JURIS PRUDENTIA: MORE GEOMETRICO

Dogmática, teoría y meta teoría jurídicas

p
l

PRIMERA PARTE
EL BIOGRAMA DE LA ESPECIE HOMO
, ,
DE LA AGRESION A LA PUNICION

LAS CONDICIONES NECESARIAS

DELOSORDENESDELDERECHO
Y LA MORAL

(ENSAYO DE ETOLOGÍA JURÍDICA)

- _j
 •

I
ANAMNESIS DEL CASTIGO

SUMARIO: I. SUPERVIVENCIA DE LA ESPECIE HOMO. 1. Preliminaria. 2.

Instinto y supervivencia. 3. El biograma del comportamiento. 4. El com-
portamiento y su "lectura". 5. Normas y agresión. 6. La resolución de 'con-
troversias". 7. La autocomposición y sus efectos. 8. Programas complemen-
tarios. II. DESCRI PCIÓN DEL COMPORTAMIENTO. 1. El patrón básico. 2. La
evolución del patrón básico. 3. Superstición, magia y religión. 4. Los efectos
y los cambios. 5.

J. SUPERVI VE N CIA D E L A E SPECI E H OMO

1. Preliminaria

El presente capítulo tiene por obj eto explicar cómo se originó el cas-
tigo (como punición) en las comunidades humanas en sus prin1erísi-
mos estadios y cómo se originan los órd enes coactivos del derecho y
la m oral. (El primero, como sistem a no rmativo institucionalizado [ope-
rado por ór ganos e instituciones] ; el segundo, como sistema no insti-
tucionalizad o, d escentralizado, sin órganos ni instituciones). Este ca-
pítulo d ebería ten er copiosas n otas del célebre libro de Hans Kelsen:
Sociedad y nauraleza. 1 Aunq ue el trabajo alude a diferentes disciplinas y

1
Si no en transcripciones, siempre se presupone como hilo conductor. Vid.: Hans
Kelsen, Society and Nature. A Sociological Inquire, Chicago, University of Chicago Press,

37
 recurre a diversos tipos de argumentación, el trabajo se inscribe básica-
mente dentro del campo de la filosofía jurídica analítica.
¿Q ue' d1go
. con A namneszs• 2 del castigo. Con esta fra se me refiero . a
. . d
. . .
1as rem1mscencias, vest1g1os, e las acciones que prece d·eron
1 al castigo.
. <
¿
·Q ' h b' d l · ., . ,
ue a ia antes e cast1gor o, s1 se prefiere, ¿que prece diºó al castigo.
.
10
Uso animadversio para referirme al castigo que fue, o m~Jor, a
3

que fue antes del castigo, deteniéndome en el complejo mecanismo so-

cial en que se manifiesta. La animadversio no es sólo instrumento de
punición, sino -como sostiene Franco Cordero- "[es] teatro, memo~ia
colectiva, fiesta catártica ..."4 y agregaría yo: mito, adivinación Y magia.
¿Cómo fue posible este ritual? ¿Cómo fue que las comunidades huma-
nas convergen en este desarrollo? O, simplemente: ¿qué condujo a los
primates antropomorfos a crear la cultura de la animadversio?
Trataré de responder a esta pregunta. Sin embargo, debo aclarar que
la respuesta, aunque la comparto y me propongo defender 'la en esta
sede, no es genuinamente mía. Es una respuesta ampliamente compar-
tida, formulada por diversas disciplinas desde distintos puntos de vista.
Me concretaré a destacar uno en particular, propuesto por la etología.
La animadversio no es un acto espontáneo e independiente; perte-
nece a una secuela de actos mayormente complejos; inserta en un me-
canismo social; resultado o reacción de un condicionamiento primario,
vital. Este mecanismo constituye, en realidad, una instancia del princi-
pio de selección natural y supervivencia. 5 Las conditiones sine qua non
de este mecanismo y sus efectos son explicados claramente por la eto-
logía. 6 Aunque muchos naturalistas desde la antigüedad han estudia-

1943; existe excelente versión en español de Jaime Perriaux, Sociedad y naturaleza, una
investigación sociológica, Buenos Aires, Depalma, 1945.
2 Del griego aváµveo15 : "reminiscencia" "recuerdo''. (Cf: Liddell, H.G. y Scott, R.

Greek-English Lexicon. With a Revised Supplement, Oxford, Oxford University Press,

1996, p. 113; Cf: Real Academia Española. Diccionario de la lengua española, CD-Rom,
2.0, Madrid, Espasa Calpe, 1998. (En adela nte Diccionario de la lengua española, CD-
Rom, 2.0).
3 'Castigo (público)' 'potestad de inflingir penas, ani111advertere gladio: 'castigar con

pena de muerte' (Cf: Blánquez Fraile, Agustín. Diccionario Latino-Español. Español-Lati-

no, Barcelo na, Editorial Sopena, 1985, t. I, p. 154).
4 Criminalia. Nascita dei sistemi penali, Roma/Bari, Editori Laterza, 1986 (Biblioteca

Universale Laterza 183), (Prefazione).

s Vid.: Caps. I.: Biology m,d the St11dy of H11man Behaviour y lll: The Male Bond and
¡ /unuw evo/11 1;0 11 , en Tigcr. Lionel, Men i11 Groups. With a New Introduction of tire Author
New Brunswick (New Jerse}) }' I ondres, Transaction Publishers, 2005, pp. 1- 17 y 41 _54 _
"Disciplina cuyo objeto de estudio lo constituye la conducta animal (incluida la nues-
tra) . La etología es una combinadon de ciencia de laboratorio y trabajo de campo con

38
- do diferentes aspectos de la conducta animal, la etología moderna nace
con los trabajos de los biólogos Nikolaas Tinbergen y Konrad Lorenz.7
Ciertamente, existe mucha literatura al respecto; pero el "parte
aguas" de la explicación contemporánea de la conducta se encuentra en
el célebre libro de Konrad Lorenz: Das sogenannte Base. Zur Naturges-
chichte der Agression,8 que será, ínter alía, hilo conductor de este capí-
tulo.
El hombre (la especie horno) produce cultura; creó la ciencia y el
arte. También creó instituciones sociales (e.g.: la tutela, la hipoteca, el
impuesto sobre la renta, la sociedad anónima y la división de poderes).
Pero, ¿cómo las creó? Habida cuenta de que las instituciones son pautas
0 requerimientos de conducta, cabe inquirir: ¿cómo establece la espe-
cie hamo requerimientos de conducta? O dicho de otra manera: ¿cómo
hace un homínido para que un congénere haga o deje de hacer algo?.

fuertes vínculos con otras disciplinas: e.g., neuroanatomía, ecología, biología, evolución.
El etólogo se interesa en el proceso del comportamiento (comparado) más que en el com-
portamiento de un grupo animal. Con frecuencias la etología se limita a un tipo par-
ticular de comportamiento (e.g., agresión) en numerosas especies animales. (Vid.: Ency-
clopredia Britannica, "Ethology", en Encyclopredia Britannica, Chicago, Il., Enciclopredia
Britannica, Inc., Expanded Edition, DVD, 2012. (En adelante: Encyclopredia Britannica,
Expanded Edition, DVD, 2012); Vid etiam : MacRae, Donald G. "Darwinism and the So-
cial Sciences", en Barnett, S.A. (Ed.), A century of Darwing, Londres, Heinemann, 1958,
pp. 296y SS.
7
Konrad Lorenz (Viena, 1903-Altenburg, 1989), zoólogo, fundador de la etología
moderna. Sus investigaciones probaron que los patrones de comportamiento [de los indi-
viduos de una especie] se encuentran en los mecanismos de su evolución. Lorenz se gra-
duó como médico en la Universidad de Viena en 1928 y se doctoró en Zoología en 1933.
En 1937 Lorenz fue nombrado profesor adjunto (lecturer) en anatomía comparada y psi-
cología animal en la Universidad de Viena. De 1940 a 1942 fue profesor y jefe del Depar-
tamento de Ps icología General en la Universidad Albertus de Konigsberg. De 1949 a 1951
dirigió el Instituto de Etología Comparada en Altenberg. En 1950 fundó el Departamen-
to de Etología Comparada en el Max Planck Institut de Buldern, del cual fue codirector
en 1954. De 1961 a 1973 fue director del Max Planck Institut de Fisiología del Comporta
miento, en Seewiesen. En 1973, conjuntamente con Frisch y Tinbergen, recibió el Premio
Nobel en fisiología. El mismo año fue designado director del Departamento de Sociología
Animal en el Instituto de Etología Comparada de la Academia Austriaca de C iencias en
Altenberg. (Vid.: Hess, Eckhard H. "Lorenz, Konrad", en Encyclopredia Britannica, Expan
ded edition, DVD, 2012).
8
(Viena, 1963). Con la expression Das sogenannte Bose ('El supuesto mal' o 'f::l pre
tendido mal') con la que comienza el título del libro, Konrad Lorenz alude a la idea que
la agresión ha sido concebida erróneamente como un mal. De ahí que la versión espano
la, atinadamente, incorpora esta expresión como aclaración del título: Sobre la e1gre.s1ón:
el pretendido mal, excelente traducción de Felix Blanco, México, Siglo XXI. [ 1971] 200 3).

39
 La respuesta a esta última pregunta es prácticamente unánime: pa!ª
que un congénere haga o deje de hacer algo un homínido recurre al us~
de la fuerza. La reacción agonística -del gr. cxywv,onís-: 'combatient;
'antagonista' 9- ; mecanismo inhibidor que hace que los miembros de ª
especie horno hagan u omitan.
¿Quien inventó la reacción agonística? La reacción agonística no es
una invención humana, como mostraré en el curso de la exposición, el
castigo es -parafraseando a Adam Smith- un "producto de mano invi-
sible':

2. Instinto y supervivencia

Entre las más importantes contribuciones de Konrad Lorenz y de

Nikolaas Timbergen 10 se encuentran las que se refieren a la naturaleza
de los actos instintivos, particularmente cómo es que tales actos se pro-
ducen. Las observaciones de Lorenz demostraron que las especies es-
tán genéticamente construidas para aprender tipos específicos de infor-
mación relevante para su supervivencia. Lorenz prueba reiteradamente
que la evolución de los patrones de comportamiento en las diferentes
especies depende del grado de adaptación de la conducta para la super-
vivencia.
¿Cómo se defiende una especie de un competidor? ¿Cómo proteje su
vida un individuo en "situación crítica"? 11 ¿Cómo alejar a un intruso?
La historia natural nos da una única respuesta: la agresión.
La reacción agonística, i.e. la agresión, ha sido un instinto conside-
rado como un mal desde la antigüedad clásica; un elemento maligno,
el miasma que se opone al bien 12 como su contrario. Este "pretendido

9
"Cada uno de los personajes que en la épica , el teatro u otros ge' neros lºt ·
1 eranos, se
opone a otro [en el] conflicto que los enfrenta. 5. [com. ant) "Person h U ¡
· d 1 " , . . , · a que se a a en a
agoma e a muerte. [De ah1 el adJetlvo] agonistico(a)' del gr. aywvtoTiK ' -. , .
• 1 b t · · · 1· 1 h • " •r
vo ,\ com a e; que 1mp 1Ca uc a ... C1 .: Real Academia Española. Diccim .
O':)•• •• 3. relatl•

gua espmiola, CD-ROM, 2.0, cit. icmo de la len•

10
En 1951 apareció uno de los libros más conocidos de Nºk 1 0 l· .
· 1 T. b · ,lss Timbergen ob
e1 part1cu ar: 1m ergen, 1kolass, The Study of the Instinct. (Oxford Q,t· d U . _re
Press, 195 l ). ' ·' or mvers1t)
11So bre 1a "reacc1on
· · cntica· " o ..situación critica" v,·,t • Lo
• .. renz Konr· d S
sión. El pretend,c/o mal, cit., pp. 37-38. ' ª · obre la agrt'-
12 De ah1 el titulo del libro: Dos sogenna11te Bose (El p, •t , ¡· ¡
t: t:tlt 1t o mal) . .
qué, aparece como subtitulo en la traducción al espanol (nt). que, CO!llo md1-

40
L..--J---
al" subsiste como reliquia en una dualidad freudiana. En esta anti-
:mia psicoanalítica la agresión es una manifestación del "instinto de
uerte': 13 principio destructor, antítesis natural de todos los instintos
: conservación. "Esta hipótesis -dice Lorenz- extraña a la biología,
es para el etólogo no sólo innecesaria, sino falsa:' 14 Por paradójico que
udiera ser, y no obstante su manifestación destructiva, el instinto de
;gresión es el elemento más eficiente en la lucha por la supervivencia. 15
En la última parte de su carrera, Lorenz se abocó al estudio del com-
portamiento de los seres humanos. La etología conoce de tal manera la
historia natural del instinto de agresión que le permite mostrar su par-
ticipación en la supervivencia de la especie horno. La conducta agresi-
va (agonística, comúnmente conocida como aversiva 16) en el hombre
-como en las demás especies- es innata y su presencia depende del gra-
do de evolución. La agresión es un recurso, el único eficiente en la con-
servación del territorio, dispersión de competidores, defensa de críos y
en todas las situaciones críticas en que la supervivencia está amenaza-
da.
La reacción agonística en los humanos no es fisiológicamente di-
ferente. Ciertamente, puede ritualizarse 17 -como lo hacen, en menor
grado, otras especies- y convertir los rituales en mensajes en que cier-
ta conducta es esperada o requerida y en las que ciertas advertencias o
amenazas son hechas manifiestas. 18

3. El biograma del comportamiento

Comenzaré con una breve descripción del aprendizaje de los códi-

gos de supervivencia de la especie horno en sus primerísimos estadios.
El individuo (de cualquier especie) 19 escoge el hábitat, i.e. el segmento
del biótopo que le permite subsistir. Elige los elementos que funcionan
como condiciones de pervivencia. A este segmento del medio ambien-

13
Con esta expresión la teoría del psicoanálisis alude a una tendencia supuestamente
innata e inconsciente hacia la destrucción que explica la conducta agresiva.
14
Sobre la agresión. El pretendido mal, cit., p. 4.
15
Vid. el Cap. VII: Man, agression, and Men del libro de Lionel Tiger: Men in Groi,ps.
With a New lntroduction of the Author, New Brunswick (New Jersey) y Londres. Tran-
saction Publishers, 2005.
16
Del lat. aversio (onis): "oposición o repugnancia hacia una persona o cosa''. (Cj.: Real
Aca~emia Española. Diccionario de la lengua española, CD-ROM, 2.0, cit.
1
' Sil venia verba.

ix \lid.: Hess, Eckhard H. "Lorenz, Konrad': cit.

l~N0 1 •
vo vere a repetirlo.

41
 < -
nominaré 'imperativo vital: el cual, cualquier cosa .
te 1o de . . que 1nclu a
(territorio, comida, hembras, control, vecmdad, no mterferen . ) Y
. . 'l cia es la
parte del mundo que requiere para v1':r'. e y su e~pecie.
El hombre capta el ambiente perc1b1endo estimulos a los cuales da
respuesta de acuerdo con su "biograma de comportamiento": i.e. re-
. d . 20N .
pertorio de las respuestas propias e su especie. o es necesario insis-
tir en que sobrevivir implica "programas exitosos" de comportamiento
y que éstos "programas" son resultado de la selección natural. En éste
sentido podría decirse que el organismo humano funciona como una
máquina cuyo hardware reconoce y procesa cierta información y gene-
ra ciertas respuestas: conducta (las cuales pueden ser tratadas como in-
formación).
A la pregunta '¿Por qué se comporta el individuo?' Podría contes-
tar: 'porque responde a estímulos: Y a la pregunta '¿por qué hace lo que
hace?' Cave contestar: 'hace lo que hace porque su conducta ha sido
exitosa en la lucha por la supervivencia'; 21 conducta que es resultado fi-
nal de sinnúmero de ensayos y errores durante incontables generacio-
nes, la cual se inscribe en el "biograma de la especie" (herencia biológi-
ca común a todos los congéneres).

4. El comportamiento y su «lectura»

La especie horno (como en otras especies) 22 posee un repertorio de

señales, posturas, ruidos, movimientos por medio de los cuales co-
mu_nica lo ~ue siente y lo que planea hacer. Para entender este reper-
tono d~ senal~s necesitamos co_nocer las reglas (semánticas) que rigen
su func10n~m1ento. ~stas descnben los principios conforme a los cua-
les estas senales traba1an, constituyendo el "léxico de la acción social':23

20
Término original de E.W Count (Count E W "E' . .
. h • · · me 6101og1sche t • kJ
se h1c te Sozialitat': en Horno, vols. 9 y lO, 1958 1959 . 'd "Th . _en w1c ungsge-
s · ¡· "
man ocia ity • en American Anthropoloay Y
1 60 • 1
• e Biolog1cal · o f Hu-
Bas1s
i . , o . • vo · , pp. 1049-1085 cit d .
one y Fox, Robm, fl1e Imperial Animal W1'th ,1 N I t d . , a o por T1ger, Li-
B . · ew n ro . uct,on b th
_runsw1ck, New Jersey//Londres, Transaction Publishe 1998 R _'Y e Authors/, New
c1ón de Holt, Rinhart and Winston, Nueva York 1971 r2s2, . e101presión de la edi-
21 T ¡· 1 ' ,p. .
22 01-~er, ,1one y Fox, ~lobin, TJ1e imperial Animal, op. 11/. cit. p. l 9
B ~¡e q~e no lo repetirla; no lo repetiré más. ·
Vtd. T1ger, Lionel y Fox, Robin, cit. pp. 22-23.

