El derecho penal colombiano esta inspirado en el derecho penal alemán y español.

A
partir del siglo XVII o XVIII el derecho penal se trabaja de manera menos empírica y un
poco mas científica, lo que conlleva a la estructuración del derecho penal moderno. En el
siglo XIX ya los penalistas se basan en tomar los conceptos de manera descriptiva.

En el siglo XX los alemanes definen delito como una presencia de una acción que sea
tangible y típica, antijurídica y culpable. Los términos anteriores tienen una serie de
componentes y es por eso que delito entonces se definirá como:

Delito: acción que reúne todos los componentes de los componentes de tipificada,
antijudicidad y culpabilidad.

La definición de delito se define en gran parte a raíz de los diferentes estudios filosóficos,
los cuales permiten descomponer los términos que componen al termino de delito y así
realizar un estudio mas sofisticado del derecho penal.

Derecho penal: ejercicio de violencia por parte del Estado consagrado legítimamente
institucionalizada. Este garantiza que la violencia institucionalizada no se aplique de
manera indebida de ejercicio del poder a través del derecho. La consecuencia del derecho
penal es la pena; la anterior será impuesta de manera lógica a partir de los conceptos que
componen la definición de delito.

Concepto

Concepto objetivo: hace referencia al conjunto de normas jurídicas que establecen que
conductas son constituidas como delitos y que penas o medidas de seguridad acarrea el
cometer dichas conductas. Lo anterior se encuentra contenido en la ley, la cual es la única
fuente del derecho que puede hacer la valoración y selección de las conductas humanas
que se tipifican como delitos y las penas que estos pueden implicar. Conjunto de normas
que regulan la materia penal, como también aquellas que regulan el procedimiento.

Concepto subjetivo: también es conocido como el poder punitivo, hace referencia a la

capacidad que tiene el Estado de establecer determinados comportamientos como delitos
y de imponerles a los mismos una pena o una medida de seguridad. Para poder establecer
las actuaciones anteriores es necesario que el Estado justifique esa potestad y establezca
limites que expliquen de diferentes maneras, en conformidad con los distintos modelos de
Estado. Por ejemplo en el estado absolutista el poder punitivo era delegado por el
monarca, el cual era la extensión del poder divino y por lo tanto era ilimitado; en el
estado liberal el poder punitivo era el derivado del contrato social y por eso estaba
sometido a la ley como manifestación de la voluntad general; en el estado
intervencionista el poder punitivo era el poder derivado de la necesidad de defender a la
sociedad y en el estado social y democrático el poder punitivo es el poder regulado por la
ley, que se ejerce de manera necesaria y en relación con los limites impuestos por la
Constitución y lo derechos humanos fundamentales. El poder punitivo se ejerce entonces
en las distintas instancias del poder político, es decir en la instancia constituyente, la cual
es irreconocible por el poder público; en la legislativa, pues en ella se desarrolla el
principio de legalidad; en la instancia judicial, ya que allí se adelantan los procesos de
comprobación de hechos y de aplicación de la ley penal en casos concretos; y finalmente
en la instancia ejecutiva, en cuanto se encarga de la ejecución de penas y medidas de
seguridad impuestas por tribunales y jueces.

Concepto científico: hace referencia al conjunto sistematizado de conocimientos

orientados a promover un ejercicio legitimo del poder punitivo y a procurar una
aplicación racional de la normatividad penal. Dentro del derecho penal como un método
científico se indaga por la correspondencia que tiene la ley penal con los fundamentos
contenidos en las normas superiores y su adecuación a los criterios políticos criminales
derivados de ellas. Además de lo anterior la dogmática penal proporciona una adecuada
comprensión de la ley penal y suministra elementos teóricos que permiten un aplicación
más equitativa y segura. Estudio sistematizado de las normas que regulan la materia a
través de un método que sea apropiado para comprender la lógica del funcionamiento de
las normas y aplicarlas de manera sistemática. ¿ cual es la secuencia de pasos para aplicar
de manera armónica y sistemática la manera de aplicar las normas penales?. Este
concepto busca un objeto de estudio (conjunto de normas que regulan la materia) y un
método determinado (secuencia lógica y ordenada de pasos) que permite llegar a una
consecuencia.
Método: secuencia lógica y ordenada de pasos que permite aplicar racionalmente el
objeto de estudio, que son el conjunto de normas que regulan la materia.
1. Identificar las normas pertinentes a cada situación.
2. Interpretación de las reglas de derecho, es decir identificar el sentido de la regla (La
norma: distintos sentidos asignados a un determinado texto)
3. Tener en cuenta que esa regla hace parte de una sistematización.
4. Las reglas las evaluó críticamente.
Las reglas que contienen el concepto de derecho penal objetivo están creadas bajo el
concepto de derecho penal subjetivo, el cual empieza a ser visto como tal a raíz de la
creación de los derechos subjetivos. El derecho penal en sentido subjetivo es una
inapropiada asociación pues en el siglo XIX se entendió equivocadamente que la facultad
del Estado de imponer penas era un derecho del mismo Estado. Varios autores le
denomina al concepto de:
1. Derecho subjetivo (ius puniendi): facultad punitiva del estado.
2. Derecho objetivo (ius poenale) : conjunto de reglas de derecho con contenido de
sentido asignado.
3. Derecho científico (dogmática penal)

Pena

La pena es entendida como la autoconstatación del poder coercitivo del Estado,

reafirmando así su existencia en forma general. Las diferentes teorías de la pena están
ligadas de manera absoluta a la teoría del Estado, pues a medida que esta ultima
evoluciona la otra también lo hace.

1. Teorías absolutas:
Tiene sus inicios con la aparición del Estado liberal burgués presentado tras la
revolución francesa de 1789, en donde la pena se define como la necesidad de
restaurar el orden jurídico interrumpido, por lo tanto la función de la pena es entonces,
la de realización de justicia.
Estas teorías tuvieron su apogeo con el idealismo alemán, especialmente gracias a los
postulados teóricos de Kant y Hegel, lo cuales establecieron que la función de la pena
simplemente es la realización de justicia.
Es devolver con la pena al delincuente parte del daño que a causado a otro.
Los dos autores mas importantes que se toman como referencia en esta teoría es Kant
y Hegel.
Kant : este es el mayor representante del pensamiento liberal, que toma individuo de
la especie humano como el centro de todas las ciencias y el mundo en si mismo, para
este era incluso mas importante que Dios, y por eso el establecía que el hombre era el
fin de todas las cosas y que a este no se le podía instrumentalizar pues este siendo lo
mas importante no puede ser usado como medio para nada pues nada es mas
importante que el hombre. Kant tiene dos enfoques temáticos que son:
 Razón practica: establece que la característica que diferencia al hombre de
otras especies es la razón. Kant acuna una expresión que es el llamado
“imperativo categórico” el cual según Rawls este imperativo es un
 procedimiento que permite solucionar una duda de carácter moral. Lo que se
pregunta en este procedimiento es: ¿la máxima que regula cierto
comportamiento es la que opera a nivel universal?, a partir de lo anterior
concluye que ningún ser universal y racional estaría dispuesto a aceptar un
delito sin pena; por lo tanto la pena se convierte en un imperativo categórico.
Para este la pena es la consecuencia lógica de un comportamiento contrario a la
ley, no es un medio sino un fin en si mismo.
 Para Kant la pena debe ser impuesta por el simple hecho de haber delinquido.

El modelo antagónico del liberal es representado por Hegel quien considera que Kant
tuvo una gran virtud que fue sacar al individuo de la colectividad y reconstruirlo la
liberta de la persona, sin embargo según este cree que el individuo fuera de la
sociedad no podría alcanzar su nivel de dignidad, pues seria igual a cualquier otra
especie, por lo tanto este filosofo considera que estudiar al individuo en si mismo es
equivoco y que lo importante es estudiar u observar la colectividad. La postura
anterior se llamará comunitarismo y republicanismo. Su diferencia es que mientras el
comunitarismo establece que el colectivo se coacciona de comportamientos
tradicionales colectivos y el republicanismo establece que existen tradiciones en las
colectividades (esclavitud) que no se pueden mantener.
Hegel confrontar toda hipótesis posible con sus antagónicos para llegar a una
conclusión. Este afirma que es impensable un colectivo sin derecho. Como no hay
sociedad sin derecho la negación del delito debe ser negada con la pena, pues sin la
pena no podría existir colectivo (sociedad) y por lo tanto el delito es la negación del
derecho y la pena la negación del delito. La pena entonces, tiene como finalidad
aniquilar y negar la existencia del delito, pues el delincuente al cometer el delito con
su conducta niega la existencia de la misma norma. Para este autor se presenta una
dialéctica conocida como “de la negación de la negación”.
La idea central de estas teorías gira en torno a la idea de que el hombre es un fin en sí
mismo y que por lo tanto, resulta inadmisible castigar a un delincuente en beneficio
de la sociedad porque eso supondría instrumentalizar al individuo. Además de lo
anterior establecen que la pena es un fin en si mismo. Estas teorías provienen de la
palabra absorber pues son un fin en si misma, es decir que estas están libres de
cualquier vinculación con alguna consecuencia ( con la pena no se busca nada).

2. Teorías relativas:
Su finalidad es la de proporcionarle un carácter preventivo a la pena, que permita
evitar la ejecución de nuevos actos punibles dentro de la sociedad.
Claus Roxin establece que el derecho penal es un mal necesario que se debe reducir a
su mínima expresión, por medio de la resolución de conflictos por otras ramas del
derecho. Entonces el propone que el ¿para que del derecho penal? Se resuelva por
 medio de bienes jurídicos, sin los cuales la colectividad no podrían subsistir ni la
libertad de los individuos. Luego el derecho penal reafirma la libertad de los
individuos reduciéndolo a su mínima expresión por medio de los bienes jurídicos. Por
lo anterior entonces se concluye:
 No puede usarse el derecho penal para bienes que no sean esenciales para las
personas.
 El derecho penal sirve para la protección de bienes jurídicos.
 Al derecho penal le corresponde prevenir a la colectividad de la violación de
bienes jurídicos.
No es admisible la teoría absoluta sino que debe optarse por una teoría relativa en
donde la pena si sirva para algo, pues si esta no sirve para nada esta seria una pena
perversa, ya que los estados no pueden una la violencia de esta manera. Estas penas
entonces deben servir para prevenir.
Günther Jakobs sostiene que el colectivo se asocia en lo que Luhmann denomina en
un sistema social, el cual es una noción teórica en la que interactúan instituciones
creadas por esa propia sociedad (en esta no hay persona). Jortoks considera que lo
anterior es errado e introduce a esta noción al concepto de personas con características
particulares, en donde para que funcione el sistema social es necesario el lenguaje
mediante normas, por lo tanto el conjunto de normas es el derecho y la vigencia de las
mismas las garantiza el derecho penal. Por lo tanto la función del derecho penal
consiste en no proteger bienes jurídicos sino en afirmar la vigencia del sistema
normativo. Al derecho penal no le importan los bienes jurídicos sino el respeto de las
normas. Para este la pena es un modo de ratificación de la validez de la norma dentro
del sistema jurídico es decir, el derecho penal sirve para afirmar la vigencia del
sistema normativo.
Las teorías son relativas porque están relacionadas con alguna consecuencia buscada.
En el primero se busca por medio de la pena proteger bienes jurídicos, y con el
segundo se busca por medio de la pena respetar la vigencia del sistema jurídico.

3. Teorías mixtas:
Se conocen también como las teorías unificadoras y surgen ante la imposibilidad de
aceptar de manera definitiva alguna de las teorías ya mencionadas. Estas teorías
pretenden unir los fines de la pena bajo un solo concepto. La esencia de la pena para
estos seguidores radica en la retribución, en donde se buscan fines de prevención
general y prevención especial.

Claus Roxin:
Establece que el derecho penal es un mal necesario que se debe reducir a su mínima
expresión, por medio de la resolución de conflictos por otras ramas del derecho. Entonces
el propone que el ¿para que del derecho penal? Se resuelva por medio de bienes jurídicos,
sin los cuales la colectividad no podrían subsistir ni la libertad de los individuos. Luego el
derecho penal reafirma la libertad de los individuos reduciéndolo a su mínima expresión
por medio de los bienes jurídicos. Por lo anterior entonces se concluye:
 No puede usarse el derecho penal para bienes que no sean esenciales para las
personas.
 El derecho penal sirve para la protección de bienes jurídicos.
 Al derecho penal le corresponde prevenir a la colectividad de la violación de bienes
jurídicos.
No es admisible la teoría absoluta sino que debe optarse por una teoría relativa en donde
la pena si sirva para algo, pues si esta no sirve para nada esta seria una pena perversa, ya
que los estados no pueden una la violencia de esta manera.

El derecho penal debe reflejar dos cosas:

1. Realidad: el código penal debe ir de acuerdo a la realidad del país en donde se
ejecuta.
2. Modelo de Estado:
 En un estado absolutista el ciudadano no cuenta con garantías pues no cuenta
con un principio de legalidad, ya que un emperador o rey toma las decisiones
pertinentes. La pena que se imponía era aquella que el monarca consideraba. En
estos estados no existía el principio de proporcionalidad (entre mas daño se
causase mas fuerte será la pena), la pena no tenia un carácter vindicatorio (no
servía para nada), no existía un debido proceso.
 El derecho penal evoluciona posteriormente con el Estado de Derecho, el cual
surge con la revolución francesa (revolución burguesa). Sus fundamentos
principales es el imperio de la ley, es decir, que todos los ciudadanos sin
excepción están bajo el imperio de la ley; en este Estado aparece la división de
las ramas del poder publico. Para este Estado la ley ya no proviene de Dios sino
de un mandato popular por medio de legisladores que crean la ley, evitando así
la concentración de poder.
 Después vinieron unos estado totalitario, que no es igual a un absolutista, pues
este se divide en dos corrientes: nacionalsocialismo y fascista. Sus principales
características es que se someten al imperio del dictador (representante del
pueblo), el cual impone control pues hace las leyes y a la vez las aplica; lo
anterior lleva a la represión por medio de un derecho penal brutal. En este
Estado prima el Estado sobre el individuo.
  Hoy en día hablamos de un Estado Social y Democrático de Derecho que tiene
como gran característica que parte de un estado de derecho. Este es social pues
tiene garantías en intereses sociales; y es democrático porque permite la
participación de los ciudadanos un poco en la administración de justicia.

Normas rectoras

Es un principio que ha sido positivisado en el código penal. Son una especie de

constitución dentro del derecho penal.

Si alguien tiene que hacer una norma de derecho penal respeta el ius puniendi (facultad
del estado de crear delito e imponer sanciones por los mismo); por la división de poderes
públicos lo hace el legislador, sin embargo cuando este crea una norma de derecho penal,
esta debe respetar la carta política, el bloque de constitucionalidad y las normas rectores.
En ultima no se puede crear una norma anticonstitucional; por lo que las normas rectoras
implican el desarrollo de normas constitucionales.

Artículo 13. Normas rectoras y fuerza normativa. Las normas rectoras contenidas en
este Código constituyen la esencia y orientación del sistema penal. Prevalecen sobre las
demás e informan su interpretación.

Normas rectoras:

1. Artículo 1°. Dignidad humana. El derecho penal tendrá como fundamento el respeto
a la dignidad humana.
Lo anterior es el pilar básico de la concepción de hombre en un Estado Social de
Derecho; en donde el hombre no puede ser utilizado, pues este es un fin en si mismo.
El tema de dignidad esta impregnado detrás de todas las normas rectoras.

2. Artículo 2°. Integración. Las normas y postulados que sobre derechos humanos se
encuentren consignados en la Constitución Política, en los tratados y convenios
internacionales ratificados por Colombia, harán parte integral de este código.
Este articulo dice que todo lo que tenga que ver con derechos humanos (sale del
articulo primero) en cuestión de tratados ratificados por Colombia, este prevalece y se
 aplica a la normatividad interna. Por lo anterior no puede una norma penal ir en contra
de los tratados internacionales a los cuales Colombia se ha integrado.

En Colombia hay dos grandes sanciones:

 Pena: se aplica a imputables (aquellas personas que pueden comprender

perfectamente lo que hace, es decir, que actúa por voluntad).
 Medidas de seguridad: se aplica a inimputables (aquellas personas que no pueden
comprender lo que hace, es decir, que no pueden determinarse de acuerdo a esa
convención).

Las penas a su vez son principales y accesorias:

 Principales: penas y multas.

 Accesorias: interdicción de derechos políticos, entre otros.

3. Artículo 3°. Principios de las sanciones penales. La imposición de la pena o de la

medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y
razonabilidad.
Las penas deben ser proporcionales frente al daño. Proporcionalidad quiere decir que
a mayor daño mayor pena y así en sentido contrario. Entonces se dice que si el
legislador establece una pena no proporcional en relación a dos delitos diferentes,
estará incurriendo en una violación al principio de proporcionalidad.

Las penas tienen que ser racionales (no puede contener una pena una sanción de
mínimo 12 y máximo 10) .

La necesidad de pena puede ser:

 Merecimiento en pena: el legislador cuando hace la ley penal observa un

comportamiento que esta afectando a bienes jurídicos importantes, y como eso no
ha sido sancionado el legislador considera que eso merece una pena.

 Inciso 2: principio de necesidad de pena. El principio de necesidad se entenderá

en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan.

 Teoría de la necesidad de la pena: usted puede cometer un delito, pero si a pesar

de que usted lo cometió y la pena no es necesaria que se le aplica porque no
cumple con su fin, entonces no se aplica dicha pena. Por ende se debe demostrar
que la pena es necesaria en relación con los fines de prevención general y especial.
4. Artículo 4°. Funciones de la pena. La pena cumplirá las funciones de prevención
general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al
condenado.
Establece que las penas cumplen unas determinadas funciones. Lo que ocurre es que
en Colombia quedo una figura mixta pues las penas cumplen funciones de diferentes.
Algunos opinan a que es contradictorio establecer que se hará una función y a la vez
una retribución. Estos fines mixto entonces cumplen el problema de poder aprobar
cualquier clase de sanción ante una actuación.
La pena en sus principios no tenia fines, pues esta era eminentemente retributiva
(teorías absolutas).

5. Artículo 5°. Funciones de la medida de seguridad. En el momento de la ejecución de

la medida de seguridad operan las funciones de protección, curación, tutela y
rehabilitación.
Hay dos clases de penas: sanciones y medidas de seguridad. Los fines de las penas
cobijan ambos clases, sin embargo estos fines son distintos para cada una de estas
clases.

6. Artículo 6°. Legalidad. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la
norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco.
Ninguna persona será sancionada o se le impondrá una pena si no existe una ley
previa que diga que eso es delictivo y que implica una pena.
En los Estados Absolutistas el delito lo creaba el soberano (rey) en nombre de la
divinidad, en donde se hacia una invención y se imponía la pena que se quisiera, en
donde no existía ni un catalogo de delitos ni penas; no obstante con la llegada del
Estado de Derecho ya existe el principio de legalidad como máxima.

Articulo 6o de la Constitución Política.

“Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los
servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones”.

Característica de la ley:

a. Previa: anterior a la realización del comportamiento delictivo. La ley penal rige hacia
el futuro.
b. Escrita: la ley tiene que estar escrita y elaborada por el legislador.
c. Estricta: la ley penal se aplicar tal como corresponde la norma (en Colombia no se
puede hacer una analogía en contra del sindicado).
d. Cierta: la ley penal debe ser lo mas clara, lo mas precisa posible para que le
ciudadano pueda interpretar la ley penal y saber lo que esta y no esta prohibido.
 Principio de tipicidad objetivo:
 Artículo 10. Tipicidad. La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa
y clara las características básicas estructurales del tipo penal.
 Tipos penales en blanco: tipo penal “el que haga tal cosa”, contiene a su vez
otras disposiciones que se encuentran en otras normas diferentes a la penal
(puede ser un titulo minero).
 En este caso también debe haber claridad de la norma.

El principio de legalidad cobija:

1. Hay dos formas de conducta punible: delitos y contravenciones (mas leves).
2. Penas: el juez no puede cambiar la pena ya establecida en el código penal.
3. Medidas de seguridad: se le impone a personas inimputables. Estas medidas deben
seguir el principio de legalidad, es decir, no debe crearse la medida de seguridad.
4. Debido proceso: previamente debe haber una ley que establezca que quien cometa un
delito debe haber un procedimiento para resolver el caso. Este es una garantía para
todos.
5. Juez natural: para cada delito debe haber un juez que este previamente definido, es
decir, se debe establecer previamente el juez competente para la solución del caso.

Del principio de legalidad sale un principio que es de reserva; este principio puede ser de
reserva relativa o absoluta.
a. Absoluta: establece que el código penal o una ley estatutaria única y exclusivamente
la puede evitar el legislativo. No puede el ejecutivo en ningún caso expedir un código
penal, ni siquiera en los Estados de excepción.
b. Relativo: la regla general es que los códigos penales los dictara el legislativo, pero la
constitución anterior permitía que el ejecutivo dicte un código penal cuando esta en
estados de sitio. Entonces así se dictaron muchos códigos y el ejecutivo declaraba el
esta de sitio y así este dictaba un código penal. Esto hoy en día no es posible.

Dentro del principio de legalidad también se deriva el principio de favorabilidad.

Cuando hay dos normas enfrentadas debe operar entonces la mas favorable. Este
principio solo opera en los casos de transito legislativo, es decir que cuando una ley
posterior se aplicara de preferencia si esta ultima es mas favorable.
La analogía, que quiere decir que para resolver un caso hay un vacío en la ley, es decir
que no existe una norma que resuelva el caso y por tal motivo el caso se resuelve con un
caso parecido; lo que dice el código penal es que se puede hacer analogía para favorecer a
la persona.

7. Artículo 7°. Igualdad. La ley penal se aplicará a las personas sin tener en cuenta
consideraciones diferentes a las establecidas en ella. El funcionario judicial tendrá
especial consideración cuando se trate de valorar el injusto, la culpabilidad y las
consecuencias jurídicas del delito, en relación con las personas que se encuentren en
las situaciones descritas en el inciso final del artículo 13 de la Constitución Política.
El principio de igualdad no puede ser entendido literalmente porque este dice que se
puede tratar igual lo que es igual, y desigual lo que es desigual.

8. Artículo 8°. Prohibición de doble incriminación. A nadie se le podrá imputar más de

una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le
dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales.
Dice que nadie puede ser sancionado dos veces por el mismo hecho.

9. Artículo 9°. Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea
típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación
jurídica del resultado.

Para que a una conducta se le imponga una pena (sea punible) esta deber ser típica,
antijurídica y culpable. Primero se demuestra lo típico, luego lo antijurídico, y
habiendo demostrado lo primero y lo segundo se procede a la culpabilidad.

 Típica: una conducta es típica cuando corresponde a un tipo penal. Una norma
que lo prohíbe explícitamente. Artículo 10. Tipicidad. La ley penal definirá de
manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del
tipo penal. En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado
y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley.
 Antijurídica: en contra del orden jurídico. Artículo 11. Antijuridicidad. Para que
una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en
peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.

 Culpable: no se aplica a los inimputables, pues este no siente culpa alguna. Por
eso en Colombia se dice que a los anteriores no le des aplica una penal sino una
medida cautelar. Artículo 12. Culpabilidad. Sólo se podrá imponer penas por
conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de
responsabilidad objetiva.
 Si falta alguna de estas características en una conducta, significa que esta entonces
no puede tener una pena.

Relación de causalidad

Que la conducta que se desarrolla sea la conducta que llevo a el resultado. En todo delito
debe haber entonces causalidad.
La primera teoría de la causalidad era la teoría de la “equivalencia de las condiciones”.
La anterior aunque cierta desde el punto de vista natural, en la practica penal no se podía
llevar a cabo. A partir de lo anterior surgió la teoría de la “causalidad adecuada” y otras
dos.
La imputación objetiva lo que hace es demostrar a la causalidad si se le puede imputar un
resultado. Imputar quiere decir poner el cabeza de. No obstante la causalidad por si sola
no sirve para imputar un cargo.
Solo me pueden imputar un resultado cuando hay consecuencia directa del riesgo creado.

Se puede cometer un delito por acción o por omisión:

Artículo 25. Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción o por
omisión.
Acción: es un acto positivo y se presenta cuando un sujeto comete una acción que
implica como consecuencia la realización de un delito.
Omisión: es de dos formas:
a. Propia: esta expresamente el delito consagrado en el código, es decir en la ley.
b. Impropia: no se presenta una acción pero se comete el delito al omitir una acción que
evitaría cometer el delito. Lo anterior se justifica en:
 Posición de garante: usted tiene la obligacion legal y constitucional de evitar un
resultado determinado.

Antijuridicidad
Principio de antijuridicidad material

Se conoce como el principio letal:

 Artículo 11. Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que
lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente
tutelado por la ley penal.
Lo anterior establece que para que una conducta sea punible, es decir se pueda sancionar,
esta debe o lesionar o poner en peligro el bien jurídico tutelado.
 Bienes jurídicos: se encuentran en el segundo libro del código penal en donde esta la
parte especial.
El legislador no puede crear delitos donde no haya un bien jurídico a proteger.
 Lesión al bien jurídico: significa que causa un daño al bien jurídico de forma grave.

Principio de antijuridicidad formal

El hecho debe ser contrario a la norma, es decir debe estar prohibido.

Culpabilidad
Principio de culpabilidad

Se da una relación subjetiva que se presenta por medio del dolo, la culpa y la
preterintención.
Lo que dice es que en todo caso que exista derecho penal y se procese debe estar siempre
relacionada la relación subjetiva con el acto ilícito.
Lo que prohíbe este principio es la responsabilidad objetiva. Lo anterior significa que no
se puede sancionar por responsabilidad objetiva, que no tiene nada que ver con la
imputación objetiva.
Este principio implica que hay una relación subjetiva con uno de los tres tipos
mencionados. Si no se cumple ninguno de los tres, entonces no existe un delito, es decir
no es objetivamente culpable.

