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Cours : Sujets et sources du droit international public

Auteur : Virginie Saint-James


Leçon n° 1 : Introduction au droit international public

Table des matières


Section 1. Les différentes approches du droit international............................................................... p. 2
§ 1. L'approche historique............................................................................................................................................ p. 2
A. L'ancienneté des mécanismes et des règles.................................................................................................................................p. 2
1. L'ancienneté des mécanismes du droit international.................................................................................................................................................. p. 2
2. L'ancienneté des concepts..........................................................................................................................................................................................p. 3
B. Le droit international classique : le droit de la société interétatique..............................................................................................p. 3
1. La naissance d'une société interétatique....................................................................................................................................................................p. 3
2. Le droit international classique................................................................................................................................................................................... p. 3
C. Le dépassement de la société interétatique..................................................................................................................................p. 4
1. L'expansion.................................................................................................................................................................................................................. p. 4
2. L'institutionnalisation.................................................................................................................................................................................................... p. 4
3. L'extension des domaines...........................................................................................................................................................................................p. 5
§ 2. L'approche théorique du Droit international.......................................................................................................... p. 5
A. Les fondements jusnaturalistes et leurs prolongements................................................................................................................p. 5
1. Quelques auteurs jusnaturalistes en droit international..............................................................................................................................................p. 5
2. L'apport jusnaturaliste au droit international............................................................................................................................................................... p. 6
a) Dans les concepts..................................................................................................................................................................................................... p. 6
b) Chez les auteurs........................................................................................................................................................................................................p. 6
B. Les développements positivistes et leurs prolongements..............................................................................................................p. 6
1. La naissance du positivisme en droit international.....................................................................................................................................................p. 6
2. Les prolongements positivistes................................................................................................................................................................................... p. 7
a) Dans les concepts..................................................................................................................................................................................................... p. 7
b) Chez les auteurs........................................................................................................................................................................................................p. 7
Section 2. La spécificité du droit international..................................................................................... p. 9
§ 1. Un droit contesté dans ses buts...........................................................................................................................p. 9
A. La confiance dans le droit international.........................................................................................................................................p. 9
B. Les contestations contemporaines.................................................................................................................................................p. 9
1. La critique marxiste..................................................................................................................................................................................................... p. 9
2. La critique tiers-mondiste............................................................................................................................................................................................ p. 9
§ 2. Un droit contesté dans son existence................................................................................................................ p. 10
A. L'inexistence supposée du droit international.............................................................................................................................. p. 10
1. L'argument................................................................................................................................................................................................................. p. 10
2. La réfutation...............................................................................................................................................................................................................p. 10
B. Le droit d'une société particulière................................................................................................................................................ p. 11
1. Le droit de la société internationale..........................................................................................................................................................................p. 11
2. Les perspectives du DIP........................................................................................................................................................................................... p. 11
a) Les perspectives d'avenir........................................................................................................................................................................................ p. 11
b) La question du sens de la souveraineté dans le monde moderne.........................................................................................................................p. 11

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La définition du droit international public a été longue à se forger, l'expression même ayant mis du
temps à être couramment employée en français comme en anglais (International law).

La première utilisation se trouve sous la plume de l'anglais Bentham en 1780 (An introduction to the
principles of moral and legislation : où il parle de loi internationale par opposition à la loi nationale
et à la loi municipale).
La définition la plus couramment admise et que nous adopterons est qu'il s'agit du droit de la
société internationale. Pour en commencer l'étude, il convient de croiser différentes approches
(Section 1) afin de mesurer sa grande spécificité (Section 2).

En savoir plus : Droit international public


On a longtemps parlé de droit international sans ajouter le mot public. L'expression sert en effet à
le distinguer du droit international privé qui règle les rapports entre particuliers et/ou des personnes
morales privées marquées par l'extranéité (il s'agit pour une large part des problèmes de conflits
de lois) . Cette distinction a été souvent remise en cause, notamment par le grand juriste Georges
Scelle, car il arrive que des règles privées soient établies dans des Traités et donc relèvent du droit
public. Nous choisirons de venir à l'appui des conceptions qui tendent à unifier ces deux matières. Ici
cependant, nous étudierons plus souvent ce qui est généralement placé au sein du droit international
public.

Section 1. Les différentes approches du droit international


Le Droit international est susceptible de plusieurs approches tributaires de son histoire, puis de ses
fondements théoriques ; qu'il faut croiser si on veut saisir l'ensemble des conceptions possibles.

§ 1. L'approche historique
Pour retracer l'histoire du droit international, deux conceptions sont possibles : soit le faire remonter à
l'apparition de ses principaux mécanismes, soit s'en tenir à l'apparition de la société internationale
interétatique.

A. L'ancienneté des mécanismes et des règles


Il est possible de remonter à la plus haute Antiquité pour voir naître les mécanismes et des concepts.

1. L'ancienneté des mécanismes du droit international


On trouve bien des instruments actuels du droit international utilisés dans un passé très reculé
comme le recours au Traité, l'arbitrage ou la protection diplomatique. L'approche historique éclaire
aussi certains concepts du droit international.

En savoir plus : Traités


L'un des plus anciens Traités dont on retrouve une trace écrite fut conclu entre l'Egypte de Ramsès
II et les Hittites vers 1259 avant J.C. remarquable par la modernité de son contenu et par la
reconnaissance de l'égalité entre partenaires.

De même, le règlement des différends par l'arbitrage existait dans la Grèce antique, ainsi qu'en
témoignent les Traités entre Sparte et Athènes 446 et 431 avant J C. (M. De Taube, Les origines
de l'arbitrage international, Antiquité et Moyen Age, RCADI, 1932-IV, vol. 42, p.5) .La protection
diplomatique institutionnalisée par les Cités grecques et le statut accordé aux ressortissants des
autres Cités (par exemple : les métèques à Athènes) donnent encore des exemples d'utilisations
anciennes d'outils propres aujourd'hui au droit international. En ce qui concerne l'Empire romain, on
le voit théoriser vraiment ses relations internationales, parfois sous l'égide du pouvoir religieux : c'est
la naissance du droit fétial, par lequel Rome essaie de s'attirer l'appui des divinités étrangères, les
prêtres sont alors de véritables ambassadeurs. L'approche historique éclaire aussi certains concepts
du droit international.
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2. L'ancienneté des concepts
Rome voit naître l'expression jus gentium (droit des gens). Développé par Cicéron, le jus gentium
règle le sort civil des non-citoyens romains. Il repose sur l'idée qu'un minimum commun est
valable pour tous.

La même vision transparaît dans la Bible selon laquelle en dehors de toute révélation, il existe des
règles communes à tous que l'on ne peut transgresser (P. Weil : Le judaïsme et le développement
du droit international, RCADI, 1976-III, p. 253) : c'est le début de l'idée de jus cogens .

Le droit de la guerre et de ses tempéraments humanitaires, nés dans les Cités de la Grèce
classique se retrouvera théorisé et développé pendant tout le Moyen Age avec l'instauration difficile
de la paix de dieu qui tend à juguler les guerres féodales. Alors même que le Moyen Age est présenté
comme la période la plus éloignée de l'idée de droit international public, à cause de l'absence
de pouvoir central, il apportera donc la notion de guerre juste et de guerre injuste qui aboutit
en définitive à la mise au ban de la guerre privée. Néanmoins, pendant longtemps la Doctrine a
considéré qu'il ne pouvait y avoir de droit international sans référence à l'Etat au sens moderne du
terme : classiquement, le droit international est présenté comme le droit de la société interétatique.

B. Le droit international classique : le droit de la société interétatique


On présente classiquement le droit international comme le droit des rapports entre les Etats.
En conséquence, il n'y aurait pas de droit international sans Etat (cf. l'introduction du manuel de P
M Dupuy, précité) . Il est vrai que c'est la spécificité de l'Etat souverain qui a permis l'émergence
du droit international classique.

1. La naissance d'une société interétatique


Par convention, on situera le point de départ de l'Etat dans l'oeuvre de J. Bodin (1530 -1596) qui se
donne pour but de légitimer le pouvoir royal. Dans les "Six livres de la République" (1576), l'auteur
caractérise l'Etat par la puissance souveraine. La doctrine, ensuite, va travailler sur ce fondement
en affirmant le caractère suprême de cette souveraineté étatique et en reconnaissant à l'Etat un
droit à faire la guerre aux autres Etats.

En savoir plus : J. Bodin


Juriste et théoricien politique (1530-1596), Auteur des "Six livres de la République" (1576), il fait
de la souveraineté la base de la classification des formes politiques. Il apparaît parfois comme un
précurseur de l'absolutisme.

En savoir plus : Droit international classique


Cette construction fait alors apparaître un corps de règles propres aux relations de ces sujets
particuliers car doués de puissance souveraine, que sont les Etats égaux entre eux. C'est la
naissance de ce que l'on appelle le droit international classique qui dominera l'Europe, puis le mode
jusqu'au XIXe siècle.

2. Le droit international classique


On date souvent l'apparition du droit international classique par référence aux Traités de Westphalie
(1648), car il reconnaît l'organisation d'un principe d'équilibre, empêchant l'une des puissances
de l'époque d'acquérir une véritable suprématie sur les autres.

En savoir plus : Traités


Traités de Wesphalie, (14 - 24 octobre 1648), Traités qui mirent fin à la Guerre de Trente Ans,
signés au terme du Congrès de Munster et Osnabrück en mai 1644. Pour la première fois, le
français remplaçait le latin. Ils légalisent la création de nouveaux Etats (ex Confédération helvétique

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et Pays-Bas), ils instituent la liberté religieuse. Ils fondent un nouveau droit public européen car la
souveraineté et l'égalité des Etats y sont reconnues comme principes fondamentaux des relations
internationales.

Il y a donc bien une société interétatique à peu près équilibrée composée de partenaires
égaux.Mais cette phase classique est aujourd'hui dépassée car la société internationale a beaucoup
changé. Elle est devenue multiple à bien des égards.

En savoir plus : Société internationale de l'âge classique


La société internationale de l'âge classique était homogène économiquement et culturellement,
essentiellement composée d'Etats peu nombreux et de culture occidentale ou méditerranéenne, au
sein desquels quelques puissances composaient un gouvernement international de fait (D. Carreau
Droit international, Pedone, p. 19) . Par exemple, le sort de toute l'Afrique fut réglé par les pays
européens, en 1885 au Congrès de Berlin (Conférence diplomatique du 15 novembre 1884 au 26
février 1885 instaurée pour régler les conflits nés entre les grandes puissances lors du partage de
l'Afrique. Il fixa les règles du nouvel impérialisme en développant la théorie des zones d'influence.
Il établi la liberté de navigation sur le Niger et de commerce dans le bassin du Congo. Il attribua la
possession des régions congolaises à l'association internationale africaine, patronnée par le roi des
Belges Léopold II. ) .

Pendant cette période, on voit naître les premiers projets d'organisation internationale des Etats. De
même, on voit naître des projets de " paix perpétuelle ".L'usage du Traité va devenir très fréquent.
Le Traité demeure plus que jamais l'instrument privilégié du Droit international (plus de 16000 seront
conclus entre 1815 et 1924) . Il pourra devenir multilatéral (invention au 19ème siècle) . Le Traité
classique est souvent l'oeuvre d'une conférence internationale où se manifeste le savoir faire de
l'Ecole Viennoise et la valeur personnelle d'un Talleyrand.On voit se développer des nouveaux
domaines pour le droit international. C'est la grande époque des Chartes fluviales qui règlent les
rapports autour des fleuves transnationaux, tel le Danube et des canaux (Suez et Panama) . Ces
Traités couvrent aussi le domaine économique et monétaire (naissance du mécanisme de la clause
de la nation la plus favorisée) . Le droit international devient aussi un droit de la colonisation.

On assistera aussi à la renaissance de la procédure d'arbitrage avec le grand précédent historique


que constitue l'Affaire de l'Alabama (sentence arbitrale du14 septembre1872, RAI, t. II, p.713) entre
les USA et la Grande-Bretagne. Cette phase classique est aujourd'hui dépassée car la société
internationale est multiple à bien des égards.

C. Le dépassement de la société interétatique


Le droit international ne peut plus de nos jours être décrit comme le droit des relations entre Etats
car la vie internationale a été marquée par un triple phénomène d'expansion, d'institutionnalisation
et d'extension de ses domaines d'action.

1. L'expansion
Plusieurs tendances viennent démontrer que la société internationale a considérablement évolué : la
croissance du nombre d'Etats, le développement des Traités multilatéraux etc. En effet, il est difficile
au droit international de conserver son universalisme dans une société aussi éclatée.
• La croissance du nombre d'Etats : Elle proviendra successivement du réveil des nationalités,
de l'effondrement des anciens empires, de la décolonisation en Afrique en Asie et en Amérique
du Sud et enfin de l'effondrement du bloc de l'Est en Europe. Ces Etats plus nombreux (près de
deux cents à l'heure actuelle) perdent leur homogénéité et le droit international devra donc se
faire le reflet des disparités entre pays riches et pauvres (droit du développement) et pays de
culture différentes et de tradition politique différentes (définition d'un droit humanitaire ou d'un
droit international des droits de l'homme) .
• A ce phénomène se rattache aussi le développement des Traités multilatéraux surtout sous
la forme de Traités régionaux c'est-à-dire ne visant qu'une partie géographique du Globe
(Union Européenne, Organisation de l'Unité Africaine etc) .

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2. L'institutionnalisation
La première institution internationale crée par les Etats fut l'Union télégraphique internationale
(1865) . Elle ouvre une brèche dans le monopole des Etats en tant que sujets du droit
international. C'est la naissance des Organisations internationales gouvernementales (la Société
des Nations puis l'Organisation des Nations Unies) et des Organisations internationales non
gouvernementales (exemple de la Croix-Rouge, mais il existe des formes très anciennes : les
églises ou les syndicats) puis des Etablissements publics internationaux (exemple de la Banque des
Règlements Internationaux créée en 1930 pour les dettes de guerre de l'Allemagne) .

L'institutionnalisation touche aussi des modalités anciennes du Droit international : le règlement


pacifique des différends, avec la mise sur pied de la Cour permanente d'arbitrage et surtout la
Cour permanente de justice, relayée par l'actuelle Cour Internationale de Justice.

3. L'extension des domaines


Beaucoup de domaines et d'activités autrefois laissés à la seule compétence interne des Etats sont
maintenant régis peu ou prou par des règles internationales notamment depuis 1945. Nombre de
problèmes ne peuvent plus être réglés par les seuls Etats par exemple les transports, la gestion
de l'espace et de l'environnement mais aussi dans le domaine économique, la répression pénale et
même fiscale. Tout cela exige un dépassement du droit international classique, car cette évolution
oblige à repenser la souveraineté (en termes de patrimoine commun de l'humanité etc...) et
la place des sujets privilégiés que sont les Etats (par l'obligation de prendre en compte des
réalités telles les sociétés transnationales, les minorités ethniques ou religieuses transfrontières,
les individus) . Face à ces évolutions, le droit international doit pouvoir bénéficier de fondements
théoriques solides.

§ 2. L'approche théorique du Droit international


Comme souvent en droit, on retrouve en droit international l'opposition classique entre jusnaturalisme
et positivisme.

A. Les fondements jusnaturalistes et leurs prolongements


Le droit naturel postule qu'il existe des règles de droit préexistantes à la volonté des acteurs
de la société internationale. Certains concepts du droit international appartiennent sans aucun doute
à cette mouvance.

1. Quelques auteurs jusnaturalistes en droit international


Fondées sur l'idée qu'il existe un ordre naturel antérieur et supérieur, les théories jusnaturalistes
peuvent s'appuyer sur les philosophes grecs, sur le droit romain et sur l'héritage thomiste.

En savoir plus : Francisco de Vitoria


Vitoria (Francisco de) Théologien espagnol Professeur au collège de Santiago, puis Salamanque. De
potestate civili (1528), De Indis, De jure belli (1539). Attaché à la monarchie, il développe néanmoins
l'idée selon laquelle si le pouvoir vient de Dieu, les hommes sont libres de le conférer à qui ils le
souhaitent dans une décision majoritaire.

Beaucoup d'auteurs espagnols du " siècle d'or " ont marqué ce courant. On citera parmi les
précurseurs F. De Vitoria (1480-1546) qui déduit de l'existence même de la souveraineté des Etats la
nécessité d'un droit pour régir la société qu'ils forment. C'est la naissance du jus inter gentes, droit
entre les Etats et non plus du jus gentium romain fondé sur l'observation de la nature.En refusant
par exemple l'appropriation des mers données à son pays par le Pape, F. Suarez (1548-1617) revient
au droit des gens et le distingue du droit naturel.

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Suarez (Francisco) Théologien espagnol Grotius (Hugues de Groot dit) juriste
(1548-1617) Jésuite, professeur à Alcala, à hollandais (1585 1645) auteur de De jure paci
Salamanque et à Coimbra. Il insiste sur le ac belli (1625), ouvrage de droit international
caractère humain de l'attribution du pouvoir. qui entend donner aux rapport internationaux
la base du droit. De la nature sociable des
hommes découle le droit de la nature que l'on
peut retrouver par l'usage de la raison.

Ce dernier prime et le second doit lui être conforme, c'est le dualisme des règles de droit international
H de Groot dit Grotius (1583-1645) étant un laïc, il laïcisera la notion de droit des gens : l'un de ses
apports essentiels provient du fait qu'il se fonde uniquement sur le raisonnement : la " droite
raison ", sans avoir besoin de l'idée d'un ordre divin. Fondateur de " l'Ecole de la nature et
du droit des gens ", son ouvrage majeur s'intitule De jure belli ac pacis (1625) , il y reconnaît la
puissance souveraine comme un pouvoir supérieur, mais les Etats doivent accepter de se voir
limiter par une communauté internationale.

Pufendorf, (Samuel, baron de) Juriste et historien allemand (1632 1694). Il continua après Grotius à
professer la théorie du droit des gens, fondé sur des raisons humaines. Il a publié en 1672 Du droit
de la nature et des gens. Il donne comme fondement au droit naturel la raison naturelle.

Le droit naturel contient alors les principes que le " droit volontaire " met en œuvre par voie
d'accords qui doivent être respectés (cf. l'adage pacta sunt servanda). Ces accords ne peuvent
aller contre les règles naturelles. Grotius en tire des conséquences en matière de droit de la guerre
en mettant en oeuvre le concept de " guerre juste " : celle qui répond à une injustice née de la
violation d'une règle naturelle. La filiation peut se ressentir chez Pufendorf (1632-1694). En 1672,
il publie l'ouvrage " Du droit de la nature et des gens " qui affirme la subordination du droit volontaire
au droit naturel.

2. L'apport jusnaturaliste au droit international


a) Dans les concepts
Le droit international n'en a jamais fini avec ses fondements jusnaturalistes car il est un des rares
systèmes de pensée à pouvoir offrir un fondement valable à la limitation de la souveraineté.
On le retrouve donc dans tout le droit de la guerre, le droit humanitaire ou la légitime défense (Charte
des Nations Unies ; article 51 (extrait) Aucune disposition de la présente charte ne porte atteinte au
droit naturel de légitime défense individuelle ou collective, dans le cas où un membre des Nations
Unies est l'objet d'une agression armée...) . On le retrouve aussi chaque fois que se pose un problème
de hiérarchie des normes en droit international (exemple du jus cogens) . Sa faiblesse principale
réside dans la difficulté de le définir ce qui engendre un trop grand décalage entre l'idéal du droit
et la réalité observée.

b) Chez les auteurs


On a assisté au 20ème siècle à un véritable renouveau doctrinal du droit naturel. Ces auteurs ne
nient pas l'existence du droit positif (dans la lignée de Grotius) , mais ils accordent plus de place
au militantisme juridique, qui recommande de ne pas entériner le droit positif et de distinguer le
droit des relations internationales telles qu'elles se présentent dans les faits.

B. Les développements positivistes et leurs prolongements


Le droit international fait néanmoins une très large place aux modes de pensée positivistes, surtout
à l'époque classique.

1. La naissance du positivisme en droit international

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Emmer de Vattel (1714-1768) suisse et diplomate, publie en 1758 Le droit des gens ou principes
de la loi naturelle appliquée à la conduite des affaires des nations et des souverains. Il fait de l'Etat
l'interprète souverain du droit naturel, ce qui le libère des contraintes de ce droit. Vattel entérine la
monarchie absolue et donc la toute puissance souveraine étatique, au nom du fait que les Etats n'ont
pas besoin les uns des autres à la différence des individus. C'est la naissance du droit international
volontaire (ou volontarisme) , dont les Etats déterminent les règles en fonction de ce dont ils ont
envie ou besoin, de ce qu'ils veulent. On conçoit que la référence à un ordre naturel des choses
dans ce cadre ne veut plus dire grand chose.

Appliqué à la guerre, le raisonnement fait d'une guerre juste une guerre où l'on se plie à quelques
formalités (par exemple la déclaration de guerre) sans considération pour les buts ou les moyens de
la guerre. On rattache à ce courant l'oeuvre de l'anglais H. Selden (1558-1654) qui prétend justifier
l'appropriation des mers par l'Angleterre par la maîtrise maritime britannique.

En savoir plus : Selden et E. de Vattel


Selden : Juriste anglais (1548 1654) affirme que le droit de gens est issu de la coutume. Il écrit
en 1635 le Mare clausum, dans lequel défend la souveraineté britannique sur la mer du Nord et
l'Atlantique au nom de l'ancienneté des pouvoirs de police exercés par l'Angleterre.

Vattel (Emmer De) : Diplomate et publiciste Suisse (1714-1767) Ses oeuvres sur le droit naturel
(Le droit des gens, 1758) en font un des fondateurs du droit international moderne. On lui doit une
Défense du système de Leibniz (1742).

2. Les prolongements positivistes


a) Dans les concepts
Le volontarisme du droit international s'exprime dans l'acceptation des normes : la coutume doit
avoir été acceptée pour qu'elle soit applicable à l'Etat ; il est nécessaire de prouver l'adhésion d'un
Etat à un Traité pour le lui appliquer ; de même, la possibilité d'assortir ces Traités de réserves
en découle. En résumé, "les règles de droit liant les Etats procèdent de la volonté de ceux-ci
"(CPIJ, affaire du Lotus, arrêt n°9, Rec. série A, n°10, p. 18) .

D'ailleurs c'est à l'Etat souverain qu'il revient de déterminer comment s'applique le DIP en droit
interne. En choisissant le monisme ou le dualisme juridique dans leur ordre interne, ils déterminent
ainsi l'articulation des deux ordres juridiques. Du volontarisme classique résulte aussi un caractère
particulier au Droit international : l'absence de sanction de la violation des règles en dehors des
modes des règlements des conflits acceptés par l'Etat. La victime d'une violation peut renoncer à
faire valoir ses droits à réparation, en fonction de ses intérêts politiques bien compris, ou déclencher
des sanctions si elle s'estime lésée. En droit international, les Etats sont juges et parties et c'est
normal car ils sont souverains. On en déduit aussi l'absence de hiérarchie entre ces normes puisque
toutes trouvent leur fondement dans une source unique : la volonté de la puissance souveraine.
Une autre conséquence du positivisme est que le droit suit souvent les faits et se révèle très
conservateur dans ses solutions.

En savoir plus : Affaire de la Grisbardana


Affaire de la Grisbardana, 23 octobre 1909, RSA, vol. XI, p. 161, " Dans le droit des gens, c'est un
principe bien établi qu'il faut s'abstenir autant que possible de modifier l'état des choses existant de
fait depuis longtemps ".

b) Chez les auteurs


On rencontre en droit international le positivisme normativiste de H.Kelsen qui s'inscrit en rupture.
En particulier, parce que les normativistes sont très attachés à l'idée de sanction de la règle
juridique et contestent donc le volontarisme sur ce point.

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G. Scelle quant à lui est un positiviste sociologique qui insiste donc sur les idées de solidarité
(solidarité internationale) en mettant l'accent non sur l'Etat mais sur les peuples.

L'avantage majeur du positivisme volontariste classique, c'est de permettre d'envisager le Droit


international avec un pragmatisme non dénué de cynisme parfois.

En savoir plus : Positivisme


La force du positivisme explique que le droit international soit parfois, violemment critiqué car à
travers ses problèmes de fondement juridique, c'est toute une conception politique de la société
internationale qui s'exprime.

En savoir plus : Hans Kelsen


Juriste américain d'origine autrichienne (1881 1973), Auteur de la Constitution autrichienne de 1920,
il développe dans sa Théorie pure du droit une vision normativiste du droit positif, le droit tirant sa
validité de sa conformité aux normes supérieures, organisées en une hiérarchie pyramidale.

En savoir plus : Georges Scelle


Juriste français (1878 1961) Spécialiste du droit international, il a écrit: Précis de droit des gens
(1934) Théorie juridique de la révision des traités( 1935) Sens international (1942). Il développe le
solidarisme en droit international.

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Section 2. La spécificité du droit international
Le caractère principal du DIP est d'être contesté dans son approche politique (1) comme dans sa
spécificité juridique (2) .

§ 1. Un droit contesté dans ses buts


Deux visions s'affrontent selon les auteurs et les époques ; le droit international est vu soit comme un
instrument de libération et de paix mondiale soit comme l'un des moyens d'entériner les puissances
de fait du moment.

A. La confiance dans le droit international


Le mouvement de la " Paix par le droit " né pendant la fin du 19ème siècle, a développé l'opinion
selon laquelle le droit est en soi le moyen de gagner la paix. Selon cette mouvance, l'une des
causes des guerres serait l'impossibilité pour les Etats de trouver des règles de droit suffisantes et
adaptées pour régler leurs désaccords pacifiquement. Il faut donc développer le droit pour réduire
les causes de guerre. De ce mouvement naissent les droits de la paix et du désarmement, exemple
du Pacte Briand-Kellogg en 1928 (Pacte Briand-Kellogg 28 août 1928, pacte par lequel soixante
nations déclarèrent la guerre hors la loi en droit international, posant ainsi le principe de prohibition
de l'agression armée) , le droit international des droits de l'homme, mais surtout la croyance dans
un mécanisme de sécurité mondiale (SDN puis ONU). Evidemment, c'est placer une bien grande
confiance dans les règles juridiques. Ce mouvement n'est pas complètement éteint. Ainsi, on en
trouve des échos dans la saisine de la Cour Internationale de Justice par la Bosnie, CIJ, 11 juillet
1996, Affaire relative à l'application de la Convention pour la prévention et la répression du génocide..
Cour internationale de justice.

B. Les contestations contemporaines


Le droit international a fait l'objet d'une contestation plus ou moins radicale qui peut aller jusqu'à sa
négation pure et simple. La tendance contemporaine s'engage plutôt dans des voies plus nuancées.

1. La critique marxiste
Au départ la critique marxiste sur le droit international est surtout une critique de l'Etat dont il est
un vecteur évident. L'Etat divise la classe prolétarienne en l'empêchant de s'unir pour réaliser la
révolution qui doit mener à la société sans classes. Par le ralliement à la théorie de la souveraineté
du peuple, les pays socialistes vont cependant infléchir leur discours sur l'Etat. Mais la critique du
droit international n'en demeurera pas moins vive. L'idée est que le droit international est un
ensemble de règles qui maintient un système de puissance, hostile aux plus pauvres des
Etats, assimilés à un prolétariat mondial (Lénine dira que l' "impérialisme est le stade suprême
du capitalisme").

Les pays socialistes afficheront alors un volontarisme très affirmé, débouchant sur une interprétation
très tranchée de certains concepts, exemple de la "Doctrine Brejnev " donnant à l'URSS un droit
de défense des conquêtes du socialisme dans les pays de l'Est, et le refus de la compétence de
la Cour internationale de justice. (A l'intérieur du bloc de l'Est, la doctrine Brejnev est celle de la
souveraineté limitée : aucun pays socialiste ne doit changer de camp et si le risque se présentait,
il serait du devoir de l'URSS et du pacte de Varsovie d'intervenir)Ces pays ont infléchi leur position
après la Perestroïka et vont maintenant vers un positivisme pragmatique. La Chine continue à
jouer le jeu d'un volontarisme étatique exacerbé que l'on peut rattacher soit à la critique marxiste,
soit à la critique tiers-mondiste.

2. La critique tiers-mondiste
Née de la décolonisation, une autre mouvance mondiale a critiqué le droit international en lui
reprochant d'être un mode d'asservissement politique car les peuples des pays les plus
pauvres n'en ont pas maîtrisé la formation : ni en ce qui concerne les règles (exemple du droit
de la mer et règles des protectorats) , ni en ce qui concerne les mécanismes (choix des systèmes

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juridictionnels de droit occidentaux) . De plus, le droit international volontariste classique repose sur
l'existence d'une souveraineté pleine et entière que les pays du tiers-monde n'ont pas réellement les
moyens économiques, culturels et politiques de mettre en oeuvre.

Jurisprudence
Cf. CIJ, arrêt du 3 février 1994, Affaire du Différend territorial entre la Grande Jamahiriya arabe
Libyenne populaire et socialiste et la République du Tchad, Rec. p. 5.
La critique tiers-mondiste du droit international est ambivalente. Rarement, elle abouti au rejet. Elle
est souvent présente dans le cas des pays de tradition islamisante : on en trouve un écho dans l'arrêt
de la CIJ relatif à l'Affaire du personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran, CIJ
(fond) 24 mai 1980.

Au contraire, les pays du tiers-monde peuvent aussi utiliser le droit international et le faire
évoluer afin d'instaurer un nouvel ordre économique mondial : droit au développement droit à la
maîtrise des ressources naturelles, droit à environnement et aux ressources partagées etc. ; et pour
qu'il accompagne le processus de décolonisation, exemple du changement de sens de la notion de
droit des peuples à disposer d'eux-mêmes (Les buts des Nations Unies sont les suivants (...) : 2.
Développer entre les nations des relations amicales fondées sur le respect du principe de l'égalité
de droits des peuples et de leur droit à disposer d'eux-mêmes, et prendre toutes autres mesures
propres à consolider la paix du monde) . On les voit alors développer une vision très classique de
leur souveraineté, appliquée à des domaines économiques (par exemple dans la sentence arbitrale
Aminoil contre Koweït, du 24 mars 1982, JDI, 1982, p. 869).

§ 2. Un droit contesté dans son existence


Ces difficultés à faire du droit international un droit incontesté vont parfois jusqu'à lui nier toute
existence (A) , alors que ces difficultés proviennent toutes du même obstacle : parvenir à enfermer
la souveraineté dans des règles juridiques (B) .

A. L'inexistence supposée du droit international


Il s'est développé un courant doctrinal qui refuse au droit international toute existence, ce qu'il est
évidemment possible de réfuter.

1. L'argument
Il est exact qu'il n'existe pas d'autorité internationale prévalant sur les Etats. (A l'appui :
Réparation des dommages subis au service des Nations Unies, Rec. 1949 p.179, qui constate
l'absence d'une communauté internationale pouvant se prévaloir des règles du droit international)

Faut-il alors adhérer à l'opinion selon laquelle les règles du droit international seraient de simples
règles de morale internationale, dont la violation engendrerait certes une réprobation mais pas de
conséquences matérielles notables ; ou de simples règles de forme (bonnes manières) ; ou bien
enfin de simples règles de droit public externe : une sorte de droit constitutionnel spécialisé ?

Une autre justification tire parti du fait que les individus ne se sentent pas sujets du droit international
Traité de sciences politiques, p. 498. Cet argument selon lequel la place réduite de l'individu en
droit international est l'un des facteurs qui en freinent l'application n'est pas dénué d'intérêt, peut-on
admettre cet argument pour nier l'existence du droit international ?

2. La réfutation
Sur le terrain du droit positif, on notera cyniquement que le droit international existe puisque l'Irak
l'a rencontré en 1990. De même, le droit international manifeste son existence matériellement : tous
les pays ont, au sein leur exécutif des bureaux où travaillent des juristes internationaux. On peut
ensuite constater que les sujets eux-mêmes c'est-à-dire les Etats ne nient pas l'existence d'un droit
qui leur soit applicable. Ils contestent juste ce droit quand il leur est appliqué. On constate donc qu'il
y a une vie juridique internationale, car il y a bien reconnaissance par une société internationale
composée de sujets, de règles permanentes sanctionables. Les Etats conçoivent bien leurs

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relations à travers les concepts posés par le droit international et il leur arrive d'en exiger la sanction
(responsabilité internationale, nullité de certains actes) . On ajoutera que très peu d'arrêts de la CIJ
n'ont pas été appliqués et la violation même des résolutions du Conseil est peu fréquente et provient
toujours des mêmes Etats. Le droit international a donc bien malgré tout, un caractère obligatoire
le seul problème se situant dans l'application réelle et dans la difficulté de faire naître des
voies d'exécution forcée lors de la persistance de violations.

Le droit international est donc accepté dans son principe par ses sujets principaux. En ce qui
concerne les individus, outre qu'ils sont englobés dans les Etats, nous verrons qu'ils sont de plus en
plus présents dans les règles du droit international.

B. Le droit d'une société particulière


En réalité, le droit international n'est pas inexistant, il est simplement très spécifique. Cette spécificité
provient du fait qu'il régit des sujets très particuliers : il est le droit de la société internationale.

1. Le droit de la société internationale


Le Droit international est bien un droit autonome car il est bien un ensemble cohérent de règles
faisant références les unes aux autres. Par exemple, les conventions sur le droit des Traités
influent sur celles qui régissent des domaines particuliers. Reste évidemment la question de
l'effectivité : on remarquera que les deux courants de critiques s'en prennent plus à l'état de la
société internationale, injuste et conflictuelle, qu'au droit en lui-même qui n'est qu'un prétexte. Avant
de changer le droit, sans doute faut-il au préalable changer la société internationale.

Or, il s'agit pour l'instant d'une " société close, décentralisée, conflictuelle et délibérante " (P.-M.
Dupuy, manuel, précité) que des Etats, tous souverains au sens classique mais très hétérogènes
sous cette unité de statut et donc forcés de tenir compte les uns des autres.Mais toutes les
caractéristiques de la société internationale actuelle vont beaucoup plus dans le sens de la prise de
conscience de l'interdépendance des sujets que dans le sens des exacerbations souveraines.

2. Les perspectives du DIP


Le droit international moderne met en chantier la reconnaissance d'une solidarité internationale
accrue et le dépassement de la souveraineté des sujets.

a) Les perspectives d'avenir


Au plan mondial, on notera une tendance à intégrer la dimension internationale des problèmes.
On notera que la pacification des rapports dans la société internationale engendre un
développement des règles du droit à des domaines valables en temps de paix (relations
économiques) et donc a de plus en plus de domaine au point d'influer plus que directement sur des
règles internes des Etats (exemple du droit conventionnel de la CEDH et du droit communautaire
en France) .

b) La question du sens de la souveraineté dans le monde moderne


Dans le même ordre d'idées, on assiste à une reconnaissance juridique lente de " la Communauté
des Etats " en tant que sujet. On peut admettre que la souveraineté ne soit plus une condition
nécessaire pour être un sujet du droit international. En témoigne la place faite à d'autres acteurs :
les organisations internationales bien sûr (mais les Etats y prédominent) surtout, les individus et les
sociétés transnationales. C'est en grande partie au droit international qu'il reviendra de régler ces
questions dans le siècle à venir.

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Remarque
Il s'agit ici d'annoncer un plan qui justifie l'ordre des leçons. Si le droit international revêt tant de
caractères spécifiques, c'est parce que ses premiers sujets ont été les Etats souverains. C'est
donc encore par l'étude de ses sujets, aujourd'hui plus diversifiés qu'il convient d'aborder le droit
international (leçons 2 à 5). On comprend mieux ensuite la diversité et le caractère obligatoire de
ses sources (leçons 6 à 10).

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Cours : Sujets et sources du droit international public
Auteur : Virginie Saint-James
Leçon n° 2 : Protection de l'Etat par le droit international

Table des matières


Section 1. Le territoire de l'Etat.............................................................................................................. p. 3
§ 1. La délimitation territoriale : Les frontières............................................................................................................ p. 3
A. La notion de frontière.....................................................................................................................................................................p. 4
1. Définition...................................................................................................................................................................................................................... p. 4
2. La détermination de la frontière..................................................................................................................................................................................p. 4
a) Processus de détermination...................................................................................................................................................................................... p. 4
b) Instruments juridiques de détermination....................................................................................................................................................................p. 5
B. Les conséquences : la protection juridique des frontières............................................................................................................ p. 6
§ 2. L'assise des compétences étatiques.................................................................................................................... p. 6
A. Les compétences ratione loci........................................................................................................................................................ p. 6
B. Plénitude et exclusivité de la souveraineté territoriale...................................................................................................................p. 7
1. Plénitude des compétences étatiques........................................................................................................................................................................ p. 7
2. Exclusivité.................................................................................................................................................................................................................... p. 8
Section 2. La population : les compétences personnelles de l'Etat et la nationalité.........................p. 9
§ 1. La nationalité des personnes physiques...............................................................................................................p. 9
A. Le lien entre l'individu et l'Etat : la nationalité............................................................................................................................... p. 9
1. L'individu, objet de la compétence personnelle de l'Etat............................................................................................................................................p. 9
2. Compétence en matière de nationalité....................................................................................................................................................................... p. 9
B. Problèmes particuliers.................................................................................................................................................................. p. 10
1. Les conflits positifs de nationalités........................................................................................................................................................................... p. 10
2. Les conflits négatifs de nationalité : l'apatridie......................................................................................................................................................... p. 10
§ 2. La situation des personnes morales et des biens.............................................................................................. p. 10
A. Les personnes morales................................................................................................................................................................p. 11
1. Les principes............................................................................................................................................................................................................. p. 11
2. Les critères internationaux d'octroi........................................................................................................................................................................... p. 11
B. Les biens...................................................................................................................................................................................... p. 11
1. La nationalité des biens............................................................................................................................................................................................ p. 11
2. La nationalisation des biens......................................................................................................................................................................................p. 12
Section 3. Le gouvernement : le principe de non-ingérence............................................................. p. 13
§ 1. L'existence d'un gouvernement...........................................................................................................................p. 13
A. Reconnaissance des Etats...........................................................................................................................................................p. 13
1. La compétence discrétionnaire................................................................................................................................................................................. p. 13
a) Contenu et valeur du principe................................................................................................................................................................................. p. 13
b) Portée du principe................................................................................................................................................................................................... p. 14
2. Les critères et modalités........................................................................................................................................................................................... p. 14
B. Reconnaissance des gouvernements.......................................................................................................................................... p. 14
1. Différence avec la reconnaissance d'Etats............................................................................................................................................................... p. 15
2. Régime juridique........................................................................................................................................................................................................p. 15
§ 2. L'indépendance du gouvernement : le principe de non-ingérence /non-intervention.......................................... p. 16
A. Les principes................................................................................................................................................................................ p. 16
1. Points communs aux deux principes........................................................................................................................................................................ p. 16
a) Une définition commune au sens large.................................................................................................................................................................. p. 16
b) Un fondement commun : l'égalité souveraine......................................................................................................................................................... p. 16
2. Distinction entre principe de non-intervention et principe de non-ingérence............................................................................................................ p. 16
a) Non-intervention....................................................................................................................................................................................................... p. 16
b) Non-ingérence ........................................................................................................................................................................................................ p. 17
B. Les conséquences des principes.................................................................................................................................................p. 17
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1. Définition des comportements contraires..................................................................................................................................................................p. 17
a) L'intervention............................................................................................................................................................................................................ p. 17
b) L'ingérence...............................................................................................................................................................................................................p. 18
2. Illicéité des comportements d'intervention ou d'ingérence........................................................................................................................................p. 18

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Longtemps " droit des Etats ", le droit international s'ouvre difficilement à d'autres sujets. L'Etat
demeure donc le sujet principal du droit international puisqu'il est le seul à y avoir la capacité et
la personnalité juridique les plus développées. Entreprise en droit constitutionnel, l'étude de l'Etat
commence traditionnellement par l'énumération de ses éléments constitutifs ou critères qui sont au
nombre de trois : un territoire, une population et un gouvernement politiquement organisé,
maître de l'un et de l'autre. Ces trois éléments sont nécessaires car seule leur conjonction assure
l'indépendance et donc la souveraineté. Ils font tous trois l'objet de développements en droit
international.

Section 1. Le territoire de l'Etat


A l'exception de la haute mer, il n'existe plus à l'heure actuelle de surface terrestre qui ne fasse
l'objet d'un rattachement à un Etat. Il arrive même encore fréquemment que des portions territoriales
soient réclamées par plusieurs Etats, l'ère des conflits territoriaux étant loin d'être close. Il n'y a pas
d'Etat sans assise territoriale. La volonté de L'Etat de s'assurer un territoire le plus important et
le plus stable possible s'explique si l'on garde à l'esprit que le territoire est l'assise spatiale des
compétences de l'Etat, et qu'il détermine pour une grande part, le lieu où s'exerce pleinement
sa souveraineté. Cela explique le comportement très revendicatif des Etats que G Scelle appelait "
l'obsession territoriale " de l'Etat, qui conduit les Etats à rechercher toujours davantage de territoire
et à le délimiter le plus précisément possible.

En savoir plus : Différends disproportionnés


Le principe selon lequel il n'y a pas d'Etat sans territoire a indéniablement valeur de coutume
internationale. Il est vrai que ce territoire peut être très réduit (exemple des micros Etats). Mais on en
peut reconnaître un Etats sans territoire ainsi que le démontre le cas de l'Autorité palestinienne qui
représente un peuple et dispose d'un gouvernement, mais ne maîtrise pas un territoire (Accord du
Caire du 4 mai 1994 et de Washington du 28 septembre 1995). Cette obsession des Etats engendre
des différends internationaux parfois disproportionnés.

On voit ainsi des Etats contester le souveraineté de petites îles(Chine et Vietnam en ce qui concerne
les îles Nansha RGDIP 2008 1 p. 145), ; voire se faire attribuer de simples bancs de sables (CIJ,
fond, 8 octobre 2007, Différend territorial et maritime dans la mer des Caraïbes ( Nicaragua C/
Honduras), réclamer des îles volcaniques éphémères (S.Touzé, Les îles volcaniques émergées :
règles d'acquisition territoriales et régime de délimitation maritime, AFDI 2006), ou encore de hauts
fonds décourverts seulement par la marée basse CIJ, (fond) 19 novembre 2012. Différend territorial
et maritime (Nicaragua c. Colombie)

Si tous les territoires font l'objet d'au moins une revendication territoriale, un continent entier,
l'Antarctique fait pour l'instant l'objet d'un gel de ces prétentions. En théorie il devrait être divisé entre
le Chili, l'Argentine, l'Australie, la France, la Norvège, la Nouvelle-Zélande et le Royaume-Uni. Le
Traité sur l'Antarctique de 1959 reconduit en 1992, gèle ses prétentions, pourtant contradictoires, et
fait de ce territoire une zone démilitarisée et consacrée à la recherche : cf. ; Le traité sur l'Antarctique,
40 ans après, Les Petites Affiches, n°42, 29 février 2000, p. 9. La question de l'Arctique et de
l'exploitation de ses voies maritimes, ressources et des glaces pose d'ailleurs problème, notamment
du fait du réchauffement climatique : C Vedrine, Ressources en Arctique et revendications étatique
de souveraineté, RGDIP, 2008 p 147 Ainsi la Russie a-t-elle planté un de ses drapeaux sur le Pôle
Nord le 3 août 2007.

La possession d'un territoire n'implique pas juridiquement qu'il soit précisément délimité. Toutefois,
sa détermination exacte est un gage de sécurité pour l'Etat qui cherche souvent à obtenir le tracé
exact de ses frontières.

§ 1. La délimitation territoriale : Les frontières


On parle de titre originaire quand la possession du territoire résulte soit d'une occupation de fait
(ancienneté de l'occupation) soit de la conquête de ce que l'on appelait autrefois pudiquement " un
territoire sans maître (conquête coloniale) ".On parle de titre dérivé lorsque la possession provient
d'un traité (par exemple, Traité de Versailles 28 juin 1919, Louisiane en 1803) ou de la conquête
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par voie de guerre : annexions (autrefois possibles et maintenant condamnées car illicites en droit
international : par exemple, Résolution 242 du Conseil de sécurité en 1967 condamnant l'annexion
de la Cisjordanie). Les principes du droit positif relatifs au territoire datent du partage de l'Afrique par
la Conférence de Berlin (26 février 1885) : ils exigent effectivité et notification de l'occupation.

A. La notion de frontière
La notion est plus multiple qu'elle n'y parait ; elle emporte un régime précis de délimitation car
délimite la Frontière c'est définir le territoire.

1. Définition
• Plutôt que de faire de la Frontière une ligne qui sépare, la doctrine moderne remarque que la
Frontière commune oblige souvent les Etats à un minimum de coopération interétatique (cf.
les travaux de De la Pradelle). La jurisprudence traduit cette idée et évoque pour définir la
frontière " la ligne de rencontre des espaces où s'exercent respectivement les pouvoirs et
les droits souverains ", CIJ, arrêt du 19 décembre 1978 (fond), Plateau continental de la mer
Egée Rec. 78 p. 35§ 85.La pratique oblige souvent les Etats à faire des accords de coopération
afin de gérer ensemble les problèmes liés à leur frontière commune (exemple de l'Accord cadre
entre la France et l'Allemagne du 22 juillet 2005, RGDIP, 2005 4 p. 909, chronique des faits
internationaux L. B.) Ainsi le Cambodge et la Thaïlande dont la frontière commune dans la zone
du Temple de Preah Vihéar a donné lieu à une jurisprudence célèbre, et que les deux parties
n'on cessé de revendiquer au point de déclencher le 15 octobre 2008 un affrontement armé,
se sont entendus dès le 16 pour organiser ensemble des patrouilles contre les pillards du site
sacré, inscrit au patrimoine mondial de l'humanité. En réalité , il peut arriver que la frontière
mette en contact un espace sous souveraineté et un espace international (haute mer) , mais
c'est toujours la ligne d'arrêt de compétences étatiques. L'arbitre international relève ainsi
qu'une frontière internationale " est la ligne formée par la succession de points extrêmes du
domaine de validité spatial des normes de l'ordre juridique d'un Etat " (Sentence arbitrale du
31 juillet 1989, Délimitation de la frontière maritime entre le Sénégal et la Guinée-Bissau, RSA,
Vol. XX, p. 144).
• Consistance. La frontière est terrestre, mais aussi marine, ce qui pose des problèmes
très délicats de recul des frontières et de divisions des compétences étatiques. On considère
que les zones à vocations finalisées (zones de pêche, zones économiques exclusives) ne font
pas partie du territoire de l'Etat. Cela rend incertain le régime de la délimitation du plateau
continental. La frontière maritime doit être dans la prolongement des frontières terrestres (CPA,
sentence du 18 septembre 2007, délimitation entre Guyana et Surinam). Il existe aussi une
frontière aérienne à l'aplomb de chaque frontière terrestre. Il n'y a guère que vers l'atmosphère
que le territoire ne soit pas borné, ce qui a permis à quelques pays équatoriaux de réclamer une
souveraineté sur leur orbite géostationnaire, sans succès. La frontière est toujours une "ligne
continue" (Sentence arbitrale, Affaire du Lac Lanoux, 16 novembre 1957, RSA, vol 12, p. 307
§12) et ne peut être une " zone frontière ".

