Oscar Armando Echeverria Perez

Resumen 11

Noción de Constitución (Naranjo Mesa, páginas de la 323 a la 332).

Constitución en sentido material y en sentido formal

La palabra Constitución puede tener dos sentidos, según se tome en consideración el
aspecto puramente normativo, o sea las reglas de derecho que ella contiene, o se refiera a
las formalidades que revisten la elaboración y la modificación de esas mismas reglas. En el
primer caso se habla de definición material de Constitución o de Constitución en sentido
material; en el segundo se habla de definición formal o de Constitución en sentido formal.
En sentido material, por Constitución puede entenderse, en términos generales, el conjunto
de reglas fundamentales relativas a la organización y a la actividad del Estado. Lo que se
toma en consideración aquí es, como atrás se señaló, el contenido, la materia misma de la
Constitución.
En sentido formal, puede entenderse por Constitución el documento que reglamenta el
funcionamiento de las instituciones políticas, cuya elaboración o modificación no puede
hacerse sino mediante el cumplimiento de ciertas formalidades especiales y a través de un
procedimiento diferente al establecido por las demás reglas de derecho. Lo que interesa
aquf es la forma y no el contenido de la regia jurídica. A esta segunda definición se le
atribuye la ventaja de la precisión: la Constitución no comprenderla sino las reglas
promulgas según un procedimiento particular y por una autoridad especial, lo cual facilita
su determinación. Pero, al contrario de la anterior definición, se le anota el defecto de no
comprender necesariamente el conjunto de reglas esencia- les relativas al funcionamiento
del Estado, de tal suerte que no todo el derecho constitucional, en sentido material, estará
necesariamente incluido en la Constitución formal. Explica claramente Ignacio de Otto, es
posible decir que algunas normas son solo formalmente constitucionales, porque están en
la Constitución escrita pero su objeto no son los órganos superiores del Estado, la materia
constitucional; y que otras son solo materialmente constitucionales, porque tienen ese
objeto pero no están incluidas en la Constitución escrita.

Variedades de Constitución

Como consecuencia de la distinción entre las definiciones material y formal de

Constitución, resulta que esta puede revestir modalidades diferentes. En efecto, una
Constitución puede ser rígida o flexible, escrita o consuetudinaria, originaria o derivada,
programática o utilitaria, normativa, nominal o semántica.
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Constitución rígida y Constitución flexible

La Constitución rígida o firme, es aquella cuyas disposiciones solamente pueden ser

modificadas mediante procedimientos especiales y con la intervención de un órgano
calificado para tal efecto. Esta variedad solo puede darse dentro del contexto de la
Constitución en sentido formal. De ella surge una distinción entre el poder legislativo
ordinario y el poder constituyente deriva- do o de revisión constitucional23. La rigidez puede
también provenir de una cláusula que prohíba una revisión de la Constitución por un
periodo de tiempo determinado. La rigidez constitucional ofrece una variada gama de
matices, según que el procedimiento de reforma sea mas o menos complicado.

Se llama Constitución flexible o elástica, aquella cuya modificación sigue el mismo

procedimiento establecido para la reforma de las leyes ordinarias. Gran Bretaña nos ofrece
el ejemplo de este tipo de Constitución, por cuanto las reglas constitucionales pueden allí
ser modificadas por el Parlamento a través de una ley ordinaria, o por los jueces a través
de una nueva jurisprudencia, o por el establecimiento de costumbres contrarias a la regia.
Cabe anotar que en la actualidad son rígidas casi todas las constituciones escritas vigentes
en el mundo, siendo flexibles muy contadas excepciones.

Constitución escrita y Constitución consuetudinaria

La Constitución escrita es aquella en la cual las reglas relativas a la organización del

Estado están contenidas en un texto o documento, que se considera como ley
fundamental. Pero no es tanto la escritura lo que caracteriza a la Constitución escrita,
como la circunstancia de estar escrita en un cuerpo único, en un documento unitario, como
dice Heller.
Constitución consuetudinaria es aquella que no está recogida en un solo texto escrito,
adoptado formalmente como tal, sino que se desprende de leyes o de costumbres a las
cuales, por su contenido, se les ha dado el rango de leyes constitucionales. Puede decirse
que existe Constitución consuetudinaria cuando los principios de organización del Estado
resultan de prácticas o de tradiciones consagradas por el uso a lo largo de los anos, a las
cuales se otorga fuerza jurídica. Esta modalidad de Constitución es anterior a las
constituciones escritas. De hecho, su origen se confunde con el nacimiento mismo del con-
cepto de Constitución. Pero la existencia de Constitución consuetudinaria no excluye el
hecho de que al lado de los usos o costumbres considerados con fuerza jurídica, existan
documentos que consagren por escrito ciertos principios esenciales para la organización
del Estado.
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Por ejemplo, en Gran Bretaña, donde el sistema jurídico constitucional reviste el carácter
de consuetudinario, ciertos documentos escritos han servido para trazar lineamientos
esenciales en la organización del Estado.

La llamada costumbre constitucional no es incompatible con la vigencia de las

constituciones escritas. Por ello, es necesario saber hasta donde la costumbre
constitucional tiene valor jurídico dentro del marco de la Constitución escrita.

Constitución originaria y Constitución derivada

Por Constitución originaria puede entenderse aquella que contiene principios nuevos,
verdaderamente originales, para la organización política de un Estado. Es una
Constitución creadora en cuanto establece pautas y sistemas de organización y principios
filosóficos para la vida estatal que anteriormente no habían sido consagrados en un
documento constitucional. Por Constitución derivada, en cambio, se entiende aquel tipo de
Constitución que sigue fundamentalmente los modelos constitucionales nacionales o
extranjeros, llevando a cabo tan solo una adaptación a las necesidades nacionales.
Muchos consideran, por ejemplo, que las constituciones de los países hispanoamericanos,
promulgadas después de su independencia de España, fueron básicamente copiadas, o al
menos inspiradas, de la Constitución de los Estados Unidos de 1787; por tanto aquellas
serán del tipo de las derivadas, en tanto que esta será originaria.