“Artículo 13. Normas rectoras y fuerza normativa. Las normas rectoras contenidas en
este Código constituyen la esencia y orientación del sistema penal. Prevalecen sobre las
demás e informan su interpretación.”

Características del derecho penal

El derecho penal colombiano tiene unas características fundamentales:

1. Publicidad: el derecho penal es un derecho publico por excelencia, pues se ejerce por
las autoridad publicas del Estado, en donde se ve evidentemente el poder coercitivo
del Estado.

2. Judicialidad: es que la sanción, ejecución del derecho penal la deben realizar los
jueces (división de derechos públicos), pues el que crea la ley es el legislativo, pero
quien aplica la pena son los jueces (ley natural). La pena entonces solo la podrá
imponer el juez natural.

3. Fin teleológico: ese fin al que aspira el derecho penal es la protección a bienes
jurídicos. Este derecho solo lo protegerá de los ataques mas graves, no todo ataque es
tutelable por el derecho penal.

4. Derecho liberal: es un derecho liberal en el sentido de las garantiza y grandes

principios provenientes de la revolución francesa. Entre las garantías se encuentra:
a. Respeto absoluto a las garantías liberales.
b. Esas garantías están consagradas en el principio de legalidad.
c. En caso de dudas siempre debe resolverse a favor del procesado.

5. Derecho penal de hecho: quiere decir que yo respondo por el hecho cometido, no se
sanciona por lo que la persona es, sino por lo esta persona hace.

6. El derecho penal no se ha hecho para moralizar: el derecho penal pretende

sancionar y cumplir unos fines de la pena, mas no para resolver todos los conflictos y
moralizar a los ciudadanos.

7. Fragmentario: esto esta unido al principio de ultima ratio. No todas las acciones van
al derecho penal, solo van una parte, las cuales son las mas graves y las que afecten en
mayor medida el bien jurídico. Como ejemplo se encuentran los delitos de bagatela.

8. Binario: tiene dos formas de responder en las sanciones penales. Penas para
imputables, medidas de seguridad para los inimputables. La calidad de imputable o
inimputable se debe predicar en el momento en que se comete el hecho delictivo, no
de hechos anteriores o posteriores.

9. Juez sancionatorio: el derecho penal es autónomo. Lo anterior quiere decir que este
puede tomar sus propias definiciones, sus propios pautas para poder ser aplicable.
10.Tiene que estar acorde con la realidad del país.

Fuentes

¿De donde nace el derecho penal?. Una primera categoría serian fuentes de producción y
fuentes del conocimiento.

Producción: ¿quién produce la ley?. En un Estado Democrático de Derecho provienen

del legislador. Es todo el proceso legislativo en la creación de leyes penales.

Conocimiento: ¿cómo conozco el derecho penal?. Hay dos grandes fuentes del
conocimiento.

a. Inmediatas o directas: son:

 Ley penal: la cual es la fuente mas directa.

 La carta política: porque el sistema penal es como un todo. Esta complementa

la ley penal y la integra.

 Bloque de constitucionalidad: ello ha venido surgiendo porque el articulo 93

de la constitución así lo establece.

b. Mediatas o indirectas: estas fuentes no obligan:

 Jurisprudencia: es una fuente indirecta de derecho penal, la cual hace

referencia a los fallos que emiten en general los jueces del país. Tiene su
máximo limite en la sala de casación penal. Por lo anterior esta es una guia de
interpretación para que el ciudadano conozca como podría fallar el juez.

 Doctrina: es la opinión de derecho penal que rinden los expertos frente a un

punto de derecho penal en concreto.

 Derecho extranjero: guia o mecanismo.

 Principios generales del derecho: una diferencia entre principio y norma

rectora, es que los primero no son obligatorios, esto quiere decir que el
principio se plasma en una norma rectora, que entonces se convierten en normas
 rectores y de carácter obligatorio. Si los principios no están plasmados,
entonces no se deben acoger. Como ejemplo esta la prohibición de la tortura, la
dignidad, la igualdad, la presunción de inocencia, entre otros que pueden estar
plasmados o no.

 Costumbre: hay una que se llama integrativa, es decir que a través de esta se
van a llenar algunos vacíos. La costumbre contra ley no puede ser una fuente
indirecta y menos directa del derecho penal, es decir esta prohibida (en
Colombia todo el mundo roba y por ende yo robo). También se presenta la
costumbre según la ley y sirve par analizar o interpretar una norma de carácter
penal.
La costumbre es una conducta repetida o repetitiva en el tiempo y que sea
admitida o aceptada por la mayoría de la sociedad.

Interpretación de la ley penal

Es entender captar, comprender el sentido de las normas.

En este punto se parte de principios, el primero de ellos será el principio de la ley a la
cual estamos sometidos. Por lo anterior entonces la fuente principal será la ley.
 Articulo 230 de la Constitución Política: los jueces están sometidos al imperio de la
ley; además el juez tiene a su disposición las fuentes auxiliares de derecho. La equidad
quiere decir que se tiene que hacer una interpretación justa, racional, lógica con la
finalidad de beneficiar a las partes en el proceso.

Métodos para hacer interpretación

1. Gramatical: escoger la ley penal y hacerle una interpretación literal. Hay un sector
doctrinal que dice que esta clase de interpretación no es ninguna interpretación.
2. Teleológico: busca desentrañar cual es el fin del legislador al crear la ley penal. Para
usar esta interpretación se utilizan unos métodos.
 Histórico: pretende descubrir históricamente porque hicieron o crearon ese tipo
penal. Es decir su desarrollo y surgimiento.
 Racional: el por qué se creo la norma, es decir, una explicación racional de la
creación de la norma. En este punto no se admite la interpretación de la ley
llevada al absurdo.
 Político: para entender las normas hay que recurrir al momento político para
poder crear una disposición.
 Rubrica o rotulo: quiere decir que para poder interpretar se debe observar el
titulo que se le dio al ilícito para así resolver los casos.
3. Autentica: se presenta cuando es el propio legislador el que le da claridad o interpreta
una determinada ley.
4. Jurisprudencial: es la que hacen los jueces, pues estos deben resolver algunos casos
dudosos, en donde se recurre a la jurisprudencia para resolver el caso en concreto.
5. Doctrinal: es la interpretación que hacen los doctrinantes, es decir, lo expertos en la
materia para resolver el tema.
6. Oficial: un fiscal saca una resolución en donde aclara de manera expresa como se
debe realizar un determinado procedimiento o como se debe interpretar una
determinada ley, para que exista de manera oficial una reglamentación clara sobre
como se debe ejecutar la misma.

Todas las interpretaciones cuando exista duda debe hacerse de manera favorable para el
reo, la interpretación como regla general siempre será a favor y nunca en contra.

a. Declarativa: cuando existe una plena condena entre la norma y el fin que tuvo el
legislador al hacerla, queda perfectamente aplicable al caso.
b. Extensiva: la norma se queda corta con lo que dijo entonces uno debe hacer una
interpretación mas allá de lo que el legislador quiso decir. Este mas quiere decir que
las disposiciones que contienen la norma debe entenderse de manea amplia, al
quedarse corta la norma hecha por el legislador
c. Restrictiva: cuando la norma creo una disposición pero la norma quedo demasiado
amplia, por lo que hay que restringir la interpretación de la norma.
d. Progresiva: hay que ir evolucionando los conceptos a medida que avanza la sociedad.
e. Analogía: hay vacíos que no hay como llenarlos entonces se hace una interpretación
analógica, se coge un caso semejante que se haya resulto con los mismos hechos
factico. La analogía solo se podrá hacer de manera favorable.

Ámbito de validez de la ley penal

Una ley penal es aquella que manda, prohíbe o permite determinados comportamientos y
que cuando se infringe se imponen las mas altas sanciones por su incumplimiento.
Ejemplo: las leyes penales tienen dos cosas: el precepto y la sanción. El primero son los
supuestos de hecho (conductas) y el segundo es el castigo ante la infracción de dicho
supuesto (pena o medida de seguridad).
Ámbitos de validez:
1. Temporal: es lo que se llama la ley en el tiempo. La ley penal rige hacia el futuro. Las
leyes penales pueden entrar a regir a los dos meses de la publicación o el mismo día o
al establecerse una fecha para su vigencia. A partir de la vigencia de la norma se
puede aplicar el comportamiento hasta su derogatoria, ya sea expresa o tacita, además
también se puede presentar con la derogatoria de la Corte Constitucional
(inexequible).
Para poder aplicar la ley penal se debe saber cuando se cometió el hecho punible. Para
lo anterior existen tres grandes teorías.
a. Acción y omisión: la conducta o hecho punible se entiende cometida en el
momento de la acción u omisión. En Colombia por virtud del articulo 26 se
acoge esta postura.
“Artículo 26. Tiempo de la conducta punible. La conducta punible se considera realizada en
el tiempo de la ejecución de la acción o en aquél en que debió tener lugar la acción omitida,
aun cuando sea otro el del resultado”.
b. Resultado: se entiende cometido el hecho punible (homicidio) no en el
momento de la acción sino en el momento del resultado del hecho punible
(cuando muere).
c. Mixta: puede ser punible un hecho cuando haya una acción o cuando se
evidencie su resultado.
A partir de la teoría de la acción se establece que entonces se deben demostrar varios
hechos subjetivos (dolo, discapacidad mental, otros) para así establecer como se debe
aplicar la pena. En los delitos de conducta instantánea se aplica la pena en relación
del momento en que se comete la acción, sin embargo en los delitos de conducta
permanente (secuestro) se sanciona en relación al ultimo momento en que se comete
dicho acto punible.
El problema que ha surgido con la ley en el tiempo surge a raíz del transito de
legislaciones. No obstante en este caso se utiliza el principio de favorabilidad: la ley
permisiva o mas favorable es la que se debe aplicar. Cuando se tienen dos leyes en el
tiempo para resolver una misma situación se debe escoger la ley mas favorable. Lo
anterior rige para condenados, siempre y cuando el proceso todavía este vivo, vigente.
Cuando una ley penal se devuelve en el tiempo entonces se conoce como la
retroactividad de la ley penal. Se llama así porque se aplica una ley a un hecho
cuando esta no estaba vigente en el momento del hecho, es decir, que la ley se aplica
hacia atrás. Esto solo se presenta en virtud del principio de favorabilidad. Cuando dos
leyes, poseen penas diferentes y no se sabe cual es la mas favorable, entonces el
sindicado con su abogado decidirá que sanción quiere que se aplique, es decir por que
ley penal guiarse dependiendo de si se aplicara la máxima o la mínima pena en el
caso en concreto.
El fenómeno contrario al anterior se llama ultractividad de la ley penal. La ley penal
se aplica a un momento en que ya no esta vigente, es decir cuando la ley va hacia
delante y se aplica aun si presentarse su vigencia.
El principio de favorabilidad solo se puede aplicar en transito de legislaciones. No se
puede aplicar dentro del mismo código penal porque no existe transito legislativo.
La ley penal intermedia como su nombre lo indica quiere decir que hay tres normas
que pueden ser aplicables. Cuando se cometió el delito se tiene una ley, luego otra, y
finalmente una ultima. Entonces en estos casos se aplica la ley penal intermedia, es
decir la segunda norma que se tenia como vigente en el momento en que el proceso
aun estaba vigente.
La favorabilidad ha sufrido varios cambios como la flexibilización del principio de
legalidad, en donde aunque se debería aplicar la norma mas favorable y aplicable en
la época en que se cometió el delito, no se puede juzgar en base a eso y se aplicara
entonces de manera actual en conformidad con los tratados internacionales vigentes,
que permiten regular dichos casos.
Lex tercia: es una tercera ley que resuelve el caso con disposiciones de dos normas
penales diferentes. En principio no se permitió porque se dijo que entonces el juez
estaría legislando, pero posteriormente en Colombia se admitió la aplicación de la ley
tercia, a razón del principio de favorabilidad, pues el supuesto de hecho que
conformaba alguna de las normas o ambas normas puede variar a través del tiempo
para el sindicado. La comparación de las leyes debe ser proporcional (multa con
multa, cárcel con cárcel) para que haya una comparación razonable.
No se acepta la favorabilidad en los delitos de conducta permanente (secuestro).
Con las normas que fueron declaradas inexequibles no se sabe si se puede aplicar la
ley penal intermedia, pues esta aunque debería llevarse a cabo no se debe aplicar al
ser inconstitucional. Lo anterior se discute. En cuanto a la jurisprudencia un sector de
la doctrina, dice que la anterior también debería contener el principio de
favorabilidad. Es decir que si alguien realiza un hecho amparado en la jurisprudencia
de la corte, entonces después no se debe imputar cargos por ese acto previamente
identificado por la jurisprudencia como un hecho no ilícito.
En materia procesal penal si se aplica el principio de favorabilidad cuando la
materia procesal es sustancial. Si se define por ejemplo si se imputa una medida de
seguridad.
En Colombia la corte ya amplio el termino de favorabilidad a raíz de la ley 906/02 y
la ley 600/05. Entonces en este punto no se presenta transito legislativo, sino que
ambas leyes conviven en el ordenamiento; por lo tanto se establece que aunque hayan
dos leyes, se puede aplicar el principio de favorabilidad, pero en aquellos casos que
se relacionen con el sistema acusatorio.
2. Espacial: habíamos expuesto que habían tres teorías: la teoría de la acción del
resultado o de la omisión y la mixta. Por lo anterior y de conformidad con el articulo
14 del Código Penal se establece que:
La ley penal se aplica a todo aquel que la haya aplicado dentro del territorio
nacional. Significa que si una persona nacional o extranjero comete un delito dentro
del territorio nacional colombiano se le aplicara la ley penal colombiana. Pero esta
norma entonces debe tener en cuenta si el hecho delictivo se cometió dentro o no del
territorio nacional.
Territorialidad:
Artículo 14. Territorialidad. La ley penal colombiana se aplicará a toda persona que
la infrinja en el territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en el derecho
internacional.
La conducta punible se considera realizada:
1. En el lugar donde se desarrolló total o parcialmente la acción.
2. En el lugar donde debió realizarse la acción omitida.
3. En el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado.
En el numeral tercero del articulo anterior acoge entonces una teoría mixta.
La ley penal se aplica a todos aquellos que cometan la conducta punible dentro del
territorio colombiano, salvo que el derecho internacional exprese lo contrario.
Ejemplo: inmunidad diplomática.

Territorialidad por extensión:

Cuando se comete un delito al interior de una nave o aeronave.
Artículo 15. Territorialidad por extensión. La ley penal colombiana se aplicará a la
persona que cometa la conducta punible a bordo de nave o aeronave del Estado que se
encuentre fuera del territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en los
Tratados o Convenios Internacionales ratificados por Colombia.
Se aplicará igualmente al que cometa la conducta a bordo de cualquier otra nave o
aeronave nacional, que se halle en altamar, cuando no se hubiere iniciado la acción
penal en el exterior.
En el primer párrafo se habla de naves o aeronaves del Estado y el segundo se
relaciona a naves o aeronaves privada de carácter nacional.

Extraterritorialidad de la ley penal:

Se encuentra regulado en el articulo 16 del Código Penal colombiano.
Este concepto establece que pueden suceder algunos casos donde se cometan delitos
en el exterior, en donde tras cometerse fuera del territorio colombiano, se aplica la ley
penal colombiana. En principio la extraterritorialidad permite en algunos casos aplicar
la ley penal colombiana a nacionales como a extranjeros, pero para resolver este tema
se han inventado los estatutos, los cuales funciona de la siguiente manera:
Estatuto real o de defensa: resuelven problemas de extraterritorialidad de la ley
penal.
 Se aplica la ley colombiana cuando el delito afecta bienes jurídicos nacionales.
No obstante no protege todos los bienes jurídicos sino que el legislador ha
seleccionado unos delitos que se encuentran en el numeral primero del articulo
mencionado. Este es un criterio teórico.
 Este estatuto puede ser absoluto (los países extranjeros no respetan la sentencia
extranjera) o puede ser relativo (ejemplo: si en un país el condenado fue
absuelto y en el otro condenado o pena menor, en Colombia lo juzga o le
impone una propia pena. En estos casos el ordenamiento colombiano permite
que a la nueva condena se sume la que ya estaba cumpliendo en el extranjero el
condenado).

Estatuto personal:
 Puede ser activo o pasivo. En el primero se mira quien comete el delito (la ley
penal persigue a sus nacionales, es decir que se aplicara la ley penal a todos los
nacionales que realicen el comportamiento delictivo). En el segundo se permite
que ley penal aplique a todos aquellos que afecten un ciudadano colombiano.
Los criterios anteriores pueden variar dependiendo de los casos, pues Colombia
algunas veces se reserva aplicar la ley colombiana a sus nacionales. Ejemplo:
inmunidad diplomática.

Estatuto universal:
 Se puede aplicar la ley penal en aras de la colaboración internacional.
 Con fundamento en este el código penal colombiano consagra algunos casos
donde este se puede aplicar al cumplirse unos requisitos determinados.
 Para esto se ha creado la figura de la extradición. Mecanismo para hacer
aplicable la aplicación de la ley penal. Es un mecanismo internacional de
colaboración entre estado. Hay dos grandes normas sobre este tema: la activa
que es cuando Colombia solicita que a un extranjero se pueda juzgar en
Colombia. Otra forma es la pasiva que es cuando Colombia entrega un nacional
a otro país. La extradición debe cumplir con el principio de legalidad, debe estar
consagrado en los tratados internacional y además esta en conformidad con el
ordenamiento jurídico colombiano. Se trata de un tema de colaboración entre
países que quiere decir que si Colombia entrega a nacionales, esta actitud a de
ser reciproco. Además de esto no es permitido extraditar por delitos políticos o
de opinión.
 Principio de legalidad

Clausula general de libertad: “todo lo que no este expresamente prohibido esta

permitido”.
Principio de reserva legal: solamente el legislador ordinario podrá crear las leyes.
Partiendo el supuesto de separar radicalmente los poderes públicos y asignándoles a cada
uno una función natural que crearía un equilibrio de pesos y contrapesos, en donde
ninguno de los poderes invade el poder del otro. Hoy en día esta teoría demuestra que es
inconveniente una separación radical de no intervención, pues las atribuciones de los
diferentes poderes pueden ser dadas a otra rama, con el fin de equilibrar de la mejor
manera posible las ramas del poder publico. Dentro del modelo utópico inicial es claro
que leyes que limiten la libertad de las personas restringiendo la clausula general de
liberta, deberían solo ser emitidas por el legislador, el cual es elegido de manera popular.
Subsumir supone que el legislador crea la ley y el juez se encarga de determinar si dicha
ley encaja o no dentro del supuesto legal o supuesto de hecho. El modelo subsuncionista
establece que el juez no ha de interpretar la ley sino observar si la ley encaja o no en el
caso. De lo anterior se incurre en una ingenuidad al creer que las palabras de la ley dadas
por el legislador no se puedan prestar para equivocación a raíz de su excelente redacción.
Las leyes emanadas del legislador han de tener unas características que son necesarias
para que sean conformes al principio de legalidad, por lo anterior la descripción del
comportamiento debe ser: clara, expresa, inequívoca y precisa.
Un principio no es un postulado incrustado dentro de la legislación, sino que puede ser
un punto de partida intelectual que permite estructurar un modelo coherente frente a un
determinado tema. Los anteriores solo obligan a aquel que esta dispuesto a acogerlo. Por
lo anterior se constituye el concepto tradicional de principio, parte del supuesto que un
principio por naturaleza no tiene excepciones o se desnaturaliza, por eso en el derecho
penal se tienen muy en cuenta los principios. No obstante, los principio si pueden tener
excepciones, en donde se deberá resolver el conflicto entre los mismos por medio de la
ponderación.
Ley es el texto emitido por el legislador y la norma es el sentido que se le asigna a ese
enunciado o texto legal. La Corte Constitucional dice que norma es cada una de las
posibles interpretaciones que se pueden asignar a un determinado supuesto normativo.

Teoría objetiva de la norma jurídica. Hacia finales del siglo XIX Von Ihering, este
jurista entiende que las normas son simples referentes objetivos en un mundo ideal del
“deber ser”, este sostiene que lo injusto es aquello que desatiende objetivamente ese ideal
del deber ser. Es un referente objetivo porque no involucra al sujeto, es decir
consideraciones subjetivas. Al entender el injusto parte del supuesto de que las normas no
permiten dirigirse a nadie ni son mandatos o prohibiciones de alguna naturaleza, pues son
simples referentes.

Teoría subjetiva de la norma jurídica. Merkel: Parte de la doctrina se oponen al jurista

anterior porque se dice que las normas son expresiones de voluntad del estado dirigidas a
condicionar el comportamiento de las personas, es decir que las normas no tendrían un
deber ser si no regularan a las personas, es decir la norma no debe entenderse como un
referente objetivo sino como un mandato, orden o prohibición que emana de la voluntad
del estado y que esta dirigida a las personas con la finalidad de que se cumpla un deber
ser; a partir de lo anterior entonces se va a ver lo injustos (desde el punto del sujeto que
se revela frente a un mandato o direccionamiento).

August Thon: planteo la teoría de los imperativo. Afirma que en el mundo del derecho
uno se puede encontrar básicamente con tres tipos de normas distintas: imperativos,
facultades y permisiones. Los primeros son aquellas normas respecto de las cuales el
Estado asumen el deber de velar por su cumplimiento coactivo, en cuanto que la segunda
y la tercera entran en un ámbito de indiferencia del mundo jurídico porque el Estado no
pretende su cumplimiento, los anteriores entonces pueden ser prohibiciones o mandatos.
Pueden haber normas que no sean ni mandatos ni prohibiciones sino normas que al
engancharse por un mandato o prohibición terminan siendo también imperativos como
facultades y permisiones (no alcanzan relevancia jurídica).

Hans Kelsen: Teoría General del Derecho. Norma es una manifestación de voluntad del
Estado que no esta dirigida a los habitantes del territorio sino al propio Estado. Según
este autor la única manera de garantizar que las normas se cumplan es no dejar su
cumplimiento a los particulares sino al Estado. Norma propiamente dicha es un mandato
o una prohibición.

Teorías normativas

Monismo normativo: parte del supuesto de los impuestos o mandatos o prohibiciones

tienen relevancia jurídica, las facultades y las permisiones al no tener coercitividad
entonces no son relevantes.

Pluralismo normativo: es la tesis mayoritariamente acogida por la doctrina. Sostiene que

no es cierto que las únicas normas relevantes en el mundo de lo jurídico son los mandatos
o prohibiciones, lo que pasa es que en estas generan sanción, en tanto que las
consecuencias de las facultades y permisiones se encuentran en el mundo de lo jurídico
diferente (la relevancia jurídica se presenta en la exclusión de una sanción).

Las normas penales como regla general son mandatos o prohibiciones, o se enganchan
con los anteriores de manera tal que el Estado las aplica coactivamente.

Para 1905 o 1906 Frank dice que el derecho penal no debe solo vincularse a la forma de
actuar de conformidad con lo psicológico y los resultados. Por lo anterior aquel que no
tiene la culpa de dicho comportamiento no tiene responsabilidad alguna y por eso
propone la exigibilidad de otra conducta, es decir que no hay reproche cuando a la
persona no se le puede exigir un comportamiento diferente al que observa. Entonces hay
que diferenciar la noción de deber y la noción de poder.

James Goldsmith: la norma penal para algunos efectos es un referente objetivo y para
otros es un mandato o una prohibición dirigida a sujetos. Para saber si algo es conforme o
no a derecho (justo o injusto) es un problema de confrontar lo que ocurrió con lo que esta
previsto en la norma. En la cuestión del reproche entonces la norma se dirige a personas
de carne y hueso pues se le puede exigir una conducta (componente subjetivo). La norma
para efectos de la antijuridicidad es una norma de “deber legal”, en tanto que la norma
para efecto del reproche es un “deber de conducta individual”.

Hoy en día la discusión se determina a través del contexto lingüístico.

Las palabras que se utilizan al redactar cualquier tipo penal implica el uso de expresión
de contenido relativo. Ejemplo: “el que mate a otro incurre en prisión de…”; hay otra
pena que dice que “la pena se agravara en… si lo comete el conyugue”

La norma entonces debe contener a un hablante y a un escucha. El primero es el Estado y

es quien comunica el mensaje de la norma, mientras que el segundo es el habitante, quien
es quien escucha la norma y la acta. La anterior es una relación comunicativa entre
Estado y los habitantes del territorio. Por lo anterior se establece entonces que la norma
no es solamente el texto, sino que la norma es el sentido de lo que quiere trasmitir dicha
norma. Entonces se dice que la norma es un acto de habla.
John Langshaw Austin: con palabras no solo se dice, sino que se hacen cosas. Redacta
el libro que se llama “como hacer cosas con palabras”.