2. La détermination de la frontière
La détermination exacte se fait en deux phases : délimitation (choix de l'emplacement) et démarcation
(tracé sur le terrain).

a) Processus de détermination
On procède à la délimitation et à la démarcation : l'accord sur la délimitation permet d'envisager
la phase de démarcation par exemple comme entre la Gabon et la Guinée équatoriale ( accord
du 27 février 2006).La délimitation est l'étape qui consiste à tracer la frontière sur le terrain,
elle est souvent l'oeuvre des diplomates ou des organes de règlement pacifique des différends. La
démarcation se fait ensuite sur le terrain, souvent par une commission de démarcation (souvent
mixte, c'est-à-dire composée des représentants des deux Etats frontaliers). Parfois, elle infléchi
légèrement le tracé en fonction d'éléments matériels (obstacles naturels, village que l'on ne souhaite
pas séparer en deux etc...).

En savoir plus : Principe et moyens de preuve


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Le principe : La délimitation doit être faite de façon équitable (CIJ, Arrêt du 20 février 1969, Affaire
du plateau continental de la mer du Nord (fond), Rec., p 3) sans toutefois écarter les règles de droit
pour statuer en équité. On peut choisir de se référer aux obstacles naturels (fleuves, montagnes) ou
à des lignes imaginaires (exemple du 38e parallèle entre les deux Corées) , ou au stade d'avancée
des armées suite à une guerre (exemple des secteurs de Berlin avant la réunification allemande)...

Les moyens de preuve : évidemment, les parties produisent des cartes à l'appui de leurs
revendications. Ces cartes contradictoires n'ont pas de valeur probante, sauf si elles sont une annexe
de l'accord de délimitation et expriment la volonté des deux parties : CIJ, arrêt du 22 décembre
1986 (fond), Différend frontalier entre le Mali et le Burkina Fasso, Rec. 1986,§54 et suivants. Il arrive
d'ailleurs que les cartes soient anciennes et erronées. Néanmoins lorsqu'elles sont des annexes de
traités anciens elles conservent, dans une certaine mesure, une portée juridique (CPA, Commission
du tracé de la frontière Erythrée Ethiopie, Chronique de jurisprudence internationale, P Weckel,
RGDIP, 2002 4 p. 697). De plus, le comportement des parties pendant une longue période sert
aussi de preuve du titre territorial. Par exemple, ils peuvent prouver l'effectivité de l'occupation par
témoignage, en particulier des Etats tiers. Ils doivent alors démontrer qu'ils ont eu une possession
paisible du territoire en question, indice de la nationalité de leur droit.

La jurisprudence internationale semble préférer se référer aux traités, même anciens et ne prendre
en compte l'effectivité qu'en second lieu : CIJ, arrêt au fond relatif à la Frontière terrestre et
maritime entre le Cameroun et le Nigéria, du 10 octobre 2002 (P D'Argent, Des frontières et de
peuples, L'affaire de la frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, AFDI, 2002
p.281).L'effectivité sert surtout dans les différends internationaux où il n'est pas possible de retrouver
un traité : CIJ, arrêt au fond du 17 décembre 2002 Souveraineté du Pulau Ligitan et Pulau Sipandan,
Indonésie et Malaisie ; D. Perrin, Titre conventionnel et effectivités, L'affaire de la souveraineté sur
Pulau Ligitan et Pulau Sipadan, AFDI, 2002, p.322), RGDIP 2008 3 , p. 669). Pour une tentative de
bilan : voir M G KOHEN, La relation titres effectivité dans le contentieux territorial à la lumière de la
jurisprudence récente, RGDIP 2004, p.593. En pratique outre le titre et l'état de fait existant, on se
sert soit des obstacles naturels soit des parallèles surtout dans les zones peu peuplées.

b) Instruments juridiques de détermination


La détermination peut se faire de façon unilatérale. Cela n'est possible que s'il s'agit de tracer la
ligne de séparation avec un espace international (fin de la mer territoriale et début de la haute mer
qui n'est sous la souveraineté de personne). L'unilatéralisme a beaucoup marqué le droit de la mer
depuis les effets de la Déclaration Truman en 1945, par laquelle les Etats-Unis fixaient leurs espaces
maritimes. Mais, même en droit de la mer, l'unilatéralisme est en déclin : exemple de la Convention
des Nations Unies sur le droit de la mer de Montego Bay du 10 décembre 1982, article 74 et 83,
GTDIP, n° 44. Il est donc très souvent nécessaire que les Etats matérialisent leur accord, soit entre
eux, soit avec l'aide d'un tiers (Cour de justice, arbitre etc...). Les traités frontaliers (par exemple le
traité frontalier signé le 27 mars 2007 entre la Lettonie et la Russie, RGDIP 2007 3, Chronique des
faits internationaux, p. 692), dits objectifs, sont particulièrement protégés, au point de déroger à la
règle selon laquelle les conventions internationales ne produisent d'effet qu'entre les parties.

En savoir plus : Limites


En effet, l'unilatéralisme trouve assez vite ses limites : la validité du tracé doit être appréciée
ensuite en fonction du droit international : CIJ, arrêt du 18 décembre 1951, fond, Affaires des
pêcheries, Rec. 1951 p152 ; si bien que les frontières sont de plus en plus souvent fixées de façon
conventionnelle, dans des traités frontaliers, éventuellement grâce à l'aide d'un organe de règlement
pacifique des différends (Cour internationale, arbitre, etc).

Les traités qui fixent les frontières bénéficient d'une portée particulière. On les dit objectifs, c'est-
à-dire opposables à tous les Etats tiers en raison de l'unicité des compétences des Etats qui les ont
fixés. Par dérogation au principe de l'effet relatif des conventions internationales, ce caractère
objectif est justifié par l'exclusivité des compétences de l'Etat en ce qui concerne son territoire.

La frontière fixée par un traité n'en dépend pas. Ainsi, si le traité disparaît, la frontière n'en
demeure pas moins, car elle est intangible : cf. l'arrêt de la CIJ du 3 février 1994 (fond), Affaire du

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différend frontalier de la bande d'Aozou., Rec. p. 5. En effet, l'existence d'une frontière emporte pour
conséquence principale un régime juridique de protection.

B. Les conséquences : la protection juridique des frontières


La frontière est un élément capital pour l'Etat car elle détermine l'assise des compétences
étatiques. Ce rôle majeur explique la protection qui entoure le tracé des frontières. La sécurité
juridique déjà instable dans l'ordre international nécessite une protection particulière de la
frontière qui s'affirme dans le principe d'intangibilité des frontières (principe interdisant de
remettre en cause le titre juridique sur lequel repose une frontière) qui interdit que l'on remette
en cause un titre juridique établissant une frontière. Ce principe est lié au principe dit de l' "Uti
possidetis juri " qui impose que l'on conserve les frontières existantes, même quand un Etat accède
à l'indépendance après décolonisation.

En savoir plus : Frontières


On retrouve ces préoccupations dans le principe selon lequel détermination doit être complète et
définitive d'une manière générale " la détermination des frontières engage l'avenir ", CIJ, arrêt du 15
juin 1962 (fond), Affaire du temple de Preah Vihear, Rec. 1962, p. 34.

Dans le même ordre d'idées, le respect des frontières explique le principe de "nationalité" pour les
Etats décolonisés. Ce principe impose le maintien des frontières issues de la décolonisation (Principe
issu des solutions apportées en Amérique latine en 1810, voir Equateur Pérou-précité). Pour une
mise en oeuvre, on se réfèrera à l'arrêt Différend frontalier entre le Bénin et le Niger CIJ (Fond) 12
juillet 2005.

Ce principe qui protège les frontières contre les vicissitudes de l'Histoire a été utilisé avec valeur
universelle dans l'arrêt sur le différend frontalier Burkina-Faso /Mali, précité, 1986, §20. Aujourd'hui
ce principe est utilisé dans une hypothèse qui ne doit rien à la décolonisation, entre la Croatie et la
Bosnie-Herzégovine (Avis de la Conférence pour la paix ,11 janvier 1992, RGDIP 1992 p. 267).

Néanmoins, le principe de l'uti possidetis doit céder devant l'existence d'un traité frontalier. Dans ce
cas, on applique de préférence le traité : cf. l'arrêt de la CIJ du 3 février 1994, Affaire du différend
frontalier de la bande d'Aozou., Rec. p. 5.

§ 2. L'assise des compétences étatiques


Le droit international dit assez clairement que le territoire est l'espace ou l'Etat exerce son empire.
En conséquence, il représente le domaine de validité spatial de l'ordre juridique de l'Etat.

En savoir plus : Kelsen


Il s'agit tout particulièrement de la vision de Kelsen qui voit dans le territoire " l'espace à l'intérieur
duquel un Etat " est autorisé par le droit international général à réaliser tous les actes prévus par
son droit national ou, ce qui revient au même, l'espace à l'intérieur duquel, conformément au droit
international, les organes déterminés par un ordre juridique national sont autorisés à "exécuter cet
ordre " (H Kelsen, Principles of international law, New York, 1952, p. 209). Cette conception est
maintenant reprise par la jurisprudence (sentence arbitrale dans l'Affaire de la Laguna del desierto ,
13 octobre 1995, § 59) : " Une limite internationale est une ligne de contact des domaines spatiaux
de deux ordres juridiques étatiques ". Le territoire défini donc les compétences de l'Etat ratione loci.

A. Les compétences ratione loci


La souveraineté territoriale détermine largement la compétence à l'Etat.

Au cours du siècle la doctrine a évolué quant à ses conceptions des rapports juridiques de l'Etat
avec son territoire (Cf. J. A. Barbieris, Les liens juridiques entre l'Etat et son territoire : perspectives
théoriques et évolution du droit international, AFDI, 1999, p. 132). Après des controverses doctrinales
qui ne sont pas closes, on semble s'orienter vers la théorie du " territoire titre " (opinion doctrinale

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la plus répandue, venant de Kelsen, Scelle, Basdevant, etc...). Cela veut dire que c'est le territoire
qui fonde et justifie l'exercice des pouvoirs étatiques.

En savoir plus : Etat


Les rapports entre l'Etat et son territoire ne s'assimilent pas à ceux d'un propriétaire, titulaire des
droits réels. D'ailleurs, la jurisprudence répugne à reconnaître une " prescription acquisitive " en
matière territoriale : CIJ, Arrêt du 13 décembre 1999 (fond), Affaire de l'Ile de Kasikili/Sedudu
(Botswana Namibie).

Les compétences de l'Etat s'arrêtent donc à son territoire, notamment en ce qui concerne ses
rapports entre les personnes privées. Néanmoins, il existe quelques atténuations en ce qui concerne
les poursuites des criminels. En vertu d'un droit de suite qui peut être maritime (poursuite en haute
mer) ou terrestre, les Etats peuvent exceptionnellement continuer une poursuite en dehors de leur
frontière, si l'Etat voisin donne son accord, par exemple dans un traité (un tel traité existe entre les
Etats du Benelux).

Cette assertion a fait l'objet de réaffirmations (sentence arbitrale relative à l'Affaire du Lotus, 7
septembre 1927, série A, n°10). La souveraineté territoriale obéit donc à deux caractères principaux
plénitude et exclusivité.

B. Plénitude et exclusivité de la souveraineté territoriale


Le principe de plénitude permet en théorie à l'Etat " d'être maître chez lui " et de déterminer librement
ses comportements à l'intérieur de ses frontières. Le principe d'exclusivité lui permet d'en écarter
les tiers.

1. Plénitude des compétences étatiques


Le principe de plénitude des compétences étatiques peut se résumer ainsi : l'Etat peut " tout faire
" sur son territoire sauf à rompre ses engagements internationaux et à entretenir sur son territoire
des activités illicites au regard du droit international. On le voit dans l'arrêt de la CIJ du 9 avril
1949, Affaire du Détroit de Corfou (fond, Rec. 1949 p.4), dans lequel est reconnue la responsabilité
de l'Albanie, pour avoir laissé miner un détroit international, placé sous sa souveraineté. Ces mines
avaient causé des dommages à la flotte britannique. Le principe de plénitude est très fermement
établi. Ainsi, le simple fait d'agir sur son territoire fait que le comportement de l'Etat est présumé
être valide au regard du droit international : Sentence arbitrale dans l'Affaire du Lac Lanoux, 16
novembre1957, RSA, vol. XII, p. 281.
Néanmoins, le droit international moderne oblige l'Etat à un minimum juridique de considération pour
les Etats voisins, au nom du principe d'utilisation non dommageable du territoire.

En savoir plus : Principe d'utilisation non dommageable


Ce principe d'utilisation non dommageable est l'un des plus vieux principes du droit international
qui prenne en compte l'environnement. On le trouve dans la sentence arbitrale du 11 mars 1941,
Fonderie du Trail (RSA, vol. III, p. 907) qui condamne le Canada pour avoir laissé des émanations
industrielles polluer les champs des agriculteurs américains. En 2006, un projet d'articles a été adopté
par la CDI sur la responsabilité des Etats pour les dommages transfrontières découlant des activités
dangereuses.

Il trouvera sans doute une nouvelle application dans la différend entre le Nicaragua et le Costa Rica
à propos de la préservation du fleuve San Juan, une nouvelle instance ayant été introduite par le
premier devant la CIJ en 2001.
L'Etat est donc tenu à des relations de bon voisinage l'obligeant par exemple à notifier aux tiers les
accidents qui y sont survenu et qui les concernent (Cf. A.-C. Kiss, AFDI, 1986, p.139 relativement à
l'obligation de l'URSS lors de l'accident nucléaire de Tchernobyl).

L'évolution actuelle du droit international va peut-être même dans le sens d'une consécration de
l'utilisation " raisonnable et utile " de la compétence territoriale. La Conférence de Stockholm
de 1972 en matière d'environnement rappelle que sa protection par une législation interne est un
devoir des Etats. Beaucoup de domaines qui étaient considérés comme de la seule compétence
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étatique rejoignent maintenant la sphère des compétences internationales (par exemple la monnaie,
les droits de l'homme, le droit pénal)...

2. Exclusivité
Dans un Etat, un seul ordre juridique est valable : c'est le principe d'exclusivité. Le principe
d'exclusivité comporte pour l'Etat le droit de s'opposer aux agissements d'autres Etats sur son
territoire. Ainsi, dans l'Affaire du Rainbow Warrior, la France a dû présenter des excuses formelles et
sans réserve à la Nouvelle-Zélande et lui verser des indemnités pour avoir fait pénétrer des agents
secrets sur son territoire et avoir causé des dommages (Sentence arbitrale du 30 avril 1990, RGDIP
1990, p. 838).

Cette exclusion existe même en cas de violation " pour la bonne cause " : dans l'Affaire Détroit
de Corfou, la Cour internationale condamne certes l'Albanie, mais aussi le Royaume-Uni qui a
militairement été récupérer des mines à titre de preuve, en violation de la souveraineté albanaise.

En savoir plus : Règles


Les règles d'un autre Etat ne sont donc pas valables sur le territoire d'un Etat déterminé. Depuis
que les mandats internationaux et autres tutelles, ont disparu, cette règle ne souffre d'exceptions
que de façon limitée : par exemple l'extraterritorialité des locaux diplomatiques, des navires battant
pavillon et des aéronefs.
La règle suppose des difficultés particulières à l'époque moderne ainsi en matière de responsabilité
l'Etat ne doit pas, à partir de son territoire conduire des activités illicites du point de vue international :
extraterritorialité du crime de génocide, CIJ arrêt du 11 juillet 1996 (exceptions préliminaires) , Affaire
relative à l'application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, S.
Maljean-Dubois, AFDI, 1996, p.357, spécialement, p. 380.

Il arrive que des lois nationales entendent avoir un effet extra territorial, cela n'est pas interdit par
le droit international. Mais l'Etat qui édicte la norme ne peut prétendre exercer sa puissance sur
le territoire d'un autre Etat pour la faire respecter (CPJI, arrêt du 7 septembre 1927, Lotus, n°9,
série A , p. 10). Parfois, les Etats entendent sanctionner sur leur sol des comportements étrangers
réalisés à l'étranger. La question de la licéité de telles lois se pose à l'évidence. Il en est ainsi des
lois américaines réprimant les investissements étrangers dans certains pays (lois Helms-Burton et
D'Amato-Kennedy, cf. B. STERN, Vers une mondialisation juridique , RGDIP, 1996, p. 979, une
partie de la loi Helms-Burton a été suspendue le 16 juillet 2001, Cf. RGDIP, 2001, Chronique des faits
internationaux p.985, voir aussi P. KLEIN, Les prétentions des Etats à la mise en oeuvre "unilatérale"
du droit international, Revue Belge de droit international, 2008, p. 141.)

Par dérogation à la règle de l'exclusivité, il arrive qu'un Etat dispose de compétences fonctionnelles
sur le territoire d'un autre Etat. Mais ce sont des hypothèses qui ne mettent pas en cause la
souveraineté de l'Etat. On citera à titre d'exemple des cessions à bail (Macao et Hongkong avaient
été ainsi cédées par la Chine au Portugal et à la Grande-Bretagne cf. L Fosceanu, RGDIP, 1987, p.
479). En théorie, ce type de bail n'atteint pas la souveraineté territoriale. Il est vrai que la pratique
se révéler un peu différente...Le territoire de l'Etat conditionne donc son existence et sa capacité
juridique. Mais l'empire de l'Etat ne s'exerce pas seulement sur les biens, il s'exerce aussi sur les
personnes.

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Section 2. La population : les compétences personnelles de
l'Etat et la nationalité
"A côté de la compétence territoriale, il existe une Compétence personnelle de l'Etat : autrement
dit l'Etat est habilité par le droit international à légiférer à l'égard de ses nationaux, qu'il s'agisse
de personnes physiques qui lui sont rattachées par le lien de nationalité effectif ou qu'il s'agisse de
personnes morales soit en raison de la nationalité de leur siège social, soit en raison du lieu de
leur incorporation, ou enfin qu'il s'agisse de véhicules comme les navires ou avions " (B. Stern :
L'extraterritorialité revisitée, où il est question des affaires Alvares-Machain, Pâte à bois et quelques
autres AFDI, 1992, p. 252).

§ 1. La nationalité des personnes physiques


L'exclusion de l'individu des sujets du droit international est une question classique en plein
renouveau (cf. infra leçon n° 5). Elle est fondée sur l'absence de personnalité juridique en dehors
de l'Etat, détenteur de la souveraineté et dans une moindre mesure des organisations internationales
qui n'ont qu'une personnalité fonctionnelle. Pourtant, le droit international n'ignore pas totalement
l'individu soumis à la compétence territoriale et personnelle de l'Etat et tente de régler les cas
particuliers qui peuvent affecter sa situation.

A. Le lien entre l'individu et l'Etat : la nationalité


Lorsque des étrangers ou des entreprises étrangères se trouvent sur le territoire d'un Etat, ce dernier
possède à leur égard des compétences qui découlent des principes attachés à la souveraineté
territoriale. Mais même en dehors de son territoire, l'Etat conserve des droits sur des personnes
physiques qui lui sont rattachées. Ce lien s'appelle la nationalité.

1. L'individu, objet de la compétence personnelle de l'Etat


Le droit international accorde un rattachement direct avec l'Etat par le biais d'un concept spécifique ;
la nationalité, élément de la Compétence personnelle de l'Etat qui se prolonge parfois au-delà de
sa compétence territoriale. La nationalité est la seule protection positive de l'individu dans l'ordre
international. On comprend pourquoi il a été proclamé un droit à la nationalité dans la Déclaration
Universelle de 1948, article 15 §1. (Voir: E. Decaux Le droit à une nationalité en tant que droit de
l'homme, Revue trimestrielle des droits de l'homme, 2011,n°86, p. 237).
Cependant, le lien de nationalité ne comporte pas que des aspects administratifs. Il comporte
des éléments sociaux, psychologiques et même affectifs forts. La jurisprudence internationale a
clairement établi la nécessité de ce type de lien dans le célèbre arrêt de la CIJ du 6 avril 1955, fond,
Rec.1955 p. 23, Nottebohm.

En savoir plus : Nottebohm


Monsieur Nottebohm était un homme d'affaires, d'origine allemande, dont l'essentiel des intérêts
financiers et familiaux se trouvaient au Guatemala. A la suite du déclenchement de la seconde guerre
mondiale, il demanda sa naturalisation au Liechtenstein, afin d'apparaître comme le ressortissant
d'un pays neutre. La Cour devait désavouer le Liechtenstein qui, en attribuant une nationalité de
complaisance (en violation de sa propre loi interne qui exigeait une condition de résidence) , avait
méconnu l'exigence du caractère " sérieux et effectif " du lien de nationalité qui n'est pas chose à
prendre à la légère et qui est " la traduction juridique de l'attachement de l'individu considéré à l'Etat
qui en fait son national ".
Ces positions classiques qui font intervenir un lien subjectif entre l'Etat et l'individu débouchent
parfois aujourd'hui sur la revendication d'une "quasi nationalité", censée faire obstacle à l'expulsion
de certains non nationaux ayant des liens très forts avec un Etat : S Touzé, La " Quasi nationalité",
Reflexions générales sur une notion hybride, RGDIP, 2011, 1, p. 5.

2. Compétence en matière de nationalité

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L'octroi de la nationalité est en principe une compétence exclusive de l'Etat (domaine réservé des
Etats) la jurisprudence de référence restant à cet égard l'arrêt Nottebohm. La Cour reconnaît qu'il
appartient au Liechtenstein comme à tout Etat souverain de régler par sa législation les conditions
d'acquisition de sa propre nationalité.

En général, l'attribution de la nationalité d'origine relève des principes du droit du sol (naissance
sur le territoire) ou du droit du sang (filiation d'un national, même établi à l'étranger), soit d'un
mélange des deux. L'Etat est a fortiori libre de déterminer les règles d'acquisition de la nationalité,
notamment par mariage ou autre naturalisation. Un Etat peut aussi couper le lien national avec
un individu et déchoir quelqu'un de sa nationalité (situation des Kurdes syriens (RGDIP, 2001,
Chronique des faits internationaux, p. 742).

En savoir plus : Arbitraire des règles


Il demeure toutefois que les règles relatives à la nationalité ne doivent pas être arbitraires, mais
bien correspondre à un lien social réel. La pratique des Etats doit être conforme au droit international
dans ce domaine notamment à la Convention de La Haye du 12 avril 1930 réglant les conflits de
lois en matière de nationalité.

B. Problèmes particuliers
Il peut exister des conflits de nationalité qui posent de graves problèmes aux individus. Soit
l'individu se retrouve en possession de multiples nationalités, parfois incompatibles entre elles (Etats
en belligérance par exemple) , soit il se retrouve démuni de lien national.

En savoir plus : Projet de convention


La Commission de codification et du développement du droit international a préparé un projet de
convention relatif aux effets de la succession d'Etat sur la nationalité des personnes physiques selon
le principe fondamental d'un droit à une nationalité et donc d'un devoir corrélatif de l'Etat d'accorder
sa nationalité aux personnes transférées (C. P. Economidès, Les effets de la succession d'Etats sur
la nationalité des personnes physiques, RGDIP 1999, p. 577). On pourrait aller dans certains cas
jusqu'à des droits d'option. Dans tous les cas, les Etats ont obligation d'éviter les cas d'apatridie.

1. Les conflits positifs de nationalités


Puisque les règles d'attribution de la nationalité sont en définitive assez lâches, il arrive qu'un individu
soit bénéficiaire de plusieurs nationalités. Cela ne pose aucun problème tant que les liens qui
l'unissent aux Etats ne sont pas contradictoires. Mais il arrive aussi fréquemment que les obligations
qui découlent de ces liens soient très lourdes (multiplicité des services militaires par exemple). Les
conflits positifs de nationalité se résolvent par des droits d'option prévus par des conventions
internationales.

En savoir plus : Traités


De tels traités peuvent être bilatéraux ou multilatéraux, par exemple la Convention de Strasbourg du
6 mai 1963 à laquelle la France est partie (JO 26 mai 1968, p. 5219). Il arrive que pour déterminer
quelle nationalité doit prévaloir, on choisisse celle qui est prépondérante en termes d'effectivité, en
appliquant un critère qui rappelle l'arrêt Nottebohm (Commission de conciliation italo-américaine, 10
juin 1955, Affaire Mergé, RSA, vol. XIV, p. 236).

2. Les conflits négatifs de nationalité : l'apatridie


La situation des conflits négatifs de nationalité s'appelle l'apatridie et est une situation extrêmement
délicate pour l'individu que le droit cherche à éviter, en créant pour l'Etat l'obligation de donner la
nationalité aux personnes nées sur son territoire (Convention de New York du 30 août 1961).
Mais l'apatridie peut toujours renaître, dans le cas des conflits armés par exemple. La seule solution
pour ces personnes est de bénéficier d'un droit d'asile territorial dans un autre pays.

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§ 2. La situation des personnes morales et des biens
Le droit international a raisonné comme pour l'individu que ce soit dans le cadre de la société comme
pour celui de l'investisseur.

A. Les personnes morales


On octroie aux sociétés une nationalité en vertu de critères qui sont difficiles à appliquer.

1. Les principes
L'octroi d'une nationalité aux sociétés se fait en vertu de plusieurs critères appartenant
discrétionnairement à l'Etat. La même latitude lui est laissée pour accorder ou non une protection
diplomatique.

En savoir plus : Critère de l'incorporation


Les pays anglo-saxons se réfèrent au critère de l'incorporation : une société revêt la nationalité
d'un Etat dès lors qu'elle y a été constituée et enregistrée conformément aux dispositions nationales.
Cette solution est confirmée par le Projet d'articles sur la protection diplomatique adopté par la CDI
en, 2006. La société a la nationalité de « L'Etat sous la loi duquel cette société a été constituée ».
D'autres Etats dont la France, préfèrent réserver la nationalité " aux seules sociétés dont l'activité
est susceptible de présenter un intérêt pour l'économie nationale" (P.-M Dupuy, droit international,
précité). C'est en réalité le lieu du siège social qui est pris en compte (Cass. Civ, 25 juillet 1933,
Société Remington Typewriter / Kahn, D P 1936, I, p. 121).

2. Les critères internationaux d'octroi


L'existence de paradis fiscaux et sociaux a conduit toutefois à une jurisprudence qui se veut un
peu plus stricte en ce qui concerne les critères d'octroi. Dans l'arrêt de la Barcelona Traction, du
5 février 1970 (fond), la CIJ souligne que le raisonnement est similaire à celui tenu pour l'individu
(Rec., p. 35 36). Il s'agissait d'une société que la Belgique entendait protéger contre le juge espagnol,
alors qu'elle était constituée au Canada, entre des actionnaires il est vrai majoritairement Belges. La
Cour devait s'en tenir à la nationalité de la société et non à celle de ceux qui la contrôlent.

En savoir plus : Critères


On peut invoquer divers critères de nationalité : territorialité du siège social, lieu du contrôle plus que
le lieu de l'inscription. Mais on constate dans Barcelona Traction que l'on n'applique pas ou peu, le
critère fondé sur l'effectivité comme dans l'arrêt Nottebohm, sans doute en raison de trop grandes
difficultés de preuves.

B. Les biens
En principe, les biens possèdent la nationalité de leur propriétaire. Certains biens possèdent
la nationalité de l'Etat. D'autres la revêtent parce que l'Etat se les approprie par le processus de
nationalisation. Mais il est parfois bien difficile de savoir, notamment pour les oeuvres d'art quelle est
la nationalité d'un bien suite aux vicissitudes de la guerre. Pour exemple, on citera l'arrêt de la CIJ
( exceptions préliminaires) du 10 février 2005 (Liechtenstein contre Allemagne) "Certains biens".

1. La nationalité des biens


Le problème international est surtout celui du sort des véhicules, navires aéronefs et engins spatiaux.
• Les navires. Coutumièrement, c'est l'Etat qui détermine discrétionnairement qui a droit
de " battre pavillon " de sa nationalité (Convention de Montego-Bay, article 91 GTDIP, n
°44). Certains Etats délivrent des " pavillons de complaisance " qui n'imposent pas de règles
juridiques suffisantes pour assurer la sécurité du transport maritime. Le droit international
s'efforce de juguler ces pratiques (Sentence arbitrale, Affaire du Filetage dans le Golfe du Saint-
Laurent, 17 juillet 1986, §27, RGDIP, 1988, p. 273, cf. aussi la Convention du 7 février 1986).

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• Les aéronefs. La Convention de Chicago du 7 décembre 1944 sur l'aviation civile internationale
impose d'immatriculer les aéronefs civils. Plusieurs Etats peuvent se regrouper au sein d'une
même immatriculation.
• Les engins spatiaux. Les engins spatiaux font aussi l'objet d'une immatriculation qui emporte
la responsabilité de l'Etat s'ils créent des dommages au sol (Convention de New York 14 janvier
1975, Article 2).

2. La nationalisation des biens


Normalement, le pays dispose d'une compétence souveraine qui lui donne le droit de privatiser
et nationaliser comme il l'entend (Sentence arbitrale du19 janvier 1977, Texaco Calasiatic /Libye,
JDI, 1977, p. 350), au nom de la souveraineté d'un pays sur ses ressources naturelles. La doctrine
reconnaît à tout Etat le droit de nationaliser les biens sur son sol, mais refuse de reconnaître que
l'Etat puisse nationaliser en dehors de la sphère de sa compétence territoriale. Ce droit de
nationaliser s'accompagne d'un devoir de le faire pour un motif d'utilité publique, de façon non
discriminatoire et sous condition d'indemnisation (Résolution 1803 de l'A.G. des Nations Unies).

En savoir plus : Vagues de décolonisation


Les vagues de décolonisation ont souvent aussi été des vagues de nationalisations des biens de
compagnies pétrolières ou par exemple du Canal de Suez, ce qui n'a pas été sans déclencher
des crises internationales parfois graves. Néanmoins, les sociétés internationales peuvent se
prémunir contre les risques de nationalisation en introduisant dans des contrats d'Etat des clauses
d'intangibilité ou des clauses de stabilité (cf. infra leçon n°4).

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Section 3. Le gouvernement : le principe de non-ingérence
La supériorité même de l'Etat sur les autres institutions réside dans sa souveraineté, dont découle
une puissance inégalée : la puissance souveraine. Cette souveraineté ne peut se concevoir sans
une indépendance de l'Etat, qui se manifeste dans ses choix de politique internes et internationaux.
Ces choix doivent pouvoir être exprimés par un gouvernement indépendant.

§ 1. L'existence d'un gouvernement


L'existence d'un gouvernement qui affirme sa maîtrise du territoire et de la population est la
troisième et dernière condition d'existence de l'Etat. Du point de vue du droit, et particulièrement
du comportement des autres Etats, la principale difficulté réside dans la distinction entre existence
reconnue de l'Etat et l'existence reconnue d'un gouvernement. Ces deux questions liées à la
nationalité semblent en effet fort proches, pourtant elles ne se posent pas de manière identique en
droit international.

A. Reconnaissance des Etats


La reconnaissance d'Etat se définit comme " l'acte par lequel un Etat admet qu'une entité
tierce déterminée réunit bien, à raison des éléments qui le composent, sinon des modalités
de sa formation, les conditions nécessaires à la possession de la personnalité juridique
plénière dans l'ordre international " (P.-M. Dupuy, manuel précité). C'est donc l'acte par lequel
Etat reconnaît qu'un autre Etat existe parce qu'il réunit les trois critères : territoire, population et
gouvernement ayant la maîtrise de l'un et de l'autre. Le principe demeure selon lequel la nationalité
fait partie des compétences discrétionnaires de l'Etat, mais la mise en oeuvre de la reconnaissance
est de nos jours, bien aléatoire et obéit souvent à des motifs plus politiques que juridiques (on
donnera en exemple un extrait de la Chronique des faits internationaux de L. Balmond RGDIP 2005,
1 p. 199 " Reconnaissance de la Macédoine").

1. La compétence discrétionnaire
a) Contenu et valeur du principe
L'existence d'un Etat est un fait objectif, né de la réunion des trois critères constitutifs. Pourtant,
les autres Etats conservent un droit subjectif, discrétionnaire de reconnaître ou non le nouvel
Etat. En conséquence, il n'y a pas d'obligation à leur égard de nouer des relations diplomatiques
ou juridiques. Cette solution est classique (Institut de droit international, Résolution de Bruxelles,
Annuaire de l'IDI, 1936, II, p. 305). Elle permet clairement et un peu cyniquement à l'Etat de
conformer sa pratique à ses intérêts politiques et économiques. Il arrive souvent qu'ils diffèrent leur
reconnaissance comme ce fut le cas de la France pour la Lituanie (R Kherad, La reconnaissance
internationale des Etats baltes, RGDIP, 1992, p. 843). A l'inverse, ils reconnaissent parfois
prématurément des Etats dont les éléments constitutifs ne sont pas réunis (l'Etat palestinien reconnu
dans la Déclaration d'Alger du 15 novembre 1988). C'est pourquoi le caractère discrétionnaire de la
compétence étatique de reconnaissance est parfois contesté.

En savoir plus : Questions actuelles


Récemment, ces questions ont été reprises dans le cadre du démembrement de l'ex-Yougoslavie,
dans les avis de la Commission d'arbitrage de la Conférence pour la paix en Yougoslavie. Elle
rappelle ainsi que " l'existence ou la disparition d'un Etat est une question de fait ", Avis n°1 du 29
novembre 1991 , GTDIP, n°9 et rappelle la compétence discrétionnaire dans son avis n° 10, du 4
juillet 1992 §4.

Cependant, on conteste cette faculté des Etats. D'abord, il est maintenant illicite de reconnaître les
situations acquises par l'usage de la force armée, C'est le cas par exemple dans la Résolution 662
du Conseil de Sécurité des Nations Unies, interdisant aux pays membres de reconnaître l'annexion
du Koweït par l'Irak (RGDIP, 1990 p. 835). Une autre tendance, que nous retrouverons avec la
nationalité des gouvernements, consiste à tenter de subordonner la reconnaissance d'un nouvel Etat
à des engagements de respect des traités internationaux et de la démocratie, par exemple : position

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de la Communauté européenne : Déclaration du 16 décembre 1991 sur les lignes directrices de la
reconnaissance des nouveaux Etats en Europe orientale et en Union Soviétique GTDIP, n°10.
'une façon différente mais voisine, un Etat peut subordonner sa reconnaissance au comportement
du nouvel Etat.

Exemple
Le Grèce n'a admis l'indépendacne du la Macédoine que si cette dernière renonçait à se faire
appeler ainsi.

et le différend a conduit les deux états devant la CIJ. CIJ, (fond), 5 décembre 2011 Application de
l'accord intérimaire du 13 septembre 1995.

En violation du droit international, elle a tenté de bloquer son admission à l'OTAN pour non respect
de cette condition : CIJ, 5 décembre 2011, (fond) Application de l'accord intérimaire du 13 septembre
1995.

b) Portée du principe
La doctrine a beaucoup discuté pour déterminer si la reconnaissance était déclarative ou
constitutive. Cela revenait à se demander quels étaient les effets de la reconnaissance :
déclarative, la reconnaissance ou non n'emportait pas de conséquences sur l'existence du
nouvel Etat ; constitutive, on faisait de la reconnaissance par au moins un Etat tiers une
quatrième condition d'existence de l'Etat. La reconnaissance internationale reste en pratique un
acte politique déclaratif (position de l'Institut de droit international session de 1936 Bruxelles, déjà
cité) et non pas constitutif. Il est évident que l'absence de reconnaissance internationale n'empêche
pas un Etat d'exister et d'exercer une pleine capacité juridique dans l'ordre international. Mais le
fait de reconnaître un Etat est constitutif, en ce sens que l'Etat qui reconnaît s'engage à nouer des
relations juridiques avec ce nouveau partenaire de la société internationale.

Remarque
Il convient d'ajouter que ces positions juridiques ne recoupent pas totalement la réalité. Il est
par exemple certain que les Pays baltes n'auraient pas pu facilement imposer leur retour sur la
scène internationale s'ils n'avaient fait l'objet d'une reconnaissance rapide par des pays d'Europe
occidentale. Ces questions sont beaucoup trop souvent des questions de fait que des questions
de droit. Dès lors, elles deviennent de plus en plus en plus complexes, au point que l'on ne sait
plus guère où est la règle juridique. On a assisté en 2008 a de nouvelles déclarations unilatérales
d'indépendance (Kosovo, Ossétie du Sud) et reconnaissances rapides. (O Corten, Déclarations
unilatérales d'indépendance et reconnaissances prématurées, RGDIP, 2008, p. 721 contra P
Weckel, Plaidoyer pour le processus d'indépendance du Kosovo, Réponse à O Corten, RGDIP
2009 2, p. 257. voir aussi C. Crepet Daigremont : Conformité au droit international de la déclration
d'indépendance realtvie au KosovoAFDI, 2010, p.229). En réaction, la Cour internationale de justice
a été saisie pour avis dans le cas du Kosovo par l'Assemblée générale des Nations Unies le 8
octobre 2008. Avis rendu le 22 juillet 2010 et qui confirme les solutions traditionnelles en affirmant
qu’une déclaration unilatérale d’indépendance ne viole pas le droit international.

2. Les critères et modalités


Les formes de la reconnaissance sont d'ailleurs très variées. La reconnaissance peut prendre la
forme d'un acte exprès officiel, qui peut être individuel ou collectif (grouper plusieurs Etats).

Constituent aussi une reconnaissance d'Etat des actes implicites : l'établissement de relations
diplomatiques et même de relations commerciales. Reconnaître un Etat c'est forcément reconnaître
aussi son gouvernement. Pourtant les deux types de reconnaissance sont dissociables.
Devant la difficulté en droit international d'obtenir de façon simple le statut d'Etat, certains tentent
de faire jouer ce rôle à l'admission au sein des organisations internationales. Tel est le cas de la
Palestine à laquelle un vote de l'Assemblée générale des Nations Unies a conféré le statut d'Etat
observateur : N. De Rivière et T. Gorjestani , La question de la Palestine aux Nations unies et dans
les organisations internationales, RGDIP, 2012-3, p. 549.

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B. Reconnaissance des gouvernements
Il peut arriver que la situation soit quelque peu différente. Il n'y a guère de doute sur l'existence de
l'Etat, mais on doute de la validité de son troisième élément constitutif.

1. Différence avec la reconnaissance d'Etats


On est ici dans une situation où l'Etat existait précédemment mais ou il a subi une révolution.
L'existence de l'Etat n' est pas en cause, c'est la possibilité des certaines personnes ou certains
groupes de s'exprimer en son nom sur la scène internationale qui est en question. Pour s'en tenir
au seul point de vue du droit, en vertu du principe de non-ingérence (cf. infra) , les Etats tiers ne
devraient pas intervenir dans le processus de choix des gouvernements internes. Mais la réalité est
plus compliquée, et varie souvent, il faut bien le reconnaître en fonction des intérêts géopolitiques
des Etats.

En savoir plus : Reconnaissance de gouvernement


Donc, la reconnaissance de gouvernement est bien définie par la doctrine comme " l'acte libre par
lequel un ou plusieurs Etats constatent qu'une personne ou un groupe de personnes sont en mesure
d'engager l'Etat quelles prétendent représenter et témoignent de leur volonté d'entretenir avec elles
des relations " (Résolution de l'Institut du Droit International, 23 avril 1936, Annuaire, vol. 39, t. II,
p. 303). Dans la pratique, un nombre croissant d'Etat estiment qu'ils n'ont pas à reconnaître ou non
un gouvernement et ses contente de maintenir les relations diplomatiques ou non. Par exemple
la France a publié au JO, AN, 16 Mars 1979, p. 1720, la position selon laquelle " La pratique de
la France est en effet, d'entretenir des relations diplomatiques non pas avec les gouvernements
mais avec les Etats, c'est ainsi qu'elle n'accomplit pas d'acte formel de reconnaissance lorsqu'un
nouveau gouvernement est instauré à la suite d'un changement de régime. Il s'agit là d'une position
constante ".Mais la reconnaissance d'un gouvernement par des Etats tiers permet aussi à un
nouveau gouvernement d'asseoir sa domination sur le territoire et la population, dans un moment
de conquête du pouvoir, où il est parfois encore incertain ou fragile. Ce qui fait que la pratique est
plus ambiguë que la position non interventionniste des Etats ne le laisse paraître.Ainsi, la France a
t-elle reconnu le 10 mars 2011 le " Conseil national de transition" libyen comme " le représentant
légitime du peuple libyen" en indiquant qu'il ne s'agissait pourtant pas d'une reconnaissance de
gouvernement. ( RGPIP, 2011-2 , L. Balmond, Chronique des faits internationaux, p. 563).

2. Régime juridique
Lorsque la reconnaissance des gouvernements perdure, reste à déterminer quelles sont les règles
auxquelles elle obéit. Plusieurs doctrines s'affrontent. Soit on s'en tient à la doctrine de l'effectivité,
qui est la plus " neutre ". Le gouvernement est reconnu s'il apparaît qu'il maîtrise territoire et
population, au besoin par la force. Appliquée souvent (exemple en 1930 au Mexique condition
matérielles de l'Etat où le nouveau gouvernement avait la maîtrise de la situation sur le terrain) ,
cette doctrine est très respectueuse du libre-arbitre des Etats mais assez cynique quand elle
entérine un coup d'Etat. On peut alors se référer à la doctrine de la légitimité : la reconnaissance
est subordonnée à ce que l'autorité soit sanctionnée par des élections démocratiques (1907 en
Equateur).

En savoir plus : En réalité...


En réalité selon cette doctrine ne seraient "reconnaissables" que les Etats formés licitement : on
peut citer en exemple le refus de reconnaître le Mandchoukouo par les Etats-Unis en 1931, comme
contraire au Pacte Briand-Kellog. Ce " devoir de non-reconnaissance " d'un Etat formé illicitement
est repris dans l'avis du 4 juillet 1992 de la Commission d'arbitrage de la Conférence pour la paix
en ex-Yougoslavie (précité).
En réalité, les Etats ont parfois reconnu des gouvernements qui n'avaient guère d'effectivité (par
exemple ; les Etats de l'OUA reconnaissant de le gouvernement palestinien). En revanche le
gouvernement communiste chinois a longtemps été non reconnu par les Etats-Unis alors qu'il était
effectif, au profit de celui de Taiwan, dont l'effectivité ne dépassait pas le pourtour de l'île.On
mesure ici les limites au principe de non-intervention et l'envie qu'ont les Etats tiers d'influer, même
symboliquement, sur les affaires intérieures des autres Etats.

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§ 2. L'indépendance du gouvernement : le principe de non-
ingérence /non-intervention
Les principes de non-ingérence et de non-intervention seront définis brièvement avant de tirer les
conséquences juridiques qu'ils impliquent.

A. Les principes
Non-ingérence et non-intervention sont parfois utilisées comme synonymes (Cf. Dictionnaire de droit
international public, J Salmon, p. 746). Il est vrai qu'ils correspondent à la même idée, même si on
peut opérer une légère distinction entre les deux vocables.

1. Points communs aux deux principes


a) Une définition commune au sens large
Au sens large, non-intervention et non-ingérence peuvent se définir de la même manière comme
l'interdiction faite à tout Etat comme corollaire au principe d'égalité souveraine de s'immiscer
dans les affaires internes ou externes relevant de la compétence d'un autre Etat (J Salmon,
Dictionnaire de droit international public, précité).

Jurisprudence
La Cour internationale reprend cette même idée dans l'arrêt de principe Détroit de Corfou (Fond,
9 avril 1949, p. 35) quand elle évoque le droit de non-intervention comme étant " le droit de tout
Etat souverain de conduire ses affaires sans ingérence extérieure".

b) Un fondement commun : l'égalité souveraine


Le principe de non-intervention / non-ingérence " fait partie du droit international coutumier " (arrêt
Détroit de Corfou, précité), car " il n'est pas difficile de trouver de nombreuses expression d'une opinio
juris sur le principe de non-intervention en droit international coutumier ", CIJ, Activités militaires et
paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, fond, 27 juin 1986, Rec. p106 § 202.

Si ces principes sont bien établis, c'est qu'ils bénéficient de fondements solides. " Non-ingérence
et non-intervention s'alimentent (...) à la même source : la règle de l'égalité souveraine des Etats
" (P.-M. Dupuy, Manuel, Précité p. 103). C'est ce que dit la Cour internationale dans l'arrêt Détroit de
Corfou, précité, Rec. 49 p. 35. Dans la société internationale classique en effet, il est impensable
de hiérarchiser juridiquement les Etats qui sont tous détenteurs d'une puissance inégalée : la
souveraineté.

Jurisprudence
Dans l'arrêt Détroit de Corfou, la souveraineté territoriale albanaise avait été violée par la Grande-
Bretagne, dont les bateaux avaient déminé le Détroit " de force ". La Cour qui pourtant condamne
l'attitude de l'Albanie fautive pour avoir laissé miner cette voie internationale, refuse de justifier
l'attitude britannique au nom de l'égalité entre tous les Etats, qui serait rompue si on laissait "
s'installer une politique de force ", " réservée par nature aux Etats les plus forts ", et donc contraire
au principe d'égalité des Etats.

2. Distinction entre principe de non-intervention et principe de non-ingérence


Si non-intervention et non-ingérence sont largement synonymes quant à leur signification politique
et à leurs fondements juridiques, ils diffèrent un peu quand on se réfère aux moyens employés lors
de leur violation éventuelle.

a) Non-intervention
Le principe de non-intervention vise plutôt la souveraineté territoriale de l'Etat et condamne
donc le franchissement des frontières par la voie des armes. La condamnation internationale

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ayant entouré l'Irak lors de l'invasion du Koweït démontre assez la force du principe. Cependant il
correspond à une position " classique ", car essentiellement territoriale, en matière de souveraineté.