Las constituciones originarias han sido en verdad poco frecuentes. La tendencia general en
el mundo moderno ha sido la de ir adaptando las constituciones, a través del sistema de
sucesivas reformas, a los requerimientos del momento y a las circunstancias cambiantes
en la vida de los pueblos; solamente los grandes cambios revolucionarios suelen producir
nuevas formas constitucionales.

Constitución programática y Constitución utilitaria

Las constituciones pueden clasificarse también en programáticas y utilitarias o neutrales.

Las primeras son aquellas en las que el aspecto ideológico o filosófico es preponderante
en su estructura; contienen un programa ideológico muy definido y de vasta proyección.
Las segundas son aquellas que se pueden considerar ideológicamente neutrales o
meramente utilitarias, por cuanto en ellas el énfasis recae en la organización mecánica de
funcionamiento del poder en el Estado. Dado que en la primera etapa del
constitucionalismo moderno la preocupación esencial era la limitación del poder absoluto y
la protección del ciudadano contra los eventuales abusos de los gobernantes.
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Constitución normativa, Constitución nominal y Constitución semántica.

En el mundo moderno todo Estado tiene Constitución; pero ello no significa que todo
Estado tenga un régimen constitucional, entendiendo por tal, de acuerdo con los principios
que inspiraron el movimiento constitucionalista. En cuanto que la existencia de una
Constitución escrita no implica, en absoluto, el respeto de los derechos del individuo ni una
limitación al poder de los gobernantes. El profesor Loewenstein ha acometido en su
Teoría de la Constitución una nueva clasificación, que el llama “ontológica”, de las
constituciones, diferenciándolas según su carácter normativo, nominal y semántico.

Una Constitución puede ser jurídicamente valida, pero si la dinámica del proceso político
no se adapta a sus normas, esa Constitución carece de realidad existencial. Sera entonces
una Constitución meramente nominal. La Constitución nominal implica que los
presupuestos sociales y económicos existentes por ejemplo la carencia de educación en
general y de educación político en particular, la inexistencia de una clase media
independiente, los problemas derivados de la condición de subdesarrollo de un país y otros
factores operan en el momento actual contra una concordancia absoluta entre las normas
constitucionales y la práctica del ejercicio del poder.
Otras variedades de Constitución

Nestor Pedro Sagues contempla las constituciones codificadas, no codificadas e

intermedias. Las primeras son aquellas que tratan de contener toda la materia
constitucional principal, siendo ellas las típicas del siglo XX; las segundas que
corresponden a las llamadas consuetudinarias, son hoy muy escasas (ejs.: Reino Unido,
Israel y Nueva Zelanda), y las intermedias o mixtas son aquellas que se inician como codi-
ficadas, pero incorporan apéndices o, como dice el, “constitucionalizan normas que alteran
su fisónoma inicial”. Constituciones cortas y las constituciones extensas, la Constitución
extensa o Constitución Código peca de obesidad jurídica; importa una desnaturalización de
su misión (ya que no deben existir para regular cualquier cosa, sino solo lo principal); y
obstaculiza el desarrollo de una sociedad, ya que al legislar sobre temas contingentes y
accesorios, muy cambiantes, impide su reforma y actualización, dado que por el principio
de rigidez constitucional, resulta difícil la modificación de esas reglas constitucionales.
Sagues también distingue las Constituciones totalitarias, autoritarias y de poder moderado,
según la cuota de poder que otorgan al Estado.
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las primeras son las de sistemas de partido único, como la de los países de “dictadura del
proletariado”; en las segundas se presenta una fuerte concentración de poder en el Estado,
las ter- ceras reconocen un amplio espectro de derechos individuales, sin perjuicio de
restricciones en situaciones de emergencia, pero encuadrando esas limitaciones según
pautas de razonabilidad.

Valor jurídico de la costumbre constitucional

Los usos nacidos de la vida política en el interior del Estado es lo que comúnmente se
califica como costumbre constitucional, diferente de la Constitución consuetudinaria,
puesto que esta resulta de tradiciones a las cuales no se opone ningún texto escrito
anterior, en tanto que aquella surge dentro de un Estado regido por una Constitución
escrita
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Resumen 10

Legitimidad de la Constitución (Linares Quintana

El problema de la legitimidad de la Constitución es de naturaleza esencialmente Política y

debe resolver se remontándolo hasta la naturaleza del acto constituyente. Para que la
Constitución sea legitima, el acto constituyente debe ser la expresión de la genuina
voluntad del pueblo, surgida de una libre determinación mayoritaria, y no hallarse viciado
por el fraude, el soborno o la violencia.

FRAGA IRIBARNE manifiesta que si en todo momento de la vida de una comunidad

política han de conjugarse los principios de autoridad y representación, de modo que no se
desborden recíprocamente, esto es especialmente grave cuando esa comunidad va a
constituirse o reconstituirse, tomando decisiones que, rígidas o no, van a ser
excepcionalmente definitivas en la vida social. Porque la obra constitucional podrá
fraguarse o no, pero para eso se hace, para que viva y llegue a vieja, porque. RADBRUCH
una Constitución es como un escudo, que es tanto mas estimado por su portador cuantos
mas aranazos y abolladuras de pasadas luchas muestra.