John Searle: Se ocupa de realizar una taxonomía de los llamados actos. Recoge la tesis
de Austin pero dice que en todas las ocasiones (no solo en algunas) cuando se dice algo
se hace algo. En realidad afirma que siempre que se dice se hace. Ejemplo: “esta
lloviendo”, esta afirmación aunque no parecería que se esta creando la lluvia, sin
embargo la secuencia de palabras se puede complementar al decir “yo afirmo que esta
lloviendo”, en cuyo caso se esta afirmando, por lo que se hace algo. Entonces se encarga
de identificar que tipo de acciones se pueden hacer, como amenazar, aconsejar, opinar u
ordenes. Cuando se detiene en los llamados de habla directivos, advierte que estos tienen
un espectro de aplicación muy grande, pues es por ejemplo cuando el papa le dice al hijo
“se toma la sopa”, en este caso se da una orden y no cualquiera puede darla. El dice que
así como en una conversación un hablante transite a un oyente un mensaje, en los actos
de habla directiva este hablate debe tener una cualificación especial (autoridad
normativa) para trasmitir al oyente (sujeto o agente normativo) un mensaje con una
característica particular que es un mensaje prescriptivo (los preceptos implican ordenes,
mandatos o prohibiciones). Este agente normativo esta en una situación de subordinación
sobre la autoridad normativa. Un grupo de personas redactan un texto que se dirige a un
grupo indeterminado de personas que son quienes acatan las leyes. Se dice que las
normas entonces son los textos sometidos a interpretación. El hablante no es el grupo de
personas que redacta el texto sino es un ente abstracto llamado Estado, que a partir de la
creación del texto legal va dándole sentido a dicho texto. Si es un mensaje de carácter
prescriptivo el estado actuá como autoridad normativa y la población es el agente
normativo, con la aclaración de que las autoridades deben de igual manera actuar dichas
normas. Una norma jurídica en realidad termina siendo un acto de habla normativa.
Una cosa es la locución (secuencia de palabras) y otra cosa es la ilocución (interpretación
a esa secuencia de palabras). El contenido de la expresión no lo da el contenido
semántico de las palabras sino la intención que se tenga, por lo que los contenidos del
acto de habla dependen entonces de las intenciones del Estado al trasmitir el precepto.

Jürgen Habermas: arranca su producción a partir de los actos de habla en donde

construye la “Teoría de la obligacion comunicativa”. Sostienen que los contenidos de los
actos de habla no los da la intención del hablante sino el consenso normativo.

Evolución del método dogmático

El derecho penal es el producto de una evolución que se dio principalmente a finales del
siglo XVIII y siglo XIX. En esta época los italianos se preocupan por desarrollar una
serie de máximas de lo debía ser el derecho penal (ejemplo: Beccaria). Esta escuela
clásica italiana centra su atención en el concepto de delito, intentan entender que es un
delito, en donde concluye que los delitos son una conclusión de una creación cultural.
Entonces las conductas dependen de las valoraciones que una sociedad determinada, en
un momento histórico determinado, conciben sobre las cosas. Las penas son unas
consecuencias que se asignan políticamente a unos comportamientos que se consideran
dignos de reproche, se dice que si las penas son caprichosas son indeseables, por eso esta
escuela dice que las penas deben ser determinadas (previamente previstas en la ley) y
proporcionadas a la atrocidad del delito. Es claro que hay ciertos comportamientos que
genéricamente las distintas sociedad entienden como nocivas y por lo tanto se tipifican
como delito (ejemplo: homicidio).

La preocupación pasa de custodiar los interés particulares a cuidar los intereses sociales.
Cesare Beccaria en esta pena sostiene que el comete delitos es un ser anormal y se
propone demostrar científicamente que los delitos no son construcción sociales sino
comportamientos anormales que realiza una persona anormal por una anomalía orgánica
o psicológica. Siendo esto así los delitos son comportamientos naturalmente anormales.
El llega a decir que todo aquel que tenga una feseta occipital media tiene tendencia a ser
asesino. Si el delito tiene como origen las anomalías de las personas, entonces la
preocupación no es determinar que es delito, sino quienes son delincuentes.

Ernst von Beling: llega a la conclusión de que los delincuentes son unos personajes
flacos, de ojos salientes, mirada perdida (descripción de los pobres de la época). Otra de
sus observaciones es que llega a la conclusión de que quienes padecen de síndrome de
down están propensos a cometer delitos sexuales.

Hacia finales del siglo XIX en Alemania se empieza a trabajar en el concepto analítico
de delito. El primer esfuerzo que se hace en esa dirección lo hace:

Esquema clásico

Hace una división categórica entre el contenido externo e interno del delito.

Von Liszt: Causalismo clásico. Propone una primera forma analítica. Delito es acción
antijurídica y culpable que se define en términos causales, porque a finales del siglo XIX
y principios del siglo XX el mundo se entiende en términos de causalidad material.
Entonces el dice que acción es el movimiento muscular que provoca cambios en el
mundo material perceptible por los sentidos (modificar el mundo material a través de un
movimiento). Para que halla delito entonces debe haber acción “si A luego B”, (“si Pedro
aprieta el gatillo Juan se muere”) si se da un antecedente el consecuente es necesario y lo
verifico a través de un movimiento empírico experimental. De esa acción se debe
predicar una antijuridicidad y culpabilidad la antijuridicidad es una contradicción objetiva
entre el “deber ser” de lo jurídico y la acción (acción antijurídica), la norma jurídica
entonces se entiende como una norma objetiva que nos permite confrontar el “deber ser’
y la realidad. Aquí la antijuridicidad supone que el resultado derivado de ella merece un
juicio negativo de valor que recae sobre un resultado. Por otra parte la responsabilidad
subjetiva se denomino culpabilidad (contenidos psicológicos de la acción), esto porque a
finales del XIX lo subjetivo se relacionaba siempre con lo psicológico. Esta subjetividad
se traduce en dos formas básicas de nexo psicológico: dolo (nexo psicológico directo;
intención) y culpa (nexo psicológico indirecto; no evitación del resultado previsto).

No cualquier cosa que se haga y que sea formalmente antijurídica puede tener la
condición de delito. En realidad la idea de este autor le falta un contrato que se incumple
dolosamente (intencionalmente).

La tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, deben estar previstas de manera explicita en

la ley, en el supuesto de hecho. Es decir que el legislador es el encargado de escoger
aquellas conductas nocivas que se elevan a la categoría de delito. El primer componente
de un delito es la tipicidad, que es una descripción objetiva del supuesto de hecho. El
segundo componente es la antijuridicidad que es la contrariedad con el derecho, en
donde es un confrontación objetiva. Todo lo subjetivo de la teoría del delito se resume en
la culpabilidad. En este momento de comienzos del siglo XX, este autor pretendía
determinar el principio de culpabilidad que establece que para justificar el uso de las
penas se requiere algo mas que los simples componentes anteriores (justificación del uso
de las penas), entonces el principio de culpabilidad es un argumento de justificación y
argumentación para el Estado del uso de las penas. La dogmática entonces crea una
categoría donde se cumpla la exigencia anterior, en donde se relacionan nexos
psicológicos entre acto y el resultado, si esta relación es directa, se le conoce como dolo,
si esta es indirecta, entonces se le denomina culpa.

Esquema neoclásico
Es el producto de una reflexión empírica y teórica simultáneamente. El primero porque
observa ineficiencias en el derecho penal, como en el concepto de acción, en donde se le
juzga que pasa si hay inmovilidad que genera consecuencias indeseadas, por lo que se
cuestiona si la acción también puede ser de no hacer o si solo se aplica para el hacer. Lo
anterior conduce a una reflexión de carácter teórico en cuanto a los contenidos
conceptuales que se están trabajando y la metodología que se usa para trabajar este
modelo. Esta reflexión conduce a la teoría de:

Emanuel Kant: Causalismo neoclásico. A diferenciado las ciencias naturales de las

ciencias del espíritu. Mientras las primeras tienen como objeto de estudio fenómenos
naturales, las segundas tiene como objeto de estudio fenómenos sociales. Estos estudios
se desarrollan de manera diferente, porque los primeros se observan a través de métodos
empírico experimentales, en tanto que los segundos se aprecian a través de juicios de
valor. En el caso de las ciencias naturales opera “Si A, luego B”. En el caso de las
ciencias sociales opera “Si A debe ser B”. El mundo del “ser” y el mundo del “deber ser”.
Se plantea entonces si se maneja el derecho penal como un estudio propio de los
fenómenos naturales o si es pertinente que se estudie como fenómeno social.

Los neokantianos entonces plantean que conceptualmente no se puede entender acción

como algo propio del mundo del “ser”, pues esta debe entenderse dentro del mundo del
“deber ser”, pues hace parte de un fenómeno del mundo social. Y metodológicamente se
esta cometiendo un error, pues el método empírico no es el adecuado, sino que se debe
trabajar con métodos de valor.

Los neoclásicos advierten entonces que hay un gran error conceptual en el modelo clásico
que consiste en hacer una división entre lo objetivo y lo subjetivo, cuando en realidad
todo el contenido del delito debería ser un concepto de carácter valorativo (subjetivo), por
lo que no se puede reducir este concepto a un concepto objetivo con la antijuridicidad.
Además estos parten del supuesto de que los valores se van ajustando a los distintos tipos
de agrupación social, en los distintos modelos históricos. Si el delito se entiende como
fenómeno social, entonces los delitos se deben concretar en un momento histórico y
sociedad determinada, por lo anteriores los valores son relativos. En lugar de utilizar
entonces el supra concepto de acción, los neoclásicos reemplazan la anterior por la
expresión comportamiento o conducta (puede ser activa o pasiva).

La tipicidad la consideran a partir del análisis, pues si es cierto que todos los
componentes de la teoría del delito debe contener componentes de valor, entonces deben
existir componentes objetivos y subjetivos, de donde se llega a un análisis empírico, pues
los neoclásicos afirman tras revisar todos los casos que el lenguaje de la tipicidad no solo
es objetiva, sino que esta llena de componentes valorativos. Ejemplo: “el que hurte cosa
mueble ajena…”. Entonces se hace un juicio de valor al establecer ¿que es cosa?, y ¿que
es cosa mueble?, y ¿que es cosa mueble ajena?. Mas adelante a estas expresiones se les
denomina ingredientes normativos, que solo alcanzan un determinado sentido cuando se
acude a un referente valorativo (normativo o no normativo), pero que en ultimas no hacen
parte del mundo material, y no pueden llenarse de contenido con un simple consideración
objetiva.

Omisión:

a) Omisiones propias: la conducta del tipo penal es de no hacer.

b) Omisiones impropias: corresponden a una descripción de hacer, pero que se puede

realizar a través de un no hacer. Comisión por omisión.

Las omisiones impropias tienen una historia principalmente en el causalismo neoclásico,

en donde se afirma que la omisión no esta en una acción propiamente dicha sino en un
juicio de valor derivado de la infracción a un deber. Puedo matar a una persona haciendo
algo, pero también puede matar dejando de hacer. Ejemplo: cuando estoy interesado en la
herencia de mi tío y convenzo a la enfermera para hacer una acción omisiva al no darle el
medicamento y así generarle la muerte.

El dejar de hacer algo implica una responsabilidad, esa responsabilidad recaerá sobre una
persona que actúa como garante y en este caso entonces la posición de garante en virtud
de un deber, se asume en protección a un bien jurídico.

Los juristas neoclásicos a partir de la noción kantiana, entonces advierten que los valores
están presentes en todas las categorías de noción de delito.

Entonces delito será conducta típicamente antijurídica y culpable. Con esto se hace
referencia a que la antijuridicidad es la esencia misma de la tipicidad. Esto dio lugar a
una disidencia que en ese momento era minoritaria pero que ha sobrevivido hasta hoy con
mucha mas vigencia que el causalismo neoclásico. Con lo anterior se hace referencia a:

Teoría de los elementos negativos del tipo:

Afirma que la antijuridicidad que esta en la esencia misma de la tipicidad, no se justifica
de hablar de tres categorías diferentes, por lo que solo debería existir la antijuridicidad y
culpabilidad. Si las causales de justificación hacen parte de la antijuridicidad, y esta de
tipicidad, las causales de justificación entonces serian elementos negativos de los tipos
peales, es decir que las causales de justificación (genera excepciones a la conducta
punible) serian dichos tipos penales negativos.

Teoría del bien jurídico:

Afirma que al derecho penal le interesa la protección de ciertos derechos denominados

bienes jurídicos. Ejemplo: cuando se tipifica el homicidio, se pretende proteger el bien
jurídico de la vida. Cada delito busca resguardar bienes fundamentales. Es necesario
identificar dos caras de la misma moneda de lo antijurídico:

a) Antijuridicidad formal: contradicción del mundo “del ser” y el mundo del “deber
ser”.

b) Antijuridicidad material:

La imputabilidad era un presupuesta de la culpabilidad. Antes de ocuparse de la

culpabilidad debía determinarse si se era imputable o inimputable.

 Imputable: capaz de comprender el carácter prohibido de sus comportamiento y

capacidad de control su comportamiento.
 Inimputable: La inmadurez psicológica es causante de inimputabilidad.

La culpabilidad no puede seguir trabajándose como un simple nexo psicológico directo o

indirecto. Ellos asumen que la culpabilidad en realidad es un juicio de valor, es un juicio
de reproche y no una condicion de carácter psicológica. Es a partir de lo anterior que los
neoclásicos buscan sacar del ámbito psicológico los componentes de la culpabilidad, para
pasarlos al ámbito normativo, y así poder juzgar jurídicamente la actuación. Por lo
anterior, entonces:

En términos normativos dolo es conocimiento y voluntad. Conocimiento del entorno

factico (hechos), y conocimiento de lo prohibido (previsiones).
La culpa tiene cuatro posibles manifestaciones:

a) Imprudencia. Ejemplo: cuando conduzco en exceso de velocidad.

b) Impericia: Ejemplo: cuando construyo un edificio sin saber reglas técnicas,
ocasionando un daño.
c) Negligencia: Ejemplo: compro un arma y la dejo botada en cualquier parte. Puede ser
una manifestación de imprudencia.
d) Violación de normas reglamentarias. Ejemplo: cuando conduzco por encima del
limite permitido en una calle que lo prohíbe.

 Culpa es actuar con imprudencia.

Este modelo neoclásico se construye desde comienzos del siglo XX pero en realidad se
consolida en los años 30. Este se constituye cuando entra al poder Hitler, en donde
muchos juristas se pusieron a favor de esta causa y entonces justificaron los crímenes
nazis de esta manera. Por lo anterior estos juristas dijeron que matar a otro alemán era un
delito, mas no matar a los judíos quienes eran seres con apariencia humanoide, sin ser
humanos en si mismo, esto en razón de que el delito se concibe de conformidad con la
moral social del momento. Acabada la II guerra mundial, uno de sus componentes
fundamental se vieron desvirtuados, pues los valores de los cuales hace referencia esta
teoría, entonces se presentaron como no absolutos.

Finalismo

Trabaja la noción de delito como acción final típica, antijurídica y culpable.

Merton y Parson: trabajaron desde los anos 30 con el modelo sociológico funcional, que
buscaban identificar las características funcionales de los sistemas sociales. Lo cierto que
dentro de los estudios de esto estos se encontraron con una inconsistencia conceptual
entre fines y funciones. Estos autores logran superar esa ambigüedad a través del análisis
del concepto de método. Para ellos método es etimológicamente camino, lo que significa
que método es una secuencia lógica y ordenada de pasos que conduce a alguna parte. A
ese punto de llegado estos autores lo denominaron fin (responde a una pregunta ¿a dónde
va algo?), y advirtieron que los métodos no solo pretenden llegar al fin sino de llegar a
una función (¿para que se quiere llegar a ese lugar?).
Hans Welzel: toma la teoría anterior. Los seres humanos a diferencia de otras especies
animales se comportan en relación a fines, con una selección de medios determinada.
Este llega a la conclusión de que acción es un concepto que no se puede definir
caprichosamente, sino que la lógica de las cosas nos permite identificar los contenidos
conceptuales de ese contenido conceptual. Acción es comportamiento dirigido a fines.
Y de allí concluye que la manera de superar a los neoclásicos es a través de la
identificación de estructuras lógico objetivas. Si nosotros no podemos definir
caprichosamente ciertas nociones fundamentales sino que nos aferramos a definiciones
superamos el relativismo normativo de los neoclásicos, que dieron lugar al conflicto del
nacional-socialismo.

Traslada el dolo la culpa y la preterintensión a la tipicidad.

El es que del Código Penal colombiano a partir del 2000 es este modelo finalista.

Categorías Dogmáticas

Causalismo:

Tiene tres categorías:

a. Tipicidad y antijuridicidad: eran fundamentalmente objetivas. Por lo tanto lo objetivo

se estudia en estas. Se componen de un sujeto activo, sujeto pasivo, una conducta,
unos ingredientes normativos, un objeto material y un objeto jurídico. En la
antijuridicidad prima el desvalor del resultado (si la conducta lesiono o puso en
peligro el bien jurídico tutelado; el argumento anterior es objetivo). En este caso la
tipicidad es un indicio de antijuridicidad.

 Las causales de justificación son objetivas. Ejemplo: si al matar a alguien para

salvar un tercero, el asesino no lo sabe, entonces es valido y se le reconoce la
legitima defensa.

b. Culpabilidad: en esta categoría se estudiara la parte subjetiva de la conducta punible.

Por lo anterior se establece que en esta categoría se estudia lo que es el dolo, la culpa
y la preterintensión. En esta se da la “teoría normativa de la culpabilidad”, en donde
 se dice que la culpabilidad es un juicio de reproche que se le hace a un individuo que
ha cometido de manera típica y antijurídica pudiendo actuar de otra manera.

Finalismo:

En el finalismo las formas de culpabilidad (dolo, culpa y la preterintensión) se trasladan a

la tipicidad. Este esquema es el que hoy maneja el Código Penal Colombiano.

a. Tipicidad: posee:

 Tipo objetivo: se compone de un sujeto activo, sujeto pasivo, una conducta,

unos ingredientes normativos, un objeto material y un objeto jurídico.
 Tipo subjetivo: dolo, culpa y preterintensión. El dolo en este tenia que contener:
que la persona conocía los hechos (conocer los elementos del tipo), que se
conocía la antijuridicidad(saber que lo que se hace es delito) y que se tenia la
voluntad. El dolo en el finalismo solo tiene conocimiento de los hechos y
voluntad (es decir que el dolo solo contiene dos elementos en finalismo.

b. Antijuridicidad: se presenta el desvalor de acción o de intensión (hacia donde se

dirigió la conducta al poner en peligro o lesionar el bien jurídico).

 Las causales de justificación son tanto objetivas como subjetivas. Ejemplo: si al

matar a alguien para salvar un tercero, el asesino no lo sabe, entonces no es
valido y no se le reconoce la legitima defensa.

c. Culpabilidad: se estudiaran tres elementos:

“Teoría normativa de la culpabilidad”, en donde se dice que la culpabilidad es un
juicio de reproche que se le hace a un individuo que ha cometido de manera típica y
antijurídica pudiendo actuar de otra manera.

 Imputabilidad: queda igual que en el causalismo. En principio quiere decir que

una persona capaz de comprender que lo que hace es incorrecto y aun así lo
hace. El contrario de este elemento son los inimputables, es decir, aquellos que
no comprenden lo que hacen por trastorno mental, inmadurez mental o
enfermedad.
 Conocimiento de antijuridicidad: el conocimiento acerca del carácter prohibido
de la acción cometida. El conocimiento como componente subjetivo es lo que la
persona sabe al momento de actuar.
  Exigibilidad de otra conducta: se retoma a Kant: “deber es poder”. El Estado
reprocha entonces porque es imputable, porque además de ser imputable hay
conciencia de antijuridicidad y porque también podía comportarse conforme a
derecho. Ejemplo: se esta viendo una película en cine y se desata un incendio y
al buscar la puerta de salida quedan aplastados los mas pequeños y estos
murieron. ¿alguien esta obligado a sacrificar su propia vida para salvar la de los
demás?. No. En este caso entonces hay una conducta antijurídica, causada por
imputables, pero sin embargo según el derecho no es exigible y no hay reproche
porque no se hubiera podido actuar diferente.

Error de tipo

Ejemplo: un hombre esta cazando un oso, entonces el cazador ve detrás de un matorral

un oso. El cazador dispara en contra del oso y al ver era un cazador disfrazado de oso y
mata a un hombre. Entonces en este caso desde el punto de vista de la acción para un
causalista ahí habría una acción de matar a un hombre, porque causalmente el señor A
disparo y con eso mato un hombre, y por lo tanto ese señor en un esquema causal del
delito realizo la acción de matar. Pero desde el punto de vista del finalismo ahí no hay
una acción porque A no dirigió su comportamiento a matar a un hombre. Entonces en
este ejemplo ya no mas partiendo de entrar se presenta este conflicto. Ahora este ejemplo
se conoce como un error de tipo, que implica que la persona que disparo actuó sin dolo
(no sabia que era un hombre), esta postura la comparten ambas escuelas. No obstante si el
que disparo actuó sin dolo, el causalismo resolvería que A disparo voluntariamente y
mato un hombre y por eso su conducta fue típica, antijurídica y al actuar el hombre con
un error y sin dolo entonces la conducta del cazador es inculpable (actuó sin dolo). En
cambio el mismo caso resuelto en el finalismo se dice que al no tener dolo, entonces la
conducta es atípica.

Error de tipo:
 En el causalismo se relaciona con la culpabilidad.
 En el finalismo se relaciona con la tipicidad.

Método de análisis escalonado

Con este método trabaja el derecho penal. Este método busca analizar el hecho punible
por etapas, entonces, primero se analiza la tipicidad, y si se presenta entonces se pasa a
analizar la antijuridicidad y finalmente la culpabilidad.

a. Causalismo clásico:

b. Causalismo neoclásicos: la tipicidad estará en si misma la antijuridicidad.

c. Finalismo: la antijuridicidad no hace parte de la tipicidad, pues la primera involucra

un juicio de valor respecto del comportamiento típico, en cuanto la primera es la
descripción típica únicamente. Al involucrar el dolo en la tipicidad la conducta se
refiere al contenido del comportamiento (¿por qué se hizo algo, debiendo hacer algo
distinto?). El juicio que se le da a la conducta en la tipicidad no se da sobre el
resultado de la acción sino sobre el contenido de la norma típica.

Funcionalismo

Los alemanes en los anos 60’s y tras la guerra mundial tienen un pensamiento
característicamente deductivo (de lo general se llega a lo particular), y así funciona de
igual manera el derecho de la escuela continental europea, que se constituye como una
forma de entender el mundo. Cuando los intelectuales alemanes se van a los estado
unidos y Latino América encuentran una vida guiada por una lógica inductiva (de los
particular se llega a lo general). Los angloparlantes entonces crean las reglas de derecho a
partir de las decisiones y el antecedente para así constituir reglas generales, y esto se
conoce como el derecho consuetudinario. Claus Roxin dice que antes el derecho era
deductivo, pero esta forma generaba consecuencias indeseables, o en otras palabras
establece que usar el modelo clásico, neoclásico o finalista, se podía llegar a conclusiones
no deseadas (injustas). Por lo anterior el advierte que los anteriores se han dedicado a
discutir que es acción que es tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad sin haber resuelto
una pregunta previa, ¿para que queremos derecho penal? Y ¿para que queremos penas
como instrumento fundamental del derecho penal?. Entonces Roxin vuelve a los años
30’s en donde se hacia referencia a los conceptos de fin y método. Es por lo anterior que
a las dogmáticas posteriores al finalismo se llama funcionalistas. Roxin entonces
sostiene que si se aplican penas que no responde al para que quiero derecho penal o para
que quiero penas se estaría actuando perversamente.

Teoría liberal del derecho penal

¿Para qué quiero derecho penal?

Roxin llega a la conclusión que el derecho penal es una lamentable realidad que se debe
trabajar con extrema responsabilidad y reducirlo a su mínima expresión. El derecho penal
entonces debe ser la ultima opción por la que se debería acceder el Estado.

Claus Roxin dice que es imposible pensar en prescindir del derecho penal porque
entonces la sociedad viviría sin dignidad, a raíz de los comportamientos nocivos que
ocurren en la misma. Por lo anterior entonces se dice que la libertad absoluta se vuelve en
un riesgo a la dignidad de las personas y la paz entre las mismas.

Teoría del bien jurídico de Claus Roxin:

Los preceptos penales (mandatos y prohibiciones contenidos en los tipos bajo la amenaza
de una sanción) tienen como finalidad la protección de bines jurídicos (derechos,
intereses, libertades, estados funcionales), que buscan garantizar la armonía dentro de la
sociedad y la convivencia pacifica dentro de la misma.

¿Para que quiero penas?

Cuando se impone una pena a alguien que ya cometió el delito la experiencia de esa pena
ha de servir para que esa persona no vuelva a cometer delitos (teoría unificadora de la
pena). Cuando una persona a cometido un delito hay dos o tres manifestaciones de
derecho penal. La prevención especial se presenta cuando se ejecuta la pena la persona
piensa que debe evitar que se le vuelve aplicar la pena. Entonces Roxin dice que el
Estado debería buscar la resocialización del imputado. Cuando pensamos en la
generalidad y no la individualidad, entonces se habla de la prevención general negativa,
en donde piensa en la intimidación que tiene la amenaza de la sanción en la sociedad en
general. Finalmente se habla de prevención general positiva, cuando el derecho penal sin
pretender meterse en los contenido éticos y morales de los individuos les permite conocer
los criterios de valor de un momento y tiempo determinado para la sociedad (ejemplo: la
sociedad piensa que es malo matar y yo como asesino me abstengo de matar).

Teorías
¿Para qué quiero derecho penal?

