los que el Estado efectúe aportes, con el
Congreso Nacional y el Poder Judicial, así como la prohibición de
adjudicarse cualquier concesión otorgada por el Estado, hasta por el
plazo de cinco años contado desde que la sentencia definitiva quede
ejecutoriada;
e) En el caso de la conducta prevista en la letra a) del artículo 3° bis, podrá
aplicar una multa a beneficio fiscal de hasta veinte unidades tributarias
anuales por cada día de retardo contado desde el perfeccionamiento de la
operación de concentración.
Sanciones a carteles duros
Criminalización de carteles: tendencia a incorporar sanciones penales

como complemento de las multas.
 EEUU: multas + penas de cárcel para ejecutivos con máximo de 10 años.

 UE: sólo multas.
 Austria, Francia e Irlanda: multas y penas de cárcel.
 Reino Unido y Australia: multas + penas de cárcel + inhabilidad para
ejercer como director.
 Chile: cárcel + inhabilidades
Pregunta sobre expectativa de sanción severa por derecho de LC

 Efecto disuasivo: costo impuesto por sanción debe exceder
beneficio económico del cartel.
E (sanción) = Pr. Detección x magnitud sanción > E (utilidad del

cartel)
¿Qué sanciones son razonables y permiten control
efectivo de carteles?
 Falencias de las multas:

 Necesarias, pero no suficientes.
 Multas contra individuos no siempre son efectivas: empresas siempre

pueden compensar a trabajadores ex ante o ex post a pesar que la ley
lo prohíbe.
 Pueden terminado siendo pagadas por seguros, accionistas,
consumidores.
 Multas suponen capacidad de la empresa e incentivos para monitorear.
 Capacidad de monitorear comportamiento ejecutivos está restringida por

despido.
 Incentivo a monitorear no suficiente si multas no son disuasivas.
 Dado que carteles son difíciles de detectar (evidencia empírica muestra

13-17%) y las ganancias son altas (25% sobre-precio), la multa
óptimamente disuasiva sería muy alta: 122-148% ventas anuales de las
empresas. Ello excedería capacidad de pago, riesgos de insolvencia.
 Multas contra empresas estatales: ¿transferencia de impuestos?
¿Sanciones penales contra carteles?
 Sanciones penales existieron en DL 211 de 1973 hasta 2003 sin aplicación práctica y
ampliamente criticadas (descripción vaga del ilícito penal). Fueron derogadas por Ley
N°19.911/2003.
 Reforma de agosto de 2016 las incluye nuevamente como sanciones
 Existen sanciones de cárcel para otros ilícitos de naturaleza económica o corporativa

(ejemplo, Ley de Mercado de Valores información privilegiada).
 Penas de cárcel corrigen falencias de multas contra individuos y tienen alto impacto
reputacional que aumenta efecto disuasivo (estigma). Ver CEP, Agostini.
 Coherente con tendencia en países desarrollados a “criminalizar” carteles

incorporando penas de cárcel (EEUU; Canadá; Australia; UK; Irlanda).
 Sanciones penales a individuos aumentan eficacia de la delación compensada:

aumenta incentivos para delatar cartel; se intensifica el garrote, haciendo más
atractiva la zanahoria; aumenta desconfianza y desestabiliza cartel: carrera por
delatar no sólo con competidores, sino también a nivel interno.
A considerar en penas de cárcel
 Principio de tipicidad (caso UK).

 Principio non bis in idem: triple identidad.
 Aspectos institucionales para persecución de carteles (FNE/Ministerio
Público que opera con otra lógica y donde delación compensada es sólo
atenuante de sanciones, no eximente; dos organismos con facultades
intrusivas). Ver CEP, Nehme y Gorab
 Voluntad política de condenar carteles con penas de privación de libertad.
El caso de UK.
¿Sanciones distintas a penas privativas de libertad? Ejemplo, inhabilidad para

ejercer como directores de sociedades anónimas.
Anexo 1. Colusión Tácita
 Oligopolio: pocas empresas interdependientes entre sí. Probabilidad de equilibrio

colusivo:
 Colusión expresa
 Colusión tácita
 Situación en la que los competidores ajustan su conducta a la de sus rivales