Nunca como cuando se trata del ejercicio del poder constituyente por el pueblo, resulta
más necesario diferenciar a este de la masa, materia de la que ya nos hemos ocupado.
Señala Messineo, El pueblo, único y verdadero titular del poder constituyente, no es
aquella masa amorfa e inconsciente, que se mueve como una avalancha o un rebano de
ovejas, sino aquella suma orgánica de seres inteligentes, destina dos siempre a actuar con
la plena conciencia de sus acciones y de sus fines, a los cuales deben ser dirigidos.

Expresa Fraga Iribarne, y por eso, al hacerlo, ni cabe que la comunidad este ausente de la
operación porque la tengan apartada, o porque ella misma se desinterese, ni tampoco que
en ese momento decisivo la masa cualquier masa desborde a quienes justa y
legítimamente deben encauzarla y dirigirla. No nos engañemos o creemos la palabra se
usa sin tensión especial que en la vida política, como en la vida humana en general, hay
criterios superiores de apelación basados en la raigambre histórica y unidad espiritual de
propósitos o misiones, y, todavía mas arriba, en supremos valores de verdad y de justicia,
o no hay mas que entregarse pero en todo y sin reservas al trágico relativismo mayoritario
que Kelsen simbolizaba en su famosa interpretación del juicio de Cristo y Barrabas ante
Pilatos: que esto es complicado y difícil, que se presta al subterfugio y a la estratagema
Que quien va a declarar auténticamente los valores supremos, en virtud de los cuales,
cuando proceda, el inocente pueda ser defendido contra todo el mundo.
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Sera necesario, entonces, para la legitimidad de la Constitución o de su reforma, que las

distintas corrientes políticas que orientan el pensamiento popular declaren abierta y
libremente sus programas y sus objetivos con respecto a la enmienda, y que estas
materias sean libremente expuestas a la ciudadanía, para que se halle en condiciones de
conocer ampliamente las razones en favor y en contra de la reforma y pueda formarse un
exacto juicio de valor al respecto. Teniendo en cuenta el clima político que es frecuente en
los países latinoamericanos, no resulta por consiguiente, exageradamente previsora la
cláusula incluida en la ley suprema brasileña disponiendo que no se reformara la
Constitución durante la vigencia del estado de sitio.

PEREZ SERRANO estima que si estamos en presencia de un autentico plebiscite y el

asentimiento mayoritario se ha producido aun sin que mediaren hábiles subterfugios para
computar en pro las abstenciones, etc., siempre quedara fundado motivo para la duda,
porque ignoramos si era eso lo que la colectividad deseaba sinceramente, o si puesta en el
duro1 trance de optar entre una solución práctica, aunque incomoda, y un vacío aterrador,
se inclinó en el primer sentido, con una de esas voluntades de adhesión que son mas bien
cometimiento resignado. El distinguido pensador español considera que, en definitiva,
“cualquiera expresión que pueda lógicamente reconocerse como opinión nacional, vale
como obra constituyente, con tal de que haya base para suponer que manifiesta directa y
espontáneamente el sentir colectivo y, sobre todo, siempre que la obra constituyente
“quede luego refrendada por aquel asentimiento cotidiano y perdurable que en esta como
en tantas otras esferas de la vida social viene a significar la gota de oleo que consagra
definitivamente la obra realizada”.

Fraga Iribarne considera que la autoridad constituyente es problema difícil, pero hay que
resolverlo. En cada caso, y en vista de la concreta solución, tendrá un resultado; pero no
podemos, en modo alguno, renunciar al único criterio resolutivo; y este no puede ser sino
el eterno, el irreductible derecho natural. “El derecho natural dice el citado autor español no
es solo una atenuante, es o no es. Y si es, la paradoja kelseniana se disuelve y cae por su
base. Podrá haber casos en que entre dos facciones en pugna, basadas tal vez en
egoísmos inconfesables y en meras relaciones personales en contienda de ambiciones, el
factum de la victoria sea el único criterio de tiranía de la historia. Pero en muchos otros sin
que nunca tengamos de un lado toda la razón y del otro todas las culpas, que no es así
como están el grano y la cizaña, verdaderamente habrá buenos y malos, o por lo menos
mejores y peores, o siquiera los menos peores siempre cabe apelar al supremo tribunal.
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Plantease ahora la cuestión de si una reforma de la Constitución puede ser

inconstitucional. Sabido es que dentro del sistema institucional argentino semejante en
este punto al de Estados Unidos corresponde al poder judicial la trascendental función de
controlar la constitucionalidad de las leyes, actuando como guardián de la Constitución.
Ahora bien, el control judicial de la constitucionalidad comprende también las enmiendas
constitucionales, o, en otros términos, corresponded a los tribunales judiciales declarar la
inconstitucionalidad de una reforma de la Constitución. En estos términos queda planteada
una cuestión que ha sido objeto de apasionada controversia en los Estados Unidos y en
nuestro país.

Para la dilucidación del problema resulta indispensable distinguir dos situaciones:

a) caso en que la convención reformadora sanciona enmiendas en violación del
procedimiento, condiciones o prohibiciones estatuidos en la Constitución vigente.
b) caso en que la convención reformadora, cumpliendo la formación constitucional vigente,
sanciona reformas que contradicen los principios básicos o el espíritu de la Constitución
vigente, así como el derecho natural trasuntado en ella.
Si una convención reformadora en su actuación infringe formas que integran el contenido
de la ley suprema vigente, no sabe duda alguna de que la reforma sancionada en tales
condiciones es inconstitucional, y correspondería así declararlo a los tribunales judiciales.
El problema, en realidad, se suscita cuando se rata de determinar la procedencia de la
declaración de inconstitucionalidad de una enmienda constitucional que contradice los
principios básicos o el espíritu de la Constitución o bien el derecho natural que informa a
esta.
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Concepto de Constitución (Linares Quintana)