42
 En el biograma exi~ten varias tendencias identificables de compor-
tamiento que son genuinamente humanas: habrá comportamientos que
aprenderemos y que otros seres no aprenderán. Biológicamente los pri-
mates antropomorfos estamos dotados de ciertas capacidades para ha-
cer "cosas humanas': Entre las cosas genuinamente humanas que hace-
mos a algunas las llamamos 'cultura'.
Nuestro biograma permite comportarnos "culturalmente"; v.g. se-
guimos programas compler_nentarios de comportamiento: normas
(mandatos, costumbres). Esta en nuestra naturaleza comportarnos así.
La selección natural ha producido un organismo que para sobrevivir
tiene que "comportarse culturalmente': La especie horno tiene que ha-
blar lenguas, crear mitos, establecer normas, et sit cetera. Poseemos un
mecanismo biológico que nos obliga a producir "cosas humanas': reco-
nocibles como "cosas humanas" por los miembros de la especie.24
¿Por qué la especie horno crea normas25 (costumbres, reglas, están-
dares)? ¿Cómo se establecen? ¿Cómo operan? ¿Por qué los homínidos
obedecen normas? (¿o desobedecen?). Puedo adelantar una respues-
ta general que obvia muchas respuestas colaterales: cualquier cosa que
haga el hombre será resultado de las características genéticas de su es-
pecie.

5. Normas y agresión

Intentaré mostrar que la creación y aplicación de normas 26 es resul-

tado de la evolución del instinto de agresión fuertemente arraigado en
los homínidos.
Una mirada sobre la variedad de normas (costumbres, tradiciones,
estándares) permite pensar que el hombre puede crear distintos tipos
de "cultura". Sin embargo, sus temas básicos son reducidos en número.
La cultura es como el lenguaje. La diversidad de lenguajes del ser hu-
mano es prácticamente infinita. En principio no existen límites en su
variedad (como testimonia la increíble diversidad de lenguajes y dialec-
tos). Pero, aunque el lenguaje es prácticamente infinito en sus variantes,

24
Vid. !bid., pp. 35-38.
25
Con la expresión 'norma' voy a referirme a todo reque rimiento de cond u cta, sean
patrones d e conducta informales (costumbres, t rad icio nes) o mandatos forma lmc:nte es -
tablecidos.
26
En este trabajo ¡0 que se diga de las no rmas conviene mutatis mutancii tan to a l.is
normas jurídicas como a las n o rmas de la m oral (positiva).

-B
 sus temas son reducidos en número. 27 Así también es el c .
omportam1en-
to del homínido.
Señalaré ciertas regularidades del comportamiento, las cuales condi-
cionan su funcionamiento y su evolución. Mi propósito no es predecir
qué es lo que el individuo va hacer, sino explicar cómo lo hace.
La conducta de alguien (o de algo) que interfiere, daña, disminuye
0 deteriora, en alguna forma, el imperativo vital, recibirá una respues-
ta agresiva (hostilidad, amenaza, ataque) por parte del "residente". Esta
ha sido la respuesta que ha dado resultado en la lucha por la supervi-
vencia. 2s La conducta agresiva evidencia la existencia de un conflicto
(léase: 'controversia'). En contrapartida, los individuos gozan haciendo
todo aquello que es benéfico para la pervivencia; comer y cohabitar son
los ejemplos más obvios.
Ahora bien, cuando el individuo tiene que explicar el comporta-
miento, cuenta únicamente con el "repertorio de respuestas" surgidas
en la lucha por el control del imperativo vital. Cabe decir: el individuo
cuenta sólo con un patrón de evaluación de comportamientos. Este pa-
trón reposa en una regla básica que podría formularse así:

7c 1: Toda conducta a la cual le siga una reacción aversiva es un "perjui-

cio''.

De lo anterior se sigue que la "controversia" surge por la posesión o

control de un imperativo vital que asegure la pervivencia del individuo
o la de un grupo. Una vez producida la controversia (o conflicto), ésta
tendrá que resolverse.

6. La resolución de "controversias"

Los comportamientos de la especie son aquellos que han permiti-

do la existencia del grupo. La solución de "controversias", consecuen-
t~i_nente, tendrá que ser compatible con los principios rectores de selec-
cion natural y ~utación; resolución que tendrá que ser compatible con
los comportamientos que permiten la pervivencia del grupo.

27

2
Vid. Tiger, Lionel YFox, Robin The imperial Animal, cit. 27-30
Cuando
ij · ¡ . ·
. • por eJemp o, un Joven babuino se introduce en el ·
rat1vo vital) de un adulto irasc1'ble t , lt' " h espacio personal (impe-
, es e u 1mo a1ecta acer lo que
~ez?, ~ero, en realidad, es una exhibición de colmillos ro·as parece un enorme bos-
1nt11111dar al descuidado muchacho, vid. !bid. , p. 22. y J encías con el propósito de

44
 El hombre, en razón de ciertos rasgos peculiares de su especie (pri-
ate terrestre, habitante de la sabana) tuvo que adoptar una estructura
:cial propicia para los homínidos. 29 La cohesión y la división de tareas
s ue caracterizan a los individuos de su especie muestran una adapta-
30
¿ión de primate terrestre. Pensemos, como ilustración analógica, en
un grupo típico de primates de la sabana, e.g., los babuinos. Dicho gru-
po tiene, aproximadamente, ~uarenta miembros. Se organiza en base
a peculiares arr~glos de es~ac10. En el centro del grupo se encuentran
los machos dominantes, qmenes controlan el imperativo vital del grupo
-nunca más de seis adultos-. Alrededor de ellos se aglutinan las hem-
bras y los pequeños. Esparcidos alrededor de este núcleo central están
los jóvenes (machos), aspirantes al núcleo central. A la orilla del con-
glomerado se encuentran los individuos de la "periferia": individuos
que fueron movidos hacia los linderos del grupo e individuos que no
pudieron obtener (o perdieron) la jerarquía central. 31
Esta estructura proporciona grandes ventajas para un grupo de pri-
mates moviéndose en la sabana. Los miembros del núcleo central ac-
túan como "jefes" en un complejo conjunto de acciones y de inte-
racciones. Los individuos de la periferia, los más expuestos a los
depredadores son la alarma del grupo o presas propiciatorias. Un con-
glomerado de este tipo (como el de los homínidos) tuvo que ser alta-
mente disciplinado para poder sobrevivir. Esta rígida disciplina se en-
contraba garantizada por la forma en que las disputas se resolvían. La
forma era básicamente una: la autocomposición coactiva: la agresión o,
sin ambages: mediante el uso de la fuerza.
Permítase mostrar algunas variantes de la composición coactiva de
disputas ("controversias") en un grupo humano:

29
Cf Thorpe, W. H., Ciencia hombre y moral, Labor. Barcelona, 1969, P· 80.
30
Goustard, M., Les singes anthropoí'des, París, Presses Universltaires de France, 1970,
p. 75.
31
, Cf Tiger, Lionel y Fox, Robin The Imperial Animal, cit. p. 47. Esta organizac~ón con-
centrica se presenta aun entre los primates no terrestres ( Cf. Goustard, M., Les smges an-
thr0P01"des. cit.
. supra nota anterior, p. 74).

45

J
.. •.:.

..

FIGURA NÚM. 1

FIGURA NÚM. 2

46
 l'IGURANUM. j

FIGURA NÚM. 4

(ti Me he detenido en tres variantes de "soluciones" autocompositivas

guras 1, 2 y 3) por ser las más simples, probablemente, las más fre-
c~en~es. A estas tres podrían añadirse otras, por ejemplo con la parti-
cipación d , . d E
d'b . e mas su3etos (figura 4) por uno o ambos ban os. n estos
1
UJ~s el círculo representa el imperativo vital y dos sujetos (A Y B)
compite n por su posesión En (1) la conducta agonística de B (e1"resi- ·
dent ") · ' ,, •
, e anula el "perjuicio': i. e. la intromisión de A ("el intruso ), obh-
ga6nd.º1e ª huir (cuando el segmento que controla el residente es sólo
SU Cient
rn ·t ") e para el) . . " (cuando B 1O "Per-
, o a establecerse en la "penfena
11
'' e . D . (someti'dO)• Esta es
e esta manera, A se convierte en subditus

47
1

la "relación de dominio", (1(:) 32 interacción compleja que básicamente

puede ser descrita como sigue:

/(,: X tiene poder sobre Y si, y sólo si, X puede hacer que Y haga lo
que X quiere33

Si A se queda en el grupo, la relación de dominio surge. Si A huye, la

interacción de dominio no se presenta.
En (2) estamos en presencia de la anulación del "perjuicio" mediante
la eliminación de A. Eliminada la amenaza, la conducta agonística de B
desaparece. Aquí tampoco surge la interacción de dominio.
La figura (3) contempla el caso en que la conducta agonística de B (el
"residente") no es suficiente para anular la conducta de A ("el intruso")
y "cede el control". Este resultado altera el papel de los protagonistas. En
este caso la conducta de A se convierte en es la conducta del "residente"
y deja de interpretarse como "perjuicio". El "perjuicio", en todo caso, lo
constituía el control que detentaba B, "usurpación" que ha llegado a su
fin. La conducta de A (su resultado exitoso) puede interpretarse como
"conquista" o "reivindicación'; como quiera que sea, A adquiere el con-
trol, el dominio.
Este caso muestra la posibilidad de "modificación de rangos" en la
estructura social. En fuerte contraste con las colonias de hormigas. En
el hormiguero los rangos son fijados genéticamente. Las obreras no
pueden "tomar el poder" en la colonia; no están genéticamente progra-
madas para ello. 34 La modificación de rangos en el grupo se produce
cuando un individuo de la periferia (v.g. A) o un "forastero" adquiere el
control del grupo. 35

7. La autocomposición y sus efectos

La autocomposición ,coactiva
. de "controversias" produce una rap1-
, .
da selección de carac:tenstlcas que conducen al dominio 36 Estas
· carac-
32Del griego: 6 KpaTOS' ('dominio', 'autoridad').
33
Nabucodonosor II (c. 630-c. 56 1) tenla poder sobre los babilonios porq d'
ue po 1a ha-
cer que éstos hicieran lo que él querla.
34 Cf Tiger, Lionel y Robin Fox, The imperial Animal, cit., p. 42.
35 Un individuo dominante (que controla el imperativo vital) se mueve más l'b
. . . . á I remen-
te, come meJor, consigue mayor atenc1on, vive m s, menos angustiado que el I d' .
.. •r . .. (l . b .
que se encuentra en 1a pen1en a os que no tienen contro1so re e1imperativo vit n 1v1duo
d
1
especie, los que no tienen poder dentro del grupo). Los inchviduos sm e~tc prlv!lc ª e la
ne esta tnp . 1e opc1'ón: abn.rse camino
. hacta. 1a Jerarqu
. 81o tie-
1a centra1, aban donar el grupo
para
probar en otro lado o morir ( \'id. 1bul., pp. 46-49).
36 Cf Thorpe, W. I l., Cienci11, hombre y mornl, clt, p. 8

48
D

terísticas traen aparejadas actitudes reconocibl .

al d es en 1os miembros del
grupo, las cu es pro ucen estabilidad y limitan d'
. l l d l
mientos ntua es, e uso e a fuerza. Dice Konrad ' me iante comporta-
"
. ., 1 orenz que la des-
viación o reonentac10n del ataque es probablemente d' ,
d " 1 1 . , e1 me 10 mas ge-
nial "inventa o por a evo uc10n para conducir la ., ,
.
inofensivas . ,, 37 agres1on por v1as
Ciertamente, la solución de "controversias" se produ d'
ce me 1ante
el uso de la fuerza (e.g., combates). Sin embargo, el uso de la coacción
puede disminuir toda vez ~u_e las actitudes inherentes al dominio pene-
tran con mayor o menor mtidez en los miembros del grupo. Así, no es
necesario que la estructura social del grupo se mantenga a través de lu-
cha permanente (e.g. constantes combates). El ritual disminuye el uso
de la fuerza. Resulta ser suficiente para los miembros del grupo reco-
nocer que ciertos individuos tienen poder para usar la coacción. Ahora
bien, aunque esto es un hecho, el recurso al uso de la fuerza, sin embar-
go, tiene que ser más que una mera posibilidad. Si no existiera la posi-
bilidad efectiva del uso de la fuerza no habría necesidad de ritualizarla.
Los comportamientos rituales juegan un papel esencial en la deter-
minación de la estructura del grupo (lo hace estable) y "legitima" el uso
del poder. 38 Estas actitudes se observan en una dirección bipolar con-
trastante:

37 Sobre la agresión, cit., p. 68. Sobre este particular vid, Ulises Schmill,, "~na fun~a-
tación de Ja democracia" en su libro Teoría del derecho y del Estado, Mex1co, Porrua,
::de lleva a cabo una aplicación de este concepto. (Vid, prcesertim_: ~/~, La igiualda~
como fundamento conceptual reconstructivo de la democracia y el prmc1p10 de mayoría.
una métrica de/poder para resolver conflictos, pp. 265-277.
38 El dominio como la sum1s10n, . . , se expresa por e¡ uso de gestos (los que se usan en
,
combates) en el comportamiento d1ano . . d e Ios p rimates·. cantos -gibones,
( orangutanes,
. ) de in-
·¡ h'mpancés etc_ actos pantomimas
etc.-, gestos de amenaza -babuinos, gon as, c 1 (C'; G . 'tard M Les singes anthro-
·¡ h 1· pancés etc - :t· ons • ·•
timidación -orangutanes, gon as, c ~ . ' · uras gestos) nacieron como reac-
poides. PP 80-82). Estas actitudes (act1v1dades, po~t . y se ritualizan y mediante una
. lor de superv1venc1a, '
dones que, en tanto adquieren un va d -al social (C~ Goustard. M., Les
. d . en un va Ior e sen :t·
evolución que les es propia, a quier W H Ciencia hombre y moral, pp. 82 Y
. .. . 80 82 y 11 l · Thorpe, · ·•
smges anthropo1des.c1t., PP· - ' . anifiestan su status.
. los dominantes m .
95). Es pues mediante estos ritos que d t minados como entre los pnma-
. d I hombre son e er ' 1
Los comportamientos agresivos e . . t' uidad biologica entre a agre-
. I
tes no humanos por la b10 ogia Y a , I expenenc1a. La con m . <l
• s aspecto\: nntos e ame, l'I· •
., , . manifiesta en vano .o . . El
s1on humana y la de los otros pnmates se h 'do transferidos a la. n1.ino. ·
b los gestos an s1 1
za, actos de intimidación, etc. Sin em argo, . uso <le armas y lengu.iJe, pro, 11
• 1
• d o estos gestos mediante¡¡ ed s como, por e1emp • 1º· l'I ~ 1.'l 111us
primate cazador ha amplia ..
1 · s y desarro a O, . . · t •t,. .. L.1
ciendo rituales de agresión más comp eJO .. . 82), la hun11 11,ldl)II,
guerrera\ (C': Goustard, M., Les smges . an tltronoides.clt.,
r , P·
'6 . también es detentl• 1,lo hn111,1d.1,
reacc1on agresiva no es sólo dispersa ª P
., 'l . d or abreacc1 n,

-19
 (1) Los individuos de bajo status, sea por miedo o respeto, pare-
cen "estar obligados" a prestar mucha atención de la couche domi-
nante, comportándose como "súbditos':
(2) El individuo de alto status se comporta como dominante y
convence a los otros de que efectivamente lo es. 39

De esta manera, un grupo es estable cuando el comportamiento

efectivo del individuo (o grupo) dominante encuentra su correlato en
las actitudes de la conducta efectiva de los dominados. Estas actitudes y
comportamientos son aprendidos por el individuo a través de un largo
proceso. Pero, una vez aprendidos, el individuo es poseedor de cultura:
añade a su biograma normas, i.e. un conjunto de programas comple-
mentarios de comportamiento, consistentes en un repertorio de perjui-
cios y de sus respectivas respuestas aversivas: ahora entendidos como
castigos (penas o sanciones).
El individuo (o grupo) dominante estará "legitimado" cuando el re-
pertorio de perjuicios y castigos sea el mismo tanto para dominantes
y dominados. De esta manera la representación de la relación perjui-
cio-castigo se convierte en un programa complementario de comporta-
miento de los primates antropomorfos.

