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Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D:11991732

OPINIÓN Nº 270-2017/DTN

Entidad : Hospital de Emergencias Villa El Salvador

Asunto : Impedimentos para contratar con el Estado

Referencia : Oficio Nº 1152-2017-DE-HEVES

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo del Hospital de


Emergencias Villa El Salvador formula consultas sobre los alcances del impedimento
establecido en el literal o) del artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final de
su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada


necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA1 Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley-, y el
Decreto Supremo N° 056-2017-EF -Decreto Supremo que modifica el Reglamento-,
cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de
selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los
cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria2.

En esa medida, considerando que vuestra solicitud de consulta ha sido formulada después
de efectuadas dichas modificatorias, el análisis de la presente opinión se desarrollará bajo
los alcances de la normativa de contrataciones del Estado vigente.

1 De acuerdo a la habilitación legal conferida a este despacho, se ha procedido a revisar el contenido del documento
de la referencia, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Procedimiento N° 89 del
TUPA del OSCE; advirtiéndose que, de las dos consultas planteadas, la primera se encuentra referida a un caso
concreto, aspecto que vulnera el Procedimiento N° 89 del TUPA del OSCE. Por tanto, la referida consulta no podrá
ser absuelta.

2De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo
N° 1341.
2

La consulta formulada es la siguiente:

“¿Conforme al literal “o” del artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado


aprobado mediante Ley Nº 30225 y modificada mediante Decreto Legislativo Nº 1341,
cuáles serían las supuestas circunstancias comprobables que determinen que una
empresa es continuación, derivación, sucesión, o testaferro, de otra persona impedida
o inhabilitada, o que de alguna manera esta posee su control efectivo,
independientemente de la forma jurídica empleada para eludir dicha restricción, tales
como fusión, escisión, reorganización, transformación o similares?” (Sic).

2.1 De manera previa, corresponde indicar que tal como se señaló en los antecedentes
de la presente Opinión, las consultas que absuelve este Organismo Técnico
Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado planteadas en términos genéricos, sin hacer alusión a
asuntos concretos o específicos; por lo que no resulta posible, en vía de consulta,
definir una forma o procedimiento en específico para determinar o comprobar que
una persona resulta ser la continuación, derivación, sucesión o testaferro de otra
persona impedida o inhabilitada, o que de alguna manera esta posee control
efectivo, toda vez que ello excedería la habilitación legal conferida a través de lo
establecido en el artículo 52 de la Ley.

Sin perjuicio de lo expuesto, a continuación se efectuarán alcances de carácter


general relacionados al impedimento para contratar con el Estado previsto en el
literal o) del artículo 11 de la Ley.

2.2 Por otro lado, con el fin de lograr la mayor eficacia en las contrataciones públicas -
que las Entidades obtengan los bienes, servicios u obras necesarios para el
cumplimiento de sus funciones, al menor precio y con la mejor calidad, de forma
oportuna- y la observancia de principios básicos que aseguren la transparencia en
las transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de
proveedores, así como el trato justo e igualitario3, el artículo 76 de la Constitución
Política del Perú dispone que la contratación de bienes, servicios u obras con cargo
a fondos públicos se efectúe, obligatoriamente, por licitación o concurso, de
acuerdo con los procedimientos y requisitos señalados en la ley.

Por ello, debe indicarse que la Ley es la norma que desarrolla el citado precepto
constitucional y, conjuntamente con su Reglamento y demás normas reglamentarias
emitidas por el OSCE constituyen la normativa de contrataciones del Estado.

En dicho contexto, la normativa de contrataciones del Estado permite que toda


persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos previstos en ésta pueda
ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en las contrataciones que las
Entidades llevan a cabo para abastecerse de los bienes, servicios y obras necesarios
para el cumplimiento de sus funciones, salvo que se encuentre incursa en alguno de
los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la Ley.

Cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones públicas tiene su fundamento
en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal –Libertad de

3 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente Nº 020-2003-AI/TC.


3

Concurrencia4, Competencia5, Publicidad6, Transparencia7, Igualdad de Trato8,


entre otros, así como en los principios generales del régimen económico nacional
consagrados en el Título III de la Constitución Política del Perú.

En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o
subcontratista en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden
ser establecidos mediante ley o norma con rango de ley. Asimismo, teniendo en
consideración que en el ordenamiento jurídico nacional rige el principio de
inaplicabilidad por analogía de las normas que restringen derechos9, los
impedimentos previstos en el artículo 11 de la Ley, al restringir la libre participación
de los proveedores en las contrataciones públicas, no pueden extenderse a supuestos
no contemplados en el referido artículo.

