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Magistrado ponente:
NILSON PINILLA PINILLA
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
4
(mayo 23)
DECRETA:
… … …
… … …
… … …”
III. LA DEMANDA.
3.1. El actor afirmó que con las expresiones “familia” e “hijos menores”
impugnadas se desconocen los artículos 1°, 13 y 95.2 de la Constitución, al
incurrirse en una omisión legislativa relativa, por no incluir un grupo de
personas que, en su sentir, también tienen derecho a percibir el beneficio
económico que consagra el literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012.
3.3. Afirmó que lo mismo sucede con el término hijos menores, como quiera
que tal expresión no permitiría que los hijos mayores que tengan una
discapacidad y dependan económicamente del desaparecido puedan reclamar
los salarios de su padre o madre, según el caso.
Planteó entonces que “la norma tal como está contribuye en la situación de
vulnerabilidad de los familiares y desconoce el deber de solidaridad que
tienen los particulares frente a las situaciones de debilidad manifiesta de los
familiares del desaparecido, quienes pueden ver afectada su salud y su
estabilidad económica al no contar con los recursos para llevar una vida
acorde con las necesidades que surgen”1.
IV. INTERVENCIONES.
1 F. 7 cd. inicial.
2 Fs. 47 a 61 ib..
3 F. 54 ib..
7
Consideró que el trato a las parejas del mismo sexo y a los hijos en situación
de discapacidad no puede ser diferente al señalado para la familia y para los
hijos menores. En el primer escenario, en su sentir, las parejas del mismo sexo
son partícipes del concepto de familia. En el segundo, no debe desconocerse
que los hijos mayores con alguna discapacidad dependen totalmente de
acompañamiento parental, para el caso si el victimizado es servidor público (al
cual contrae su intervención), y de los ingresos por él percibidos, por lo que a
la luz de lo establecido en la norma demandada, se estaría incurriendo en una
omisión en el reconocimiento de sus derechos, sin justificación alguna para
realizar ese tratamiento discriminatorio.
Explicó que hasta hace poco en el ordenamiento jurídico, “la familia estaba
restringida a esa que expresamente consagraba el artículo 44 de la
Constitución Política conformada por un hombre y una mujer” 8. No obstante,
dice que la doctrina cambió a partir de la sentencia C-577 de 2011 cuando,
según asevera, la Corte aclaró su posición, afirmando que las parejas
homosexuales también se incluyen dentro del concepto de familia. Por lo
tanto, en su sentir, la acusación del demandante es “improcedente”9.
Así, anotó que la ley también omitió incluir a los hijos mayores que por
incapacidades físicas no puedan defenderse por sí mismos, a las personas que
padecen discapacidad mental, y a los ancianos y “desvalidos” que dependan
del desaparecido. Agregó “que no existe una razón que valide dicha exclusión
y más bien parece ser una omisión del legislador (una falla más que anotarle
a la ley), por lo que estimamos que en este aspecto tendría que hacerse la
respectiva aclaración por parte de la Corte Constitucional”.
6 Fs. 71 y 72 ib..
7 Fs. 76 a 82 ib..
8 F. 77 ib..
9 Íd..
10 F. 79 ib..
9
Por otro lado, señaló que la extensión del gravamen a los particulares, como
pretende el demandante, si bien haría la ley más equitativa, es “necesario
hacer notar la dificultad económica que puede generar para un empleador
una obligación de esta naturaleza”.
11 Fs. 83 a 92 ib..
10
Por lo tanto, refirió que imponerle al empleador una obligación igual a la del
Estado generaría un desequilibrio de las cargas, pues como es lógico, el pago
del salario por parte de los empleadores particulares a sus trabajadores no es
una acción humanitaria, sino una contraprestación que, en justicia,
corresponde a la labor desempeñada por éstos.