(comportamiento uniforme), sin que hubiera existido comunicación o contacto entre
ellos
 Cumpliendo con:
1) Transparencia de información: (i) anticipar lo que harán los rivales para poder
ajustarse a ello (dificultades por falta de comunicación) y (ii) advertir posibles desvíos
de conducta.
2) Amenaza creíble de represalias en caso de desvío (mayor beneficio). Si no existe
acuerdo entre competidores ¿cómo son posibles las represalias?
Colusión tácita
CLASIFICACIÓN MUNDIAL SUB 20 | ITALIA 2 – JAPÓN 2
"Vergüenza internacional" : El "escandaloso" final de partido entre Italia y
Japón que causa sospechas en el Mundial Sub 20
Cuando el partido finalizaba y el marcador estaba empatado 2-2, ambas selecciones

jugaron a mantener el resultado y a hacer rotar la pelota sin ninguna intención de irse al
ataque.
http://www.emol.com/noticias/Deportes/2017/05/27/860265/Vergenza-mundial--El-final-
escandaloso-final-entre-Japon-e-Italia-que-causa-sospechas-en-el-Mundial-Sub-20.html
Condiciones de Mercado Propicias
para Colusión Tácita
 Barreras de entrada.
 Concentración de mercado.
 Productos homogéneos.
 Transparencia en la información.
 Mercado maduro.
 Inexistencia de poder de mercado por parte de los compradores (no

poder de contrapeso).
¿Cómo ha abordado Chile la Colusión Tácita?
 No es posible sancionarla por la vía del Art. 3° letra a), pues dicha norma
exige “acuerdo” (sea expreso o tácito) o práctica concertada.
 Sin embargo, junto con otras pruebas podría ser considerado como un “indicio” (o
“factor añadido”) de la existencia de práctica concertada.
 Casos: Voto minoría Isapres en TDLC
 ¿Abuso de posición dominante conjunta?. Sí sería posible, considerando

texto del Art. 3° letra b): una o más empresas”
 Utilidad: posibilidad de sancionar “carteles” que por problemas de prueba no
podrían serlo. Ello dependerá, en todo caso, de la configuración del “abuso”
(importancia de la conducta uniforme o paralela).
 Casos: Navieras, Guerra del Plasma, Móviles por OMV.
 Análisis en marco operaciones de concentración.

 También plausible. TDLC analiza “riesgo conductas coordinadas”.
 Posición FNE en Soprole/Nestlé y en SMU/SdS. Posición TDLC en Lan/Tam y en
Terpel/Shell: prohibición de operación. CS: posición diferente en Terpel/Shell.
Anexo 2: Mirada económica: teoría de
juegos
Aldo González, 2011
 Teoría de juegos muestra racionalidad de competir/coludirse.
 Interacción estratégica de las empresas se modela como un juego:

jugadores, estrategia/acción, utilidad, tiempo.
 “La denominada teoría de juegos pretende demostrar precisamente que un

agente económico elige su mejor estrategia a partir de las estrategias que
han elegido o estima que van a elegir sus competidores” (Sentencia
43/2006, TDLC, caso oxígeno medicinal).
 Muestra por qué se forman carteles.
 Dilema del prisionero: juego estático no cooperativo.

Dilema del Prisionero
 Juego estático, un período.

 Pagos representan años en prisión.
 Muestra estrategia de equilibrio dada estrategia del otro.
 Muestra lo difícil que es mantener cooperación.
Prisionero 1
Jugador/estrategia Confesar Guardar silencio
Confesar (8, 8) (0, 20)

Prisionero 2
Guardar silencio (20, 0) (1, 1)

Dilema del prisionero aplicado
 Aplicación a mercado oligopólico.
 Elementos: (i) hay dos o más jugadores; (ii) cada firma intenta maximizar
utilidades (pago); (iii) cada firma está consciente de que la acción de las
demás afecta su utilidad (pagos en tabla son precios).
 No hay cooperación por falta de confianza e incentivo a desviarse del
acuerdo colusorio y así aumentar utilidades.
Jugador/estrategia Q producida alta Q producida baja
Q producida alta (58, 58) (72, 54)
Q producida baja (54, 72) (65, 65)