8. Programas complementarios

Una vez reconocido el mecanismo de está relación y aprendido el

"repertorio" de perjuicios y sus correspondientes castigos, el individuo
entenderá que es así como ocurren las cosas (o deben ocurrir). Cuando
el individuo ha reconocido y aprendido que su conducta acarreará con-
tra él o su grupo una respuesta aversiva, tratará de evitar esta conducta.
Así, si al robo de víveres le sigue generalmente el destierro o la muerte,
entonces el individuo (posiblemente A en la figura Núm. 1) al recono-
cer que su acción producirá una conducta ag?~ística de B, sentirá fuer-
tes motivos para evitar la conducta que cond1c10na aquella: el robo. De
1a mism a manera, si a la copulación incestuosa le sigue regularmente el,

por cerem orn.as. <ie sa ludo O ,apaciguamiento" (Thorpe,

. W. H.,•C1enc1a,
. hombre y moral,
cit., p. 95). (Abreaction [del latín ab/rom }' react,011} es un_termrn~ en '.ngl~s en uso por ~I
. . . . • di'car ¡ 1 superación de Ja neurosis reviviendo 1dea.s oh 1dad.is O repn -
ps1coa ná 11s1s p ara in •
m idas [The Cnmbers D,ctionary, Edimburgh, Chambers Harrap Pubhshers Ltd., 2000, p.
51. f:.n el tex to he p uesto 'abreaccion' [sit venw verba J)
111 Cf Tiger, Lionel y I·ox, Robín cit., P· 49

50
así entendido, "castigo" de prole defectuo
. sa, entonces el . d' 'd
drá motivos sufi cientes para evitar el inceso.
t m ivi uo ten-
Los individuos, no obstante los instinto .
. s, apetitos dese · .
(
dones que posean propios del biograma . . ' os o me1ma-
. ongma1 de su · )
drán en el castigo (muerte, destierro, supli'cio . )
un elem t 1
especie ten-
inhibidor para evitar la conducta que los cond· . e~º. a tamente
. 1 • lCIOna. Los md1viduo ·
tentarán evitar os castigos de la única manera 'bl s m-
,. posi e, 1a cual puede
formu 1arse as1.

,,:, : Si quieres evitar el castigo, evita la conducta que 1o cond'1c10-

1~2
.
na.

De esta forma, las instrucciones sociales (cuando son eficaces) se

convierten en un "mecanismo inhibidor" de instintos, apetitos, deseos,
inclinaciones, provocando una conducta diferente a la que se hubiera
realizado si estas instrucciones no hubieran operado; así, el mecanismo
inhibidor altera el cuadro de motivaciones del individuo. Las normas,
i.e. el repertorio de perjuicios-castigos, en tanto programa complemen-
tario de comportamiento, constituye "información cultural" que se
transmite de generación en generación a través de medios no genéti-
cos. ¿Cómo aumentó y se complicó el repertorio de perjuicios-castigos?
¿Cómo fueron transmitidos de generación en generación?

II. DESCRIPCIÓN DEL COMPORTAMIENTO

l. El patrón básico

osas) que reclame una ex-

Todo acontecimiento (sea d e h omb res O e , . ,
. d O , que con el umco patron que
plicación no puede ser interpreta mas . , •co patrón-
. avers1va Este es e1um '
existe: como condición o consecuencia · El " ertorio" de ins-
. e ntan con otro. rep
los pnmates antropomorios no cue d llarse pero básica-
, . tarse y esarro ,
trucciones sociales podra mcremen d eta que opere como
, - R y R2 La con u
mente funcionara como sena1an 1 • ti castigo.
. .. , . . . 1 ue opere como cas gO, , . os
pequ1c10, sera perJmc10; a q . . . d conoce los dos termm
Este proceder es fácil cuando el mdivi uo do conoce únicamente
. , "perJU1C10-cas
de 1a re1ac10n . . . t1· go" . Qué pasa cuan
l . esquema e m
d . terpre-
d r aplicar su ,
un término de la relación? Para Pº e_ . d 1otro término. As1, por
·,
tac1on se ve precisado a asumir
· la ex1sencia e
a infructuosa, ª
1 enfer-
. . . e por 1a caz
eJemplo, cuando el individuo mquier
51
medad, prole defectuosa, et sit cetera, entonces, simplemente se pregun-
. 740 E t t . .
ta: ¿qué es lo que hice que así se me castiga. s os acon ecim ientos, no
obstante su similitud con los perjuicios, no lo son, pueS t o que a ellos no
les sigue un castigo. Son interpretados como castigos por algo que el indi-
viduo o el grupo tuvo que haber cometido. De e~~a ~anera, la prole de-
fectuosa es entendida como castigo por copulac10n incestuosa.
Pero ¿quién aplica tales castigos?': Estos actos aversivos entendidos
como castigos son aplicados por instancias invisibles (espíritus o almas
de los muertos). Es así como el mundo trascendente llegó en auxilio del
hombre primitivo para explicar su conducta y regularla.

2. La evolución del patrón básico

Nuestros más antiguos ancestros llevaron una simple vida de pri-

mates dentro de una comunidad estructurada en rangos concéntricos,
como la que he descrito. Recorrían la sabana en busca de comida; pero,
en determinado momento el curso de su vida cambió: 41 inventaron ins-
trumentos y armas, controlaron el fuego, usaron vestimenta y crearon
una compleja cultura. ¿Cómo?
El hombre cazador necesitó idear armas. Para aprovechar la caza te-
nía que diseñar instrumentos adecuados. Para llevarla a cabo colecti-
vamente requirió de previsión, planeación y de un complejo sistema de
cooperación y división del trabajo. Esto hizo imprescindible una avan-
zada forma de c~munica~ión para transmitir ideas, imágenes, planes.
Hubo una ventaJa selectiva en el comportamiento del cazador. Una
vez que el hombre llega a depender de la imaginación ( d ., d
. . . . , pro ucc10n e
ideas) para subsistir, la selección favorecera cualquier m t . , d
. ó u acion, pro u-
1
ciendo alguna meJora en os rganos pensantes. Si la v . bl
. . . , ana e es el len-
guaJe, la selección y mutación operaran en el mismo s t' d
ganos del habla. Las cualidades genéticas que favorece:n ~ : en_ los ~r-
1
la producción de cultura, están sometidas a la selecc·1 , telzgencza,
manera que lo están las características musculares q ~n, -~e la misma
ue iac1htan 1
cha a pasos. a m ar-
El hombre al hacerse dependiente de sus formas e 1
u tural d .
vencia (la caza) logró que sus órganos productores y es e perv1-
receptores de cul-
•o He tomado este eJemplo de Hans Kelsen (Reme Recl,t~/eJ . .
1ft', Cit., P 87 ·
del derecho, p. 97). · · 1eorí,1 pura
◄ 1 Cf Lee R.B, y De Vore, l. en Lee R.U, y De Vore, l (l:d~.) ..
· 11 ll tH1ng T
Man the H1mter, Chicago, p. 968, ra nl>ition·: en
 rogresaran y, con ellos, el modo no genético d t . .,
il
tura P . , 42 e ransm1s1on de
. e rmación de una a otra generacion. El cerebro . d
1010 , . d 1 d meJora o, con las
aJ·as practicas e caza or y hacedor de armas fu d
ven t d . b 1· . , . , e capaz e generar
nuevOs procesos e s1m o 1zac1on: actitudes' ritos , mi•tos, danzas et sit
a Estos procesos llevaron al homínido cazador a b ', .
ceter · .d d d , re asar e111m1te
del t ropel. Su3
capac1 aI e. crear s1mbolos
, permitió com par t·ir un nom-
bre Común4 y. acumu . ar ntuales unicos ' que le perm·t·
11eron tener una
determinada identidad con todo lo que esto implica: solidaridad, leal-
tades, disciplina.
Entre los homínidos se suscita un cambio·· la muJ·er - d·c
11erente a to-
das las demás hembras primates- permanece receptiva, prácticamen-
te de forma más o menos ininterrumpida, a lo largo de su vida madura.
De modo que en cualquier _momento habrá una O más hembras recep-
tivas en el grupo. Esto, sostiene Dobzshansky, favorece el desarrollo de
44
la familia monogámica. Las energías de un primate macho humano se
consagraban, en gran medida, a tener alejados a los competidores. La
familia monogámica redujo a un mínimo el número de competidores
sueltos (sin pareja permanente). Así, el varón humano pudo especiali-
zarse en la caza y en la fabricación de instrumentos; la mujer, al cuida-
do de sus hijos (biológicamente más vulnerables que los críos de otros
primates).
La permanencia de la pareja produjo un cambio en la actitud de
los sujetos. La estabilidad que produce la relación monogámica pare-
ce estar asociada a sentimientos de intenso afecto personal, con toda la
gama de comportamientos emotivos que supone: gozo, tristeza, abati-
miento, frustración. El crecimiento del cerebro de los primates homíni-
dos trajo como consecuencia una prolongación de la infancia de los in-
dividuos de su especie. Esta situación, determinó -conjuntamente con
la monogamia- la estructura característica de la familia humana. 45
La relación madre-hijo fue notablemente más prolongada. Los cui-
dados del infante, débil durante el periodo de su desarrollo y aprendiza-
je, permitieron la aparición de afecto intenso, vida compartida: miedo,
ansiedad, alegría, pasión, et sit cetera.46

12
· Cf Tiger, Lionel y Fox, Robin, The Imperial Animal, pp. 36 Y37.
-n lbid., pp. 52 y 53.
·H Cf 1110rpe, W. H., Ciencia, hombre y moral, cit., p. 136.
,~lbid. p. 132 .
46
. Schultz, A. H. "Sorne factors Influencing the Social Lite of Primatl's in l;em·rnl ,md
º Early Man in Particular", en Washbum, S.L. (Ed. ), Social Lije of Early ¡\!' 111: l.vlliln·.,;
1
ML'lhul'n, l 962). Schultz indica que existen cantidad de ejemplos entre lll~ ~inuo~ en qul

5J
 et sit cetera, entonces, simplemente s
medad, prole defec_tuosa, así se me castiga ?4º Estos acontecün ~ Pregun.
1
, 1 que hice que ento
ta: ¿que es O . . ·tud con los perjuicios, no lo son, puesto que a el! s,n0
obstante su sim~i Son interpretados como castigos por algo que ei°-sno
les sigue un cast1go.
viduo o el grupo
fectuosa es ente .
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t~~:
haber cometido. De esta manera, la pr 1nd¡_
~~:o castigo por copulación incestuosa. e de.
castigos?': Estos actos aversivos entend·
0 1

· , n aplica ta1es
Pero ¿qme r dos por instancias invisibles (espíritus O al1d0s
como castigos son ap ~ca mo el mundo trascendente llegó en auxilio~as
de los mue~to_s~. Es as1 c:plicar su conducta y regularla. el
hombre pnm1t1vo para e

2. La evolución del patrón básico

Nuestros más antiguos ancestros llevaron una simple vida de pri-

mates dentro de una comunidad estructurada en rangos concéntricos,
como la que he descrito. Recorrían la sabana en busca de comida; pero,
41
en determinado momento el curso de su vida cambió: inventaron ins-
trumentos y armas, controlaron el fuego, usaron vestimenta y crearon
una compleja cultura. ¿Cómo?
El hombre cazador necesitó idear armas. Para aprovechar la caza te-
nía que diseñar instrumentos adecuados. Para llevarla a cabo colecti-
vamente requirió de previsión, planeación y de un complejo sistema de
cooperación y división del trabajo. Esto hizo imprescindible una avan-
zada forma de comunicación para transmitir ideas, imágenes, planes.
Hubo una ventaja selectiva en el comportamiento del cazador. Una
:ez que el hom~re_llega a de?,e nder de la imaginación (producción de
ideas) para subsistir,
. la selecc1on favorecerá cualquier m u t ac10n,
• , pro du -
ciendo alguna meJora en los órganos pensantes· 51· la vana · ble es e11en-
guaje, la selección y mutación operarán en el mism ·a l ,
. , o senti o en os or-
ganos del habla. Las cualidades geneticas que favorecen . . .
la producción de cultura están somet' d 1ª mteltgencia,
, i as a 1a selección d 1 .
man era que lo están las características musculares ue f; ' . .e a misma
cha a pasos. q acihtan la mar-
El hombre al h acerse dependiente de sus form · .
as cu 1tur•1l d
venda (la caza) logró que sus órganos productor , ' es e pervi-
cs y rt?ceptores de cul-
.o He tomado este ejemplo de Hans Kelsen (Reine R.ed,t .1 ,1 .
l t Jre, CI (
del derecho, p. 97). ·· p. 8 7. ·¡¡.0 ,., ,1 pura
•• Cf. Lee R.13, y De Vare, l. en Lee R.B, y De Vor1:, ¡ (hls ) ..
· • 1lt1111111, ·1
Man the J-lunter, C h¡cago, p. 968 · t\ 1,llh it i ..
l lll > en

52
 ~. .... . ., . ·• . ,, .

ra progresaran y, con ellos, el modo no genético de transmisión de

tu d t . , 42
información e una a o ra generac1on. El cerebro mejorado, con las
ventajas prácticas del_cazad_or Y_ ~aced~r de armas, fue capaz de generar
nuevos procesos de s1mbohzac1on: actitudes, ritos, mitos, danzas, et sit
cetera. Estos procesos llevaron al homínido cazador a rebasar el límite
del tropel. Su capacidad de crear símbolos permitió compartir un nom-
bre común43 y acumular rituales únicos, que le permitieron tener una
determinada identidad con todo lo que esto implica: solidaridad, leal-
tades, disciplina.
Entre los homínidos se suscita un cambio: la mujer -diferente a to-
das las demás hembras primates- permanece receptiva, prácticamen-
te de forma más o menos ininterrumpida, a lo largo de su vida madura.
De modo que en cualquier momento habrá una o más hembras recep-
tivas en el grupo. Esto, sostiene Dobzshansky, favorece el desarrollo de
la familia monogámica. 44 Las energías de un primate macho humano se
consagraban, en gran medida, a tener alejados a los competidores. La
familia monogámica redujo a un mínimo el número de competidores
sueltos (sin pareja permanente). Así, el varón humano pudo especiali-
zarse en la caza y en la fabricación de instrumentos; la mujer, al cuida-
do de sus hijos (biológicamente más vulnerables que los críos de otros
primates).
La permanencia de la pareja produjo un cambio en la actitud de
los sujetos. La estabilidad que produce la relación monogámica pare-
ce estar asociada a sentimientos de intenso afecto personal, con toda la
gama de comportamientos emotivos que supone: gozo, tristeza, abati-
miento, frustración. El crecimiento del cerebro de los primates homíni-
dos trajo como consecuencia una prolongación de la infancia de los in-
dividuos de su especie. Esta situación, determinó -conjuntamente con
la monogamia- la estructura característica de la familia humana. 45
La relación madre-hijo fue notablemente más prolongada. Los cui-
dados del infante, débil durante el periodo de su desarrollo y aprendiza-
je, permitieron la aparición de afecto intenso, vida compartida: miedo,
ansiedad, alegría, pasión, et sit cetera. 46

42
Cf Tiger, Lionel y Fox, Robin, The Imperial Animal, pp. 36 y 37.
13
• !bid., pp. 52 y 53.
•
14
e¡: 1l1orpe, W. H., Ciencia, hombre y moral, cit., p. 136.
IS lbid. p. 132.
16
Schultz, A. H. "Sorne factors Influencing the Social Life of Primates in General and
oí Early Man in Particular•: en Washbum, S.L. (Ed. ), Social Lije of Early Man, l.omlres,
Mcthuen, 1962). Schultz indica que existen cantidad de ejemplos entre los simios en que