1. Competencia.
2. Lo que se debate.
17 Cfr., entre otros, en fallos de 2004, C-562 (junio 1°, M. P. Jaime Araújo Rentería) y C-865 (septiembre 7,
M. P. Rodrigo Escobar Gil); de 2005, C-800 (agosto 2, M. P. Alfredo Beltrán Sierra), C-823 (agosto 10, M. P.
Álvaro Tafur Galvis) y C-1154 (noviembre 15, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa); de 2006, C-891A
(noviembre 1°, M. P. Rodrigo Escobar Gil); de 2007, C-208 (marzo 21, M. P. Rodrigo Escobar Gil), C-394
(mayo 23, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto), C-831 (octubre 10, M. P. Jaime Córdoba Triviño) y C-1004
(noviembre 22, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto); de 2008, C-463 (mayo 14, M. P. Jaime Araújo
Rentería), C-540 (mayo 28, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-542 (mayo 28 de 2008, M. P. Jaime
Córdoba Triviño); de 2009, C-314 y C-522 (mayo 5 y agosto 4, respectivamente, en ambas M. P. Nilson
Pinilla Pinilla); de 2010, C-942 (noviembre 24, M. P. Juan Carlos Henao Pérez) y C-373 (mayo 12, M. P.
Nilson Pinilla Pinilla); de 2011, C-881(noviembre 23, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva).
18 Tratándose de la omisión legislativa absoluta, ver entre otros, los fallos C-543 de octubre 16 de 1996, M.
P. Carlos Gaviria Díaz; C-780 de septiembre 10 de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-1154 de
noviembre 15 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-192 de marzo 15 de 2006 y C-542 de mayo 28
de 2008, ambas con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño.
19 Con relación a la omisión legislativa relativa se pueden consultar, entre otros, los fallos C-185 de marzo
13 de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil; C-823 de 2005; C-891A de 2006; C-208 y C-394 de de 2007 y C-463
de 2008, todos ya referidos.
13
3.2. Ahora bien, pese a que lo más frecuente es que las omisiones legislativas
relativas acarreen discriminaciones, con la consecuencial vulneración del
derecho a la igualdad, la Corte Constitucional ha aclarado que este no es el
único escenario en el que aquéllas pueden plantearse, siendo posible observar
situaciones en las que el precepto ignora algún tipo de elemento normativo,
que conforme al texto superior es imperativo regular.
Por otra parte, siempre que concurran los presupuestos referidos, esta
corporación ha admitido el planteamiento de eventuales omisiones legislativas
relativas, incluso respecto de normas legales expedidas con anterioridad a los
preceptos superiores frente a los cuales se predicaría la omisión, casos en los
que tendría el carácter de sobreviniente21.
4.1. La demanda invoca una omisión legislativa relativa, que consiste en que
al incluir el término familia en el ámbito de protección de la declaración de
ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria,
el legislador excluyó a la pareja del mismo sexo, a la cual también debería
estar dirigida tal garantía y, por ende, tendría derecho a percibir el beneficio
económico consagrado en el literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012.
21 Situación similar se analizó desde la sentencia C-1549 de noviembre 21 de 2000, M. P. Martha Victoria
Sáchica Méndez, al igual que en C-562 y C-865 de 2004; C-891A de 2006; C-831 de 2007; C-540 y C-542 de
2008 y C-522 de 2009, ya reseñadas.
22 Cfr. C-1230 de noviembre 29 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil y C-038 de febrero 1 de 2006, M. P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
23 Con salvamento de voto de los Magistrados Jaime Araújo Rentería y Nilson Pinilla Pinilla y aclaración de
voto de la Magistrada Catalina Botero Marino.
24 “La Cobertura Familiar. El Plan de Salud Obligatorio de Salud tendrá cobertura familiar. Para estos
efectos, serán beneficiarios del Sistema el (o la) cónyuge o el compañero o la compañera permanente del
afiliado cuya unión sea superior a 2 años; los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges, que
haga parte del núcleo familiar y que dependan económicamente de éste; los hijos mayores de 18 años con
15
incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva
y dependan económicamente del afiliado. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, e hijos
con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan
económicamente de éste.”