Anexo 3. Política de Cumplimiento de Libre
Competencia
 “Los Programas son un mecanismo eficiente y efectivo de prevención, de detección y
de control de daños, ya que brindan pautas internas acerca de las correctas formas
de reacción, permitiendo así la no ocurrencia o la reducción de los efectos negativos
del actuar anticompetitivo tanto para la empresa como para la sociedad”.
(Material de Promoción FNE, 2012)
 Existencia de Programas no garantiza inmunidad, pero puede ayudar a prevenir

conductas anticompetitivas (Caso Tabacos II, 2011): “[CCT]adoptó un actuar
diligente, (…) por lo que estos sentenciadores consideran que la conducta de CCT
no es de una entidad tal que amerite la imposición de una multa a beneficio fiscal”.
 Sentencia 139/2014. Prevención Butelmann y Depolo: “(…) habida cuenta no solo de la

gravedad y extensión del cartel (…) circunstancia de tratarse de un modo de hacer las cosas en el
mercado que se ha convertido en la forma habitual o natural de desenvolverse (…) consideran
apropiado imponer a cada una de las Empresas Avícolas Requeridas la obligación de establecer,
implementar y ejecutar de forma permanente, a su costa y por a lo menos cinco años contados
desde la fecha en que la sentencia quede ejecutoriada, un plan de cumplimiento y buenas prácticas
competitivas administrado por terceros independientes y ajenos al control y a la gestión de cada
una de ellas, del que deba darse cuenta formal y detalladamente a la Fiscalía Nacional Económica con
una periodicidad a lo menos trimestral;
Política de Cumplimiento de Libre Competencia
Hamilton & Winterscheid, agosto 2012
Elementos de una Política de Cumplimiento de
Libre Competencia
1. Reporte de libre competencia: realizado en base a entrevistas y revisión de

documentos.
2. Análisis de riesgos: distinguiendo zonas de riesgo alto, medio y bajo.
3. Redacción de código de conducta: disponible en Intranet e incorporado al reglamento
de la empresa.
4. Capacitaciones y entrenamientos.
5. Evaluación del aprendizaje y la comprensión de los conceptos relevantes.
6. Designación de un Oficial de Cumplimiento: con atribuciones para otorgar incentivos
y canalizar preguntas -bajo confidencialidad-.
7. Auditorías periódicas.
8. Actualizaciones y asesoría permanentes.
Política de Cumplimiento de Libre
Competencia
 Exige compromiso real de la dirección y administración

Mismo compromiso que para “vender”
 Exige búsqueda real de “perfeccionamiento” o “mejoría de prácticas”

Por sobre cualquier otro objetivo
 Exige entrega de incentivos reales para funcionamiento
 De manera permanente
(esto dejó de ser algo puntual)
Política de Cumplimiento de Libre Competencia
Desafíos que Subsisten
 Recién al desarrollar compliance se conocen reales contingencias de

empresas
(en el camino, hay que ir mejorando)
 Choque cultural (“esto siempre se ha hecho así”)

Refuerza necesidad de compromiso superior
 Choque cultural 2 (“le estamos dando ventaja al resto de la industria”)

Importancia de transmitir que esta evolución cultural se aplica a todos
 Preocupación y miedo
Por el contrario, debiera tenerse miedo de trabajar en empresa que no
toma medidas
Capacitación e información = protección
Política de Cumplimiento de Libre
Competencia
Tendencias de regulación y competencia llegaron para quedarse
Sociedad más exigente, reguladores más exigentes
Es una oportunidad para empresas y personas preocupadas y de buena

fe
Aplicaciones prácticas
Frente a un alza de costos que su empresa está implementando, le escribe un correo
electrónico el ejecutivo de uno de sus compradores, indicándole que no aceptará subir
los costos hasta que sus demás compradores suban los precios de venta a público para
los productos en cuestión, pidiéndole que usted haga algo para que ello suceda y no se
siga afectando el mercado. Usted:
A) Contesta por escrito que no es política de su compañía intervenir en la

determinación de los precios a los que sus clientes venden sus productos al
público, y llama telefónicamente, para no dejar evidencia, a los ejecutivos de
los otros compradores para que materialicen el alza.
B) Se contacta a la brevedad con los ejecutivos de los demás compradores para

que suban los precios de venta a público, sin decirles que lo hace a
requerimiento de uno de sus competidores, para no quebrantar la libre
competencia.
C) Contesta por escrito que no es política de su compañía intervenir en la

determinación de los precios a los que sus clientes venden sus productos
al público.
D) No contesta el correo, para evitar meterse en problemas.