Conforme a ello, los impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o
subcontratista en las contrataciones públicas se encuentran recogidos en el artículo
11 de la Ley, el mismo que contiene un listado de personas que, por diversas
circunstancias - como el cargo público que ejercen, el haber sido sancionados, entre
otros-, se encuentran imposibilitados de participar en las contrataciones del Estado.

2.3 Dentro de los impedimentos señalados en el artículo 11 de la Ley, el literal o) del


numeral 11.1 del referido artículo establece que se encuentran impedidos de ser
participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, cualquiera sea el régimen
legal de contratación (incluidas las contrataciones previstas en el literal a) del
artículo 5 de la Ley), “Las personas naturales o jurídicas a través de las cuales,
por razón de las personas que las representan, las constituyen o participan en su
accionariado o cualquier otra circunstancia comprobable se determine que son
continuación, derivación, sucesión, o testaferro, de otra persona impedida o
inhabilitada, o que de alguna manera esta posee su control efectivo,
independientemente de la forma jurídica empleada para eludir dicha restricción,
tales como fusión, escisión, reorganización, transformación o similares”.

4 “Las Entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que
realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la adopción de
prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores.” Literal a) del artículo 2 de la Ley.
5 “Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva
y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se encuentra
prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia.” Literal e) del artículo 2 de la Ley.
6 “El proceso de contratación debe ser objeto de publicidad y difusión con la finalidad de promover la libre
concurrencia y competencia efectiva, facilitando la supervisión y el control de las contrataciones.” Literal d) del
artículo 2 de la Ley.
7 “Las Entidades proporcionan información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la contratación
sean comprendidas por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y que la contratación se desarrolle
bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. Este principio respeta las excepciones establecidas
en el ordenamiento jurídico.” Literal c) del artículo 2 de la Ley.
8 “Todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas, encontrándose
prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio manifiesto o encubierto.
Este principio exige que no se traten de manera diferente situaciones que son similares y que situaciones diferentes no
sean tratadas de manera idéntica siempre que ese trato cuente con una justificación objetiva y razonable, favoreciendo
el desarrollo de una competencia efectiva.” Literal b) del artículo 2 de la Ley.
9El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: “El principio de inaplicabilidad por analogía
de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.” (El subrayado es agregado); asimismo, el artículo IV del
Título Preliminar del Código Civil señala que “La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por
analogía.”
4

Conforme a la disposición citada, las personas naturales o jurídicas que son


continuación, derivación, sucesión o testaferro de una persona impedida o
inhabilitada, se encuentran impedidas de ser participantes, postores, contratistas y/o
subcontratistas con el Estado. Para estos efectos, se entiende que dicha
continuación, derivación, sucesión o condición de testaferro se da por razón de las
personas que representan, constituyen o participan en el accionariado de estas
personas, o cualquier otra circunstancia comprobable.

Adicionalmente, si una persona impedida o inhabilitada que de alguna manera


posee un control efectivo sobre otra (independientemente de la forma jurídica
empleada tales como fusión, escisión, reorganización, transformación o similares),
utiliza a esta última para eludir su restricción, tal persona también se encontrará
impedida de ser participante, postora, contratista y/o subcontratista con el Estado.

Así, el impedimento previsto en el literal o) del artículo 11 de la Ley se configura


cuando la persona natural o jurídica es continuación, derivación, sucesión o
testaferro de un proveedor impedido o inhabilitado, o, que elude tal condición,
manteniendo el control efectivo sobre otra, independientemente de la forma jurídica
empleada.

En ese sentido, corresponde a cada Entidad efectuar un análisis de las circunstancias


particulares de cada caso concreto para identificar la configuración del
impedimento previsto en el literal o) del artículo 11 de la Ley, para lo cual debe
determinar fehacientemente que la persona natural o jurídica, por razón de las
personas que las representan, las constituyen, participan en su accionariado u otras
circunstancia comprobable, es una continuación, derivación, sucesión o testaferro
de un proveedor impedido o inhabilitado, o el hecho de que, mediante dicha persona
natural o jurídica, este proveedor impedido o inhabilitado está eludiendo tal
condición, para lo cual debe contar con el sustento que respalde su decisión.

3. CONCLUSIÓN

Corresponde a cada Entidad efectuar un análisis de las circunstancias particulares de cada


caso concreto para identificar la configuración del impedimento previsto en el literal o)
del artículo 11 de la Ley, para lo cual debe determinar fehacientemente que la persona
natural o jurídica, por razón de las personas que las representan, las constituyen,
participan en su accionariado u otras circunstancia comprobable, es una continuación,
derivación, sucesión o testaferro de un proveedor impedido o inhabilitado, o el hecho de
que, mediante dicha persona natural o jurídica, este proveedor impedido o inhabilitado
está eludiendo tal condición, para lo cual debe contar con el sustento que respalde su
decisión.

Jesús María, 27 de diciembre de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA


Directora Técnico Normativa

RAC.