4.5. Así la Ley 1531 de 2012, en el primero de sus diez artículos, hace
referencia a su objeto, que consiste en crear la acción de declaración de
ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria,
y sus efectos civiles, señalando que su difusión y pedagogía estará a cargo del
Gobierno Nacional, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la
Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas y las entidades territoriales.
El artículo 4° plantea que será competente para conocer de la acción “el juez
civil del último domicilio del desaparecido o del domicilio de la víctima a
elección de esta”.
Dicho artículo también refiere que el juez fijará como fecha de la ausencia por
desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria, el día del
hecho consignado en la denuncia o queja. Agrega que en caso de aparecer vivo
el declarado ausente por desaparición forzada, habrá lugar a la rescisión de la
sentencia.
4.6. En ese orden de ideas, cabe destacar que aun cuando el referido artículo
3° legitima a la pareja del mismo sexo para ejercer la acción por desaparición,
en el artículo 7° se omitió expresarla entre los beneficiarios de ese derecho, lo
que al sentir de la mayoría de los integrantes de la Corte Constitucional
configura inexequibilidad por omisión legislativa relativa, al contrariar la
prohibición de discriminación consagrada en el artículo 13 superior, por la
condición sexual de quien exterioriza su voluntad de formar una pareja, que
afecta sus derechos fundamentales y constituye déficit de protección, para
contrarrestar el cual se imponía la inclusión expresa.
En tal sentido, esta Corte ha señalado que la omisión del trato especial a dicha
población puede constituir una medida discriminatoria, “por cuanto la no
aplicación de la diferenciación positiva en el caso de las personas
discapacitadas permite que la condición natural de desigualdad y
desprotección en que se encuentran se perpetúe, situación que les impide,
entonces, participar e integrarse en las actividades sociales, para poder así
ejercer sus derechos y responder por sus obligaciones”29.
27 No hay constancia de cuidadosos debates a que se hubiere sometido la expedición de la Ley 1531 de 2012.
28 Cfr. T-487 de junio 25 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
29 C-401 de mayo 20 de 2003, M. P. Álvaro Tafur Galvis.
19
5.4. Con todo, existe para el legislador una obligación específica de protección
a favor de los desaparecidos y de sus familiares, victimizados a raíz de tal
crimen, deber que emana de lo previsto en los artículos 1°, 2°, 5°, 12, 42 y 95
de la Constitución, de los cuales se desprende un compromiso para crear
garantías de protección para los allegados contra quienes repercuta la
afectación moral y material de la desaparición.
Sobre este particular puede rescatarse del concepto del Procurador General de
la Nación, que la expresión hijos menores (de edad) no es per se contraria a la
Constitución, pues se trata de personas en situación de debilidad manifiesta,
pero “no se puede pasar por alto” que otros que dependen económicamente
del desaparecido, “también pueden encontrarse en una situación de debilidad
manifiesta, como es el caso de los hijos mayores de edad en situación de
discapacidad, o que por razón de sus estudios, hasta los 25 años como límite
máximo, sigan dependiendo de la persona desaparecida”.
En ese sentido, señaló que hubiese sido posible inferir que los servidores
públicos “se encuentran vinculados a la prestación de servicios estatales y
que como en tales actividades se halla involucrado el interés general, de ello
se seguiría un tratamiento preferente. No obstante, tal argumentación es
equivocada, pues los derechos que reconoce la ley se basan en la calidad de
Otra eventual justificación del tratamiento diferente que entonces analizó esta
corporación, se relacionó con el titular de la obligación de continuar con el
pago de salarios u honorarios, ya que mientras el servidor público deriva ese
derecho del Estado, el trabajador particular lo hace de su empleador no oficial;
con todo, explicó la Corte que dicha razón también se tornaba insuficiente,
pues en uno y otro caso existe una relación de trabajo, con igual presencia
vinculante del principio de solidaridad, que fundamenta el deber de seguir
aportando la retribución. Así, en esa sentencia C-400 de 2003 se concluyó:
Agregó que es cierto que existen diferencias entre los servidores públicos y los
trabajadores particulares, “pero que en el evento de haber sido secuestrados o
desaparecidos forzadamente, el hecho que éstos no guarden un vínculo con el
Estado no tiene por qué generar una protección disminuida en materia de
derecho a la continuidad en el pago del salario u honorarios. Al hacerlo se
consagra un tratamiento discriminatorio que no guarda correspondencia con
el marco de protección planteado por la institución pues ya no solo protege la
seguridad social y el mínimo vital de las familias de tales trabajadores
afectados por tales delitos sino que se brinda una protección especial
derivada de la sola condición de servidor público”. Por tanto, declaró la
inexequibilidad de la expresión “servidor público” en ambos parágrafos.