Para ARISTÓTELES, la “Constitución Política o el gobierno, es la organización, el orden

establecido entre los habitantes de la ciudad. Para SIEYES, “la Constitución comprende a
la vez la formación y la organización interior de los diferentes poderes públicos, su
correspondencia necesaria y su independencia e reciproca; tal es el verdadero sentido de
la palabra Constitución: se refiere a la unión y a la separación de los poderes públicos”.
MOUNIER explicaba que “hemos pensado que una Constitución no es otra cosa que un
orden fijado y establecido de la manera de gobernar. Así, una Constitución es una forma
precisa y constante de gobernar o si se quiere, es la expresión de los derechos y las
obligaciones de los diversos poderes que la componen. MOUNIER agregaba una noción
cualitativa de Constitución, diciendo que “cuando la manera de gobernar no deriva de la
voluntad del pueblo clara- mente expresada, no hay Constitución; solo hay un gobierno de
hecho que varía de acuerdo con las circunstancias... El establecimiento de la autoridad real
no es suficiente sin duda para crear una Constitución.

PELLEGRINO ROSSI expresa que “adecuadamente hablando, la Constitución es un conjunto

de leyes que forman la organización de un Estado y regulan la acción y la vida, lo mismo
que se llama constitución del cuerpo físico al conjunto de leyes que pre siden su
organización y reglan el movimiento y la vida”. el sentido general de la palabra, de donde
resulta que tomando el termino en tal sentido, no habria Estado que no poseyera una
Constitución. La Constitución es la ley de los países libres, de los países que han salido
del reino del privilegio, y que han llegado a la organización de un pueblo que goza de sus
libertades. BRYCE entiende por Constitución “el agregado de leyes y costumbres bajo las
cuales la vida de los Estados se desenvuelve”, o “el complejo total de leyes que
comprenden los principios y las reglas por los que la comunidad esta organizada,
gobernada y defendida”.

FORTOUL, “existe un orden en las relaciones de los ciudadanos con el Estado, en las
relaciones de los poderes públicos considerados de un modo abstracto, y en las relaciones
de los individuos que ejercen directamente las funciones de gobierno”, y a este orden llama
Constitución, calificándolo de consubstancial con el Estado. Estima el citado autor que la
Constitución se forma obedeciendo al dinamismo natural que va transformando la
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sociedad, y las leyes constitucionales no son mas que fórmulas concretas de aquel orden,
que preexiste a la función del legislador. Considera JELLINEK que toda asociación
permanente necesita de un principio de ordenación conforme al cual se constituya y
desenvuelva su actividad. Este principio de ordenación será el que limite la situación de
sus miembros dentro de la asociación y en relación con ella. Una ordenación o estatuto de
esta naturaleza es lo que se llama una Constitución. Todo Estado, pues, necesariamente
ha menester una Constitución; un Estado que no la tuviere, sería una anarquía.

Según BLACK, en derecho público, una. Constitución “es la ley orgánica y fundamental de
una nación o Estado, la cual puede ser escrita o no escrita, estableciendo el carácter y la
concepción de su gobierno, sentando los principios básicos a los cuales su vida interna ha
de conformarse, organizando el gobierno y regulando, distribuyendo y limitando las
funciones de sus diferentes departamentos, y prescribiendo la extensión y manera del
ejercicio de los poderes soberanos.

Señala este autor que generalmente en el término Constitución están implicadas dos ideas
fundamentales. Una es la regulación de la forma de gobierno; otra es la garantía de las
libertades del pueblo. Pero la primera únicamente es esencial a la existencia de una
Constitución, mientras que la segunda ha sido el objeto principal de todas las
constituciones establecidas durante el último siglo. Considera Black que el despotismo no
es incompatible con una Constitución, como lo demuestra el ejemplo de muchas
constituciones en la historia. Sin embargo, piensa que ha prevalecido la concepción de la
Constitución que se vincula con la garantía de los derechos de los gobernados y
encaminada a especificar las libertades que se consideran sagradas y a establecer
previsiones para evitar que sean avasalladas por los hombres que ejercen el poder.

Especifica Black que las constituciones conceden y limitan los poderes de los distintos
departamentos del gobierno, pero, generalmente hablando, no son consideradas como el
origen o la fuente de la libertad o los derechos de los habitantes. Los llamados derechos
naturales existen con anterioridad e independientemente de las constituciones, las cuales
los enumeran y los protegen, pero no los crean. Se supone que todo el poder, todos los
derechos y toda la autoridad residen en el pueblo, en cuyas manos estaban antes de
sancionarse la Constitución.

Según Posada, la Constitución de un Estado alude a la unidad orgánica real del mismo, en
cuanto el Estado esta constituido concepto estático, pero además alude al modo o ley
según el cual el Estado constituido funciona —concepto dinámico—. La Constitución
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política, en su sentido amplio, comprende la totalidad de las instituciones políticas del
Estado y su ley. Que es una Constitución en un Estado constitucional, Afirma Posada que
una Constitución, en un régimen constitucional, tiene a la vez que un alcance político.

Como en todos los tiempos una significación expresamente jurídica, que es la que
caracteriza las constituciones de los Estados en los que puede hablarse, sin reservas, de
un derecho Constitucional. La Constitución, en estricto sentido, es un valor histórico, que
responde a un concepto que sintetiza la lucha por la liberación humana; es una afirmación
de la liberación jurídica y política de la personalidad frente a los usuarios o detentadores
del poder público.

Schmitt distingue los conceptos absolute, relative, positive e ideal de Constitución.