53

JI
 3. Superstición, magia y religión

Entre los simios y los primeros homínidos, los individuos (jóve

'd . d nes O
adultos) al sentirse enfermos o hen os, incapaces e mantenerse
, en el
grupo, buscan escondrijos donde acurrucarse. ¿No sera acaso el recuer.
do del regazo materno? Si encuentran una cueva pronto van a para
al más alejado y oscuro rincón. Allí permanecen, tranquilos y quieto:
hasta que se recuperan o mueren. Señala A.H. Schultz que el papel pri-
mordial que jugaron las cuevas para los primates -en conexión con la
enfermedad y la muerte- debe haber tenido gran influencia en la con.
· l
ducta posterior de nuestros ancestros, 47 especia mente en su actitud ha-
cia los muertos. ¿Qué pensaban esos hombres ante un cuerpo muerto?
¿Qué ocurre con sus afectos? El hombre muerto está allí, pero no ha-
bla; parece no ver ni oír; parece guardar celosamente un terrible secre-
to. ¿Cómo adquirir parte de su ser? ¿No es acaso normal la aparición de
cultos como la antropofagia ritual y el uso de huesos del muerto? 48
Con la experimentación de intensa vida psíquica, no es de sorpren-
der que el hombre primitivo llegara a la práctica de la magia (abstrac-
ciones, imaginación, símbolos) y la espiritualidad (actitud mística y
devota hacia símbolos), manifestaciones anteriores a la aparición del

se comprueba la compasión y la devoción que sienten las madres por sus hijos enfermos
y la larga !~cha por arrebatarles un hijito muerto (la madre abraza el cadáver contra su
. . un dia tras otro). ( Cf
pecho . .Thorpe, W. H., .Ciencia hombre
, y moral, cit., p . 85) . Es to per-
m1t16 que el" hombre. ,adqumera una memoria ge11ealogica que ,se trad · 1
, UJO en a noc10n e
•, d
parentesco. La noc1on. de parentesco de las sociedades '•irc-'11·c·i. 's te i ¡ ¡1omo sap1ens . .
tiene
pero desborda, la noción de una descendencia común. Son n·i ·, 11 t, ( ' . '
. r ' nt: es Y esto es un nto
producido por la caza) aquellos que han comido juntos" (Goustard [\A L, .
pt"des, c,t.
· p. 85) . A través d e los símbolos pudieron traz• r ¡- ~ r .¡ ..· ' ·1.. e singes anthro-
' '1 ,1" t: ,lLI0lles geneal ' ·
tre unos y otros y mantenerse unidos como parientes. (e¡· Ti'g,. L' • ' ogicas en-
. t:1. tone 1)' F R b' Th
Imperial Animal. cit. p. 53 ). · ox, o m , e
7
·• Cf 1110rpe, Vv. I l., Ciencia, hombre y moral, cit., pp. 85-86.
48
Vid., /bid., p. 86. Tingelpaugh dio a conocer (Cf Zukam· ,. ,
,111,,, /·11 n·1 1 · !A,¡;
in Man, /l'Jonkeys a11d Apes, Londres, Routledge and Kegan, Paul, 10 ~• iona 'J,nities
3
de una chimpancé de la colonia de monos del Departamt•nto de p _- _ · p. _1S..J) que d hijo
s1'd ad de v1a1e mun'ó e1 nusmo · d'ia d e su nacimiento. La madr. , ;.fullo~n . . • ·. l 1l • 1a Univer-
l: gll,lt l 1() d . ¡
mente. Durante un mes resistió todos los esfuerzos por retirir, .1 11 '-,ll ,l\'t'r l'elosa-
t ll, l'V l 11 1O l
dondequier.i que iba. Poco antes de que se lograra quitársdo \t' ¡ , ' l os rl'stos por
• l \ 111 p lrt' .
los dientes y comer algo de su contenido (Cf 1horpe, W. H ,, e,, . ' 11 el '-·r,ínt•o l'On
, ~ llt 111 1lt>111/,
cit., 103). ¿No es este comportamiento, precursor de los l'ultos hun ,.,. 1' 111Prt1I, n.
. , 1,11111, lllll\' , r
[Hombre Neandhertal, de PekmJ. Este tipo de comportamit•nto ~u).. wn11l·idos?
. - ltl\((()l)
va por centenares de miles de anos (e.g. el hombre de Neandht•11,1¡ , . . ;.u :st• úlJlSt'r-
1 1•h t 1" ,b 1 11
fagia). ' ' • ,1111 rupo -

54
 . 49Es probable que estas conductas supersticiosas evol _
5 apzens. . . . u
horno h da un culto y d1eron ongen a las pruneras ideas religiosas
donaran ª contemplación de los muertos y la asociación de la muert~
·das a 1ª so
de b1 ras cavernas.
bemos pasar por a lto que 1a magia
con las oscu · y la espiritualidad contaban
N° de ti·tud reverencial del hombre primitivo (actitudes de sorne-
n la ac .
ya co h cía aquel que es capaz de controlar el imperativo vital del
. · nto ª .
urrue un individuo VIVO o un muerto. Esta actitud del homínido
grupo, sea ~ente miedo, sino. algo más sutil: sumisión, respeto·, algo
es mera,..
no . . , n produce viva ansiedad.
cuya om1sIO

4. Los efectos y los cambios

El resultado de tod_a esta evo~uc~ón fue ~ue la ~onducta agonística

. menos necesaria; fue sust1tmda por ntos y simbolos. La abreac-
se hIZO . .
·óns' de la agresión -para usar un término propio del psicoanálisis-
;~e motivada, inter ali~, por la ex_istencia d~ una familia monogámica y
los ritos de apaciguamiento prop10s de la vida del cazador (ceremonias
de iniciación, reconociiniento de parentesco). El hombre, al hacerse de-
endiente de su cultura, incorporó el parentesco al culto a los muertos
:enerando con ello nuevos perjuicio~. . . . . .
El cambio fue notable. El repertono perJmc10s-castigos se incremen-
ta. La cultura del cazador, con toda su complejidad, dio paso a más coo-

49 Cf Torphe. W H., Ciencia, nombre y moral,cit., p. 123. El hombre de Neandhertal

tenia un culto a la calavera y ritos funerarios. El hombre de Pekín parece haberse dedica-
do a la práctica del canibalismo ritual -se han encontrado cantidad de cráneos con el oc-
cipital roto con el fin de extraer el cerebro para consumo ceremonial-. El comportamien-
to mágico (conocido como conducta supersticiosa) aparece muy tempranamente y no se
encuentra ausente en los animales (un ejemplo impresionante lo encuentra Konrad Lo-
renz [Das sogennante Base. Zur Naturgeschichte der Aggression, cit.,, pp. 108- 112] en la
conducta de un ganso greylag) (Thorpe, W H., Ciencia hombre y moral, cit., pp. 121-122).
5
°Cf TI10rpe, W H ., Ciencia, hombre y moral, cit., p. 134. Sobre la conducta supersti-
ciosa cabe hacer una distinción:
1) Los ritos de apaciguamiento servían para tener control sobre las cosas de la na-
turaleza (como se observa en el caso de Martina, el ganso greylag del que habla
Konrad Lorenz). De ahí que sea plausible suponer que el desarrollo de la magia
como conducta supersticiosa haya sido el antecedente de la actitud científica.
2) Por su parte, el miedo y la ansiedad que producía la contemplación de la
muerte pudo haber sido el antecedente de la actitud religiosa.
? 1
Thorpe, W H., Ciencia, hombre y moral, cit., p. 124.
Abreaction. (Vid. supra).

SS
peración (entre la pareja como e~tre los miembros de~ grupo). Aparte
de la conducta necesaria de func10nes complementanas en la forma.
ción de parejas, defensa y cuidado de los hijos, aparecen más formas
de cooperación permanente (const~~cció~ _de ~mas, c~za de grandes
mamíferos, conservación del fuego, part1c1pacion en ntuales). Con el
desarrollo de la caza, la ayuda mutua se haría de mayor valor selectivo.
Esa cooperación hizo necesaria una comunicación social más desarr0 .
Hada. Así recibió un nuevo impulso el lenguaje del comportamiento so-
cial, el cual iba a estar impregnado de magia y simbolismo.
La caza y su planeación, sus ritos; la identidad, la pertenencia al
grupo y al parentesco, la intensa vida síquica y la contemplación de la
muerte, llevó al homínido cazador a adorar a los ancestros (los muer-
tos). El respeto hacia los ancestros comunes del grupo (que no eran
sino las almas de los muertos) serviría como un código (programa,
conjunto de claves) del comportamiento religioso, un muy efectivo pro-
cedimiento para mantener la continua identidad del grupo y del indivi-
duo). Son los muertos los que aplican los castigos (mala caza, derrota,
enfermedad), como consecuencia de ciertos perjuicios realizados por
miembros del grupo. El profesor Schmill considera que aquí es conve-
niene referirse al trabajo de Kelsen sobre el alma y el derecho. 53
Los procesos simbólicos que el hombre cazador fue capaz de produ-
cir permitió organizarlo en tribus y clanes. Desde entonces, los hom-
bres son capaces de responder a los símbolos (ritos, ceremonias, abs-
tracciones) -quizás con más intensidad a éstos que a las personas-.
. Los grupos humanos siguen comportándose de acuerdo con los
mismos patrones básicos (i.e., 7c 1 y 7c2 )• Sin embargo, una incremen-
·
tada red de normas (ritos de apaciguamiento ceremo · , .
.b. • ) . , ' nias catarticas y,
proh 1 1c10nes ahora los vincula mas intensamente L
gramas complementarios de comportamiento se e. as norm_as, pro-
, ncuentran 1mpreg
nadas de magia y misticismo. -
He seña~ado que existen propensiones identificables .
comportamiento en el biograma humano. Dentro d , para cierto
la admisión de programas complementarios de e estas se encuentra
comportam. t Ob
d ecer normas es importante; pero, el individuo no sól t' ien o. e-
0
cer cosas, sino, también, y quizás socialmente 111.,. . iene que ha-
. ., ,\s unport•,nt ..
1as. I,a organ1zac1on requiere que el individuo h·t . _ . • e, om1t1r-
• g.l \.Osas; pero, requiere
52
Cf Gousturd, M., 1 es singes ,mtliropoi·des, nt. supri, not,\ .18
51
,¡,.
H. Kl'lscn, 'Tamc et le J ro it" en JUme Am1u11ire r,, t ' p. H .
9
I S . / J1 ¡ · h " ' ' ' di' l 'I 11·¡
t! • ono ogy 0 1t1,¡11e, Rccudl \irey, 1936, pp. 60-82; .. lhl• Soul ••.\t•pl11t• ti11 [)nilf
11
lfr/1gio11, vol. 1, 1937 • ¡,¡,. 337
...
370 •
•
' id lht• l .1,,"' •'' t\ "-l'
i,
\ 'h.' H' tl1
.

56
►

, rgentemente que no se hagan. Las normas se suman a los instin-

rnas u . .,
. ero para ser eficaces (en cuanto a la orgamzac10n del grupo) tie-
tos, p ue ser obedec1'd as, por 1o menos, cerca de la regularidad con que
q
nen bedece · La se1ecc1on
·' natura1c1aramente favorece a los
a los instmtos.
se o ., b d 1
. dividuos con una propens10n a o e ecer as.
in El hombre, además de sus instintos, produjo normas, las cuales ha-
brían de incrementarse en el curso de la evolución social. Las normas
cambiaron el ambiente del hombre. No hay duda que las normas fueron
factores determinantes para la cohesión de las primeras comunidades
de primates antropomorfos.

57
 -

SEGUNDA PARTE

]URISPRUDENTIA CONDITA

EL LENGUAJE EN QUE EL DERECHO SE

,
FORMULA Y SU APARATO SEMANTICO

EL OBJETO LLAMADO 'DERECHO' Y

,
CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES
 11

CONOCIMIENTO DEL DERECHO

, ,
Y PROFESION JURIDICA

Sumario: l. INTRODUCCIÓN l. Preliminaria. 2. Rerum latentem explica-

re definiendo. 3. Ius y ius dicere. 4. Iura novit curia. II. PRUDENTIA IURIS.
1. Prudentia y prudentia iuris. 2. Racionalidad epistémica y racionalidad
práctica. 3. El oficio de jurista. 4. ¿Cómo se conoce el derecho? 5. Genesis
iurisprudentire. 6. Iurisprudentia seu Scientia iuris. 7. La ''experiencia ju-
rídica" y el objeto de la jurisprudencia. 8. Nomina iuris y definitiones. 9.
Muestra didáctica.

. .. [e] l origen del derecho no

data... sino de la época de la
creación de las funciones judicia-
les... ['derecho'] y 'administra-
ción de justicia' son nociones si-
nónimas.1
Rudolf von lHERING
l. INTRODUCCIÓN

1. Preliminaria

La idea de que las decisiones judiciales son obligatorias no sólo para

las partes no es nueva. Hubo un tiempo en que éstas constituían el úni-
co derecho. Todavía el pronunciamiento de los tribunales continúa

1
Geist des rornischen Recht, Aalen, Scientia Verlag, 1968. (reimpresión de la edición
de Laipzinga, 189 1). (Los corchetes y la medias comillas son mías).

61
siendo parte fundamental del criterio de identidad del derech 2
ello, los rasgos ?istintivos _del derecho, i.e. -~e ~us ~~racterísticas ~efi~~~
torias, fueron solo perceptibles como creac10n Judicial.
3
La prudentia iuris (i.e. la ciencia ~urídica), desd_e su origen, ha ten¡.
do muy claro qué es el derecho (y como se crea). Sin embargo, para al-
gunos autores contemporáneos el derecho es inasible, inefable, en fi
indefinible. Otros, negando su carácter histórico, creen que el derech:
está fuera de la historia, o bien, se encuentra en "sentimientos" o "valo-
res" que "descubro" o se me "revelan': Otros más lo hacen dependiente
de prédicas humanitarias o dogmas de diversas ideologías.
Estas extrañas convicciones deben mucho a la ignorancia; pero, tam-
bién, a la abundante literatura que ha oscurecido su descripción. Por
fortuna, esto no es así. Desde tiempos clásicos, la descripción del de-
recho ha sido clara e inteligible. Existen datos incontrovertibles sobre
la creación y existencia del derecho. 4 El derecho es un hecho histórico;
creación cultural que ha acompañado a todas las comunidades huma-
nas (históricas).

2. Rerum latentem explicare definiendo 5

La perplejidad en la determinación del derecho, abstracción hecha

de las creencias, mayor o menormente ingenuas y de aquéllas, nada in-
genuas, que abrigan la manifiesta intención de distorsionar su naturale-
za y función, proviene de ciertas peculiaridades del objeto llamado 'de-
recho'.

2
A la pregunta: '¿qué normas pertenecen al orden jurídico J?' puede contestarse:
'las que los tribunales de J consideran deben aplicar'. De ahí que se sostenga que los
tribunales son "órganos primarios" del sistema jurídico. Sobre este particular señala
Joseph Raz que"... [e]l único medio para determinar cuáles son las instituciones y los
procedimientos jurídico-creadores de un orden jurídico dado es determinando... por os
1
tribunales." (The Authority of Law, Essays of Law and Morality, 2ª ed., Oxford, Oxford
University Press, 2009. p. 88. Existe traducción mía de la l • ed. (l 979): La autoridad del
derecho Ensayos sobre derecho y moral. México, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 1982, p. 11 7). Las negritas son mías.
3 Vid. infra: II, 1.

◄ Estos datos, nada difíciles de aprehender, son parte de la experiencia. (Sobre este
particular Vid.: el capítulo I. Introducción. (La expresión derecho" y su objeto) de mi libro:
Introducción anaUtica al estudio del derecho, México, Editorial Themis, 2• ed. 20 11 .
s Frase ciceroniana que se puede traducir por "las cosas [o sus propiedades) Intentes
se explican definiendo". Cf.: Blánquez Fraile, Agustln. Diccionario Latino-Espa,lol,
Barcelona, 1988, t, 1, cit., p. 487.

62
p
Algunos objetos (o algunas de sus características) se pueden definir
6
ostens1·blemente;, basta . con mostrarlos._ Puedo señalar un perro y d ec1r.
..
'esto es un perro. De 1~al forma,_ senalo una mesa y digo 'mesa'; basta
con eso,. y, así , una multitud de obJetos.
Por supuesto, muchas cosas o algunas de sus propiedades (res laten-
no pueden definirse ostensiblemente. Para m ostrar sus carac-
tes... ) d 11 ) .
terísticas (0 algunas .e e as se_ reqmere crear las condiciones para su
bservación (. . . explicare definiendo). Esto ocurre especialmente con
0
uellas propiedades que indican tendencia, inclinación o disposición
aq
(res latentes). De a h 1' que .ª este tipo
. d e caractensticas
' (latentes) Rudolf
Carnap (1891 -1970) y Gilbert Ryle (1900-1976) - quienes, dit en pas-
sant, no son romanos- las denominaran "propiedades disposicionales:7
Un caso típico de estas propiedades es la "solubilidad del azúcar': 8 Es
obvio que la propiedad "soluble': (o "maleabilidad", "friabilidad" o "con-
ductividad térmica o eléctrica" 9) no es una propiedad directamente ob-
servable (ostensible), como puede serlo la blancura del azúcar. 10
El proceso para aprehender una propiedad disposicional (latente)
podría sugerir la idea de que fuera un predicado metafísico, alcanzable
únicamente mediante intuiciones de algunos iniciados; pero no, ¡abso-
lutamente no! Los enunciados que explican propiedades disposiciona-
les de las cosas (rerum latentem explicare ... ) son, también, enunciados
falsifiables. 11 La "solubilidad" del azúcar, la "conductividad" del cobre,
o, bien, la "iracundia" de Aquiles o "bondad" de la Madre Teresa, son
cualidades tan empíricas como la "blan cura" del Azúcar, la "ocredad"

6
Del latín: ostendere: "mostrar"; "que puede manifestarse o mostrarse". (Cf: Real
Academia Española. Diccionario de la lengua española, CD, 2.0. Vid.: Blánquez Fraile,
Agustín. Diccionario Latino-Español, Barcelona, cit., t, u, p. 1082).
7
Vid.: Carnap, Rudolf. Mean ing and Necessity, Chicago, University of Chicago Pre ,
l975 (1956), pp. 242-244 y Ryle, Gilbert, The concept of Mind, Nueva York, 1961, pp. 116-
I IB. Descubrí las propiedades disposicionales leyendo el magnífico ensayo de Ernesto
Garzón: "El concepto de estabilidad de los sistemas políticos:' México, Distribuciones
Fontamara, 1992, reimpreso en Garzón Valdés, Ernesto. Derecho. ética y poJítica, Madrid,
Cent~ de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 573-609) .
. _E ste claro ejemplo lo he tomado de Ernesto Garzón Cf: "Estabilidad de los sistemas
pol1t1cos';
9
op. u/. cit., p • 577 •
. , _Virl.: Feigl, Herbert "Positivism" en Encyclopredia Britannica. DVD 2011, prresertim:
!lit l:ar/ier p0s111
·· 1 · .
10 p· v sm o'
'J V1ennese Heritage • ,
ienso en el azúcar común (suerosa)· substancia obtenida de la caña de azucar,
Penenec· ,
.
• bl
iente al grupo químico de los hidratos de carbono, de color aneo en es ª 0
t d

~~;~ ~-,soluble en el agua y en el alcohol. (Vid.: "Sugar", en Encyclopredia Británica, DVD,

1 '
i1 V'ri
1
.: "Estabilidad de los sistemas políticos", cit., p. 577.