Jakobs entiende retomando a Luman que los sistemas sociales no son lo que entendemos
como sociedad sino que son conceptos creados por la teoría de miles de instituciones que
crea esa misma sociedad, es decir, que la sociedad se configura así misma, determinando
los elementos que la componen para así formar un sistema. La explicación de la sociedad
como sistema empieza en los anos 30’s, sin embargo pierde credibilidad con el paso de su
investigación, es por lo anterior Luman entonces si crea una teoría funcionalista valida,
por medio de los organismos vivos: así como un organismo se compone de varios
sistema (nervioso, digestivo, otros), se sostiene que cada subsistema es indispensable y
tiene una función diferente. Para esta teoría la cual es retomada por Jakobs la noción de
familia varia entre las sociedad (varia en relevancia como institución social), la educación
si es una institución relevante, la organización política también lo es, el trafico automotor
también lo es y la economía de igual forma es relevante. Las instituciones anteriores,
entonces según Jakobs se comunican entre si como los subsistemas de un organismo vivo
(conexión a través de hormonas entre el corazón y los pulmones). Esa comunicación no
se hace entre impulsos eléctricos sino que se hace a través de normas, es decir que estas
son el mecanismo de comunicación entre las instituciones que componen el sistema
social, por lo tanto las personas no son la base del sistema social (las personas no existen
o no se entienden como seres humanos), sino las instituciones contienen a las personas y
estos sistemas entonces se llamará “sistemas sociales”; la persona (concepción teórica)
es aquel elemento que se involucra en un sistema social bajo el supuesto de acoger la
normatividad que regula el sistema social y quienes no lo acogen se denominan
enemigos. Jakobs hace esa diferenciación porque en realidad así como los pulmones
esperan que el estomago produzca energía, cada una de las instituciones y personas
esperan que los demás cumplan la función que le es atribuida de manera correcta; cuando
no se cumple con la función de cada componente es porque se están violando, se están
desacatando, se están infringiendo las normas que regulan el funcionamiento de ese
sistema social. Uno de dichos componentes es el derecho penal (institución) y a
diferencia de otros teóricos para Jakobs es indispensable el derecho penal para el
funcionamiento del sistema, pues estabiliza la confianza de las normas que componen el
sistema social. Cada vez que no se cumplen dichas normas se envía un sistema negativo
al resto de la sociedad y es deber del derecho penal darle importancia e influir en las
normas. Entonces el derecho penal sirve para reafirmas la vigencia de las normas que
existen en el sistema social. El delito es un factor perturbador del sistema social.

¿Para que quiero penas?

 Definición de delito del funcionalismo

Roxin lo define como “Acción típica, antijurídica y responsable”.

Jakobs lo define como “Defraudación de expectativas social con relevancia jurídico

social”. Para que sea delito una conducta que defraude expectativa, debe tener relevancia
jurídico penal.

Teorías del delito

Tipicidad:

Roxin: el mundo de lo jurídico no hace parte del mundo de “ser” sino del :deber ser”. En
el primero se estudia a través de la lógica: “ si es A luego es B”. En el segundo se hace a
través de juicios de imputación que sigue la lógica de: “si A debe ser B”.

Teoría de la equivalencia de las condiciones

Causa: es todo antecedente sin el cual un resultado no se produce. Tratar de entender

delito como una simple causación del mundo de lo real es una definición aceptable del
siglo XIX, sin embargo esta explicación ya no resulta valida. En este proceso de finales
del siglo XIX lo que se entiende por causa es cualquier aporte a la producción de un
resultado. Esta forma parte del supuesto de que causa es todo antecedente sin el cual un
determinado resultado no se habría producido. Ejemplo: causa de la muerte de una
persona no es solamente la herida de un proyectil que Pedro acciona de quien fallece,
pues causa también es la elaboración del arma, pues es un antecedente, también es causa
la elaboración del proyectil y la elaboración del proyectil, pero también es causa que los
padres de sicario lo hubiesen engendrado. Como critica de la teoría a la equivalencia de
las condiciones se presenta con la regresión del infinito que establece que en ultimas se
tendría que ir hasta a Adán y Eva para atribuirle el mal de la humanidad. Desde luego
esta era una situación preocupante a finales del siglo XIX, pues si se entiende acción en
términos causales, aparentemente fabricar el arma, participara en la fabricación y
comercialización del proyectil, puede resultar en la producción de resultados delictivos.
La regresión del infinito permite deducir que todo el resultado es causa de dicha
regresión, pero solo serán reprochables aquellas acciones causales que involucren dolo o
culpa. Otra critica de la teoría de la equivalencia de las condiciones tiene que ver con las
causalidades hipotéticas y adecuadas. La primera de esta segunda critica establece que si
delito es acción causal y un delito determinado no es causa del resultado, entonces no se
puede imputar delito alguno. Ejemplo: un comandante nazi afirma que si no hubiera
cometido la acción que realizo, eso no habría causado un resultado diferente al que se
presento. La segunda es la de causalidad adecuada en donde se estable que en aquellos
momentos donde se utiliza un medio adecuado para realizar el delito, pero que es tan
poco frecuente su realización que no se convertiría una causa para el derecho penal y por
lo tanto no le importa al mismo. Ejemplo: la hipótesis de que alguien al dar una noticia
nefasta provoque en el destinatario una reacción de shock y provoque así la muerte de la
otra persona. No obstante en términos probabilísticos no es común que las personas
mueran así y por eso dar una noticia no será una manera probable de ocasionar la muerte
y por lo tanto la causa de la muerte no es resultado probable. Finalmente se establece que
el aporte causal que da con un resultado, se pueden entender como causa de ese resultado
si es de aquellos que la descripción de la conducta entiende como relevantes para la
producción de dicho resultado. Ejemplo: el aporte del tipo penal de homicidio
(comportamiento típicamente relevante) no se encuentra descrito en el tipo penal a raíz de
la cantidad de alternativas, sin embargo contiene todas aquellas diferentes formas de
cometer un homicidio.

Hacia finales de la década de los 50’s es acoger que el concepto de causalidad mas
aceptado es el de la equivalencia de las condiciones con todos sus efectos. No obstante se
limita la regresión al infinito por medio de:
a. Vía de imputación subjetiva (finalismo): restringir o reducir las consecuencias
excesivas de la teoría de la equivalencia de las condiciones con una imputación
subjetiva hecha en la tipicidad. El tipo penal del finalismo es un tipo contenido de tipo
objetivo y subjetivo (dolo y culpa), por lo tanto no hay comportamiento típico si la
acción cometida no se realiza con dolo o culpa. Acción entonces se entiende como
comportamiento humano dirigido a fines.
 Claus Roxin: dice que el análisis de fondo no se debe hacer en sede de
causalidad sino en cede de imputación. Es decir que al derecho penal la
causalidad le concierne hasta cierto punto pues no se mide desde el punto de la
imputación subjetiva sino objetiva.

Juicio de adecuación típica

Es un juicio de valoración que se hace al tomar una conducta humana, en donde si se
hace un juicio valorativo, para saber si esa conducta se adecua a un tipo penal. Para hacer
este juicio se debe partir del tipo objetivo. El tipo objetivo es la descripción que el
legislador hace de una conducta prohibida.
Ejemplo: hay un daño en bien ajeno sin culpa.
 Tipo objetivo: el articulo del código penal que describe el daño a bien ajeno
 Topo subjetivo: como el articulo del código penal describe que para que sea una
conducta típica debe ser realizada con intensión, entonces la conducta planteada no
seria una conducta típica.
La preterintensión es cuando el resultado excede las expectativas de lo esperado.
Ejemplo: cuando en una fiesta un grupo de personas golpean a otro con la intensión de
causan una lesión, sin embargo, y sin percatarse, le terminan ocasionando la muerte.

¿En que consiste el tipo objetivo?

El tipo objetivo es la descripción que el legislador hace de los comportamientos
delictivos. En el tipo objetivo se estudia: sujetos, objeto y conducta.
a. Sujetos: todo tipo objetivo tiene dos sujetos. El sujeto activo y el sujeto pasivo. El
primero es quien realiza el hecho delictivo; en Colombia solo será sujetos activos de la
comisión de un delito las personas naturales en Colombia las personas jurídicas
entonces no pueden cometer delitos lo que significa que a estas no se le puede
sancionar. Entonces el sujeto activo es aquel que desarrolla la conducta descrita en el
código penal. Los tipos penales sobre el sujeto activo puede ser indeterminado o
cualificado; que un sujeto no sea cualificado significa que cualquier persona puede
cometer el acto delictivo. En los juicios de adecuación típica es importante entonces
observar el sujeto activo y si el cualificado o no. El sujeto pasivo de un delito, se
define como el titular del bien jurídico. En derecho penal solo hay delitos que se
pueden sancionar a través de “querella”, es decir que la investigación solo podrá darse
si solo el titular del bien jurídico lo exige. El sujeto pasivo de los delitos sí puede ser
persona natural o jurídica (dependiendo de la clase de comportamiento delictivo).
Ejemplo: si yo me robo un carro de Avianca, cometí un delito de hurto y el sujeto
pasivo es Avianca como titular del vehículo, por lo tanto el sujeto pasivo del delito de
hurto puede ser una persona jurídica. Además de lo anterior existen bienes jurídicos
colectivos en donde el titular del bien jurídico es la colectividad, también hay otros
casos donde el poseedor del bien jurídico no es ni la persona natural ni la colectividad
sino el Estado. Por lo anterior el sujeto pasivo pueden ser personas naturales, personas
jurídicas, la colectividad o el Estado titular del bien jurídico tutelado. Los dos últimos
bienes no presentan consentimiento, es decir que no se puede alegar que no hay delito
porque hay consentimiento, puesto que no existe un único titular y por lo tanto el tema
 del sujeto pasivo y la titularidad tiene unas consecuencias diferentes en la teoría del
delito en el derecho penal.

Comisión por omisión

El responsable de la omisión puede responder por delitos dolosos o culposos. La omisión
se encuentra en el articulo 25 del Código Penal.
Articulo 25. acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción o por
omisión.
Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción
típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena
contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a
su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya
encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme
a la Constitución o a la ley.
Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:
1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de
riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.
2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.
4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo
para el bien jurídico correspondiente.
Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las
conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad
individual, y la libertad y formación sexuales.

Ingredientes normativos
Los ingredientes normativos son aquellos que sirven para describir la conducta prohibida
pero que necesitan una valoración adicional para entender la norma.
Solo algunos tipos penales contienen ingredientes normativos. Significa que para que el
ciudadano entienda la norma se debe recurrir a unos conceptos que necesitan de un juicio
valorativo para así poder entender.
Ejemplo: hurto: “el que se apodere de cosa mueble ajena”. Para saber lo que es una cosa,
lo que es mueble y lo que es ajena, se necesita hacer una valoración.
Los ingredientes normativos se dividen en:
Los ingredientes pueden ser jurídicos o extrajurídicos. Los primeros son aquellos que
para su interpretación hay que acudir a normas legales; los segundo son aquellos que son
dignos de juicio de valor pero no se acude a otras normas para su interpretación.
Los ingredientes normativos pueden ser:
Ingredientes subjetivos: son aquellos que están en la mente, es un propósito del autor que
tiene un tipo penal. Ejemplo: hurto: “el que se apodere de cosa mueble ajena con el
propósito de sacar provecho para si o para otro”. El ingrediente subjetivo seria el
“propósito de obtener un provecho ilícito”.

Relación de causalidad
En sus inicios es una relación que debe existir entre la conducta desarrollada por el autor
y el resultado que produce esa conducta. Esta es una relación de causalidad. La relación
de causalidad en sus inicios es un concepto naturalista (A produce la consecuencia B).
Por lo anterior al demostrar la causalidad se puede entender el derecho penal. Para esto se
dan los siguientes ejemplo:
a. A dispara a B en la cabeza y lo mata. A ocasiono la consecuencia de la muerte de B.
b. A le da un veneno a B y este fallece. A ocasiono la muerte de B.
La primera gran tesis que expuso el tema de la relación de causalidad se llamo la
equivalencia de las condiciones.

Teoría causalista de la equivalencia de las condiciones: esta teoría lo que significa es

que todas las condiciones que hayan participado en la producción del resultado son
equivalentes (tienen el mismo valor). Es decir que si en un resultado se dieron 4 o 5
condiciones, todas las condiciones son equivalentes e influyen de igual manera en el
resultado. Lo anterior es cierto desde un punto naturalistico, sin embargo tiene varios
problemas (criticas):
 Tiene a hacer una inversa al infinito. Ejemplo: A mato a B con un revolver. A mato a
B con un revolver fabricado por C, por lo tanto si C no hubiera hecho el arma no
hubiera habido homicidio, en ultimo Adán y Eva son los responsables.
 Uno ya sabia las condiciones del resultado, por lo tanto el problema en la equivalencia
era ¿qué pasa cuando usted no conoce la causa que ocasiono el resultado?. Ejemplo:
en Alemania a las mujeres embarazadas se les dio una droga que ocasiono una serie de
muertes o lesiones a las madres, por lo anterior se hizo una investigación con el
problema de que no existía una prueba científica para saber si las muertes o lesiones
eran causadas por la droga, pues no se podía hacer una prueba a posteriori.
 Con el causalismo existe otro problema que al ser naturalistico es una conducta que
produce un resultado, pero esto no operaba en los delitos de omisión, por no existir un
comportamiento que de con el resultado.
La teoría decía que si se suprime una condicion y no hay resultado, significa que eso no
es una condicion.

Teoría de la causalidad adecuada: fue la superación de la teoría de la equivalencia de las

condiciones donde a través de un juicio normativo-valorativo. Esta teoría lo que hace es
que de todas las condiciones solo se utilizara la causa adecuada para producir el
resultado, es decir, que ya no se toman todas las condiciones como equivalentes para
causar el resultado. Entonces solo será una conducta apta para el tipo objetivo la que
produce el resultado.

Relevancia típica: lo que trata de decir es que solo la conducta es causal cuando la
conducta hecha es relevante típicamente. Se tiene que observar cual es la conducta típica
y así mirar si la conducta es típica y relevante jurídicamente. Ejemplo: si cometo un
homicidio tengo que ver que conducta es relevante para matar. Entonces la relevancia
típica estudia el tipo objetivo y la conducta prohibida para ver así si la conducta es
jurídicamente relevante ante la descripción típica.

Articulo 9o. conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea
típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación
jurídica del resultado.
 En todos los delitos de acción es fundamental demostrar el tipo objetivo con una
relación de causalidad, es decir no puede hacer un delito de acción sin relación de
causalidad. No obstante el código aparte de la causalidad exige la imputación objetiva
para poder imputar un delito.
Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y
se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad.

Imputación objetiva

Fue desarrollada por Roxin y lo que el hizo fue crear unos criterios normativos
valorativos donde intento resolver ¿cómo hago ya para imputar un determinado acto a
una persona?. Para lo anterior desarrolla unos criterios básicos:
1. La conducta tiene que crear un riesgo jurídicamente desaprobado.
2. En la realización del riesgo, el riesgo creado debe ser el mismo que se concreta en el
resultado. Cuando usted realiza una acción de riesgo usted ocasiona un riesgo
determinado, y si ese riesgo creado se concreta en el resultado, entonces se puede
imputar objetivamente el resultado.
3. Fin de protección de la norma. Lo que dice el legislador es que si yo infrinjo la
disposición para lo que fue creada la norma me pueden imputar si no pues no. Lo que
dice este criterio es que se puede imputar si esta dentro del fin de protección de la
norma, es decir que solo será imputable un acto que al cometerse se encuentren
 cobijado bajo el fin da la norma, pues si cometo esa conducta pero no bajo el fin de
dicha norma, entonces no seria imputable la conducta.

Principio de confianza
Funcionalismo dice que cada individuo juega un rol importante, esencial dentro de la
sociedad que debe ser cumplido y por lo tanto debe existir el principio de confianza, lo
que significa que yo debo confiar en que los demás van a cumplir el rol que se les
aplique. Ejemplo: si usted ve un semáforo en rojo debe parar y si el semáforo esta en
verde usted puede seguir. Si lo anterior no se cumpliera entonces la sociedad no podría
vivir pacíficamente, pues debo confiar en que los demás van a parar ante el semáforo en
rojo.
Este principio se ha inventado fundamentalmente para trabajos en equipo, en donde cada
miembro del equipo debe confiar en el resto del equipo. Ejemplo: se va a operar un
paciente y en la cirugía participan 5 médicos. Al comenzar la intervención le aplican la
anestesia y por eso el paciente se muere. El medico cirujano entonces dice que el hizo lo
correcto y el anestesiólogo no hizo prueba de anestesia antes y por eso hay muerto.
Entonces la pregunta es ¿el medico confía en que el anestesiólogo hizo la prueba de
anestesia?. Entonces con base en este principio se pregunta? Deben responder los 5 que
participaron o solo el anestesiólogo?. La respuesta es que responde solo el anestesiólogo
(infringió su rol) porque los demás actuaron bajo el principio de confianza (no se les
puede imputar objetivamente).
Excepciones de este principio:
a. Cuando usted tiene posición de garante no se puede alegar el principio de confianza.
b. Cuando uno ha observado que alguien esta infringiendo su rol no se puede alegar el
principio de confianza.

Autopuesta en peligro o acciones a propio riesgo:

Significa que la victima decide asumir el riesgo. El anterior es un desarrollo normativo de
la figura del conocimiento. ¿Puedo yo imputar un resultado cuando la victima a
consentido ponerse en peligro?. La imputación dice que si la victima asumió su propio
riesgo no se le puede imputar la consecuencia al autor por haber consentimiento, por lo
tanto no se le puede imputar objetivamente.

Prohibición de regreso
Criterio que como su nombre lo indica se prohíbe que se regrese la imputación a unas
personas hacia atrás. Lo que significa es que no se puede ir mas allá del autor en la
cadena causal. Esta prohibición implica: ejemplo: un tipo tenia una ferretería y allí vende
cuchillos. Un día a la ferretería va un tipo a comprar un cuchillo y el vendedor sabe que
el cliente hace parte de una pandilla y que puede atracar, no obstante le vende el cuchillo,
lo que produce la muerte de una persona. Obviamente el comprador responde por delitos,
la pregunta es ¿ se le debe hacer una imputación al vendedor sabiendo que el resultado
podía ser el que efectivamente ocurrió?. En estos casos entonces no se le puede imputar
pese a que el podía tener un conocimiento de lo que se iba a hacer con eso.

¿En que consiste el tipo subjetivo?

Como la conducta es un elemento central del tipo objetivo, los finalistas dijeron que la
conducta debe ser imputada a un tipo y por lo tanto como la conducta siempre ha esta en
la tipicidad no existe ningún traslado a otra categoría. Las modalidades de la conducta
prohibida deben ser a titulo de dolo, culpa o preterintensión, esto de conformidad con el
articulo 21 del Código Penal, el cual también establece que todos los delitos contenidos
en el código se presume que son dolosos y por lo tanto si el delito es culposo o
preterintensional se enuncia en el código de manera expresa.

Dolo
En el esquema causal del delito teníamos tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. En la
culpabilidad se estudiaba la imputabilidad y las formas de culpabilidad (dolo, culpa y
preterintensión). Entonces el causalismo en la culpabilidad estudiaba el dolo como forma
de culpabilidad. Lo anterior ya significa que en un esquema causal al hablar del dolo se
habla de culpabilidad mientras que hoy en día el dolo es un problema de tipicidad.
Todo dolo tiene dos aspectos:
a. El aspecto cognoscitivo: es el conocimiento
b. El aspecto volitivo: es la voluntad
El conocimiento del dolo en los esquemas anteriores tenia una subdivisión, porque el
conocimiento era el conocimiento de los hechos y conocimiento de la antijuridicidad.
Entonces en el esquema causal se tiene que probar tres cosas: que se conocían los
hechos, que se conocía la antijuridicidad y que con los conocimiento anteriores se actuó
voluntariamente. Si faltase cualquiera de los últimos elementos entonces no hay dolo. En
el causalismo conocer lo hechos significa, al no haber tipo subjetivo en la tipicidad, que
el autor debe conoce como un hombre racional los elementos que integran el tipo
objetivo. Ejemplo: si se habla de un homicidio que dice el que mate a otro, debo saber
que hay una persona natural viva que si cojo una pistola y le apunto a la cabeza entonces
puedo ocasionar la muerte. Otro requisito es conocer la antijuridicidad que quiere decir
que uno debe saber que su conducta es contraria a derecho (saber que lo que uno esta
haciendo es antijurídico, es prohibido, es contrario a derecho). Es a partir de loa anterior
que el dolo en el causalismo se conoce como dolo malo o valorado. También puede
suceder que una persona no conozca la antijuridicidad de la conducta.
Con el finalismo el dolo, la culpa y la preterintension se traslado a la tipicidad. Este dolo
es una modalidad de la conducta típica y se compone de dos aspectos de igual manera, el
cognoscitivo y el volitivo. Este se diferencia del esquema anterior porque al pasar el dolo,
la culpa y la preterintension a la tipicidad entonces solo se cambio el esquema de los
hechos. Entonces el conocimiento de la antijuridicidad se quedo en la cede de la
culpabilidad. Hoy en día el dolo de nuestro código solo exige conocer los hechos
(conocer los elementos del tipo objetivo) y así voluntariamente desarrollar el
comportamiento.

Tipo subjetivo

Dolo
El dolo se divide en conocimiento de hechos y voluntad. Si falta uno de los dos requisitos
la persona actúa sin dolo y por ende no hay tipicidad.
El dolo es conocer los hechos del tipo objetivo. Conocer los hechos significa que la
persona debe conocer los elementos del tipo objetivo. Es lo que una persona en esas
circunstancias conocería para poder entender que es lo que esta haciendo. Antes se halaba
que este conocimiento era mas un conocimiento factico y no muy valorativo (ejemplo: yo
se que estoy matando a otro).
El dolo cobija también agravantes dentro de los delitos. Ejemplo: el que mate a otro, es
homicidio, pero matar a un pariente, es un homicidio agravado. El autor para cometer un
homicidio agravado dolosamente tiene que saber según el ejemplo que esta matando a su
mama, lo que lo hace un autor doloso de un homicidio agravado pues conocía las
circunstancias.
Hoy en día todo lo que tenga que ver con el dolo es un problema de tipicidad, es decir, si
yo investigo a alguien por la imputación de un delito contra el patrimonio económico
(solo posee figuras dolosas) pero se demuestra que no se actuó con intensión entonces no
existiría delito pues no existe dolo en la conducta.
No conocer los hechos se llama error de tipo. Ejemplo: ir a un prostíbulo y al pedir los
servicios de una mujer le pregunta su edad, ella asegura con sus documentos que tiene 15.
En este caso el al estar convencido de que la niña tenia 15 y no 13, la cual era su edad
real, no comete dolo, y su actuación no se puede tipificar dentro del delito de sostener
relaciones sexuales con menor de edad.
Hay tres clases de dolo fundamentales:
Ejemplo: va un ministro con su conductos por una vía y entonces un terrorista quiere
matar al ministro. Para matar al mismo le colocan una bomba y cuando el vehículo del
ministro pasa por una calle explotan la bomba lo que hace que se mate al ministro, al
conductor y a tres transeúntes. Lo anterior significa que entonces hubo 5 muertos en total.
Entonces en este ejemplo se derivan las tres clases de dolo:
a. Directo: significa que hay plena correspondencia entre lo que el autor quiere y el
resultado que produce. Normalmente el dolo que se investiga en estos casos es un dolo
directo. En el ejemplo el terrorista quería matar al ministro y como lo mato entonces
habría un dolo directo.
b. Indirecto: es cuando el autor no quiere como resultado principal el resultado pero
necesariamente iba a ocasionar el resultado. En el ejemplo lo que sucede es que el
terrorista quiere matar al ministro, pero no quiere matar al conductor, no obstante a
pesar de no haberlo querido matar al poner la bomba necesariamente ocasionara la
muerte (resultado) del conductor.
c. Eventual: en el ejemplo ocurre frente a los tres personaje aparte, lo anterior se
presenta de manera ocasional porque puede que al momento de estallar la bomba pase
o no pase el resultado obtenido, es decir la muerte de las tras personas. Para hablar de
dolo eventual debe ser algo probable, que se vea visible que ese resultado se puede
producir y pese a eso se deje librado al azar. ¿cómo se diferencia en el dolo eventual y
la culpa representativa?. La jurisprudencia colombiana ha cambiado y ha pasado unos
comportamiento de culpa a titulo de dolo eventual. Ejemplo: un conductor
embriagado debe responder por culpa con representación o dolo eventual. Se hablaba
de culpa pues la culpa se traduce en infringir un deber de conducta, por lo anterior
estos homicidios se habían juzgado como homicidio culposo, no obstante ahora se esta
juzgando como casos de dolo eventual y por eso hoy en día hay una polémica muy
grande.
Código Penal colombiano. Artículo 22. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente
conoce(aspecto cognoscitivo) los hechos constitutivos de la infracción penal y
quiere(aspecto volitivo) su realización. También será dolosa la conducta cuando la
realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se
deja librada al azar.
 Frente al dolo eventual el actual código colombiano dice que hay dolo eventual
cuando existe como probable el resultado, y este resultado se deja librada al azar. Lo
anterior entonces deja en evidencia el dolo eventual.
 Aclaración: en el derecho penal hoy en día al decir que el resultado es probable, la
probabilidad es distinto a la posibilidad. Probable quiere decir que una conducta de
acuerdo a la lógica, a la costumbre, a las reglas de experiencia y a la estadística es
capaz de producir ese resultado. Ejemplo: probable quiere decir que si yo le hago un
tiro a una persona, es probale que lo mate (lo enseña la experiencia). Posibilidad son
eventos que pueden suceder pero que normalmente no ocurre.
Culpa
La culpa al igual que el dolo puede ser por acción o por omisión. Un delito será culposo
si el código lo expresa así expresamente.
Requisitos para hablar de un delito imprudente:
1. En la conducta desplegada por el autor no existe la intención o el propósito de
cometer un delito. Es decir que en los delitos imprudentes el sujeto activo no actúa
con dolo.
2. Infracción al deber objetivo de cuidado. Este es el requisito mas importante de los
delitos imprudentes o culposos. Este dice que el autor al realizar una actividad de
riesgo, el delito será culposo por la realización de un riesgo no permitido. Desde el
punto de vista de la imputación lo que se realiza son riesgos no permitiditos.
Conductas:
a. Imprudencia: ejemplo: conducir a exceso de velocidad.
b. Comportamientos negligentes: cuando se realiza la acción de riesgo y se es
negligente en la forma de realizar dicha acción. Ejemplo: si se tiene un perro se
puede sacara la calle pero amarrado y con bozal, no obstante se saca el perro sin
nada y este ocasiona una lesión a un menor de edad.
c. Impericia: no se tiene la experiencia suficiente para realizar la actividad de
riesgo. Ejemplo: sacar el carro sin autorización y sin saber manejar y se mato a
tres personas.
3. Resultado: si se infringe el deber de cuidado y se va a imputar un delito a titulo de
culpa, es obvio que el resultado debe ser nocivo para un bien jurídico.
4. Relación de causalidad: entre la conducta y el resultado, esa acción sea la causa de
ese resultado.
5. Relación de determinación: relación entre el resultado y el deber de cuidado que se
tuvo. Por lo tanto en los delitos imprudentes es fundamental que entre la infracción al
deber de cuidado y el resultado tengan una relación de determinación. Ejemplo: una
persona conduce embriagada y en un semáforo en rojo el borracho para y un ciclista a
mucha velocidad no ve el carro y se estrella contra el y no ve el carro; en este caso el
conductor no quería matar a nadie, no obstante, infringió un deber objetivo de cuidado
al conducir borracho, pero a este no se le puede imputar la muerte pues no tiene nada
que ver la embriagues con el resultado de la muerte.
Clases de culpa:
Culpa con representación. Como su nombre lo indica es que uno sabe que esta
realizando una acción de riesgo que puede ocasionar un resultado lesivo, pero uno confía
en que eso no va a suceder, confía en poder evitar ese resultado.
Culpa sin representación: es cuando el autor tenia la obligacion de representarse el
riesgo, era su obligacion prever, mas sin embargo el autor ni siquiera preveo lo que era
previsible.
 ¿Cómo se diferencia el dolo eventual y la culpa con representación?