Constitución en sentido absoluto puede significar, por lo pronto, la concreta manera de ser
resultante de cualquier unidad política existente. En una primera significación, Constitución
es la concreta situación de conjunto de la unidad política y ordenación social de un
determinado Estado A todo Estado corresponde: unidad Política y ordenación social; unos
ciertos principios de la unidad y ordenación; alguna instancia decisoria competente en el
caso crítico de conflictos de intereses o de poderes. Esta situación de conjunto de la
unidad Política y la ordenación social se puede llamar Constitución.

SCHMITT Constitución es la forma especial del do- minio que afecta a cada Estado y que no
puede separarse de él; por ejemplo: monarquía, aristocracia o democracia, o como se
quiera dividir las formas de gobierno. Piensa SCHMITT una Constitución es válida cuando
emana de un poder es decir, fuerza o autoridad— constituyente, y se establece por su
voluntad. La relativización del concepto de Constitución según SCHMITT consiste en que en
lugar de fijarse el concepto unitario de la misma como un todo, se fija solo el de ley
constitucional concreta, pero el concepto de ley constitucional se fija según características
externas y accesorias, llamadas formales. Constitución en sentido relativo, significa, pues,
la ley constitucional en particular.

HELLER desarrolla {el concepto de la Constitución política como realidad social. Entiende
por organización, la acción concreta de dar forma a la cooperación de los individuos y
grupos que participan en el todo, mediante la supraordinacion, subordinación y
coordinacion de ellos, La Constitución del Estado no es proceso sino producto; no
actividad, sino forma de actividad; es una forma abierta a traves de la cual pasa la vida,
vida en forma y forma nacida de la vida. Considera HELLER que la Constitución Normuda
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consiste en una normalidad de la conducta a, normada jurídicamente, o extrajuridicamente
por la costumbre, la moral, la religión, la urbanidad, la moda, etc.

HELLER distingue cuatro conceptos de Constitución: dos sociológicos y dos jurídicos. El

concepto de Constitución de contenido mas amplio se refiere a la estructura característica
del poder, la forma concreta de existencia y actividad del Estado; pero la amplitud de este
concepto que significa la situación total de la unidad y ordenación política, la totalidad de la
vida y la realidad de la vida del Estado, incluyendo así todas las condiciones naturales y
culturales de la unidad estatal, sin diferencia valorativa de ninguna clase lo hace cien-
tíficamente inservible. GARCIA PELAYO distingue tres tipos de concepto de Constitución.
Racional, normativo, histórico tradicional y sociológico. Con respecto al primero, dice el
autor mencionado que se concibe la Constitución como un complejo normativo establecido
de una sola vez, y en el que de una manera total, exhaustiva y sistema tica se establecen
las funciones fundamentales del Estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus
competencias y las relaciones entre ellos Normativo, representa a su la aplicación al
campo jurídico Político del mundo de las formas intelectuales de la Ilustración, a saber: la
creencia en la identidad substancial de los diversos casos concretos y diversas situaciones
Para FRIEDRICH, el concepto aristotélico de Constitución o, mejor dicho, el concepto de
política, palabra que se traduce por lo general como Constitución se refiere a todo el
estado I de cosas de una ciudad.
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Concepto de Constitución (Riccardo Guastini).

Para la filosofía política, el término “Constitución” es comúnmente utilizado en su sentido

origmario, para denotar cualquier ordenamiento estatal de tipo liberal, un ordenamiento en
el que la libertad de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado este protegida
mediante oportunas técnicas de división del poder político. Una sociedad en la que no esté
asegurada la garantía de los derechos ni reconocida la división de poderes, no tiene
Constitución.

Constitución denota no ya una organización política cualquiera, sino una organización

política liberal y garantista. La Constitución es concebida aquí como limite al poder político.
De esta forma, no todo Estado esta provisto de Constitución: los Estados liberales son
Estados constitucionales, o sea, tienen Constitución; rnientras que los Estados despóticos
no son Estados “constitucionales”, es decir, carecen de Constitución. La teoría general del
derecho, el término “Constitución” es generalmente usado para designar el conjunto de las
normas fundamentales” que identifican o caracterizan cualquier ordenamiento jurídico.

Todo Estado tiene necesariamente su propia Constitucion. Puede tratarse de una

Constitución liberal o iliberal. Puede tratarse de un conjunto de normas escritas o bien
consuetudinarias. Estas normas, si son escritas, pueden estar o no recogidas en un único
documento. Pero, en cualquier caso, todos los Estados están provistos de una Constitución
de algún tipo. La Constitución entendida como conjunto de normas fundamentales (en uno
u otro sentido) es llamada a su vez Constitución en sentido sustancial o “material”.10 Al
concepto “material” de constitución, entendido en este sentido específico, se conectan las
nociones de “materia constitucional” y de “norma materialmente constitucional”.

Se llaman materialmente constitucionales las normas “fundamentales”en uno u otro sentido

de todo ordenamiento jurídico. Se llama materia constitucional el conjunto de objetos que
son disciplinados por tales normas. Las normas “materialmente constitucionales” pueden
ser escritas o consuetudinarias. Donde existe una Constitucion escrita, se esperaría que
esas normas estuvieran expresamente formuladas.
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Para la teoría de las fuentes, el término “Constitucion” es comúnmente utilizado para
designar un especifico documento normativo o sea, un texto, formulado en una lengua
natural, y expresivo de normas (jurídicas) que formula y recoge, si no todas, a menos la
mayor parte de las normas materialmente constitucionales de un ordenamiento
determinado.
la Constitucion se distingue de otros textos normativos en virtud de su nombre propio: el
nombre de “Constitucion” (o en otros ordenamientos: “carta” carta constitucional”,
“estatuto”, “ley fundamental” y similares), que corresponde a veces a una peculiar
formulación: normalmente las Constituciones o una de sus partes (especialmente, los
eventuales preámbulos) están redactadas en un lenguaje solemne, destinado a subrayar la
importancia política del documento.