Dans ce sens plus étroit, le principe de non-intervention renvoie donc aussi au principe de non-
recours à la force armée, posé par l'article 2 §4 de la Charte des Nations Unies. On le voit dans
l'arrêt Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, précité, Rec. p. 108, §205 : " cet élément de
contrainte, constitutif de l'intervention prohibée et formant son essence même, est particulièrement
évident dans le cas d'une intervention utilisant la force ".

b) Non-ingérence
Le principe de non-ingérence traduit l'évolution qualitative de la notion de souveraineté. Il prend
en compte les aspects économiques et politiques de cette dernière : il permet de condamner
les pressions économiques. L'arrêt de principe à cet égard est sans doute celui de la CIJ du
27 juin 1986 (fond, Rec. p. 108), Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, qui condamne
les Etats-Unis pour avoir soutenu financièrement et matériellement les rebelles au régime politique
en place au Nicaragua. La Cour précise : " ce principe interdit à tout Etat ou groupe d'Etats
d'intervenir directement ou indirectement dans les affaires intérieures ou extérieures d'un autre Etat
(...) L'intervention est illicite quand, (...) elle utilise des éléments de contrainte, particulièrement
évidents dans l'emploi de la force soit directement soit indirectement, par le soutien à des activités
armées subversives ou terroristes ".

En savoir plus : Interprétation large


Il semble même que certains textes de droit international lui donnent une interprétation large en y
plaçant le refus ou la menace de refus de l'aide au développement économique, employés dans le
but d'infléchir la politique d'un Etat. Cependant, une telle interprétation est réfutée par la plupart des
Etats occidentaux : Résolution de l'AG des Nations Unies 36 103, 9 décembre 1981Il semble donc
que l'on doive s'en tenir à une définition plus retreinte. La CIJ dans l'arrêt du 27 juin 1986 relatif
au Nicaragua, précité, a apporté quelques précisions. Il en va ainsi du choix des systèmes politique
économique social et culturel et de la formulation des relations extérieures. Bien entendu la portée
de ces principes est en réalité plus ambiguë qu'il n'y paraît.

B. Les conséquences des principes


Non-intervention et non-ingérence sont à l'évidence des principes cardinaux du droit international.
Ils permettent d'identifier des comportements contraires, dont l'illicéité est évidente.

1. Définition des comportements contraires


Intervention et ingérence se distinguent par les moyens mis en oeuvre, mais font toutes deux
l'objet de condamnation du droit international.

a) L'intervention
Le Dictionnaire de droit international (J Salmon, précité, p. 609) définit l'intervention comme l'acte
de force accompli par un Etat sur le territoire ou dans les espaces relevant de la juridiction
d'un autre Etat.

Il semble que la notion d'intervention suppose toujours un aspect matériel et physique


contrairement à l'ingérence. L'intervention armée, qui postule plus explicitement encore le recours à
la force, peut être directe (pénétration de troupes étrangères) ou indirecte (soutien à des rebelles).
Ces différentes modalités d'interventions sont précisées dans la Résolution n° 2625 (XXV) de l'AG
des Nations Unies du 24 octobre 1970, " Déclaration relative aux principes du droit international
touchant les relations amicales ". L'intervention peut aussi être le fait des Nations Unies si elles
tendent à pénétrer la sphère de compétence réservée des Etats, Charte, article 2 §7.

En savoir plus : Devoirs

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Cette résolution établit surtout des devoirs d'abstention à la charge des Etats. Par exemple,
"chaque Etat a le devoir de s'abstenir d'organiser ou d'encourager l'organisation de forces irrégulières
ou de bandes armées, notamment de bandes de mercenaires, en vue d'incursions sur le territoire
d'un autre Etat". Ce devoir est le même pour les Nations Unies : "Aucune disposition de la
Charte n'autorise les Nations Unies à intervenir dans les affaires qui relèvent essentiellement de la
compétence nationale d'un Etat". On citera deux exemples d'intervention armée :
• directe : l'intervention britannique dans l'affaire détroit de Corfou ;
• indirecte : l'intervention des USA au Nicaragua par le soutien apporté aux rebelles au
gouvernement en place.

b) L'ingérence
On définit l'ingérence comme " l'immixtion sans titre d'un Etat ou d'une organisation inter
gouvernementale dans les affaires qui relèvent de la compétence exclusive d'un Etat tiers "
M. Bettati (Le droit d'ingérence, O Jacob, Paris 1996).

Le mot a ici une fonction protectrice de la souveraineté des Etats. L'ingérence peut donc être
d'ordre politique ou économique. On fait parfois appel à la notion d'intervention idéologique, pour
qualifier " l'action coercitive tendant plus particulièrement à renverser le gouvernement d'un Etat
qui aurait opté pour une idéologie ou un système politique donné " (Dictionnaire de droit international,
précité p. 611). Une telle intervention est, au sens strict, une ingérence.

Champ d'application : l'ingérence peut être le fait des Etats comme des organisations internationales.

Exemple
Résolution de L'AG de Nations Unies n° 3395 (XXX), du 20 novembre 1975 : " L'Assemblée
générale, demande à nouveau à tous les Etats de respecter l'indépendance, l'intégrité territoriale
et le non-alignement de la République de Chypre et de s'abstenir des tous les actes et de toutes
les interventions contre elle ". On voit ici que l'ingérence représente une notion plus large que
l'intervention.

2. Illicéité des comportements d'intervention ou d'ingérence


L'intervention comme l'ingérence sont dans leur principe, condamnables car incompatibles avec la
Charte qui pose le principe de l'égalité des souverainetés pleines et exclusives.

Elles sont relayées toutes deux par des Résolutions de l'A.G. des nations Unies 2131 XX du 21
décembre 1965 "Déclaration sur l'inadmissibilité de l'intervention dans les affaires intérieures des
Etats et la protection de leur indépendance et de leur souveraineté" reprise souvent (par exemple
dans la Résolution du 24 octobre 1970, 2625 XXV, GTDIP n°5), sans qu'aucune exception n'y soit
prévue. De même l'arrêt de la CIJ du 27 juin 1986 : Affaire des activités militaires et paramilitaires
des Etats-Unis au Nicaragua, fait explicitement référence à ces deux textes mais a en outre, reconnu
aux deux principes valeur coutumière sans référence à la Charte des Nations Unies (Rec. 86
p. 202). Cette attitude tend à donner aux principes une force particulière et un champ d'application
le plus large possible. Ces règles sont tellement importantes qu'on leur donne le statut de jus
cogens.

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Cours : Sujets et sources du droit international public
Auteur : Virginie Saint-James
Leçon n° 3 : Les bouleversements de l'Etat en droit international

Table des matières


Section 1. La mutation des Etats........................................................................................................... p. 2
§ 1. Diversité des situations......................................................................................................................................... p. 2
A. Typologie........................................................................................................................................................................................ p. 2
1. Définition générale de la succession d'Etats.............................................................................................................................................................. p. 2
2. Les formes de la mutation d'Etat................................................................................................................................................................................p. 2
a) Les formes classiques............................................................................................................................................................................................... p. 2
b) Les modalités contemporaines.................................................................................................................................................................................. p. 3
B. Problème juridique......................................................................................................................................................................... p. 5
§ 2. Diversité des solutions en matière de successions d'Etat.................................................................................... p. 5
A. Les données juridiques.................................................................................................................................................................. p. 5
1. L'identification du droit applicable............................................................................................................................................................................... p. 6
2. L'identification du ou des Etats successeurs.............................................................................................................................................................. p. 6
B. Le régime juridique de la succession d'Etats................................................................................................................................ p. 6
1. Les principes............................................................................................................................................................................................................... p. 6
2. Le contenu...................................................................................................................................................................................................................p. 6
Section 2. Bouleversements affectant un élément constitutif de l'Etat.............................................. p. 9
§ 1. Changements affectant la population : le droit de peuples à disposer d'eux-mêmes et les droits des minorités....p. 9
A. Emergence et contenu du principe................................................................................................................................................ p. 9
1. Un fondement paradoxal : la Charte des Nations Unies............................................................................................................................................p. 9
2. Des conséquences logiques..................................................................................................................................................................................... p. 10
a) Le contenu du principe............................................................................................................................................................................................p. 10
b) Le développement du principe................................................................................................................................................................................ p. 11
B. Le dépassement du principe ? Le problème des minorités.........................................................................................................p. 11
1. La prise en compte des minorités............................................................................................................................................................................ p. 12
2. L'exemple européen.................................................................................................................................................................................................. p. 12
§ 2. Situations affectant l'indépendance du gouvernement : limites au principe de non-ingérence........................... p. 13
A. L'existence d'un droit à "l'intervention d'humanité"...................................................................................................................... p. 13
1. Une hypothèse classique.......................................................................................................................................................................................... p. 13
2. Des conditions strictes.............................................................................................................................................................................................. p. 13
B. La "Responsabilité de protéger".................................................................................................................................................. p. 14
1. Fondement.................................................................................................................................................................................................................p. 14
2. Mise en oeuvre..........................................................................................................................................................................................................p. 15

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Section 1. La mutation des Etats
Ainsi que nous l'avons vu dans la leçon précédente, dans l'ordre juridique international, tout est
fait pour que l'Etat soit assuré de sa pérennité territoriale, de la sujétion de sa population et de la
plénitude de sa souveraine indépendance. Mais le droit ne saurait empêcher toute évolution. Aussi,
il existe des exceptions à tous les principes qui assurent la stabilité de l'Etat. Ces exceptions sont,
elles aussi encadrées par des règles juridiques internationales qui prévoient les mutations des Etats
et accompagnent les bouleversements qui peuvent affecter un des éléments constitutifs de l'Etat.

Le nombre et la substance des Etats ont considérablement varié depuis le XVIIIe siècle,
époque du droit international classique : de quelques dizaines à près de deux cents Etats,
actuellement membres de l'ONU.Ce phénomène n'a pu se produire sans heurts politiques et sans
accompagnement juridique qui tendent à prendre en compte la diversité des situations et à organiser
des solutions, toutes aussi diverses.

En savoir plus : Problèmes classiques


Ces problèmes classiques datent de l'éveil des nationalités au XIXe en Europe. Ils furent renforcés
lors de l'effondrement des empires coloniaux au XXe, et connaissent un regain d'intérêt avec
l'actualité d'Europe orientale (Cf. J. Malenovsky, Problèmes juridiques liés à la partition de la
Tchécoslovaquie, AFDI 1993 p. 305 - voir aussi : R Kherad, l'application de l'uti possidetis juris aux
cas de dissolution d'Etats en Europe, RGCT, numéro spécial consacré au territoire 2002, p. 19).

§ 1. Diversité des situations


Bien des hypothèses très différentes les unes des autres posent en réalité les mêmes problèmes
juridiques.

A. Typologie
On regroupe sous la question de la " succession d'Etats " des atteintes multiples à la pérennité
d'un Etat.

1. Définition générale de la succession d'Etats


On appelle succession d'Etats toutes les conséquences des mutations territoriales de l'Etat dans
l'ordre juridique interne et dans l'ordre juridique international lorsque ces mutations ont pour
effet de substituer un ou plusieurs Etats successeurs, à un autre Etat prédécesseur dans la
responsabilité des relations internationales d'un territoire et ceci que l'Etat prédécesseur subsiste
ou disparaisse.

En savoir plus : Mutations


Les mutations d'Etats peuvent être territoriales et politiques. Mais il n'y a pas disparition des éléments
constitutifs de l'Etat mais réorganisation de chacun d'eux. Il n'y a pas mutation territoriale lorsqu'il y a
simplement changement de gouvernements. Le nouveau maître est donc tenu par les engagements
de l'ancien en vertu du principe de continuité de l'Etat (cf. La sentence arbitrale dans l'Affaire Tinoco,
Grande-Bretagne contre Costa Rica, 18 octobre 1923, RSA, vol I, p. 369).

2. Les formes de la mutation d'Etat


Aux formes désuètes, on opposera les modalités contemporaines.

a) Les formes classiques


Il s'agit de :
• La conquête par voie de guerre, par exemple celle de l'Ethiopie par l'Italie fasciste.
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• De l'occupation des " biens sans maîtres ", prévue par exemple par l'Acte général de Berlin,
précité.
• De la cession ou l'échange de territoire et de population par voie conventionnelle, comme
la vente de la Louisiane par la France aux USA en 1803.
En savoir plus : Guerre
De nos jours, la guerre n'est plus reconnue comme licite en droit international. Cette modalité a
donc disparu en droit, sinon en fait. La théorie des " biens sans maîtres " qui visait à justifier la
colonisation se heurte de nos jours au principe de droit des peuples à disposer d'eux-mêmes,
CIJ, Avis consultatif du 16 octobre 1975, Sahara occidental, Rec. p.6. Elle est donc caduque, CF
Document final du Sommet mondial de 2005 du 24 Octobre 2005 GTDIP n°1 bis, 5°. C'est aussi le
cas des cessions ou échanges qui ne seraient possibles aujourd'hui qu'avec le consentement des
populations intéressées.

b) Les modalités contemporaines


On trouve de nos jours des modalités différentes :

La réunion d'Etats : deux états se rejoignent, ce fut le cas de l'Allemagne, le 3 octobre 1990, après
la chute du Mur de Berlin.

La scission : un Etat se sépare en deux ce fut le cas de la Tchécoslovaquie et celui de


l'Erythrée séparée de l'Ethiopie, le 27 avril 1993, et plus récemment de la Serbie-Montenegro,
après le référendum de mai 2006 qui a eu pour conséquence la proclamation de l'indépendance
du Montenegro (qui devient ainsi le 192e état membre de l'ONU). Voir J Czala, L'accession du
Montenegro à l'indépendance AFDI 2006, p. 160

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La dislocation : un Etat éclate en plusieurs Etats, ce fut le cas de la Yougoslavie à partir de 1991,
définitivement démembrée en 2006 avec l'indépendance du Monténégro, voire avec celle du Kosovo,
proclamée unilatéralement le 17 février 2008 Cf. Dissolution, continuation et succession en Europe
de l'Est, sous la direction de G Burdeau, Montchrestien, 1994

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B. Problème juridique
Souvent, la question n'importe pas d'abord en droit international. Certaines fédérations prévoient
dans leur constitution interne un droit de sécession (c'était normalement le cas de la Yougoslavie).
Et inversement, il arrive que la Constitution ait été prévue pour une réunification future (cas de
l'Allemagne et de la Loi fondamentale de 1949, qui pouvait intégrer de nouveaux landers). Malgré
cela, ces mutations intéressent nécessairement les tiers (cas des insurgés américains pour la France
du XVIIIe, ou des sudistes pour la Grande-Bretagne au XIXe).

Vis-à-vis du droit international, nous rappellerons que ces bouleversements n'ont pas
nécessairement besoin d'être sanctionnés par la reconnaissance diplomatique d'un nouvel
Etat (Cf. Conférence pour la paix en Yougoslavie, Commission d'arbitrage, avis n°10, 4 juillet 1992
§4). En réalité le problème et de savoir dans quelle mesure le nouvel Etat hérite des obligations de
l'ancien. Néanmoins en pratique un Etat sans la reconnaissance d'un nombre significatifs des autres
Etats voit se compliquer sa vie diplomatique. Tel est le cas de Taïwan que des Etats cessent de
reconnaître pour développer davantage leur relations avec la Chine (RGDIP, 2007 3, p. 677-678).

§ 2. Diversité des solutions en matière de successions d'Etat


Le problème de la succession d'Etat a laissé des souvenirs cuisants aux épargnants français avec
la question des Emprunts russes. Un Etat successeur est-il lié par les engagements de l'Etat
prédécesseur et jusqu'à quel point ?

A. Les données juridiques


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A chaque problème de succession d'Etat deux questions doivent être résolues au préalable :
l'identification du droit applicable et l'identification du ou des Etat (s) successeur (s).

1. L'identification du droit applicable


Malgré des retards dus aux problèmes de la décolonisation, la codification entreprise par la CDI
depuis 1967 a donné lieu à deux Conventions de Vienne des 22 août 1978 (sur la succession
d'Etat en matière de traité) et 8 avril 1983 (sur la succession en matière de biens, archives et dettes
d'Etat), dont aucune n'est actuellement en vigueur faute de signatures suffisantes. La coutume
a donc rattrapé le droit codifié (Cf. M Bothé et Ch. Shmidt, Sur quelques questions de succession
posées par la dissolution de l'URSS et celle de la Yougoslavie, RGDIP 1992, p 811).

Jurisprudence
On le voit en ce qui concerne la Yougoslavie : la Commission internationale le 4 juillet dans un
avis n°9, GTDIP n° 9 bis p.126, reconnaît devoir s'inspirer des deux conventions de Vienne et des
règles coutumières " dans le but d'arriver à un résultat équitable ".

2. L'identification du ou des Etats successeurs


La détermination du ou des Etats qui succèdent à un Etat précédent n'est pas toujours chose aisée.
La Convention de Vienne de 1978 définit l'Etat successeur comme " L'Etat qui s'est substitué à un
autre Etat sur un territoire donné ". Cette définition est très embryonnaire. Cela explique que
chaque cas soit traité de façon particulière sans que l'on puisse véritablement systématiser les
solutions.

Exemple
Les trois Etats Baltes (Lettonie, Lituanie et Estonie) ne succèdent pas à l'URSS car ils avaient
été annexés illicitement en 1940 et donc se continuent eux-mêmes (sauf en ce qui concerne la
participation à la dette). La Fédération de Russie elle, succède à L'URSS et à ce titre occupe
son siège au Conseil de sécurité de l'ONU. Les autres Etats sauf L'Ukraine et la Biélorussie qui
étaient déjà des sujets de droit international, sont considérés comme successeurs de l'URSS et les
principes de partage sont réglés par la Déclaration d'Alma Ata qui s'en remet dans ce domaine à
la CEI, confédération très lâche (GTDIP n° 8 p.121).

B. Le régime juridique de la succession d'Etats


L'Etat du droit en matière de succession d'Etats est donc assez flou. Il semble que l'on se serve des
principes des Conventions de Vienne tout en y adjoignant une large dose de pragmatisme.

1. Les principes
On notera trois traits communs à toutes les hypothèses de succession.
• Les deux conventions de la CDI sont manifestement dépassées par la pratique et ne suffisent
pas à régir la matière, mais elles constituent encore un repère.
• Il semble que le maître mot soit de parvenir à " un résultat équitable " .
• La continuation d'Etats dont la souveraineté a été niée est possible dès lors qu'elle s'appuie
sur la reconnaissance d'Etats tiers (réussie pour les pays Baltes, elle est un échec en
ce qui concerne les prétentions de la Serbie et du Monténégro à hériter la Yougoslavie).
Malgré le caractère déclaratif de la reconnaissance d'Etat, celle-ci joue donc un rôle non
négligeable.

Remarque
On remarquera que ces certitudes juridiques sont peu nombreuses. En particulier la notion
de " résultat équitable " (utilisée aussi en droit de la mer) laisse la porte ouverte à bien des
interprétations. En réalité, chaque succession se présente comme un cas particulier.

2. Le contenu
La question de la succession devient rapidement une question de dévolution des droits et
obligations de l'Etat prédécesseur à l'Etat successeur (dictionnaire de droit international, précité
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p. 1059). Les règles sont maintenant assez claires en matière de traité, de responsabilité, de dette
et de place dans les organisations internationales.

En matière de traité :

" table rase " ou " continuité absolue ". Aucun des deux ne l'emporte absolument en droit positif. Si
le droit tente de poser des règles, la pratique est encore fluctuante.

Deux principes s'affrontent

Le cas du Sénégal semble prouver que le nouvel Etat n'est pas lié ipso facto par les traités : il y a
intransférabilité des traités politiques (les traités d'extradition). La Convention de 1978 reprend
ce principe dans ses articles 11 et 12.

Jurisprudence
Mais sont transférables les traités territoriaux au nom d'un principe d'intangibilité des
frontières. Il en va ainsi de tous les aspects territoriaux de différents traités, exemple : aspect
territorial du traité sur le Danube entre la Hongrie et la Tchécoslovaquie auquel succède la Hongrie :
affaire CIJ Affaire Gabcikovo-Nagymaros (fond), 25 septembre 1997, § 112 al. 2 comm. RGDIP
1998 1 J Sohnle). Cette transférabilité joue aussi dans les hypothèses post coloniales : CIJ, 10
octobre 2002, arrêt au fond sur la frontière terreste et maritime entre la Cameroun et le Nigéria.
Il y a aussi transférabilité des traités-lois, c'est-à-dire ceux qui sont conclus dans l'intérêt de la
communauté internationale. Dans ce dernier cas, la solution est plus nuancée : une pratique de
succession automatique tend à se développer.

En réalité la succession se fait souvent après un temps de réflexion où il doit y avoir confirmation
expresse des Etats dans la volonté de succéder au traité sans que les autres parties au traité
puisent s'opposer à leur volonté de succéder.

Jurisprudence
CIJ, Ordonnance pour mesures conservatoires, 8 avril 1993, Bosnie-Herzégovine Rec. 1993,
considérants 21 à 26 p. 16 et 17 en ce qui concerne la Convention pour la prévention et la répression
du crime de génocide. Confirmation au stade des exceptions préliminaires CIJ, 11 juillet 1996 comm.
S Maljean Dubois AFDI 1996 p.353.La possibilité de la Bosnie à succéder à la Convention était
contestée par la Yougoslavie, puisqu'elle n'était pas un Etat quand la convention avait été signée.
Normalement, la succession est subordonnée à la conformité au droit international de la façon dont
le nouvel Etat a acquis son indépendance (Convention de Vienne de 1978, article 6). La CIJ n'a pas
entendu répondre sur ce terrain, et constate simplement que, membre de l'ONU, la Bosnie pouvait
donc être partie à la Convention et que dès lors " peu importent les circonstances dans lesquelles
elle a accédé à l'indépendance " (§19 p.18).
En ce qui concerne la responsabilité :

Le principe est la non-succession (Cf. l'Affaire des phares, entre la France et la Grèce, sentence
arbitrale du 24 juillet 1956, RSA, vol XII, p. 161). Lorsqu'un Etat s'est modifié au cours d'une instance
devant la CIJ, celle-ci recherche quel Etat est encore partie à l'instance : CIJ, (fond) 26 février 2007
Application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide.

En ce qui concerne la succession à la dette extérieure et aux biens :

La succession à la dette d'Etat est liée à la question de la succession aux biens. On définit la
dette d'Etat comme étant "toute obligation financière d'un Etat à l'égard d'un autre Etat, d'une
organisation internationale ou de tout autre sujet de droit international née conformément
au droit international " (Convention de Vienne de 1983, article 33). La Convention, on le notera,
exclut les personnes privées. L'Etat nouveau succède au domaine public de l'ancien. La Convention
de 1983 (articles 37 à 41) a tenté de progresser en estimant que la succession se fait " dans
une proportion équitable " en fonction de cette transmission des biens notamment, sauf cas de
décolonisation (article 38). Ce principe est aussi valable en ce qui concerne les archives (Convention
de Vienne de 1983 article 30 §1), avec la possibilité de conclure des accords entre successeurs.

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En savoir plus : En pratique
En pratique, ces dispositions ne sont guère faciles à mettre en oeuvre. Par exemple, la partition
de l'URSS se solde par un principe de responsabilité solidaire de la dette des douze Etats
successeurs, sans les Etats baltes. Ce principe a été aménagé au sein d'entre eux par des accords.

En ce qui concerne la place dans les organisations internationales :Le ou les Etat(s)
successeur(s) peuvent-ils hériter le statut de l'Etat prédécesseur dans les organisations
internationales ? Il s'agit du domaine ou les solutions sont les plus variées. On en retire le principe
d'absence d'automaticité de la succession de la qualité de membre.

Exemple
A l'ONU dans sa Résolution 777 du 19 septembre 1992, le Conseil de sécurité constate la fin de l'Etat
de Yougoslavie. En conséquence la République fédérative de Yougoslavie (Serbie et Monténégro)
ne peut assurer automatiquement la continuité et la qualité de membre de l'ancienne république
fédérative socialiste de Yougoslavie à l'ONU, elle a dû demander la qualité de membre à l'assemblée
générale. A l'inverse, le siège de l'URSS au Conseil de sécurité a été donné à la Russie, et non
" partagé " entre les différents Etats successeurs à sa dette. Si la question de la succession d'Etat a
trouvé un renouveau contemporain, nul doute que cela ne provienne aussi d'une donnée nouvelle :
la nécessité de prendre en compte la volonté des peuples et le respect du droit humanitaire dans
la vie internationale.

Régime juridique de la succession :

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Section 2. Bouleversements affectant un élément constitutif de
l'Etat
Les évolutions modernes de l'Etat ne sont pas de simples questions matérielles de séparation. Elles
proviennent d'un changement d'optique de la vie internationale qui affecte les éléments constitutifs
de l'Etat que sont la population et l'indépendance souveraine du gouvernement.

§ 1. Changements affectant la population : le droit de peuples à


disposer d'eux-mêmes et les droits des minorités
Nous avons vu dans la leçon précédente que le rapport entre l'Etat et sa population était
essentiellement un rapport de sujétion, matérialisé par le lien de nationalité. Si cette conception
perdure, il n'empêche pas que le consentement des populations est désormais un principe dont
le droit international tient compte et dont il organise le respect. Les évolutions contemporaines sont
telles que l'on se demande parfois si ce principe de " droit des peuples à disposer d'eux-mêmes "
n'est pas dépassé par le droit des minorités. Le droit international de l'ONU fait aussi une place
au "peuples autochtones", au sein d'une Instance permanente crée en 2000, qui donne des conseils
pour le développement de ces communautés. Une résolution du 13 septembre 2007 proclame leur
droit à l'autodétermination et le cas échéant, à des réparations (RGDIP, 2007, 3,921).

En savoir plus : Biens sans maîtres


On n'admet plus maintenant l'idée qu'il existe des " biens sans maîtres ". Une des dimensions
contemporaines les plus évidentes est celle du droit de la décolonisation.

A. Emergence et contenu du principe


Le principe de droit des peuples à disposer d'eux-mêmes est révolutionnaire en droit international.
Sur un fondement paradoxal, le droit des peuples connaît des développements parmi les plus
novateurs du droit international.

En savoir plus : Sort des populations


Traditionnellement, le droit international était indifférent au sort des populations dans l'Etat en
estimant qu'il s'agit là des compétences personnelles de l'Etat (exemple du Haut Adige). L'afflux
des réfugiés à fait prendre conscience du sort de ce que l'on appelait pudiquement des " personnes
déplacées ". Ils sont maintenant protégés par des conventions, mises en oeuvre sous l'égide du Haut
Commissariat de la Croix-Rouge.

1. Un fondement paradoxal : la Charte des Nations Unies


La Charte de San Francisco du 26 juin 1945 contient encore des dispositions colonialistes (mandat
et tutelles). A partir des années cinquante, les pays nouvellement indépendants vont user de leur
majorité au sein de l'institution, renverser le sens de ce texte et élaborer progressivement une Charte
de la décolonisation à partir de la pratique onusienne. Les principes de l'égalité des peuples et
de leur droit à disposer d'eux-mêmes sont contenus dans les articles 1 § 2 et 55 de la Charte.

Les principes ont connu dès lors une évolution remarquable " grâce à la Charte des Nations Unies
et à la coutume " que reconnaît la CIJ elle même dans son Avis du 21 juin 1971 sur la Namibie, Rec.
71 p. 16.Le principe du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes est devenu tellement fondamental
qu'on en arrive à le considérer comme une norme impérative du droit international et à le rattacher
au jus cogens (Avis de la CDI, 1976, annuaire, vol. 2, II partie, p. 89).

En savoir plus : Déclaration du 15 décembre 1960


Les étapes de la reconnaissance passent aussi par l'adoption par l'Assemblée Générale de l'ONU
d'un texte fondamental : la Déclaration du 15 décembre 1960 (1514 XV) (GTDIP n°4 p. 73), qui
crée un Comité Spécial sur la décolonisation (voir RGDIP, 2006 4 p. 896 Chronique des faits

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internationaux I Choukri). Appelée souvent Charte de décolonisation, elle affirme que le manque
de préparation ne doit pas être un prétexte à retarder l'indépendance (§ 3). Un Comité a été créé
en 1961 pour suivre l'application des principes de la décolonisation. Il a adopté une résolution, le15
juin 2004 réaffirmant le droit du peuple Portoricain à l'autodétermination. Le principe est absolu et
opposable à tous les Etats, cela est réaffirmé dans des déclarations ultérieures : Résolution 2621
(XXV) et 2625 (XXV), GTDIP, N°5 p. 70 qui codifient sept principes du droit international touchant les
relations amicales et la coopération entre Etats. La Cour internationale a rappelé avec force le droit
à l'autodétermination à propos du peuple palestinien dans l'Avis du 9 juillet 2004 : " Conséquences
juridiques de l'édification d'un mur dans le territoire palestinien occupé ", chronique de jurisprudence
internationale de P. Weckel, RGDIP, 2004, p.1028 §24.

2. Des conséquences logiques


Il était prévisible que ce principe en renouvelant le droit international pose des problèmes de définition
de son contenu. En ouvrant une boîte de Pandore, il ne pouvait que se développer.

a) Le contenu du principe
• Le titulaire du droit. Le dictionnaire de droit international reconnaît que la notion de peuple
est l'une des plus floues et qu'elle a un sens plus politique que juridique. Au sens le
plus général un peuple est une communauté humaine unie par un lien de solidarité.
Cette solidarité s'exprime dans le fait d'être ressortissant d'un même Etat, ou de partager un
attachement à un territoire, des traditions, des croyances. Le droit des peuples comporte le droit
à la souveraineté et à l'intégrité territoriale, à la non-intervention dans les affaires intérieures, à
la paix et à disposer de leurs richesses naturelles (Résolution, 1314 XIII et 1803 XVII).
• Le droit à l'indépendance. Il est reconnu " aux peuples soumis à une subjugation, une
domination et à une exploitation étrangère " , Résolution 1514, c'est-à-dire aux peuples
géographiquement séparés, ethniquement ou culturellement distincts, mais surtout maintenus
dans un statut discriminatoire, d'où l'extension de ce droit ouvert même en Afrique du Sud
à cause de l'Apartheid.
La situation discriminatoire ouvre ipso facto un droit à l'autodétermination. L'indépendance n'est
pas une fin obligatoire (l'acquisition de tout autre statut peut en découler). Les Etats de la
communauté internationale se voient astreints à des devoirs : mettre fin à leur colonisation
dans les plus brefs délais possibles et pour les autres favoriser le mouvement d'accession à
l'indépendance.
De nos jours, la discussion porte principalement sur el fait de savoir si la vioaltion du droit international
par un Etat ouvre un droit à "une sécession sanction" pour les populations, question sur laquelle
la CIJ n'a pas porté de jugement. (C. Crepet Daigremont, Conformité au droit international de la
déclaration d'indépendance relative au Kosovo,AFDI? 2010, p. 229). Les débats portent aussi que
la qustion d'un préalable quant à la viabilité économique du futur état indépendant (J Fernadez, A
propos des conditions d'accession à l'indépendance du Gröenland, AFDI2010, p. 413).
• Les modalités du droit. C'est l'organisation d'une consultation populaire
d'autodétermination qui est la voie conseillée par les organes internationaux pour exercer le
droit des peuples à disposer d'eux-mêmes (Avis consultatif de la CIJ, du 16 octobre 1975, relatif
au Sahara occidental, Rec., p. 33).
Ainsi, deux réferendums successifs furent nécessaires pour appliquer la sentence arbitrale
de la Cour permanente d’arbitrage du 22 juin 2009 pour déterminer les conséquence de la
délimitation de la zone d’Abyei au Soudan (P Weckel et G Areou, Chronique de jurisprudence
RGDIP 2010 -2, p ; 413.). ( C. Châtelot, Le Sud- Soudan a voté pour l'indépendance, ouvrant
la voie à la partition du pays, Le Monde, 18 janvier 2011)
.

En savoir plus : Timor

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Le Timor oriental
Pour une application du principe, on évoquera le cas du Timor Oriental, et l'intervention de Nations
Unies le 20 septembre 1999 sur le fondement de la Résolution 1264 du Conseil de Sécurité du 15
septembre. Le référendum prévu par un accord du 5 mai 1999 a eu lieu le 8 août et a donné une
majorité de 78 % pour l'indépendance pour 90 % de votants. Des milices pro-indonésiennes sont
alors intervenues pour réprimer cette volonté d'indépendance. Un mandat onusien a permis au Timor
Oriental de devenir le 191ème Etat des Nations Unies, le 19 mai 2002. Devant les difficultés pour
accéder à l'autodétermination, il est admis en droit international que les peuples recourent à la force.
En conséquence un statut international est donné à certains mouvements politiques structurés tels
l'OLP et SWAPO (Namibie), qui représentent ces peuples soumis à domination coloniale, occupation
étrangère ou régime raciste : Résolution de l'Assemblée Générale n°2621(XXV) du 12 octobre 1970,
Cf., A. Gandolfi, Les mouvements de libération nationale, PUF, Que sais-je ?, 1989.

b) Le développement du principe
La reconnaissance du droit des peuples s'est vite liée à des revendications économiques des
peuples décolonisés. Elles a donc donné naissance à toute une branche du droit international
que nous n'étudierons pas : le droit du ou au développement selon les auteurs. Très éloigné
du volontarisme classique, le droit du développement se présente comme un instrument de
transformation de la société internationale. Pourtant il s'appuie sur les mécanismes classiques du
droit international. Il passe par la revendication en 1970 d'un " nouvel ordre économique mondial ".

En savoir plus : Nouvel ordre économique mondial


Il repose sur la notion d'inégalités compensatoires (A.A. YUSUF, RGDIP, 1984 p. 781), et la
création de la CNUCED. Il tend à contrer le libéralisme de l'OMC et des institutions économiques et
monétaires mondiales. Dans les années 1980, on voit naître le droit au développement, Résolution
41/128 de l'Assemblée Générale des Nations Unies du 4 décembre 1986. Cette conception recentre
le développement sur la personne humaine, ce qui permet de sortir de la classique perspective
nord/sud et d'en faire un droit à implications internes pour les pays riches à minorités pauvres. Ce
droit est actuellement en crise essentiellement par le dépérissement de son idéologie première. Il
contribue certes à l'affirmation de l'existence d'une communauté internationale, mais ses résultats
sont décevants notamment en matière de dualité des normes. Mise en œuvre essentiellement dans
la perspective de la décolonisation et " avalé " par elle, le principe du droit des peuples à disposer
d'eux-mêmes serait-il dépassé ?

B. Le dépassement du principe ? Le problème des minorités


A travers le droit des peuples, il ne faut pas se leurrer : seul l'Etat reste sujet de droit international.
Les Etats ont donc intérêt à composer avec leurs éléments séparatistes en puissance. C'est tout
particulièrement le cas en Europe centrale et orientale, même si les problèmes de minorités se
rencontrent ailleurs notamment en Australie (voir RGDIP 2002 3, Chronique des faits internationaux,
L Balmond et A S Millet Devialle).

En savoir plus : Effet boomerang


"L' effet boomerang " du droit des peuples : Les peuples ont servi pendant longtemps
d'instruments de la promotion de l'Etat. Mais il arrive que dans les Etats décolonisés une fraction
réclame à son tour l'indépendance, ce qui n'est guère étonnant étant donné que la décolonisation
s'est faite dans le respect de frontières coloniales, fixées sans leur consentement (exemple des
problèmes du Nigeria avec le problème des Hibos, qui instaurèrent une éphémère République du
Biafra en 1968). Vigoureusement réprimées, ces tentatives expliquent l'effet dévastateur du principe
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pour les Etats et leur tendance à le contrer par le droit international, par l'intangibilité des frontières
et le principe de continuité de l'Etat.

1. La prise en compte des minorités


Le droit des minorités serait né du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes, applicable seulement
aux hypothèses de domination coloniale. Il n'y aurait donc pas de droit à l'indépendance mais un
droit à l'identité culturelle et des droits collectifs s'y rattachant.

Exemple
On a vu par le passé des Etats reconnaître à des minorités ethniques, particulièrement religieuses,
un statut plus ou moins protecteur : juifs à Venise et dans les Etats du Pape en Avignon, minorités
juives et chrétiennes dans l'Empire ottoman etc. Néanmoins on a toujours considéré qu'il s'agissait
là d'une compétence interne de l'Etat, au nom de sa compétence personnelle. La guerre de 1914
et la poudrière des Balkans, ont démontré l'intérêt d'internationaliser ces questions et plus tard, les
statuts particuliers des ethnies de l'Empire Austro-Hongrois ont été instaurés par voie de traités
après la guerre de 1914-1918.

Les instruments juridiques : on trouve des références intéressantes à la notion des droits des
minorités dans le cadre de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide
(GTDIP n°14) et encore l'article 27 du Pacte des Nations Unies sur les droits civils et politiques.De
nos jours, les démembrements de l'Europe de l'Est et en Afrique marquent les débuts d'un statut
international des minorités ethniques, religieuses, culturelles et linguistiques. Ainsi, la Commission
d'arbitrage de la Conférence européenne pour la paix en Yougoslavie a mis en évidence quelques
solutions dans ce domaine (avis n°2 RGDIP 1992 1 n° 10). Elle n'a pas hésité à mettre la protection
des minorités dans le jus cogens. Surtout, la Résolution 1244 du Conseil de Sécurité du 10 juin 99
qui règle les séquelles du Kosovo, fait bien du principe de respect des minorités une solution
pour éviter de toucher à l'intégrité territoriale des Etats.

L'ONU a adopté le 13 septembre 2007 une déclaration des droits des peuples autochtones qui reflète
le même type de préoccupation. Une Instance permanente des Nations Unies sur les questions
autochtones a été créée le 28 Juillet 2000 (RGDIP 2006 3 p. 704 Chronique des faits internationaux,
L Balmond).

En savoir plus : Agenda pour la paix


L'Agenda pour la Paix édité par le secrétaire général de L'ONU, le 17 juin 1992 fait référence au droit
des minorités. On trouve une Résolution de l'Assemblée Générale des Nations Unies, n° 47/135
du 18 décembre 1992 " Sur le droit des personnes appartenant à des minorités nationales ou
ethniques religieuses ou linguistiques " qui pose quelques droits individuels mais surtout des
droits collectifs. Bien entendu, elle est non obligatoire.

2. L'exemple européen
Il reste le plus abouti dans le domaine et se situe à deux niveaux. :
• Dans le cadre de la CSCE (Conférence pour la Sécurité et la Coopération en Europe devenue
depuis l'OSCE véritable organisation internationale), on citera le texte de la Réunion de
Copenhague le 29 juin 1990 Chapitre IV sans portée obligatoire (Cf. E Decaux Documentation
Française, 1992, n° 238) qui définit des droits destinés à protéger l'identité des minorités.
• Sous l'égide du Conseil de l'Europe : Les Etats n'ont pu entrer au sein du Conseil que sous
condition du respect des droits des minorités, et s'ils ont ratifié deux conventions cadres : la
Charte Européenne des langues régionales ou minoritaires (5 novembre 1992) et la Convention
cadre pour la protection des minorités nationales (1er février 1995).
En savoir plus : Conventions cadres
• La Charte européenne des langues régionales ou minoritaires le 5 novembre 1992 oblige
les parties à respecter la pratique de ces langues et à en permettre l'enseignement (RGDIP
1992 4 p. 1094, commentée par P. Kovacs RGDIP 1993 2 p. 441).
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• La Convention cadre pour la protection des minorités nationales, 1er février 1995 (GTDIP
n° 18) est intéressante car, au-delà des droits collectifs, elle met l'accent sur le droit individuel
de toute personne appartenant à une minorité de voir ce fait respecté par l'Etat (liberté
d'opinion, de religion, d'expression, de réunion d'association). On voit même poindre un droit
à la solidarité transfrontière pour les minorités divisées, au nom de l'universalisme des droits
de l'homme.

§ 2. Situations affectant l'indépendance du gouvernement : limites


au principe de non-ingérence
Le principe de non-ingérence est de ceux dont la reconnaissance est la plus évidente en droit
international. On peut cependant concevoir que même ce principe puisse recevoir des exceptions
qui à l'évidence, heurtent le troisième élément constitutif de l'Etat : l'indépendance des choix du
gouvernement de l'Etat. Présentée de façon classique sous l'angle des interventions d'humanité la
question prend de nos jours un nouvel aspect : l'ingérence humanitaire.

En savoir plus : Doctrine Brejnev


Il existe depuis longtemps une foule d'interventions prétendument justifiées par un droit exceptionnel
d'intervention, par exemple si cette intervention est sollicitée par le gouvernement légitime de l'Etat.
L'exemple le plus caricatural résidant dans la doctrine Brejnev selon laquelle l'URSS disposait
d'un droit d'intervention dans tous les pays du bloc au nom de " la préservation des conquêtes
du socialisme " (en 1968 Tchécoslovaquie, en Afghanistan en 1979). Parfois même de nouveaux
gouvernements ainsi imposés ratifient l'intervention des voisins (Afghanistan).

A. L'existence d'un droit à "l'intervention d'humanité"


L'intervention d'humanité est une hypothèse classique dont les conditions de mise en oeuvre sont
strictement définies.

1. Une hypothèse classique


• Définition : L'intervention humanitaire dite aussi intervention d'humanité est une hypothèse
dans laquelle un Etat use de la force sur le territoire d'un autre Etat, pour faire cesser les
violations du droit international dont sont victimes des personnes sous sa juridiction.
Il s'agit donc ici d'une exception au principe de non-intervention. D'origine doctrinale, cette
conception reconnaissait ces interventions comme licites au XIXe siècle (Cf. Fauchille, Traité
de droit international public, t.1, 1ère partie, p. 570).
• Fondement : La licéité de ce comportement est reconnue dans la sentence arbitrale de Max
Huber, le 1er mai 1925, Biens britanniques au Maroc espagnol (RSA, Vol. II, p. 632), au nom
de " l'intérêt d'un Etat de pouvoir protéger ses ressortissants et leurs biens ". Le grand juriste
admettait néanmoins que les limites de ce droit pouvaient être discutées. Néanmoins, la licéité
actuelle du principe est douteuse, et n'est possible que si l'on interprète très restrictivement
l'article 2 §4 de la Charte des Nations Unies.

En savoir plus : Traité de Koutchouk Kaînarji


L'hypothèse est très ancienne et vise les ancêtres des traités de protection des minorités, exemple :
Traité de Koutchouk Kaînarji, du 21 juillet 1774 : " Lorsque les habitants d'un Etat subissent les
méfaits d'une politique arbitraire tout Etat tiers peut intervenir à bon droit et employer la force pour
secourir les victimes ". Ce principe sera utilisé pour défendre les Chrétiens de Turquie. Certaines
voix se sont fait entendre pour consacrer la résurgence d'un tel droit encore à l'époque moderne mais
la licéité est mise en doute par la majorité de la doctrine (Cf. E. Spiry, Interventions humanitaires et
interventions d'humanité : la pratique française face au droit international RGDIP, 1998, p. 7).

2. Des conditions strictes


A partir de la sentence de Max Huber, on distingue quatre conditions selon lesquelles l'intervention
armée d'humanité pourrait être reconnue comme licite.
• Une situation " d'ultime recours" où l'intervention doit être " limitée et ponctuelle".
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• Une intervention conçue pour remédier à une "violation flagrante" du droit international
(violation d'une règle du jus cojens ou de la protection due aux diplomates).
• Elle doit obéir à une " règle de proportionnalité" et ne pas s'immiscer dans un conflit interne.
• Elle doit recueillir le consentement de l'Etat sur le territoire duquel elle se déroule.
En savoir plus : Risques de dérives
Outre les doutes sur la caractère licite ou non des telles interventions, la pratique confirme les
risques de dérives. Si le raid israélien d'Entebbe (Ouganda) en 1976, pour libérer les victimes d'un
détournement d'avion n'a pas posé de problème, il a parfois été abusivement utilisé pour justifier des
interventions à tout manquement international. On citera l'intervention de Suez en 1956 par la France
et la Grande-Bretagne, qui fut réfutée par l'ONU. Le Cour internationale de justice est très sceptique
sur ce type d'action : " Si les USA peuvent certes porter leur appréciation sur la situation des droits
de l'homme au Nicaragua, l'emploi de la force ne saurait être la méthode appropriée pour vérifier et
assurer le respect de ces droits " (CIJ, Arrêt du 27 juin 1986, Activités militaires et paramilitaires au
Nicaragua et contre celui-ci, (fond), Rec., § 268).

B. La "Responsabilité de protéger"
L'ingérence humanitaire va partir de ce substrat mais pour remédier à d'autres types de
problèmes. L'intervention des tiers ne vise pas à protéger leur ressortissant mais bien des
sujets d'un autre Etat.

Depuis la seconde guerre mondiale on constate que les conflits les plus meurtriers ne sont pas
toujours des conflits interétatiques mais biens des guerres civiles larvées, qui ne peuvent être
résolues dans le cadre international car elles sont couvertes par le principe de non-ingérence. " La
souveraineté c'est la garantie mutuelle des tortionnaires ", M. Bettati, op. cit. 17.

En savoir plus : Discours de Mexico


Ce sont ces difficultés d'internationaliser les conflits internes et l'incapacité du CICR à intervenir
dans ces conditions qui stimulent un travail doctrinal dans les années quatre-vingt. Les organisations
internationales reprennent alors une vieille idée de R. Cassin qui aboutira au Discours de Mexico
de F. Mitterrand le 21 octobre 1981.

1. Fondement
• L'ingérence humanitaire permet à des Etats tiers d'intervenir dans un Etat au nom de la
défense des droits de l'homme dans des situations de crise, dans des hypothèses comme
le génocide ou la famine. Il est possible de fonder ce droit sur le droit à la vie, reconnu par
la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme du 10 décembre 1948, que l'on proposera
même de compléter dans ce sens.
• La reconnaissance dans les textes a suivi : L'Assemblée générale des Nations Unies a adopté
le 8 décembre 1988 la Résolution 43/131 relative à l'Assistance humanitaire aux victimes
des catastrophes naturelles et situations d'urgence du même ordre, relayé par un texte
du 14 décembre 1990 relatif aux couloirs d'urgence humanitaire, appliqué au Soudan puis
en Croatie. Dès lors, le principe d'un droit d'ingérence semblait acquis. Le Conseil de Sécurité
applique ce principe, notamment dans le cadre d'interventions humanitaires multilatérales :
Résolution 688, du 5 avril 1991, création d'enclaves humanitaires pour les Kurdes d'Irak,
GTDIP n°25. Les 10 et 11 mai 2002, pour la première fois, le Conseil a débattu de la notion,
lui donnant ainsi un début de reconnaissance officielle. Mais les conséquences du Tsunami
en Asie du 26 décembre 2004 et notamment les réactions indonésiennes de rejet de laide
internationale démontrent qu'il est encore difficile de bien cerner les contours de ce droit En
septembre 2005, lors du sommet du Millénaire (document final), l'ONU a estimé que chaque
Etat a le devoir de " protéger les populations du génocide, des crimes de guerre, du nettoyage
ethnique et des crimes contre l'humanité" et faute d'y parvenir, ce devoir " dans le cadre de
l'organisation des Nations unies". (L Boisson de Chazounes et L Condorelli, De la responsabilité
de protéger, ou d'une nouvelle parure pour une notion déjà bien établie. (RGDIP, 2006 1 p. 11).