VII. CONCLUSIÓN
VIII. DECISIÓN
RESUELVE
Respetuosamente,
27
Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALEXEI JULIO ESTRADA
A LA SENTENCIA C-120/13
Demanda de inconstitucionalidad
contra expresiones del literal d) del
artículo 7º de la Ley 1531 de 2012,
“por medio de la cual se la Acción de
Declaración de Ausencia por
Desaparición Forzada y otras formas
de desaparición involuntaria y sus
efectos civiles”.
Magistrado Ponente:
NILSON PINILLA PINILLA
Fecha ut supra.
Magistrado Ponente:
NILSON PINILLA PINILLA.
Así, teniendo en cuenta que en esa oportunidad la Corte debía definir si las
parejas del mismo sexo podían constituir familia y matrimonio, lo cual
excedía el debate netamente económico, concluyó que resultaba vano acudir a
la jurisprudencia proferida hasta el momento37. De esta manera, variando la
posición sostenida en las providencias anteriores, reconoció que en las
33 En esa oportunidad se dijo: “Las mismas consideraciones que permiten establecer que en relación con la
situación patrimonial de las parejas homosexuales existe un déficit de protección a la luz del ordenamiento
constitucional, llevan a la conclusión de que el régimen de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificado por la
Ley 979 de 2005, en la medida en que se aplica exclusivamente a las parejas heterosexuales y excluye de su
ámbito a las parejas homosexuales, resulta discriminatorio. Así, no obstante las diferencias objetivas que
existen entre los dos tipos de pareja, y las específicas consideraciones que llevaron al legislador del año
1990 a establecer este régimen de protección, fundadas en la necesidad de proteger a la mujer y a la familia,
no es menos cierto que hoy por hoy puede advertirse que las parejas homosexuales presentan requerimientos
análogos de protección y que no existen razones objetivas que justifiquen un tratamiento diferenciado.”
(Negrilla fuera de texto)
34 Dice la sentencia: “(…) desde la perspectiva de la protección de los derechos constitucionales, la
ausencia de una posibilidad real de que un individuo homosexual se vincule como beneficiario de otro al
sistema general del régimen contributivo configura un déficit de protección del sistema de salud que afecta
sus derechos fundamentales por razón de la discriminación que dicha exclusión opera respecto de la
condición sexual del mismo, exteriorizada en su voluntad de formar una pareja”.(negrilla fuera de texto).
35 Dice la sentencia: “En conclusión, como lo ha considerado esta corporación, desde la perspectiva de la
protección de los derechos constitucionales, la ausencia de una posibilidad real de que un individuo
homosexual pueda acceder a la pensión de sobreviviente de su pareja fallecida que tenía el mismo sexo,
configura un déficit de protección del sistema de seguridad social en pensiones que afecta sus derechos
fundamentales por razón de la discriminación que dicha exclusión opera respecto de la condición sexual del
mismo, exteriorizada en su voluntad de formar pareja. // En efecto, si se reconoce jurídicamente a las parejas
del mismo sexo, por ahora, y en este caso, la Corte deriva de tal condición solo la consecuencia jurídica del
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.” (negrilla fuera de texto).