63
 del cobre, la "destreza" de Aquiles. Sólo que estas res /atent
la presencia de ciertas condiciones para m anifestarse. es requieren
El azúcar es "soluble" porque todas las veces que se sumerge
se disuelve. El cobre es conductor de energía eléctrica porque e~ agua,
. . . . , s1ernpr
que esta corriente se le aplica, la trasmite, et sit cetera. e
Como estas propiedades son características definitorias de los ob·
tos, pueden ser llamadas: 'reacciones de identidad: como hace Er Je-
nesto
Garzón; 12 el azúcar es soluble aunque no la usemos; el cobre es condUC-
tor aunque aún no haya sido extraído de la mina.
El profesor Ulises Schmill sostiene que usar el argumento de enun-
ciados disposicionales produce una hipóstasis que duplica "'e1 objeto
de conocimiento. Al respecto sostiene que la solubilidad del azúcar, la
conductividad del cobre o la fragilidad del vidrio son una especie de
conceptos intermedios que funcionan como término relacional entre la
condición y la consecuencia. Schmill se pregunta si es posible expresar
estas relaciones entre condiciones y consecuencias sin recurrir a los tér-
minos relacionales y su respuesta es positiva. 13
Afirma -siguiendo a Gibert Ryle- 14 que los conceptos disposiciona-
les (una modalidad de los conceptos intermedios) son formas de pre-
sentación de enunciados condicionales y pone como ejemplo la fragi-
lidad del vidrio o la solubilidad del azúcar. El profesor Schmill acepta
que estos conceptos intermedios son sumamente convenientes, mien-
tras no se produzca una hipóstasis con los mismos y se les considere
causa o condición de los hechos descritos en el consecuente. "Fragili-

12 Cf: "Estabilidad de los sistemas políticos•: en Garzón Valdés, Ernesto. Derecho.

ética y polftica, cit., pp. 573-609, prresertim: p. 578. Sobre este particular cnbe señalar
que el enunciado 'el azúcar es soluble' (o cualquier enunciado disposiclonal) no
es mera predicción; la solubilidad del azúcar -~?menta :ugenio_ Bulygin- es u~a
ro iedad actual del azúcar, tan presente como su blancura. El azucar es soluble aun
~ n~ la disolvemos. El enunciado 'el azúcar es soluble' -continua Bulygin- es más bien
un enuncia • do que "afirma que el azúcar tiene . la disposición
. de disolverse si ciertas
...
. . e presentan (C'· "Der Begntf der Wirksamke1t, en Garzón Valdés,
con d1c1ones s · '/" . . . ..
• er(kanische Studien zur Rechtspl11/osoph1e, en Arcl11ve fur Rechts- w,d
Ernesto. Latemam . ,
, ¡ ¡ (/ ¡ • Franz Steiner Verlag, Stu«gart, Be1heft 41, pp. 39-58, 1965. Stuttgart,
Sozta p 1 osop 11e, .. d n· · " ,
, . í ) Exi'ste versión en español: E1concepto e e cac1a, en Kelsen, t [.ins,
(El én1 as1s es m O · • ¡d h ( ·
. , H lt Robert Va/idezyeficacia de erec o, AAVV. Prescnt.10..:1ón de
B lygl n Eugenio y vvn er, ·
u ' Buenos Aires, Editorial Astrea, 2005, PP· 23 -47. .
Pablo E. Navarro),. 1 -r. ' d / derecho y del Estado, México, Porru.i, 200\ pp. 1.\7 l 'l~.
rJ Ullses Schmtl ' ,eor,a e

prt.esertfm : 138- l 40. ifMI11 d 1968 P· 41 fate libro de G1füt"rt R) 1,· nw ,u~1rió
1 ◄ Gilbert Ryle, Tite Concept o , '
la lectura de Schmill, Teorla del dertc/10 )' del Estado, cit.

64
 dad"' "solubilidad"
d. .
o "conductividad" son adJ·er
1 ivos que nada d .
·ficar que sea 1stmto a o que expresa un enu . d pue e s1g-
ni _ nc1a o cond· · al is
Ciertamente -como senala Schmill- los conce t . icwn ·
- den na da a1 enunciado cond·p .os Intermedio
erfluos s1. no ana . s son
sUp 1cona;~n
1 e b
como el propio profesor Schmill concede, pueden s m argo,
1 er sumamente con-
venientes (e.g. para ese arecer un oscuro enunciado cond. .
. . ., d 1c10nal, como
ocurre en derech o con 1a adqms1c1on e 1a propiedad
Schmill pone como ejemplo introductorio). J6 que e1profesor
Por otro lado, la objeción podría
. superarse si estos adJ.et·lVOS, Slillp
. e-
1
mente nombran hech os descntos en las consecuencias.
En el caso de la creación
. . del derecho del cual aquí me ocup o no exis- .
te concepto intermedio: el 1udex dice ius est sto y el derecho se crea. Bas-
ta el dictum del iudex (acto condicionante) para que el derecho apa-
rezca.

3. Jus y ius dicere

Los juristas, desde temprano, se percataron que el derecho no era

definible ostensiblemente. Para describir el derecho es necesario pro-
ducir las condiciones que permitan su observación, exactamente como
ocurre con la "solubilidad del azúcar" o 1a "conductividad del cobre''.
¿Qué se tiene que hacer? La respuesta de los juristas es simple, po-
dría decirse que prácticamente evidente: la condición para que el de-
recho se presente, para que sea observable, basta con decirlo. Ahora
bien, si para que aparezca el derecho basta con decirlo, entonces el de-
recho es, necesariamente, un lenguaje; decirlo es condición de su exis-
tencia.

4. fura novit curia 17

Lo anterior se evidencia cuando observamos que ius nombra la reso-

lución judicial· de ahí 1a frase ita ius esto (' [e]1derecho es.. .'), frase con
la que el iude; comenzaba su sentencia. 18 De esta forma, la expresión
ius funciona, algo así, como un "operador oracional" (explicitado O no)
que señala un pronunciamiento judicial.

--~:-:-------
15
44
U. Schmill, Teoría del derecho y del Estado, op. ul. cit., PP· 141 · 1 ·
i: 44
U. Schmill, op. u/. cit., vid:pra!sertim: pp. 137· 141 Y143 · 1 d·
. , que se puede traducir por "e1 tr lbunal conoce e1 erec .
. Expresion
ho" Expresión que
~ ~p . 1 ~
18 C art_icu ~rmente apropiada para nombrar esta secci ·
Y,, Tit. L1v. 1.8. I; Virg. Aen. 1. 507.
65

---,ar
... 1
 Centrando su atención en las palabras los juristas romanos se perca.
tan que ius es un topónimo. En efecto, ~us ind~ca el lu~ar donde se pro.
nunciaba el derecho: "ius dicitur locus m quo zus reddztur, appellationes
collata ab eo quod fit in eo ubi fit . ... is locus recte ius appellatur."19 Ius in.
dica, así, el acto o el lugar de "administración de justitia"; el lugar del
ius dicere; el mismísimo acto del ius reddere, del pronunciamiento de!
derecho. 20
Así se explica la importancia primordial de la iurisdictio en el naci-
miento y desarrollo del derecho. Sobre esta cuestión dice Rudolf von
Ihering (1818-1892), con sobrada razón, que "[e]l origen del derecho
no data ... sino de la época de la creación de las funciones judiciales ...
(derecho] y administración de justicia son nociones sinónimas."21
El derecho surge a partir del momento en que es pronunciado. Por
ello no es extraño que ius signifique, en ocasiones, 'actos' o 'formalida-
des procesales' como se aprecia en las frases: in ius vocatio, interrogatio
in iure, et sit cetera. 22 Tampoco es extraño, sin embargo, que ius se refie-
ra a un precepto específico como se percibe en frases como ídem iuris
est, quid iuris est? o similares (v.g. cuando se plantea cuál es el derecho
que debe aplicarse). 23 Si, como señalé ius nombra la sentencia pronun-
ciada por el iudex, su plural: iura, señala, consecuentemente, el conjun-
t~ de las de.cisiones de los iudices, de ahí que, después, ius, por exten-
sión (o posiblemente desde su origen), se refiere, también al acto O al
instrumento en que el derecho se establece, esto es, al conJun · ' to de prce-
cepta o formulce •fijados. en un texto (e· g· leaes
6 ,
senadoconsulta, edz'cta).
De ahí las expresiones: 1us dare, ius statuere. 2<1
Por eso se sostiene que los iura (los derechos y e 1 d d •
· · b • iacu ta es e los m-
d1v1duos esta lec1dos en los pronunciamientos J·uct·1 • .
cia1es precedieron

19
D. 1, 1, 11: "... se llama derecho el lugar donde el d h
O
nombre de lo que se hace a dónde se hace ... ese lugar ~recl es apl icado, dando el
' at' ( eno1n 111 ·
derecho ." (Las cursivas son mías). ª correctamente
°
1
Ciertamente 'derecho' no es topónimo (como taiwioco 1 •
t Ot,/.aw ¡-11111 .· ,
el topónimo Jurfdleo de 1as 1enguas modernas es iuris clictio (ÓiKoa : ' 0, Recltt) ;
Uurrs· d'1c/10n,
· · · d.1ct10n, g,ur,'d'1Z1one, etc. ): pronunciami .
JlfflS ·ón"
rro.\ia)·· 1·.111••1st1·1cc1
~ 111 ll l 1d 11 1 1
toponlm111 Indica donde el derecho se dice"). ' · l'l· 1u (cuya
11 \lid. supra: en epígrafe, loe. cit.

ll Vid., Ka~er, Max, D,is a/tromische lus. St111/1m zw /frclit;i• ...

,tt, 11t111' I
geschlche /Mmer, Gotlnga. VanJenhoeck & Ruprech, 1949. Vi,/. t•i,.,,11 ( s 1111' l~,·rlits-
/mtitut/011s dt /antl,¡11/té, Parls, Slrty, 1967. . •. ,u,I--u,l'l, le.in,
.u Vid.: Oerger, Adolf Encyclof"ltdic Vicctiom1ry oif Ro11wn l
u11•. l d,1ddt 1
American Phllosophlrnl Society, 1968, p. 525. •1• 1he
1• Vid.: Jbitlem.

66
al ius, entendido como conjunto de prcecepta y principios. El ius quo
populus romanus ~titur (el c~m~~ejo de norm~s que el_pueblo romano
aplica) tiene su ongen en alzcut tus esse utendz fruendz (en el ejercicio
del derecho de alguien), judicialmente establecido.25
Estamos ante el imperio de la palabra, imperio que se evidencia en
oxpresiones como: iu-dex. 26 Es el dictum del iudex (o de los demás iu-
ris Jactares) el dispositivo que crea el derecho. Por ello, el verbo dicere
domina las fórmulas judiciales. Así, ius (como ÓÍKT"] en griego) es una
expresión que nombra un dictum que lo crea. Con la mediación de es-
tos "actos de habla", se desarrolla toda la terminología procesal romana:
iuris-dictio, iu-dex, iu-dicare, iu-dicium, ius-tus, ius-titia, et sit cetera. 27
La situación era similar en la antigua Grecia. Los griegos llamaban
ÓÍK17 a las decisiones que ponían fin a los conflictos en el ágora, lugar
donde se lleva a cabo la Ó1Kaorro11Ía (i.e. iurisdictio). 28 El conjunto de
ÓÍKCXI (plural de ÓÍKT"]) constituye un cuerpo de resoluciones que se co-
noce como ÓÍKat-ov, expresión que nombra, como ius-titia en latín,
el significado de: 'aplicación del derecho'. Sustantivos que cubren, en su
totalidad, la actividad jurídica, constituida fundamentalmente por la
actividad judicial. 29

is \lid.: Kaser, M., Das altromisclie /us. Studienn zur Rechtsvertelhmg und Rechtsges-
cl,ichte Romer, cit.; Sohm, R., Institutionen Gescl1ichte tmd System des romiscl1e11 Pri-
1·11trec/1t, (ed. Por Ludwig Mitteis y Leopold Wenger), Berlín, 1929. Existe versión
española: hrstit11cio11es del derecho privado romano, trad. de Wenceslao Roces, México,
Editora Nacional, 1955 y 1975.
'" Esta expresión guarda una estructura semántica idéntica en diferentes lenguas:
111ed diss (ose.), ó1rn5- 1TÓA05 (gr.), eo-sago (ger.); todas significan: 'el que dice el de-
ll'lho'. Esto muestra que el derecho se dice. (Vid. : Benveniste, E., Le voc11b11/e1irt' dej
111~tit11t1011s i11cloe11roptie11es ll: Po11voir, droit religion, Parls, Les édititons de Minult, 1969,
pp. l lJO 194.
1' \licl.: Jlm/m 1. \licl. etic1111: Calhound, George Miller, ltltroduftion to the Greek Leg11I
,\ul'11ce, Aalen, Sc..lenti.1 Verlag, 1967 (re1mpres1ón de la versión de: Oxford Unlvc:rslt)'
l'rc:~~ de: 1944).
lH Vid.: 11,irri~on, A. R.W., 'llrt' I aw of Atlrem, Oxford, Oxfonl University Press, 1975,

l. 11 , pp. 64 }' bS,

i~ \ful.: CalhounJ, Gc:orge Miller, /11tro,/11rtió11 tire Gree/.; Leg,1/ \c1ence, cit.

67
 ◄

30
IJ. PRUDENTIA IURIS
Avo:~o:yópo:v
\
Ko:1 0aARv K
I
' C(J
T0U5 T0I0UT0U5 00<pou5 1

31
I µ€V,
~pov1µou5
ARISTÓTELES

1. Prudentia y prudentia iuris

La disciplina que conoce el derecho, practicada por los juristas, se

llama 'jurisprudencia'. ¿Por qué? Su significado, como muchas cosas re-
feridas al conocimiento, tenemos que rastrearlo en la antigua Grecia.
Varias palabras griegas están asociadas con ÉmoTr¡µri , palabra cla-
ve en esta búsqueda; traducida por los romanos por scientia, vertida
en las lenguas modernas por 'ciencia: cience, scienza, et sit cetera, 'co-
nocimiento científico', 'saber, knowledge, learning; connessaince, savoir;
conoscenza, sapienza. Entre esas palabras se encuentra 'Aóyo5 ('razón;
'razonamiento: racional) y todas las palabras que deriven de ellas. Los
griegos disponían también de otros términos que significaban 'cono-
cimiento', 'ciencia' o 'saber'; y eran, en cierto sentido, intercambiables
como, por ejemplo: aoq, Ía. 32 Pero existen otras dos palabras especial-
mente im~ortantes que resul,tan claves para el curso de este capítulo, a
saber: ~povecrt s- y crwq,poouvT'J, ?ªlabras que los romanos tradujeron,
resp~ctivamente; con las voces lat11:as: prudentia y sapientia.
S1~ duda, q,p~veo1s- y owq>poouvri, tanto como ETTIOTT)µfl O ao~Ícx,
se aplican al oficio de un hombre sabio· Pero, exi·ste una su t'l1 vanan
· te
(quizás no tan sutil).