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• La notion a été notamment utilisée dans la cadre du Chapitre VII pour le cas de la Libye dans la
résolution du Conseil de Sécurité "Paix et Sécurité en Afrique" : R/res/1970/2011, du 26 février
2011.

En savoir plus : Contournement


La notion permet alors de contourner le défaut de caractère international de certains conflits : Kosovo.
Mais c'est changer l'optique du droit international positif et volontariste, plus fondé sur le respect
des souverainetés que sur la prééminence du " droit des gens ". La France fut au plan international
l'un des défenseurs et des acteurs de ce droit. Néanmoins elle propose d'en faire une application
mesurée, en liaison avec le mandat de l'ONU. Le droit / devoir d'ingérence humanitaire est alors lié
au droit du maintien de la paix tant il est vrai qu'une catastrophe humanitaire est un échec pour la
paix. Voir la position de la France à ce sujet RGDIP, 2001, Chronique des faits internationaux, p.
184.Les détracteurs comme les promoteurs de ce droit devoir ont bien du mal à le dégager du droit
des minorités (Cf. Interventions d'humanitaires et interventions d'humanité : la pratique française
face au droit international, RGDIP 1998, p.7 déjà cité).

2. Mise en oeuvre
Il reste que le responsabilité de protéger pose bien des questions qui ne sont pas encore toutes
résolues en droit international. voir, N Blaise, La responsabilité de protéger : les écueils d'une
consécration juridique tant attendue, Revue de droit interntional et de droit comparé 2011, n°4, p.
577.

• Droit ou devoir ? Une des questions qui demeurent en suspend est de savoir si cette ingérence
est un droit pour les Etats ou s'il s'agit d'un devoir. Dans le second cas, l'égalité des victimes
de violation est en cause. La pratique laisse entrevoir en effet de sérieuses disparités dans
les interventions. Exemple de climat d'impunité pour les violations patentes en Tchétchènie,
RGDIP, 2001, Chronique des faits internationaux, p. 169. (V. P Klein, Les prétentions des
Etats à la mise en oeuvre "unilatérale" du droit international, Revue belge de droit international,
2010/1, p. 141.)
• Quelle procédure ? Pour éviter des dérives possibles il est certain que l'ingérence doit
être le fait de la Communauté internationale représentée par l'ONU sur le fondement
d'une Résolution du Conseil de Sécurité en vertu du Chapitre 7 de la Charte, exemple
de la Résolution 688 précitée. Néanmoins, la possibilité pour chacun des cinq membres
permanents du Conseil d'opposer son veto, renforce le caractère inégalitaire de la mise en
oeuvre du droit d'ingérence et prétend justifier parfois des interventions des Etats ou
d'organisations internationales sans mandat explicite de l'ONU (23 mars 1999 Intervention
de l'OTAN au Kosovo (Cf. P. Weckel, L'emploi de la force contre la Yougoslavie ou la Charte
fissurée , RGDIP 1999, p. 19).
voir aussi P.
• Quelles modalités ? En outre, la détermination des droits, des buts à atteindre pour les
rétablir, de la proportionnalité et de l'impartialité des modalités de l'ingérence recèlent autant
d'abus possibles. Il semble que ce type d'action soit plutôt le fait des ONG humanitaires,
encore que leurs manipulations étatiques soient fort possibles.
En savoir plus : Droit d'ingérence
La question du droit d'ingérence, bouleverse bien des aspects du droit international classique. Si
on le reconnaît à l'ONU, il faudra que se pose la question de ses implications sur les opérations de
maintien de la paix et sur le système universel de sécurité collective. Ces implications seront d'abord
d'ordre matériel et financier, ce type d'opération grevant le budget de l'organisation.(v. N. Blaise, La
responsabilté de protéger : Les écueils d'une consécration juridique tant attendue, Revue de droit
international et de droit comparé, 2011, n°4, p. 577.)
Institutionnellement, il faudra certainement repenser le cadre juridique du droit de veto, voire la
composition du Conseil de sécurité onusien, pour assurer une plus grande égalité dans la mise
en œuvre. La société internationale même devrait évoluer et faire une place plus grande à la
coopération de l'ONU avec des institutions régionales (exemple l'OTAN pour l'Europe), et surtout
avec les organisations non gouvernementales. Le droit ou devoir d'ingérence humanitaire sera le
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grand débat doctrinal du XXIe siècle. Il s'est posé notamment de façon très vive, la question de
l'appliquer lors du passage du Cyclone Nargis sur la Birmanie en mai 2008, alors que les autorités
refusaient l'aide internationale dans un premier temps, malgré le nombre très élevé des victimes (Le
Monde, 15 mai 2008, Birmanie, vifs débats sur la « responsabilité de protéger ». RGDIP, 2008 3, p
634, M. B. Observations sur la responsabilité de protéger en Birmanie.

La notion demeure donc contestée au sein même des organes des Nation Unies ainsi qu'en
témoignent les débats de l'Assemblée générale en juillet 2009.

En fait toutes ces questions (droit des minorités ; ingérence humanitaire etc) ne sont que des
résurgences d'un problème beaucoup plus fondamental : l'Etat reste le seul sujet de droit international
à avoir une pleine compétence.

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Cours : Sujets et sources du droit international public
Auteur : Virginie Saint-James
Leçon n° 4 : Les groupements

Table des matières


Section 1. Les organisations internationales gouvernementales........................................................p. 2
§ 1. Les organisations internationales gouvernementales face aux Etats................................................................... p. 2
A. Le prolongement des compétences étatiques ?............................................................................................................................ p. 2
1. Les faiblesses originelles des organisations...............................................................................................................................................................p. 2
2. Des faiblesses structurelles ....................................................................................................................................................................................... p. 2
B. L'objectif de dépassement des compétences étatiques................................................................................................................ p. 2
1. Les causes.................................................................................................................................................................................................................. p. 2
2. Les effets..................................................................................................................................................................................................................... p. 3
§ 2. Eléments du droit des organisations internationales gouvernementales.............................................................. p. 3
A. Le maintien d'un lien de subordination vis-à-vis des Etats membres............................................................................................p. 3
1. La maîtrise du droit originaire : le traité institutif ....................................................................................................................................................... p. 3
a) L'adhésion.................................................................................................................................................................................................................. p. 4
b) Le contenu................................................................................................................................................................................................................. p. 4
2. La maîtrise du fonctionnement de l'organisation : la représentation des Etats.......................................................................................................... p. 5
a) La composition de l'OI...............................................................................................................................................................................................p. 5
b) La participation au sein de l'organisation..................................................................................................................................................................p. 6
c) Participation aux organes ......................................................................................................................................................................................... p. 6
d) Participation aux votes.............................................................................................................................................................................................. p. 6
e) Participation aux coûts.............................................................................................................................................................................................. p. 7
B. Une relative autonomie vis-à-vis des états membres....................................................................................................................p. 7
1. La possession d'une personnalité juridique................................................................................................................................................................ p. 7
a) Contenu de la personnalité juridique des organisations........................................................................................................................................... p. 7
b) L'interprétation extensive des compétences............................................................................................................................................................. p. 8
2. Elaboration et autorité d'un droit dérivé......................................................................................................................................................................p. 8
a) Les actes des organisations dans les traités institutifs.............................................................................................................................................p. 8
b) Dans le silence des traités .......................................................................................................................................................................................p. 9
Section 2. Les groupements privés......................................................................................................p. 11
§ 1. Les organisations internationales non-gouvernementales.................................................................................. p. 11
A. Le phénomène des ONG.............................................................................................................................................................p. 11
1. Multiplicité et diversité............................................................................................................................................................................................... p. 11
2. Statut juridique...........................................................................................................................................................................................................p. 11
B. Principaux problèmes posés par les ONG.................................................................................................................................. p. 11
1. La collaboration opérationnelle avec les organisations classiques.......................................................................................................................... p. 12
a) La reconnaissance par les acteurs de la société internationale............................................................................................................................. p. 12
b) L'accès aux prétoires internationaux....................................................................................................................................................................... p. 12
2. La collaboration dans l'élaboration du droit international..........................................................................................................................................p. 12
a) Une participation aux traités internationaux............................................................................................................................................................ p. 12
b) La soft law émanant des ONG............................................................................................................................................................................... p. 13
§ 2. Les sociétés transnationales...............................................................................................................................p. 13
A. Définition et statut........................................................................................................................................................................ p. 13
1. Définition.................................................................................................................................................................................................................... p. 13
2. Statut juridique...........................................................................................................................................................................................................p. 14
B. Les garanties offertes aux sociétés internationalisées : le problème des contrats internationalisés............................................p. 14
1. Les contrats transnationaux...................................................................................................................................................................................... p. 14
2. Problèmes juridiques................................................................................................................................................................................................. p. 15

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L'institutionnalisation est l'une des tendances du droit international moderne (cf. leçon n°1). Cette
tendance à faire émerger des groupements en droit international est parfois volontaire. Les Etats, qui
demeurent les principaux sujets du droit international créent en effet de plus en plus d'organisations
internationales non gouvernementales. Dans le même temps, spontanément les personnes privées
instaurent aussi des groupements qui occupent sans conteste une place dans la vie de la société
internationales sans bénéficier du même statut juridique ; les organisations internationales non
gouvernementales et les sociétés transnationales.

Section 1. Les organisations internationales gouvernementales


Selon la Convention des Nations Unies sur la représentation des Etats dans leurs relations avec
des organisations internationales gouvernementales 1975, article 1 a) : L'organisation internationale
s'entend d'une association d'Etats constituée par traité, dotée d'une constitution et d'organes
communs et possédant une personnalité juridique distincte de celle des Etats membres. Cette
définition mérite d'être approfondie ce qui nécessite la présentation des organisations avant que l'on
donne quelques éléments de leur régime.

En savoir plus : Typologie


Il existe toute une typologie des organisations internationales selon leur étendue (universelles
ou régionales) leur compétence universelle ou technique, voire spécialisées. On distingue aussi
les organisations d'intégration (qui s'inspirent du modèle fédéral - Union Européenne) et
les organisations de coopération (l'immense majorité d'entre elles). On distingue aussi les
organisations universelles, qui regroupent des Etats du monde entier (type ONU) et les
organisations régionales regroupant des Etats d'une région du globe (OTAN). Enfin, on peut
classer les organisations en fonction de leur compétence générale (ONU) ou spécialisée (OMS FAO)

§ 1. Les organisations internationales gouvernementales face aux


Etats
Les organisations internationales se placent dans une problématique de rapport de force face
aux Etats qui les instituent, dont elles proviennent et qu'elles peuvent parfois pourtant régir.

A. Le prolongement des compétences étatiques ?


Les Etats sont les créateurs des organisations internationales. Mais ils ne les créent pas
pour reconnaître un super étatisme des organisations. Aussi n'ont-elles pas de compétences
souveraines et présentent toujours des faiblesses originelles et structurelles face aux Etats.

1. Les faiblesses originelles des organisations


Par conséquent, elles ne peuvent prétendre être égales aux Etats dans la société internationale.

2. Des faiblesses structurelles


La multiplication même des organisations est un signe d'infériorité puisque cela fractionne
leur compétence et fait de l'état le seul sujet à plénitude de compétence. Des risques de
chevauchement justifient le refus de leur donner de véritables pouvoirs obligatoires, ce qui nuit à
leur autorité, qu'elles ne peuvent trouver dans une légitimité qui leur soit propre. C'est pourquoi les
organisations internationales non gouvernementales n'ont de personnalité juridique internationale
que dans le cadre des compétences qui leur sont reconnues.

B. L'objectif de dépassement des compétences étatiques


Cependant, si les Etats multiplient depuis le XIX° siècle la création des organisations internationales
ce n'est pas pour les rendre inutiles. Il existe de multiples causes expliquant ce phénomène
d'institutionnalisation croissante, qui n'est pas sans influer sur la société internationale.

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1. Les causes
Plusieurs facteurs ont conduit les Etats à reconsidérer leur méfiance envers les organisations
internationales. La faiblesse des organisations n'est pas toujours profitable aux Etats ainsi que l'a
démontré l'exemple de la SDN. De plus l'internationalisation croissante incite les Etats à développer
des solidarités régionales dans des infrastructures permanentes que l'on peut développer au
besoin.

En savoir plus : Les expériences des faiblesses de la SDN


Le traumatisme causé par la seconde guerre mondiale a achevé de persuader les Etats de dépasser
l'interétatisme classique. On accuse souvent les faiblesses de la SDN d'avoir concouru à plonger le
monde dans la guerre. La Charte de Nations Unies, adoptée à San Francisco, le 26 juin 1945 en
porte la trace : on a doté l'ONU de moyens de contrainte propres. Les échecs ultérieurs ne seront pas
imputables au droit mais à la guerre froide. Sur les mêmes principes, on a développé et systématisé
l'institution par 15 institutions reliées avec l'ONU par des accords.

La naissance des solidarités régionales se traduit aussi par l'institutionnalisation. Ceci est d'autant
plus vrai en Europe avec les efforts d'intégration de l'Union Européenne exemple singulier et qui tend
peut-être à sortir du droit international pour entrer dans le cadre d'une fédération. La permanence
est l'un des atouts les plus précieux que les organisations internationales offrent aux Etats. Elle agit
ici en droit international comme elle agit dans l'organisation administrative : comme une puissance
en soi.

2. Les effets
Une partie de la doctrine tend à démontrer qu'il existe bien une rétroaction des organisations
internationales sur les Etats. Elles tendraient à trouver une certaine autonomie et à se placer
parfois " en face de leurs membres ", au point de détenir une personnalité internationale objective
(CIJ, 11 avril 1949), Avis sur les réparations de certains dommages subis au service des Nations
Unies, Rec. p. 174. Le régime juridique des organisations internationales traduit cette ambiguïté de
leur position.

En savoir plus : Rétroaction


Le phénomène de rétroaction fait que les organisations internationales une fois instituées
échappent en partie à leurs créateurs. "Munies d'organes permanents, investies de pouvoirs et
de finalités spécifiques, les organisations internationales sont poussées par la dynamique de leur
fonctionnement à s'affranchir de la tutelle de leurs membres constitutifs " (P.-M ; Dupuy, Manuel
précité p. 135).

§ 2. Eléments du droit des organisations internationales


gouvernementales
Le droit des organisations internationales est à lui seul l'une des branches du droit international. On
en donnera ici les éléments principaux en expliquant en quoi il vise un double objectif, souvent
contradictoire : affirmer le lien des organisations avec les Etats membres et parvenir à affirmer une
relative autonomie de l'organisation.

A. Le maintien d'un lien de subordination vis-à-vis des Etats membres


L'organisation a certes une personnalité internationale mais limitée à ce que prévoient les Etats
dans le traité institutif par lequel ils créent l'organisation. Il s'agit donc d'un premier lien de
subordination de l'organisation aux Etats. Un second lien réside dans la participation même des
Etats à la vie ultérieure de l'organisation.

1. La maîtrise du droit originaire : le traité institutif

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Le traité institutif d'une organisation est sa colonne vertébrale. Or il est en grande partie sous le
contrôle des Etats. Il leur permet de déterminer qui adhère à l'organisation. Son contenu et ses
évolutions sont donc encadrés par le droit international.

En savoir plus : OSCE


On ne connaît guère que l'OSCE, remplaçant la CSCE depuis le 6 décembre 1994, qui n'ait pas de
traité institutif. Elle est formellement constituée à partir des actes adoptés lors des différents sommets
(Cf. E Decaux, La CSCE au lendemain du Conseil de Rome, JEDI, 1992-2, p. 267).

a) L'adhésion
Le traité institutif est un accord de volonté entre Etats. Il s'analyse donc comme une convention
multilatérale qui se voit appliquer le droit classique des traités c'est-à-dire la Convention de Vienne
de 1969. Il s'interprète en fonction du volontarisme classique. Les Etats membres rédacteurs
ou adhérant au traité ne sont liés qu'en fonction de leur acceptation des règles. La possibilité
d'émettre des réserves est maintenue. Mais il est vrai qu'elle est limitée par l'obligation de recueillir
l'acceptation de l'organe compétent de l'organisation considérée (Convention de Codification du droit
des traités conclus entre Etats et organisation internationales, 1986, article 2, alinéa 3). De toute
façon les réserves en général doivent être compatibles avec le but du traité (infra leçon n° 6). En
fonction de cela, les actes ultérieurs de l'organisation doivent être conformes aux traités institutifs,
le droit des organisations répond au principe de hiérarchie des normes.

En savoir plus : Traités institutifs


Il est vrai que les traités institutifs ont des spécificités qui en font de véritables constitutions par
le fait qu'ils instituent des organes et déterminent des compétences. Mais les Etats n'abdiquent en
rien leur souveraineté et peuvent ainsi conclure d'autres traités ultérieurement, même si en cas de
conflits les règles de l'organisation doivent normalement prévaloir (exemple : article 103 de la Charte
de l'ONU).

b) Le contenu
Lors de l'élaboration originelle les membres fondateurs, réunis au sein d'une conférence inter
gouvernementale, s'efforcent de préserver leur intérêt. Ultérieurement, d'autres Etats peuvent vouloir
rejoindre l'organisation. Ces nouveaux membres sont censés adhérer en l'état sauf à obtenir une
renégociation des traités institutifs. La maîtrise de la modification du traité institutif appartient en
grande partie aux membres. c'est pourquoi, sauf dispositions contraires expesses, les Etas membres
peuvent bloquer l'entrée d'un autre Etat (CIJ (fond) 5 Décembre 2011, Application de l'accord
intérimaire du 13 septembre 1995). Souvent, la question est en fait ailleurs : l'entrée d'un nouveau
memebre signifie t-elle que ce dernier a la qualité d'Etat ? l'entrée dans une organisation tient alors
leiu de reconiazsce internationale et la pratique et le droit hésitent, comme dans le cas de l'entrée
de la Palestine à l'UNESCO le 31 octobre 2011 et non à l'ONU, où la question reste discutée.

Il est vrai que leur maîtrise en est moins grande lorsque le traité institutif lui-même en a prévu le cas.
Il peut arriver alors qu'une minorité se voit imposer de nouvelles règles (article 108 de la Charte de
l'ONU). La difficulté de mettre en oeuvre de telles solutions conduit à les écarter le plus souvent pour
leur préférer des modes de "révision simplifiée" dont l'ambition est beaucoup plus limitée (Charte de
L'UNESCO article 13 §1).De même la pratique n'ignore pas la révision coutumière, qui résulte de
la pratique répétée des Etats dans l'organisation.

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Exemple
On peut donner quelques exemples de révision coutumière en ce qui concerne la Charte des
Nations Unies : Le fait que l'abstention répétée d'un des membres du Conseil de sécurité soit
considérée comme ne faisant pas un veto en dépit de l'article 27 de cette même Charte a été
interprété comme une révision coutumière par le juge international (CIJ, Avis du 21 juin 1971, Relatif
à la Namibie Rec. p. 22).De même le processus de révision par la voie coutumière est évoqué à
propos de la Résolution Acheson, N°377, qui permet à l'Assemblée Générale de l'ONU d'agir en
lieu et place du Conseil de Sécurité en cas de blocage persistant de ce dernier. A travers la coutume,
outre le consentement des Etats membres c'est aussi le consentement de l'organe international lui-
même qui est requis.

2. La maîtrise du fonctionnement de l'organisation : la représentation des Etats


Par le traité institutif, les Etats conservent un poids non négligeable dans la vie de l'organisation en
déterminant sa composition et leurs propres modalités de participation.

a) La composition de l'OI
On distingue en doctrine les organisations fermées des organisations ouvertes.

Les Etats sont libres de demander ou non leur intégration dans l'organisation, il n'existe pas
d'organisation obligatoire (ainsi la Suisse a-t-elle attendu le référendum du 3 mars 2002 pour siéger à
l'ONU). La compétence de demande est donc discrétionnaire. Il peut arriver que participent pour une
part, à l'organisation des Etats qui ne sont pas membres mais qui jouissent d'un statut d'associé ou
d'observateur qui leur confère certains droits et obligations : tel était justement le cas de la Suisse à
l'ONU. Voir article du Journal Le Monde, du 5 mars 2002, p. 5 signé D.S. Miéville : La Suisse devient le
190e Etat membre des Nations Unies. Il arrive que ce statut d’observateur soit aussi donné à d’autre
organisations intergouvernementales (T. Garcia, Le retour des organisations intergouvernementales
observateurs à l’OMC : phénomène conjoncturel ou structurel ? , RGDIP2010 3, p.596.)

La qualité de membre d'une organisation s'acquiert par adhésion et ratification du traité institutif;
très facilement si l'on fait partie de membres originaires, souvent au terme d'une procédure
assez complexe dans les autres cas et reposant sur la réunion de critères d'admission. G Cahin,
L'admission aux organisations internationales, RGDIP, 2012 3 p. 519.

Il arrive aussi que les Etats déjà membres usent de divers moyens pour bloquer l'arrivée de nouveaux
membres en mésusant de leur droit d'objection. Ainsi la Grèce a bloqué par objection l'entrée
de la République de Macédoine en violation de ses obligations internationales, pour lutter contre
l'appellation de ce pays (CIJ, (fond) 5 décembre 2011). De même les Etats Unis se sont retirés de
l'UNESCO en octobre 2011 à la suite de l'admission de la Palestine, mettant gravement en danger
l'équilibre financier de l'institution.

Un cas particulier demeure : l'ONU. Depuis 1955, l'URSS a abandonné ses exigences particulières
en ce domaine ; l'adhésion se fait quasi automatiquement lors de l'arrivée d'un nouvel Etat. Toutefois,
les blocages révélés lors de la demande d'admission de la Palestine démontrent que le procesus
n'est pas si simple (Voir L Zechini, Palestine, la fuite en avant vers l'ONU, Le Monde, 22 septembre
2011.

Exemple
Pour le Conseil de L'Europe, les pays candidats doivent présenter un régime de démocratie
parlementaire pluraliste et adhérer à la CEDH ainsi qu'aux conventions cadre sur le traitement des
minorités ethniques. En outre, il faut parfois réunir l'acceptation de tous les partenaires pour pouvoir
entrer dans une organisation (cas de la Grande-Bretagne dans le Marché Commun en 1972).

• Quant au retrait, on peut estimer comme l'ont fait les rédacteurs de la Charte de l'ONU
dans les travaux préparatoires, qu'il est inhérent à la souveraineté étatique. A défaut de
clause contraire et pertinente du traité institutif ou de travaux préparatoires pertinents sur cette
question, les Etats restent normalement libres de sortir des organisations internationales. Cela
équivaut en droit à une dénonciation du traité. Le plus souvent en pratique, c'est la politique
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de la chaise vide qui est la plus rentable pour l'Etat (exemples de la pratique de l'URSS à l'ONU
ou du refus français dans le cadre des Communautés Européennes jusqu'au Compromis de
Luxembourg en 1966).
• L'exclusion est possible en termes de sanction d'une violation du traité institutif. Mais elle
demeure en pratique la sanction majeure et n'intervient que très rarement (la Tchécoslovaquie
a été exclue du FMI en 1954). Souvent, l'Etat en cause préfère se retirer avant cette sanction
(retrait de la Grèce des Colonels du Conseil de l'Europe en 1969).

En savoir plus : Droit de retrait


Le droit de retrait est très difficile à mettre en oeuvre quand il s'agit d'un grand Etat dont le retrait met
en péril financièrement ou politiquement l'organisation. Tel fut le cas du retrait des USA de l'UNESCO
entre 1984 et 1995, ou dans le cas du Pacte de Varsovie, mort en 1992 à la suite de retraits massifs
des pays de l'Est.

b) La participation au sein de l'organisation


La participation des Etats membres dans les organisations internationales est conçue à travers
le principe de l'égalité souveraine surtout pour les organisations politiques. Ce principe donne à
chaque Etat une voix, au mépris de la réalité politique et financière.Les Etats entendent participer
pleinement à la vie de l'organisation à travers ses organes, ses votes et ses coûts.

En savoir plus : Mécanismes de pondération


Aussi n'est-il plus rare de voir intervenir de mécanismes de pondération par critères techniques
(participation aux finances de l'organisation pour le FMI, à la vie maritime ou navigation aérienne
pour l'OACI, etc) ou démographique (Union Européenne).

c) Participation aux organes


Les organisations internationales se décomposent souvent selon un triptyque : un organe plénier ou
assemblée, des organes restreints de type " conseil " et éventuellement des organes techniques.

La participation des Etats à l'organe plénier se fait, nous l'avons vu, le plus souvent sur la base de
l'égalité souveraine. C'est le traité institutif qui règle les questions, plus délicates, de la participation
au sein des autres organes.

En savoir plus : Organes


Les organes restreints se constituent souvent par élection par l'Assemblée Générale, parfois selon
certains critères. Par exemple, le Secrétaire général de l'ONU et les juges de la CIJ sont élus sur des
critères personnels de compétence. En ce qui concerne le Conseil de sécurité, on relèvera la mixité
entre désignation et élection. Les organes techniques ont fait naître un véritable fonctionnariat
international dont le statut découle des traités institutif et s'analyse surtout en termes de privilèges
(notamment fiscaux) et d'immunités. On lui reproche souvent de devenir pléthorique du fait de la
nécessaire péréquation entre toutes les nationalités présentes dans l'organisation : voir article du
Monde de Gilles Paris, Les dérives en matière de gestion du personnel à l'Unesco, 20 octobre 1999.

d) Participation aux votes


Par les mécanismes de vote, on juge du niveau d'intégration de l'organisation : plus le vote à
l'unanimité est requis, moins l'organisation est intégrée :
• Les règles de l'unanimité préservent en effet l'égalité souveraine des Etats. A l'ONU, on
les trouve en ce qui concerne les membres permanents du Conseil de Sécurité, pour toute
question de fond. Pour rappel, on peut assortir les votes de possibilité de veto.
• Le vote à la majorité est néanmoins fréquent. Le plus souvent il s'agit d'une majorité qualifiée,
par exemple au deux tiers pour l'Assemblée Générale de l'ONU (pour les questions importantes,
notion entendue largement en pratique). A cet égard, le modèle le plus intégré est encore l'Union
Européenne.
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• La technique du consensus permet souvent de détourner les difficultés liées au système
majoritaire. Un texte est adopté par consensus lorsqu'il n'a pas trouvé d'opposition formelle.
Le texte a la même portée que s'il avait été adopté par un vote.

En savoir plus : Consensus


Le consensus suscite des appréciations nuancées car il se fait surtout sur des catalogues de bonnes
intentions en ne permettant guère une application réelle. En plus, il peut être assorti de réserves. Il
n'en constitue pas moins la pratique générale des institutions spécialisées de l'ONU et a été étendu
à l'Assemblée Générale des Nations Unies pour éviter d'avoir à sanctionner l'URSS en 1964 (pour
retard de plus de deux ans dans ses cotisations, qui aurait du normalement entraîner sa suspension
du droit de vote en vertu de l'article 19 de la Charte).

e) Participation aux coûts


La compétence fiscale n'est possible que dans la possession de compétences souveraines.
Les organisations dépendent donc de la manne des Etats. La participation matérielle au
fonctionnement peut d'abord se réaliser en termes d'octroi de privilèges destinés à garantir une
certaine autonomie à l'organisation : les accords de siège sont ainsi conclus pour permettre à
une organisation de s'installer et de bénéficier d'un statut diplomatique sur le territoire d'un Etat.
Financièrement, le principe est que les Etats doivent régler leur contribution à l'organisation même
pour les actions qu'ils désapprouvent. C'est ce que devait rappeler la CIJ dans le célèbre Avis
consultatif du 20 juillet 1962, Certaines dépenses de l'ONU, Rec. 1962 p. 151. Certains Etats
contestaient la participation des forces de l'ONU au Congo et refusaient d'en assumer les dépenses.
La cour devait leur donner tort tant que " l'action en question relève des fonctions de l'organisation ".

En savoir plus : Sanctions


Il vrai que l'on ne sanctionne guère en pratique les manquements dans ce domaine. C'est bien
souvent l'enjeu des retraits et mauvais vouloirs. En pratique à l'heure actuelle l'ONU est dans une
situation financière préoccupante. Les USA sont ainsi très en retard : lire Ban appelle le Congrès
américain à payer les arriérés de contribution dues à l’ONU, centre d’actualité de l’ONU.
Les organisations internationales sont donc très désavantagées en termes de maîtrise des coûts
vis-à-vis des Etats. (Préparation du budget de l'ONU)

B. Une relative autonomie vis-à-vis des états membres


Malgré leurs liens avec les Etats, les organisations parviennent à s'affirmer comme des sujets du
droit international et à élaborer un droit dérivé qui s'imposent dans la société internationale.

1. La possession d'une personnalité juridique


La personnalité juridique est très souvent précisée dans le traité institutif, mais elle peut aussi résulter
implicitement des besoins même de l'organisation.

a) Contenu de la personnalité juridique des organisations


Cette personnalité est plus réduite que celle des Etats. On la définit en termes de " fonctionnalité
". Les organisations répondent à un principe de spécialité : elles n'ont que les compétences
nécessaires à l'accomplissement de leur mission. On retrouve ici l'avis de la CIJ de 1949 précité,
Réparation de dommages... Or les compétences sont strictement définies par le traité institutif. Leur
personnalité juridique n'est donc pas égale à celle des Etats qui demeurent les sujets principaux du
droit international : pour une application restrictive refusant à l'OMS la compétence pour demander
un avis en matière d'usage de l'arme nucléaire ; Avis du 8 juillet 1996, Licéité de la menace ou de
l'emploi de l'arme nucléaire.

En savoir plus : Domaines interne et international


• Dans le domaine interne, elles jouissent de la possibilité d'exercer leurs compétences sur le
territoire des Etats membres, par dérogation au principe de compétence territoriale exclusive,
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article 104 de la Charte de l'ONU et d'une immunité de juridiction et d'exécution pour elles et
leurs agents.
• Dans le domaine international, cette personnalité juridique est reconnue par l'avis de 1949,
à la suite de l'assassinat du Comte Bernadotte médiateur des Nations Unies en Palestine. Elle
leur permet d'accéder à la vie internationale, par exemple de porter réclamation contre un Etat,
indépendamment de sa reconnaissance ou non de l'organisation (opposabilité "erga omnes"),
Il est vrai que cette réclamation doit entrer dans le cadre de la spécialité de l'organisation (l'Avis
de la CIJ du 8 juillet 1996, "Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires").
En retour, les organisations internationales peuvent aussi voir leur responsabilité internationale mise
en cause.

b) L'interprétation extensive des compétences


Si la personnalité internationale des organisations est réduite à leurs compétences, il n'empêche que
celles-ci peuvent aller au-delà de la lettre du traité institutif. Cela peut résulter de l'application de
principes tel le principe de subsidiarité en droit communautaire (article 3 b Traité de Maastricht).
D'une façon plus générale, la théorie des compétences implicites joue.

En savoir plus : Principe reconnu


Ce principe a été reconnu par la CPIJ dans un avis n°13, du 23 juillet 1926, Compétences de l'OIT cité
dans l'Avis de la CIJ du 11 avril 1949 précité. Dans le silence de sa Charte, l'organisation possède
les compétences qui " sont, par une conséquence, conférés à l'organisation en tant qu'essentiels
à l'exercice des fonctions de celle-ci (Rec. 11 avril 1949, p. 182 et p. 184) ".Faisant partie du
droit commun des organisations internationales, ce principe est d'application constante en droit
international, et par la CJCE en droit communautaire et par la Cour EDH dans l'application de la
CEDH.

2. Elaboration et autorité d'un droit dérivé


Bien entendu les organisations internationales ont, au premier chef, des compétences
opérationnelles (participation au règlement des différends, utilisation de compétences techniques
etc.). Mais le plus intéressant, ce sont leurs compétences normatives.

a) Les actes des organisations dans les traités institutifs


Les compétences normatives des organisations découlent de leur traité institutif et comportent
également le droit de participer à des conventions internationales. Il s'agit du droit dérivé. On
distingue les actes autonormateurs des actes hétéronormateurs. Les premiers ont une valeur
obligatoire, la question est plus délicate pour les seconds.

En savoir plus : Actes


Les actes unilatéraux à portée obligatoire : Il s'agit des actes que l'organisation s'adresse à elle-
même et qui servent au fonctionnement interne, par exemple le budget. En ce cas, les Etats membres
sont liés au sein de l'organisation, car il s'agit d'un pouvoir d'autorégulation de l'institution (pouvoir
normatif interne) auquel ils participent. La seule limite résulte du respect de la hiérarchie des normes,
donc du droit originaire.

Les actes tournés vers l'extérieur (réglementation internationale, résolutions, recommandations


etc).La portée obligatoire est beaucoup plus discutable et la portée de ses actes est très difficile à
cerner. Elle résulte du cas d'espèce et d'abord de la rédaction du traité institutif.

1. On distinguera cependant les résolutions du Conseil de Sécurité de l'ONU, prises au titre du


Chapitre 7 de la Charte, qui ont une portée obligatoire dans tous leurs éléments : articles 48 et 49
de la Charte.

2. Ensuite, la force de ces actes peut venir du fait que ces résolutions reprennent une coutume
internationale.
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3. Enfin, ces résolutions sont parfois en réalité des accords que les Etats ont conclus entre eux,
sous les hospices de l'organisation (L'Avis consultatif de la CPIJ à propos du trafic ferroviaire entre la
Lituanie et la Pologne, 15 octobre 1931, série AB n°42 1931, c'est aussi le cas de la Convention sur
l'espace extra atmosphérique 13 décembre 1963). En ce cas, ils ont valeur de traités internationaux.
Dans le droit interne, les actes unilatéraux des organisations s'analysent comme des traités et ne
lient en conséquence que les Etats membres de l'organisation, sauf consensualisme d'un Etat tiers.
Et sauf cas d'espèce (droit communautaire et principe de primauté), Ils bénéficient des mêmes
modalités (l'article 55 de Constitution française) de mise en en œuvre.

b) Dans le silence des traités


C'est à l'interprète, juge ou arbitre, de déterminer leur portée juridique : Avis consultatif de la CIJ
21 juin 1971, Namibie (§112 Rec71) .Quant aux critères employés, ils sont déterminés en fonction
de la compétence de l'organe de l'organisation dont émane la mesure, du fondement du libellé de
la mesure (raisonnement phénoménologique).

En savoir plus : Difficulté


Cette difficulté de cerner la portée des actes unilatéraux des organisations est particulièrement
sensible quand ces compétences normatives sont en même temps des compétences de contrôle,
voire de sanction, mais, dans l'immense majorité des cas des compétences de sanctions
appartiennent à l'organe plénier, ce qui fait échapper ces compétences à la construction d'une réelle
autonomie de l'organisation.

Les Etats ne maîtrisent pas tous les groupements dans la vie internationale. Il arrive de plus en plus
fréquemment que l'on y rencontre des groupements privés.

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DROIT PRESENCE DES PARTICIPATION
ORIGINAIRE ETATS DES ETATS

SUBORDINATION Traité institutif :- Adhésion :- Principe : égalité


DES OI VIS A convention compétence souveraine de tous
VIS DES ETATS multilatérale- souveraine (pas les états membres
MEMBRES volontarisme OI obligatoire)-
classique- possible statut Organes :
possibilité d'émettre d'associé ou Triptyque : une
des réserves et de d'observateur assemblée (organe
révision plénier) ; un
Retrait :- inhérent conseil (organe
à la souveraineté restreint) ; des
des états membres- organes techniques.
dénonciation de
politique de la Votes :Marque le
"chaise vide" niveau d'intégration
de l'OI :- unanimité
Exclusion :- (véto)- majorité
sanction d'une (majorité qualifiée)-
violation du traité consensus (si pas
institutif- rare d'opposition
formelle au texte)

Coûts :Participation
matérielle au
fonctionnement de
l'OI (garantie de
son autonomie).-
accords de siège-
contribution
financière
(obligatoire)

DROIT DERIVE PERSONNALITE


JURIDIQUE

AUTONOMIE Compétences Contenu :Principe


(RELATIVE) DES opérationnelles et de spécialité
OI VIS A VIS DES compétences strictement définie
ETATS MEMBRES normatives Actes par le traité institutif
autonormateurs et
actes Extension :Principe
hétéronormateurs de subsidiarité;
Dans le silence des compétences
traités institutifs : implicites
interprétation

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Section 2. Les groupements privés
Par groupements privés en entendra les associations internationales que sont les organisations non
gouvernementales et les sociétés multinationales ou transnationales.

§ 1. Les organisations internationales non-gouvernementales


L'irruption des organisations internationales non gouvernementales dans la vie de la société
internationale est un phénomène de plus en plus marquant qui ne va pas sans poser des problèmes
juridiques.

A. Le phénomène des ONG


Contrairement à ce que l'on pense parfois, les ONG sont parfois assez anciennes, par exemple sous
formes d'Eglises ou de syndicats L'une des plus connues n'est-elle pas la Croix-Rouge, instituée
le 17 février 1863 à Genève ? Cependant on constatera que leur nombre et leur diversité marque
particulièrement la société internationale contemporaine, au point de poser la question de leur nature
et de la place qu'elles doivent y trouver.

1. Multiplicité et diversité
On définit l'ONG comme une " association privée qui exerce ses activités à but non lucratif sur
le plan interne ou dans le cadre international " (Dictionnaire de droit international public, précité, p
793). On parlait autrefois " d'association internationale " (ibid., p. 104).
• Le premier critère qui caractérise l'ONG, c'est l'initiative privée, elle doit regrouper des
adhérents directs. Il est vrai qu'il peut y avoir parmi ceux-ci des personnes publiques, mais
l'ONG n'est pas instituée par un accord intergouvernemental. Les adhérents ne doivent en
aucun cas être soumis au lien associatif mais bien regroupés dans une démarche volontaire.
• Le second critère c'est l'aspect international des activités non lucratives, qui résulte soit
des nationalités des différents participants, soit de l'intérêt international du but associatif (accès
et soins aux victimes des conflits internationaux pour la Croix-Rouge).Bien des groupements
très divers correspondent à cette définition.

Exemple
On pourrait multiplier les exemples de buts poursuivi par les ONG. Historiquement, les plus
anciennes sont celles qui poursuivent des buts politiques (Internationale Socialiste) au sens étroit du
terme ou religieux (Conseil oecuménique des Eglises).Les plus en vue sont celles qui poursuivent
des buts humanitaires (Croix-Rouge, Amnesty international etc). Celles qui regroupent le plus de
membres sont souvent à but scientifique (l'Institut du droit international) ou à but sportif (Comité
international olympique, qui regroupe plus de membres que l'ONU).Les ONG sont très diverses par
leur taille et par leur influence internationale.

2. Statut juridique
Ces ONG sont considérées d'abord par les Etats comme des associations comme les autres,
assujetties au droit national (en France, le Décret-loi du 12 avril 1939 et la loi de 1901 sur la liberté
d'association). Elles ne bénéficient pas vraiment d'un statut de droit international même s'il existe
une Convention de Strasbourg du 24 avril 1986 (non encore ratifiée) sur la reconnaissance de leur
personnalité juridique.

En savoir plus : Intérêt des ONG


L'intérêt des ONG est qu'elles dépassent la faiblesse structurelle étatique des autres organisations.
Elles démontrent peut-être ainsi les débuts d'un dépassement de l'Etat dans la vie internationale.
Certains auteurs vont jusqu'à faire des ONG des sujets du droit international.

B. Principaux problèmes posés par les ONG


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A l'évidence certaines ONG ont un impact important sur la vie de la société internationale. Doit-on
pour autant en faire des sujets de droit international en reconnaissance de leur collaboration avec les
membres de la société internationale et leur apport à l'élaboration des règles du droit international ?

En savoir plus : Sur cette question


En droit reconnaître la qualité équivaut à reconnaître au titulaire de cette qualité des droits et des
obligations. En droit international, c'est en outre reconnaître au titulaire la faculté de participer à
l'élaboration des règles du droit international. C'est là une des spécificités du droit international par
rapport à d'autres branches du droit. La situation des ONG est particulière à cet égard.

1. La collaboration opérationnelle avec les organisations classiques


Il est vrai que certaines ONG se sont vues reconnaître un rôle non négligeable, qui rend leur situation
particulièrement ambiguë.

a) La reconnaissance par les acteurs de la société internationale


Le CICR a conclu un accord de siège avec la Suisse. De même, on a reconnu le rôle de la Croix-
Rouge dans les conventions humanitaires de Genève de 1949 et leurs protocoles additionnels des
1977. Enfin le Conseil de Sécurité de l'ONU a fait mention directement au CICR dans plusieurs
Résolutions (N° 666 et 771 notamment)...

Certaines organisations sont en mesure de négocier avec des Etats dans un contexte proche de
celui des organisations gouvernementales. C'est le cas du Comité International de la Croix-Rouge
dont le statut est très controversé, tant il est manifeste qu'il est remarquablement inséré dans la vie
internationale (A Lorite-Escorihuela, Le Comité international de la Croix-Rouge, comme organisation
sui generis, Remarques sur la personnalité juridique internationale du CICR, RGDIP, 2001, p. 581).

Les organisations intergouvernementales sont de plus en plis désireuses de collaboration avec les
ONG et des mécanismes existent pour leur permettre d’y avoir une représentation ( par exemple la
résolution 1996 31 du Conseil économiques et social de l’ONU fixe des « listes » qui permettent à
certaines ONG d’inscrire des questions à l’ordre du jour).

b) L'accès aux prétoires internationaux


Une autre preuve de l'importance des ONG résulterait de leur accès aux prétoires internationaux.
Les progrès en ce sens sont peu décisifs. De façon timide, la nouvelle Cour pénale internationale
permanente dont le statut a été adopté à Rome le 17 juillet 1998 pourra être saisie soit par des
Etats, soit par Conseil de sécurité de l'ONU soit sur l'initiative de son Procureur sur informations et
témoignages des ONG.

Remarque
On le voit l'avancée est limitée. D'autant que bien des " garde-fous " viennent entourer la saisine par
le Procureur (aval de la Cour, signature par les Etats, non-rétroactivité, possibilité de suspension
à la demande du Conseil de sécurité, etc).

2. La collaboration dans l'élaboration du droit international


a) Une participation aux traités internationaux
Une des particularités du droit international est de faire des sujets de ce droit les principaux auteurs
de ses normes. Force est de reconnaître à l'heure actuelle une montée de la participation des ONG
à la rédaction des traités multilatéraux. Ce fut le cas lors de la négociation du Traité d'Ottawa du
4 décembre 1997, sur l'interdiction des mines antipersonnel ou lors de la négociation du statut de la
future CPI dans le Traité de Rome du 17 juillet 1998.

En savoir plus : Participation des ONG


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Cette participation des ONG et d'ailleurs très diversement appréciée (Cf. pour deux approches
différentes, S. Sur Vers une Cour pénale internationale : la Convention de Rome entre les ONG
et le Conseil de sécurité, RGDIP, 1998, p. 29 et M. Politi, Le statut de Rome et la Cour pénale
internationale : le point de vue d'un négociateur, RGDIP, 1999, p. 817).

b) La soft law émanant des ONG


L'apport principal des ONG réside aussi dans leur contribution à l'élaboration de règles, de code
de conduite, de recommandations diverses, par exemple déontologiques pour les organisations
médicales internationales. De telles règles posent bien des problèmes en droit international. Il
est évident qu'elles finissent parfois par déterminer le contenu des règles de droit car elles
sont reprises par des conventions ou par la coutume internationale et parfois même les
juges (F Tulkens, S. Van Droghenbroeck, F. Krenck, Le soft law et la Cour EDH, questions
de légitimité et de méthode, RTDC, 2012, p. 433. On les regroupe sous le nom de "[glossaire
definition=Trad. :droit mou. Expression anglaise désignant des règles dont la valeur normative serait
limitée soit parce que les instruments qui la contiennent sont dépourvus de portée obligatoire, soit
parce que leur contenu est dépourvu d'obligations réellement contraignantes]soft law [/glossaire]" et
leur valeur juridique est parfois bien délicate à déterminer. Ce sera aussi l'un des problèmes
rencontrés avec l'action des sociétés transnationales. Il convient d'ajouter que la participation
croissante des ONG posera à terme des questions. En effet, si elles prétendent représenter
l'opinion publique internationale, la question de leur légitimité et leur indépendance est loin
d'être résolue. La plupart émanent des pays occidentaux et leur règles de fonctionnement et de
financement sont très diverses. Leur fonctionnement n'est pas à l'abri de certaines dérives. Ainsi
le 22 octobre 2002 un rapport du bureau des services de contrôle interne de l'ONU a relevé des
cas d'abus sexuels commis sur les réfugiés par des personnels humanitaires, dont certains étaient
membres d'ONG (Cf L Balmond et A S Millet Devialle, Chronique des faits internationaux, RGDIP
2003 1 p.153).Voir aussi O de Frouville Une société servile à l'ONU, RGDIP 2006 2 p. 391.De même
en octobre 2007, le fiasco de l'opération de « l'Arche de Zoé » a conduit de grandes organisations
humanitaires (CICR, UNICEF, HCR) à condamner des actions humanitaires peu encadrées par le
droit, RGDIP, Chronique des faits internationaux, 2008 1 p. 155.

§ 2. Les sociétés transnationales


En théorie, l'activité économique des personnes privées fait partie des compétences personnelles
des Etats (supra leçon n°2). Mais certaines sociétés ont considérablement internationalisé leurs
activités, au point que la nationalité n'a plus guère de sens en ce qui les concerne : ce sont les
sociétés multinationales ou sociétés transnationales.

En savoir plus : Octroi d'une nationalité aux sociétés


Il y a donc, en vertu de plusieurs critères, octroi d'une nationalité aux sociétés appartenant
discrétionnairement à l'Etat, avec la même latitude pour accorder ou non une protection
diplomatique (supra leçon n°2). Mais la puissance de ces sociétés est telle que le lien de nationalité
est quasiment inopérant sur elle. Elles finissent par se placer face aux Etats (R. Vernon, Les
entreprises multinationales, la souveraineté nationale en péril, Calmann-Lévy, 1973).

A. Définition et statut
Il n'existe pas de définition univoque de la société transnationale, ce qui traduit bien la difficulté
à déterminer son statut en droit international.

1. Définition
A la différence des ONG, les sociétés transnationales se définissent par leur but lucratif. Ce sont
des " entreprises formées d'un centre de décision localisé dans un pays et de centres d'activité,
dotés ou non de personnalité juridique propre, situés dans plusieurs autres pays " (Institut du droit
international, 1977).Le problème est de savoir si le droit international doit réguler l'action de ces
sociétés.

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Il existe d'autres définitions, notamment celle de l'ONU : " Les sociétés transnationales qui sont
propriétaires d'installations de production ou de service ou les contrôlent en dehors du pays dans
lequel elles sont basées " (ONU ST/ESA-6, 1974, Rapport su groupe de personnalités). Cette
définition présente le mérite de mettre en évidence l'absence de contrôle réel des activités de ces
sociétés. Mais la multiplicité des définitions présente l'inconvénient de brouiller les critères de la
transnationalité.