Una empresa competidora ha vendido sus productos por varios años a precios similares
a los de su compañía. Usted se percata de que hace algún tiempo los empezó a vender
$50 más barato. Por favor seleccione una reacción apropiada a este problema:
A) Contactar a su competidor para que retome la estabilidad en los precios,

pues de no hacerlo afectará el valor de todo el mercado.
B) Contactar a los distribuidores de los productos para que suban el precio de

venta a público de su competidor.
C) Informar a los distribuidores involucrados, que su competidor está

afectando el valor del mercado, que todos pierden con eso, y que hagan
algo para regularizar la situación.
D) Centrarse en sus propios costos, determinando cómo puede ser más

competitivo en su relación bilateral con sus distribuidores.
En respuesta a los precios de los competidores, su compañía baja sus precios. Como
resultado de ello, surge preocupación por los márgenes de utilidad. Usted intenta negociar un
menor costo con los proveedores, explicándoles su preocupación por los márgenes. Un
proveedor propone que su empresa eleve sus precios si sus competidores hacen lo mismo.
Seleccione una respuesta adecuada a tal propuesta:
A) Indicar al proveedor que usted no puede discutir con él aumentos en los precios
de los competidores, y luego subir unilateralmente el precio de su compañía al
nivel solicitado.
B) Indicar al proveedor que su empresa podría elevar sus precios si sus

competidores lo hacen.
C) Indicar al proveedor que su empresa puede elevar sus precios hasta un 5% por
debajo del precio de los competidores si éstos incrementan sus precios.
D) Indicar al proveedor que usted no puede discutir con él aumentos en precios

de venta, poner fin inmediatamente a la conversación e informar el incidente a la
Gerencia de Asuntos Legales.
Un ejecutivo de su empresa y su equivalente de la competencia discuten durante una reunión

que ninguno de ellos le venderá durante la próxima temporada a un cliente, debido a los
usuales retrasos en los pagos en que incurre y, en general, por su falta de confiabilidad.
A) Esta acción se encuentra prohibida, pues cada empresa debe ser libre en su
elección de clientes.
B) Esta acción está permitida, pues sólo se trata de llevar el tema a discusión, sin
llegar a ningún acuerdo. Su compañía tiene derecho a decidir a quién vende y no
se encuentra legalmente obligada a seguir vendiendo a determinados puntos de
venta.
C) Esta acción podría encontrarse prohibida si más del 50% de las compras de ese
cliente dependen de su empresa y del competidor con el cual se conversa no seguir
vendiéndole.
D) Esta acción se encuentra permitida porque no afecta la competencia entre dos

competidores, sino que meramente la relación entre su compañía y uno de sus
clientes.
Usted ha sido invitado a un evento en el que se encuentran presentes representantes de la
competencia. Durante el evento algunos comienzan a discutir acerca del mejor precio de venta
de una línea de productos que todos los competidores lanzarán prontamente, para que éste
sea un éxito. ¿Qué debiera hacer usted?:
A) Dar sus argumentos para un precio alto, que es el precio que usted cree que será el
precio con que su competidor introducirá el producto.
B) No discutir el tema.
C) No comentar nada y tomar nota, para poder usar luego la información para fijar un
precio competitivo de introducción por parte de su empresa.
D) Participar en la discusión pero dejar en claro que todo lo expresado es “off the
record” y que su compañía no se encuentra obligada en forma alguna por las
opiniones que usted ha expresado.