Por ello Aristóteles atinadamente señalaba:

30
Algunas de las ideas expuestas en esta sección se
encuentra 11 d .
extenso en mi libro: Razonamiento y arg1m1entac,ón Jtir,· 1. esarrolladas 111
, tea, -,. d l\, .
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2009. Vid. pr~s~rtm, · S - .e · féxtco, UNAM,
· egund
posterlora. (lnterpretatio pr11denti11m), cap 1v, v y v1. " p.irte: Paradigma
31 Eth. Nic., 1141b 4-5. ·•y asl, -afirma Anstótdes- de Ar
. lJXJgor 1 11
y sus semejantes se dice que son [sólo] sabios ... (ni.is/ 110 ,. ¡ 's, 1,tles de Mileto
1 ru, t'lllt'" I'
traducción, trans~ribo la ver~lón de Antonio Gómez Robl,• 1 . ) · · n nianto n fo
' º· (tf,· Fr ·
versión en castellano y notas de Antonio Gómez Robfc:, t L. · '"' tllet>ma,¡uea
, o, 'N ·\ \ •
Inve,ttgaciones Filológicas, 1983 (Blbliotheca Scnp1oru111 t ;1 J • • l. ln~1icuto de
C:qlfU111
Mexicana), p. 141) c:t R11 1n,1norum
u '''Habilidad en arte y oficios' 'conocimiento de ...: 'but'n Jllt.iu' .
• l l1td1.
Ltddell, H.G. >Scott, R GrteA; Engllsl1 Ltxlron, Cit., p. 737). 8<'11, r.1 ... "'. ( Cf.:

68
> 1

... [c) on relación a la prudenci~ [cppov~oews-), podremos comprenderla

-recurriendo al uso del lenguaJe- [sic) con~iderando cuáles son las per-
sonas a quienes llamamos prudentes [cppov 1µous-]. 33

Más adelante agrega:

Lo propio del prudente ... [consiste en] poder deliberar [ponderarJ acer-
tadamente ... [L]lamamos 'prudentes'... [a] los que calculan [sic) bien lo
conveniente ... Y así podría decirse que en general el prudente es el que
sabe deliberar [ponderar]. 34

¿Qué ponderan los q>pov͵ous (prudentes). La respuesta es inmedia-

ta: acción o acciones humanas. Aristóteles al respecto añade:

La prudencia ... tiene por objeto ... [acciones] ... humanas ... sobre las
cuales puede deliberarse [ponderarse) ... El hombre [prudente] ... es el
que, ajustándose a los cálculos de la razón, acierta con lo mejor que
puede ser realizado por... [cualquier) hombre.35

Agamenón (Rey de Micenas, líder de las fuerzas aqueas que cercan

Troya) se acerca a Nestor, Rey de Pylos el más sabio de los príncipes
griegos pidiéndo su consejo. Agamenón, ante un grave predicamen-
to militar, busca consejo al mejor crTpaTT¡yÓs- crw<ppc.uv (estratega), a
un prudente rei militaris (i.e. 'conocedor: 'sabio: en las cuestiones de la
guerra).

2. Racionalidad epistémica y racionalidad práctica

Dos preguntas han fuertemente intrigado al ser humano: '¿qué es?'

Y '¿qué hacer?' Las respuestas dadas a estas cuestiones reflejan dos di-
ferentes momentos: (1) la obtención del conocimiento (racionalidad
epistémica) y (2) qué hacer con el conocimiento (racionalidad prácti-

H Hth. Nic., 11 40a 24-25. En cuanto a la traducción, transcribo la versión de Antonio

Cúmrz Robledo. (Cf: Ética nicomaquea, cit., p. 138.
, ;; lit!,, Nic., 1140a 25-32. En cuanto a la traducción, transcribo la versión de Antonio
(,ómrz Robledo. (Cf: Ética nicomaquea, cit. p. 138. Las pausas, medias comillas, Y los
corchcks son míos).
11
, • /:'il,. Nic., 1141 b 8-14. En cuanto a la traducción, transcribo la versión de Antonio
(,1•1_11n)cz Robledo. Ética nicomaquea, cit., p. 141. Las pausas, los corchetes y el énfasis son
110s .

69
i
\ La racionalidad epistémica se limita sólo a conocer;36 pero
ca) . ,h <,, , , . cuand
, ta responde a la pregunta ¿que acer. 1a razon practica busca l . o
es . , 37 a Jus.
1 tificación racional de la accwn.
La prudentia no es caprichosa ni arbitraria. La prudentia pro
l . . « . , d
con el mismo rigor que la ciencia; opera aJustan ose a los cálculos d
cede
la razón". 38 El primer momento de la prudentia consiste en la obtenció~
del conocimiento; pero el segundo, propio de prudentia (o, mejor, del
39
prudente) en decir qué hacer.
La prudencia no es estulticia (no debe). La prudentia no encubre ex-
travagancias ni fancies tales; se interroga al prudente porque éste sabe.
Nadie va pedir consejo u opinión a un idiota a menos que sea más idio-
ta que aquél. La prudencia, repito, opera sobre la base del conocimiento
y establece cual es la mejor acción que cualquier hombre racional pue-
de seguir en determinada circunstancia. Esta "justificación': no pudien-
do ser objetada (vencida) por otra, deviene la acción "correcta: la ac-
ción "válida''.
Al igual que <j)póvem s-, la expresión latina prudentia significa: 'co-
nocimiento', 'sabiduría: y proviene de prudens (tis): 'quien sabe de ante-
mano', '[quien] obra con conocimiento de causa: 40 Prudentia se aplica a
distintos campos del saber. Existen prudentes con diferentes habilidades
o capacidades: prudens rerum ('hábil en los negocios'), prudens reí mili-
tares ('versado en artes militares'). 41 Hubo, sin embargo, un campo de la
acción humana en que la prudentia era particularmente requerida y la
presencia de prudentes era imprescindible: la prudentia iuris.

36
Esto
. no . es del todo perspicuo. Un eJ·emplo claro lo const't 1 uyen 1a c1enc1 · ·a m éd tea
' y
demás c1 enc1as
.. de la salud,
. así como la enseñanza de oficios ( v.g. mus1ca , tecnicas y a1gu-
, • ) , .
nas hab1ltdades tecnológicas. Pero, aunque la distinción pued d d d' ,,
.. . . . a no ser e1 to o 1a1ana, en
nada afecta la utilidad de su d1stmc1ón.
37
Aquí, 'justificación' no se opone, propiamente a 'demo t 'ó , . , ,
• • , . - .. s rac1 n n1 men os aun a co-
1 1
noc1m1ento, s1mp emente sena a cuál es la mejor" (correct ál.d .
tada en el conocimiento puede realizar un h b . ª• v 1 a) acción que, susten-
, om re racional en d eter . d .
cia· J·ustificación que - como señala Aristótele _ " · d mma a c1rcunStan-
, s aJusta a a los cálc 1 d'
q ué hacer': La racionalidad es sólo una. Cuando aparece _ u os de la razón, ice
el moment0 (2 ) . .
a '¿qué hacer?' se interna en la racionalidad práctica. , 1.e. la respuesta
18 Loe. cit.
39
La astroflslca ha demostrado que los anillos de Satur11
no sólido. Sí ¿y? Quizás algún dla se tenga que tomar u o están
. ..
eompuestos d e but,1-
n.1 l 1ec1s10 11 b .
miento. A partir de entonces, y sólo a partir de entonct.>:. ···r.i.' en ase a ese conoc1
• d' un 1 .i - · <
!untad. ' ~~H,n: un ,,cto dt.' vo
°Cf: Blánquez Fraile, Agustln. Dicclom1rio Latírw-füpwlo/ e,
4

41 Cf: lbidem. ' t , t. 11 • p. 1264.

70
 3. El oficio de jurista

Dixit scepius post scripta geometra-

rum nihil extare quod vi ac subtili-
tate cum romanorum iurisconsulto-
rum scriptis comparari possit. 42
LEIBNITZ

De la expresión prudentia iuris surge el sustantivo iurisprudentia (de

la primera declinación latina) que designa un oficio particular: el arte
de conocer del derecho". La iurisprudentia, desde su origen, era un ofi-
cio nada rudimentario; su dominio requería recursos intelectivos más
bien sofisticados. Con el tiempo, la jurisprudencia fue adquiriendo so-
lidez y prestigio. Pero, no obstante su significado originario (i.e. su si-
nonimia con 'conocimiento', 'sabiduría:) y su creciente importancia, los
romanos, en un principio no la llamaban scientia. 43 Iurisprudentia era
sólo el nombre de una disciplina, de una profesión.
La iusrisprudentia se convierte en ciencia de conceptos (more geome-
trico) o como se dice enfáticamente en alemán en una Begriffwissens-
lwft, cuando los juristas adoptan los métodos de la ciencia griega, reco-
gidos en los Segundos analíticos. 44
La jurisprudencia fue un oficio practicado por individuos preclaros.
Este oficio implicó una dedicación vocacional; no era una ocupación
diletante u ocasional. Esta permanente dedicación produjo una pro-
funda penetración al derecho. El conocimiento específico así produci-
do, conjuntamente con las actividades orientadas a obtener este conoci-
miento, se le llamó iurisprudentia, y a sus operarios: iurisprudentes.

'- "Se h.i dicho con frecuencia que sobre los escritos de los geómetras nada puede
,ump.irarsdes, en cuanto a vigor y agudeza, mas que con los esenios de los jurisconsultos
rom,ino~." (CJ: Epist. 1; Epist. 15) .
1
. ' L.i ,·oz scie11tia es el equivalente romano para emaTT)µll, Scientía pasó a los lengua-
1" 11 H>dt'rnos, pract1camente
· · ·
con las mismas caracterlsllcas ·· · · de sus us·os or,··
¡·mgu1sticas
~II\JIÍIJ\ , (P r
1
/'• iln lllf(I ('',
b ' . . .
.i .1 un reve comentano sobre el particular, Vrcf.: el c,1p1tu
.
' 1o. 111 Ana)
ºó ·
"ª
l ·t'
{ /' ·
· .irnrni Y metaciencia, de mi libro: Razonamiento y argumtnt,1C1 n ) 11' ' ru,,
11
'
· PP · '. · · · Los ui.os persistentes en la literatura latina son: 'conoc1m1ento, sa er'· · ·
., l 85) . . ' ' b
1 111
~:;;;:;' ; t'nto Lientífico: 'saber teórico'... 'arte'... (Blánquez Fraile, Agustm. Dicdoncirio
,," ->[>uno/, fi l., t. lJ, pp. 1401 -1402).
1
,-\r º~ S,•gundos analíticos (Ana/((ica Posteriora) constiture el principal trabajo de
llü _, ;º
htotde~ l
10 5
/{ .
ire el método científico; pero a éstos, podemos agregar: Ana ttca .prrora
tr~,libr - - 37), Plrysica (esp. 184a 10-194b 15), Meta physica (prresertrm: los primeros
lh: 980.i 22- I03b 16).

71
~ . - --nz

.J.¿ 'ónw St' co11oce el derecho?

I 0 , jurL ta conocen el derecho. Pero, ¿cómo se conoce? Si Para

·
exi ta el derecl10, como mos l ré an tcnormen t ,
e, es necesario decirlo 9Ut
.
. ,is L t . d'
tonces el derecho es un 1enguaJe. · a pregun a mme 1ata es: '¿ccínio , ~n

onoce un lenguaje?;' La respuesta ~s senc1'11a: 'co~oce un 1enguajc quien\e

abe lo qué éste dice. En efecto, quien sabe qué dice es aquel que puede
hacer una "lectura" de sus signos y fonemas. Así, por ejemplo, se dice de
un individuo que sabe griego (o cualquier otra lengua) si entiende grie-
go, (i.c. si comprende griego, lee griego y habla griego). Un hombre que
abe griego puede decir lo que está dicho en griego.
Los juristas dicen lo que el derecho dice. Pues bien, la disciplina
que permite a los juristas hacer una "lectura" del lenguaje en que el de-
recho se formula es, precisamente, la iurisprudentia.

5. Genesis iurisprudentice46

Nam imperator noster Severus rescrip~it

in ambiguitatibus qure ex legibus profi-
ciscuntur. .. rerum perpetuo similiter i11-
dicatarum auctoritatem vim legis opti-
nere debere47•
DIG ESTO 1, 3, 38

La iurisprudentia tiene su cuna en Roma; 48 su historia es bien co-

nocida. Al lado de las XII Tablas surge, como consecuencia natural del
manejo de un lenguaje, la i11terpretatio; cuyo nombre cubre práctica-
mente toda la actividad del jurista.

5
' He anticipado que la formulacion (articulacion) en un Jengu · d ' ·6 d
. ,. . . aJe es con 1c1 n e
ex1stenc1a del derecho. ( \ 1d. ~upra: 1, I ). En diversos trabajos he abordado el problema del
d1scur o 1und1co (o de los d1scun,os JUndtcos), \' ,d. mi libro· E'/e,,, t
· en os pam una teor111
general del deruho, cit., Caps.: x v11, XIX, xx, xx11 r xx ,. r la biblio.,rat·· h ' . .d •
o ta a I re 1en a; y m1
.('
w •
articulo: El derecho. Una maquinaria que se mueve rnn palabras" . •, .
"' Para un.a exposición impresionante de este tema, \'id. SchulL ¡: . 11 . .
, rttl . , 1.>ton• o/ Ro
man /.eg11I St1ence, Oxord, Oxford Umversit) Preess, ( 19-16) ¡ %7. · ·
"CaJhtratu,. Libra l. Qua-.)f1Ut1111t1: Ml'ue,to 4ue nuntro em¡lt'r 1 1 ¡, • . l
. . • l ur -~l•pt1111l> Seve1u
ha decretado que. en ca•o~ de amb1guedadt's surK1d,h J~• las le)'t', ¡
. · · • ,l ,llllur l< 1.id dt' (,I\
cosab JU1gada• m1nterrump1damenle en d mismo st'ut1Ju llt'llt'll lul·t ,ad,· li:) ..
u J a 111rupr111lent111 com1enu en d periodo qut' )18llt' a la apan, 11111 d,· la, \ •
. . Jen,1,1. ant rtor. ( \'11' .; S,
. 1u1lt, Fr , , ¡ 1/ / ,,/,/,i,
Nada a.e conoce ,obr una Jurt,pru 11 11 . "
1 )
1
,.,, \ ,. ,.:,,,,,,,,,

Ieg11I Snmce, át., pp. i y S)

72
 En Roma, contrariamente a las cult
. , fi . ( uras que le
Y se cu It1vo. un o cw . una profesión49) cuya unic , . precedieron s . ,
f¡
cimiento (mterpretatw) del derecho. La t d . . , ª unc1on era el co _
., , urg10
-
ra ic1on ro so no
exacta aI co1ocar 1a cuna d e la ;·urisprud . mana es del tod
encia en el C 1 .
tín.ces,51 a los cuales correspondió, durante 1 d .º eg10 de los Pon-o
Republica, el conocimiento del derecho a , os os pnmeros siglos de la
nacimiento. A traves , de la interpretatio s1 como ,la cust0 d'1a de ese co-
. . d d 1 1os pontifices p .
el s1gmfica o e as XII Tablas. Esta circunst . h. roporc10naron
.d d . anc1a izo que 1 . . .
fuera cons1 era o compos1tum por los iurisnrud e zus czvzle
, .. r entes. 52
Por para d OJlCO que parezca, la innovación y s fi t· . ,
o s 1cac1on de 1 · •
prudencia deben su desarrollo al hermetismo d 11 . ª Juns-
• e enguaJe prescripf
vo. En efcecto, este h ermet1smo condujo a los ;·urist «• ,,
1-
. b . 1 d 1 as a integrar casos
no provistos a;o e tenor e derecho existente Fue as 1, d.
" · " fc' 1 · que me iante el
uso de 1as mismas ormu as se pudieron alcanzar deci·s 1·0 • d ..
. nes ;u zcia 1es
que, de otra ~anera, hubieran sido impensables en Roma. sJ Mediante
la interpretatw dada a los prcecepta iuris, la jurisprudencia reformufóS4
el ius civile. 55
La iurisprudentia, desde su origen, fue un oficio prestigioso. Sus "ope-
rarios" estaban bien entrenados y practicaban su oficio manteniendo los
cánones de la profesión. Los romanos, no obstante el significado literal de
iurisprudentia56 su elevado prestigio y utilidad dentro del marco de la ra-
cionalidad práctica, tuvo que esperar el momento en que los romanos le
a1fadirían la expresión scíentia. Para que la jurisprudencia romana fuera
llamada scientia': tuvo que adentrarse a una nueva fase. 57

~'} En el sentido de profesar" (dedicación': vocación'; participar de ciertos cánones").