2. Statut juridique
Le problème est nouveau pour le droit international sous sa forme interétatique, puisque ces "
sujets " renversent l'ordre établi en dépassant parfois la puissance des Etats " souverains
".Une des questions auquel le droit international contemporain doit répondre est de savoir s'il
faut tenir compte de leur puissance et les doter d'une personnalité internationale, susceptible par
exemple de déboucher sur les règles de responsabilité adaptées. Certains Etats ont tenté de
régir unilatéralement la question mais cela ne permet pas d'établir un statut convenable.

Pour l'instant on en reste au stade de l'étude sans force obligatoire : Le Conseil d'Experts de l'OIT a
abouti à une Déclaration tripartite sur les principes concernant les sociétés transnationales, le
16 décembre 1977 qui donne en 58 points un régime très abstrait. Sous l'égide des Nations Unies,
on tente de mettre sur pied un "code de conduite", mais ces sociétés parviennent cependant, par
contrat, à "dicter leur loi" face aux Etats.

Depuis quelques années, la question des investissements étrangers évolue. Des fonds contrôlés
par des Etats investissent dans d'autres Etats et menacent à terme leur indépendance. Il s'agit des
fonds souverains. On les estime à l'heure actuelle entre 200 et 250 milliards de dollars. Un code de
bonne conduite est en discussion (RGDIP 2008 p. 644 Chronique des faits internationaux, A. L.)

En savoir plus : Sur cette question


De nombreux pays en voie de développement y sont hostiles à un statut des sociétés transnationales
car ils refusent aux sociétés l'octroi d'une personnalité juridique qu'ils assimilent à une souveraineté.
Or ils se trouvent déjà en situation de désavantage face à la puissance de ces groupes, avec
lesquels ils négocient lors de leur installation. Au contraire de tous les autres acteurs de la société
internationale, ces groupes fondent leur puissance sur la division du monde en Etats souverains,
alors que l'absence de règles de droit devient préjudiciable à la souveraineté des sujets privilégiés du
droit international. Ces sociétés peuvent choisir leur lieu d'établissement, pour qu'il convienne à leurs
intérêts ("forum shopping").Quelques aspects ponctuels sont réglés par le travail de la CNUCED
(pratiques commerciales restrictives et transferts de technologies). Au niveau régional les Etats du
Pacte Andin ont mis sur pied des règles communes aux investissements étrangers et l'OCDE depuis
1976, des règles de contrôle assez persuasives. Cf. I Daugareilh, La dimension sociale des principes
directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales, RGDIP, 2008 3 p. 567.

B. Les garanties offertes aux sociétés internationalisées : le problème des


contrats internationalisés.
1. Les contrats transnationaux
Sur le droit de nationaliser : Sentence arbitrale du 19 janvier 1977, Affaire Texaco Calasiatic JDI,
1977, p. 350. "L'exercice de la compétence étatique de nationaliser est considéré comme étant
l'exercice de sa souveraineté territoriale", p. 367.

Pour se garantir face à la compétence de nationalisation de l'Etat, les sociétés transnationales


tendent à passer des contrats, dits contrats d'Etat dont les clauses limitent les risques de
nationalisation. On appelle contrats d'Etat tout contrat conclu entre un Etat et une entreprise privée
étrangère en vue de la réalisation d'une opération économique d'une certaine importance et que les
parties n'ont pas entendu rattacher purement et simplement au droit interne de l'Etat contractant.

Les litiges relatifs à ces contrats sont souvent réglés par des arbitres internationaux. Ainsi, les
contrats d'état peuvent comporter des clauses d'intangibilité qui portent renoncement à un
pouvoir de modification unilatérale du contrat en vertu de prérogatives de puissance publique
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de l'Etat. On y rencontre aussi des clauses de stabilité, qui sont autant d'engagements à ne pas
modifier le droit applicable au contrat.

En savoir plus : La doctrine est partagée


La doctrine est partagée sur la valeur de telles clauses. Certains pensent qu'elles sont nulles, car
elles violeraient le principe de jus cogens de souveraineté. D'autres penchent pour leur validité
puisqu'elle émanent du consentement de l'Etat à limiter sa souveraineté dans le domaine (affaire
Texaco Calasiatic, précitée).A l'heure actuelle, on admet que l'Etat puisse juridiquement se limiter
dans son droit de nationaliser mais ces limites ne sauraient être que temporaires et encadrées dans
un formalisme étroit (sentence arbitrale du 24 mars 1982, Aminoil, JDI, 1982, p. 894).Cet état de fait
traduit bien que la force économique des sociétés peut faire plier jusqu'à la souveraineté.

2. Problèmes juridiques
Les activités économiques sont peut-être en train de dépasser le droit international car, face aux
sociétés transnationales il n'y a pas de réponse unie des Etats, mais des réactions de droit
commercial ou social interne, généralement soldé par une faillite consommée par le biais des
contrats internationalisés.La qeusion à notre époque est cependant plus vaste qu'un simple
rapport entre Etats et personnes privées. Aussi a t-on assisté à la naissance d'un droit international
des investissements qui devient l'une des branches du droit international. Ce dernier est déjà en
mutation car des Etats investissent dans d'autes Etats, par le biais de " fonds souverains", ce qui
n'est pas sans soulever des problèmes nouveaux (R. Bismuth, Les fonds souverains face au droit
international : panorama des problèmes juridiques posés par des investisseurs peu ordinaires, AFDI
2010, p. 567.)

Le régime de ces contrats est très discuté en doctrine car ils sont parfois analysés comme un échec
des souverainetés : ils placent un acteur privé et un Etat sur un pied d'égalité. On leur refuse la
qualification de traités et on se demande parfois à quel ordre juridique interne, international ou autre
ils appartiennent. L'application de ces régimes relatifs aux contrats est souvent assez compliquée : cf
CIRDI, sentence du 9 novembre 2004, Salini Costruttori contre Jordanie (Chronique de jurisprudence
internationale, Ph. Weckel, RGDIP 2005, 2, p469). On les accuse de soumettre le contrat aux règles
du droit international notamment aux coutumes et usage du commerce international (lex mercatoria)
et de poser de ce fait un problème théorique quant aux sujets du droit international et à la valeur
de ses sources.

En savoir plus : Contrats


On tente de limiter strictement la définition des contrats internationalisés en s'orientant vers l'idée
selon laquelle ces contrats ne peuvent se conclure qu'entre des personnes privées et un Etat
(CPJI, Emprunts Serbes, 1929, série A, n°14 p. 41). Les autres, conclus entre personnes privées,
appartiennent à la compétence du droit national. Le problème est que cette distinction n'est pas
toujours suivie en pratique. Ces contrats ont en outre une autre conséquence, celle de revaloriser
l'arbitrage dans la vie internationale : les entreprises ne peuvent pas accéder aux prétoires
internationaux classiques, la Chambre de commerce internationale a mis au point des formules types
qui servent dans ce cas. Il n'en est pas moins vrai que le droit international des investissements
est en pleine évolution et rapproche les entreprises des sujets du droit international notamment en
leur permettant de saisir des juridictions internationales. Cependant les détracteurs ne manqueront
pas de souligner qu'en l'absence d'accord international, la dérégulation règne dans le domaine des
activités économiques, ce qui renforce les effets pervers de la mondialisation plus que cela ne les
empêche.

Nous noterons néanmoins que le droit des groupements internationaux est en pleine évolution et
les organisations internationales, telles l'ONU Cherchent de plus en plus à réaliser une collaboration
étroite avec les ONG et les entreprises.

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Cours : Sujets et sources du droit international public
Auteur : Virginie Saint-James
Leçon n° 5 : Les individus

Table des matières


Section 1. L'individu, objet de protection par le droit international....................................................p. 2
§ 1. L'approche classique : L'individu objet d'une protection médiatisée.....................................................................p. 2
A. Définition.........................................................................................................................................................................................p. 2
B. Régime juridique............................................................................................................................................................................ p. 2
§ 2. Les avancées fondamentales : le droit international des droits de l'homme.........................................................p. 3
A. La reconnaissance des droits........................................................................................................................................................ p. 3
1. La multiplicité des textes contemporains.................................................................................................................................................................... p. 3
2. Les caractères des droits de l'homme........................................................................................................................................................................p. 3
B. La reconnaissance de garanties.................................................................................................................................................... p. 4
1. Les recours administratifs........................................................................................................................................................................................... p. 4
a) Les contrôles informels..............................................................................................................................................................................................p. 4
b) Les contrôles formels administratifs.......................................................................................................................................................................... p. 5
2. Les recours juridictionnels ......................................................................................................................................................................................... p. 5
a) Les recours ouverts aux particuliers......................................................................................................................................................................... p. 6
b) L'intérêt dynamique de la dimension jurisprudentielle.............................................................................................................................................. p. 6
Section 2. Emergence d'une responsabilité internationale individuelle............................................. p. 8
§ 1. Le principe de responsabilité pénale internationale individuelle........................................................................... p. 8
A. Les infractions internationales........................................................................................................................................................p. 8
1. Les infractions comportant un élément d'extranéité................................................................................................................................................... p. 8
2. Les infractions internationales.....................................................................................................................................................................................p. 9
B. Les immunités pénales................................................................................................................................................................ p. 10
§ 2. La mise en oeuvre : internationalisation du droit pénal ou droit pénal international ?........................................ p. 11
A. Le problème des juridictions internes et la compétence universelle........................................................................................... p. 11
B. Le stade des juridictions ad hoc.................................................................................................................................................. p. 12
C Les juridictions internationalisées ................................................................................................................................................ p. 12
D. Un tribunal permanent : La Cour pénale internationale.............................................................................................................. p. 12

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Mis à part G. Scelle pour qui toute société est en réalité composée d'individus, la doctrine de
droit international a toujours exclu l'individu des sujets de ce droit. Derrière cette exclusion de
principe quelle est la réalité ? Cette position traditionnelle est-elle battue en brèche par les avancées
du droit international public que sont la montée en puissance des règles de protection de l'individu
et " l'invention " d'une responsabilité pénale individuelle ?

Section 1. L'individu, objet de protection par le droit


international
L'exclusion de l'individu des sujets est fondée sur l'absence de personnalité juridique en dehors
de l'Etat, détenteur de la souveraineté et dans une moindre mesure des organisations internationales
qui en sont l'émanation et qui n'ont qu'une personnalité fonctionnelle. Traditionnellement pourtant
le droit international n'ignore pas l'individu. Si ce dernier est soumis à la compétence territoriale et
personnelle de l'Etat, il jouit à travers lui d'une protection possible, une protection par l'Etat ou
protection diplomatique, qu'il ne faut pas confondre avec la protection diplomatique ou consulaire
qui s'attache seulement aux représentants de l'Etat (membres du gouvernement, ambassadeurs ...).
De plus le XXe siècle a considérablement développé des mécanismes directs de protection contre
l'Etat : c'est le droit international des droits de l'homme.

§ 1. L'approche classique : L'individu objet d'une protection


médiatisée
Les organisations internationales peuvent aussi protéger non pas des ressortissants mais leurs
agents en engageant la responsabilité internationale des Etats qui leur ont porté tort. Cette protection
est limitée par les compétences de l'organisation en cause. On l'appelle protection fonctionnelle,
car elle repose sur le rapport de fonction qui unit l'organisation à son agent (Cf. l'Avis de la CIJ du
11 avril 1949, Réparation de certains dommages subis au service des Nations Unies, Rec. p.183 et
184, Un rejet de l'invocationcette notion a eu lieu dans le cadre de l'affaire Strauss Kahn en 2012,
L. B. Chronique des faits internationaux, RGDIP 2012 1 p. 142.). Cette protection peut parfois entrer
en conflit avec la protection diplomatique (ibidem, p. 185).

A. Définition
Il s'agit d'un mécanisme de novation (ou endossement) qui substitue à l'individu son Etat de
rattachement, et les dédommagements éventuels ne lui seront pas versés, à moins que son Etat
les lui transfère. De ce fait l'individu n'est plus partie dans sa propre cause. Cette conception est
parfois critiquée. En pratique, c'est une protection très importante pour l'individu et c'est pour lui le
principal avantage du lien de nationalité (sous réserve des conditions de mise en oeuvre). Mais
la protection diplomatique témoigne bien du fait que l'individu n'est pas directement sujet du droit
international, n'y est pas directement partie.

B. Régime juridique
L'octroi de cette protection et l'effectivité de celle-ci sont discrétionnaires au cas par cas. Un
Etat peut donc renoncer à défendre l'un de ses ressortissants, même pour des raisons d'opportunité
politique. En général, la nationalité est un des éléments déterminants de l'octroi de cette protection.
Dans l'arrêt Barcelona traction (précité, Arrêt au fond du 5 février 1970, Rec., p. 3) la CIJ devait
refuser à la Belgique le droit de protéger des actionnaires d'une société, majoritairement Belges,
parce que la société était de nationalité canadienne.

Autre condition indispensable : l'individu ne doit pas avoir contribué à son propre dommage (doctrine
des mains propres) et avoir épuisé les voies de recours internes (CIJ, arrêt du 20 juillet 1989 (fond),
ELSI, Rec. 89, p. 46§ 59). A contrario, l'individu ne peut renoncer à cette protection.

Le droit international moderne s'engage depuis les années 1990 vers une exigence accrue de respect
de la protection diplomatique entendue comme une condition du respect des droits de l'homme dans
les arrêts de la CIJ ( fond) LaGrand 27 juin 2001 et ( fond) 31 mars 2004 Avena et autres
L'arrêt de la CIJ au fond du 30 novembre 2010 A S Diallo confirme le caractère essentiellement
individuel de la protection et les conditions classiques (voir aussi S Garibian, Vers l’émergence
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d’un droit individuel à la protection diplomatique ?, AFDI 2008, p. 119. S El Bouddouhi, La CIJ est
elle devenue une juridiction de protection des droits de l'homme, AFDI 2010, p. 277) L'arrêt sur
l'indemnisation a confirmé cette impression (CIJ (fond) 19 juin 2012 , A S Diallo voir Chonique de
jurisprudence internationale, M B Metou, RGDIP 2012 3 p. 726. Un projet d'articles de la CDI de
2006 existe.

En savoir plus : Illicéité des clauses Calvo


Cela entraîne l'illicéité des clauses Calvo, du nom de leur promoteur. Insérées dans des contrats
internationaux ces clauses stipulaient un renoncement à faire jouer la protection diplomatique. Or, on
ne peut renoncer qu'à ce que l'on possède et la protection diplomatique, privilège discrétionnaire de
l'Etat, n'appartient pas aux individus. Toutes ces règles permettent de comprendre la subordination
de l'individu à l'Etat dans l'ordre juridique international. Néanmoins dans le cadre restreint de la
protection des droits de l'homme, des avancées sont en cours.

§ 2. Les avancées fondamentales : le droit international des droits


de l'homme
Pour que l'individu puisse envisager un réel statut de sujet, il faut qu'on lui reconnaisse des droits
mais surtout qu'il ait la maîtrise des garanties qui s'y rattachent.

A. La reconnaissance des droits


La reconnaissance des droits des individus est relativement récente (Charte des Nations Unies
Préambule, article 1 §3, articles 55 c, 13, 62, 68). Auparavant, la situation de l'individu était de la
compétence exclusive de l'Etat dont il relève.

1. La multiplicité des textes contemporains


Un des problèmes actuels est justement la multiplication de textes très divers qui prétendent
reconnaître des droits.
• Le plus célèbre d'entre eux est une simple résolution de L'Assemblée Générale des Nations
Unies : la Déclaration universelle des droits de l'homme (GTDIP, n°11) du 10 décembre 1948.
• Au niveau universel, il convient de mentionner les deux pactes du 16 décembre 1966 : le
Pacte international relatif aux droits civils et politiques et le Pacte international relatif aux droits
économiques, sociaux et culturels, entrés en vigueur en 1976.
• Au niveau régional, on distinguera le modèle que constitue la Convention Européenne de
sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950
(infra).
En savoir plus : Textes sectoriels
A côté de ces textes généraux, il existe une multitude des textes sectoriels qui prétendent ne viser
qu'une catégorie déterminée de personnes, par exemple la Convention de New York (20 novembre
1989) sur les droits de l'enfant. Ces multiples textes ne sont pas sans poser des problèmes de
cohérence et de coordination des compétences des organes chargés d'en surveiller l'application.
L'ONU tente d'ailleurs de rationaliser ces efforts (Résolution 41/ 120 de l'Assemblée générale de
l'ONU du 4 décembre 1986). Ces problèmes de cohérence ou de concurrence affectent aussi parfois
les divers modes de recours (CF les deux arrêts de la Cour EDH du 10 mai 2001 et 12 juillet 2001,
Chypre / Turquie et Prince Hans-Adam II du Liechtenstein / Allemagne, commentés par P. Weckel,
RGDIP, 2001, p. 1009).

2. Les caractères des droits de l'homme


• L'objectivité des droits : Les droits de l'homme sont censés exister sans préjuger de
l'attitude des Etats envers les normes qui les proclament. Ceci explique l'absence de
condition de réciprocité pour les conventions de ce type lors de leur insertion en droit français,
par dérogation aux dispositions de l'article 55 de la Constitution. Ce caractère est ainsi reconnu
aux principes des quatre Conventions de Genève de 1949, admis comme principes généraux du
droit humanitaire dans l'Arrêt de la CIJ sur les Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua
et contre celui-ci (fond, 27 juin 1986, Rec. p. 113, §218). La même démarche inspire la Cour
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EDH dans l'arrêt Loizidou (23 mars 1995) qui constate l'existence d'un "ordre public européen"
dans lequel les droits ne peuvent faire l'objet ni de dérogations, ni de renoncement de la part
de leurs titulaires et doivent pouvoir être invoqués d'office devant les juridictions nationales :
F Sudre, Existe-t-il un ordre public européen ?, Quelle Europe pour les droits de l'homme ?
Bruylant, 1996 p.1.
• La diversité des droits : Cette diversité s'exprime à la fois dans leurs sources formelles
(supra) et dans leur contenu matériel : certains sont individuels, d'autres collectifs ; certains
sont civils et politiques d'autres sociaux. On retrouve au plan international toute la " panoplie
" des droits des premières, deuxièmes et troisièmes générations. Il semble même que le
niveau international soit particulièrement adapté à la proclamation des droits de la troisième
génération composée de " droits de solidarité ".Malgré une indivisibilité proclamée, il est évident
qu'il doit y avoir une hiérarchie entre eux. Elle mettrait tout particulièrement en avant les
principes du droit humanitaire (Cf. l'Arrêt de la CIJ sur les Activités militaires et paramilitaires
au Nicaragua et contre celui-ci, fond, 27 juin 1986, Rec. p. 113, §218).
• L'universalité des droits : Enfin, les droits de l'homme sont universels. Cette universalité
rencontre bien des obstacles idéologiques (socialisme), économiques (sous développement)
et juridiques. En ce qui concerne les obstacles idéologiques, il faut relever l'opposition politique
traditionnelle entre la vision occidentale et libérale sociale des droits de l'homme et la vision
socialiste marxiste qui les replace dans un champ collectif. Mais il existe d'autres obstacles
à l'universalité, culturels et religieux : Cf. La Déclaration islamique universelle des droits de
l'homme du 19 septembre 1981 ne vise que "des droits de l'homme en Islam". Il est certain que
des obstacles économiques nuisent au développement de l'universalité des droits de l'homme,
tout particulièrement en ce qui concerne les droits économiques et sociaux que bien des pays
en voie de développement disent ne pouvoir mettre en oeuvre. P. J PARARAS, L'impossible
universalité des droits de l'homme, Revue trimestrielle des droits de l'homme, 2011, n°85, p.3.
Au plan juridique, la possibilité de ratifier des conventions relatives aux droits de l'homme avec
réserves témoigne de ces difficultés à les faire pleinement entrer dans les faits. On ne compte plus en
ce domaine les conventions signées mais non encore ratifiées, ni les déclarations molles, adoptées
par consensus condamnées à nourrir le phénomène de soft law.

B. La reconnaissance de garanties
Il n'est pas de droits effectifs sans possibilité d'en réclamer l'application et d'en sanctionner
les violations. Le droit international ouvre donc des contrôles et des recours, il est vrai avec
parcimonie. La plupart sont des recours de type administratifs ou diplomatiques, mais on note une
progression des recours de type contentieux.

1. Les recours administratifs


Il faut d'ailleurs se garder d'opposer les contrôles informels et les contrôles formels. Dans bien des
cas, ONG et institutions internationales collaborent, ce qui fait dire que " la précarité des procédures
de garantie des droits de l'homme est donc relative " (P.-M. Dupuy, Manuel, Précité p. 217).

a) Les contrôles informels


On range dans la catégorie des contrôles informels ceux qui sont réalisés par l'opinion publique
internationale. Cela peut s'exprimer dans le cadre des procédures intergouvernementales, par les
biais de l'Assemblée générale des Nations Unies qui a beaucoup fait par exemple en matière de
condamnation morale et politique de l'apartheid, ou par la publication de listes d'Etats récalcitrants
(mécanisme de l'OIT qui publie la liste des Etats mauvais élèves).Mais on rencontre aussi le
contrôle informel à travers l'existence des ONG. On citera à titre d'exemple le rapport annuel
d'Amnesty international qui dénonce certaines violations du droit international humanitaire. Elles
rencontrent en droit international les mêmes problèmes que les associations : leur accès aux
prétoires internationaux est limité. Le contrôle qu'elles exercent est donc de portée autre que
dissuasive et dépend essentiellement de leur crédibilité, ce qui représente une réelle faiblesse.

En savoir plus : Technique


Une des techniques pour pallier ce manque revient à les associer aux travaux d'une juridiction
internationale à travers le statut d'amicus curiae, L'amicus curiae (littéralement ami de la Cour), se
définit comme "une personne non partie à un litige autorisée à apporter dans le cours de la procédure
judiciaire des informations sur des points de droit, voire des éléments factuels, de manière à éclairer
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les juges " (Cf. H. ASCENCIO, L'amicus curiae devant les juridictions internationales, RGDIP, 2001,
p. 897).Ce statut tend actuellement à se développer.

b) Les contrôles formels administratifs


Les contrôles formels administratifs sont exercés dans le cadre d'organisations internationales
gouvernementales telles l'ONU, l'O.I.T., l'UNESCO, etc. Au sein de ces institutions, on crée souvent
des organes chargés spécialement de contrôler l'application d'une convention (exemple : Comité
pour l'élimination de la discrimination raciale). Ces institutions procèdent par enquêtes ou demandent
aux Etat d'établir des rapports sur leur action en termes de promotion des droits de l'homme. Ils sont
parfois confidentiels (Unesco) ce qui ne les empêche pas d'être réellement efficaces. Il est rare
que l'on permette à l'individu d'actionner des tels organes. Néanmoins la possibilité de déposer
des plaintes se développe. Le plus souvent, cette faculté est ouverte par la signature de protocoles
facultatifs, acceptés par les Etats au préalable. On retrouve le même mécanisme en ce qui concerne
les recours juridictionnels.

En savoir plus : Procédures d'enquête


Bien entendu les procédures d'enquêtes supposent que l'organisation puisse en réunir les éléments
dans les pays mêmes. L'accord du pays est souvent nécessaire. Le plus souvent, la voie choisie est
celle du rapport dont les Etats sont invités à fournir eux-mêmes les éléments, en établissant quelles
sont les garanties offertes par leur législation et les efforts qu'ils font dans le domaine visé. C'est la
technique utilisée dans le cadre du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (GTDIP n
°12), qui suppose l'établissement de rapports présentés par le Comité des Droits de l'Homme (article
40 §1 du Pacte). Depuis 1992, le Comité adopte en fin de rapport des conclusions finales, dont
les incidences politiques ne sont pas négligeables. Il n'empêche que ces procédures voient leur
crédibilité entâchée par un respect très formel de la vie diplomatique.
Il peut arriver que l'on reconnaisse à l'individu le droit d'actionner un organe. Tel était le cas pour
la Commission des droits de l'homme : Résolution 1503.Très critiquée pour son manque d'impartialité
et se faiblesses, elle fut remplacée le15 mars2006 par un Conseil des droits de l'homme. Il comporte
47 membres élus en tenant compte de leur concours à la promotion des droits de l'homme et peuvent
être suspendus par l'Assemblée Générale (A. Rancurel Chronique des faits internationaux RGDIP,
2006 2, p. 481). Il s'est saisi de la question du Darfour en novembre 2006. Il a rendu un rapport
établissant la violation du Soudan de sa responsabilité de protéger les peuples du Darfour le 12
mars 2007. Il a été très critiqué car jugé partial. Les Etats-Unis ont enfin accepté de le rejoindre le
12 mai 2009.
Les plaintes individuelles sont enregistrées aussi auprès du Comité des droits de l'homme (en cas de
ratification du protocole facultatif n° 1, qui regroupe environ cinquante Etats, sur près de deux cents).
Ce dernier tend à juridictionnaliser sa procédure quant aux conditions de recevabilité, de motivation
qui débouchent sur des constatations sans portée obligatoire mais généralement pas si mal suivies
(CDH, Communication du 19 octobre 2000, Dante Piandlong et autres contre Philippines, comm. de
P. Weckel, RGDIP, 2001, p. 1005). Ce type de recours existe aussi devant l'O.I.T. ou des travailleurs,
des syndicats, des entreprises peuvent dénoncer les entorses au droit international du travail.
D'une façon générale, ce type de recours progresse et même des Etats autrefois rétifs, comme la
Chine, rejoignent le système (Cf. Chronique des faits internationaux, RGDIP 2001, p. 166, qui fait
état d'un mémorandum entre la Chine et le Haut Commissaire des Nations Unies pour établir une
coopération technique dans ce domaine).
Pourtant, il est exact de dire que ces procédures restent sans doute trop tributaires des Etats et de
leurs divergences politiques, donc inégalitaires quant aux violations dénoncées et à leurs victimes.
Le système est souvent miné dans sa crédibilité et semble souvent très insuffisant.

2. Les recours juridictionnels


C'est à la seule condition de pouvoir directement faire valoir ses droits que l'individu devient sujet
du droit international. Mais la plupart du temps, les recours sont médiatisés par les Etats. C'est-
à-dire qu'il revient aux Etats de dénoncer et de traduire devant des juges d'autres Etats qui
violent du droit international des droits de l'homme. Le système butte inévitablement sur le peu
d'empressement que les Etats mettent à se dénoncer, de crainte de réciprocité, d'où l'importance

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de recours ouverts aux particuliers, qui donnent aux droit de l'homme la dynamique de la dimension
jurisprudentielle.

En savoir plus : Système interétatique


Un système interétatique est prévu dans le cadre de la CEDH. Mais le recours qui permet à tout
Etat partie de saisir la Commission, article 24, est nécessairement très limitée par des considérations
politiques. Seuls une vingtaine de recours ont été examinés selon cette voie depuis 1950. Le dernier
en date est celui de la Géorgie contre la Russie devant la CourEDH, Décision sur la recevabilité du
30 juin 2009, 5°section, Requête n° 13255/07 Comm RGDIP 2010 1.

a) Les recours ouverts aux particuliers


Rareté des mécanismes de recours individuels : La Cour Européenne des droits de l'homme
qui siège à Strasbourg fait un peu figure de modèle. Elle est prévue par le titre II de la Convention de
1950. La Cour comporte des juges élus pour neuf ans renouvelables, qui siègent à titre personnel
; elle a fait l'objet d'une refonte (CF. J.-P. Marguénaud, La Cour Européenne des droits de l'homme,
Dalloz, coll. Connaissance du droit, 1997).Le droit de recours individuel est introduit par un protocole
facultatif. Sa ratification ouvre le prétoire de la Cour à toute personne physique ou morale qui
invoque une violation subjective des droits reconnus par la convention.
La recevabilité est cependant soumise à la condition d'épuisement des recours internes
raisonnablement envisageables (Cour EDH, arrêt Open Door, du 29 octobre 1992). Le requérant
doit avoir invoqué déjà la violation de la Convention auprès de ses juges nationaux (invocation en
substance).
La procédure est gratuite et débouche sur des réparations pour le préjudice subi. Néanmoins, face
à l'afflux des demandes, le Protocole 14, entré en vigueur en juin 2010, a restreint les conditions de
saisine en tenant compte de la gravité.

En savoir plus : Sur ce mécanisme


Ce mécanisme ne fonctionne véritablement de manière satisfaisante que dans le cadre régional,
et particulièrement en Europe. Mais il tend à inspirer des progrès ailleurs dans le monde : cf. A. A.
CANCADO TRINDADE, Le système interaméricain de protection des droits de l'homme : état actuel
et perspectives d'évolution à l'aube du XXIe siècle, AFDI, 2000, p. 548. Néanmoins il arrive à ce
système de rencotre des crises , comme celle qui l'opoose à l'heure actuelle au Royaume Uni. Une
conférence sur l"avenir de la Cour a eu lieu le 20 avril 2012 ( L.B. Chronique des faits internationaux,
RGDIP, 2012 3 p. 679)

L'amélioration des mécanismes de recours individuel : La procédure européenne fait encore la


part trop belle aux Etats par son effroyable lenteur.
Des protocoles additionnels (entrée en vigueur en octobre 1998) accélèrent la recevabilité et
renforcent le caractère juridictionnel.
Néanmoins ils furent insuffisant, un nouveau protocole n°14 est entré en vigueur le 1er juin 2010
et vis à réduire le nombre d’affaires en instance qui s’élève actuellement à plus de 120 000. J M
Pastor, AJDA 2010, p. 361 ; J. F Flauss, Le Protocole 14 bis de la Convention européenne des droits
de l’homme RGDIP, 2009 4, p. 621. Mais il semble que la question soit encore cruciale et l'entrée
en vigueru du mécanisme de déclaration unilatérale,qui permet à un Etat de mettre fin à un litige
en reconnaissant ae violation, et en redressant la situation du requérant, le 3 septembre 2012, ne
suffira peut-être pas à régler le problème.

b) L'intérêt dynamique de la dimension jurisprudentielle


Le recours juridictionnel individuel présente l'intérêt de confier la défense des droits de l'homme aux
principaux intéressés. Mais il présente aussi des intérêts juridiques. Il permet à un organe de faire
vivre un traité international relatif aux droits de l'homme dans le temps et d'en faire, par le biais de la
jurisprudence, un instrument d'extension des droits et de leurs garanties et d'unification internationale
des législations nationales.

En savoir plus : L'exemple européen


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On retiendra encore l'exemple européen.
• L'extension des droits se réalise souvent par l'interprétation des droits existants. Par exemple
la notion de "traitement inhumain ou dégradant" qui visait au départ l'usage de la torture a été
étendue par la Cour " à toutes les situations d'humiliation " (Affaire Tyrer, du 25 avril 1978 sur
les punitions corporelles dans les écoles).
• L'extension du degré de garanties offert par les Etats a aussi été étendue par la Cour
notamment par la reconnaissance de l'effet horizontal de la Convention. Les obligations de
la Convention sont donc valables entre les personnes privées et l'Etat est responsable des
législations qui permettent à certaines d'entre elles de violer les droits de certains autres (Affaire
Marcx, 13 juin 1969, qui vise une législation discriminante vis-à-vis des enfants naturels, dans
leurs rapports avec leurs parents).
• Un standard européen naît inévitablement de la jurisprudence de la Cour. Cette dernière incite
fortement les Etats à l'abrogation de législations désuètes (l'Affaire Dudgeon du 22 octobre 1981
qui interdit au Etats de sanctionner pénalement l'homosexualité entre adultes consentants).
Ceci est d'autant plus exact qu'il y a reconnaissance de cet acquis dans le cadre communautaire
(CJCE affaire 11/70 17 décembre 1970 Internationale Handelsgesellschaft, Rec. 1125 et Traité
de Maastricht art F §2).

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Section 2. Emergence d'une responsabilité internationale
individuelle
L'individu qui se voit reconnaître des droits au plan international, ne peut ignorer qu'il y est aussi un
titulaire de devoirs. Les résurgences du droit naturel conduiront le droit international à devenir un
véritable "droit des gens" si certaines avancées fondamentales sont bien réalisées. Un autre volet de
cette évolution est perceptible dans le fait que l'individu est sorti de son irresponsabilité pénale
internationale de principe, même si la mise en oeuvre commence simplement à s'internationaliser.

En savoir plus : Kaiser Guillaume II


En droit international, on ne connaît guère qu'un seul précédent d'une responsabilité pénale d'un
individu, celle du Kaiser Guillaume II, sur le fondement du Traité de Versailles. Ce cas unique est
resté sans mise en oeuvre concrète, les Pays-Bas ayant refusé de l'extrader. Pourtant, "il est admis
depuis longtemps que le droit international impose des devoirs et des responsabilités aux personnes
physiques. (...) Ce sont des hommes et non des entités abstraites qui commettent les crimes dont
la répression s'impose, comme sanction du droit international" : Tribunal de Nuremberg, Doc. Off.
t.1 Jugement, p. 234-235.

§ 1. Le principe de responsabilité pénale internationale individuelle


Il n'est pas douteux qu'il existe un droit pénal international, c'est-à-dire un ensemble de règles
gouvernant l'incrimination et la répression des infractions qui présentent un élément d'extranéité ou
qui sont d'origine internationale. Encore faut-il préciser ce que l'on entend par là. Cette précision
passera nécessairement par la définition d'infractions et par la délimitation du champ d'application.

En savoir plus : Responsabilité pénale internationale


On entend par responsabilité pénale internationale la règle de droit par laquelle tout auteur d'un fait
qui constitue une infraction internationale est responsable de ce chef et est passible d'un châtiment
qui est prononcé, le cas échéant par un tribunal interne ou une juridiction pénale internationale (J
Salmon, Dictionnaire, précité p. 99).

A. Les infractions internationales


On distingue parfois deux types d'infractions en dénommant les premières " infractions
internationalisées " et en conservant le vocable "infractions internationales" pour les secondes. De
même on qualifiera restrictivement le droit concernant les premières de droit pénal international et
l'on parlera de droit international pénal pour les secondes.

1. Les infractions comportant un élément d'extranéité


Ce sont des infractions définies et réprimées dans l'ordre interne, pour lesquelles le problème
pénal concerne un ordre juridique étranger du fait par exemple de la nationalité étrangère de
l'auteur ou du caractère extra territorial de l'infraction. On peut faire état de la traite des esclaves
interdite après bien des difficultés (Acte de Berlin en 1885). Il en va de même du trafic de stupéfiants
(Convention du 30 mars 1961 reprise en 1972), de la piraterie aérienne (Convention de Genève 1958
et Montego Bay 1982 article 100 à 107) et du terrorisme (Convention de Washington, 2 février 1971)
ainsi que les infractions financières (Convention de New York du 10 janvier 2000) qui lui sont liées.

En savoir plus : Infractions


Mais ces infractions ne débouchent que sur l'inculpation de personnes agissant à titre privé. Elles
ne permettent pas de mettre en cause un individu qui agit sous le couvert d'un Etat ou en agissant
aux ordres sauf cas exceptionnel, en application de l'obligation "d'extrader ou punir". La CIJ, dans
l'arrêt du 27 février 1998, Lockerbie,fond, rappelle à la Libye son obligation de livrer aux Pays-Bas
pour jugement par un tribunal britannique dé-territorialisé, deux de ses ressortissants inculpés d'un
attentat contre un avion.

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2. Les infractions internationales
Il existe depuis longtemps des crimes internationaux spécifiques, le plus vieux, d'origine
coutumière est la piraterie (Congrès de Paris, 1856). Son origine internationale et son caractère
international sont mentionnés dans l'arrêt de la CPJI, Lotus, du 7 septembre 1927, série A, n° 10,
p. 70.il fait hélas l'objet d'un renouveau au point que la Conseil de sécurité a du mettre en place
un système de lutte international au large des côtes somaliennes en 2008. Le conseil de sécurité
appelle les Etats a juger ce crime sur le fondement de la compétence universelle dans sa résolution
1976 du 11 avril 2011(S/RES/1976 (2011)), ce que la France a fait dans un premier jugement le
1er décembre 2011.

Après la Seconde guerre, il est apparu que certains comportements faisaient la quasi-unanimité dans
la communauté internationale. Ce consensus s'est manifesté dans l'Accord de Londres du 8 août
1945, portant Statut du Tribunal militaire international de Nuremberg.

Pour la première fois, les crimes de guerre (violation des lois et coutumes de la guerre), les crimes
contre la paix (agression), les crimes contre l'humanité qui, selon la Cour de Cass. française (affaire
Barbie, en 1985), se définissent comme ceux commis "avec la volonté de nier dans un individu
l'idée même d'humanité" sont sanctionnés. Cette représentation tripartite est toujours d'actualité.
On en a déduit un autre crime, le génocide qui a fait l'objet d'une Convention pour la prévention
et la répression du crime de génocide du 9 décembre 1948. Le génocide peut être physique - il
s'agit d'un acte commis dans l'intention de détruire en tout ou partie un groupe national. Le génocide
peut être aussi culturel, il s'agit de la destruction d'institutions ou de formes à travers lesquelles un
groupe humain trouve son expression. Il se caractérise par une intention spécifique de détruire en
tout ou partie un groupe, ce qui peut le différencier du "nettoyage ethnique" qui incite par la terreur
au déplacement forcé du groupe (CIJ, arrêt (fond) du 26 février 2007, Affaire relative à l'application
de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide)

L'imprescriptibilité des crimes, considérée comme sous-entendue dans l'accord de Londres, est
maintenant évidente.

Le principe qui sous tend tout le système est que "les obligations internationales qui s'imposent aux
individus priment sur le devoir d'obéissance envers l'Etat dont ils sont les ressortissants". Tribunal de
Nuremberg. C'est poser des principes d'immédiateté et de responsabilité pénales très clairs,
néanmoins certaines immunités pénales peuvent jouer.

En savoir plus : Y-a-t-il un code pénal international ?


Le droit international depuis 1945 a travaillé pour être le plus précis et le plus rigoureux possible.
On a chargé la CDI d'en élaborer un à partir des " principes de Nuremberg (ACDI, 1950, vol. II p.
374 378) ". Un projet de code fut donc mis sur pied, mais l'on a retardé à de multiples reprises
son adoption. En 1996, ces projets aboutirent à un texte (ACDI, 1996, II 2° partie, p. 16). La CDI
a retenu que tous les crimes internationaux n'étaient pas des crimes contre l'humanité mais que
ceux-ci se distinguaient par leur caractère particulier d'horreur : agression, génocide, crime contre
l'humanité, crime contre le personnel des Nations Unies et le personnel associé, crimes de guerre.

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B. Les immunités pénales
Le champ d'application spatial du droit pénal international est désormais très vaste. Mais la principale
difficulté pour appliquer ce droit réside dans le fait que nombre d'infracteurs possibles (chefs d'Etats,
gouvernants) sont traditionnellement placés au-dessus des sanctions, par le jeu des immunités
notamment diplomatiques et consulaires (Convention de Vienne sur les relations diplomatiques du
8 avril 1961). En principe, elles ne s'étendent qu'aux actes de la fonction et non aux actes privés,
mais cette distinction n'est pas toujours retenue : Cf. L'arrêt de la CIJ du 14 février 2002 (fond), Affaire
du mandat d'arrêt du 1er avril 2000, Voir : M Sassoli L-arrêt Yerodia, quelques remarques sur une
affaire au point de collision entre les deux couches du droit international, RGDIP, 2002 4, p. 795 et M
Henzelin La compétence pénale universelle : une question non résolue par l-arrêt Yerodia, RGDIP,
2002 4 p. 819. Voir aussi CIJ, Certaines questions concernant l'entraide judiciaire en matière pénale
Djibouti contre France, fond, 4 juin 2008 (I Prezas, La répression nationale face au juge international :
A propos de l’affaire de l’entraide judiciaire en matière pénale, AFDI 2008, p. 237).
En ce qui concerne les différents crimes contre l'humanité et les crimes de guerre, il semblerait que
la nature même de ces crimes retire ipso facto l'immunité au titulaire. Le tribunal de Nuremberg
a écarté leur application (Doc. Off. t. 1, jugement, p. 235). C'est le sens des décisions de la Chambre
des Lords du 25 Novembre 1998 et du 24 mars 1999 dans l'affaire Pinochet. C'est aussi dans ce
sens que va le nouveau statut de la Cour pénale internationale (article 27).

En savoir plus : Affaire Pinochet


L'affaire Pinochet illustre aussi par ses développements la difficulté de mettre en oeuvre cette
inculpation dans le cadre des droits internes des Etats. Après le jugement de la Chambre des Lords
britannique qui acceptait la demande d'extradition, celle-ci n'a pas été effectuée en raison de l'état

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de santé de l'ex-dictateur. De retour au Chili, il a fallu un miracle au mois d'août 2000 pour que
l'immunité sénatoriale de Pinochet soit levée, dans le cadre du droit interne Chilien. Mais la Cour
suprême a statué le 1er juillet 2002 sur l'impossibilité des poursuites eu égard à " l'état de démence
" de l'accusé. Si, le 26 aout 2004, la Cour suprême Chilienne est revenue sur cette position, l'ancien
dictateur est mort en décembre 2006 sans avoir été jugé. La mise en inculpation pour la première
fois d'un chef d'Etat en exercice s'est produite le 27 mai 1999, à l'encontre de S. Milosevic qui, après
avoir perdu les élections dans son pays seront transférées et jugées par le TPIY. Cette affaire donne
un aperçu de ce que pourrait être un droit pénal internationalisé. Mais là encore, la mort subite de
l'ancien président yougoslave empêche le droit pénal international de s'appliquer jusqu'au terme de
la procédure.

§ 2. La mise en oeuvre : internationalisation du droit pénal ou droit


pénal international ?
Derrière la question d'un ordre pénal international, se profile la question d'une procédure pénale
adéquate. Normalement toutes ces infractions devraient être poursuivies devant les tribunaux
internes. Ce principe s'appelle la "compétence universelle" des juridictions et présente des limites.
L'idée est alors née d'internationaliser ce droit pénal dans ses moyens, par la naissance de
tribunaux ad hoc et par l'institution d'une Cour pénale internationale.

On peut suivre l'activité de ses cours par le biais du site.

A. Le problème des juridictions internes et la compétence universelle


L'adage "Ubi te invenero ibi te judicabo " (littéralement : où je t'aurai trouvé, je te jugerai) démontre
que le principe de la compétence universelle est ancien et repose sur l'idée que les infractions
seront d'autant mieux réprimées qu'elles pourront être sanctionnées partout. Ce principe est
valable pour la piraterie, les crimes contre l'humanité et le génocide, article 8 du projet de code pénal
international de la CDI, déjà cité. Dans les autres hypothèses, la compétence universelle est prévue
au cas par cas, conventionnellement. Encore faut-il que les législations pénales internes prévoient
les incriminations et les juges nécessaires à l'accomplissement de ces missions. Généralement on
exige que le criminel, la victime ou les moyens de l'infraction aient un lien avec le pays où sera
tenu le jugement. Un des pays qui a fait sienne une conception des plus larges de la notion de
compétence universelle est la Belgique. En 1993 une loi a entraîné de graves difficultés pour l'Etat
belge, submergé de demandes, parfois très embarrassantes diplomatiquement (cf. Chronique des
faits internationaux, RGDIP, 2001, p. 973) (voir article du journal le Monde des 17 et 18 février
2002). De plus, la Belgique s'est vue désavouer, sur le terrain de l'immunité diplomatique, par la
Cour internationale de justice (arrêt du 14 février 2002, Affaire relative au mandat d'arrêt du 11 avril
2000), voir en particulier le texte de l'arrêt ainsi que le communiqué de presse. Face aux pressions
internationales, la Belgique a peu à peu restreint sa conception de sa compétence. Le 21 juin 2003,
le gouvernement devait énoncer des critères de rattachement pour l'appliquer, qui en réduisent
beaucoup l'intérêt (voir article du Journal Le Monde du 24 juin 2003).

On constate un regain d’intérêt pour les mécanismes de compétence universelle de nos jours au
point que l’on voit parfois deux Etats tiers se disputer le droit de juger ( CIJ, Ord, 08/05/2009 Question
concernant l’obligation de poursuive ou d’extrader, (Belgique c/ Sénégal, les deux pays émettant le
vœux de poursuivre l’ancien président Tchadien Hissène Habré, résident au Sénégal. Toutefois ,
comme le Sénégal ne poursuivait pas effectivement, il s'est vu désavoué par la Cour internationale
de justice. (CIJ, fond, 20 juillet 2012, Questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader.

En savoir plus : Affaire Eichmann


L'affaire Eichmann (1961), capturé en Amérique du sud et jugé par Israël le démontre, la compétence
universelle ne permet pas toujours de juger les plus grands criminels, s'ils trouvent un asile, à moins
de les saisir au mépris même du droit international. L'expérience démontre aussi que le droit interne
pose trop d'obstacles (l'immunité de sénateur à vie de Pinochet levée difficilement le 8 août 2000 par
la Cour suprême chilienne, ou l'immunité du président de la République en France, entendue très
largement par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 22 janvier 1999, CPI.) La compétence
universelle fait donc souvent dépendre les sanctions des bons et mauvais vouloir des Etats.

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B. Le stade des juridictions ad hoc
Cette limite a bien été perçue en 1945 c'est pourquoi l'Accord de Londres et la décision du
Commandant en chef des troupes d'occupation du Japon du 19 janvier 1946 créent des tribunaux
spéciaux "ad hoc" pour juger les criminels de la Seconde guerre. Le tribunal de Nuremberg (4
juges titulaires, 4 suppléants désignés par les alliés avec une commission d'instruction) rendra 21
jugements (16 civils, 5 militaires) dont deux acquittements. La guerre froide a empêché que l'on
renouvelle le dispositif avant la création par le Conseil de Sécurité de l'ONU par la Résolution 808
du 22 février 1993 du Tribunal Pénal International pour l'ex-Yougoslavie. Ultérieurement, fut créé le
Tribunal Pénal International pour le Rwanda (Résolution 955 du 8 novembre 1994). Juridiquement,
ces tribunaux procèdent d'une décision des Nations Unies. Donc, ils représentent véritablement la
Communauté internationale alors que les tribunaux de Nuremberg et Tokyo faisaient partie d'un
dispositif militaire, imposé par les vainqueurs aux vaincus. Les Etats sont donc tenus de collaborer
avec eux sous peine d'engager leur responsabilité internationale : CIJ, fond, 26 février 2007 Affaire
relative à l'application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide.
ces tribunaux sont temporaires et ils devront fermer leur portes fin 2014 (résolution du conseil de
sécurité n° 1966, du 22 décembre 2010 (S/RES/1966/(2010)). On ne laissera en place qu'un "
mécanisme" résiduel, si bien que des affaires dont ils s’étaient saisis sont renvoyées devant des
justices nationales.