La Constitucion se distingue de las otras fuentes del derecho en virtud de su contenido

característico. Como se ha dicho, es raro que todas las normas contenidas en una
Constitucion sean “materialmente constitucionales”, y es igualmente raro que la
Constitucion agote la “materia constitucional”. No obstante, las Constituciones tienen en
gran medida un contenido “materialmente constitucional”, en el sentido que se ha
apuntado.
Normalmente, las Constituciones incluyen:1 a) normas que confieren derechos de libertad a
los ciudadanos, regulando de esa forma las relaciones entre los ciudadanos y el poder
político; b) normas sobre la legislación y, mas en general, normas que confieren poderes a
los órganos del Estado, regulando así la organización del poder político mismo.

la Constitucion se distingue de las otras fuentes del derecho en virtud de sus destinatarios
típicos: si no todas, casi todas las normas constitucionales se refieren no ya a los
ciudadanos particulares, y ni siquiera a los órganos jurisdiccionales comunes, sino a los
órganos constitucionales supremos (como el jefe de Estado, las Cámaras, el gobiemo, la
Corte Constitucional, etcetera). En fin, el termino Constitucion es comúnmente utilizado
para referirse a una fuente del derecho a un documento normativo que se diferencia de
cualquier otra fuente por algunas características “formales”.

La Constitucion se distingue de otros textos normativos en virtud de su procedimiento de

formación, que es diverso del de todas las demás fuentes del derecho. Muchas
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Constituciones, por ejemplo, son fruto de la elaboración y aprobación por parte de una
Asamblea “Constituyente” elegida para ese propósito; otras traen legitimidad de un
referéndum popular; otras, sin embargo, son fruto de una decisión unilateral del soberano

(Constituciones llamadas “otorgadas”, es decir, dadas generosamente por el soberano a

su pueblo. la Constitucion se distingue algunas veces (no siempre) de otras fuentes del
derecho —-y, en particular, de las leyes— en virtud de un régimen jurídico especial, de una
“fuerza” peculiar, que la pone “por encima” de las leyes (y de cualquier otra fuente). Las
Constituciones (escritas) son “leyes” en sentido genérico, o sea, textos normativos:
documentos que expresan normas (jurídicas.

La Constitucion se distingue de las otras leyes en virtud de su función característica: la

función de las Constituciones es limitar el poder político. La Constitucion se distingue de
las otras leyes en virtud de su contenido: contenido típico de las Constituciones es la
distribución de los poderes en el seno del aparato estatal y la disciplina de las relaciones
entre el Estado y los ciudadanos. Este punto de vista esta conectado con el concepto de
Constitucion como conjunto de normas “fundamentales”. En general, las Constituciones
escritas o Constituciones en sentido formal son fuentes del derecho.

Puede decirse que la Constitucion es fuente del derecho por entender, simplemente, que
los enunciados constitucional es expresan normas (ya sea normas en sentido genérico, ya
sea normas en sentido estricto, o sea mandates), las cuales regulan cuando menos la
organización del Estado y las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Un segundo
sentido, puede decirse que la Constitución es fuente del derecho por entender que las
normas constitucionales cuando menos, bajo un régimen de Constitución rígida son
idóneas:
A. Para abrogar y/o invalidar (se trata, en este caso, de invalidez sobrevenida) normas
anteriores de rango subconstitucional materialmente incompatibles con ella.
B. Para invalidar normas sucesivas de rango subconstitucional formalmente disconformes
o materialmente incompatibles con ella. Este segundo modo de entender la tesis en
cuestión es menos obvio desde el momento en que, en Italia, la doctrina y la
jurisprudencia, al menos en relación con algunas normas constitucionales, han sostenido
una opinión contraria. En un tercer sentido, puede decirse que la Constitución es fuente
del derecho por entender que las normas constitucionales son idóneas para regular
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directamente no solo la organización estatal y las relaciones entre el Estado y los
ciudadanos, sino también las relaciones entre particulares, y son, por
tanto,susceptibles de aplicación jurisdiccional por parte de cualquier juez y no solamente
por parte del juez constitucional).

Noción de Constitución (Naranjo Mesa, páginas de la 315 a la 323)

El término constitución, en su sentido más general y extensivo, designa la esencia y las

calidades de algo o de alguien, diferenciándolas de las demás especies; en este sentido,
como lo anota CARL SCHMITT, todo lo imaginable tiene una constitución: los hombres, los
animales, los objetos inanimados. Cuando se habla de la Constitucion del Estado,
necesariamente ha de dársele un calificativo, el de político, para distinguir la de las demás
especies de constitución, incluso las que puedan referirse, al Estado mismo (Constitución
económica, constitución social, constitución cultural, etc.).

En la Antigüedad los griegos denominaban política a la constitución del Estado, aludiendo

a “la unidad corporativa del total de los ciudadanos” o “la estructura socio jurídica que
ordena en una entidad a la ciudadanía. ARISTOTELES hablaba ya de Constitución como del
principio según el cual esta ordenada la autoridad política. Constitucion política o gobierno,
dice, es la organización o el orden establecido entre los habitantes deja ciudad. La
Constitucion, en el pensamiento aristotélico, tiene por objeto garantizar las magistraturas,
la distribución de los poderes, los atributos de la soberana, y la determinación del fin
específico de cada asociación política. Constitucion equivale a régimen a estructura, a
contextura: es el modo de ser de la ciudad, su compostura o naturaleza total.
CICERON fue quien primero utilizo y el término Constitución en su sentido actual, pero hay
que señalar que el término no significa para los romanos una garantía contra los abusos
del poder. Durante la Edad Media por mucho tiempo se entendió por constitución una
regia o edicto emanado de las autoridades eclesiásticas.