36 Dice la sentencia: “Sin embargo, es preciso tener en cuenta que, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, la pareja, como proyecto de vida en común, que tiene vocación de permanencia e implica
asistencia recíproca y solidaridad entre sus integrantes, goza de protección constitucional,
independientemente de si se trata de parejas heterosexuales o parejas homosexuales, y que, en ese contexto,
la diferencia de trato para parejas que se encuentren en situaciones asimilables puede plantear problemas
de igualdad y que, del mismo modo, la ausencia de previsión legal para las parejas del mismo sexo en
relación con ventajas o beneficios que resultan aplicables a las parejas heterosexuales, puede dar lugar, a
un déficit de protección contrario a la Constitución, en la medida en que desconoce un imperativo superior
conforme al cual, en determinadas circunstancias, el ordenamiento jurídico debe contemplar un mínimo de
protección para ciertos sujetos, mínimo sin el cual pueden verse comprometidos principios y derechos
superiores, como la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad o la solidaridad.”
(Negrilla fuera de texto)
32
37 Dice la sentencia C-577 de 2011: “En el contexto hasta aquí trazado, vano resulta entonces buscar una
definición explícita e indubitable de la relación entre la pareja homosexual y la familia, distinta de la que
comporta el reconocimiento de la familia heterosexual y monogámica como única expresión de la institución
familiar, pues el lugar y la oportunidad apropiados para desarrollar la cuestión estaba constituido,
precisamente, por las sentencias en las cuales se abordó el déficit de protección al que, en variados aspectos,
están sometidas las parejas del mismo sexo y, sin embargo, la Corporación no encontró necesario tratar el
asunto o no lo hizo objeto principal de su análisis, de donde resulta que tampoco es apropiado indagar en
decisiones anteriores o coetáneas dedicadas a otras materias y en las que, por lo tanto, no era imperioso
establecer la relación entre las parejas del mismo sexo y el concepto de familia constitucionalmente
protegida, asunto que, en consecuencia, debe ser examinado en esta oportunidad.” (Negrilla fuera de texto)
33
En otros términos, para concluir que las parejas del mismo sexo también son
beneficiarias de la acción, es necesario recoger el aporte realizado por la
sentencia C-577 de 2011 para desarraigar la tesis del “déficit de protección
patrimonial” en el concepto de la familia y sobre esa base plantear una
argumentación que se funde en criterios sustanciales de igualdad que
provienen de la aplicación directa de la Constitución. Estos son que: i)
Colombia es un Estado pluralista fundado en el respeto de la dignidad
humana (art. 1°); ii) entre los fines esenciales del Estado está proteger los
derechos y libertades de todas las personas (art. 2); iii) “el Estado reconoce,
sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la
persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad” (art.
5); iv) “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la
misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo” (art. 13); y v) todas las personas tienen derecho al libre
desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los
derechos de los demás y el orden jurídico” (art. 16).
Ahora bien, debe reconocerse que en ciertos casos pueden ser necesario
“visibilizar” comunidades que históricamente han sido desconocidas y
discriminadas por el ordenamiento y ello podría implicar la conveniencia de
incluir las diferentes posibilidades cuando se regulen materias relacionadas
con parejas, familias, uniones de hecho, matrimonios, etc. Sin embargo, en un
Estado humanista las instituciones jurídicas deben ser dinámicas y responder a
las necesidades reglamentarias que la sociedad con su evolución demande.
Debe comprenderse que la manera en la cual los seres humanos se
interrelacionan cambia y con ello también deben hacerlo los principios,
valores y normas que rigen su comportamiento. Así, juicios que en una época
pudieron hacerse respecto de ciertos hechos, deben ajustarse a los cambios
económicos, sociales, políticos, ideológicos y culturales propios de la
naturaleza plural y cambiante de las personas. Solo por citar algunos ejemplos,
hace doscientos años la esclavitud era legítima; hace menos de cien la mujer
no era considerada ciudadana y solo hasta la década de los cincuenta del siglo
XX pudo ejercer su derecho al voto; y hace menos de tres décadas las
comunidades indígenas no tenían el derecho a tener una jurisdicción autónoma
e independiente regida bajo su propia cosmovisión. Ahora todos son derechos
fundamentales.