En savoir plus : Bilan contesté


Ces nouveaux tribunaux ont connu des fortunes diverses, rencontrant des obstacles quant à livraison
des inculpés en Yougoslavie, de gros problèmes d'engorgement et d'enquête (Rwanda) et quant
à la crédibilité des procédures (délai raisonnable pour le Rwanda), Cf. H. Ascencio et R. Maison,
L'activité des tribunaux pénaux internationaux, (2000), AFDI, 2000, p. 285.

C Les juridictions internationalisées


Il existe aussi des tribunaux mixtes, que l'on appelle tribunaux pénaux internationalisés qui sont
composés de juges internes et de juges internationaux. C'est le cas pour le Timor oriental, le Kosovo,
la Sierra Léone et plus récemment pour le Cambodge ainsi que pour le Liban (Résolution du Conseil
de sécurité n°1737 du 30 mai 2007) : voir C P R Romano et T Boutruche, Tribunaux pénaux
internationalisés, état des lieux d'une justice hybride, RGDIP, 2003 1 p. 109..

En savoir plus : Situation actuelle


En octobre 2009, le tribunal spécial pour la Sierra Léone a ainsi fermé après avoir mené à bien sa
mission. Il est notamment parvenu à mettre en accusation et en jugement l’ex président du Libéria
C. Taylor dont le procès continue.

En 2009 Le tribunal spécial pour le Liban a commencé son activité (A. Lelarge, le Tribunal spécial
pour le Liban, AFDI, 2007, p. 397). Mais son action semble ralentie. Il a toutefois publié un acte
d'accusation en août 2011.

Les Chambres extraordinaires du Cambodge ont prononcé une première condamnation en juillet
2010 et fonctionnent très difficilement, faute de l'appui stable du gouvernement local une seconde
affaire débute fin 2011, mais les accusés sont très âgés ce qui compromet la tenue du procès.(M
Lemonde et P. Pourzand et L D'Ambrosio, Quelles leçons tirer du procès des Khmers Rouges ?
RSC, juillet sept. 2011, p. 597)

D. Un tribunal permanent : La Cour pénale internationale


La situation en Yougoslavie et au Rwanda a précipité la création d'une " Cour criminelle internationale
" en projet depuis 1994 et qui est entrée en vigueur le 1er juillet 2002 sous le nom de Cour Pénale
Internationale, son statut est défini par Traité de Rome du 17 juillet 1998.

Définition de la compétence de la Cour.La juridiction de la Cour s'impose aux Etats parties lorsque
le crime est commis sur leur territoire, avec un engin immatriculé chez eux ou par l'un de leurs
ressortissants. La Cour est saisie par le Conseil de Sécurité ainsi que par les Etats et par son
procureur, éventuellement à la demande d'ONG. Il n'est plus question d'immunités devant elle.

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Le Conseil de sécurité pourrait néanmoins imposer un sursis aux poursuites. Les Etats doivent donc
livrer les suspects et exécuter les peines. La Cour est juridiquement autonome (art 4). Les articles
5 à 8 lui permettent de réprimer le génocide, le crime contre l'humanité les crimes de guerre et
d'agression. La cour a lancé sa chaîne vidéo sur YouTube.

Un premier procès a débuté par la confirmation des charges contre T Lubanga, chef de milice au
Congo pour l'enrôlement d'enfants soldats le 29 janvier 2007, d'autres ont suivi concernant le Congo
et la République centrafricaine. Il fut le premier condamné de la CPI le 10 juillet 2012.
Elle a déjà été saisie par le Conseil de sécurité de la situation au Darfour (résolution 593 31 mars
2005). Le procureur de la Cour a émis le 4 mars 2009 un mandat d'arrêt international à l'encontre du
Chef de l'Etat en exercice du Soudan, monsieur Al Bachir, sans obtenir cependant dans les faits que
les autres Etats ne le livrent à la justice internationale( S. Ndiaye, chronqiue des faits internationaux
RGDIP, 2012 1 p. 185.). Le Conseil de sécurité a aussi saisi la Cour de la situation en Libye par sa
résolution 1970 (2011) le 26 février 1970, La Cour pénale internationale (CPI) a délivré le 27 juin
2011 trois mandats d';arrêt à l'encontre de Mouammar Abu Minya Qadhafi, Saif Al-Islam Qadhafi
et Abdullah Al-Senussi pour des crimes contre l'humanité (meurtre et persécution) qui auraient été
commis en Libye du 15 février 2011 jusqu'au 28 février 2011 au moins, à travers l';appareil d'Etat
libyen et les forces de sécurité. Néanmoins, après le décès de l'ex chef de l'Etat, la Libye a fait savoir
qu'elle entendait juger elle même son fils, en vertu du rôle subsidiaire de la Cour.
Le 6 novembre 2009, la Cour a autorisé le procureur à ouvrir une enquête relative aux violences post
électorales au Kenya et des mandats d'arrêt ont suivi (voir situations et affaires).

La Côte d'Ivoire ayant reconnu la compétence de la Cour, l'ancien président GBAGBO a été déféré
à La Haye le 30 novembre 2011 et l'ouverture de son rpocès a été confirmée en décembre 2012.

En savoir plus : Difficultés de négociation


Curieusement la France, très présente au départ dans le processus d'instauration d'une Cour, a
ensuite " traîné des pieds " avec les USA car le statut des témoins était peu assuré. Les USA ne
cessent de mettre en exergue la fragilité des positions des militaires engagés dans le cadre du
maintien de la paix au point de menacer le Conseil de ne plus engager de force dans le maintien
de la paix si la Cour entrait en vigueur selon ces dispositions. Néanmoins, le statut de la Cour a été
maintenu avec quelques aménagements dans ce cas.
119 Etats sont parties au traité de Rome. Il faut toutefois garder présent à l'esprit, qu'il n'a pas été
ratifié par les Etats les plus importants sur la scène mondiale même si l'on note une progression
dans ce sens, ce qui relativise la prétention universelle de la Cour, installée à La Haye.

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Cours : Sujets et sources du droit international public
Auteur : Virginie Saint-James
Leçon n° 6 : Définition et formation des sources conventionnelles

Table des matières


Section 1. Prépondérance de la volonté des parties parmi les éléments constitutifs du traité...... p. 2
§ 1. Place du traité parmi les autres sources du droit international.............................................................................p. 2
§ 2. La définition du traité............................................................................................................................................ p. 3
A. Quatre éléments constitutifs de la notion...................................................................................................................................... p. 3
B. Précisions et nuances.................................................................................................................................................................... p. 4
Section 2. La manifestation de l'accord des parties : la conclusion des traités ............................... p. 5
§ 1. Soumission au droit de la conclusion des traités ................................................................................................ p. 5
A. L'importance des règles internes................................................................................................................................................... p. 5
B. La sphère purement internationale de la conclusion des traités................................................................................................... p. 6
§ 2. Principaux problèmes juridiques posés par la conclusion des traités multilatéraux..............................................p. 7
A. Particularismes d'élaboration..........................................................................................................................................................p. 7
B. La question des réserves...............................................................................................................................................................p. 8
1. Définition des réserves................................................................................................................................................................................................p. 8
2. Liberté d'émettre des réserves et limites....................................................................................................................................................................p. 8
3. Les effets des réserves...............................................................................................................................................................................................p. 9

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Les sources matérielles du droit international se perdent dans la sociologie, la morale et la
géopolitique. En revanche, il est nécessaire d'intégrer dans notre étude les sources formelles
du droit international. Parmi ces dernières, les traités ou normes d'origine conventionnelles
occupent une place privilégiée par leur nombre et par l'étendue des domaines qu'elles régissent.
La volonté des parties au traité est l'élément qui permet d'expliquer quasiment la totalité du droit des
traités depuis leur définition jusqu'à leur mode de conclusion.

En savoir plus : Motifs


Malgré les motifs " nobles " que l'on invoque pour expliquer la prédilection des acteurs internationaux
pour le traité (rapidité, certitude etc.), la réalité oblige à reconnaître que c'est la maîtrise qu'ont les
sujets de ce mode de formation qui est déterminante. En effet d'autre mode de formation du droit
international comme la coutume, échappent davantage à leur contrôle. Cet état de fait explique que
les Etats récemment décolonisés qui n'ont pas pu participer à l'élaboration des coutumes anciennes
préfèrent utiliser le mode conventionnel. Cette préférence résulte de la définition même des traités
(cause générale) et du rôle de la volonté des parties dans la conclusion de chaque traité (cause
particulières).

Section 1. Prépondérance de la volonté des parties parmi les


éléments constitutifs du traité
Le traité demande à être remis en perspective dans l'étude des sources. Ensuite, la notion de traité
ne pose guère de problèmes puisque la matière est l'une des plus classiques.

En savoir plus : Traité


Ce qui caractérise le plus le traité, c'est l'accord des parties. En cela, il est toujours tentant de
raisonner en termes de contrat et de chercher à appliquer des réflexes (formalisme juridique,
autonomie de la volonté etc.) du droit interne. En fait, le droit international est très peu formaliste
(infra). Le consensualisme inspire véritablement le droit des traités, ce que résume la CIJ : "Un Etat ne
peut, dans ses rapports conventionnels, être lié sans son consentement", CIJ, Avis sur les réserves
à la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, 28 mai 1951, Rec. p. 21.

§ 1. Place du traité parmi les autres sources du droit international


Il est de tradition de fonder une étude des sources formelles sur l'énumération, qu'une partie de la
doctrine trouve incomplète de l'article 38 du statut de la CIJ qui liste les normes applicables par le juge
international. Ce texte n'est pas une "bible " et n'est qu'une indication des sources utilisées devant le
juge international (infra leçon n°9).De cette énumération, on retiendra le partage fondamental entre
les normes selon leur mode de formation. Certaines réclament un accord écrit engageant les Etats,
d'autres sont des normes qui doivent moins à l'accord des volontés, comme la coutume. Cela conduit
à distinguer les normes d'origine conventionnelles des autres. On entendra par normes d'origine
conventionnelle les traités qui demeurent la source formelle préférée des acteurs principaux du droit
international.

En savoir plus : Diversité de termes


Il est vrai que la pratique a admis un nombre impressionnant de termes voulant dire traité. Cette
diversité aboutit à des classifications formelles selon la qualité des parties (Etats ou organisations
internationales), leur nombre (bilatéraux ou multilatéraux), leur possibilité d'adhésion ultérieure
(ouverts ou fermés) conclus en forme solennelle ou en forme simplifiée.

Il existe aussi des classifications matérielles, établies en fonction du contenu des traités. On distingue
alors les accords cadre (qui supposent encadrement des relations internationales, par exemple
la Convention de Vienne sur le droit des traités) les traités institutionnels, créant de situations
objectives (en théorie, qui s'appliquent à tous).Une des plus vieilles distinctions oppose traités lois
et traités contrats. Sans portée juridique, mais sources de controverses doctrinales classiques, elle
était censée établir une autorité des traités collectifs qui légiféraient pour la société internationale par

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rapport aux autres plus subjectifs, Cf. CIJ, 28 mai 1951, Avis sur les réserves à la Convention pour la
prévention et la répression du crime de génocide, Rec. 51 p. 23. On assiste à une résurgence de ces
notions dans le cas des conventions humanitaires. En définitive, seul importe la volonté des parties
ayant qualité de sujets de droit international, de soumettre au droit international leur engagement
exprimé par écrit.

§ 2. La définition du traité
De façon coutumière, le traité désigne " tout accord conclu entre deux ou plusieurs sujets de
droit international destiné à produire des effets de droit et régi par le droit international " (Cf.
Daillier et Pellet DIP, précité). Le droit des traités est très ancien ; comme l'outil conventionnel lui-
même (cf. leçon n°1). De ce fait, il existe des coutumes très solidement établies en la matière. Sur ces
bases, une codification par la CDI a été lancée dès 1950. Malgré des difficultés de départ (abstention
des pays de l'Est et opposition de la France), la Convention de Vienne sur le droit des Traités entre
Etats du 23 mai 1969 est très généralement acceptée comme un repère, même si elle n'est pas
ratifiée. Dans son article 2 § 1 elle précise : " L'expression traité s'entend d'un accord international
conclu par écrit entre Etats et régit par le droit international, qu'il soit consigné sur un instrument
unique ou dans plusieurs instruments connexes, et quelle que soit sa dénomination particulière
".Si l'on reprend cette définition en lui donnant une portée générale, le traité se distingue par quatre
éléments constitutifs.

En savoir plus : Convention de Vienne


Malgré ses difficultés, la Convention de Vienne dite " Traité des traités" représente le modèle de ce
qu'est une codification réussie. Juridiquement, elle ne régit que les traités entre Etats, mais nombre
de ses règles sont communes à tous les traités. De plus étant donné qu'elle reprend bien des règles
coutumières, les principes qu'elle énonce sont souvent applicables aux traités des Etats qui n'y ont
pas adhéré.

A. Quatre éléments constitutifs de la notion


Le traité est essentiellement marqué par son origine : l'accord de volonté entre les parties. Cet
accord peut s'échelonner (cas d'adhésion à des traités multilatéraux, ou de réponse à une proposition
unilatérale) dans le temps. Mais le consensualisme est la marque même du traité.

Le traité n'est pas le monopole des Etats. Si la Convention de Vienne ne vise que les traités
entre Etats, tout sujet de droit international peut conclure un traité. Des questions se sont posées
autrefois à cet égard (par exemple pour Concordat, signé par le Vatican). Tous les contrats entre
Etats sont-ils pour autant des traités ? La question reste en suspens.

Le traité est un véritable engagement juridique. Quel que soit le libellé d'un document entre sujets
de droit international, le fait qu'il comporte des engagements en fait un traité. Mais la définition de la
Convention de Vienne souligne l'importance de la forme écrite, tout en confirmant son indifférence
quant à la forme que revêt cet écrit qui peut naître d'un échange de lettres ou autre.Le dernier
élément n'est pas exclusif.

Le traité doit être soumis au droit international, mais pas forcément au seul droit international (le
droit interne dans le cas d'une reconnaissance de l'effet direct de la norme, ou bien la soumission
au droit constitutionnel interne en ce qui concerne la compétence pour le conclure et le ratifier).

En savoir plus : Extension des sujets de droit


L'extension des sujets de droit devrait donc logiquement renforcer quantitativement le
développement des traités dans les sources du droit international. On hésite encore à qualifier de
traités les contrats internationalisés, Cf. Les contrats internationalisés et leurs clauses, supra leçon
n° 3. Leur reconnaître cette qualité viendrait à reconnaître que les entreprises peuvent participer à
la formation du droit international, et donc être des sujets de droit international. Un autre obstacle
réside dans l'idée, souvent fausse en pratique, que le traité doit lier des partenaires égaux. Admettre
que ces contrats sont des traités reviendrait à placer les sociétés transnationales face aux Etats, au

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même titre que les organisations internationales, mais sans que les Etats aient à leur égard les liens
qui les unissent aux organisations gouvernementales. On conçoit que cela pose un problème.

B. Précisions et nuances
En ce qui concerne l'exigence d'un écrit, on soulignera la souplesse de la jurisprudence
internationale.

Jurisprudence
Exemple : le cas d'un procès verbal signé par des ministres des affaires étrangères constitue un
accord international, dès lors qu'il énumère les engagements auxquels les parties ont consenti :
CIJ, 1er juillet 1994, arrêt, fond, Affaire de la délimitation maritime et questions territoriales entre
Bareihn et Qatar, Rec., 121.De même, le nombre d'instruments et le fait que, dans le même écrit,
voisinent des dispositions qui relèvent du traité et d'autres de la simple déclaration est parfaitement
admis par la jurisprudence (CIJ, Arrêt du 19 mai 1953 (fond), Affaire Ambatelios, Rec., p. 42).

En savoir plus : Egalité des parties


La question de l'égalité des parties. En ce qui concerne les traités entre Etats (et seulement eux)
s'ajoute parfois un élément de définition du traité qui est l'égalité des parties. Le traité ne serait tel
que s'il prévoit un équilibre entre les parties qui le signent, ainsi qu'un équilibre entre les obligations
qui incombent ensuite à chacune des parties. Cette exigence était particulièrement importante à
l'époque ou la plupart des traités étaient des traités bilatéraux à contenu synallagmatique. Elle est
moins évidente aujourd'hui.La théorie a connu une application historique majeure : la théorie des
"traités inégaux ". La Chine devait en effet réviser entre deux guerres nombre de ses traités, au
motif que leur contenu présentait un déséquilibre tel qu'il lui semblait évident que la liberté de son
consentement n'avait été qu'apparente.

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Section 2. La manifestation de l'accord des parties : la
conclusion des traités
La conclusion des traités est traditionnellement présentée comme une course d'étapes, décrivant
l'ensemble des phases de la procédure qui conduit à un engagement. Le droit international n'a pas
vocation à saisir l'ensemble de ces opérations, certaines relevant d'abord du droit interne.
Seules les deux dernières relèvent exclusivement du droit international. Néanmoins, toutes ces
étapes peuvent donner peu ou prou lieu à des contestations appréhendées par le droit international.

On distingue quatre étapes de la procédure de conclusion des traités :


• 1. Elaboration et adoption d'un texte authentifié,
• 2. Décision de l'Etat de s'engager par traité,
• 3. Notification internationale de cette décision,
• 4. Entrée en vigueur du traité.

§ 1. Soumission au droit de la conclusion des traités


Conclure un traité est d'abord une oeuvre du pouvoir souverain. Aussi certains aspects de la
conclusion des traités échappent-ils au droit international pour relever, au moins partiellement, du
droit interne.

A. L'importance des règles internes


• En ce qui concerne la capacité à passer un traité : Seuls les sujets internationaux ont
vocation à négocier un traité. Mais le droit international ne précise guère qui peut agir au
nom des sujets. Les règles internes prédominent. Le droit international se contente d'indiquer
que ce sont les personnes dotées des pleins pouvoirs, soit qu'elles puissent les produire
soit qu' il ressorte de la pratique des Etats intéressés qu'ils avaient l'intention de considérer
cette personne comme représentant l'Etat, Convention de Vienne article 7. Cela fait naître
une présomption de représentativité au bénéfice des chefs d'Etat, des ministres des
affaires étrangères, du Premier ministre. Ce renvoi au droit interne des sujets a un effet
pertinent en droit international : il est impossible d'invoquer la violation des règles internes
de compétence pour contester la validité du traité. En France, c'est par ou bien au nom du
Chef de l'Etat que se négocient les traités, Constitution de 1958, article 52. Pour une application
récente, arrêt au fond de la CIJ du 10 octobre 2002, Frontière terrestre et maritime entre le
Cameroun et le Nigéria.
• L'élaboration d'un texte et la signature. Selon les cas, le texte est élaboré en accord entre
les parties ou au sein d'un organe par votes successifs dans l'hypothèse des conventions
multilatérales. Ici aussi, la règle interne à l'Etat ou à l'organisation internationales ou la volonté
conjointe des parties sont déterminantes sur la forme des négociations. Tant que le texte n'est
pas signé, tout peut toujours être remis en cause en cours de négociation.
L'arrêt du texte définitif conduit à ce que l'on appelle l'authentification du traité (signature
matérielle).Le droit international est peu exigeant en ce qui concerne la réalisation matérielle de la
signature. Il est possible de signer de simples initiales, paraphe : Cf. L'article 10 de la Convention de
Vienne. On distingue aussi la signature ad référendum, c'est-à-dire sous condition de confirmation
étatique, de même que la signature différée qui a pour objet de permettre à un sujet de droit
international de signer postérieurement à la date officielle mais dans un délai prévu par le texte
(traités multilatéraux) ou bien de surseoir à l'expression du consentement le temps de vérifier la
portée de l'engagement et l'étendue des pouvoirs des négociateurs.

Exemple
Exemple de la signature du Traité de normalisation entre la Turquie et l'Arménie le 10 octobre 2009,
G. Perrier Le Monde 13 octobre 2009.

• L'engagement :
Après la signature, le principe demeure selon lequel l'effet obligatoire du traité n'est pas encore
plein et entier car l'engagement solennel qui lui aussi, résulte de règles internes, fait encore défaut.
En bref, un Etat peut avoir signé un traité et ne pas s'engager pour autant, le droit international
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ne sanctionne pas un Etat qui ne s'engage pas après signature d'un traité. Dans l'attente, le droit
international précise toutefois que l'Etat signataire doit s'abstenir d'actes qui priveraient le traité
de son objet ou de son but en application du principe de la bonne foi (Cf. art 128 de la Convention
de Vienne). L'Etat signataire se voit aussi conférer certains droits tel celui d'être tenu au courant des
réserves ou celui d'en émettre ses réserves (infra).

Il peut arriver que la seule signature vaille consentement à être lié. Pour une application récente,
arrêt au fond de la CIJ du 10 octobre 2002, frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et
le Nigéria. Tel est le cas dans ce que la Convention de Vienne appelle des accords en forme
simplifiée, par opposition aux traités en forme solennelle, Article 11 de la Convention de Vienne :
" des divers modes d'expression du consentement à être lié par traité ". Ici encore, l'emprise du
droit international est réduite. Le droit international se soucie peu des catégories du droit interne :
ratification, acceptation, accession, approbation, etc. Ici encore, le mode, la compétence et même
la possibilité de ratifier ou de s'engager dès la signature relèvent du droit interne.

En savoir plus : En France


En France, la différence entre traités dont la ratification doit être autorisée par le Parlement, et
accords internationaux approuvés par le chef de l'exécutif, issue de l'article 53 de notre constitution
est inopérante en droit international. L'échange des instruments de ratification est parfois remplacé
par la transmission à un dépositaire (organisation internationale).

B. La sphère purement internationale de la conclusion des traités


Le droit international est plus prégnant en ce qui concerne la notification internationale et l'entrée
en vigueur du traité.

La notification internationale. Elle est régie actuellement par l'article 102 de la Charte des Nations
Unies, fondé sur l'acquis de la SDN. Il y eut autrefois des traités secrets, c'est-à-dire des accords
non publiés, ou dont des clauses étaient inconnues de la communauté internationale (article 11 du
traité entre la Grèce et la Serbie du 19 mai 1915). La diplomatie secrète ayant considérablement
envenimé la Guerre de 1914, le président américain Wilson fut l'instigateur d'une diplomatie ouverte
et publique (cf. l'article 18 de la Charte de la SDN).

Les traités doivent dont être enregistrés au secrétariat des Nations Unies, sous peine de voir ce
traité devenir inopposable devant les organes de l'ONU, dont la Cour internationale de justice (article
102 de la Charte des Nations Unies).A côté de cette obligation générale, des modes de publication
internationale coexistent, assurés par d'autres organisations internationales dans leurs domaines
respectifs (par exemple le J.O. des Communautés européennes). Cette solution est confirmée par
l'article 80 de la Convention de Vienne, qui a en outre le mérite de bien distinguer les notions et les
portées respectives de la publication et de l'entrée en vigueur.

Remarque
Sans faire peser de risques de nullité sur les traités ces règles sont néanmoins très incitatives.
On citera l'exemple de la France en 1970, faisant publier " en catastrophe " les accords d'Evian
(datant de 1962) quand un risque de nationalisation se mit à planer sur ses avoirs en Algérie.
On notera que le droit interne peut encore se trouver toutefois concerné, pour ce qui est des
conditions d'invocabilité des traités. Il est peu de traités dont les dispositions soient applicables
en droit interne sans formalités étatiques particulières. Néanmoins cela est possible si l'accord le
prévoit expressément (CEDH) ou, implicitement, si les dispositions sont suffisamment précises et
détaillées pour être appliquées par les juridictions internes.

L'entrée en vigueur des traités : En règle générale, le traité entre en vigueur en fonction de la
réalisation de conditions qu'il précise lui-même, article 24 de la Convention de Vienne. A défaut,
il entre en vigueur par expression du consentement à être lié de tous les Etats parties. En cas
d'adhésion et ratification postérieure pour un des Etats parties, celui-ci ne voit le traité entrer en
vigueur pour lui qu'à la date de son propre consentement (système d'entrée en vigueur échelonnée).

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En définitive, la marge de manœuvre des négociateurs est large à cet égard. Les conditions d'entrée
en vigueur diffèrent selon les cas.

Pour les accords en forme simplifiée, le traité est en vigueur dès l'expression du consentement
à être lié. Pour les traités en forme solennelle l'article 24 §2 de la Convention de Vienne la fixe
à la date de l'échange des deux instruments de ratification, qui est la date présumée à défaut
des dispositions contraires (CIJ arrêt du 18 novembre 1960, fond) Affaire de la sentence arbitrale
rendue par le Roi d'Espagne (fond), Rec. p. 208-209.

En savoir plus : Accords bilatéraux


Lorsqu'il s'agit d'accords bilatéraux, on requiert parfois l'unanimité des ratifications. Bien sûr, une
telle règle est inapplicable en ce qui concerne les conventions à vocation universelle. On subordonne
alors l'entrée en vigueur à un certain nombre de ratifications (souvent une trentaine, par exemple
soixante pour la Convention de Montego Bay de 1982 sur le droit de la mer). Parfois, on ajoute
des critères qualitatifs (membres permanents au Conseil de Sécurité, nations concernées par un
domaine, répartition sur le globe etc.)...

La portée de l'entrée en vigueur doit être relativisée.

On peut prévoir une application différée (par exemple trente jours après le dépôt de la trente-
cinquième ratification).

A l'inverse, il est des traités qui prévoient une entrée en vigueur rétroactive, ou alors une application
provisoire (article 25 §1 de la Convention de Vienne).

On use parfois de nos jours de la technique des commissions préparatoires à l'application des
traités (exemple de la Commission de l'Autorité internationale des fonds marins). Cette phase
préparatoire prend fin si l'un des Etats annonce son abandon du projet de devenir partie au projet
(article 25 §2 de la Convention de Vienne).

§ 2. Principaux problèmes juridiques posés par la conclusion des


traités multilatéraux
Le traité multilatéral se définit comme " le traité conclu entre plus de deux sujets de droit des
gens " (J Salmon, Dictionnaire, précité p. 1092). La Convention de Vienne a consacré la différence
entre traités multilatéraux et traités bilatéraux. Elle a donné un régime particulier aux conventions
multilatérales, justifié par les buts que ces traités poursuivent souvent : la plus grande adhésion
possible au sein de la communauté internationale. On distinguera brièvement les particularités de
leur élaboration et la question des réserves.

En savoir plus : Divergence de régime


C'est particulièrement sur les réserves, les amendements, le nombre des parties dont la présence
constitue une condition d'entrée en vigueur et de maintien en vigueur, les effets des vices du
consentement ou de la non-exécution des obligations que l'on observe une divergence de régime
en ce qui concerne les conventions multilatérales.

A. Particularismes d'élaboration
Les procédures d'élaboration s'institutionnalisent le plus souvent par le biais de la tenue de
conférences multilatérales, il s'agit :
• Soit de conférences internationales proprement dites, réunies sous l'égide d'une
organisation internationale, qui dans ce cas, travaillent selon un mode voisin d'une assemblée
parlementaire,
• Soit de conférences ad hoc.
En savoir plus : Distinction
En doctrine, on distingue les conventions multilatérales, des conventions plurilatérales qui par
la volonté expresse ou tacite des parties supposent une participation limitée à certains Etats
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déterminés. Il s'agit alors d'un traité fermé, par opposition à la convention multilatérale, qui reste
souvent ouverte à l'adhésion de nouveaux sujets contractants.

Chaque année à l'occasion de l'Assemblée générale de l'ONU une « cérémonie des traités » permet
aux Etats de signer ou ratifier des traités multilatéraux.

B. La question des réserves


Une réserve est une déclaration unilatérale d'un sujet de droit formulée au moment ou bien
avant le consentement à être lié et qui tend à modifier la portée du traité en ce qui concerne
le signataire. Les réserves posent un problème : elles heurtent le principe d'indivisibilité des
traités, en vertu duquel on ne peut choisir, au sein du traité entre les obligations qu'il fait naître, toutes
les clauses devant subir le même sort juridique. Dans une certaine mesure, les réserves risquent de
faire naître un traité à géométrie variable, ce qui est peu souhaitable. Néanmoins dans le cas des
conventions multilatérales, adoptées à la majorité, il peut sembler souhaitable de favoriser le plus
grand nombre d'adhésions possibles. Or, la possibilité de poser des réserves concourt à ce but. Le
droit international a donc cherché plutôt à définir les réserves afin d'encadrer la liberté d'en émettre
et à préciser leurs effets.
Cette questiondes réserves n’est pas considérée comme réglée en droit international et la
Commission de codification est toujours saisie de la question.
En savoir plus :
Si la réserve n'est possible que dans le cadre multilatéral, c'est parce que pour les traités bilatéraux
ou groupant très peu de parties, la réserve vaut offre de négociation et l'approbation de réserve
modification du traité.

1. Définition des réserves


L'article 2 § 1 de la Convention de Vienne définit la réserve. " L'expression réserve s'entend d'une
déclaration unilatérale, quel que soit son libellé ou sa désignation, faite par un Etat quand il signe,
ratifie, accepte ou approuve un traité ou y adhère, par laquelle il vise à exclure ou à modifier
l'effet juridique de certaines dispositions du traité dans leur application à cet Etat. "Il s'agit donc
d'une acceptation modulée du traité.

On notera que la Convention opte pour une définition finaliste : la réserve est essentiellement
définie par son but. En revanche, peu importe la présentation formelle de la réserve.

En savoir plus : Explication du choix


Ce choix s'explique si l'on considère la pratique internationale qui voit aussi fleurir des déclarations
interprétatives qui " précisent " le sens du traité. Elles sont très difficiles à isoler des réserves
proprement dites. Aussi, le droit international adopte une attitude très pragmatique : en cas de litige,
une déclaration interprétative peut ainsi se trouver requalifiée de réserve par l'organe chargé du
règlement du différend.

2. Liberté d'émettre des réserves et limites


Le principe de la liberté Les réserves sont des prérogatives des sujets de droit international. Il y
a donc en ce qui les concerne une liberté d'établir, de limiter ou de faciliter à leur guise les réserves.

En ce qui concerne les Etats cette liberté s'exprime dans les conditions posées par l'article 19 de
la Convention de Vienne (article 19 alinéas a et b) :
• Que la réserve ne soit pas interdite par le traité,
• Que le traité ne dispose pas que seules des réserves déterminées, parmi lesquelles ne figure
pas la réserve en question, peuvent être faites.
Les clauses qui permettent les réserves sont dites clauses d'autorisation. Par exemple, en vertu de
l'article 124 du traité portant statut de la Cour pénale internationale, la France a émis une déclaration
qui entre autres, module l'application du traité dans le temps en ce qui la concerne.

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L'article 22 de la Convention de Vienne ajoute qu'une réserve ou un retrait des réserves peut être
exprimé à tout moment sauf stipulations contraires du traité. Toutefois, la formulation des réserves
n'est pas conçue comme illimitée.

En savoir plus : Hostilité à émettre des réserves


Le droit international était traditionnellement hostile à la possibilité d'émettre des réserves.
L'appréciation est difficile car si les réserves sont une menace pour l'équilibre des conventions, elles
représentent aussi la seule condition pour que certains adhèrent à des traités. C'est pourquoi la
Convention de Vienne a finalement accepté leur existence. Cette attitude est comprise par le juge
international : il les juge d'autant plus nécessaires que l'institutionnalisation de l'élaboration risque
d'entraîner un fait majoritaire, Cf. CIJ, Avis sur les réserves à la Convention pour la prévention et la
répression du crime de génocide, 28 mai 1951, Rec. 1951 p.22.

Les limites à la formulation des réserves :


• Les modalités de l'acceptation ou non des réserves selon les traités. Normalement, l'Etat
réservataire n'a pas besoin du consentement des autres parties, réputé avoir été donné
dans la clause d'autorisation du traité. En pratique, plus les termes de la réserve sont généraux
plus les autres Etats peuvent réagir (Cf. Sentence sur le Plateau continental de la mer
d'Iroise, du 30 juin 1977, NED, 1977, p. 55).Les Etats parties peuvent néanmoins formuler
des objections aux réserves, toujours de façon expresse. L'objection peut être formulée par
tout autre Etat participant à la convention. Mais cette objection ne bloque pas le processus
d'intégration à la Convention : il suffit qu'un seul Etat consente à une réserve pour que
l'Etat réservataire soit accepté au nombre des parties (Cf. l'article 20 §4 de la Convention de
Vienne, sauf convention relatives aux droit de l'homme, du moins selon la Cour interaméricaine,
ILM 1983, p. 37). De plus, l'absence d'objection dans un délai d'un an par les autres parties
vaut acceptation.
• Dans le cas du silence du traité : L'évolution jurisprudentielle a précisé cette question lors d'un
cas particulier, lié à la volonté de l'URSS et de 19 pays de formuler des réserves à la Convention
contre le crime de génocide du 9 décembre 1948 en tant qu'elle impliquait la compétence de la
CIJ pour le règlement des différends. Consultée par voie d'avis par L'Assemblée Générale, la
CIJ devait déterminer l'absence de règle absolue en la matière, estimant que la possibilité de
formuler des réserves devait découler du traité, " de son objet, ses dispositions, Son mode
d'élaboration et d'adoption sont autant d'éléments qui doivent être pris en considération pour
en apprécier la régularité et les effets " (28 mai 1951Rec. 51 p. 22) C'est la compatibilité de la
réserve avec l'objet et le but de la convention qui doit fournir le critère de l'attitude de l'Etat
qui joint une réserve à son adhésion et de l'Etat qui estime devoir faire une objection, ibid. p. 24.
En savoir plus : Compatibilité entre l'objet et le but du traité
Cette exigence de compatibilité avec " l'objet et le but du traité " est reprise dans la Convention de
Vienne - article 20 qui ajoute deux conditions :
• Lorsque le traité lie un nombre restreint d'Etats et que le consentement entier est une condition
essentielle du consentement de chacun d'une part,
• Lorsqu'il s'agit d'un traité constitutif d'une organisation internationale, sans le consentement de
l'organe compétent de cette organisation.
En outre, on retrouve l'interdiction de réserves en ce qui concerne l'application des normes
coutumières codifiées (cf. l'arrêt de la CIJ, 20 février 1969, (fond) Plateau continental de la mer du
nord, Rec. p. 38-39), et a fortiori de normes de jus cogens.

3. Les effets des réserves


La Convention de Vienne a clairement posé que la réserve n'a pas pour effet de bloquer l'entrée
en vigueur du traité, sauf cas particulier ou un objectant l'a clairement voulu et exprimé. La réserve
produit deux types des conséquences, selon l'article 21 de la convention de Vienne :
• Entre les Etats parties l'ayant acceptée et l'Etat réservataire, les obligations conventionnelles
sont telles que prévues par la réserve. Mais il convient de ne pas oublier que les réserves ont un
effet réciproque, l'Etat qui les formule doit s'attendre à ce que ses partenaires en bénéficient,
et ne soient liés à son égard que dans la mesure où il s'est engagé vis-à-vis d'eux : CIJ, arrêt
(fond) du 6 juillet 1957, Affaire des emprunts norvégiens, Rec. p. 9 ;
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• Entre l'Etat réservataire et le ou les Etats objectants, la disposition concernée par la
réserve n'entre pas en vigueur (cf. Sentence sur le Plateau continental de la mer d'Iroise, du
30 juin 1977, NED, 1977, p. 55).
A tout moment, on peut retirer réserves et objections par un acte unilatéral qui en prend effet à l'égard
des autres partenaires qu'après notification CIJ (fond) 3 février 2006 activités armées sur le territoire
du Congo.PH Weckel, RGDIP 200 2 Chronique de jurisprudence internationale p.487.

En savoir plus : Libéralisme de la Convention de Vienne


Au total on notera le libéralisme de la Convention de Vienne en ce qui concerne les réserves. Cela
a entraîné une prolifération particulièrement déplorable en ce qui concerne les conventions relatives
aux droits de l'homme, alors même que le principe d'universalisme et d'indivisibilité gouverne ces
questions.
Aussi, la question des réserves est-elle de nouveau en chantier dans le cadre d'une codification.

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Cours : Sujets et sources du droit international public
Auteur : Virginie Saint-James
Leçon n° 7 : Validité et application des sources conventionnelles

Table des matières


Section 1. La protection de la volonté des parties : les conditions de validité..................................p. 2
§ 1. Vices affectant la validité du traité........................................................................................................................p. 2
A. Les vices du consentement (validité subjective)........................................................................................................................... p. 2
1. Vices liés à la représentation de l'Etat lors du consentement....................................................................................................................................p. 2
2. Contrainte (violence), erreur et dol............................................................................................................................................................................. p. 3
B. Vices affectant le contenu du traité (validité objective)................................................................................................................. p. 4
1. Le contenu de l'article 53 de la Convention de Vienne. ........................................................................................................................................... p. 4
2. Difficultés de mise en oeuvre de la règle...................................................................................................................................................................p. 4
§ 2. Les effets des vices affectant les traités.............................................................................................................. p. 5
A. Etendue de la nullité...................................................................................................................................................................... p. 5
B. Actions en nullités.......................................................................................................................................................................... p. 6
Section 2. La réalisation de la volonté des parties : l'application et la fin des traités....................... p. 7
§ 1. Application et protection de la volonté initiale des parties....................................................................................p. 7
A. Pacta sunt servanda : L'effet obligatoire entre les parties.............................................................................................................p. 7
1. L'effet obligatoire......................................................................................................................................................................................................... p. 7
2. L'effet relatif................................................................................................................................................................................................................. p. 7
B. Le respect de la volonté des parties dans l'interprétation du traité............................................................................................... p. 8
1. Les principes d'interprétation...................................................................................................................................................................................... p. 8
2. Les méthodes d'interprétation..................................................................................................................................................................................... p. 8
§ 2. Le traité dans le temps.........................................................................................................................................p. 9
A. Possibilités de modifier un traité....................................................................................................................................................p. 9
B. La fin des règles conventionnelles.............................................................................................................................................. p. 10

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Non seulement les sujets de droit international et principalement les Etats, maîtrisent grandement
le processus de formation des traités, mais ils demeurent très actifs dans la phase d'application
des sources conventionnelles. Avant toute chose, les traités sont des accords de volontés. Par
conséquent, leur régime juridique s'attache à préserver cette volonté commune des parties. La
protection commence dans la conclusion des traités, par l'établissement et la sanction de vices
affectant leur validité et se poursuit tout au long de l'application des normes conventionnelles.

En savoir plus : Droit de mise en oeuvre des traités


Le droit de la mise en oeuvre des traités est souvent très proche du droit des obligations et
particulièrement du droit romain, qui a souvent représenté un " fond commun ", accepté par la
société internationale classique. Cela s'explique parce que les traités comme les contrats sont la
manifestation d'un accord de volontés. Il est donc tout à fait possible de croiser ces développements
avec ceux d'un cours de droit des obligations moderne. Par exemple, le principe " pacta sunt
servanda " (littéralement : les pactes doivent être respectés, Adage latin qui exprime la force
obligatoire des traités pour les parties) les traités doivent être exécutés, exprime la même idée que
notre Code civil qui énonce que les dispositions contractuelles "tiennent lieu de loi à ceux qui les
ont faites".

Section 1. La protection de la volonté des parties : les conditions


de validité
La Convention de Vienne a eu le mérite de systématiser cette question des causes susceptibles
de remettre en question l'effet obligatoire d'un traité. Nous commencerons par reprendre les vices
avant d'envisager leurs effets.

En savoir plus : Convention de Vienne


On le verra, la pratique internationale est peu développée. Aussi, codifier la coutume n'était pas une
tâche évidente pour les rédacteurs de la Convention. Donc, dans ce domaine, la Convention de
Vienne a fait oeuvre créatrice, surtout en ce qui concerne la nullité pour cause de violation du jus
cogens, qui mérite une attention toute particulière.

§ 1. Vices affectant la validité du traité


L'un des intérêts de la Convention de Vienne, est d'avoir apporté des précisions dans la codification
et les développements des vices et de leurs effets. C'est l'objet des articles 46 à 51 qui énumèrent
l'erreur, le dol, la corruption et la contrainte. Ch. Rousseau disait, " on peut distinguer deux conditions
principales de validité des traités : la licéité de l'objet et la liberté du consentement " (DIP, p. 142).
Il existe en effet d'autres vices qui touchent le contenu ou l'opposabilité du traité.

En savoir plus : Vices


Parmi les vices énumérés, on constatera qu'il n'y a pas de place pour la lésion dans les articles 46 à
51 de la Convention de Vienne. Pourtant, le droit international prend en compte le déséquilibre entre
les parties, mais sous les autres dénominations, en particulier la contrainte.

A. Les vices du consentement (validité subjective)


L'autonomie de la volonté tient une place très grande dans le droit international classique, que
l'on dit "volontariste". On envisagera les vices qui affectent la représentation de l'Etat lors de son
consentement, avant de voir les vices du consentement proprement dit.

1. Vices liés à la représentation de l'Etat lors du consentement


La Convention de Vienne fait une place à des vices qui affectent moins la façon dont le consentement
a été donné que les personnes qui ont donné ce consentement. Il s'agit des hypothèses de
violation des règles de compétence internes, de corruption ou de contrainte exercée sur les
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représentants de l'Etat signataire. La violation des règles de compétence est invocable lorsque la
violation de la règle de compétence est manifeste et d'importance fondamentale. Une violation
manifeste étant une violation objectivement évidente, Article 46.

Le problème de la corruption des représentants ou bien de la contrainte exercée sur eux fait
l'objet des articles 50 et 51 de la Convention. La contrainte est rare. On cite parfois le cas
du traité du 15 mars 1939 établissant un protectorat allemand sur la Bohème Moravie, où des
pressions physiques avaient été utilisées par Hitler contre le président Tchécoslovaque. L'hypothèse
de corruption intéresserait sans doute à l'heure actuelle plus les contrats internationalisés que
véritablement les traités, c'est l'un des enjeux qui interviennent dans la question de la nature des
contrats internationalisés (supra).

En savoir plus : Violation des règles de compétence


La violation des règles de compétence pose un problème supplémentaire, car elle ressort
normalement du droit interne (cf. supra, leçon n°6).La solution classique voudrait donc qu'on les
rejette au nom de l'adage " nemo auditur propriam turpitudinem allegans " (nul ne peut invoquer
sa propre faute). On comprend qu'il serait facile à l'Etat de " désorganiser " sa représentation pour
se réserver ultérieurement l'invocation d'un vice qu'il aurait lui-même fait naître. A ses controverses
doctrinales s'ajoutent les hésitations de la pratique juridictionnelle et arbitrale, CPJI, 5 avril 1933 ;
Affaire du Groenland oriental, série A/B, n°53 : Il s'agissant d'apprécier la validité de la Déclaration
Ihlen, du nom du ministre des affaires étrangères norvégien ayant reconnu la souveraineté danoise
sur ce territoire, et que la Norvège le disait constitutionnellement incompétent. La Cour a reconnu
qu'il s'agissait là d'une affaire relevant de son domaine (cf. supra présomption de représentativité
de l'Etat). On voit que la Convention de Vienne est plus nuancée et reconnaît qu'il est possible
d'invoquer ce vice du consentement. Cette solution reste très critiquée.

2. Contrainte (violence), erreur et dol


Outre la contrainte sur les représentants, et parfois difficile à distinguer, la Convention de Vienne
fait une place à la contrainte exercée contre l'Etat. Il s'agit en réalité de négocier un traité sous
la menace des armes ou lorsque que l'une des parties est occupée par l'autre en violation de la
non-ingérence. L'article 52 frappe de nullité les traités conclus " par la menace ou l'emploi de
la force ". La règle est étendue dans la Résolution 2625 (XXV) du 24 octobre 1970, Déclaration
relative aux principes du droit international touchent les relations amicales et la coopération entre
Etats, aux pressions de nature économique et non plus seulement à la contrainte armée.

En savoir plus : Contrainte exercée sur un Etat


Il faut se rappeler que la contrainte exercée sur un Etat a pendant longtemps été considérée comme
licite (cas des traités inégaux, imposés à la Chine par la Russie et l'Angleterre, supra, leçon n°6).Ce
n'est qu'en 1928 avec le Pacte Briand-Kellog (infra, leçon n°1) que l'on a stigmatisé l'emploi de la
force armée.

Pour que l'erreur de fait puisse être invoquée, il faut qu'elle affecte un élément ou bien une
situation ayant constitué la base essentielle du consentement (reprise d'une solution classique
CPI Concession Mavrommatis - précité, leçon n°2). La jurisprudence insiste surtout sur le caractère
déterminant du domaine affecté par l'erreur, dans l'arrêt de la Cour internationale de justice du 26
mai 1961, Temple de Préhah Vihéar (Rec., 1961, p. 30). Les erreurs cartographiques sont les rares
erreurs possibles, cette affaire fait l'objet d'une nouvelle saisine de la CIJ en 2011. (B. Philip, Un
temple Khmer au coeur des tensions entre la Thaïlande et le Cambodge, Le Monde 8 février 2011).
Il faut convenir que l'erreur est difficile à invoquer pour l'Etat qui doit ainsi reconnaître à la face du
monde que ces diplomates ne sont pas compétents !

La définition du dol est pourtant beaucoup plus large que celle de l'erreur puisque la doctrine y fait
entre tous les actes de tromperie possibles : par déclaration, représentation, "ou autres procédés
trompeurs" (ACDI, 1966, vol. II, p. 266). Mais la réticence à l'utiliser provient sans doute de ce que
le comportement dolosif est illicite internationalement. Non content de vicier le traité, le dol engage
en outre la responsabilité internationale de son auteur.

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B. Vices affectant le contenu du traité (validité objective).
Il s'agit ici d'une hypothèse très particulière. Il n'est pas question de mettre en doute la volonté
des parties ni la qualité du consentement qui a été exprimé dans l'accord international. Il s'agit
ici de confronter cette volonté commune avec l'ordre juridique international et de tirer les
conséquences d'une contrariété entre les dispositions de l'accord et les règles impératives
de cet ordre juridique.

En savoir plus : Licéité


On notera le caractère "révolutionnaire" de la condition de licéité par rapport au jus cogens qui est
l'un des principaux apports de la Convention de 1969. Rappelons en effet qu'en droit international
classique "volontariste" toute règle de droit international procède de la volonté des sujets. Selon
cette conception, il est difficilement concevable de s'opposer à cette volonté, dès lors qu'elle est
correctement exprimée. C'est pourtant ce que se propose de réaliser l'article 53 de la Convention
de Vienne.

1. Le contenu de l'article 53 de la Convention de Vienne.


L'article 53 de la Convention de Vienne entière transpose en droit international une proscription qui
en droit interne, pèse sur les traités " contraires aux bonnes moeurs ". Il pose la nullité de " tout
traité qui, au moment de sa conclusion, est en conflit avec une norme impérative du droit
international général ".