50
Digesto 1, 2, 2, 6.
51 Vid.: Schulz, Fritz, History of Roman Legal Science, cit., P· 8.,, ..
si c~ r. D • 1 1 2 2 5 cv- Serrao F. "Interpretazione. II dmtto romano. a)
:J ·· ,ges o . , , . :J .. , 242
lnterpretatione de la legge, Endelopedra . de¡ D m · ·,t0 , Milán' Giuffre
.
1972, t. XXII. p.
. .' . . . .
·
L 'b ¡
53 Moyle J B "General Introduction'; en Jmperatoris mstrnranr mstrtut;ondumO. / rd
• · ·• r JB Moyle Ox1or , x1or
Quattour, with Jntroductions, commentary, and excurSus po · · '
University Press, 1964. pp. 42-44.
54
Sil venia verba. t d de Juan Miguel,
~s u · . d l derecho romano, ra .,
· Vid.: Kunkel, Wolfgang, nrstorra e . ifR0 man Legal Science, cit.,
l!arcclona, A riel, 1999, p. 39. Vid. etiam: Schulz, Fritz, HrSlory O
¡>. 20. . d. é al principio, es sinoni·
~,, . A- , a1 c que como in iqu . J 1 !ere
Pmde11tin es la voz latina para '+'poVE ::, ' . . . •fic-Jbl ya ciencia ue (
·
ma de ETTlaTr¡µ , E y de aoA-1a, De modo que pruder1tin rurrs c.· . o el
. .signi i ' tia' ésta se 11Jó <.:Onl
1 ,, '+' ' 1 1 bra 111rrsprtu en llo
e io • Sin embargo, al fusionar la expresión a a Pª ª ' d e en este nuevo desarro '
oom l>re de la disciplina practicada por los 1uns · · tªs de mo O qu '
00 ,
pareCJa excesivo llamarla tamb1én scren 1ª·
·-
. . , •
· ti
,c.cos 1a 111• terpretallo de 10 5 prudentes
,, ( " · d precien 11
· ,icrtamente, durante estos peno os . d I derecho.
·,· · •
l ti 11ms alcanzó enorme importancia en la ap ica
r ción e

73
 6_Iurisprudentia seu Scientia iuris
La ciencia del derecho pert
enece
aquellas que no dependen de e ª
. . d d xpe.
rimentos, smlo e efiniciones, y.
tampoco, [a as que] están ligadas~
las demostraciones perceptibles po,
los sentidos...
G.W LEIBNITzis

Aunque Roma, en ningún momento de la historia estuvo exenta de

la influencia penetrante de la cultura griega, fue en los dos últimos si-
glos de la Republica que la ciencia helénica transformó la jurispruden-
cia romana. 59 El material, sin duda, se mantuvo romano; pero, el méto-
do mediante el cual fue organizado, era griego. 60
Cuando se estudia la jurisprudencia del último siglo de la Republica,
se maravilla uno al observar la transformación casi súbita de una fase
en que la jurisprudencia aparece cautelar y práctica hacia una fase en
que se convierte en un sistema. 61 A partir de entonces los juristas roma-
nos comenzaron a llamar scientia iuris a la iurisprudentia. Para ello, los
juristas romanos tuvieron que construirla de conformidad con el único
modelo disponible: la ciencia griega (EmoT,͵r¡). 62 Con la adopción de
los métodos de los Segundos analíticos los juristas romanos fueron ca-
58
Leibnitz, Gottfried Wilhelm, Elementos del derecho y de la equidad, en Leibnitz,
G. W. Escritos de filosoffa jurídica y política, trad. de José Ma. Atencia Páez, edición e
introducción de Jaime Salas, Madrid, Editorial Biblioteca Nueva, Escrito 4, p. l 24. Lo que
se encuentra entre corchetes es mío.
59
Vid.: The History ofRoman Legal Science, cit., pp. 38 y s..
60
. Vid.: Stein . .Peter. Regulre /u ris. From /11ristic Rules to l egaI 1Yiax1ms, ,,, • Ed ' b
in urg,
Edmburg Un1vers1ty Press, 1966, pp. 33 y s.
61
Vid.: La Pira, Giorgio, "La genesi del sistema nella giurisp d ,
. . " II . d IJ' . .
s1stematrice, en Bo ettno e lstttuto de Dmtto Romano, vol. 4 4 . ru enza romana. Larte
"vi'd.: Lee, H. D. P.., "Geometrica 1934
· 1 1v' 'f eth od an d Aristotle
· Account of th' F· · Roma, P· 336.
. • e 1rs t Principies" en
Clamen/ Quarterly, Num. 19, 1935, p. 113 y ss. '
62
Sobre el particular Cicerón dice: "Nonne melius est clt• ¡,15· ¡· .
. ... ? Si11t ista
.. . . 11 1
gra!cor,1111, quamquam ab 11s phtlosopluam et om11es i11ge11 1111s e/is ·;p¡· q 111d
• • • • • . . , ( 11111~ 1111bt•m11 · sed
lamen est n/1q111d, quod 11ob1s non ltceat, /1cet1t 1/11s.' (De finibus, 2, 2 1 , . . l,
mejor I10 blar de esto... ,' "De1emos · esto a ¡os griegos.
· e·1ert,1mt•i1tt• . · 6B.). . l No sería
' •1 e 11os (1t'bt•m s 1
lilosoffa y demás disciplinas liberales. Sin embaro, hay temas que 110 11 0 , . ~ . ª
[tratar]. que es permitido •
a ellos.., El • .
texto griego lo tomé de Cict'ro D .~,_t..s .l't'nnt11do
111
nn Eng/isl, translntion by H. Racham, Cambridge, Mass., Harvard• u,'11· 1, " .' ' "'• • IV't)
1 1
er ~111• p .
1967 [Loeb Classlcol Library, Núm. 40) reimpresión de la edición de Londre . .\ . ,_ess,
s, V1ll1arn
Heinemmonn/Nueva York, TI1e MacMi 11 an, Co., 1914. Para 1a versión en caMella
. no ~t•guí
mutatis m11ta11di, la versión de H. Racham (op. 11. ctt. J) •

74
 de construir los conceptos jurídicos fundamentales y encontrar
. d 1 . .
Paces · neros) princip10s d .
e a JUnspru encia.
Jos (pru
Cualquiera que observe los escritos de los juristas romanos y los
re con los escritos de los geómetras griegos se percatará del cer-
cornp a . . 63
ano paralelismo que Le1bmtz encuentra entre ellos.
e En Roma emaTríµn se traduce por scientia y, por scientia, los roma-
nos, en el último siglo de la Republica, entendían: 'la sistematización de
una disciplina en genera y partes mediante la aplicación de los dos mé-
todos usados por lógicos y geómetras: Consistente en la observación de
los hechos singulares (eµrrEÍp1a) para obtener, por inducción (erra-
ywyrí), definiciones (opoÍ), hipótesis (Úrro8Éae15), conceptos (op10-
µoÍ), hasta alcanzar los (primeros) principios de una ciencia en parti-
cular. Y, en segundo lugar, deducción de nuevos enunciados a partir de
estas premisas. 64
Los juristas romanos saben que mediante la observación de los he-
chos singulares se "recoge" lo que ha sido repetidamente observado. Sa-
ben, también, que de la etapa de la experiencia (eµrreíp1a) se pasa a la
etapa de la ciencia, al encontrar el elemento común en los casos parti-
culares observados. 65 Y, por supuesto, saben que cuando los primeros
principios de la ciencia han sido descubiertos, éstos tienen que ser for-
mulados en proposiciones.66 En fin, los romanos saben que éstos son
los elementos básicos de una ciencia y sólo cuando esta construcción se
ha completado es posible hacer uso de ella.

7. La ''experiencia jurídica" y el objeto de la jurisprudencia

Los juristas enfrentaron los mismos problemas que los "con truc-
tores" de cualquier ciencia particular. Los juristas tienen que determi-
nar el "material jurídico" existente: de entre los hechos del mundo em-
pírico; seleccionar aquellos que comparten atributos comunes. "Leer" el
material dado, por el "legislador,,: 'instancia reconocida como creadora

t>J F:pist., /; Cj: Eplst., 15. (Loe. cit.).

n-1 Vid.: "La Pira, Giorgio, "La genes! del sistema nella giurisprudenza romana. 11 con•
cetto di scienze e gli strumenti della costruzlone scientifiche': en: Bollettir10 dell'Istituto de
Diritto Romano, Vol. 44, Roma, 1936- 1937, pp. 132· 133.
65
Cj: Annl. Post., l 00a- 1!Ob l.
66
Vid. el capitulo III: Analytica posteriom. Ciencia y meta ciencia de mi libro: Ra-
zonamiento y argumentación jurídica, cit.

75
 del derecho": v.g. /ex, sena~us cons~ltum, plebiscitum, c~nstitutio Prin
is, edicta ("qui ius edicendt habent ) y responsa prudenttum.67
p En la transición que va de 1o "smgu
. 1ar" a 1o "um~ersa
. 1" el paso c/a1
es la determinación de los rasgos comunes compartidos por el materi·
que los juristas tienen que m~n~ja~. De :;ta m~ner~, l?s ~u:istas dete;
m inan el campo de la sapientza tuns. La experiencia Jund1ca" es pOJ
I )

tanto, un subconjunto de la EµrrE1p10: y, consecuentemente, se man.

I
tiene eµrre1p10:.
Los materiales que maneja el jurista tiene que satisfacer los criterios
de identidad y de existencia. Los prcecepta son prcecepta iuris si su ficto,
(creador) es el "legislador" ( i. e. una "fuente del derecho"). Pero tienen
que "existir': i.e. tienen que haber sido "creados'; puestos; no haber sido
derogados o abrogados (no haber prescrito, no haber caducado, no ha-
ber precluido, et sit cetera). Hay mucho que decir sobre los criterios de
existencia e identidad de los materiales jurídicos, lamentablemente no
puedo detenerme a abordar estos problemas aquí. Sólo quise subrayar
que los juristas, en la determinación de la existencia de los "hechos jurí-
dicos" hacen uso de enunciados existenciales.
Los juristas romanos (al igual que cualquier hombre de ciencia) con-
frontan un mundo formado sólo de entidades singulares y separadas.
Aquí surge la misma pregunta planteada en los Segundos analíticos:
¿Si los materiales jurídicos son dados en forma de entidades singula-
res y separadas, cómo pueden ser descritOs por la ciencia, si no existe
ciencia de lo singular? Los juristas resolvieron este problema, al igual
que los geómetras, recurriendo a erraywyr¡, (léase: 'generalización
68
empírica'). , ~ediante este método los juristas romanos construyeron
la base empmca de la prudentia iuris, de la ciencia del d h · · _
·
nspru d encia.
• erec o, 1.e. JU

8. Nomina iuris y de.fin iliones

Al final del siglo m a.C. después de serios trast .

, . la prudent,·a · ornos
sa dos por la Segun da Guerra Purnca · h bsociales
, cau-
1uns a na de
una importante evolución. En el siglo JI el conoc,· . su f¡nr
.
, gradualmente separado de las ramas
se hab1a ' miento del derech 0
del ant·
. L . . . . iguo saber pont'fi
c10. a apanc1ón de JUnstas laicos habría de trasfornn ·I • .. . 1 -
' r t: t:Sl:t' 11.1no. El

67
Cf.: Gayo, /ns/, 1, 2; J, 3 7.
bll Vid . Vid el capitulo JI
. 1: Ana/ytica po.stuiora. Ciencia y me/u ,.,.,, .
Razon11n11en10 y argumenl"c,ón j11rltlica, op. ¡_ cit. ~ lit/, l 1t' 1111 / 1t,
11 ru:

76
 . con la publicación de las responsa a las quest·zones
bio se evidencia
carn n sometidas. Pero, como las responsa de los 3·uri·stas .
e les era . . . no s1em-
qu coincidían las controversias 3unsprudenciales (diferentes lecturas
pre ho) surgieron a la luz por vez primera.69
del derec . .
Con la actividad .de .los nuevos Juristas la jurisprudencia comien-
almente a difenr de su antecesora pontificia. Con ellos ap _
za gra du . . . are
n los primeros tratados sobre el zus czvzle. Fundamentalmente, estos
ce dos consistían en largas colecciones de opiniones dadas sobre ca -
trata
articulares. Poco a poco estas responsa empiezan a aplicarse a ca-
sos p d ,
similares y aparecen, ca a vez mas, nuevos conceptos jurídicos (na-
sos l ., d 1 .
mina iuris) o reformu ac10n e os ya existentes. Como v.g. el concepto
de quasi rupto introducido por Marcus Junius Brutus, 70 que permite la
aplicación de la Lex aquilia a n~evo~ caso~. 71 De esta manera las opinio-
nes comienzan a extenderse a s1tuac10nes musuales. 72
Muchas discusiones versaban sobre el alcance de las palabras 0 , más
bien, sobre el alcance y peso de los nomina iuris (categorías creadas por
palabras o conceptos generales). Una de las primeras controversias en-
tre los juristas romanos se refiere al concepto fructus. A fines del siglo
III se incrementó la costumbre de legar, de por vida, el uso de una pro-
piedad, conjuntamente con el derecho de gozar de los frutos que dicha
propiedad produce. Por supuesto la cuestión surgió sobre qué es exac-
tamente lo que cubre la expresión fructus. 73

69
Vid. Stein, Peter, Regulre Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, cit., p. 27.
iO Prcetor en 142 a. C.
71
Según la /ex aquilia si un individuo causa una pérdida a otro por quemarlo
fracturarlo o romperlo (quod usserit fregere ruperit), estaba obligado a repararla. Piensa
Peter Stein que seguramente se le preguntó a Marcus Junius Brutus; si alguien golpeaba
a una esclava y, como resultado del golpe abortaba, era éste responsable frente al dueño
de la esclava, Marcus Junius Brutus respondió: "... sí. .. como cuando lo es por algo roto"
(quais rupto. Cf: D. 9, 2 27, 22). Vid. Stein, Peter. Regulre Juris. From Juristic Rules to Legal
Maxims, cit. p. 28.
72
Un ejemplo es D. 41, 2. 3, 3. Es claro que en derecho romano uno podía adquirir
la propiedad de un terreno por posesión. Pero si con desconocimiento del poseedor
del terreno, resulta que había un tesoro enterrado, la cuestión era saber si el poseedor
adqui na · tanto el terreno como el tesoro. Señala Peter Stein que Marcus Jumus · Bru tus Y
Manus Manilius (Prretor en 155 o 154 a.C., Consul en 149 a.C.) sostenían que sí. (Vid.
Regul~ ¡ · F
. uns. rom Juristic Rules to Legal Maxims, p. 28).
73
Vid.: 5tein Peter, ibidem. Había mucha discusión particularmente sobre si el hijo de
t:u
~sclava podfa ser considerado fruto. Sobre este particular -dice el profesor escocés-
_lius Mucius Screvola (Prretor en 136 a.C.) y Manius Manillus sostenían que sí. Marcus
¡
unius
¡10 . . Brut us, por el contrario sostenía que no: (Vid.: ibidem ) neque en im in fructu
1nrn1s h ' h b ede
[pene orno esse potest (D. 7. l. 68: "... puesto que, ciertamente, un om re no pu
necer como l fruto de otro hombre''. ). (Lo que se encuentra entre corchetes es mío.).

77
 En gran medida, los juristas estaban interesados, ínter afia, en b
'. . . ) ' d sa er
si ciertos hechos (insohtos o 1mprev1stos caian entro del campo
aplicación de un texto 3un · 'd1co
· o no. Estos "hechos,, eran ubicados de
sus lugares apropiados, ~o~o ent1'dad es d e_ "~1ases d e cosas,,, i.e. concep.
en
tos establecidos por los 3unstas para describir el derecho. Este ejercicio
se incrementa con el surgimiento de nuevas fuentes de derecho: plebis-
cita y edicta de los magistrados.
Aunque los juristas normalmente limitaban sus responsa a la de-
terminación del alcance de los textos (i.e. leges, senatusconsulta, et sit
ceteara), determinando el significado de un término o proponien-
do su aplicación extensiva, los juristas se dieron a 1~ tarea d; hacer
"generalizaciones";74 Para ello, recurrieron al uso de la Erraywyr¡.
Partiendo de la observación de un conjunto de casos individuales,
los juristas encontraban el elemento que les era común. De esta forma,
el método admirable y riguroso de los geómetras se convirtió en el más
importante elemento en la construcción de la jurisprudencia. Para ex-
plicar la experiencia jurídica, los juristas romanos tuvieron que cons-
truir "clases de cosas''. Así surgen los nomina iuris, y las regul~ iuris seu
ai' o:pxai).
Definitiones célebres de estos juristas son, v.g. las de nexum, fructus,
vi factum (coacción), ruta ca?sa (bienes accesorios), et sit cetera: Manius
Manilius dice: por nexum se entiende: omne quod per libram et ~s igeri-
tur in quo sint mancipia. "[nexum es] todo [negocio] que se celebre per
a?s et libram, incluyendo mancipia").75 Es fácil observar que ésta es una
definició~ ~u ~ co~prende a todos los casos que la satisfacen, incluyen-
do manctf za: 7 .Es importante observar el cambio que sufre el concepto.
En un pnnc1p10 nexum nombraba un acto mediante el cual un indivi-
duo garantizaba con su persona una deuda propia O ajena.77 Formulada
como definición general significa 'traslado de dominio'.

74
Vid.: Stein Peter, Regulre Juris. From J11ristic Rules to Leaa/ Ma x1ms,
· c,·t., pp. _., y .
75
o 9 30
Varro, De Ling.,
. Lat.,
. 25, 7, 105. (Lo
. que se encuentra entre corch etes es mio • ). El
profesor Peter Stem sugiere que a Mamus Manilius probablen1ente 1 . .
e 1.:onsu1taron s1 11e-
xum incluía ma11cipia y respondió que sl, porque nex11m se apli"·a .1 . 1 .
~, • cu,1 quier transao.:-
ción celebrada mediante el ritual per res et libram. (C:J.: Rcg11ltl! /ur,·,• · r"ro ¡ .. . R , -
, 111 llrlltlC II fS /()
Legal Maxims, cit., p. 30).
76
En singular: mancipium. Acto por el cual se ndc1uiere nodcr subrt' . , .
. . . . . ' ~< ~.,s o perso-
nas¡ designa también las res manc1p1, ,.e.. el pntnmo ~10 ,_1grnri~1 ( \'id. : llcrgcr, Adolt:
E11cyc/opnedlc Dlcctionary of Roman law, cit., p. 595. 111/ 1
et1c1111: <.,c1r,1,1 G,,rrido , .
, " 1,1nue1
J. Diccionario de j11rlsprudenc/a rom,wa, Madrid, Dykimon, 2000, p. 2J 1.)
77 Una Lex pretelia paplrla de 263 a.C. substituyó la gurnnt1u pcr~on.il dt'I deudor

la de sus bienes. (Vid.: Berger, Adolf. E11cyc/opaedlc Dicctionary ofRom,111 Le1w, cit., p. ic>/0

Garcla Garrido, Manuel J. Dicc/on11rio dej11rlsprude11cla roma1111, cit., p. 263.