En ambos conceptos el autor se representa el resultado. En el caso del terrorista que pone
la bomba, el sabe que si la pone al medio día en un lugar muy concurrido, el sabe que la
bomba puede afectar a las personas que pasen por allí. En la culpa con representación
pasa lo mismo por ejemplo cuando un bus se pasa un semáforo en rojo y atropella a tres
personas. Entonces para saber cuando es dolo o culpa se plantean dos teorías:
a) Teoría del consentimiento: se basa fundamentalmente para hacer la diferencia entre
las dos figuras en el aspecto volitivo (voluntad). Esta teoría del consentimiento lo que
hacia era decir que el autor que realiza la conducta si hace un juicio hipotético de lo
que iba a pasar y el seguía para adelante (aceptaba el resultado) entonces consentía el
resultado y por ende era dolo eventual, y si en el juicio no aceptada el resultado
entonces era culpa con representación.
b) Teoría de la probabilidad: se basa a en el aspecto cognoscitivo. Si usted realiza una
acción prohibida y su conducta es muy probable que produzca el resultado entonces se
actúa a titulo de dolo eventual, y si no es poco probable, entonces se actuara con culpa
con representación. Lo anterior lo acoge el Código Penal Colombiano en su articulo:
Artículo 22. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos
constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la
conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable
y su no producción se deja librada al azar.

Preterintención
El Código Penal colombiano dice que la culpa y la preterintención solo son punibles
cuando expresamente se encuentra consagrado en el mismo. Es a partir de lo anterior que
en el Código solo hay dos figuras: el homicidio preterintencional y el aborto
preterintencional.
Homicidio preterintencional:
 Artículo 24. La conducta es preterintencional cuando su resultado, siendo previsible,
excede la intención del agente.
La preterintención es cuando el resultado va mas allá de la intensión del agente siendo
ese resultado previsible como lo dice el Código Penal. Ejemplo: el señor A quiere
lesionar al señor B, pero lo golea tan fuerte que al final B muere. Entonces la
preterintención es cuando el resultado (muerte) excede la intensión del sujeto agente (en
vez de lesionar lo mato).
Aborto preterintencional:
 Artículo 118. Parto o aborto preterintencional. Si a causa de la lesión inferida a una
mujer, sobreviniere parto prematuro que tenga consecuencias nocivas para la salud de
la agredida o de la criatura, o sobreviniere el aborto, las penas imponibles según los
artículos precedentes, se aumentarán de una tercera parte a la mitad.
En estos casos para que se de la preterintención o es fundamental el saber que la mujer
esta embarazada, es decir, debe ser previsible.
Requisitos de la preterintención:
1. El primer comportamiento debe ser a titulo de culpa. Lo anterior de conformidad con
el articulo 24 establece que el resultado debe ser previsibles, el sujeto puede prever
que puede causar el resultado. Lo anterior quiere decir que si el resultado final no es
previsible no se puede hablar de una figura preterintencional. Si el resultado no fuera a
titulo de culpa sino de dolo, entonces se imputaría por un delito doloso.
2. Establecer si el hecho es previsible o no lo es, si es probable o no lo es, si las reglas
enseñan eso o no lo hacen.
3. Homogeneidad de bienes jurídicos. Esto significa que en la preterintención de
acuerdo con la doctrina debe entre el primer comportamiento y el resultado los bienes
jurídicos sean los mismos, sean homogéneos, hagan parte de un mismo titulo.
Ejemplo: en el homicidio y en las lesiones se protege el mismo bien jurídico que es la
vida, de igual manera pasa con el aborto, en cuyo caso se busca proteger la vida.
4. Para que exista la figura preterintencional el titular del bien jurídico del primer
hecho y el resultado debe ser el mismo titular. Eso quiere decir que si el titular del
bien jurídico es diferente del que recae el resultado entonces se debe imputar a la
persona por dos delitos aparte. No obstante parte de la doctrina dice que no es así,
pues por ejemplo en el caso del aborto se ocasionan lesiones a la mujer y homicidio al
feto. Lo anterior es discutido porque en realidad el código no acoge este requisito pues
en el aborto preterintencional el sujeto sobre el cual recae el resultado no es el mismo
lesionado.
5. Que exista una relación de causalidad entre el primer comportamiento y el
resultado que excedió la intención del agente. Ya no se debe demostrar solo la
causalidad sino si se debe imputar jurídicamente este resultado al autor. La imputación
lo que hará es saber si al final el resultado muerte o aborto se le puede imputar al
causante.

Parte negativa del tipo

Causales de ausencia de responsabilidad

Se consagran en el articulo 32 de código penal colombiano, y establece que cualquiera de
las causales que se presenten eximen de responsabilidad penal.

Atipicidad

La tipicidad es cuando una conducta que encaja perfectamente en un tipo objetivo y ese
tipo objetivo yo lo puedo imputar a una de las dos modalidades, ya sea tipo objetivo o
subjetivo. Atípico quiere decir entonces que la conducta no encaja finalmente en el tipo
penal, que la conducta no es típica, razón por la cual no se puede observar la
antijuridicidad ni la culpabilidad. Por lo anterior hay dos clases de conductas atípicas
porque la conducta no encaja en el tipo objetivo o no encaja en el tipo subjetivo.

Formas:
a. Absoluta: que la conducta no encaja en ningún tipo penal. Ejemplo: denunciar un
delito de bigamia, pero el fiscal al ver que la conducta no encaja en ningún tipo
determina entonces que la conducta es atípica, se presenta una atipicidad absoluta.
b. Relativa: donde la conducta no encaja en un tipo pero si en otro. Ejemplo: a una
persona la imputan por peculado por apropiación, pero la investigación demuestra que
la persona si se robo un bien pero como no es servido publico, entonces no seria
imputable en ese tipo y se le ha de imputar por hurto.

La doctrina de conformidad con el articulo 32 consagra las siguiente causales:

1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor (1). La doctrina ha dicho que el tema
anterior puede ser un caso de atipicidad, porque en las causales anteriores se realiza un
comportamiento pero no se actúa dolosamente (no hay conocimiento de los hechos y
voluntad).
2. Se obre bajo insuperable coacción ajena (8).
3. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien
jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo. Sus requisitos son:
 Que el consentimiento sea libre: aquel que da el consentimiento es libre,
voluntario, en condiciones de hacerlo. Cuando este consentimiento no es libre y
voluntario entonces no es valido.
 Que el consentimiento sea valido: el consentimiento solo lo puede dar el titular del
bien jurídico.
 El consentimiento debe ser anterior y coetáneo.
 Para que el consentimiento sea valido debe darse sobre bienes jurídicos
disponibles: no se puede dar consentimiento sobre bienes jurídicos comunitarios.
¿cuáles son los bienes jurídicos disponibles?:
 a. Integridad personal.
 Para saber si el consentimiento sobre un determinado bien jurídico se ha de dar o
no, se debe hacer una ponderación entre derechos fundamentales. Acciones a
propio riesgo y autopuesta en peligro.

Error

Se trabajaba como sinónimo de la ignorancia. En la doctrina actual se habla del error de

tipo y del error de prohibición:

Error de tipo:
Significa que el sujeto agente no conoce los hechos, o que significa que destruye el dolo,
por lo que la conducta es atípica desde el finalismo. Pero en esquemas anteriores si el
error destruye el dolo entonces habría atipicidad.
Hay antijuridicidad y culpabilidad y en la culpa el conocimiento de la antijuridicidad.
Hoy en día entonces cuando una persona no conoce los hechos se llama error de tipo,
pero cuando la persona no conoce la antijuridicidad se llama error de prohibición. Quien
actúa como o primero actúa de manera atípica y quien actúa con el segundo supuesto
actúa de manera inculpable.
Con el error de tipo se habla de un problema de tipicidad.
Ejemplo:
1) Cazador: el autor crea que estaba disparando sobre un venado cuando en realidad lo
hacia sobre persona humana, esto es lo que se llama un error de tipo.
2) En una finca una persona tiene un espantapájaros y un día el vecino se disfrazo de
espantapájaros y entonces el hombre le disparo y lo mato, lo que produce un error de
tipo.
3) El caso del acceso carnal con menor de 14 anos. Un individuo tiene una relación con
su pareja y la pareja le dice que tiene 15 años demostrado con documentos falsos. En
este caso hay un error porque el hombre creía que su pareja tenia 15 cuando en
realidad tiene 13.
Los errores de tipo a su vez tienen una división, porque el error de tipo puede ser
invencible o puede ser vencible.
a) Invencible: es que cualquier persona en esas mismas circunstancias hubiese incurrido
en ese error, no había forma de salir de dicho error. Ejemplos: en el caso del cazador
ningún cazador que va a matar un venado se asegura que sea un venado pues cualquier
cazador hubiera cazado de la misa manera. En el ejemplo de la menor de edad si esta
exhibe una tarjeta que demuestra su edad, pues la persona no va a llamar a la
 Registraduría y demás a raíz de la fe publica, y por eso cualquier persona incurriría en
ese error. Entonces cuando tenemos un error de tipo invencible y por ende falta el
dolo, la conducta seria atípica y por ende este error se convierte en una conducta
atípica.
“Teoría estricta de la culpabilidad”.
b) Vencibles: quiere decir que el error era superable, que le falto diligencia al autor, que
pese a las dudas que tenia del error le falta ser mas hábil. Ejemplo: en el cazo del
cazador no se sabe si es animal o persona y pese a la duda el cazador dispara y mata la
persona (en este caso tenia la obligacion de mirar si era animal o no). El Código Penal
y esta teoría dice que se aplica el delito culposo siempre y cuando la ley lo prevé
como tal, si la ley no lo prevé así la conducta queda impune.
Conclusión: error de tipo implica que no conozca los hechos y algunos de los elementos
del tipo. Si no conozco los hechos se da dolo si no se imputara por culpa y si no se
consagra en la ley entonces el delito queda impune. Esto esta resulto en el #10 del
articulo 32 del Código Penal.
“10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho
constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de
una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será
punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.
Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal
más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado.”
 Inciso 1: regula el tema del error vencible.
 Inciso 2: regula el tema del tipo privilegiado. Si uno mata a la mama se llama
homicidio agravado, pero hay una norma que se llama el homicidio por piedad, es
decir que hay un tipo privilegiado pues no se castiga igual que el homicidio ni el
homicidio agravado.
Clases de error de tipo:
Pueden ser relevantes o irrelevantes al momento de hacer la imputación.
a) En la persona: se contrata a un sicario para que mate a Pedro. El que lo contrata dice
todas las indicaciones de Pedro. El sicario va y lo mato pero no era Pedro sino el
primo. En lo anterior el sicario no puede decir que hay un error invencible.
b) En el objeto.
c) Error en la causalidad: la causalidad es un elemento del tipo objetivo por lo que si se
desconoce la causalidad se habla de un error de tipo. Se presenta por un error en la
causalidad.
d) Error en el golpe: un tipo quiere matar a otro y al dispararle le pega al que no es, por
lo que hay un error en el golpe. Estos errores tienen distintas soluciones si los bienes
jurídicos son equivalente o no.
e) Error en la causa: unos tipos pelean contra otro y le pagan tan fuerte que lo matan y
lo botan a un rio para deshacerse del cadáver, pero se demuestra que murió ahogado y
por eso hay un error en la causa.

Autoría y Participación
Concurso de personas de las conductas punibles

¿De que forma pueden las personas participar en el comportamiento delictivo y cual es
su participación?. Dogmáticamente la autoría y la participación son un dispositivo
amplificador del tipo penal. ¿Que quiere decir esto? .Tipicidad tiene un tipo objetivo
(sujeto activo, pasivo, causalidad, imputación) y tipo subjetivo (dolo, culpa y
preterintención). ¿Por que se llama dispositivo amplificador?. Ejemplo: El delito de
homicidio doloso (el que mate a otro incurrirá en prisión de x a y), esto es tipo objetivo y
el tipo subjetivo es el dolo; ¿A mato a B, a que titulo? Dolo; A y B matan a C, que tiene
que hacer el que va a juzgar, la conducta de los dos en esa muerte. ¿Que son los dos?
coautores, y como son varios no encaja en el tipo penal, por que ahí dice el que mate no
los que mate entonces el tipo penal esta redactado para el autor no para el participe.
Ejemplo: X y A son amigos y X le dice que le preste la moto para matar a Y y A se lo
presta, pero la acción de A no encaja en el tipo penal, entonces lo que hace el dispositivo
amplificador del tipo penal, es hacer que esa acción que cometió A que no encaja
exactamente en el tipo penal, se le pueda hacer imputable dicho acto.

Código Penal
Art 28,29,30

Las posturas frente a esto a concepto unitario de autor: todos los que participen en la
comisión de un delito, se les consideraba autores del delito, es decir no habían cómplices,
coautores ni nada, sino que a todos se les imponía la misma pena. ¿De donde surgió el
concepto unitario de autor?. Tenia como fundamento la teoría de la equivalencia de las
condiciones. ¿Por qué esta?. Porque la acción de cada uno de los que participan tienen el
mismo valor, y por ello cualquier persona que participe de alguna manera, tiene la calidad
de autor. La doctrina ha ido evolucionando y comenzó a distinguir que no todas las
condiciones son iguales. No es igual la conducta de quien le disparo a la conducta de
quien presto el arma a sabiendas; pero la responsabilidad no puede ser igual para los dos.
La responsabilidad entonces partió del concepto extensivo de autor (todos son autores),
pero si ya esta el concepto de ejemplo “cómplice”, pues se tiene en cuenta esa definición,
aunque se tenia igual en cuenta que todos eran autores. La doctrina llego a un concepto
actual que no es un concepto extensivo de autor sino restrictivo o diferenciador, en
realidad esto dice que siempre que se va a estudiar el grupo de personas que participan en
la realización de una conducta punible siempre debe hacerse una diferencia entre lo que
se llama autores y participes. Este concepto restrictivo o diferenciador ya parte del
supuesto de que siempre que vamos a estudiar el concurso de personas en conducta
punibles es que unos participaran en calidad de autores y otros en calidad de participes.
Hoy se parte expresamente de este concepto restrictivo de autor es decir diferencia entre
autores y participes. Donde los autores son principales y los participes accesorios. En
Colombia expresamente el articulo 28 acoge un concepto restrictivo diferenciador. ¿Por
que la diferencia entre autor y participe? .Art 29, define quienes son los autores y las
distintas modalidades de autores. Art 30, define quienes son los participes. ¿Cómo se ha
hecho para saber si es autor o participe?. Cómplice es quien ayuda a otro a cometer una
conducta punible, una coautoría es cuando entre varios se ponen de acuerdo y cometen un
delito. Categorías de autoría y participación.

Hay diferentes clases de autores:

a. Autor inmediato (directo o material): quien realiza la conducta descrita en el tipo

penal.
b. Autor mediato: (acá solo responde uno) aquel que utiliza a otra persona como
instrumento para cometer una conducta punible, pero que pasa el autor mediato no realiza
la conducta descrita en el tipo penal. Ejemplo: A quiere transportar cocaína a España
entonces A le dice a B que le lleve a C en España un regalo de unos libros y B cuando va
saliendo la capturan, es decir que A es autor mediato y este tiene responsabilidad (es el
hombre de atrás), pero el instrumento NO responde, porque esta en un error de tipo, como
B no sabia que estaba transportando droga entonces no puede responder porque no
actuaria con dolo. ¿Por que se llama autor mediato? .Porque el no realiza el tipo penal.
Estructura organizada de poder: es un autor mediato, pero con la consecuencia de que el
instrumento también responde.
c. Coautores: división del trabajo para la comisión de un delito.
d. Autores accesorios: varios cometen un delito, pero no tienen un acuerdo en común.
Ejemplo: En un partido entre M y S, los hinchas de S apedrean un almacén y robaron
cosas. Como los que entraron a robar no se pusieron de acuerdo, entonces todos
responden.

Los participes son dos: Art 30:

a. Determinador o instigador: es quien convence a otro a que cometa un delito.

Ejemplo: A quiere matar a su enemigo y convence a otro de matar a su enemigo. (y este
solo responde por lo que incita).
b. Cómplices: es quien da una ayuda posterior.
Autor
 Inmediato
 Mediato
 Coautor
 Autores accesorio

Participes
 Determinador o instigador
 Cómplice

Los autores son principales y los participes accesorios. Los autores en sus distintas
modalidades pueden actuar sin la presencia de un participe. Una de las grandes
características del autor es que son principales, autónomos y pueden existir por si solos, a
diferencia de los participes que siempre deben estar en presencia del autor, de donde
surge el principio de accesoriedad; en el cual para que el participe responda tiene que
actuar un autor principal.

Diferencia entre autor y participe

Causalistas: teorías objetivas

Finalistas: teorías mixtas
Funcionalistas: Roxin
Funcionalistas extremas: Jakobs

Teorías
1. Teoría subjetiva
Autor es el que realiza un aporte causal al delito y voluntad (aporte causal + voluntad
de autor = hecho propio).
El participe por el contrario realiza un aporte causal y tiene voluntad de participe o
participar en el hecho de otro (aporte causa + voluntad de participe = hecho de otro).
Esta teoría partía de comportamiento causales, es decir que al acción es un cambio del
mundo exterior que genera un cambio en la realidad; por lo que esta teoría era solo
apta para delitos dolosos de acción mas no de omisión, a falta de aporte causal.
Criticas:
a. Ejemplo: una señora quería matar a su hijo recién nacido, no obstante no se
atreve a matarlo y por ello le dice a su hermana que lo haga. Entonces la
 hermana acepta y mete al niño en una bañera y lo ahoga. Solución: dos personas
la mama y la hermana debían responder penalmente; ¿quién era autora, quien
era participe o ambas son autoras?. Según la teoría anterior la madre quiere
matar al hijo y ella era la beneficiada, no obstante la hermana aunque lo ahogo
participio en el hecho de otro y por ende el resultado evocaría a que seria autora
la madre al tener el hecho como propio (quiera matar a su propio hijo), y la
hermana que fue la actora material seria la cómplice al participar en el hecho de
otro.
2. Teorías objetivas
Apuntan mas a los hechos objetivos.
a. Teoría objetivo-formal: establecía que autor es el que realiza la acción
ejecutiva descrita en el tipo penal y el participe es el que hace cualquier aporte
causal diferente a la acción ejecutiva del tipo penal. Ejemplo: “homicidio”. Si
A es el que mata a B; A será autor y todo aquel que contribuya de otra manera
será un participe.
Critica:
Con la definición de esta teoría no se puede explicar al autor mediato, pues el
autor es quien realiza la acción descrita en el tipo penal, y en el caso
mencionado el autor mediato seria autor y no participe y por lo tanto no seria
explicable a partir de la definición de autor.
b. Teoría objetivo-material: parte del tema de la protección al bien jurídico. Lo
fundamental en esta es cual es el aporte causal. El autor será el que causa un
mayor daño al bien jurídico con su aporte causal y participe quien produce
menor daño con su aporte causal. Ejemplo: se va a hacer un robo y uno abre la
caja fuerte y otro espera el dinero en el taxi. Desde la teoría anterior entonces
quien abrió la caja habrá tenido un aporte causal mayor pues sin el no se
hubiera consumado el robo, resultando este como autor y el taxista como
participe.
Critica:
Problema para poder explicar con cual aporte causal no hubiera sido posible
cometer el hecho delictivo en relación con el carácter subjetivo de los
intervinientes.
1. Teorías mixtas
Significa que en la construcción dogmática partirá del desvalor del resultado en donde
se parte de elementos de lo subjetivo y de objetivo. Fueron inventadas por el finalismo
y han evolucionado con el paso del tiempo. En realidad estas se inventaron una teoría
que es la que mas desarrollo ha tenido en los últimos anos con algunas criticas y
debilidades. La teoría anterior se llama “la teoría del dominio del hecho”.
La teoría del dominio del hecho
 Autor es quien tiene el dominio del hecho y realiza el tipo objetivo. Para ser autor en
cualquiera de las modalidades se participa del consentimiento del hecho y además
tienen el dominio del hecho. En cambio participes son aquellos que participan en la
conducta punible, pero ellos no tiene el dominio del hecho.
¿Qué quiere decir dominio del hecho? Persona que es capaz de continuar, de tener o
interrumpir la realización del tipo penal. Ejemplo: “homicidio”. Yo quiero matar a mi
enemigo y le pido a B su pistola, al otro día lo mato. Partiendo de la teoría anterior se
establece que el dominio del hecho lo tengo yo, pues yo soy capaz de continuar con el
delito, interrumpirlo o evitarlo. En cambio B aunque hizo un aporte causal no tiene el
dominio del hecho pues no puede resolver si mata al enemigo o no. Por lo anterior se
objetiva un aspecto subjetivo y también uno objetivo.
La doctrina desde el finalismo en adelante ha variado el tema del “dominio” para no
hablar “dominio del hecho” sino “dominio de la voluntad” pues en el caso del autor
mediato se dice que este es quien tiene el dominio del hecho, pero al no saber este que
es lo que hace (error de tipo), no tiene voluntad, es decir sin conocimiento y dolo. Por
lo anterior se habla de dominio de la voluntad pues objetivamente se podía evitar el
suceso pero esto no ocurre pues no hay voluntad de no hacerlo al caer en error.
También se habla del “dominio funcional del hecho”, para el caso de la coautoría. Lo
anterior quiere decir que cuando hay una coautoría varios participan en el hecho y lo
que se establece es que todos los coautores que participen en el hecho tienen un
dominio funcional al repartirse las funciones y el trabajo como aporte fundamental
para cometer el hecho.
En los delitos especiales que tienen sujetos activos cualificados, no basta el dominio
del hecho sino también hay que tener la calidad que el tipo especifica para poder ser
autor. Ejemplo: “prevaricato”.
Critica:
Esta teoría del dominio del hecho no aplica para delitos culposos, pues en estos no se
tiene la intención de cometer el hecho y por ende no hay dominio alguno. Por ello la
definición de autor seria distinta y por ende no aplicable.
Esta teoría no sire para la omisión, ni el delito imprudente y tampoco para los casos de
delitos especiales.

2. Funcionalismo
Delitos especiales
Son aquellos que solo pueden cometer unos sujetos con una posición especial dentro
de la sociedad. Ejemplo: cuando un sujeto activo cualificado (servidor publico)
comete un delito con un particular de peculado por apropiación. Entonces ¿de que
participa el particular?. Por lo anterior se dice que el particular no puede ser coautor
pues no tiene la misma calidad del sujeto cualificado, y aunque los dos tenias dominio
de la situación no se tiene la calidad para ser juzgado por el tipo descrito. Es entonces
 a partir de lo anterior que el funcionalismo estableció que para los delitos comunes la
teoría del dominio del hecho y que para los delitos especiales de estudiaría la
infracción del deber.
Infracción del deber
Autor es quien participa en el hecho e infringe el deber que exige el tipo, y aquel que
participa en el hecho pero no tiene la calidad requerida entonces en participe.

3. Funcionalismo radical
Habla de unos diferentes niveles de deber en los grupos sociales, llamados los “los
grados de apremio”, los cuales establecen si cumplió un rol o no cumplió para así
saber si se es autor o participe.

Autoría

Inmediato
Aquel que realiza el delito por sus propias manos y tiene dominio del hecho (aquel que
puede continuar o no con la conducta).