La Convention dispose ensuite que la norme en question est "norme acceptée et reconnue
par la communauté internationale des Etats dans son ensemble en tant que norme à laquelle
aucune dérogation n'est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du
droit international général ayant le même caractère". Si l'on cherche l'équivalent de cette règle
internationale dans notre ordre juridique interne, on pourrait comparer l'article 53 de la Convention
et le Code civil qui frappe de nullité les contrats contraires à l'ordre public et aux bonnes moeurs.
L'article 64 de la même convention frappe de nullité et met fin aux traités qui, quoique réguliers au
moment de leur conclusion, sont contraires à une norme qui a nouvellement intégré le jus cogens .

En savoir plus : Jus cogens


Nous verrons de façon plus approfondie la notion de jus cogens dans la leçon n°10. Nous verrons
alors que cette obligation de respect du jus cogens dépasse largement le strict cadre du droit
conventionnel.

2. Difficultés de mise en oeuvre de la règle


La règle de l'article 53 souffre bien des difficultés de mise en oeuvre. Notons d'ailleurs qu'elle n'a
encore jamais l'objet d'une application jurisprudentielle. Ces difficultés sont d'ordre politique
et d'ordre juridique. Politiquement, l'article 53 est difficile à admettre pour des Etats marqués
par le volontarisme classique. Cette conception "révolutionnaire" a surtout été portée, au moment
de la conclusion de la Convention, par les pays en voie de développement. Juridiquement, on
remarquera le caractère très large de la définition des normes impératives. A la lecture de cet
article, il est délicat de donner une liste de principes.

D'autant que les critères d'identification ne sont guère parlants. Quelle portée donner à la notion
de " communauté internationale des Etats dans son ensemble ". Est-ce le nombre des Etats se
ralliant à une règle ? Est-ce la puissance de ceux qui s'y rallient ? La Convention ne fait pas non
plus référence à une source formelle du jus cogens. Peut-on le trouver dans la coutume ou dans les
traités ? Alors, faudrait-il admettre que certains traités invalideraient d'autres traités ?La Convention
de 1969 se contente de renvoyer au juge international, par le biais d'une demande unilatérale d'un
Etat (article 66 a).

En savoir plus : En droit interne

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En droit interne, la réponse à ces questions est tout naturellement donnée par le juge qui détermine
s'il y a contrariété d'un contrat à l'ordre public ou bien aux bonnes moeurs. Cette solution est
envisagée dans l'article 66 a) de la Convention de Vienne (infra). Mais on touche ici les limites de
la transposition de ce qui se passe au plan interne dans l'ordre international. Ici, le recours au juge
est consensuel, jamais obligatoire (pour une application claire, CIJ, arrêt du 3 février 2006, Activités
armées sur le territoire du Congo - RDC Rwanda). Il est impensable pour les sujets de droit de s'en
remettre de cette façon au juge international. C'est ce qui explique que nombre d'Etats ont refusé de
devenir partie à cette Convention. C'est le cas de la France.

§ 2. Les effets des vices affectant les traités


Les vices affectant les traités les rendent nuls. Le principe est clairement établi, mais il demande
une série d'explications.

En savoir plus : Exception


En réalité il y a une exception à ce principe selon lequel le vice entraîne toujours la nullité, c'est le
cas de la corruption des représentants de l'Etat qui se sanctionne par l'inexistence pure et simple
de l'accord.

L'article 69 de la Convention de Vienne est très clair : " les dispositions d'un traité nul n'ont pas de
force juridique ".Les vices dégagent les Etats des obligations conventionnelles et plus aucun
Etat ne peut s'en prévaloir. Mais qu'elle est l'étendue de cette nullité et comment déclencher des
actions en nullité dans l'ordre international ?

En savoir plus : Transposer les règles


La tentation de transposer les règles internes relatives aux nullités n'est pas forcément une bonne
solution. En droit interne, on oppose la nullité absolue : invocable à tout moment par tous et
opposable erga omnes et rendant l'acte nul ab initio, et la nullité relative : invocable dans des
conditions particulières par les seules parties et produisant des effets à la date de constatation. Bien
des auteurs rappellent la signification contractuelle des traités, normes entièrement régies par le
consensualisme et rejettent donc l'hypothèse de nullité absolue. Pourtant la nullité n'est pas toujours
véritablement "relative". On notera que l'application pratique relative aux vices est relativement
pauvre, il est donc parfois difficile de se faire une idée précise du régime juridique des nullités.

A. Etendue de la nullité
Normalement, la nullité qui peut affecter les traités est une nullité ab initio et en ce sens, proche
de la nullité absolue. Cela explique que les actes pris en application du traité tant que l'on a cru à
sa validité peuvent être invalidés à la demande d'une partie (article 69 2).Mais, dans les cas d'erreur
ou de méconnaissance des règles internes les actes conclus de bonne foi avant que la nullité n'ait
été déclarée ne sont pas illicites.
• Mais en réalité, l'équivalent d'une nullité absolue ne viserait que l'hypothèse de violation du jus
cogens, sauf survenance d'un conflit de normes après que le traité fut conclu. L'effet principal
de la nullité absolue est de ne pas permettre la couverture par l'acceptation tacite ultérieure
des parties.
• Dans tous les autres cas, la nullité serait plus proche d'une nullité relative, susceptible d'être
couverte par une éventuelle acceptation ultérieure des parties formelle ou tacite (acceptation
de remplir les obligations qui découlent de ce traité pourtant vicié).
La nullité frappe tout le traité à moins qu'il n'y ait divisibilité et qu'elle ne frappe que l'une des
clauses. Pourtant exclue en principe, la divisibilité existe dans les cas d'erreur ou de ratification
imparfaite, si la partie lésée la demande, Convention de Vienne, Article 44 §2.

En savoir plus : Nullité absolue


La solution devrait être très proche de la nullité absolue en ce qui concerne la contrainte sur les
Etats. Il reste néanmoins quelques doutes. Par exemple on a reconnu en 1973 dans les Accords
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Germano-Tchécoslovaque, la nullité de l'Accord de Munich de 1938 qui avait avalisé la conquête
hitlérienne. Mais ces accords ne précisent pas à partir de quand joue cette nullité.

B. Actions en nullités
• Dans l'immense majorité des hypothèses, les actions en nullité ne semblent réservées qu'aux
seules parties par les articles 65 et 66 de la Convention de Vienne quelle que soit la nullité
encourue. Le but de la convention est d'éviter l'unilatéralisme. La partie qui invoque la nullité doit
en faire la déclaration solennelle aux autres parties. Cette faculté n'est enfermée dans aucun
délai, mais constitue le point de départ d'un délai de trois mois au bout desquels, en l'absence
d'objection des autres parties, l'Etat peut prononcer la nullité. En cas d'objection, il naît un
différend international (article 66 b de la Convention de Vienne). S'il n'est pas résolu dans les
douze mois, les parties peuvent recourir à un mécanisme obligatoire de conciliation auprès
du Secrétaire général de l'ONU, qui transmet le différend à une commission de conciliation
ad hoc (ses décisions ne sont pas obligatoires).
• Dans le cas ou la nullité trouve sa source dans une violation du jus cogens, toute partie peut
saisir le juge international, sans que l'on puisse pour autant déroger au principe selon lequel
l'Etat doit avoir consenti à la juridiction de la Cour (article 66a cf. supra).

En savoir plus : Jus cogens


Etant donnée la nature particulière des normes de jus cogens, il n'est pas irréaliste de supposer que
tout membre de la communauté internationale a un intérêt à agir en cas de violation, notamment
devant le juge international, CIJ, arrêt du 5 février 1970, Barcelona Traction (fond), Rec. 1970, p.
32. Cf. leçon n°10.

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Section 2. La réalisation de la volonté des parties : l'application
et la fin des traités
Les traités ont vocation à être appliqués et donc à se traduire concrètement dans les faits. La volonté
des parties doit être respectée, néanmoins elle peut varier dans le temps.

§ 1. Application et protection de la volonté initiale des parties


Le traité produit un effet obligatoire entre les parties ; à condition toutefois de déterminer clairement
quelle a été leur volonté, et donc parfois d'interpréter les dispositions conventionnelles.

A. Pacta sunt servanda : L'effet obligatoire entre les parties


On explicitera la force juridique des traités avant de déterminer quelle est son étendue.

1. L'effet obligatoire
Son fondement réside dans l'article 26 de la Convention de Vienne " tout traité en vigueur lie les
parties et doit être exécuté entre elles de bonne foi ". On retrouve cette obligation dans l'article
2 §2 de la Charte des Nations Unies. On accorde généralement au principe de l'effet obligatoire
valeur de jus cogens. Le principe signifie que le traité doit être appliqué de façon générale, clause
par clause et de façon loyale, de bonne foi.
Il est possible cependant d’invoquer la règle reprise à l’article 60 de la Convention de Vienne de ne
pas appliquer un traité lorsque l’autre partie ne remplit pas ses obligations. Il s’agit de la transposition
de la règle « non adimpleti contractus » classique en droit des obligations. Cette règle a fait l’objet
d’une tentative d’invocation vaine devant la CIJ CIJ (fond) 5 Décembre 2012 Application de l’accord
intérimaire du 13 septembre 1995. La Cour a relevé que le principe était inapplicable en l’espèce et
n’a pas pris position sur sa valeur.

En savoir plus : Obligation de respect


L'obligation de respect est générale. Elle vise toutes les clauses, dans l'esprit et dans la lettre et
tous les organes des Etats parties. Le droit international est extrêmement hostile à la divisibilité des
traités. Mais le traité doit aussi être respecté dans son esprit même, CIJ, arrêt du 27 juin 1986,
fond, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, Rec. p. 275-276.C'est cette
obligation que l'on traduit par la notion d'exécution de bonne foi, Cf. E. Zoller, La bonne foi en
droit international, Paris, Pedone,1977. Pour une pratique jurisprudentielle, on se reportera à une
sentence du7 septembre1910 dans L'affaire des pêcheries de la côte septentrionale de l'Atlantique
(RSA, vol. XI, p. 188).

2. L'effet relatif
Le principe : Le principe est confirmé par des applications jurisprudentielles nombreuses, par
exemple l'Affaire de l'île des Palmes (sentence du 4 avril 1928, RSA, vol. II p. 839 ou dans l'Affaire
de la Haute Silésie polonaise, CPIJ, arrêt du 25 mai 1926, série A, n° 7, p. 29).A fortiori les Etats
tiers ne peuvent se prévaloir des traités où ils ne sont pas partie (principe de non-invocabilité),
exemple (sentence du 28 janvier 1931, RSA, Vol. II, p. 1035) : la France et le Mexique s'en remettant
au Roi d'Italie pour déterminer leur souveraineté sur un îlot, il déclare l'Acte de Berlin de nul effet en
l'espèce, car le Mexique ne l'avait pas signé et ne pouvait s'en prévaloir.

Les exceptions : La règle de l'effet relatif souffre néanmoins des exceptions en droit international
Sous condition d'acceptation du bénéficiaire, le traité peut " accorder un véritable droit " à
un pays tiers (stipulation pour autrui) mais les conditions sont drastiques (CPIJ, arrêt du 7 juin
1932 Affaire des zones franches du Pays de Gex entre la Suisse et la France, Série AB, n°46 p.
147).Joue aussi la clause de la nation la plus favorisée dans laquelle des Etats décident d'étendre
mutuellement le régime le plus avantageux qu'il puisse conclure à l'avenir même avec des tiers. Enfin
certains traités sont objectifs et donc opposables au tiers : les traités territoriaux, établissant des
voies internationales, un nouvel Etat ou une organisation internationale.

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B. Le respect de la volonté des parties dans l'interprétation du traité
Comme tout acte juridique, le traité nécessite une interprétation (opération intellectuelle tendant
à établir le sens d'un ou de plusieurs termes) qui en détermine le sens (ce que les dispositions
veulent dire) et la signification (ce que les parties doivent faire pour respecter le traité). Les premiers
interprètes du traité sont bien sûr les parties elles-mêmes. Ce n'est qu'en cas de désaccord qu'elles
demanderont à un tiers, arbitre ou juge, de procéder à l'interprétation. Si les principes sont simples,
les méthodes varient à l'infini.

1. Les principes d'interprétation


Les principes d'interprétation sont les mêmes depuis Grotius. Les traités doivent être interprétés de
bonne foi, article 31 de la Convention de Vienne. "L'interprétation c'est la logique au service du
droit" (P. Daillier, M.Forteau et A Pellet, DIP, précité p. 283). L'interprétation ne doit pas conduire à
des résultats déraisonnables et absurdes (CPIJ, Avis du Service postal polonais du port de Dantzig,
16 mai 1925, série B, n°11, p. 22). Les règles limitant la souveraineté sont d'interprétation
stricte.

En savoir plus : Principes


Outre la bonne foi, le premier des principes, on l'a compris, est de retenir d'abord l'interprétation
authentique. Celle-ci peut être unilatérale, c'est-à-dire émaner d'une seule partie qui donne
l'interprétation de tout ou partie d'un traité, c'est une pratique proche de la déclaration interprétative
(Cf. Réserves, leçon précédente). Mais l'interprétation authentique peut aussi être collective,
commune à tous les Etats parties, soit simultanément à l'adoption du traité, soit postérieurement,
parce qu'ils ont rencontré des difficultés. Il est même admis que cet accord peut être tacite et être
déduit de l'observation du comportement des parties. Lorsque l'interprétation authentique ne lie que
quelques parties, elle n'est valable qu'entre eux, donc inopposable aux autres partenaires. Bien
entendu, on peut rechercher le sens de la volonté des parties dans les travaux préparatoires. Mais
la méthode a toujours été considérée comme subsidiaire, du fait de l'opposition traditionnelle des
pays de common law, CIJ, arrêt du 2 février1973, (compétence) Affaires des pêcheries islandaises,
Rec., p. 56.
Un dossier spécial sur l'interprétation en droit international a été publié dans la RGDIP 2011-2.

2. Les méthodes d'interprétation


Les méthodes d'interprétation sont variées et se combinent au gré des juges et des arbitres. La
bonne foi implique que l'on s'en tienne à la définition usuelle des mots et non à leur sens le plus
technique, sauf quand c'est l'intention manifeste des rédacteurs. L'article 31 de la Convention de
Vienne évoque le " sens naturel et ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la
lumière de son objet et de son but " : Pour une application, cf. l'arrêt de la CIJ (exception préliminaire)
du 26 mai 1961 Affaire du temple de Preah Vihear p.17.

En savoir plus : Méthodes


On utilise donc des méthodes telles que celles se référant à l'objet et au but du traité (méthode
téléologique) : CIJ, arrêt du 27 août 1952, fond, Affaire des ressortissants américains au Maroc, Rec.
p. 183-184, que l'on peut en partie assimiler à la référence à la lettre et à l'esprit du traité : CIJ, Avis
du 18 juillet 1950, Interprétation des traités de paix, Rec. p. 229. On se sert aussi du contexte dans
lequel le traité a été conclu, exemple Affaire du temple de Preah Vihéar précité : 1961, exceptions
préliminaires.
• De façon voisine, on tient pour acquis que toutes les stipulations ont un effet utile (règle selon
laquelle l'interprète doit présumer que toutes les dispositions d'un traité sont susceptibles d'une
application effective) : CIJ, arrêt (fond) du 3 février 1994, Différend territorial entre la Libye et
le Tchad, Rec. p. 25.
• On peut déduire le sens voulu par les parties depuis leur pratique ultérieure des dispositions
CIJ, Arrêt (fond), du 13 décembre 1999, Affaire de l'Ile de Kasikili-Sedudu.
• Cette tendance va même jusqu'à permettre une interprétation évolutive (opération
intellectuelle tendant à établir le sens d'un ou de plusieurs termes) des traités au regard
des règles du droit international qui l'ont suivi " en conséquence, le traité n'est pas un
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instrument figé, et est susceptible de s'adapter à de nouvelles normes du droit international
" (CIJ, arrêt du 25 septembre 1997 (fond) Affaire Gabcikovo-Nagymaros, § 112). A propos
du traité du 16 septembre 1977 relatif à l'exploitation du Danube entre la Hongrie et la
Tchécoslovaquie (devenue la Slovaquie), la Hongrie avait suspendu les travaux pour des
raisons environnementales. Le juge accepte de lire le traité à la lumière de certains principes
du droit de l'environnement, technique sur laquelle la Convention de Vienne n'était pas très
clairement favorable (article 31). Un autre exemple récent se trouve dans l'arrêt de la CIJ (fond)
du 13 juillet 2009, Différend relatif à des droits de navigation et droits connexes (Costa Rica
C/ Nicaragua).
L'interprétation évolutive est en outre de règle, car voulue, dans le cadre juridique de la Convention
européenne des droits de l'homme. Il est sans doute difficile d'appliquer les traités quand le contexte
a radicalement changé. C'est souvent le cas lorsque l'on applique des traités coloniaux, marqués
par une inégalité foncière des parties, aux situations actuelles, par exemple, CPA, Décision du 13
avril 2002, relative à la délimitation de la frontière entre l'Erythrée et l'Ethiopie, Comm de P Weckel,
Chronique de jurisprudence internationale, RGDIP, 2002 4 p. 697.

§ 2. Le traité dans le temps


Le traité a été conclu dans certaines circonstances et selon les volontés de certaines parties.
Conçu pour l'avenir, il serait illusoire de le croire conçu pour l'éternité. Il faut donc prévoir des
possibilités de modification des traités et même envisager leur fin.

A. Possibilités de modifier un traité


Révision explicite ou implicite : Les articles 39 à 41 de la Convention de Vienne règlent les
cas d'aménagement du contenu des traités. Il ne semble pas qu'il y ait lieu de distinguer révision,
modification et amendements, ces notions visent toutes de situations d'ajustement pacifique des
situations (selon le vocabulaire de l'article 14 de la Charte de l'ONU, qui va au-delà du simple cadre
des traités).Mais une révision peut aussi être implicite et se déduire de la pratique ultérieure
commune des Etats. Cette modalité est absente de la Convention de Vienne.

En savoir plus : Situation de forclusion estoppel


En créant une situation de forclusion estoppel, la pratique commune ultérieure empêche une partie
de prendre une position contraire à celle adoptée précédemment. Ces cas de révision implicite vont
à l'encontre de la stabilité des relations conventionnelles.

Les procédures de révision :

Le droit international favorise le consensualisme par l'interdiction des révisions unilatérales


(principe coutumier depuis le XIX° siècle), et par le formalisme.

La mise en oeuvre explicitement prévue dans les clauses finales des traités prend la forme :
• Soit d'une révision à l'unanimité : Il s'agit de la procédure traditionnelle, exigée pour tous les
traités de nature politique, militaires ou instituant des intégrations internationales (OTAN).
• Soit de la révision majoritaire, qui est maintenant une pratique fréquente. La révision se fait
souvent à la majorité des deux tiers ou trois quarts des parties. En ce cas, la situation des parties
minoritaires varie. En théorie, ces modifications ne leur sont pas opposables. Néanmoins, une
ouverture jurisprudentielle dans l'arrêt de la CPIJ du 12 décembre 1934, Affaire Oscar Chinn
(où il fut admis que la convention de Saint Germain de 1919 avait pu modifier l'Acte général
de Berlin erga omnes), a ouvert la voie à la solution d'une opposabilité. Le plus souvent cette
opposabilité est partielle, c'est-à-dire que les minoritaires conservent le droit de se retirer de
l'organisation.
• Soit de révisions partielles limitées dans leur champ d'application à certaines parties d'accord
entre elles (Maastricht) et qui sont inopposables aux autres parties... Nous nous trouvons ainsi
devant un nouveau cas, de divisibilité des traités à laquelle le droit international classique
est violemment hostile.
En savoir plus : Opposabilité totale
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On rencontre un cas de révision majoritaire susceptible d'opposabilité totale, celui de la Charte
de l'ONU, qui prévoit de telles modalités de révision dans ses articles 108 et 109. Ils trouvent leur
fondement dans l'application du parallélisme des formes.

B. La fin des règles conventionnelles


Un traité peut cesser de produire ses effets pour des causes exogènes ou endogènes :
• Indépendamment de la volonté des parties, rarement, un traité peut prendre fin parce que
disparaît l'une des parties (extinction) ou l'objet du traité. Cela peut être aussi le cas
pour survenance de la guerre, ou découverte et invocation d'une annulation pour vice du
consentement.
• On distinguera l'hypothèse du changement fondamental de circonstances qui n'est prise en
compte par le droit international que si les circonstances étaient imprévisibles pour les parties
au moment du traité.
• Cette fin est parfois prévue par les parties et donc par le traité lui-même qui peut comprendre
un délai d'expiration ou une clause résolutoire, qui fait prendre fin au traité si elle survient
(dans le cas d'un nombre trop restreint de parties suite à des retraits massifs, pour le pacte
de Varsovie).
1. La dissolution se fait par consentement mutuel explicitement (très rarement), ou implicitement
par désuétude le plus fréquemment.
2. La dénonciation est un retrait unilatéral de l'Etat partie. Pour être valide, elle doit être prévue par
le traité lui-même selon les modalités des clauses finales certains traités sont conclus à perpétuité, le
plus souvent ceux qui constituent des organisations internationales. Pour tenir compte de la réalité,
ces chartes prévoient souvent des hypothèses de suspensions (statut du F.M.I., en cas de crise
grave dans un pays).

En savoir plus : Bilan


Un bilan rapide fait conclure à la bonne santé du droit d'origine conventionnelle. Toutefois, on
notera les évolutions qu'a connues ce droit, avec sa multilatéralité de plus en plus fréquente,
l'institutionnalisation de ses procédures d'élaboration, la place du fait majoritaire dans son régime,
l'interprétation évolutive du traité et les atteintes à son indivisibilité théorique. Ce sont autant de
brèches dans le consensualisme des Etats. Même si le traité reste le mode de formation du
droit international préféré de ses sujets, il n'a jamais réussi à s'imposer comme l'unique mode de
formation, ce dont témoigne entre autres, la spécificité de la coutume internationale.

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Cours : Sujets et sources du droit international public
Auteur : Virginie Saint-James
Leçon n° 8 : La coutume internationale

Table des matières


Section 1. La formation de la coutume et ses conséquences.............................................................p. 2
§ 1. La réunion de deux éléments constitutifs............................................................................................................. p. 2
A. "La preuve d'une pratique générale", l'élément matériel (consuetudo)..........................................................................................p. 2
B. " Acceptée comme étant le droit " : élément psychologique (opinio juris sive necessitatis).......................................................... p. 3
§ 2. La coutume, source formelle de droit international général..................................................................................p. 3
A. Le fondement de la coutume......................................................................................................................................................... p. 3
B. La portée d'une coutume............................................................................................................................................................... p. 4
1. Le champ d'application spatial ...................................................................................................................................................................................p. 4
2. L'opposabilité de la coutume...................................................................................................................................................................................... p. 4
Section 2. L'évolution de la coutume dans le droit international contemporain................................p. 6
§ 1. Le dépassement de la théorie des deux éléments...............................................................................................p. 6
A. La critique doctrinale...................................................................................................................................................................... p. 6
B. Coutumes " sages et sauvages ".................................................................................................................................................. p. 6
§ 2. La codification internationale des coutumes.........................................................................................................p. 7
A. Présentation sommaire de la codification internationale................................................................................................................p. 7
B. Effets de la codification sur les coutumes..................................................................................................................................... p. 7

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Il convient d'abord de lutter contre un réflexe de nos pays de droit civil et qui tend à dévaloriser la
règle coutumière, présentée comme archaïque, liée à un âge féodal du droit. Dans l'ordre interne,
la coutume véhicule l'image d'un droit vieillot et imprécis car non-écrit donc arbitraire dans son
application et subsidiaire parmi les sources. Ce n'est en aucun cas la réalité de l'ordre juridique
international qui en fait une de ses sources principales. Un second obstacle est représenté par
l'incertitude du vocabulaire qui utilise le mot coutume, à la fois pour désigner la norme de droit et
le processus qui l'a créée ; un peu comme si l'on appelait loi à la fois le texte et les réunions des
assemblées qui l'ont débattu et adopté. Il faut toujours s'attacher à bien discerner le sens que l'on
entend évoquer.

Section 1. La formation de la coutume et ses conséquences


La coutume donne encore lieu à des controverses doctrinales, non dénuées d'intérêts politiques.
On s'accorde malgré tout sur deux points :
• La coutume naît au terme d'un processus coutumier, par la réunion de deux éléments
constitutifs.
• La coutume est une source formelle du droit international général.

§ 1. La réunion de deux éléments constitutifs


Le problème est qu'il est très difficile d'analyser le processus coutumier. Classiquement on admet
en effet qu'il faut une longue période de temps pour former la coutume. L'origine temporelle de
nos coutumes les plus établies se perd dans les origines même de l'Etat (non-ingérence, protection
diplomatique) ou de certaines activités (droit de la mer, concomitant au développement des relations
maritimes).

A. "La preuve d'une pratique générale", l'élément matériel (consuetudo)


En théorie, c'est par cet élément que commence la coutume. Dans des circonstances données,
les sujets de droits prennent l'habitude de se comporter d'une façon toujours similaire. La
coutume commence par la répétition d'un précédent. Les manifestations d'une pratique peuvent
être très diverses. Il peut s'agir d'actes juridiques (actes unilatéraux des Etats fixant chacun la largeur
de leur mer territoriale). Il peut s'agir d'actes matériels ou même d'abstentions. L'élément matériel
est parfois dénommé élément objectif. Il faut que ce comportement soit répété avec constance,
CIJ, arrêt du 20 février 1969, fond, Plateau continental de la mer du Nord, Rec. p. 44.

On comprendra que traditionnellement on a besoin d'une longue durée pour apprécier la constance
de l'usage. Il faut une pratique générale. Une pratique générale ne veut pas dire une pratique
unanime, il peut y avoir des violations. On estime qu'il faut que les sujets se comportent ainsi
généralement et traitent les comportements inverses comme des violations du droit international
(CIJ, 27 juin 1986, arrêt, fond, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, § 186, Rec. 98).
Il ne faut pas nécessairement que tous les Etats reproduisent le comportement. On se contentera
d'un nombre plus restreint si ces Etat sont représentatifs de la communauté internationale par leurs
différences (par exemple : pays développés comme pays en voie de développement). On demandera
aussi que le comportement soit partagé par les Etats les plus intéressés (les puissances maritimes
en ce qui concerne les coutumes du droit de la mer CIJ, arrêt du 20 février 1969), fond, Plateau
continental de la mer du Nord, Rec. p. 43 § 74.

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Jurisprudence
On mesure bien les caractères nécessaires du précédent dans les jurisprudences a contrario,
où le juge refuse de reconnaître un précédent. Ainsi, les termes d'une convention qui ne vise
originellement que les parties, peuvent devenir coutumiers, et toucher ainsi l'ensemble de la
communauté internationale (pour un exemple de rejet, voir CIJ, Compétence, 8 février 2006,
Activités armées sur le territoire du Congo, RDC, Rwanda). Mais le juge international en fait une
application négative en ce qui concerne l'article 6 de la Convention 1958 sur le droit de la mer
dans l'arrêt Plateau continental de la mer du Nord en 1969.Le précédent doit déboucher sur une
" pratique constante et uniforme ". Cela est rappelé dans l'arrêt de la CIJ, Affaire du droit d'asile,
Haya de la Torre (20 novembre 1950, fond, Rec., p. 277). La Cour trouve les pratiques confuses et
" fluctuantes ", de même a contrario, CIJ, arrêt (fond), Droit de passage en territoire indien 12 avril
1960, Rec. p. 40.Presque tout agissement des sujets (Etats comme organisations internationales
voire les autres acteurs en particuliers les mouvements de libération nationale selon Scelle) peuvent
valablement fonder une coutume. Il est beaucoup plus contesté en doctrine que les Etats puissent
se voir imposer ces coutumes créées par d'autres sujets (CPJI, Arrêt du 7 septembre 1927, Lotus,
Série A, n°10).

B. " Acceptée comme étant le droit " : élément psychologique (opinio juris
sive necessitatis)
Le premier élément matériel ne suffit pas à établir une coutume, CIJ, arrêt du 20 février 1969,fond,
Plateau continental de la mer du Nord, Rec. p. 44. Il faut impérativement que le comportement soit
accompagné de la conscience d'une obligation juridique qui le distingue du simple usage ou
de la courtoisie internationale (Ensemble de pratiques et de préceptes observés dans les rapports
internationaux en vertu de considération de convenances, sans qu'il y ait un sentiment d'obligation
juridique). La nécessité de cet élément est constante, on le voit dans l'Affaire du Lotus où la
France n'arriva pas à prouver que l'abstention de son adversaire reposait sur une conscience d'un
devoir de s'abstenir (CPJI, Arrêt du 7 septembre 1927, Lotus, Série A, n°10). Il s'agit de l'élément
psychologique, que l'on nomme parfois intellectuel ou subjectif. Il est très difficile à prouver sinon
par la pratique elle-même.

Jurisprudence
Très souvent en effet, la pratique sert de preuve de l'opinio juris.
La Cour internationale reconnaît procéder souvent par voie d'induction, en partant de l'analyse de
la pratique (CIJ, arrêt (fond) du 12 octobre 1984, Délimitation maritime dans la région du Golfe du
Maine, Rec. 1984, p. 299). L'opinio juris peut se déduire aussi de l'attitude des sujets à l'égard de
certains textes ou de certaines pratiques. Ainsi dans l'arrêt du 13 octobre 2009, Différend relatif
à des droits de navigation et des droits connexes, la Cour reconnaît l'existence d'une coutume
permettant la pêche de subsistance dans la fleuve San Juan du simple fait que le Nicaragua n'en
a pas nié l'existence et l'a laissé se développer sur une longue période sans intervenir)
• 1. Que se soient des résolutions des Nations Unies (CIJ, 27 juin 1986, arrêt (fond), Activités
militaires et paramilitaires au Nicaragua, § 188, Rec. 100, cf. aussi, CIJ, avis du 8 juillet 1996,
Licéité de la menace ou de l'emploi de l'arme nucléaire, Rec. p. 254, § 70).
• 2. Ou bien des conventions internationales, notamment celles qui codifient des coutumes, CIJ,
arrêt du 20 février 1969, fond, Plateau continental de la mer du Nord, Rec. p. 41.Le juge reste
cependant très prudent avec ce type d'indice de l'opinio juris.

§ 2. La coutume, source formelle de droit international général


Résumé ainsi, le processus coutumier lent dans l'élaboration de l'élément matériel et obscur dans
la reconnaissance de l'élément psychologique ne plaide guère pour l'utilisation d'une telle norme.
Pourtant on reconnaît unanimement qu'elle constitue une norme du droit international général,
opposable à l'ensemble de la communauté internationale. Mais cette unanimité n'empêche pas les
divergences sur le fondement et sur la portée de la norme coutumière internationale.

A. Le fondement de la coutume
Une fois admise l'existence de la coutume (Processus normatif conduisant à la création d'une norme
de droit international ; Dénomination de la norme résultant de ce processus, conjonction d'une
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pratique effective des Etats et de leur sentiment du caractère juridique de ce comportement) sur
quoi faire reposer son autorité juridique ? La doctrine répond principalement de deux manières :
• Soit en se fondant sur l'accord tacite des sujets du droit international. C'est la vision
positiviste classique. On admet que la coutume procède de la volonté des Etats qui l'ont
formée ou du moins acceptée. En conséquence elle ne s'applique qu'aux sujets qui ont
raisonnablement pu participer à l'élaboration du processus coutumier (école volontariste).
• Soit en se fondant sur la théorie de la formation spontanée (ou droit spontané), dans une
approche sociologique. La coutume résulte alors d'une nécessité logique ou d'un besoin
de la société internationale Elle revêt alors une validité erga omnes car elle est extérieure à la
volonté des Etats (école objectiviste).
En savoir plus : Controverses
Ces controverses doctrinales sont accueillies diversement par la pratique jurisprudentielle. La
première école est relayée par la Cour internationale, peut-être, dans l'arrêt du 24 février 1982
Plateau continental Tunisie Libye (fond, Rec. p. 18). Mais l'appui principal de cette conception réside
dans un arrêt ancien de la CPIJ (7 septembre 1927, Lotus série A n°10). Le juge y fait allusion
à la volonté des Etats qui se manifeste dans des conventions et dans " des usages acceptés
généralement comme consacrant des principes de droit et établis en vue de régler la coexistence
de ces communautés indépendantes ou en vue de la poursuite de buts communs. Les limitations
de l'indépendance des Etats ne se présument donc pas ".La seconde opinion trouve son expression
dans nombre d'arrêts, par exemple celui de 1969 Plateau continental de la Mer du Nord, Rec. p.
3, précité.

B. La portée d'une coutume


On constate que les conceptions doctrinales ne sont pas gratuites mais débouchent sur des
conséquences quant à la portée de la coutume, sinon spatialement, du moins dans son opposabilité
aux sujets de droit.

1. Le champ d'application spatial


La coutume est une norme de droit international général, ce qui veut dire qu'elle a vocation à régir
les sujets de droit international. Mais il n'en va ainsi que s'il s'agit d'une coutume universelle,
valable partout. Il existe en effet des coutumes dont la force obligatoire ne lie qu'une partie du monde,
ce sont les coutumes régionales. Il existe encore des coutumes qui ne lient qu'un très petit nombre
de sujets, voire deux Etats seulement : ce sont les coutumes locales.

Le nombre des sujets visés par la coutume emporte des conséquences sur le nombre des Etats
nécessaires pour en admettre l'existence. L'unanimité s'impose en ce qui concerne les coutumes
bilatérales (CIJ, arrêt du 12 avril 1960 (fond), Droit de passage en territoire indien ; Rec. p. 39). La
position est de plus en plus nuancée au fur et à mesure que le nombre des Etats s'accroît dont on
doit démontrer qu'ils l'ont tous valablement acceptée (Cf. l'arrêt (fond), du 20 novembre 1950, Affaire
du droit d'asile, Haya de la Torre, Rec. 1950, p. 276-277). Au plan universel, on a vu que le juge
n'exigeait pas une pratique unanime.

En savoir plus : Coutumes


1. La coutume universelle est applicable à tous les sujets de droit, du moins tant qu'ils n'ont
pas conclu de conventions contraires. Il est vrai qu'il y a des cas de " coutumes universelles
intransgressibles (Cf. CIJ, Avis du 8 juillet 1996, Licéité de la menace ou de l'emploi de l'arme
nucléaire, Rec. p. 257, § 79). 2. La coutume est régionale si elle lie plusieurs Etats d'une région du
globe, par exemple l'Amérique latine dans l'affaire du droit d'asile, Haya de la Torre, arrêt, fond, du
20 novembre 1950, Rec. 1950, p. 276-277.3. Mais on admet une coutume locale qui ne lie qu'un tout
petit nombre d'Etats (coutume bilatérale : CIJ, Cf arrêt, fond, Droit de passage en territoire indien, 12
avril 1960, Rec. p. 40) ou plus récemment CIJ,arrêt au fond du 13 juillet 2009, Droits de navigation
et droits connexes sur le Fleuve San Juan( Costa Rica c Nicaragua).

2. L'opposabilité de la coutume
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Juridiquement, la coutume est une norme de droit international général, donc applicable à
l'ensemble des sujets de droit international. En réalité, deux cas peuvent être présentés comme
des exceptions envisageables.
• Il est admis que la coutume n'est pas opposable aux Etats qui y ont fait objection c'est-
à-dire ceux qui s'opposent, par un acte unilatéral au caractère obligatoire d'une coutume
nouvelle à leur égard à moins que la coutume ait acquis une telle force, qu'elle n'ait intégré
le jus cogens.
• Les Etats nouveaux arguent parfois qu'ils n'ont pas pu participer à l'élaboration des coutumes
traditionnelles et qu'elles ne leur sont donc pas opposables. La solution est mal tranchée en
droit positif. En principe ils ne peuvent renier la coutume établie intransgressible. Libre à
eux d'éviter les autres coutumes en établissant des règles conventionnelles contraires.
Rien ne les empêche, si leur nombre est suffisant, de renverser cette tendance en élaborant
un nouveau processus coutumier, ce fut le cas du droit de la mer.

En savoir plus : Mer


La largeur de la mer territoriale, coutumièrement fixée autrefois à trois milles marins fournit un
bon exemple de ces difficultés d'opposabilité. D'une part, les pays du tiers-monde nouvellement
indépendants trouvèrent que cette largeur ne correspondait pas à leur intérêt et firent naître une
contre coutume, fixant la largeur à douze milles, au nom du fait qu'ils n'avaient pu participer à
l'élaboration de la coutume. Cette largeur de douze milles fut ensuite codifiée comme une nouvelle
coutume en 1982.D'autre part, la règle fournit aussi un exemple d'objection : La Norvège s'était
toujours opposée à une fixation à trois milles de la mer territoriale, la coutume ne lui était pas
opposable (Cf. CIJ, Arrêt du 18 décembre 1951, Affaire des pêcheries norvégiennes, Rec., p. 131).

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Section 2. L'évolution de la coutume dans le droit international
contemporain
La coutume n'est pas un mode vieilli, mais un mode de régulation extrêmement souple donc
bien adapté à une société internationale en transformation. On peut se demander toutefois si l'on
n'assiste pas à une évolution des coutumes internationales à travers deux phénomènes : altération
du processus de formation et codification internationale.

§ 1. Le dépassement de la théorie des deux éléments


La coutume est véritablement irremplaçable en droit international par sa souplesse et par son
opposabilité très large. Il n'y a donc aucun risque qu'elle se fossilise. Elle n'en est pas moins
diversement appréciée parce que la théorie des deux éléments n'est plus toujours aussi crédible ou
parce que l'interaction avec la codification internationale pose quelques problèmes.

En savoir plus : Bonne santé du processus coutumier


Pour démontrer la bonne santé du processus coutumier, on dira que l'on en compte plus les cas où
le juge international statue sur le fondement d'une coutume. Mieux, il est des fois où l'on se demande
s'il n'a pas une préférence pour la norme coutumière par rapport à la norme conventionnelle, quand
elles posent toutes deux le même principe et sont toutes deux valables. Cette préférence pourrait être
fondée sur l'opposabilité plus large et incontestable des coutumes intransgressibles, comme dans
l'arrêt de la CIJ du 27 juin 1986, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci
(fond, Rec. p. 94 § 175). Il s'agissait en l'occurrence du principe de non-ingérence (Cf. leçon n°2).

A. La critique doctrinale
L'analyse doctrinale et la pratique actuelle se liguent pour dénoncer le caractère artificiel de la théorie
des deux éléments constitutifs de la coutume internationale.

Une partie de la doctrine critique violemment cette théorie en estimant qu'elle masque la réalité du
rôle du juge dans le processus coutumier (R. J. Dupuy, Le juge et la règle générale, RGDIP, 1989,
p. 569). Le fait que les deux éléments se prouvent quasiment par les mêmes voies, le fait matériel
prouvant souvent l'existence de l'opinio juris incite la doctrine à critiquer cette présentation formelle,
pour rendre à la coutume son caractère empirique et complexe. A travers la preuve de celle-ci, le
juge international aurait en réalité prise sur le processus coutumier.

En savoir plus : Critique


Cette critique ne débouche guère sur d'autres conclusions que de permettre d'avaliser les nouveaux
modes de formations de la coutume.

B. Coutumes " sages et sauvages "


Si les anciennes coutumes forgées sur une pratique longue étaient dites coutumes sages
; les besoins croissant de régulation de la société internationale en mutation expliquent un
raccourcissement très net du processus coutumier dans le temps. On appelle ces nouvelles
coutumes des coutumes " sauvages", R.-J. Dupuy, Coutumes sages et coutumes sauvages,
Mélanges Rousseau ; Pedone, 1974. On assiste à un raccourcissement très considérable du
processus, soit que l'élément matériel et l'opinio juris naissent simultanément ; soit même que l'opinio
juris précède le comportement conforme.

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Exemple
On citera en exemple le mouvement unilatéraliste en droit de la mer sur la détermination du
plateau continental, suite à la déclaration Truman du 28 septembre 1945. Ces coutumes posent
des problèmes aux juges qui les acceptent de façon ambiguë. Dans l'affaire du Plateau continental
de la mer du Nord, le juge écarte l'existence de la coutume, mais semble admettre qu'elle aurait pu
naître en cinq ans (CIJ, arrêt du 20 février 1969 (fond), Plateau continental de la mer du Nord, Rec.
p. 43 § 74).Ces hésitations sont explicables par un risque de déstabilisation.

§ 2. La codification internationale des coutumes


Depuis le XIX° siècle, on tente de codifier les coutumes internationales. Cette réalisation progressive
n'est pas sans impact sur la coutume.

A. Présentation sommaire de la codification internationale


Ce qui fait la coutume, c'est son mode de formation. Matériellement, la coutume est souvent non
écrite. Mais, même couchée sur le papier elle n'en demeure pas moins une coutume. Pour des
raisons pratiques évidentes, on a souvent voulu rédiger les coutumes. Ce fut le cas du Digeste, sous
l'Empire romain ; ce fut le cas dans le droit médiéval ; c'est aussi le cas dans la société internationale
moderne qui se lance à son tour dans une entreprise de codification des coutumes. L'article 13
de la Charte des Nations Unies donne mandat à L'Assemblée Générale en vue "d'encourager le
développement progressif du droit ". La Commission de codification et du développement du
droit international (CDI) est un organe subsidiaire permanent des Nations Unies. Les conférences
de codification préparent des projets de conventions, mais aussi tendent à réaliser " une formulation
plus précise et la systématisation des règles du droit international dans les domaines où
existent déjà une pratique étatique conséquente, des précédents et des opinions doctrinales
".

Dans ce sens, la CDI s'occupe activement de codifier les coutumes. Mais elle est chargée aussi de
développer progressivement le droit international. Par exemple, la Convention de Vienne sur le droit
des traités mêle des éléments nouveaux (article 53 sur le cas de violation du jus cogens, Cf. leçon
précédente) à des règles bien établies.

En savoir plus : Codification privée / publique


Il y eut autrefois une codification privée instaurée par les instituts internationaux. Aujourd'hui la
codification est publique. Il y eut une tentative dans le cadre de la SDN, qui se solda par un échec.
La majorité des membres de la société internationale est favorable à la codification. Elle représente
à la fois une consécration des règles et l'occasion d'une remise à plat, et satisfait donc membres les
plus conservateurs comme les plus contestataires.

B. Effets de la codification sur les coutumes


La codification représente une tendance à la cristallisation de la coutume. En, ce sens, il semble
qu'elle sonne le glas de la règle coutumière pour en faire une norme conventionnelle. Néanmoins,
outre le fait que ces codifications ouvrent souvent la voie à des coutumes sauvages (droit de la
mer), il arrive qu'elles trouvent peu d'écho dans la société internationale (Convention de Vienne,
peu ratifiée). Les règles coutumières continuent alors, en l'absence d'acceptation conventionnelle,
à lier les Etats qui n'ont pas ratifié (Plateau continental de la mer du nord, a contrario : CIJ, arrêt
du 20 février 1969, fond).De plus, même s'il y a des normes conventionnelles, elles ne font
pas disparaître la coutume. Elle bénéficie " d'une existence et d'une applicabilité autonomes par
rapport à celle du droit conventionnel, lors même que les deux catégories de droit ont un contenu
identique (CIJ, 27 juin 1986, arrêt (fond) Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, § 175,
Rec. 94).Le juge ou l'arbitre international peut même rechercher dans une convention la preuve de
l'existence d'une coutume (exemple : Cour permanente d'arbitrage, Commission des réclamations
Erythrée/Ethiopie; Sentences du 28 avril 2004 quant à l'existence de principe coutumier en ce qui
concerne les mines antipersonnel, Chronique de jurisprudence, RGDIP 2005 1 p. 224).
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Cours : Sujets et sources du droit international public
Auteur : Virginie Saint-James
Leçon n° 9 : Les autres sources du droit international public

Table des matières


Section 1. Une présentation obsolète des sources du droit international ?...................................... p. 2
§ 1. Les principes généraux.........................................................................................................................................p. 2
A. "Les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées".......................................................................................... p. 2
B. Existence des principes généraux du droit international .............................................................................................................. p. 3
§ 2. " Moyens auxiliaires " et ambiguïté de l'équité ....................................................................................................p. 4
A. Doctrine et jurisprudence............................................................................................................................................................... p. 4
B. L'équité .......................................................................................................................................................................................... p. 4
Section 2. Une présentation incomplète : l'unilatéralisme source de droit........................................ p. 6
§ 1. Les actes unilatéraux des Etats .......................................................................................................................... p. 6
A. L'effet juridique des actes unilatéraux........................................................................................................................................... p. 6
B. Portée............................................................................................................................................................................................. p. 6
§ 2. Les actes unilatéraux des organisations internationales...................................................................................... p. 9
A. Actes unilatéraux des organisations intergouvernementales....................................................................................................... p. 10
B. Le problème général de la soft law............................................................................................................................................. p. 10

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En dehors du traité et des coutumes, il est de tradition de présenter les sources à travers l'article 38
de la Cour Internationale de Justice. Cette présentation est souvent contestée. On reproche à cet
article son caractère obsolète et aussi son caractère incomplet.

En savoir plus : Reproches fondés


Il faut bien convenir que ces reproches sont fondés. On fera remarquer néanmoins, que ce texte
n'avait pas vocation au départ à décrire l'ensemble des sources, mais seulement celles les plus
couramment admises devant la CIJ. Ce n'est que par commodité pédagogique que l'on s'en sert
comme d'une référence générale.

Section 1. Une présentation obsolète des sources du droit


international ?
L'article 38 mentionne les principes généraux, puis fait allusion à des moyens auxiliaires de
détermination de la norme juridique.

§ 1. Les principes généraux


Lorsque l'article 38 mentionne les principes généraux de droit international, reste à déterminer de
quels principes généraux il s'agit.

Pourquoi ne trouve-t-on pas la mention de principes généraux du droit international (Ensemble des
propositions fondamentales du droit international - J. Salmon, Dictionnaire, précité p. 877), qui est la
formulation habituelle ? Il faut donc bien distinguer les deux possibilités.

Exemple
On verra que la simple variation d'une lettre suffit à ce que les expressions ne qualifient pas du tout
les mêmes règles. Il convient donc très d'être très prudent quand on manie ces vocables.

A. "Les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées"


La notion : On s'accorde généralement pour qualifier de "malheureuse" la formulation utilisée par
l'article 38. En faisant une référence aux " nations civilisées " l'article sous-entend qu'il en existe de
" sauvages". Comme ces principes se trouvent souvent être ceux du droit romain, les pays autres
qu'occidentaux ont pu sentir leur système de droit rejeté. Aussi, la portée de cette formulation a
été très relativisée, grâce au principe d'égalité des peuples contenu dans la Charte des Nations
Unies, article 2 §1.