78
 . . ta romano que proporciona clara evidencia de la influencia
El Juns M . S 1 78
. cía griega es Q. ucms caevo a, probablemente el más im-
de la cien •urista de 1a R epu'bl.ica. Con e' l, rap1
' ·d amente se alcanza la ex-
• d 1d h 79 Q M .
Portante J
. en la ciencia e erec o. . ucms Scaevola escribió un li-
' 1o e1 s1gm
celenc1a lleva por t1tu · •ficativo
· nomb re d e Liber opc.uv
' (el libro
bro quedefiniciones). 80 N o es en nmgun
· ' sent1·do extrano - que Q. Mucius
de las .
tenga la palabra gnega.
rna~na definición e~epcional de ?:
:"1ucius Scaev~~a se refiere al con-
de coacción, vi f actum (uso 1hc1to de la fuerza ) . A este respecto el
cepto . d. . fi t .d .d
'lebre Pontifex maximus, ice: vi ac um i vi etur esse, qua de re quis
ce rohibetur, fiectit.
· ("S e cons1.d era un acto rea1·izad o con coacción si
cum P ' s1.do proh 1.b 1.d o") .8 1 Q. Mucms
uien lo realiza 1e h ab 1a . evita el significa-
do ordinario de vi factum y muestra cómo es entendida la expresión en
el foro. Por ello su definición contempla casos en la que no existe coac-
ción física.
Otro ejemplo significativo es la definición de ruta ccesa. Q. Mu-
cius Sceavola, en el Liber Ópwv, dice en estos términos: In rutis ccesis
ea sunt. Qua terra non tenentur, quceque opera structili tectoriove non
continentur.("ruta ccesa comprende cualquier cosa (mueble} que no esté
unida a la tierra, (así1 como cualquier cosa que no pertenece a la cons-
. ' m. a 1a est ruct ura") .82
trucc1on
Es importante subrayar que las definitiones de Q. Mucius Scaevo-
la (como las de Manius Manilius o cualquier otro jurista) se constru-
yen sólo a partir de la observación del derecho (positivo); de la obser-
vación de casos similares sucedidos así, reteniendo el elem ento común
que comparten. 83
El paso clave en la transición de la iurisprudentia cautelar a la iuris-
prudentia epistémica se debe al paso de los singulares a la creación de
"clases de cosas" (de la experiencia juirídica) m ediante la determina-
ción del elemento común que las unifica. Este paso de los particulares
a los universales) es, precisamente, la inducción , i.e. snaywy1784 el mé-
todo mediante el cual se alcanzan, también , los primeros principios.85
7X C
onsu/ en 95 a.c. Pontifex maximus.
79
Schulz, Fritz. History of Roman Legal Science, cit., p. 41 .
XI) V'd
1
.: Stein, Peter, Regulre Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, cit., 1962, P· 36.
81
ci/ D. so, 17, 73, 2. Vid.: Stein, Peter, Regulre Juris. From Juristic Rules to Legol Maxims,
., p. 36.
Kl /) SQ .
Kj \/: t • 16,241. Vid.: Stein, Peter, lbid., cit., p. 37.
lbidern
11 .:
•-1A . .
x, n S\ . Topica, 1, 12; 105a 14
A. .
nst. Post. Anal. I. 18; 81b l.

79
Ciertamente, este método es propio de la geometría; pero A . ,
. 'd , 1· bl nstote[
-señala el profesor Stem- lo cons1 ero ap 1ca e a otras ciencia 86 es
. · 1 · ·
todo caso, así lo consideraron, y 1o h1cieron, os Junstas romanos.
s. En
Cuando los primeros principios son encontrados (mediante la .
ducción), estos tienen que ser f~rmulados en pro~osiciones. Sólo cu~~:
do este paso ha sido realizado, 1.e. cuando los pnmeros principios h
··
sido establecidos y formulados en propos1c10nes, eldfi an
e i cio conceptual
de la jurisprudencia está listo para funcionar. En las ciencias naturales
(v.g. geometría, física, et al.), cuando esta etapa se completa, es posible
· · • • 87
la deducción a partir de los primeros prmc1p10s.

9. Muestra didáctica

La traducción latina de opos-, como ya indiqué, es definitio. 88 Pero,

además de su significado como proposición, deviene el nombre de las
formulaciones que usan los juristas para explicar un término técnico
o una institución. Estos procesos intelectuales estaban acompañados
de presupuestos ampliamente compartidos por la profesión. Los juris-
tas conciben el derecho como un compositum, como un todo comple-
to y consistente. Cicerón y sus contemporáneos (incluido Servius Sulpi-
cius Rufos) daban por sentado que el derecho consistía, inter alía, en un
cuerpo coherente y acabado. En el derecho -pensaban- se encuentran
todas las respuestas. Basta sólo que los juristas, el foro y lo jueces, dota-
dos de iurisprudentia, las obtengan y formulen. 89
Podría continuar proporcionando más ejemplos de conceptos jurí-
dicos construidos mediante generalizaciones (erro:yc.uy~). Sin embar-
go, creo que es mejor introducir un ejemplo gráfico donde pueda ob-
servarse varios momentos de este mecanismo.
Sabemos desde Aristóteles que no hay ciencia de lo singular; y, si no
hay ciencia de lo singular, ¡tampoco hay iurisprudentia de lo singular!
Sólo hacemos ciencia cuando predicamos de una clase de cosas. No

86 Vid.: Stein Peter, Regulae iuris. From juristic rules to Legal Maxims, cit., pp. 34-35.
87 Vid. El cap(tulo III: Analytica posteriora. Ciencia y meta ciencia de mi libro: Ra-
zonamiento y argumentación jur(dica, cit.
a8 La expresión griega, en su origen, significa: 'linderos', 'límites: 'mojoneras'. (Cf:
Liddell, H.G. y Scott, R. Greek-English Lexi'..on, cit., p. 570). La voz latina definitio (onis)
mantiene este sentido toda vez que definir es la acción de circunscribir; acción Je fijar
los limites .. :'. (Blánquez Fraile, Agustín, Diccionario Latlno-Esparlol. Espmlol-Latino, cit.,
t. II, p. 487).
89 Vid.: Steln, Peter. Regulre Juris. From Juristlc Rules to Legal Maxims, p. 45.

80

.¡
 . cia de una lombriz gris, de tamaño med·
hªYcien 10cre que u 1
_ na repta por un momento sobre tierra neg n unes por
j 111ana . raen una · d'
ª L que hay es ciencia de los platelmitos de lo ,1. Jar mera ...
-No! o . d I d , sane idos, et sit e t
, h ce ciencia e e ase e cosas. De esta suerte h . e e-
Se a , no ay cien · d 1
ra .. , de Titius Octavenus quien, pálido, el quinto d ' d 1 cia e a
accwn . . Ia e as kale d
ro (i.e. 28 de d1c1embre), al ponerse el sol fue n as
de ene . , a casa de Lucius
. s hi;· de Lucms Marcellus, para proponerle 10
porciu , 0 , , . asses por usar la
ue le fue donada a este ultimo y que, a su muerte 1 . p .
casa q . , ucms orcms
'bi' ó como legado, porque el mmueble, sito en un fundo c t· •
reci . . on iguo a1
exodus, conviene a Titus Octavenus. A. lo que . Lucius Porc·ms, despues ,
de Consultarlo con . su esposa Hortensia Agnppa esa misma noch e, ac-
cedió al día sig~i~nte por 1a _tarde y s_e lo co_m unicó a Titius Octavenus,
por lo que convinieron r~umr~e un d1es fasti en presencia de cinco testi-
gos púberes y otr~s- func10nanos para ?ronunciar palabras rituales, por
las que, eo ipso, T1tms Octavenus se vw constreñido en fa necesidad, de
entregar 10 asses cada 20 días a Lucius Porcius, no obstante que no usa-
ra la casa a causa de la reuma ... et sit cetera. Téngase presente este ejem-
plo mientras se analizan los siguientes argumentos.
Jus puede ser representado como un subconjunto de la experiencia t:

6 = { X, X, X, X, X, X,X, X, X, .. . oo}

formado por entidades singu1ares 90 que tienen la característica p:

6 = { xP, X, xP, X, X, xP,xP, X, X, ... }

donde p" nombra un precepto (mandato, directivo, norma, regla ... )

emitido por un acto de voluntad de quien (o quienes) actúa como una
instancia que crea o aplica el derecho, reconocida como tal, y "habitual-
mente obedecida': 91 De esta forma el ius (i.e. el derecho) es el conjun-
to de los preceptos emitidos por las instancias creadoras del derecho y
sólo por éstas. De esta forma:

IUS = {x: xP}

"' 1111• f
•
,
El capitulo · · de mi libro:
, • y meta c,encU1,
III: Analytica posteriora. C1enc1a
l<11zv111111 • 8
. liento y argumentación;·urídica, cit., pp. 771-8 · ( de
,1 ( ' • ¡O ¡y. La teor a
.cinw el soberano en la teoría de John Austin. Vid.: infm: capitu •
11Jhn Au~tin.

81
 Después de delimitar su objeto (únicamente mandatos, órd
· ·
prohibiciones, perm1s1ones, est ablec1·d os por 1as mstancia
· creado enes '
. . d . . , ras 0
aplicadoras de1 derech o ), 1a JUnspru encia contmua con la general·
ción e introducción de conceptos para la descripción del derecho. s:~a~
mos que la ciencia describe sólo clases de cosas. 92 Pues bien, La iurt.
prudentia, en tanto scientia iuris, se ocupa de la clase de todos los act;s
que crean o aplican cualquier xP.
Supongamos que 'xP' sigue nombrando un precepto jurídico (o el
acto que lo crea o aplica) y que 'q' es una variable que cubre los siguien-
tes casos: (i) Un individuo tiene que pagar el cuádruplo de los bienes
que robó (Gayo, 3, 189). (ii) Un individuo que tiene que pagar porque,
habiendo recibido prestado un caballo para ir a cierto sitio, lo "llevó a la
guerra'' (Gayo, 3, 196). (iii) Un deudor que tiene que pagar por sustraer
un objeto de su propiedad entregado en prenda; (Gayo, 3, 200). (iv) el
de un tutor que tiene que dar garantía del buen manejo de los bienes del
pupilo (Gayo, 1, 199). (v) Un individuo que tiene que indemnizar a la
víctima por fraude (Gayo, 3,215). (vi) Un individuo que no puede edi-
ficar más alto para no tapar la luz del vecino; (Gayo, 1, 14). (vii) Un in-
dividuo que tiene que pagar por haber matado un cuadrúpedo propie-
dad de otro (Gayo, 3,210). (vii) Un individuo que tiene que indemnizar
por haber destruido un inmueble de otro (Gayo, 3,217; Inst. Just., 4, 3,
13). (ix) Un difamador que debe reparar el daño por afrentar pública-
mente a alguien (Gayo, 3, 220). (x) Un vendedor que tiene que entre-
gar la cosa vendida por haberlo convenido (Gayo, 3, 139); y así, a todo
el sinnúmero de actos que imponen a los individuos un vínculo (enca-
denamiento) jurídico que los constriña en la necesidad de realizar algo de
conformidad con el derecho. Si esto es así, entonces, para los juristas ro-
manos, 'q' se lee obligatio y se define así: iuris vinculum, quo necessita-
te adstringimur alicuius solvendre reí, secundum nostrre civitatis iura". 93
Donde nostrre civitatis iura se refiere a xP(s) y sólo a xP(s )'

92
Aristóteles d ice que "Suponemos tener ... conocimiento científico de una cosa ...
cuando pensamos que conocemos la causa de la cual el hecho depende, como la causa de
ese hecho y no de otro y, más aún, de forma que el hecho no podría ser de otra forma más
que como es" (Anal. Post., 71b 9- 11 ). En un conocido pasaje Aristóteles d ice:
La ciencia [...] nace cuando, de una multitud de nociones tomadas de la
experiencia, se obtiene un solo juicio universal. Puesto que juzgar que cuando Callias
estaba enfermo de cierta enfermedad, esto le hizo bien y, similarmente, a Sócrates
y en muchos casos individuales, es una cuestión de experiencia; pero juzgar que le
ha hecho bien a todas las personas de cierta constitución, raliembros de una clase,
cuando estaban enfermos de esa enfermedad ... esta es una cuestión de ciencia.
(Meta., 981a 7- 12).
93 Jnst. fu st. 3, 13, pr.

82
 Ahora podemos hacer una teoría de las obligaciones; sabemos cuáles
son las fuentes de las obligaciones, quiénes son sujetos obligados; cuál
es su objeto, cómo se modifican, trasmiten, modifican, extinguen, et sit
cetera. De esta manera se hace ciencia de lo universal: Hay scientia iuris
para clases de cosas, en el caso, de las obligationes.
Hay que tener en cuenta que obligationes no es una cosa. Obligatio-
nes es un nombre, el concepto que designa una clase de cosas, a saber: el
conjunto de todas las entidades que satisfacen la regla de formación del
conjunto (iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendce
rei, secundum nostrce civitatis iura").
Supongamos ahora que 'Q' es una variable que cubre otra clase de
casos (x), por ejemplo: (i) Verse en la necesidad de entregar una cosa
al haber recibido un precio cierto y en dinero (Inst. Just., 3, 23; D. 18, 1
y 5). (ii) Tener que cuidar y restituir una cosa que convino guardar (D.
16, 3; C. 4, 34). (iii) Tener que dar en garantía el bien inmueble acorda-
do (D. 20, 1, 3 y 6; C. 8, 13-35) Pagar un precio convenido por el uso
de un inmueble; (Inst. Just., 3, 24; D. 19, 2). (iv) Tener que llevar con-
vivencia marital por haber celebrado nupcias (D. 23, 2, 22; 50, 17, 30).
(v) Tener que realizar gratuitamente una transacción en beneficio de al-
guien con quien acordó (Ins. Just., 3, 16; D. 17, 1) (vi) Tener que devol-
ver puntualmente una suma de dinero recibida en préstamo (Gayo, 3,
90). Entregar los aperos de labranza como garantía del pago de la renta
pactada de finca rústica (D. 20, 1, 5, l); así como cualquier acuerdo de
voluntades que genere un vínculo que constriña a los individuos a reali-
zar algo de conformidad con el derecho. Es así que los juristas introdu-
cen el concepto de pactum (contractu): todo acuerdo de voluntades que
crea, modifica, transmite o extingue obligationes.
Por supuesto, pactum, como en su caso, obligatio, no es una cosa sino
el nombre que designa una clase de cosas; i.e. el conjunto de todos los
acuerdos de voluntades que crean, modifican, trasmiten o extinguen
obligationes que satisfacen P, i.e. secundum nostrce civitatis iura y sólo
así.
Supongamos que 'xQ' es una variable que cubre el caso de Titius Oc-
tavenus, como cualquier acuerdo (pactum, contractu) que constriña a
las partes en la necesidad de hacer algo conforme al derecho. Si esto es
así, entonces, para los juristas, el acuerdo de Lutius Octavenus y Lucius
Porcius es un contrato y le corresponden todos los predicados que con-
vienen a 'q: i.e. todos los predicados que convienen a todas las obligatio
nes ex contractu.

83

I
 Así como se construye el concepto de obligationes o el de pacturn a ,
se establecen los demás conceptos jurídicos (matrimonium, tutela ) u, su.si
Jructus, possesion, et sit cetera). De la misma manera que se construyen
los conceptos de la geometría, de la mecánica, de la astronomía. Como
quiera que sea, este «pasd' lo realizan los juristas a 9través del mismo
, I
procedimiento traído de la ciencia griega: Erro:ywyri. 4
Los juristas, siguiendo las estrategias descritas en los Segundos ana-
líticos, (y demás ciencia griega) resuelven el paso, aparentemente pro-
blemático, de cómo puede la jurisprudencia describir la experiencia
jurídica, compuesta únicamente de entidades singulares y separadas,
mediante conceptos generales. Aplicando los razonamientos de la cien-
cia griega, los juristas romanos conciben su tarea como el conocimiento
falsifiable de lo que ocurre en la experiencia, en el caso de la experien-
cia jurídica.
'Jurisprudencia' significa 'conocimiento del derecho: Los romanos
como nota característica de la jurisprudencia afirman de ésta que es ((...
rerum notítia, iusti ataque iniusti scientia ..."95 i.e. «... el conocimiento
de lo que es lícito, como de lo es ilícito.. :'

94
Vid. El capitulo III: Analytica posteriora. Ciencia .
Y met,1 cie .
Razonamiento y argumentación jurldica, cit. nc,a, de mi libro:
95
Inst. Jusi., l. l , l ; D. l , 1, 10, 2.