Así, las diversas órdenes religiosas tenían sus propias “constituciones”, y estas también
reglan en los monasterios y conventos. Eran estatutos (instituto) aprobados por el
soberano pontífice. El fenómeno urbano fue cobrando importancia y con el del
surgimiento de una nueva clase, la clase burguesa cuyo ámbito de vida e intereses
era muy diferente al de los estamentos feudales y eclesiásticos.
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Los burgueses aspiraban a una mayor libertad, entendiendo este concepto no solo
como un derecho natural sino como algo útil, pragmático, que facilitarla sus
actividades productivas. De ahí surgió su lucha por conseguir la autonomía de las
ciudades mercantiles, la cual se obtuvo a través de las Cartas ofueros comunales,
que significaban un nuevo concepto de Constitucion. En ellas se limitaban los
derechos señoriales y se garantizaban los de los burgueses, organizados en
corporaciones de oficios o guildas, entre otras cosas para darse su propio gobierno.
Al final de la Edad Media y bajo las monarquías absolutas de los siglos XVI y XVII,
se entendió por constitución “las ‘leyes importantes dictadas por la exclusiva
voluntad del monarca”, en tanto que se siguió denominando cartas, estatutos u
ordenanzas, al cuerpo de leyes fundamentales que, con la participación de los
súbditos, daba el principe para organizar la comunidad y, en especial, las ciudades
libres. Pero, al mismo tiempo, a lo largo del siglo Muchos humanistas, filósofos y
juristas buscaron definir la esencia de la Constitucion. BOSSUET utilizo el término asi: “La
buena Constitucion del cuerpo del Estado consiste en dos cosas: en la religión y en la
justicia. Estos son los principios interiores y constitutivos de los Estados. Para MONTESQUIEU

la palabra Constitucion se refiere a “la complexión tradicional, histórica de la nación”;

ROUSSEAU llamo “forma de gobierno” a la estructura del poder, “leyes fundamentales” a la
sobre-estructura jurídica de aquella, y “contrato social” a la decisión originaria fundadora de
la comunidad política. Al independizarse los Estados Unidos de Norteamérica, el termino
Constitucion fue empleado en un sentido revolucionario, para oponer las constituciones o
formas de gobierno de las trece colonias que conformaron la federación, dadas por la
exclusiva y libre voluntad del pueblo.

Modernamente, JELLINEK hace coincidir la Constitucion con el principio de ordenacion

conforme al cual el Estado se constituye y desarrolla su actividad. HEGEL refiere este
concepto a la idea de un código supe legal que ordena coercitivamente la composición y
las tendencias de desarrollo de la estructura dominante de poder, o sea a la organización
del Estado y al progreso de su vida, la que depende del modo y formación de la conciencia
que tenga el pueblo de si mismo; “...una Constitucion es la obra de los siglos, es la idea y
la conciencia de lo racional, pero solo al punto en que esta desarrollado un pueblo”. Según
CARLOS MARX, la Constitucion es la organización del Estado como modo de existencia y
actividad de las cualidades sociales de los hombres.
 Oscar Armando Echeverria Perez
Para KELSEN la Constitucion es la norma que regula la creación de las demás normas
jurídicas esenciales del Estado, determina los órganos que legislan y los procedimientos
para hacerlo, y que además establece las relaciones básicas entre los asociados y las
formas de aplicación del derecho, esto es, que contiene una supe legalidad. Para
EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA la Constitucion se presenta como “un sistema preceptivo
que emana del pueblo como titular de la soberanía, en su función constituyente, preceptos
dirigidos tanto a los diversos órganos del poder de la propia Constitucion establecidos
como a los ciudadanos”. EDUARDO J. COUTURE define la Constitucion así: “Cuerpo de
normas jurídicas fundamentales del Estado, relativas a la institución, organización,
competencia y funcionamiento de las autoridades públicas, a los deberes, derechos y
garantías de los individuos y al aseguramiento del orden jurídico que en ellas se
establece”.

Para RUDOLF SMEND la Constitucion es “la ordenación jurídica del Estado, mejor dicho, de
la dinámica vital en la que se desarrolla la vida del Estado, es decir de su pro- ceso de
integración. La finalidad de este proceso es la perpetua reimplantación de la realidad total
del Estado: Y la Constitucion es la plasmación legal o normativa de aspectos determinados
de este proceso”, EMILIO FERNANDEZ VASQUEZ, define como “conjunto de principios y reglas
fundamentales de un Estado con las que han de estar conforme todas las leyes y actos
que emanen de los poderes públicos”. Una Constitucion autentica de acuerdo con el
diccionario de CABANELLAS “muestra la voluntad de regirse un pueblo como Estado de
derecho y su vocación de aceptar normas condignas con la cultura, la libertad y el deber
social de los tiempos. BURKE y DE MAISTRE, ha sostenido que la Constitucion no es otra
cosa que la forma de ser tradicional de un pueblo y de sus instituciones políticas, que solo
la historia, y no la razon y la voluntad humana, puede moldear.