Le contenu : Les principes tels qu'ils sont conçus permettent aux juges le recours à l'inspiration
des systèmes de droit internes, dès lors que le principe qu'ils appliquent fait l'objet d'une
reconnaissance générale dans les droits internes des Etats, pour éviter le non liquet, c'est-à-dire
de ne pouvoir juger en droit international faute de normes adéquates (CF. A. Verdross, Les principes
généraux du droit applicables dans le système des sources du droit international public. Mélanges
Guggenheim, IUHEI, Genève, 1968 p. 531).

Exemple
Il est admis que sont des principes généraux de droit international (Source autonome du droit
international aux termes de l'article 38 §1 c° du statut de la CIJ) les règles d'administration de la
justice selon lesquelles " on ne peut être juge en sa propre cause ".

On y trouve aussi des règles classiques du droit des obligations, par exemple la règle selon laquelle
on ne peut arguer du manquement de la partie adverse que l'on a soi-même provoqué : CPJI, Usines
de Chorzow (compétence), arrêt du 26 juillet 1926, série A, n°9, p. 31

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En savoir plus : Questions sur les principes
La question en ce qui concerne ces principes est de déterminer leur autonomie par rapport à la
coutume. Leur reconnaître une vraie spécificité, c'est aller contre la vision des pays en voie de
développement et des pays socialistes, qui en récusent l'existence même au nom du mépris de leur
système de droit, confortés en cela par la rédaction de l'article 38.

Une autre question est celle de la place et de la légitimité du juge international pour les
reconnaître. Dans un tel contexte, les juges ne peuvent faire appel qu'à des principes très généraux,
incontestables. En fait, sinon en droit, ils sont souvent relégués au rang de normes subsidiaires
et utilisés par défaut dans le cas de vide conventionnel ou coutumier. On plaide parfois pour un
renouveau de la notion.

B. Existence des principes généraux du droit international


Une autre chose est d'apprécier la capacité de l'ordre juridique international à produire ses
propres règles non écrites, dégagées par le juge ou l'arbitre.

En savoir plus : Dégager des PGD


En d'autres termes, peut-on donner au juge ou à l'arbitre international la faculté de dégager des PGD,
dans les mêmes conditions que le juge administratif interne, c'est-à-dire souvent en s'appuyant sur
des indices d'existence d'un principe, par exemple en s'appuyant sur la diplomatie normative des
Etats ?

Réalité : Très souvent abstraits et très généraux, ces principes existent néanmoins. On y trouve
"le concept fondamental de la souveraineté des Etats" : CIJ, Affaires des activités militaires et
paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (fond), 27 juin 1986, p. 14. On y rencontre le principe
selon lequel les limitations à la souveraineté ne se présument pas (Affaire du vapeur Wimbledon
CPJI, 17 août 1923, Série A, n°1).

En savoir plus : Autres principes


D'autres principes très important du droit international sont utilisés : Pacta sunt servanda, le principe
selon lequel un Etat ne saurait entre engagé sans consentement etc.

Bien que très généraux ils ne seraient pas véritablement assimilables à la coutume universelle, du
fait de la place déterminante du juge dans leur formation, ou du moins dans leur reconnaissance

Fonctions : Contrairement à notre droit interne et aux principes généraux de droit, ils ne servent
pas à combler les lacunes du droit. Les principes généraux du droit international servent plutôt
d'axiome au raisonnement du juge sans vraiment combler de lacunes ou masquer un pouvoir
prétorien qui dans l'ordre international, est moins critiqué, mais moins solide qu'en droit interne
(puisque la justice y est facultative). Ils semblent éviter d'avoir à démontrer leur validité, tant ils sont
inhérents à l'ordre juridique international (Exemple, CIJ, arrêt au fond du 9 avril 1949, Détroit de
Corfou, Rec. p. 244).

En savoir plus : Principe de liberté de communication maritime


Outre le principe de respect de la souveraineté territoriale, il pose le principe de liberté de
communication maritime en temps de paix fondé sur des "principes généraux et bien reconnus tels
que les considérations élémentaires d'humanité, plus absolues encore en temps de paix qu'en temps
de guerre". Or il existait un principe de liberté de communication dans la Convention de La Haye de
1907, qui ne visait que le temps de guerre. Le juge donne à ce principe son autonomie par rapport à
la Convention. La force de ces principes cardinaux serait très importante car moins vulnérable que
la coutume à la pratique contraire des Etats. Néanmoins, énoncés aussi par les Etats, ils servent
souvent de point de départ à des développements lors de codifications ultérieures. Ainsi, leur autorité
est parfois éphémère car ils sont repris soit dans des conventions soit dans une pratique coutumière.

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Ils sont peut-être une norme en renouveau, car ils répondraient aux besoins de construction de l'ordre
juridique international.

§ 2. " Moyens auxiliaires " et ambiguïté de l'équité


L'article 38 du statut de la CIJ fait ensuite référence à des " moyens auxiliaires " de détermination
du droit, avant de laisser dans son paragraphe second la place à l'équité. L'une comme l'autre de
ces possibilités demandent à être clarifiées.

A. Doctrine et jurisprudence
Leur place est reconnue comme étant auxiliaire. Elles ne sont pas pour autant négligeables. On
verra très souvent le juge international se servir de dicta anciens pour établir l'autorité d'un
principe ou d'une règle coutumière. On verra aussi ces mêmes organes juridictionnels se référer
à certains auteurs et conceptions. On verra d'ailleurs surtout les parties faire appel à eux. Mais
il ne s'agit guère d'une source formelle, mais l'article 38 le laisse entendre, plutôt " des moyens
de déterminer la règle de droit ".

En savoir plus : Usage fréquent de la jurisprudence établie


L'usage très fréquent de la jurisprudence établie ne fait pas obstacle à ce que dans l'ordre
international comme dans l'ordre interne l'autorité de chose jugée ait un effet relatif (Article 59 du
statut de la Cour internationale de justice).De plus ni le juge ni l'arbitre international ne sont liés par
leurs précédents.

B. L'équité
Le second paragraphe de l'article 38 propose aux parties qui le souhaitent de renoncer au droit sans
renoncer au juge et d'un commun accord, de s'en remettre à l'équité. Il faut alors bien distinguer
l'hypothèse de cette équité contra legem, par rapport à l'utilisation de l'équité infra legem.

En savoir plus : Equité


L'équité pose souvent bien des problèmes au droit. L'équité est au départ le sentiment de ce qui
est juste. Juger en équité est donc juger selon un sentiment, une conception morale d'un problème.
Juger en droit ; c'est juger en conformité avec une règle technique, valide et préexistante. L'idéal
serait de pouvoir arriver à une solution identique dans les deux cas. Mais il arrive qu'il y ait une
distorsion entre le résultat en équité et la solution en droit.

Dans le cadre de l'article 38 : l'équité contra legem. Par accord des parties, le juge peut statuer
en dehors des règles de droit (ex aequo et bono) au moins à titre subsidiaire et même parfois
contra legem par rapport aux autres sources. Des clauses de jugement en équité peuvent être
contenues dans certains traités. Inutile de dire que le consentement des parties dans ce domaine
doit être exprès. Jusqu'à présent, la CIJ n'a jamais été saisie sur de telles bases.

En savoir plus : Dans l'abstrait


Dans l'abstrait, le juge précise qu'elle se substituerait au droit, il est donc formellement exclu d'en
faire une source de droit, mais plutôt un système annexe de règlement des différends internationaux
(CIJ (fond)), arrêt du 24 février 1982, Plateau continental Tunisie Libye Rec. p. 60).

En dehors du cadre de l'article 38 : l'équité infra legem. En dehors de la volonté des parties,
il peut arriver que le juge ou l'arbitre international fasse appel à l'équité.

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Jurisprudence
L'équité est inhérente à la règle de droit, elle constitue alors une sorte de guide d'interprétation des
autres sources " quels que soient les raisonnements du juge, ses décisions doivent être justes,
donc dans ce sens, équitables (CIJ, arrêt du 20 février 1969, Plateau continental de la mer du Nord,
Rec. 39).
Cependant, l'exigence d'équité ne peut aller jusqu'à écarter des règles juridiques, ce qui serait
contraire à la sécurité juridique. L'équité, utilisée dans les expressions : " méthode équitable ", "
résultat équitable ", sert ici à corriger les inconvénients qu'une application stricte de la règle
de droit aurait produits. Ce type de raisonnement est très fréquent dans le droit de la délimitation
des espaces maritimes (Cf. P Weil, Perspectives du droit de la délimitation maritime, Paris, Pedone,
1988 p. 173).

En savoir plus : Pour appliquer l'équité


Le juge n'est pas forcément à l'aise avec l'idée d'équité. Aussi renvoie-t-il parfois à des éléments
coutumiers ou à des principes généraux pour l'appliquer. Par exemple, dans des cas de délimitation
d'un plateau continental. Il rappelle qu'elle doit se faire " selon des principes équitables ", et en fait
une règle coutumière dans Plateau continental de la mer du Nord. p. 47 48 et prend grand soin de
l'isoler de l'équité contra legem. Le problème est que l'on n'a guère de précisions quant au contenu
de l'équité. Dans l'arrêt sur la Plateau continental Tunisie / Libye, (fond), 14 avril 1982, Rec. p. 18, le
juge affirme sans trop d'explication qu'un " principe équitable " est celui qui parvient à un " résultat
équitable ", ce qui fait parfois penser qu'il n'y a pas de méthode du tout. La frontière de l'équité est
donc bien difficile à cerner et malgré tout il est bien difficile d'en faire une source autonome du droit
international.

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Section 2. Une présentation incomplète : l'unilatéralisme source
de droit
L'acte unilatéral est l'acte imputable à un seul sujet de droit, Etat ou organisation internationale.

En savoir plus : Où le classer ?


Doit-on le classer dans les sources ou dans l'application du droit international ? En effet la plupart
du temps il applique des principes du droit international. On peut trouver qu'il est la conséquence
particulière qu'un Etat ou une organisation tire de la règle de droit international qui lui reconnaît une
faculté juridique : émettre une réserve, accepter la juridiction de la Cour internationale, fixer la largeur
de son plateau continental on donnera en exemple la déclaration Truman du 28 septembre 1945, qui
sera fournie.... Mais, en droit international, la place particulière des sujets fait d'eux les principaux
auteurs du droit. Les actes unilatéraux peuvent donc être classés parmi les sources.

§ 1. Les actes unilatéraux des Etats


Plus que tout autre, le droit international est un droit de coopération. Les sources supposent
en général un accord voire une acceptation au moins implicite des sujets. Dans le cas des actes
unilatéraux, un seul sujet par son comportement pourra induire des conséquences juridiques. Reste
à déterminer l'étendue de cette possibilité.

A. L'effet juridique des actes unilatéraux


Reste à savoir si sont des sources de droit les actes unilatéraux autonomes, dont la validité ne
dépend pas d'un autre acte (reconnaissance, protestation, renonciation, promesse etc) ; ou bien
des actes liés à une autre norme (réserves, acceptation de la compétence de la CIJ).En réalité, il
n'y a guère de différence théorique justifiant une différence de statut entre ces deux actes.

B. Portée
Classification des actes :
• On distingue les actes autonormateurs qui n'engagent que le comportement de l'Etat lui-
même : CIJ, arrêt du 20 décembre 1974, (fond), Affaires des essais nucléaires, Rec. p. 270.Il est
reconnu que des déclarations revêtant la forme d'actes unilatéraux et concernant des situations
de droit ou de fait peuvent avoir pour effet de créer des obligations juridiques. Néanmoins
l'interprétation d'un tel acte est souvent très délicate : les limitations à la souveraineté ne se
présument pas (Cf. CIJ 20 décembre 1974, (fond), Affaires des essais nucléaires, Rec. p. 270.
• Bien entendu, le principe est encore plus strict en ce qui concerne les actes hétéronormateurs
Normalement ils se heurtent au principe de la non-opposabilité. Cela n'est possible que
dans le strict cadre des compétences souveraines ou lorsqu'un Etat agit comme mandataire de
la communauté internationale (exemple dans la gestion des canaux internationaux tels Suez
ou Panama).

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Panama

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Canal de Panama

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Canal de Suez

En savoir plus : Unilatéralisme


L'unilatéralisme n'est pas forcément le fait d'un unique Etat. Il peut arriver que les Etats agissent de
ainsi de façon concertée et que cette conduite produise des effets juridiques mutuels, sans revêtir
la forme de traité. Ce sont les gentlemen's agreements, que l'on peut définir comme "des accords
entre dirigeants politiques qui ne lient pas les Etats qu'ils représentent sur le plan du droit mais dont
le respect s'impose à ses signataires comme une question d'honneur ou de bonne foi " (M. Virally,
1983). On les appelle parfois instruments concertés non conventionnels.
Ils sont normalement exclus des sources internationales. Néanmoins il semble acquis qu'ils ont
une force liée au principe de la bonne foi qui les sous-tend. Leur violation peut engendrer une
responsabilité internationale. C'est d'autant plus le cas qu'ils sont souvent conclus sous l'égide des
organisations internationales.

§ 2. Les actes unilatéraux des organisations internationales


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Les organisations internationales elles aussi peuvent produire des actes unilatéraux porteurs
d'effets juridiques. C'est particulièrement vrai en ce qui concerne certains actes des organisations
intergouvernementales. Pour leurs autres actes comme pour les actes des autres organisations, on
retrouve la nébuleuse de la soft law.

A. Actes unilatéraux des organisations intergouvernementales


Les actes des organisations intergouvernementales sont d'une grande variété : résolutions,
recommandations, décisions, avis consultatifs, arrêts et jugements selon les cas. Le vocabulaire
varie, les conceptions et les régimes aussi. Dans ce capharnaüm, la doctrine a essayé de mettre de
l'ordre. La distinction de Virally (1956) essaie de définir la recommandation comme l'acte qui invite
un ou plusieurs Etats à un comportement précis ; la décision comme l'acte à portée obligatoire
et les résolutions tous les actes venant des organes collectifs. La distinction est bien établie,
mais il lui manque souvent la reconnaissance de la pratique. Par exemple, certaines résolutions,
acceptées par avance ou non par les parties, constituent en réalité de véritables actes juridiques.
Dans le domaine juridictionnel, la différence entre arrêt et avis consultatif recoupe à peu près les
notions de décision et de recommandation.

Exemple
Les décisions sont des actes juridiques internationaux, avec une portée qui en découle (CIJ, Avis
du 20 juillet 1962, Certaines dépenses de l'ONU, Rec. p. 163).Elles peuvent évidemment être
autonormatrices, mais aussi hétéronormatrices, par exemple, dans le cas des Nations Unies.
• Pour les décisions juridictionnelles (article 25 de la Charte).
• Pour les constatations d'une situation ou mesures de sanction, dans le cas d'une menace
ou d'une rupture de paix (CIJ, Avis 21 juin 1971, Conséquences juridiques pour les Etats de
la présence continue de l'Afrique du Sud en Namibie Rec.p.50). On rappellera le caractère
obligatoire des résolutions prises par le Conseil de sécurité sur le fondement du Chapitre VII
de la Charte (Cf. leçon n°4).

B. Le problème général de la soft law


Les autres actes des organisations intergouvernementales sont dépourvus de valeur juridique.
Cependant, il serait exagéré de voir dans cette masse de recommandations des chiffons de papier
sans valeur. Certaines voix s'élèvent pour reconnaître à ces documents la valeur d'un droit en devenir
(d'où la traduction droit vert qui est parfois proposée), alors que d'autres s'élèvent contre cette
tendance (J. Combacau et T. Sur, manuel, p. 86). Il est certain que ces principes peuvent servir à
établir l'existence de l'opinio juris dans la preuve de la coutume.

En savoir plus : Soft law


Les domaines de prédilection de la soft law sont certainement le droit international économique,
notamment du développement, la protection de l'environnement, des droits de l'homme. Pour une
application : A Legete Questions sur la valeur juridique des ' Principes et pratiques généralement
acceptés par les fonds souverains : engagement juridique ou simple message politique ? RGDIP
2 p. 375.

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Cours : Sujets et sources du droit international public
Auteur : Virginie Saint-James
Leçon n° 10 : Les rapports entre les normes internationales

Table des matières


Section 1. L'importance du volontarisme classique dans les rapports entre normes.......................p. 2
§ 1. Fondements de l'absence de hiérarchie...............................................................................................................p. 2
A. Le principe .................................................................................................................................................................................... p. 2
B. Hors du cadre interétatique........................................................................................................................................................... p. 2
§ 2. Les conflits de normes..........................................................................................................................................p. 3
A. Les conflits entre normes conventionnelles................................................................................................................................... p. 3
1. Compatibilité des traités.............................................................................................................................................................................................. p. 3
Le problème de l'opposabilité des traités aux tiers........................................................................................................................................................ p. 4
B. Les conflits entre la coutume et les autres normes.......................................................................................................................p. 4
1. Les rapports traités / coutume.................................................................................................................................................................................... p. 4
2. Les rapports des normes coutumières et des autres normes.................................................................................................................................... p. 5
Section 2. Le développement de normes impératives : le jus cogens............................................... p. 6
§ 1. L'origine et l'enjeu de la notion.............................................................................................................................p. 6
A. Le débat doctrinal relatif au jus cogens.........................................................................................................................................p. 6
1. La moralité internationale............................................................................................................................................................................................ p. 6
2. L'existence de normes coutumières supérieures........................................................................................................................................................p. 6
B. Le dépassement du débat doctrinal ............................................................................................................................................. p. 7
1. La consécration par la Convention de Vienne............................................................................................................................................................p. 7
2. La consécration jurisprudentielle.................................................................................................................................................................................p. 7
§ 2. Bilan de la notion de jus cogens.......................................................................................................................... p. 8
A. Une norme "acceptée et reconnue par la communauté internationale des Etats dans son ensemble"......................................... p. 8
1. Une norme "acceptée et reconnue"............................................................................................................................................................................p. 8
2. "Par la communauté internationale des Etats dans son ensemble"...........................................................................................................................p. 9
B. La détermination des règles du jus cogens...................................................................................................................................p. 9
1. Les développements de la notion............................................................................................................................................................................... p. 9
2. Une notion contenue................................................................................................................................................................................................. p. 10

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On oppose souvent le droit international au droit interne. Or, si le droit interne est systématisé et
complet (dans le sens d'achevé) le droit international est encore mal systématisé et très incomplet,
car il est le reflet d'une société internationale imparfaite. Une multitude de normes concurrentielles
produites par la volonté des sujets coexistent. Seules quelques-unes s'imposent à tous : c'est le jus
cogens .

Section 1. L'importance du volontarisme classique dans les


rapports entre normes
" En droit international, il n'existe pas de système dans lequel les normes seraient hiérarchisées
selon leur source formelle" (J. Salmon, Dictionnaire, précité p. 547). C'est là un principe inévitable
si l'on tient compte de la force de son fondement. En cas de conflit de normes, il faut donc procéder
sans le recours à un système de prévalence hiérarchique.

Remarque
Rappelons qu'il existe une différence entre les sources matérielles ou formelles qui désignent les
processus de formation et les normes qui sont les règles de droit de positif. Les sources du droit
international sont souvent les mêmes. Cet état de fait oblige le droit positif à établir de solutions en
cas de conflits de normes, particulièrement dans les rapports entre traités et coutumes.

§ 1. Fondements de l'absence de hiérarchie


Dans l'expression volontarisme, on peut entendre deux choses : d'abord que les normes du droit
international procèdent de la volonté des Etats ; ou bien qu'elles procèdent de la volonté de la
communauté internationale. C'est à la première acception que le volontarisme classique, qui inspire
majoritairement le droit international, fait référence.

A. Le principe
Il n'y a pas de hiérarchie en droit international public ainsi qu'en témoigne la rédaction de l'article
38 du statut de la CIJ qui ne fait pas de son énumération une hiérarchie. De même l'article 38
affirme le caractère second, mais non secondaire des principes généraux du droit qui sont le recours
auxiliaire de l'interprète. Essentiellement, ce principe s'appuie sur l'absence d'autorité supérieure
en droit international. Dans une lecture volontariste du droit international classique, il n'existe rien
pour tempérer le consensualisme des Etats, sujets souverains, dont seule la volonté peut limiter
les compétences : c'est la théorie de l'autolimitation. On considère que le consentement étatique
au droit est direct en ce qui concerne les traités et indirect en ce qui concerne la coutume,
puisque les Etats pourraient s'y opposer par l'objection. Même les principes généraux sont réputés
émaner de la pratique internationale, donc du consentement des Etats. Cette identité des sources
fait que l'on ne peut dégager une hiérarchie des normes, au sens kelsénien.

En savoir plus : Expression frappante


Une des expressions les plus frappantes du volontarisme se trouve formulée dans l'arrêt de la CPJI
du 7 septembre 1927 Lotus : " les règles de droit liant les Etats procèdent de la volonté de ceux-
ci, volonté manifestée dans les conventions ou dans les usages acceptés généralement comme
consacrant des principes de droit et établis en vue de régler la coexistence de ces communautés
indépendantes en vue de la poursuite de buts communs" (Série A, n°10, p. 18) ."Ce qui signifie que
les Etats sont en même temps les créateurs et les destinataires des normes et qu'il ne saurait être
question, aujourd'hui pas plus qu'hier, d'une démocratie internationale dans laquelle une majorité
ou une fraction représentative d'Etats serait censée s'exprimer au nom de tous et pourrait à ce titre
imposer sa volonté aux autres Etats ( "P Weil, Vers une normativité relative en droit international,
RGDIP 1982, p. 16).

B. Hors du cadre interétatique


On remarquera que l'absence de hiérarchie est liée à la souveraineté des sujets principaux que
sont les Etats. L'hypothèse est donc différente lorsqu'on se situe en dehors du cadre interétatique, et
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que des organisations intergouvernementales sont impliquées. Pourtant, même s'il n'y a pas égalité
des capacités juridiques des sujets en droit international on ne peut considérer comme inférieures
les normes issues des organisations internationales ce qui est justifiable par le fait que les
organisations ne sont que l'extension de la volonté étatique.
En revanche, entre les actes d'une même organisation, il existe une hiérarchie évidente puisque
le droit originaire (traité institutif) l'emporte toujours sur les actes de droit dérivé. On se reportera aux
règles fondamentales du droit communautaire pour en trouver un exemple.

Remarque
La question est beaucoup plus discutée en ce qui concerne le droit des sociétés transnationales.

§ 2. Les conflits de normes


L'intérêt d'une hiérarchie des normes est de déterminer laquelle faire prévaloir lorsque deux d'entre
elles peuvent prétendre s'appliquer dans un cas donné. Faute de disposer d'une telle hiérarchie,
l'ordre juridique international s'efforce de développer les règles des conflits de normes. On étudiera
d'abord les conflits entre normes conventionnelles avant de se tourner vers les conflits entre coutume
et autre norme.

En savoir plus : Conflits


Même dans l'ordre interne la hiérarchie des normes ne peut jamais régler tous les problèmes de
conflits. Simplement, en droit international où les normes ont très souvent un caractère hétérogène
et contradictoire, les conflits sont plus fréquents qu'ailleurs. Ajoutons qu'il faut bien distinguer ces
hypothèses de conflits des conflits de lois que l'on rencontre en droit international privé.

A. Les conflits entre normes conventionnelles


Il faut garder à l'esprit qu' " en dehors de la supériorité du droit impératif et les dispositions de l'article
103 de la Charte des nations Unies ou des déclarations de compatibilité, il n'existe pas de principe
général de priorité mais de simples directives d'interprétation " (P Reuter, DIP, Thémis, Paris, 1983
p.55). Il est difficile alors de préserver les droits des tiers.

1. Compatibilité des traités


On s'en tient donc à une approche subjective, à l'analyse de la volonté des parties. En cas
de conflits de traités successifs portants sur la même matière, on applique les règles de
compatibilité des traités afin de déterminer leur opposabilité. On tente ensuite de mettre en œuvre
une approche objective qui prétend trouver dans l'ordre juridique international lui-même les
solutions aux conflits en dehors de la volonté des Etats.

Solutions expresses : les déclarations de compatibilité. Rien n'empêche les parties de prévoir et
de hiérarchiser leurs engagements, selon deux possibilités :
• 1. Par le biais de déclarations de compatibilité incluses dans les traités eux-mêmes et
précisant qu'ils n'affectent pas ou sont compatibles avec tels autres. Cette déclaration emporte
une directive d'interprétation lors de problèmes ultérieurs. Ces traités se présentent alors
comme subordonnés.
• 2. Dans le cas où le traité pose en principe sa supériorité vis-à-vis des autres, le problème
majeur serait la préservation des droits des tiers. On assiste de plus en plus à des mécanismes
préventifs dans ce domaine (article 228 du Traité de Rome qui permet de demander l'avis de la
CJCE et, en cas d'avis négatif, de subordonner l'entrée en vigueur jusqu'à la révision du traité
sur l'Union Européenne).
Dans le silence des traités, tout dépend du nombre et de la diversité des parties :
• 1) En cas d'identité des parties, l'article 30 de la Convention de Vienne propose des solutions
en cas de traités successifs (traités conclus à des dates différentes portant sur la même
matière et dont les parties sont, en totalité ou en partie les mêmes). Le traité antérieur ne
s'applique que s'il est compatible avec le traité postérieur à condition qu'ils aient le même
degré de généralité sinon, on applique la norme la plus spéciale.
• 2) En cas de différence entre les parties :
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• Si les deux traités sont compatibles, articles 41 §1, les relations entre les Etats parties
aux deux traités sont régies par une priorité au traité postérieur. Dans les relations entre
les autres Etats, joue le principe de l'effet relatif des traités. Seul s'applique le traité qui lie
les deux, l'autre étant inopposable à ce qui est un tiers.
• En cas de différence des parties et d'incompatibilité entre les deux traités, le traité
postérieur n'est pas licite au regard du droit international (CIJ, avis du 28 mai 1951, Avis
sur les réserves à la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide,
Rec. 561 p. 21).

En savoir plus : Sur cette règle


Cette toute dernière règle n'est pas valable si nous nous trouvons devant un cas d'application du
jus cogens, car il a supériorité des conventions qui le mettent en œuvre (infra). Elle ne joue pas non
plus dans le cas d'application d'un traité créant une situation objective. Par exemple l'article 103 de
la Charte des Nations Unies organise la prévalence des obligations venues de la Charte des Nations
Unies. Il est repris par l'article 30 §1 de la Convention de Vienne.

Le problème de l'opposabilité des traités aux tiers


Le plus grave problème posé par les traités successifs est celui de la sauvegarde des tiers. Si l'Etat
A conclut un traité avec l'Etat B qui ultérieurement conclut un traité incompatible sur la même matière
avec l'Etat C, comment garantir les droits de A ? La sauvegarde des droits des tiers dans le cas de
traités successifs est assurée par le principe de l'effet relatif des traités. Article 30 §5 de la Convention
de Vienne : Dans le cas ou un Etat a souscrit un engagement ultérieur incompatible avec une autre
partie, l'Etat victime d'une inexécution peut le sanctionner par la suspension ou la fin unilatérale
de l'application de son côté (article 60 de la Convention de Vienne). Il peut aussi rechercher la
responsabilité internationale de l'Etat défaillant, car son comportement est illicite au regard du droit
international (violation du principe pacta sunt servanda et du principe de bonne foi).

Exemple
Déclarations de compatibilité : traité entre la France et l'Ouzbékistan du 27 octobre 1993 article 6
alinéa 2 : " Les engagements auxquels souscrit la république française dans les accords bilatéraux
avec la République de l'Ouzbékistan respectent les traités des Communautés européennes et les
textes et arrêtés pour leur application ".La règle qui n'ouvre un droit à réparation qu'à l'Etat victime
de l'inexécution est logique en ce qui concerne le droit de la responsabilité internationale. Mais elle
revient à permettre à l'Etat " fautif " de choisir quel traité il violera (cela peut être A ou C selon
l'attitude de l'Etat B). De plus, son attitude ne l'expose qu'à réparation et non à l'exécution du traité.
C'est très insatisfaisant intellectuellement.

B. Les conflits entre la coutume et les autres normes


Lorsque le conflit de normes met en présence au moins une règle coutumière, les principes sont
encore plus difficiles à trouver étant donné les caractères particuliers de cette norme. On n'aura
guère de mal à retrouve le principe en ce qui concerne les conflits entre traité et coutume. Les autres
cas de conflits des normes coutumières sont moins aisés à résoudre.

1. Les rapports traités / coutume


C'est le domaine du principe de l'application concurrente. Il n'y a " aucune raison de penser
que lorsque le droit international coutumier est constitué de règles identiques à celle du droit
conventionnel il se trouve supplanté par celui-ci au point de n'avoir plus d'existence propre " (CIJ, 27
juin 1986, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, (fond), Rec. p. 95).Pour
établir un choix, ou on fait prévaloir la source valide au regard du consentement de l'Etat et en
cas d'égalité, la source la plus claire ou enfin on se base sur des indications chronologiques.

En savoir plus : Date


Inutile de dire que vu le processus de formation des règles coutumières, la "date" d'une coutume
n'est guère aisée à déterminer. Par ailleurs l'un des intérêts de conclure des traités réside justement
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dans la possibilité d'écarter ainsi l'application de coutumes, ce qui est possible en l'absence de règle
de jus cogens.

Néanmoins, la pratique démontre que la source retenue n'est pas forcément le traité. Par exemple
dans l'arrêt Activités militaires et para militaires au Nicaragua, la Cour choisit de se référer à la
coutume plutôt qu'au traité (cf. leçon n°8).

Un dernier problème se pose : celui de l'opposabilité de la norme coutumière codifiée. En ce cas, la


règle coutumière continue à être opposable aux Etats non-parties aux conventions de codification.
En plus, le texte conventionnel constitue devant les juges une excellente preuve de l'existence de
la coutume (Cf. leçon n°8).

2. Les rapports des normes coutumières et des autres normes


Entre deux coutumes, la norme la plus récente devrait l'emporter sur la norme la plus ancienne
et la plus spéciale sur la plus générale à moins que l'une d'elles n'appartienne au jus cogens. Entre
coutume et acte unilatéral, si la règle coutumière est opposable à l'Etat en cause, l'acte unilatéral
est illicite quel que soit le degré de postériorité ou d'antériorité de la coutume (a fortiori en cas
d'acte concerté non conventionnel). Il en va de même si une nouvelle coutume s'oppose à une
recommandation. La solution est moins affirmée si la recommandation est postérieure cela alors
dépend de l'opposabilité de la recommandation (a-t-il voté pour ?) à l'Etat. La coutume l'emporte si
elle constitue le seul dénominateur commun.

En savoir plus : Coutume locale / générale


Ces règles reviennent à faire toujours prévaloir la coutume locale sur la coutume générale en
l'absence de jus cogens.

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Section 2. Le développement de normes impératives : le jus
cogens
On comprend bien que ce qui fait l'intérêt de la notion, c'est que les règles de jus cogens sont
insusceptibles de dérogation par voie conventionnelle. C'est en ce sens qu'elles instituent une
véritable hiérarchie, puisque les traités qui leur sont contraires sont nuls. Mais il ne fait pas de doute
que le jus cogens dépasse le droit conventionnel et intéresse l'ensemble des sources internationales.

§ 1. L'origine et l'enjeu de la notion


Le problème d'un droit impératif et donc supérieur aux autres normes a été relancé par la Convention
de Vienne en 1969 avec le problème de la validité des traités (articles 53 et 64). Mais il existe un
débat doctrinal sur ce thème depuis la naissance même du droit des gens. Ce débat s'est trouvé
dépassé quand la notion est entrée dans le droit positif.

A. Le débat doctrinal relatif au jus cogens


Lorsque l'on a débattu du projet de la future Convention de Vienne, la Commission a pris grand
soin d'indiquer qu'elle n'innovait pas. Il est vrai qu'il existait des tentatives doctrinales pour faire
reconnaître le caractère particulier de certaines règles fondées sur la moralité ou bien sur la force
de certaines coutumes.

1. La moralité internationale
On prétend souvent justifier l'existence du jus cogens par la nécessité de traduire une morale
propre à la société internationale. La CDI lors de la présentation du projet de Convention a bien fait
référence à " des valeurs d'une communauté universelle ". On retrouve cette préoccupation morale
dans le commentaire que M. Virally faisait lors de la présentation du projet d'articles : M. Virally, le
jus cogens, AFDI, 1966, p. 15.

Pour justifier l'existence de telles règles, il faudrait pouvoir démontrer l'existence d'un ordre moral
international alors que l'on a déjà du mal à cerner les contours d'un ordre public international. Du
fait de ces liens supposés avec la morale, le jus cogens est souvent présenté comme relevant
de la philosophie du droit naturel. Notons toutefois que la Convention de Vienne dans son article
64 évoque l'hypothèse qu'une norme devienne du jus cogens, ce qui veut dire que la notion a un
contenu évolutif en fonction des besoins de la société internationale... Cette possibilité fait plutôt
penser à du droit positif selon l'Ecole sociologique.

En savoir plus : Applications


On ne trouve pas dans l'application du droit de telles références à la morale. Il a bien existé quelques
cas de non-application de traités " contraires aux bonnes moeurs " (par exemple, ceux prévoyant
l'emploi de prisonniers de guerre français dans les usines allemandes, conclus par Laval). Mais les
termes mêmes étaient peu probants.

2. L'existence de normes coutumières supérieures


Etablir la prévalence de certaines règles coutumières est la voie choisie par G. Scelle, qui a
toujours pensé qu'un traité ne saurait déroger à une norme coutumière très fermement établie
: " le droit commun international " (Précis du droit des gens, Sirey, 1934, t. II, p. 15).Il faut alors
déterminer au sein des normes coutumières celles qui ont une portée impérative des autres (jus
cogens et jus dispositivum). Selon Scelle, seraient ainsi visés le droit à la vie, la liberté corporelle,
la liberté de circulation du commerce et d'établissement, et le droit des peuples à disposer d'eux-
mêmes.

En savoir plus : Explications


Mais la supra légalité internationale proposée par G Scelle n'expliquait pas pourquoi de telles normes
bénéficiaient de ce statut. La convention de Vienne devait proposer de l'expliquer en donnant
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la source de cette supériorité : l'adhésion de la communauté internationale des Etats dans son
ensemble (article 53) .

B. Le dépassement du débat doctrinal


Grâce aux articles 53 et 64 de la Convention de Vienne, le jus cogens allait sortir des discussions
doctrinales pour entrer dans le droit positif, ce que la jurisprudence allait immédiatement traduire.

1. La consécration par la Convention de Vienne


L'article 53 pose en principe la nullité des traités conclus à l'encontre d'une norme impérative ou
qui deviennent contraires à une telle norme (article 64) .La convention propose donc une définition
dynamique en admettant que des normes puissent par un mode de formation particulier, intégrer le
jus cogens. Elle donne ensuite des éclaircissements sur ce mode de formation. Une règle devient
impérative pace que son origine est supérieure à la volonté des Etats. Elle émane de " la
communauté internationale des Etats dans son ensemble ". C'est reconnaître l'existence d'un
législateur supérieur dans l'ordre international. Il y a donc bien une véritable hiérarchie entre ces
normes et les autres. Il s'agit bien d'une véritable brèche dans la conception contractualiste des
normes.

En savoir plus : Jus cogens


La Convention de Vienne n'est plus la seule à introduire le jus cogens dans le cadre international.
• On citera comme exemple la Commission d'arbitrage de la Conférence européenne pour la
paix en Yougoslavie qui subordonne la reconnaissance d'Etat aux " règles impératives du droit
international général " notamment " les règles interdisant le recours à la force dans les relations
avec les autres Etats ou qui garantissent les droits des minorités ethniques, religieuses ou
linguistiques (Avis n°10, du 4 juillet 92 RGDIP 1993 p. 594) ".
• La Convention de Vienne est partiellement reprise dans ses termes dans le texte de codification
de la responsabilité internationale adoptée le 12 décembre 2001 par l'Assemblée générale des
Nations Unies, article 40 et 41 (résolution n° 56/83, GTDIP ,N°53) .

2. La consécration jurisprudentielle

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Jurisprudence
Très peu de temps après la Convention de Vienne, la jurisprudence internationale allait s'emparer
de la notion. Cette utilisation jurisprudentielle traduit une réelle volonté de la Cour internationale de
justice de reconnaître le jus cogens car elle allait se produire dans un obiter dictum (opinion émise
par une juridiction et qui n'est pas essentielle à la motivation de la décision adoptée).
La CIJ dans l'arrêt Barcelona traction du 5 février 1970 (fond) explique qu '"une distinction
essentielle doit être établie entre les obligations des Etats envers la communauté internationale
dans son ensemble et celles qui naissent vis-à-vis d'un autre Etat dans le cadre de la protection
diplomatique. Par leur nature même, les premières concernaient tous les Etats. Vu l'importance
des droits en cause, tous les Etats peuvent être considérés comme ayant un intérêt juridique
à ce que les droits soient protégés, les obligations dont il s'agit sont des obligations erga
omnes", Rec. p. 32.
Cette jurisprudence fut reprise au stade préliminaire pour la Convention pour la prévention et la
répression du crime de génocide (Exceptions préliminaires, Affaire relative à l'application de la
Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, Rec. § 31 p. 22).
L'apport de cette formulation est d'ouvrir une véritable action populaire, transposée dans le
domaine du droit international au nom de la notion de jus cogens ce qui débouche sur de nouvelles
approches en matière de responsabilité internationale supra.
Néanmoins, l'existence d'une possible violation d'une règle de jus, cogens n'est pas suffisante pour
permettre à un Etat de saisir la Cour internationale de justice si l'autre Etat n'accepte pas cette
compétence : CIJ 8 février 2006, Compétence, Activités armées sur le territoire du Congo, nouvelle
requête 2002, à noter que cet arrêt est le premier où la Cour utilise l’expression « jus cogens »
littéralement.

La jurisprudence arbitrale a aussi accueilli dans la notion. Sans l'Affaire de la délimitation maritime
entre la Guinée-Bissau et le Sénégal, l'organe arbitral s'en tient aux aspects conventionnels de la
notion : " du point de vue du droit de traités, le jus cogens est simplement la caractéristique propre
à certaines normes juridiques de ne pas être susceptibles de dérogation par voie conventionnelle
", Sentence du 31 juillet 1989, RGDIP 1990, p. 234.Voici donc une notion acceptée par le droit
international bien qu'elle ait représenté une avancée et non une codification pure et simple du droit
des traités. Malgré tout, subsistent des doutes sur l'existence d'un ordre public lié à la communauté
internationale susceptible de faire une brèche dans le volontarisme classique.

§ 2. Bilan de la notion de jus cogens


La notion de jus cogens une fois établie dans son principe, restent bien des obstacles. En particulier
la définition demande à être clarifiée et son contenu demande à être déterminé.

En savoir plus : Jus cogens


En fait, le jus cogens reste un concept très proche du droit naturel et il est victime des mêmes
problèmes quant à l'incertitude des fondements, ce qui entraîne des incertitudes de contenu.

A. Une norme "acceptée et reconnue par la communauté internationale


des Etats dans son ensemble".
L'article 53 de la Convention de Vienne évoque " une norme acceptée et reconnue par la
communauté internationale des Etats dans son ensemble ". C'est la seule définition des règles de
jus cogens fournie par le droit positif.

1. Une norme "acceptée et reconnue"


L'article 53 de la Convention de Vienne implique qu'un mode de formation très particulier distingue
les normes de jus cogens. "Le droit international ne disposant ni d'une juridiction obligatoire ni
d'un législateur, c'est la communauté internationale dans son ensemble qui serait amenée
à assumer le rôle de celui-ci en indiquant quelles sont les normes qui sont à ses yeux
impératives " (J Salmon, Dictionnaire, précité, p. 631).Il est admis que la norme peut trouver sa
source aussi bien dans la coutume que dans les sources conventionnelles. Mais, depuis Scelle la

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doctrine a souvent fait du processus coutumier le seul vraiment probant. De fait, il n'y a pas de mode
autonome de formation des règles du jus cogens.

En savoir plus : Compétences


On a songé en 1953 selon la proposition (président de la CDI) Lauterpacht, à donner au juge
international la compétence de qualification par constat de la nullité des traités. Mais cela aurait
conduit à faire du juge un législateur universel et les Etats s'y sont opposés. En général, les
oppositions qui persistent à la notion de jus cogens proviennent souvent de la difficulté à identifier
qui peut conférer ce caractère à la norme internationale.

2. "Par la communauté internationale des Etats dans son ensemble"


Il est établi qu'il n'est pas nécessaire que l'unanimité des Etats reconnaisse la norme. " Il
suffit d'une très large majorité, ce qui signifie que, si un Etat refuse isolément de reconnaître la
nature impérative d'une règle, ou s'il est soutenu par un très petit nombre d'Etats, cela ne peut
affecter l'acceptation et la reconnaissance du caractère impératif de cette règle par la communauté
internationale dans son ensemble " (Conférence des Nations Unies sur le droit des traités, A/CONF,
p. 514, §12).

En savoir plus : Normes régionales


La rédaction laisse même présager qu'il peut y avoir des normes de jus cogens régionales, on tente
de dire parfois au tel serait le cas des droit de l'homme en Europe. Pourtant, M. Virally en 1966
condamnait cette idée de régionalisation en estimant que le caractère d'universalité du jus cogens
s'y opposait.

B. La détermination des règles du jus cogens


Toutefois, les incertitudes sur la reconnaissance du caractère impératif de certaines normes induisent
bien des incertitudes quant au contenu de la notion. La jurisprudence l'a partiellement développée,
mais on note parallèlement un effort des juges pour circonscrire les bornes du jus cogens.

1. Les développements de la notion


La CDI a donné quelques exemples de traités contraires au jus cogens : traité qui envisage l'emploi
de la force contraire à la Charte de Nations Unies, organisant le traite des esclaves, la piraterie,
le génocide, ou bien un traité portant atteinte aux règles de protection des individus. Mais cette
énumération n'a aucune valeur juridique en soi et n'est pas limitative. Il reste donc à se diriger
vers une délimitation jurisprudentielle au coup par coup. L'article 66 de la Convention de Vienne
a traduit cette difficulté en admettant qu'en cas de différend non réglé dans les douze mois à propos
des article 53 et 64, toute partie pouvait le soumettre à la CIJ à moins d'un accord sur un arbitrage.
L'effort jurisprudentiel est loin d'être abouti.

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Exemple
On citera quelques exemples parmi les plus célèbres :
• 1970 Affaire de la Barcelona Traction : prohibition des actes d'agression, génocide, atteinte
aux droits fondamentaux de la personne humaine, notamment esclavage et discrimination
raciale, alors même que ces problèmes n'étaient pas en cause en l'espèce (CIJ, (fond), 5
février 1970, Rec. p. 3).
• 1979 Ordonnance : Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran : protection
diplomatique telle qu'elle est définie par les Conventions de Vienne de 1961 et 1963 ? Cette
solution est très intéressante car les normes en cause trouvent leur expression dans une
source conventionnelle, il est vrai qu'il s'agit d'une coutume codifiée (CIJ, Ordonnance en
mesures conservatoires, Rec. p. 7) .
• 1989 La sentence Guinée-Bissau Sénégal consacre le droit à l'autodétermination des peuples.
Cette solution est implicite (Tribunal arbitral, 31 juillet 89 Sentence du 31 juillet 1989, RGDIP
1990, p. 234).
2006 CIJ, Exceptions préliminaires, 3 février 2006, Activités armées sur le territoire du Congo,
Comm Ph Weckel, RGDIP, 2006 2 p. 487. Interdiction du génocide

2. Une notion contenue


Il est évident que les règles impératives doivent rester en petit nombre dans l'ordre juridique
international. Sans doute est-ce pour cette raison que les juges et arbitres n'acceptent que rarement
la prétention d'une partie qui argue du caractère impératif d'une norme. On peut citer nombre de
décisions qui cantonnent strictement la notion.
• Une règle liée à une norme impérative par un lien logique n'en fait pas partie, si elle n'en est
pas le corollaire nécessaire (Sentence du 31 juillet 1989 Guinée-Bissau Sénégal, RGDIP 1990,
p. 234). En l'occurrence un Etat décolonisé peut refuser les traités conclus par le colonisateur.
Son droit à les dénoncer ne fait pas partie du jus cogens alors même que cette faculté est reliée
au droit des peuples à disposer d'eux-mêmes. Il y a aussi des refus purs et simples :
• Tribunal arbitral Aminoil contre Koweït (sentence du 24 mars 1982, JDI 82 p. 893) : La
souveraineté permanente sur les ressources naturelles ne fait pas partie du jus cogens.
• Cour internationale de justice, arrêt en exceptions préliminaires du 3 février 2006 Activités
armées sur le territoire du Congo (RGDIP 2006 2 p.487). Distinction entre opposabilité erga
omnes et compétence obligatoire à la juridiction : la violation d'une règle de Jus cogens
n'emporte pas de façon systématique la compétence de la Cour internationale qui dépend du
consentement des Etats à être jugés.
• Très souvent le juge évite de répondre sur le caractère de la norme si les parties ne l'ont pas
directement invité à le faire.
Jurisprudence
CIJ, Avis sur la Licéité de la menace ou de l'emploi de l'arme nucléaire : " La question de savoir
si une règle fait partie du jus cogens a trait, à la nature juridique de la règle (...) La Cour n'a donc
pas à se prononcer sur ce point ", 8 juillet 1996, Rec. p. 258, §83.CIJ, arrêt au fond, Affaire
Gabcikovo-Nagymaros : " Aucune des parties n'a prétendu que des normes impératives du droit de
l'environnement soient nées et la Cour n'aura, par suite pas à s'interroger sur la portée de l'article
64 ", 25 septembre 1997, §141.

En savoir plus : Jus cogens


Le jus cogens est un apport au développement du droit international. Il demeure en théorie
incompatible avec le droit positif classique. Il se présente comme " un retour offensif du droit naturel
avec son subjectivisme " et il introduit un élément d'insécurité juridique dans le droit des traités.
Il reste en ce sens très souvent fort critiqué (M J GLENNON De l'absurdité du droit impératif (jus
cogens, RGDIP, 2006 3 p. 529) ; même si les arrêts récents de la Cour internationale de justice s'y
rallient à l'unanimité ( CIJ, Exceptions préliminaires, 3 février 2006, Activités armées sur le territoire
du Congo, Comm Ph Weckel, RGDIP, 2006 2 p. 487) ;

Il est vrai que l'œuvre est inachevée. Reste à replacer le jus cogens dans une vision dynamique et à
le considérer comme la pierre angulaire de construction d'un nouvel édifice - qui permet d'introduire à
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la fois l'existence d'un nouvel élément ; la communauté internationale, d'un nouveau but : le respect
d'un ordre public international, de nouveaux développements institutionnels : le rôle du juge dans
la construction du jus cogens.

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