Mediato
Es aquel que realiza la acción descrita en el tipo penal pero valiéndose de otra persona
como instrumento. Es también conocido como el hombre de atrás, el cual usa a una
persona –instrumento- cometiendo así un hecho delictivo. En estos casos solo responde
penalmente el autor mediato, el instrumento no responde, con excepción de la autoría
medita a organizaciones de estructuras de poder publico.
Requisitos:
a. Dominio de la voluntad.
b. El instrumento debe estar subordinado a la voluntad del hombre de atrás, al autor
mediato. Coacción insuperable que hace que el instrumento no responde penalmente.
c. Cuando el instrumento actúa en un error invencible en donde no responde. Ejemplo:
cuando se pide un favor de llevar unos libros a España y resulta que esos libros
llevaban cocaína, lo que hace que se actúe sin dolo al actuar en error de tipo.
d. Cuando se usa a un inimputable.
e. Para hablar de autor mediato este autor debe actuar dolosamente.
f. No puede existir en los delitos de propia mano. Es decir que el autor debe cumplir
algunos requisitos que tiene el tipo para que se pueda cometer por una persona.
g. El instrumento debe realizar un acto por lo menos con voluntariedad. Es decir el
instrumento debe actuar voluntariamente. Ejemplo: la enfermera que pone la
inyección, sin saber lo que hace, quiere igualmente poner la inyección.

Coautoría
Significa que son varios los que actúan como autores en la comisión de un delito. Según
también una clasificación los coautores pueden ser:
1. Propia
Varias personas se ponen de acuerdo para cometer una conducta delictiva y todos
realizan la acción descrita en el tipo penal teniendo el dominio del hecho. Ejemplo: A,
B y C deciden matar a otro, y ellos se ponen de acuerdo y cada uno coge un cuchillo y
cada uno le da 5 puñaladas al otro y por eso al todos querer matar y al realizar la
acción descrita en el tipo penal serian coautores.
2. Impropia
Es cuando varias personas de común acuerdo realizan la conducta del tipo penal pero
hay división del trabajo.

 Requisitos de la coautoría:
a. Acuerdo común: debe ser previsible.
b. Importancia del aporte causal: en un hecho de coautoría es fundamental
que el aporte que haga cada uno sea esencial para la realización del hecho. El
aporte causal que no sea tan importante, será cómplice, pero si este aporte es
fundamental se será autor. Lo anterior ocurre porque el aporte hace parte del
dominio del hecho y por ende será considerado como coautor aquel que realice un
aporte causal fundamental.
El aporte de los coautores debe ser al momento de la ejecución del hecho (parte de
la doctrina opina así).
La doctrina mayoritaria en Colombia sostiene que no existe la coautoría en un
delito culposo. Lo anterior ocurre porque en el delito culposo o imprudente no
existe la intensión de cometer un delito, pues no hay acuerdo previo y por
consiguiente no hay dominio del hecho. En estos delitos se dice que el acuerdo no
se lleva a cabo para realizar una conducta delictiva sino para llevar a cabo una
acción de riesgo (infringir el deber objetivo de cuidado). Otra parte de la doctrina
establece que entonces se debe responder como autor accesorio y no como
coautoría como ocurre con la postura anterior.

Autoría accesoria
Entre varios consuman un mismo hecho y responden, pero no hay acuerdo común entre
ellos. Ejemplo: los hinchas salen muy furiosos de un partido y cogen un almacén y lo
cogen a piedra, hurtando además carios objetos. El delito entonces se comete contra un
almacén, y son autores todos los que participaron en el delito, pero al no hacerlo bajo
acuerdo, son autores accesorios.

Actuar en nombre de otro

Es una modalidad de autoría consagrada en el articulo 29 inciso 2 del Código Penal
Colombiano. Ejemplo: el representante legal de una persona jurídica en el tipo de
“alzamiento de bienes”. Esta autoría se llama así porque permite que se responda
penalmente aunque una persona no tenga la calidad que exige el tipo. Ejemplo: en el caso
del tipo de “omisión de agente retenedor”, el responsable es la persona a quien le pagan
para que pague al Estado una suma de dinero (IVA), el cual se apropia del dinero y por lo
tanto quien pago al autor parecería que cometió un delito al no pagar, pero en realidad el
que se apropio el dinero indebidamente es quien debe responder por cometer el tipo en
nombre de otro.

Participación
(articulo 30 del Código Penal)

De acuerdo a la mayoría de la doctrina en Colombia, un participe es aquel que hace un

aporte doloso al injusto doloso de otro. Lo anterior significa que solo puede existir un
participe si actúa dolosamente en la comisión de otro hecho doloso. Esto porque no existe
un aporte culposo a un delito culposo, y por ende no se sanciona, por lo menos en
Colombia.
¿Quiénes son los participes?
Son el determinador y el cómplice.
Los participes nunca ejecutan la acción descrita en el tipo penal, sino que hace un aporte
causal a otro que es el autor que realiza la conducta del tipo penal. Por lo anterior se dice
que los autores son principales y los autores accesorios, de donde surge el principio de
accesoriedad; este principio dice en lineas generales que para que exista un participe,
necesariamente debe existir un autor. Este principio en Colombia se ve como
accesoriedad limitada. Esta modalidad de accesoriedad establece que para hacer
responsable a un determinador o un cómplice, el autor debe haber realizado conducta
típica y antijurídica, es decir, si se quiere sancionar a un determinador o cómplice, el
autor ha tenido que realizar mínimo conducta típica o antijurídica. Ejemplo: a un
estudiante lo están atracando tres hombre, y yo paso por ahí y veo que lo están atracando,
y yo con un arma se la presto al que están atracando, y el mata a uno de los ladrones.
Entonces se dice que el cometió una conducta típica porque mato a otro, pero al no ser
una conducta antijurídica (actuar en defensa propia), yo no respondo por nada y el
tampoco.
Para que el participe responda, el autor debe llegar como mínimo a una tentativa, en caso
de que no ejecute la accion descrita en el tipo de manera definitiva.

Determinador
Ejemplo: el individuo A le da a B 100.000.000 para que B mate a C, y efectivamente
viene B y mata a C. En un ejemplo como estos A quería matar a C y para eso convenció a
B para que este lo mate con dinero. En estos casos el señor B es autor de un homicidio y
A seria el determinador o instigador. Entonces cuando hay determinación responde tanto
el autor como el determinador, hay dos responsables. Al determinador se le aplica la
misma pena que el autor. En el caso mencionado entonces si B es el autor de homicidio
agravado de 30 años, el determinador tendrá la misma pena.
Un determinador o instigador es aquel que determina, convence, instiga a otro
dolosamente, para la comisión de un hecho doloso. Entonces si se parte del presupuesto
de que es el aporte doloso al injusto doloso de otro, entonces se llegara a la definición
dada. Si se parte de la teoría del dominio del hecho, se tendría que decir que B tiene el
dominio del hecho y A no tiene dominio del hecho.
Para ser instigador se debe utilizar un medio idóneo, que sea capaz de crear en el
determinador el incentivo para actuar de manera contraria a la ley.
No hay determinación cuando la decisión ya estaba tomada.
Requisitos para que exista determinación
a. Debe existir un vinculo entre el hecho principal y la instigación del determinador, por
lo anterior el determinador no responde por los excesos, salvo que las consecuencias
sean previsibles.
b. El determinador debe actuar con dolo.
c. La acción del inductor es determinar a otro a que cometa un hecho concreto y
particular.
Codeterminador: cuando hay varios determinadores.

Cómplice
Tiene menos pena que el autor. Todo caso de complicidad tiene menor sanción. Cómplice
es todo aquel que presta una colaboración dolosa a la realización antijurídica de otro
hecho doloso, es quien presta una ayuda, quien hace un aporta causal a la comisión de un
hecho delictivo por otro. Ejemplo: B decide matar a C, pero B para matar a C necesita
que le presten un arma de fuego, entonces B le dice a A que va a matar a alguien que le
preste una pistola, y entonces A sabiendo que con su arma va a cometer un homicidio, le
presta la pistola. En estos casos entonces A es cómplice de B, pues este no tiene el
dominio del hecho pero si hace un aporte causal, una contribución al hecho de B. El
cómplice para poder responder debe actuar dolosamente, es decir, debe saber que su
aporte causal contribuye a la actuación de una conducta punible. Para esto debe haber un
concepto previo, un acuerdo doloso. El aporte causal que hace el cómplice, no es un
aporte fundamental como lo es el aporte del coautor, cuando es división del trabajo. El
cómplice no hace parte del dominio funcional del hecho, como ocurre en la coautoría.
Requisitos para la complicidad
a. Vinculación entre el hecho principal y la actividad del cómplice. El cómplice no
responde por los excesos.
b. El cómplice debe actuar dolosamente.
c. Tiene que existir entre el cómplice y el autor un concierto previo, un acuerdo previo.
Es decir, el cómplice tiene que saber y estar de acuerdo con el autor de que el aporte
que el hace es para cometer un comportamiento delictivo.
Hay tres clases de complicidad
1. Anterior: cuando la colaboración que presta el cómplice es anterior a la realización de
la conducta punible.
2. Concomitante: la ayuda que esta prestando, lo esta haciendo en el momento en que se
esta realizando al conducta punible.
3. Subsiguiente: el cómplice presta una ayuda posterior a la realización del hecho, es
decir, su colaboración o contribución es posterior a la realización del delito, pero para
que se pueda hablar de esta figura el acuerdo debe ser anterior a la comisión de la
conducta punible.

Delitos

Pueden ser:

1. Comunes
Son aquellos que puede cometer cualquier sujeto.

2. Especiales
Son aquellos que cometen únicamente unos sujetos calificados. Ejemplo: peculado.
Estos pueden ser:
 Propios: si la calidad que exige el tipo penal no se cumple el delito es atípico, si esa
persona no la comete, la conducta es atípica, pues no hay otro referente. Ejemplo:
prevaricato.
 Impropios: para cometerlo se necesita tener una calidad, pero si usted no la tiene
usted puede cometer otro delito.

3. Dominio
Son los que pueden cometer todas las personas. Autor es quien tiene el dominio del
hecho y realiza el aporte causal, mientras que participe es quien no tiene el dominio
del hecho y no realiza un aporte causal.

4. Infracción de deber
Solo pueden ser cometidos por quienes tengan un deber especifico. Autor es quien
infrinja el deber independientemente del aporte causal que haga y participe será quien
no tenga el deber.

Hipótesis:
a. A es un particular y pide a B, que es servidor publico que se apodere de un millón de
pesos. El autor como es servidor publico reúne la calidad peculado y por lo tanto
infringe un deber. La pregunta es que ocurre con ese particular, y por ello se concede
la figura del interviniente, caso en el cual a A se le reduce la pena en una cuarta parte,
en virtud de su falta de calidad para cometer la conducta descrita en el tipo penal. En
el ejemplo anterior A es un determinador de B.
b. A no determina a B sino que es un cómplice. B cometería un peculado, y A que presto
una ayuda es un cómplice. En los delitos especiales y de dominio de infracción del
deber, la doctrina establece que cuando se tiene la calidad que exige el tipo penal se
llama intraneus, y si no se tiene la calidad se llama extraneus.
c. Yo soy juez y tengo el millón de pesos y le digo a un particular que me ayude a sacar
ese millón. Entonces los dos una noche sacan el millón y el particular coge quinientos
mil y yo los otros. En este caso habría una coautoría (pues hay acuerdo común y
mismo aporte, como también división del trabajo), no obstante hay múltiples
respuestas por parte de la doctrina:
 Algunos dijeron que como esto es un delito especial que exige una calidad solo
responde el intraneus, nunca el extraneus.
 Otros dijeron que como siempre se exige una calidad especial el extraneus
siempre debe responder como cómplice.
 Hay otras que decían que lo que se debe hacer es dividir la imputación, en
donde si se tiene un particular y un servidor publico, entonces que el servidor
responda por peculado y el otro por hurto.
  Postura mayoritaria en Colombia: se dijo que si un delito especial o de
infracción del deber, lo que exige es que el autor tenga una calidad especial, los
intervinientes que no tengan la calidad nunca serán coautores, por lo tanto si
alguien no tiene la calidad del tipo penal nunca podrá ser autor, es decir un
particular nunca podrá ser autor de peculado, y por ende será un participe. Por
lo anterior se dijo que el interviniente al estar ubicado dentro del articulo 30, se
predica de la figura de determinador y cómplice, es decir como participe. La
segunda es la del cómplice, en donde se establece que habrá un cómplice
interviniente, en donde se dice que a ese cómplice se le tiene que rebajar la pena
dos veces, una por ser cómplice y otra por ser interviniente.
 Cuando se comete un delito especial o de infracción de deber, debe mantenerse
la imputación, en donde se comete un delito con varias personas participantes.
Hoy en día en Colombia la figura del interviniente solo se aplica en materia de coautoría
para delitos especiales. No existe el cómplice interviniente ni determinador interviniente,
es decir, no se puede hacer doble rebaja de pena en los casos mencionados.

Autoría mediata en estructuras organizadas de poder

(Roxin)

Son estructuras organizadas de carácter delincuencial. En estos casos hay unos autores
mediatos pero donde el instrumento si responde penalmente. Esta figura se fundamento
en el nacional socialismo, en donde organizaciones de poder daban ordenes por medio de
instrumentos, los cuales podían ser cambiados o reemplazados de manera fácil
(instrumentos fungibles). Es por lo anterior que en estos casos lo que se hace es sancionar
como autores mediatos a la cúpula y como instrumentos a las personas que influyen en la
comisión del hecho delictivo.
Requisitos:
1. Tratarse de un poder de mando, es decir, una estructura jerarquizada.
2. Las estructuras organizadas del poder se han hecho para organizaciones criminales
(delincuenciales).
3. Ejecutores o instrumentos fungibles. Eso significa que los instrumentos son fácilmente
cambiables es decir, que desde el punto de vista del autor mediato, utilizar a uno o a
otro no es difícil.
4. Elevada disponibilidad del hecho del ejecutor. Este instrumento fungible debe tener un
elevada disponibilidad para cometer el hecho.
 Tentativa

Esta regulada en el articulo 27 del Código Penal. Es un dispositivo amplificador porque

los delitos en el Código Penal vienen descritos en su fase de consumación. Ejemplo: “el
que mate a otro”. Para estudiar esta figura hay que partir de:

Iter criminis (recorrido criminal)

La idea desde que a uno le surge la idea de cometer un delito hasta su consumación.
Escuela clásica: ha tenido cuatro pasos fundamentales:
a. Ideación: como su nombre lo indica es el surgimiento de la idea, es el nacimiento de
la idea criminal. La ideación es una fase subjetiva y es una fase interna, es decir que
esta solo esta en la mente del autor.
b. Preparación: es en donde se seleccionan los medios escogidos para la comisión de la
conducta delictiva. Es una fase objetiva y externa.
c. Ejecución: se presenta cuando se empieza a realizar la accion descrita en el tipo
penal. Es una fase objetiva y externa. En esta se encuentra la tentativa.
d. Consumación: es una fase objetiva y externa.

Según la doctrina en general la primera fase no es punible en ningún caso, no tiene

sanción penal, pues el pensamiento no delinque. En cuanto a la segunda fase rige una
regla general que es que los actos preparatorios no son punibles penalmente, es decir que
si alguien tiene la idea de cometer un delito y además pasa a los actos preparatorios, estos
no pueden ser punible. En el caso anterior serán entonces punibles solo aquellos actos
preparatorios que el legislador haya determinado como delito (Ejemplo: comprar arma de
fuego para matar – porte ilegal de armas). En la tercera fase es en la cual se encuentra la
tentativa, es decir que si se va a hablar de esta figura, el autor tiene obligatoriamente
haber llegado a la fase de ejecución. Lo anterior ocurre porque a partir de esta fase el acto
ya es punible.

Otra parte de la doctrina habla de la resolución manifestada que es un in termedio entre

ideación y preparación. Esta figura se caracteriza por ser una idea que se expresa de
manera verbal, y por lo tanto aunque hay una idea, no existe una preparación concreta.
No obstante esta también tiene una regla general y es que no es punible, algunos dicen
que esta no lo es, a menos que el legislador también la eleve a categoría de delito.

¿Cómo se distingue un acto preparatorio de uno ejecutivo?

Requisitos de la tentativa
1. Propósito de cometer una conducta punible: exige la presencia del dolo, por lo
anterior no existe la figura de la tentativa en el delito imprudente, ni en los
preterintencionales. Cuando se habla de dolo en la tentativa, no se sabe si cabe la
figura del dolo eventual, no obstante según la mayoría esta si es aceptada. Ejemplo: la
bomba con la cual se pretende asesinar al ministro. En el caso anterior el terrorista
debe responder por homicidio doloso (peatones) a titulo de dolo eventual, no obstante
el autor frente al herido (ministro) dice que hay una tentativa de homicidio a titulo de
dolo eventual, sin embargo otra parte de la doctrina dice que el autor ha de responder
por lesiones personales a titulo de dolo eventual. Además de lo anterior la doctrina
también se pregunta si los inimputables podrían actuar en grado de tentativa, en donde
se dice que si es posible que estos lo hagan, pues cometen el tipo objetivo, tenia dolo
eventual y a pesar de no comprender lo que hacia puede actuar.
Teóricamente la conducta punible del requisito expuesto puede caer en delitos y
contravenciones (delitos menores).
2. Debe haberse dado inicio al principio de ejecución: porque el acto preparatorio no es
punible y el acto consumativo ya es delito consumado. Por lo anterior si alguien
hablara de tentativa el autor deberá haber dado inicio al principio de ejecución. Para
establecer lo anterior pues deberá sustentarse y probarse (demostrar).
3. Idoneidad y univocidad de la conducta: lo idóneo quiere decir que esa conducta es
capaz de producir un determinado resultado. La idoneidad es un concepto relativo,
porque lo que es capaz de producir un resultado puede variar dependiendo de cada
caso en particular, por eso se especifica:
a. La idoneidad ha de predicarse de la conducta no de los instrumentos. Ejemplo:
una conducta es capaz de matar, si yo le pego un tiro en la cabeza a otro. No
obstante no se puede imputar tentativa de homicidio si por ejemplo chuzo con
una navaja a otro en una pierna, pues se tendría que imputar por lesiones
personales. Sin embargo la idoneidad es relativa, pues si yo se en el caso
anterior que a quien chuce sufre de hemofilia, entonces se tendrá que imputar
por tentativa de homicidio.
b. Si la conducta no es idónea la tentativa es imposible.
La univocidad significa que la conducta idónea va dirigida a realizar el fin de un
resultado deseado. Frente a este tema se presenta una discusión porque un sector dice
que el tipo si pone la bomba pero su conducta no esta dirigida a matar. Otro punto
importante es que la univocidad al igual que la idoneidad se predica de la conducta.
El resultado no se produce por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Ejemplo:
A quiere matar a B (dolo). A empieza la ejecución, le pega tres tiros, por ende la
conducta es idónea, pero en ese momento llega la ambulancia y salva a B y entonces
 se salva y por ende a A se le imputara por tentativa de homicidio. Lo anterior se
presenta porque hubo peligro del bien jurídico tutelado. Remitirse al articulo 61 del
Código Penal.
Si falta alguno de los requisitos anteriores no puede haber tentativa.

Clases de tentativa
Ambas se encuentran descritas en el articulo 27 inciso primero del Código Penal.
1. Acabada: cuando se han realizado todos los actos necesarios para la consumación del
hecho pero el resultado no se produce por circunstancias ajenas a la voluntad.
Ejemplo: cuando disparo.
2. Inacabada: cuando solamente se ha dado inicio a la ejecución. Ejemplo: cuando voy
a disparar y me quitan el arma.
Ambas se unieron en el mismo articulo porque no se sabia muy bien en la practica como
diferenciar ambas figuras. Por eso que hoy sea acabada o inacaba la conducta, la pena de
la tentativa es menor que la del delito consumado.
3. Imposible: no hay norma que sancione o regule esta figura. Ejemplo: A quiere matar
a B, se mete a la casa lo encuentra durmiendo y le mete 5 tiros, pero la autopsia
estableció que había muerte hace 5 horas (antes de la conducta). Se dice que es
imposible porque no se puede matar a un muerto. Ahora en Colombia la conducta
anterior no es punible, no es delito. La doctrina establece las causales de este delito
que son:
a. Inidoneidad de la conducta. Puede se:
 Absoluta: esa conducta bajo ninguna circunstancia va a producir ese resultado.
Ejemplo: atacar a un avión con un ladrillo.
 Relativa: si se varia el hecho puede variar el resultado.
b. Inexistencia del objeto material. Cuando se quiere cometer un delito y el objeto
material no existe entonces habrá una tentativa imposible. Ejemplo: un tipo
decide irse a sustraer de la casa de un amigo un cuadro de Botero, el ladrón se
mete esa noche a la casa, a la sala y al robárselo el cuadro ya no esta en la casa.
En un ejemplo de esos agarran al tipo pero no es punible por ser una tentativa
imposible al no haber objeto material.
4. Tentativa desistida: se presentan todos los requisitos de la tentativa pero el resultado
no se produce porque el autor desiste y evita el resultado. Se da entonces cuando el
autor voluntariamente desiste y evita el resultado. Ejemplo: A quiere matar a su novia
y la deja inconsciente y entonces la bota por un rio, no obstante el desiste y se bota al
rio y saca a la novia, y esta vive. El desistimiento tiene dos requisitos básicos:
 Que sea voluntario, es decir que se tenia un propósito pero yo libre y
voluntariamente desisto, es decir, que pude consumar el hecho pero que no lo
hice.
  Que sea eficaz; lo que quiere decir que el resultado no se produjo.
Como consecuencia del desistimiento pueden suceder dos cosas:
 Lo realizado hasta el momento por el autor no implique la comisión de un
delito.
 Lo realizado hasta el momento ya implico la comisión de otro delito y se
conoce como delito remanente.
El articulo 27 inciso segundo del Código Penal no es un caso de tentativa desistida.
Algunos lo llaman desistimiento frustrado. Ejemplo: en el caso de la novia del rio, un
tipo bota a su novia para matarla y ve que esta se esta ahogando y el se bota al rio a
salvarla, pero un pescador llega y saca a la novia. Aquí el novio ha realizado todos los
esfuerzos necesarios para salvarla, para desistir, pero el no la saco sino un tercero, el
pescador. Para este caso el legislador dice que aquí no se puede aplicar tentativa
desistida, sino que se le rebajara la pena por la tentativa. En este inciso entonces se dan
dos hipótesis:
1. Cuando dicen que le van a rebajar la pena entonces la salvación o evitación del
resultado puede ser por la intervención de un tercero o puede suceder por la
intervención de la propia victima.
2. Los españoles dicen que no hay delito alguno, los alemanes dicen que si hay delito
pero que se debe eximir de responsabilidad (no hay pena) y la tercera acogida por
Colombia dice que hay delito pero que se rebajara la pena.

Concurso de conductas punibles

Es el mismo concurso de delitos. Busca dar un tratamiento razonable a la dosificación de

la pena. Para identificar si se esta frente a un delito o a un numero plural de delitos es
necesario:
Si se esta en presencia de varios sucesos reprochables, de carácter individual, entonces la
doctrina establece que se puede dar:
a. Que se presenten varias acciones u omisiones de las que se deriven varios resultados
autónomamente reprochables. Ejemplo: robar a 20 personas en diferente momento.
Este se conoce por la doctrina como el concurso real o material de hechos punibles.
b. Es posible que con una sola acción u omisión genere múltiples resultados
autónomamente reprochables. Ejemplo: terrorista que con una bomba le quita la vida
a 20 personas. Este se conoce por la doctrina como el concurso real o material de
hechos punibles.
c. Caso de una sola u omisión que genera distintos tipos penales. Ejemplo: el padre que
somete por la fuerza a su hija sexualmente menor de 13 años (incesto-acto sexual
abusivo). Este se conoce por la doctrina como el concurso ideal de hechos punibles.
Concursos de delitos reales
Son reales porque puede ocurrir que en el concurso no haya multiplicidad de conductas
autónomamente reprochables, sino que sea un simple apariencia, la cual será desvirtúa
tras aplicar varios filtros doctrinales. La hipótesis anterior se llama como concursos
aparentes.
Los comportamientos pueden ser:
Simultaneo: con una sola acciones u omisión.
Sucesivo: existen distintos comportamientos de distinta naturaleza.
Los bienes jurídicos afectados pueden ser:
Homogéneos: daño a un mismo bien.
Heterogéneos: daño a distintos bienes jurídicos.

Concursos aparentes
Aparentemente hay dos o mas posibilidades de adecuación típica, no obstante solo se
presenta una. En este caso la doctrina ha ideado un mecanismo para resolver la apariencia
de concurso he identificar que existe un solo comportamiento reprochable:
a. Principio de especialidad: nos indica que cuando una misma conducta se describe por
dos o mas tipos penales en algunos con mayor riqueza descriptiva y en otros con
mayor generalidad, optamos por el tipo mas especifico y desechamos los demás. En
este caso entre el que mate a otro y el que mate a su pariente dentro de ciertos grados,
tendrá mayor riqueza descriptiva será el segundo. Por lo tanto este principio nos
permite identificar que se trata del mismo comportamiento descrito por distintos tipos
penales que guardan una relación de genero y especie, en donde se selecciona el tipo
especial y se descarta la generalidad. En este se prefiere el tipo especial sobre el tipo
general.
b. Principio de subsidiariedad: El legislador describe ciertos comportamientos pero
entiende que se le pueden haber quedado por fuera algunas conductas que afectan el
mismo bien jurídico y lo recogen residualmente. En este se genera una relación de
principal a subsidiario. Hay tipos principales y subsidiarios. Ejemplo: en relación con
la función publica, hay muchas descripciones típicas, como el prevaricato o el
peculado, pero de pronto hay cosas que no entran en la descripción de lo anterior, pero
que si afectan la función publica. Por es residualmente esos delitos no sancionados, se
adhieren a los anteriores, como el abuso de poder. En este se prefiere el tipo principal
que el subsidiarios, el cual solo es necesario cuando el comportamiento no encaja en
los tipos principales.
c. Principio de consunción: viene de consumir, es decir un tipo penal consume o
absorbe el reproche de otro tipo peal. Aquí se esta frente a hipótesis mas complejas.
Ejemplo: un estafador se vale de un documento falso para inducir en error a su
victima, entonces el que se inventa la rifa falsa engaña a los compradores de las
boletas mostrándoles un documento de la entidad que autoriza estas acciones, para
 hacer la rifa. La doctrina y la jurisprudencia frente a esto han vacilado para asegurar si
se trata de un delito (estafa) o una multiplicidad de ellos (estafa y falsedad en
documento publico). Es por lo anterior que se dice que el delito medio esta
consumado por el delito fin, es decir la estafa consume a las demás conductas. Hay
casos donde el delito medio puede ser mas grave que el delito fin. Ejemplo: cuando
alguien quiere apropiarse del patrimonio de alguien y para ello lo mata.
¿Entonces se pregunta como saber cual absorbe al otro? Para esto se dice que si una
acción consume el desvalor del resultado de la acción que consecuentemente se
presenta de manera natural, entonces se presenta el delito principal.
La doctrina entonces en este caso habla de actos anteriores y posteriores, que serán
copenados al primer acto.

d. Criterio de alternatividad: cuando el mismo comportamiento es descrito por dos o

mas tipos penales. Se puede dar con relación a tipos penales y tipos contravencionales.
La doctrina es unánime al señalar que es una hipótesis extraña, pero que si se llegase a
dar se va a condenar por el tipo que contenga la pena mas grave. Si bien en la
descripción de los tipo del código penal colombiano no parece existir esta situación, si
ocurre frecuentemente en las contravenciones, en donde el delito se enmarca como
conducta típica y contravencional. Cuando esto ocurre el juez deberá hacer una
selección entre el delito o la contravención y no podrá abstenerse de conocer la
contravención. Este establece que se debe seleccionar la descripción delictiva mas
grave y descartar la otra.