Una corriente de pensamiento socialista ha sostenido la tesis de que la Constitucion no es

sino el complejo de relaciones de poder resultantes del cuadro de fuerzas sociales,
políticas y económicas que existen en cada momento, en una sociedad dada. FERDINAND
LASALLE cuando afirmo que “los problemas constitucionales, no son primordialmente
problemas de derecho, sino de deber, la verdadera Constitucion de un país solo reside en
los poderes reales que en ese país rigen las constituciones escritas no tienen valor ni son
duraderas mas que cuando dan expresión fiel a los factores de poder imperantes en la
realidad social; de otro modo, estas bien pueden calificarse de una simple ‘hoja de papel”.
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Constitución y realidad constitucional (Ángel Caballero)

Konrad Hesse señala con claridad que “entender el Derecho constitucional vigente implica
la comprensión previa de su objeto: la Constitucion. Solo a partir de dicha comprensión,
permite al Derecho constitucional identificar los problemas constitucionales, as\ como dar
respuesta adecuada a los mismos. La problemática que encierra hallar un concepto
adecuado de Constitucion incluye el contexto histórico concreto mismo en el que se
pretenda articular realmente dicho concepto, pues aun cuando existe una diversidad de
concepciones, estas pueden estar condicionadas por una serie de factores propios de cada
sociedad.

Señala Carlo Lavagna, si se quiere comprender al Derecho constitucional, en el sentido de

ordenamiento supremo del Estado, se presenta como exigencia ineludible el examen del
término “Constitucion”, para indagar lo que quiere indicar y as! diferenciarlo de otras
expresiones afines. El positivismo-formalista jurídico como posición científica es de origen
germánico; El positivismo jurídico de Laband concibe un análisis del Derecho constitucional
mediante el método jurídico. Es decir, establece una construcción lógica formal,
perspectiva metodológica que solo estudia categorías estrictamente jurídicas despreciando
todas aquellas consideraciones de naturaleza histórica filosófica o política, que de alguna
manera obstaculizan el estudio dogmático de la materia jurídica.

La normativización y formalización de la Constitución no hace mas que alejarla de su

realidad, dado que se concibe como una obra de la razón humana venida de la voluntad de
una asamblea constituyente; y ello, ubicado en el momento histórico en que surge esta
normalización y formalización, encuentra su razón de ser en la necesidad de la burguesía
liberal en proteger, inediante documentos solemnes, sus intereses concretos, y esto solo
se podía lograr, como señala Lucas Yerdu, mediante documentos constitucionales con un
alto nivel normativo. Kelsen explica el sistema de producción de las normas jurídicas y la
correspondiente validez de las mis- mas, llegando a lo que es la norma básica
presupuesta, como el fundamento último de validez de toda la unidad de la relación de
producción. El sentido formal de Constitución, en cuanto documento, puede contener no
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solo formas de producción normativa, sino también puede refcrirse a “otros objetos
políticamente importantes.
El análisis del Derecho mediante la pureza metódica obliga a excluir la realidad,
considerando que esta no forma parte del contenido ni mucho menos de la forma del
Derecho, punto en que Kelsen deja claro que la pureza es aplicable a la ciencia del
Derecho y no a su objeto (el metodo crea el objeto de estudio).

La norma fundamental es el punto donde descansa todo el orden jurídico y se mantiene su

unidad y sistematización, esta tiene que ser presupuesta, ya que no podrá derivar su
validez de otra norma superior. La naturaleza de esta norma es entonces el problema más
apremiante del discurso científico kelseniano.

Kelsen lo explica así: “el orden jurídico no es un sistema de normas de Derecho situadas
en un mismo piano, ordenadas equivalentemente, sino una construcción escalonada de
diversos estratos de normas jurídicas. La Constitución, bajo estas intigenes
normogeometrizadas, desemboca en una norma puramente formal, sin contenido ni
sustancia alguna, alejada de una realidad política y social palpitante; construcción a la que
evidentemente no se le puede negar su rigor idelogico-jurfdico depurador, pero si se le
puede imputar una exagerada desconsideración y negación de los fenómenos socio-
políticos.
Garcia-Pelayo da importancia que presenta la consideración de la realidad en las
soluciones a conflictos en la di mi mica de la vida del Estado, señala que “partiendo de
supuestos filosóficos como de las condiciones reales, hay una tendencia a considerar
como imposible la predeterminación de las situaciones y, por consiguiente, de las re- glas a
ellas aplicables; a entender que la rigidez y estabilidad de la ley eleva consigo la
imposibilidad de regular eficazmente el dinamismo inherente a la vida social”.

La solución de los complejos problemas que se incuban en el seno de la comunidad

tendría que darse mediante decisiones que permitan una rápida actuación del Derecho,
dependiendo de las circunstancias y situaciones. La Constitucion en sentido positivo”, dice
Schmitt, “contiene solo la determinación consciente de la concreta forma de conjunto por la
cual se pronuncia o decide la unidad política, la Constitucion que emana de la voluntad del
sujeto (poder constituyente) que representa la voluntad del pueblo, no es mas que “una
decisión consciente.
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Schmitt considera que debe hablarse de la Constitucion como una unidad y al mismo
tiempo debe plantearse la distinción entre ley constitucional y Constitucion. La esencia de
esta última no reside en una ley o norma, sino en la “decisión política del titular del poder
constituyente, es decir, del Pueblo en la Democracia y del Monarca en la Monarquía
autentica. Heller critica duramente esta posición schmittiana, considerando que no es
exacta dicha apreciación, ya que “en cuanto decisión no normativa y meramente fáctica o
como una pluralidad de tales decisiones, no puede, en general, concebirse a la
Constitucion como válida.

La doctrina de la Constitucion, en el sentido material de Costantino Mortati, no solo es una

de esas teorías constitucionales clásicas en Italia, sino que logro llegar a otras fronteras de
Europa y América, principalmente. Para la comprensión de la Constitucion y su realidad, es
necesario mantener un dialogo con Mortati. Por una parte, por- que no solo estudia la
normatividad de la Constitucion, sino que también analiza la efectividad de la voluntad
política la idoneidad de esta como principio vital y fuente de orden efectivo y siempre
renovador de la vida de la comunidad.
 Oscar Armando Echeverria Perez

Legitimidad de la Constitución (Linares Quintana)