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Colusión y Concertación

(Clase N°29, N°30 y N°31 )

Nicole Nehme Zalaquett

“People of the same trade seldom meet

• OECD: coordinaciones en sus diversas formas representan infracción más grave a

• FNE ha puesto el combate de las coordinaciones como su preocupación esencial;

• La FNE ha señalado –requerimiento en mercado de compresores para

 2010, lanzamiento Guía Relativa a Asociaciones Gremiales.

 2012, lanzamiento Guía Relativa a Programas de Cumplimiento.

 2016 Reforma DL 211 con énfasis en colusión.

 Colusión de “colludere” expresa idea de pacto celebrado entre dos

 EEUU: Ley Sherman; conspiración.

 Europa: Inicio Siglo XX: exacerbación de la libertad económica (carteles en

 Necesidad de regulación contra carteles y conductas colusorias.

 Art. 3° DL 211: Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o

 a) Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores

 Se distinguen los “acuerdos” y las “prácticas concertadas”.

 Distinción entre carteles duros o hard core cartels y el resto:

 Sanción per se de carteles duros

 Oposición a autonomía privada que debe guiar el actuar de cada agente en

 Art. 62 DL 211: “El que celebre u ordene celebrar, ejecute u organice un

 Presidio menor en su grado máximo a presidio menor en su grado mínimo (3 años y

 Frecuencia de interacción alta

 Transparencia del mercado

 Mercado no en crecimiento (estable o en declinación)

 Represalias plausibles: (que características de mercado las faciliten, caso

 ¿Por qué existen carteles?

 Beneficios derivados de la colusión deben exceder beneficios que se

 Desviación se manifiesta en precios menores al del cartel (beneficios

En cuanto a los “acuerdos”: Se prohíbe comportamiento anticompetitivo que

• Voluntad de dos o más agentes dirigida a coordinar su comportamiento en

• La forma es irrelevante (“acuerdo de caballeros”; minutas de reuniones;

• Acción unilateral excluida de esta disposición (ojo con

• Puede ser directo o indirecto (a través de proveedor, etc.)

• ¿Cualquier acuerdo entre competidores es sancionable?

• Puede ser acuerdo entre empresas o decisión de órgano deliberante común

• Se penalizan los acuerdos expresos e implícitos de la misma manera.

• Antes de Reforma de 2016: La intencionalidad no se exige. Corte Suprema en

 Comportamientos paralelos no siempre equivalentes de prácticas concertadas.

 Paralelismo consciente de comportamientos: especialmente en mercados

 Precios directores = no está prohibido.

 El “no está prohibido” es:

 Comisión Europea: paralelismo conductual puede darse legítimamente en oligopolios

 Lo mismo en Estados Unidos: “esta Corte nunca ha sostenido que la

 Mercados oligopólicos generen un ambiente propicio para la existencia de

 “Prácticas concertadas”. Tribunal Europeo: “toma de contacto directa o

 Forma de coordinación entre empresas que, sin llegar a ser un convenio,

 Neutralización o reducción de incertidumbre que es propia de los mercados.

 Ejemplos de factor añadido o plus factor:

 Caso T Mobile (2009, ICJ)

 Sanción por mecanismo de fijación de precios.

La ECJ confirmó los siguientes criterios en materia de intercambio de información:

 Ciertos intercambios de información entre competidores constituyen un amenaza para la libre

Caso E-TURAS (TJUE, 2016)

Caso Newspaper Inserts (2006, U.S. Federal Trade Commission)

 En julio de 2004, el CEO de Valassis anunció públicamente la nueva estrategia de:

•Valassis abandonaría su meta de alcanzar una participación de 50% del mercado;

 Facultades intrusivas de FNE buscan obtención de pruebas duras: allanamientos,

 En ausencia de ejercicio de facultades intrusivas, habitual, prueba indirecta. Art 22

 Hipótesis de interdependencia oligopolística en contexto de mercado con

 Reconocimiento una de las farmacias por vía de conciliación (C. 191°).

 Peritaje econométrico sobre precios moda y consistencia de

 Conclusión “más allá de toda duda razonable” (C.167° y 191°). Descarte

 En contexto en que se busca determinar aptitud causal del acuerdo para