Delitos en masa

Es una reiteración de afectaciones a bienes jurídicos con características de mayor

gravedad que un concurso ordinario. Lo que caracteriza a este delito es la mayor
gravedad real de la afectación del bien jurídico, porque en los delitos masa el impacto se
da sobre personas de una condicion socio económica muy baja. Este daño entonces tiene
una repercusión social, o impacto social mas grande. A este delito en España se considero
que se le debía dar una pena mayor a la prevista en un concurso de delito, entonces para
esto la legislación española trajo una tesis que permitió exacerbar la pena en estos casos.

Delitos continuados
Es la ejecución de un propósito único en distintas posiciones que aisladamente pueden
tener connotación delictiva. Respecto de este delito en España se partía del supuesto de
que quien se apropie de pequeñas cantidades, hasta llegar a la gran suma propuesta, no
obstante se dijo que el delincuente estaba siendo torpe (pues en vez de cometer un delito
con una sola sanción, comete muchos delitos). Entonces la jurisprudencia española dice
que en estos casos no se aplica la sanción propia del concurso de delitos, sino una sanción
ligeramente inferior, y este fue el tratamiento diferencial del delito continuado.
Criterios:
a. Opera cuando la voluntad del agente es una sola dirigida a la obtención de un delito
único.
b. Tiene que haber unidad del bien jurídico afectado. Ejemplo: robar en un almacén, en
una tienda y en un supermercado, hay bienes jurídicos distintos.
c. Solo se dará respecto de bienes jurídicos que no tengan identidad personalísimas.
Ejemplo: no se puede indicar este delito cuando se viola a varias mujeres (no aplica el
criterio piadistico “pesar”).
d. Puede haber delito continuado a los bienes jurídicos estatales.

Antijuridicidad

Existen teorías que se constituyen por la mezcla de varias tesis, y se mencionan cuando se
hablaba de la teoría de la norma, una de estas teorías tiene una relevancia significante y
es la de James Goldschmith. El anterior dice que la antijuridicidad es como una moneda
con dos caras, aspectos objetivos y subjetivos, en donde la norma es un referente
valorativo acerca de lo que el ordenamiento considera como malo, en tanto que con la
culpabilidad, la norma es un criterio de valoración que indica la capacidad del sujeto de
acatar o no el direccionamiento que el derecho pretende las personas a través de ella, la
norma entonces es una norma de motivación. De este argumento surge la idea de que el
juicio de antijuridicidad es un juicio acerca del deber y el de antijuridicidad es un juicio
del poder.

Principio de insignificancia:
Este principio busca analizar si hay o no antijuridicidad, en aquellos casos en los cuales
una conducta puede ser tan insignificante, que a pesar de ser contraria a la norma, no será
penalizada. Desde el punto de vista material una conducta típica no puede ser antijurídica
por carecer de nocividad o por afectar el bien jurídico de manera insignificante, para
saber lo anterior se necesitara hacer un juicio de ponderación para así saber si el
comportamiento típico no es materialmente antijurídico. La falta de antijuridicidad de
manera formal tiene que ver con las causales de justificación, en donde un
comportamiento genéricamente prohibido, excepcionalmente se permite a pesar de ser
materialmente valido. Para saber lo anterior hay unas tesis:
a. Causales de justificación y tipos de permisión: según esta los tipos penales son tipos
de prohibición, en tanto que las causales de justificación corresponderían a tipos de
permisión. Esta tesis fue acogida por el código penal de 1980. La corte en el año 1983
explico que las causales de aquel código de justificación, no era permitidas pues una
conducta no puede ser prohibida y permitida, y por eso dijo que las causales
contenidas en el articulo 29 de aquel código eran verdaderas causales de atipicidad.
Es por lo anterior que se constituyen las tesis pluralistas en donde se dicen que las
causales de justificación no hay un argumento único que permita determinarlas. Hay
otras tesis como las finales que dicen que hay dos argumentos que permiten
determinar estas causales: principio de la ausencia de interés (cuando a pesar de que
dos intereses resultan incompatibles uno de ellos carece de connotación, hay ausencia
de interés y por lo tano se genera causal de injustificación) y principio de la
prevalencia de interés (cuando dos intereses resultan excluyentes entre si y se le da
prevalencia a uno de ellos). Hay además tesis monistas que dicen que las causales de
justificación es la solución estatal de un conflicto de intereses, es decir, que es el
Estado quien resuelve el delito y que por eso quien realiza un comportamiento típico
pero permitido esta justificado, en este entonces hay un conflicto de interés y el
Estado define cual es el que se establece y cual se justifica.

Causales de justificación en el Código Penal de 2000:

1. Legitima defensa: el Estado al monopolizar el uso de la fuerza se encarga de proteger
a los individuos en su vida, honra y bienes. No obstante en la practica el Estado no
tiene la capacidad anterior en todos los casos. Como regla general los estado
democráticos aceptan la idea de que esa carencia real de protección debe legitimar la
capacidad de que los individuos se defiendan por su propio mano. Se pregunta en este
punto si es posible interponer esta legitimidad en los casos en los cuales lo que esta en
juego es un derecho colectivo, a partir de lo anterior se establece que es un problema
altamente inconveniente pues el Estado daría parte de su monopolio. Por eso se dice
que la legitima defensa solamente se presenta en hechos individuales y en
circunstancias graves. El país incorporo la tesis anterior en 1960 aproximadamente, y
se crearon así instituciones que permitieran la formación de grupos colectivos
destinados a la autodefensa, pero en los anos 80 se otorgó la seguridad a los
“convivir”, que dio lugar a las autodefensas. Finalmente lo anterior concluyo que lo
anterior era contrario a la ley y que solo serviría esta figura en casos individuales y
graves.
Esta figura se da de manera excepcional y tiene unos requisitos muy específicos para
alegarla.
Requisitos:
a. Agresión: Que haya agresión, es decir un comportamiento humano injusto. La
agresión anterior debe ser grave. Es actual o inminente, la primera cuando estoy
sufriendo la acción y la segunda cuando no se esta sufriendo pero esta a punto
de iniciarse.
b. Razonabilidad: se hace referencia a utilidad y necesidad es decir razonabilidad.
La necesidad se refiere a la existencia de alternativas, esto significa que cuando
se enfrenta una agresión se puede concluir que reaccionar mediante un
comportamiento típico va a repeler el ataque, y es cierto, pero lo
verdaderamente importante es saber si se puede repeler el ataque de otro modo.
c. Proporcionalidad: la persona tiene capacidad de medir hasta que punto es
necesario actuar en aras de proteger el bien jurídico que esta siendo afectado.
Esta guarda relación, no entre los bienes en conflicto, sino que tiene que ver con
el grado o nivel de la reacción para que sea idónea a efecto de repeler o
neutralizar la reacción.
d. La reacción ajena no puede ser provocada: no se puede provocar al agresor
para que este actúe y yo reaccione típicamente usando la figura de la legitima
defensa.
Legitima defensa privilegiada: tiene su origen en el código de 1936, en donde se
establecía que quien interrumpiera la habitación propia podía legítimamente
agredir a quien lo afecta de manera incluso desmedida. No obstante en este caso no
existía agresión de ninguna naturaleza y por ende seria ilógica la legitimación de la
figura, pues la protección a la propiedad privada no puede presuponer lesionar
bienes jurídicos de mayor valor. En esta legitima se invierte la carga de la prueba
pues se presume que se actúo en legitima defensa pero se puede demostrar lo
contrario. Hoy en día esta legitima defensa no es una causal para actuar de manera
desmedida irracional, es entonces una institución procesal para invertir la carga de
prueba.
 Ofendiculaes: instrumentos anticipados de defensa, instrumentos agresivos.
Ejemplo: botellas en los muros para evitar que se penetre a una propiedad. Esto
no hace parte de la legitima defensa, pues no hay una amenaza actual o
inminente, acá lo que se busca es prever una actividad futura y mas o menos
incierta. Para su utilización se tiene un limite, pues hay que exigirle al individuo
que las usa que lo haga en términos proporcionales.
2. Estado de necesidad: se enfrenta un peligro que no implica un comportamiento
agresivo. Puede ser disculpante, en este no hay exigibilidad y por ende no hay
reproche. Además puede ser justificable. En relación con la responsabilidad civil es
claro que en la legitima defensa no se presenta la anterior, no obstante en el estado de
necesidad si se genera responsabilidad civil por el daño, no por el delito pero si por el
daño.

Culpabilidad

Evolución histórica
a) Causalismo
El delito se define como acción causal, típica y culpable, siendo los dos primeros
objetivos y el tercero subjetivo. En esta entonces se entendía a la culpabilidad como
nexo psicológico entre comportamiento y resultado, esta culpabilidad podía adoptar
dos formas dolo (directo) y culpa (indirecto). Para llegar a valorar el nexo psicológico
había un presupuesto que era la imputabilidad, pues un comportamiento solo puede
ser exigible si esta estaba en condiciones de normalidad psicológica. Lo subjetivo
aparece entonces en la culpabilidad como relación psicológica.
b) Causalismo neoclásico
En este el esquema se mantuvo en que el delito es un comportamiento típicamente
antijurídico y culpable. La redacción de la doctrina de derecho penal fue sustituir la
culpabilidad de nexo psicológico por el de juicio de reproche. Pasa así entonces del
plano de la ciencias naturales la culpabilidad, a pasar al plano de las ciencias sociales
para sostener que la culpabilidad es un juicio de reproche, es un juicio de valor
normativo. Ahora ese juicio de reproche se integra por componentes normativos con
rezagos del componente psicológico. Durante mucho tiempo el causalismo neoclásico
se comienza a estructurar a comienzos del siglo XX, con máximo auge hasta final de
la segunda guerra mundial. La explicación que se da sobre lo anterior para referirse a
las expresiones con imputabilidad e inimputabilidad, se presenta porque este esquema
entendía que la imputabilidad era capacidad de culpabilidad, y la capacidad depende
de que el sujeto sea o no imputable, tanto Kant como Hegel dijeron que la imputación
era atribuidad jurídica, un sujeto es imputable o susceptible de atribuciones jurídicas
cuando puede hacerse dueño de lo que hace, se le atribuye algo a alguien al imputar y
por eso lo que entendieron clásicos y neoclásicos es que solo son dueños de sus
 propios actos o imputables las personas que pueden entender el carácter de lo que
hacen.
c) Finalismo
Define delito como acción final típica, antijurídica y culpable. Tanto lo objetivo como
lo subjetivo del comportamiento esta en el tipo penal y por ende lo subjetivo es el dolo
en donde se llega a un fin, por lo que la descripción del comportamiento típico debe
contener la definición subjetiva (el que mate otro) como la objetiva. El dolo es simple
conocimiento de lo que se hace y voluntad de hacerlo. Lo valorativo entonces esta en
el juicio de reproche que se hace en la culpabilidad, idea proveniente de Frank,
entonces la culpabilidad es juicio normativo de reproche. La culpabilidad es entonces
un juicio valorativo de reproche. Cuando Hand Veblen entiende que debe existir
imputabilidad como la conciencia de la antijuridicidad y la exigibilidad de otra
conducta, a esto se refiere entonces a la culpabilidad pues es un juicio normativo de
reproche, en donde se encuentran rezagos de reproche en donde se equilibra lo
normativo con el reproche. Aquí conocimiento se analiza desde una perspectiva
normativa “que debería usted saber de lo que esta permitido o prohibido”, no interesa
lo que sabe sino lo que debería saber. Entonces aquí la ignorancia de la ley no sirve de
excusa, pues es una conciencia actualizable y no actual. La exigibilidad de otra
conducta básicamente viene de la reflexión de Frank sobre el caballo rezagado, en
donde el empleado de la hacienda advirtió al jefe los problemas de caballo y aun así
fue mandado al pueblo, entonces en este caso no se le puede exigir nada al empleado,
lo que concluye en que puede haber tipicidad y antijuridicidad sin ser culpable.
d) Funcionalismo
Jackobs dice que la culpabilidad es un tema de infidelidad al derecho (defraudación de
las expectativas), para esto se necesita transgredir las expectativas normativas a las
que se esta obligado a cumplir. Este dice que todos los ciudadanos debemos organizar
nuestras vidas sin afectar el comportamiento de los demás (competencia por
organización). A partir del concepto anterior se puede hablar del principio de
confianza, en donde todos confiamos que los demás cumplirán su rol. En cambio la
competencia por institución es un caso en donde hay unos deberes especiales, en
donde el rol que se cumple va mas allá del resto de roles de los demás. Ejemplo:
servidores públicos, padres, otros, en donde surgen las posiciones de garante. La
finalidad del funcionalismo es entonces mantener la norma (mantener las
expectativas) y por ello de mantener la prevención general.

EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD ES UN ARGUMENT DE JUSTIFICACION

PARA IMPONER PENA, EXPLICA POR QUE UN ESTADO SE ARROGA LAS
FACULTADES DE IMPONER PENAS A LAS PERSONAS.

Régimen colombiano
En la legislación de 1980 básicamente se creaban tres categorías diferenciales:
a) No destinatarios de la ley penal: se partía del supuesto de que los menores hasta los
doce anos ni siquiera se podían calificar como inimputables, sencillamente eran ajenos
al derecho penal.
b) Entre los doce y los dieciocho se entiende que ese menor es inimputable: es decir, que
por su inmadurez psicológica no comprende su conducta o no tiene capacidad de
regular la misma.
c) Imputables: todo aquel que tenga la capacidad de comprender lo que esta prohibido y
permitido y ajustar su comportamiento a lo mismo son sujetos atribuibles a
imputación jurídica.
La legislación del año 2000 junto con el código de la infancia y la adolescencia en
realidad genera un manejo significativamente distinto del tema. Se entiende que todos los
menores de catorce anos no opera el sistema jurídico penal, pero a partir del los catorce
anos hasta los dieciocho en realidad no hay un manejo de inimputabilidad sino que tiene
un régimen especial, salvo disposición en contrario. Los menores entonces no son
inimputables antes de la edad mencionada pero si son responsables, además los menores
que se conciben como mayores de catorce años entonces pueden ser imputables e
inimputables con un régimen especial.
El desarrollo de la categoría dogmática de la no imputabilidad, inimputabilidad e
imputabilidad, desarrolla el principio e igualdad, el cual significa que a situaciones
iguales situaciones jurídicas iguales y así cuando es diferente. En este punto entonces se
ve el carácter binario del derecho penal.
También hay situaciones de patologías mentales que pueden dar lugar a una
inimputabilidad. Lo anterior se refiere a clásicas enfermedades mentales, a problemas
psiquiátricos y no a manifestaciones de la personalidad, que se definen como psicópatas o
sociópatas. Los estudios hoy indican que muchas de las personas que padecen de una
enfermedad patológica no significa que sean menos inteligentes, pero igualmente se
considera una patología y por ende no tendría capacidad de desarrollarse igual que los
demás. Tampoco son enfermos mentales los pederastas, sino que son psicópatas.
Entonces la teoría del derecho penal diferencia formas de la mente de verdaderas
patologías mentales.

Hay inimputabilidad en tres casos:

1) Inmadurez
Se refiere a inmadurez posterior a los 18 años, en donde el limite mental se presume
como maduración plena de capacidad en relación con lo normativo. Es por lo anterior
 que se explica el porqué existen casos de inimputables mayores de edad como
aquellos que padecen de Síndrome de Down.
2) Patologías mentales (psíquicas)
Estos no se pueden confundir con las formas de personalidad que se expresan a través
de psicopatías o sociópatas. Los psiquiatras y las asociaciones mundiales del mismo
teman hacen catálogos de patologías científicamente establecidas como enfermedades
mentales. Si una persona sufre de una de esas patologías que no le permita
comprender el carácter normativo de su comportamiento (esquizofrenia, cleptómano o
pirómano), entonces la inimputabilidad es una relación directa entre un
comportamiento determinado y una situación que le impida controlar dicho
comportamiento. La inimputabilidad no es entonces una categoría general sino que se
evidencia en virtud de un comportamiento determinado. Nosotros como abogados no
podemos calificarlos de esta manera, de eso se encarga el psicólogo o psiquiatra.
3) Desadaptación socio-cultural

Hay inimputabilidades que son provocadas como los sujetos que toman bebidas
alcohólicas con tal de que al hacer la acción se le atribuya la imputabilidad. En estos
casos no se determina su conducta al momento de actuar, sino antes de la determinación
de la condición de la imputabilidad.

Cuando el causalismo clásico y neoclásico redefine el dolo en el conocimiento de hechos

y conocimiento de lo prohibido. El conocimiento en este caso es un conocimiento actual.
Se refiere a conocer que en el caso concreto se configuran los elementos del tipo penal.
Ese conocimiento también se evaluaba respecto a lo que la persona sabia al momento de
actual. Por eso es que invocaban a su favor que desconocían la prohibición y por ende
no habría delito.
en el finalismo esa excusa ya no sirve porque se considera que cualquier persona que es
imputable tiene que saber los actos en los cuales incurriría en un actuar contrario a
derecho.

Culpabilidad como supuesto factico para imponer una pena

La doctrina entiende que la inimputabilidad o imputabilidad se estudia como un elemento

de culpabilidad, pues lo primero que se ve es si es inimputable, en donde por ejemplo no
se le puede imponer pena alguna. Es por lo anterior que se dice que la culpabilidad es
supuesto de pena.

Definición
Culpabilidad es un conjunto de condiciones necesarias para imponer una pena a quien a
realizado una conducta típica y antijurídica.
Sin embargo la definición anterior la doctrina a intentado distintas posturas para explicar
la culpabilidad. Son entonces teorías:
1. Teoría psicológica de la culpabilidad: es desarrollada por los alemanes (Von Lizts).
La culpabilidad es la relación psicológica que existe entre la conducta del autor y el
resultado. Entonces de esta teoría y definición surgió el principio de culpabilidad
como norma rectora. Habrá entonces culpabilidad si entre la acción y el resultado hay
una relación subjetiva. Entonces de acá se deriva:
 El dolo es la relación psicológica completa entre la conducta del autor y el
resultado.
Esta tesis no tuvo mucha acogida pues la relación psicológica no pudo explicar dos
grandes figuras:
 Culpa sin representación: el problema era que no había relación psicológica
entre la conducta y el resultado, y sin embargo se era culpable y se le imponía
una pena.
 Estado de necesidad disculpable: se presenta cuando se enfrenta a un peligro,
entonces la persona debe afectar un bien jurídico para salvar otro bien jurídico.
Este estado de divide en justificante y uno disculpante. Cuando se refiere al
primero significa que es una causal de justificación (se ubica en la
antijuridicidad), y la segunda figura se refiere a la anulación de la culpabilidad.
La diferencia entre lo anterior radica en el tema de los bienes jurídicos, pues la
doctrina dice que cuando se afecta un bien jurídico menor para salvar uno
mayor entonces es causal de justificación; pero cuando los bienes jurídicos en
conflicto son de igual jerarquía estos no se pueden justificar y por eso el estado
de necesidad es disculpante y no justificable (ejemplo: el caso de la tabla tras
un naufragio). Entonces ocurría que en la primera figura no había relación pero
si culpabilidad, y en la segunda no hay culpabilidad pero si relación.
2. Teoría normativa: tuvo origen por un paso del positivismo al neokantismo. Se dice
que la culpabilidad es un juicio de reproche que se le hace a un individuo que ha
cometido una conducta típica y antijurídica pudiendo actuar de otra manera. Es decir
esta teoría esta fundamentada en el “libre albedrio”, pues se basa en el poder actuar de
otra manera (libertad), razón por la cual se hace un juicio de reproche pues al ser libre
decidió cometer conducta típica y antijurídica. Con el juicio entonces se fundamenta
la pena. Entonces ya no es un criterio naturalistica como la relación psicológica sino
que ahora es un criterio normativo que implica una valoración. Esta se planteo para
resolver casos que no podía resolver la teoría anterior. Ejemplo: caso del caballo
desbocado. Aquí se estudiaba la inimputabilidad y las formas de culpabilidad (dolo,
culpa y preterintención).
3. Teoría psicológica-normativa: se llama así porque de todas maneras en la
culpabilidad se estudiaba las formas de culpabilidad que tienen que ver con lo
subjetivo del dolo y la culpa, y por lo tanto a esta se le llamo así. Esta teoría también
se utilizo como teoría normativa el finalismo, en donde la culpabilidad como categoría
dogmática se siguió explicando a través de la teoría normativa de culpabilidad. En este
esquema había un tipo objetivo y uno subjetivo en donde se trajo el dolo y la culpa,
entonces en la culpabilidad se estudiaba la imputabilidad, la conciencia de
antijuridicidad y según algunos la no exigibilidad de otra conducta, lo que significa
que los finalistas siguieron con el mismo concepto. Lo importante es que entre
cusalistas y finalistas el concepto dogmático es el mismo, el cambio se presenta
entonces en el contenido de la culpabilidad.
Pilares básicos de la teoría normativa:
1. El hombre es un ser libre.
2. El individuo pese a estar en posibilidad de actuar de otro modo contraviene el
ordenamiento jurídico.
3. Ese actuar libremente es el fundamento del reproche que se le hace al sujeto.
4. Ese juicio de reproche legitima al Estado para imponer una pena.
5. La pena tenia carácter fundamentalmente retributiva.
Critica:
Lo que se le dijo a esta teoría es que resulta imposible demostrar que al momento de
realizar un delito podía identificar la conducta y por ende no se puede hacer un juicio de
reproche al no ser demostrable e ilegitimo. Por ende si no se puede demostrar lo afirmado
en el juicio de reproche es ilegitimo y no se puede justificar la pena. Entonces si no se
puede demostrar significa que se presupone, lo que hace que al hacer esto se invierte la
carga la prueba, pues al investigado le toca probar que no era libre y se presenta una gran
critica. No obstante como defensa se dice que al ser estos juicios normativos-valorativos
hay cosas que no se pueden expresar empíricamente (Ejemplo: demostrar la dignidad
humana).

ELEMENTOS

Son: imputabilidad, conocimiento de la antijuridicidad y la no existencia de otra

conducta.
Durante un tiempo se llego a decir que los inimputables no respondían penalmente, sino
al derecho administrativo. Eso se replantea y se devuelve al derecho penal. Hoy existe
plena claridad en donde existe un derecho de exigibilidad penal para inimputables en el
que el fundamento de la responsabilidad del delito y otro en donde el fundamento es la
culpabilidad. Los inimputables tienen una culpabilidad disminuida en este momento
según lo corde con el derecho constitucional.
Cuando se hablaba de la tipicidad se hablaba del conocimiento de los hechos. Pero el
conocimiento de la antijuridicidad es el no conocimiento de la prohibición. El
conocimiento debe ser respecto la actualidad del conocimiento y el de la potencialidad
del conocimiento. Si no conoce lo antijuridico es responsabilidad de cada uno.
La no exigibilidad de otra conducta : la persona en la situación que estaba no podía actuar
de otro modo. Si podía actuar de otro modo la conducta es culpable.

Necesidad de la pena

La pena natural
Roxin. En un caso no es necesaria la pena, pues en este caso se dice que el que ha de ser
imputable ya recibe un castigo suficiente con el resultado de su conducta, razón por la
cual no hay pena alguna. Ejemplo: el padre que al manejar a alta velocidad se estrella y
con ello provoca la muerte de sus dos hijas. Roxin además dice que la ciudadanía, la
opinión podía pensar que con la pena que tuvo la persona es mas que suficiente por el
dolor que ha causado en él el resultado, lo que ocasiona que desde el punto de vista de
prevención general, pues se prescinde de la pena, y el criterio especial se supone ha sido
comprendido ya por quien cometió la conducta (padre).
La necesidad de pena tiene que ver con los fines de la pena, que significa que la pena ha
de tener una finalidad, que según la doctrina es:
a) Prevención general: yo impongo una pena a una persona y con esto le mando un
mensaje a la sociedad para que no cometa un comportamiento delictivo, pues se le
podría imponer una pena.
b) Prevención especial: en esta yo le impongo una pena a un individuo en particular y
con ello se busca que esta persona no vuelva a cometer el delito.
Por ende si la pena no es como ninguna de las anteriores, entonces se puede prescindir de
la pena.
La necesidad de pena llevaba a dos conceptos: prescindir de la pena o rebajar la pena.
Entonces en estos casos a veces hay un remanente de prevención general y por ende se ha
de imponer pena para proteger la prevención general. Ejemplo: comandante nazi que
escapa a Latinoamérica. ¿La ciudadanía, la colectividad aceptaría que en un caso como
este que no se aplique la pena?. Se dice que no pues se cometieron delitos de lesa
humanidad y por ende no se puede prescindir de la pena en aras de la prevención general.
El nuevo Código Penal creo entre las normas rectoras el criterio de la “necesidad de la
pena” (articulo 3). En el articulo mencionado que es norma rectora se habla del criterio de
necesidad de pena, es decir que es aplicable en Colombia. La discusión en Colombia
entonces es que ¿se aplica el concepto de necesidad de pena para cualquier caso o es
conforme a las instituciones que las desarrolla?. Unos sostienen la primera hipótesis y
otros no. El profesor dice que en cualquier caso pues al ser una norma rectora
(obligatorias y prevalentes) permite la aplicación en cualquier caso. Ejemplo: en el
articulo 34 inciso 2, permite que en delitos culposos se puede prescindir de la sanción de
carácter penal, por lo tanto le juez podrá haciendo una valoración, suspender la pena por
no se necesaria.
Existía antes en el código penal del 2000 que establecía que en casos de aborto. Ejemplo:
cuando la mujer que causaba su aborto lo hacia por ser su embarazo fruto de la comisión
de un comportamiento delictivo, la mujer podría ser eximida de la pena. Entonces en este
momento la mujer realizaba una conducta típica, antijurídica y culpable, pero por las
condiciones de la mujer se puede prescindir de la pena a falta de prevención general o
especial. Esta norma hoy en día no esta vigente pues la Corte Constitucional solo permite
el aborto en tres casos, y al ser entonces permitido abortar en razón de una violación la
pena ya no rige.
La culpabilidad hoy en día debe tener un contenido no solo formal sino material, en
donde se apunta a un concepto social de culpabilidad. Es decir ya no debe mirarse a
individuo aisladamente, sino desde su contexto social, como se mueve y como se ve
afectado. Ejemplo: el error de prohibición (no se conoce la norma) es causal de
inculpabilidad.

Necesidad de la medida de seguridad

Fines de la medida de seguridad

1. Curación
2. Tutela
3. Rehabilitación
Causas
· Inmadurez
· Trastorno mental
· Diversidad Social
· Estados similares
Efecto
· No puede comprender ilicitud
· No puede determinarse
· No comprende

1. Inmadurez mental
Los menores de edad eran inimputables, hoy no opera de esa manera, si una persona entre
los 14 y los 18 años se hace responsable para una justicia penal de adolescentes, con unas
medidas especiales, pero no son inimputables. Los menores de 14 años no son sujeto de
derecho penal, si un menor de 10 años se roba algo ese niño de 10 años no es sujeto de
derecho penal, no se puede iniciar un proceso, ni una pena, ni una medida de seguridad,
los menores de 14 años no se les puede seguir un proceso, pero, entre 14 y 18 se le realiza
un procedimiento especial pero son sujeto de derecho penal.
El artículo 9 del código penal colombiano: “para que la conducta del inimputable sea
punible se requiera que sea típica antijurídica y se constate que no lo cobija causales
de ausencia de responsabilidad”, si le cobija una causal no se le puede crear la calidad
de inimputable, si algunas causales del 32 cobija a ese sujeto no es responsable, no se le
aplica ni pena ni medida de seguridad.
El código penal anterior solo tenían dos causales: la inmadurez psicológico y el trastorno
mental, el código actual agregó las otras dos. En el código anterior los menores de 18
años se consideraban inimputables y estaban en el criterio de inmadurez psicológico, pero
como ya se explicó esto no está vigente en la actualidad, entonces, el caso de inmadurez
psicológica hoy en día es (hoy una persona mayor puede tener psicológicamente la edad
de 15) en estos casos cuando el desarrollo psíquico es inmaduro puede llegar a no
comprender la licitud de lo que está diciendo, son personas que tienen problemas de
desarrollo psicológico, a estas personas gracias a las causales de inimputabilidad,
entonces, se le aplicará una medida de seguridad.
Los peritos forenses no dicen si una persona es inimputable o no, lo que hace el perito es
decir: esta persona en ese momento tenía un trastorno mental o una edad psicológica de
tanto, con ese peritazgo, quien dice si es inimputable o no es el JUEZ.
2. Trastorno Mental
En Colombia no es un concepto en derecho penal médico, es un concepto normativo que
se basa en los especialistas, si efectivamente hay un trastorno mental o no, los
funcionarios van a recurrir a un especialista para que saber si efectivamente la persona
tenía un trastorno mental o no.
El código penal anterior tenía una clasificación:
· TM permanente
· TM transitorio (con secuelas o sin secuelas)
Hoy:
· TM con base patológica
Por ejemplo un esquizofrénico, a esa persona si se demuestra que sufría eso en el
momento del hecho se le aplicara una medida de seguridad
· TM sin base patológica
Me meto a una tienda y me venden trago chiveado, ese trago me produce un trastorno
mental fruto de la borrachera y mato una persona, después de 3 días que me pasa el
alcohol quedo como nuevo, en el momento si tenía un trastorno mental sin base
patológica que era lo que antes se llamaba un trastorno mental transitorio sin secuelas, en
ese caso no se le puede aplicar ni pena ni medida de seguridad la explicación es que
cuáles son los fines de la medida de seguridad, estos no son los mismos que los de la
pena, cuando aplico una medida de seguridad es un tratamiento, rehabilitación, tratarlo
para evitar que cometa en ese estado comportamientos delictivos, pero, si la persona
después queda bien para qué aplicarle medida de seguridad.
El trastorno mental se aplica para aquellos que si tienen una base patológica, que dejan
una secuela y necesitan recuperación
Ejemplo
Un drogadicto en un síndrome de abstinencia atraca a alguien para comprar droga, se
comprueba que tuvo un trastorno mental, no podía comprender su ilicitud.
Ejemplo
A drogadicto y alcohólico ponía música en su apto, el vecino de abajo coge una escalera
se sube le toca la ventana, A no le hace caso el vecino le rompe la puerta y A le mete 28
puñaladas y lo bota por la ventana, todo quedo grabado, está probado que A le pego 28
puñaladas y eso desencadeno el resultado muerte, la pregunta es ¿en el momento del
hecho A era inimputable o imputable? Tenía probarse primero si sufría de algún trastorno
mental, la medicina legal tiene que decirlo: ¿Qué trastorno? ¿En el momento de la
acción? Si medicina legal dice que si por un tema de droga hace mucho año, se prueba la
primera parte, ahora falta probar si ese trastorno mental lo lleve a un efecto, no podía
comprender la licitud de lo que estaba haciendo, el tipo baja luego con un cuchillo a
portería, puede que medicina legal diga que si tenía un trastorno leve, y lo declara
culpable, ahora, si dice que tenía un trastorno mental que no podía comprender su ilicitud
le aplica una medida de seguridad.
TRASTORNO MENTAL relación CONSECUENCIA
Entre el TRASTORNO MENTAL Y LA CONSECUENCIA tiene que haber alguna
relación, todos tenemos trastorno mentales, este tiene que tener una relación con un delito
y tiene que producir los dos efectos.
- Ejemplo de cuando hay relación
El pirómano incendia una casa, tiene algún trastorno mental, sabe la ilicitud pero no es
capaz de determinar su comprensión
El cleptómano tiene un trastorno mental y no es capaz de determinar su comprensión
- Ejemplo de cuando no hay relación
El cleptómano le da una paliza a su novia, llega al proceso y dice soy inimputable, qué
tiene que ver ese trastorno con las lesiones personales, nada tiene que ver el trastorno
mental con la causa o el efecto que produce, será un inimputable si siendo cleptómano se
roba algo.
El pirómano incendia una casa y ve a una niña, la viola, nada tiene que ver el trastorno
con la violación.
El cleptómano iba a robar algo pero lesiona a alguien para llevarse el objeto, seguramente
puede ser inimputable, porque hay una relación.
Límites de las medidas de seguridad
Antes
Las medidas de seguridad tenían un minimo pero no un máximo, si tiene un trastorno
mental permanente le aplican una medida de seguridad minimo pero no sabían hasta
cuándo, no tenían un limite máximo, así funcionaban en los códigos anteriores, tenían un
problema porque cuando se cura se acaba la medida de seguridad, pero, si hay un
trastorno mental irreversible, se podía prolongar de por vida, un absurdo.
Hoy
Hoy en día las medidas de seguridad tienen límites, si un cleptómano comete un hurto,
seguirá siendo cleptómano, no tiene que estar en la cárcel de por vida, hoy las medidas de
seguridad no puede ser superior a la del un imputable que haya cometido el mismo
comportamiento delictivo.
Esta es una tesis mixta: porque algunos solo definían partiendo de las causas y otros
desde los efectos, nosotros de los dos.
El código penal colombiano actual creó otra causal:
3. Diversidad Sociocultural
Creación para el tema de los indígenas, los indígenas cuando estaban en su hábitat y
realizaban una acción T y A, como sus patrones son distintos, no se le aplicara una pena
sino una medida de seguridad, el problema de los indígenas fue que como solo existían
antes dos causales había un problema en su tratamiento como inimputable, porque si
quería decir que un indígena era inimputable en qué causal lo metía, no podía en
inmadurez psicológica y tampoco en trastorno mental, es un tema cultural, entonces,
crearon otra causal, la diversidad sociocultural, a los indígenas que cometían en su
territorio o fuera de ellos comportamiento delictivos, comete acción T y A pero como
tiene diversidad sociocultural le aplico una medida de seguridad.
Ejemplo
En una comunidad indígena culturalmente no son prohibidas las relaciones sexuales entre
padres e hijos, en una cultura indígena es normal, pero cometen delito de incesto, al
indígena le inician un procesos y le dicen según la ley colombiana usted cometió el delio
de incesto pero el indígena dice que esa ha sido una costumbre en su comunidad, se le
aplica una medida de seguridad ¿cuál? VOLVER AL INDÍGENA A SU TERRITORIO,
pero esa medida de seguridad la Corte Constitucional la declara inexequible porque es
discriminatoria y viola el principio de igualdad.
Ejemplo
En una zona indígena nacieron unos siameses pegados por la cabeza, el grupo indígena
dijo que era un signo maligno, y los sacrifican, cometen un homicidio agravado por el
parentesco, esos casos son T y A pero como se trata de un indígena es un inimputable, no
podía determinarse de acuerdo a la comprensión.
Sin embargo, hoy en día el debate es un poco más profundo, esa jurisprudencia de la
Corte Constitucional con ponencia de Montealegre, en el caso de los siameses o los
incestos la Corte dijo que el problema de esos indígenas no es un problema de
inimputabilidad sino que actúan en un error y como eso es una causal de ausencia de
responsabilidad, en esos casos, si el error es invencible hay que reconocerle un error
invencible de prohibición, y no se le aplica ni pena ni medida de seguridad.

La critica de las anteriores es que algunos dicen que en realidad no se debería llamar
“trastorno mental preordenado”, pues lo que se preordena es la inimputabilidad, entonces
desde el mismo nombre Fernando Velázquez afirma que se le debería llamar
“inimputabilidad preordenada”.

Error

En el esquema finalista, la tipicidad tiene un tipo objetivo y un tipo subjetivo. Frente a lo

que interesa es un tema del dolo; entonces el primero es: sujeto activo, pasivo, conducta,
objeto jurídico material, ingredientes normativos, imputación objetiva y causalidad. Este
tipo ya no es suficiente por ello se imputa además a un tipo subjetivo, en donde se imputa
bien sea el dolo o la culpa. Entonces se tendría que el dolo en el esquema clásico siempre
era un problema de culpabilidad, ahora hoy en día si se actúa sin dolo la conducta es
atípica por carecer de tipo subjetivo. Entonces el dolo hoy en día tiene: conocimiento de
los hechos + voluntad; entonces ¿qué paso con el conocimiento de la antijuridicidad de la
culpabilidad?, pues se quedo en la culpabilidad y por ello se necesitara estudiar el
conocimiento de antijuridicidad.
Por consiguiente al estudiar culpabilidad se estudia si la persona es imputable, si este es
autor y conocía la antijuridicidad de la conducta. El conocimiento de los hechos y
antijuridicidad del esquema clásico era un conocimiento actual, pero hoy en día el
conocimiento exigido por el código penal es un conocimiento potencial, es decir, que se
esta en capacidad razonable de actualizar el conocimiento de su injusto. Este tema se basa
en un principio que es el de “conocimiento de la ley”, el cual lo que quiere decir es que el
Estado considera que todos nosotros conocemos la ley, y entonces se diría que el Estado
presume o sabe que todos los ciudadanos conocemos la ley, es decir, también la
antijuridicidad y los comportamientos delictivos.
La teoría causalista se llama teoría estricta del dolo, mientras que la del finalista es una
teoría estricta de la culpa.
Clases de error
a) Error de prohibición
Cuando no se conoce la antijuridicidad de la conducta. Este error ha tenido un gran
desarrollo porque antes existía el principio de conocimiento de la ley, que era una
presunción jurídica absoluta, es decir que no admitía prueba en contrario. Pero la
anterior presunción ya no se maneja, pues el principio mencionado es simplemente
una presunción legal, es decir que el Estado presume que los ciudadanos conocen la
ley pero admite prueba en contrario, en donde si se demuestra el desconocimiento de
la ley actúa sin culpabilidad. Este se regula en el articulo 32 # 11 de Código Penal;
este se resuelve:
 Vencible: se rebajara la pena en la mitad. Es porque en realidad la persona si
podría haber actualizado su conocimiento. Hanz entendia que es un juicio
normativo de reproche pero la culpabilidad establece hasta donde llega el
reproche. El error vencible representa un menor reproche y debe reflejarse en
una menor pena para quien actuó en un error.
 Invencible: hay ausencia de responsabilidad y se presenta una conducta
inculpable. Cualquier persona en la misma situación hubiera actuado de la
misma manera. La persona no podría saber que esta prohibido, asi
eventualmente este prohibido. Ej. La sentencia del aborto de la Corte. Mientras
lo hacían la sentencia publica, muchas mujeres abortaron sin saber que no en
todos los casos era legal hacerlo.
Se clasifica en error directo e indirecto:
 Directo: tiene tres modalidades:
1. El individuo no conoce la norma. Ejemplo: una extranjera no sabia que
abortar era delito en el país.
2. El individuo considera no vigente la norma. Ejemplo: indígena que lleva
hojas de coca al trabajo y cree que no es ilegal.
3. El individuo la considera no aplicable. Ejemplo: un individuo sabe que es
delito tener relaciones sexuales con menor de 14 años, pero en Arauca hay un
prostíbulo y el individuo cree que con las prostitutas no aplica esa norma, pues
considera que es parte de la libertad sexual ser prostituta.
 Indirecto: se subdivide en:
1. Permisión: hay un error sobre existencia a los limites de una causal de
ausencia de responsabilidad. Ejercicio de un derecho. Ejemplo: corregir a los
hijos.
2. De tipo permisivo: error sobre presupuestos objetivos de una causal de
ausencia de responsabilidad. La persona cree que su comportamiento esta
justificado pero no lo esta). Error de la justificación.
Jurisprudencia de la Corte: Para reconocer la inimputabilidad previamente se
deberá descartar cualquier causal de responsabilidad, es decir que al imputado lo
acoja alguna de las causales de ausencia de la responsabilidad. Hoy no hay
 medidas de seguridad para los indígenas a pesar de que es una causal de
responsabilidad, por ello si se trata de un indígena se reconoce el error de tipo
invencible que lo hace inculpable y no se le aplica pena. ¿Qué pasa si el indígena
se encuentra en un error vencible?. Entonces aquí hay dos formas de resolverlo:
como tiene una diversidad sociocultural y no comprende su ilicitud es un
inimputable y se le aplica una medida de seguridad, pero si se ve como un error
vencible de prohibición se le aplica la pena a la mitad. La corte en el caso anterior
elige la medida de seguridad como opción principal.
b) Error de tipo
Cuando no se conocen los hechos. Al caer en este error se afecta el dolo y convierte la
conducta en atípica. Este se regula en el articulo 32 # 10 de Código Penal; este se
resuelve dependiendo de:
 Vencible: se aplica la pena del delito culposo, siempre y cuando la ley así lo
establezca. Ejemplo: cazador cuando tenia duda de si era venado y hombre y
aun así dispara. Responderá entonces por homicidio culposo.
 Invencible: cuando una persona del común hubiese incurrido en el mismo error.
En este caso la conducta seria atípica. Ejemplo: matar a alguien por empujarlo
de unas escaleras, al intentar escapar de un supuesto incendio que hay en un
cine, siendo lo anterior falso.

Teoría limitada de la culpabilidad: el error sobre presupuestos facticos de una causal de

ausencia de responsabilidad no se resuelve como error de prohibición indirecto sino como
un error de tipo, entonces, la diferencia entre la teoría estricta de culpabilidad y la
limitada, es que la segunda sostiene que el error sobre presupuestos facticos no se
resuelve como un error de prohibición sino como un error de tipo. En Colombia el error
de tipo es sobre los elementos del tipo objetivo (articulo 32 #11). Ejemplo: un tipo me va
a matar y me ha amenazado, cuando el tipo se mete la mano en el bolsillo yo saco mi
armo y lo mato. Lo anterior se presenta porque el error de tipo es mas benéfico pues se
aplica la pena del delito culposo, y como en el CP. Hay muy pocos delitos culposos,
entonces la sanción penal muchas no se presenta.

La exigibilidad de otra conducta

Surgió porque la primera definición de culpabilidad como categoría dogmática decía que
la culpabilidad era la “actividad psicológica entre el autor y el resultado”; que después
con la teoría normativa se entendería como “juicio de reproche a quien a cometido
conducta típica y antijurídica pudiendo actuar de otra manera”, haciendo así que la
exigibilidad de otra conducta sirviera como fundamento a esta ultima definición.
El parámetro de exigibilidad de otra conducta se puede observar desde varias teorías
como la del “hombre medio” en donde se pregunta si ¿un hombre común en las mismas
circunstancias actuaria de la misma manera?. Es entonces a partir de esto que se
presentan causales que anulan la exigibilidad de otra conducta y por ende es una causal
de inculpabilidad. En Colombia se han desarrollado dos temas para esto:
a) El estado de necesidad disculpante: se entiende que una estado de necesidad es
justificante cuando se afecta un bien jurídico menor y se salvaguarda uno mayor. Sin
embargo hay otro sector que dice que el estado de necesidad se presenta cuando no se
puede exigir otra conducta, pues se afectan bienes jurídicos iguales o muy similares.
b) El miedo insuperable: causal de ausencia de responsabilidad concebida en el articulo
32#9. Entonces la doctrina dice que quien comete un delito en estado de miedo
insuperable actúa en una causal de inculpabilidad por no exigibilidad de otra
conducta. Se dice que el miedo insuperable no puede ser una causal de
inimputabilidad pues el CP. No lo consagra como un caso de inimputabilidad. De
conformidad con los psicólogo hay seis fases que demarcan la sensación de miedo
insuperable :
 Prudencia: el sujeto quiere pasar por desapercibido pero es reflexible.
 Cautela: el sujeto ya esta un poco atemorizado pero esta en capacidad de
dominar sus respuestas ante la situación y puede controlar sus movimientos.
 Alarma: el sujeto ya esta intimidado, es consciente del miedo y hay una gran
desconfianza, comienzan alteración en la fase motriz.
 Angustia: el individuo pierde el control, esta ansioso y angustiado, aparece la
cólera mezcla de temor y pudor.
 Pánico: la dirección de la conducta es automática, ya el sujeto no obra con
consciencia y dominio.
 Terror: grado máximo y no actúa conscientemente.
Para hablar del miedo insuperable la doctrina dice que el sujeto ha de estar en la
tercera o cuarta fase. La doctrina dice entonces que si se encuentra en las dos
primeras se puede rebajar la pena; ahora si se esta en la cuarta y tercer hay causal
de ausencia de inculpabilidad; si hay pánico se es inimputable y si se actúa bajo
terror en ese caso ni hay supuesto de acción. Para que el miedo insuperable acarree
consecuencias jurídico-penales se necesita:
 Que la intensidad del miedo haga que el sujeto este en alarma o angustia.
 La procedencia del miedo debe ser producido por hechos externos, exógenos
externos.
 Frente a la motivación del miedo el individuo el sujeto debe ser consiente de lo
que se pueda enfrentar.
Factores para tener en cuenta el miedo insuperable:
  Objetivo: se puede establecer la teoría del hombre medio.
 Subjetivo: comportamiento del sujeto.
 Ilicitud del mal temido: para reconocer un miedo insuperable el factor exógeno
que le ocasiona el miedo ha de ser un acto ilícito.
Características de la pena

a. Humana: debe estar conforme con el principio de dignidad humana.

b. Legal: debe estar consagrada en la ley.
c. Determinada: debe especificar cual será la pena y su duración.
d. Igualitaria: la pena es igual para todos. A los autores la misma pena y a cómplices
misma pena, lo que no quiere decir que los anteriores tengan la misma pena.
e. Proporcional: proporcional significa que la pena se imponga en relación con la
afectación al bien jurídico protegido.
f. Razonable: tiene que ser una pena moderada, tiene que tener la razón. Ejemplo: un
delito de narcotráfico tenia pena de 6 a 10 años, y unas personas decidieron agravar la
pena y por ley se estableció que al mínimo se le aumente la mitad y por eso el mínimo
quedo en 12 y el máximo 10, lo que implica una falta de razonabilidad.
g. Necesaria: lo que se ha dicho es que solo se debe imponer pena que afecte derechos
fundamentales cuando sea estrictamente necesario, además se deben buscar penas
alternas.
h. Judicial: significa que la pena solo la pueden imponer los jueces.
i. Individual: la pena solo se puede aplicar a la persona natural (en Colombia) que haya
participado en la realización de una conducta delictiva.
j. Irrevocable: una vez impuesta la pena y hace transito a cosa juzgada es irrevocable a
menos que la ley consagre beneficios o principios.
k. Publica: la pena solo es impuesta por los jueces.

Clases de penas impuestas en Colombia:

Están reguladas en el articulo 34 del código penal, el cual establece que hay penas:
1. Principales: son:
 Prisión: pena privativa de la libertad.
 Multa: pena pecuniaria.
 Las accesorias cuando operen como principales:
2. Sustitutivas:
 Prisión domiciliaria.
 Arresto de fin de semana: por cada unidad de multa no pagada se hará un
arresto de fin de semana (36 horas). Si el anterior no se cumple se da un arresto
indefinido.
3. Accesorias: articulo 43 del Código Penal.
 1. La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
2. La pérdida del empleo o cargo público.
3. La inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o
comercio.
4. La inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría.
5. La privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas.
6. La privación del derecho a la tenencia y porte de arma.
7. La privación del derecho a residir en determinados lugares o de acudir a ellos.
8. La prohibición de consumir bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes o
psicotrópicas.
9. La expulsión del territorio nacional para los extranjeros.

Clases de medidas de seguridad:

Las penas son las anteriores pero también hay medidas de seguridad y estas se consagran
en el articulo 69 del Código Penal y básicamente son:
1. Internación en establecimiento psiquiátrico o clínica adecuada: si una de las
causales de la inimputabilidad es o la inmadurez psicológica o trastorno mental,
entonces se recluye en una entidad psiquiátrica. El limite máximo de la medida será
igual al máximo y mínimo de la pena del delito. Si en el transcurso de la medida de
seguridad la persona se cura entonces se levanta la medida de seguridad o también se
puede dar la suspensión condicional.
2. La internación en casa de estudio o trabajo: en estos casos hay una vigilancia
especial del Estado y dependiendo del comportamiento se puede levantar la medida de
seguridad o se hace la suspensión condicional de la medida de seguridad.
3. Libertad vigilada: es como una medida accesoria pues se presenta cuando una vez se
levante una de las anteriores medidas.

Marco penal a aplicar

Se debe hacer un juicio de adecuación típica debiendo observar tanto los agravantes
como los atenuantes, realizando así el juicio de punibilidad.
Rebaja de pena: reales modificadores:
a) Tentativa.
b) Cómplice: si es tentativa y cómplice se hacen dos rebajas de pena.
c) Interviniente.
d) Exceso en las causales de justificación: por ejemplo al excederse en la legitima
defensa se presenta una rebaja de pena.
e) Error de prohibición vencible: la pena se rebajara en el mitad.
f) Ira o intenso dolor.
Articulo 60 del Código Penal colombiano:
Parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables. Para efectuar el
proceso de individualización de la pena el sentenciador deberá fijar, en primer término,
los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover. Para ello, y cuando hubiere
circunstancias modificadoras de dichos límites, aplicará las siguientes reglas:
Ejemplo guia: un delito de 2 a 10 años de prisión.
1) Si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se aplicará al
mínimo y al máximo de la infracción básica. Ejemplo: si en el concurso se aumenta en
la mitad, entonces la mitad de 2 es 1 entonces el mínimo es tres y el máximo quedaría
en 15. Ahora si se disminuye a la mitad por un caso diferente entonces la mínima seria
1 y la máxima 5.
2) Si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo de la
infracción básica. Ejemplo: “hasta” es la palabra relevante, pues no se aplica
necesariamente la mitad como en el primer caso. Entonces si se tiene una pena de 2 a
10 entonces el mínimo sigue igual pero el máximo podría ser de 15, aunque no
necesariamente esta pena máxima se tomara en cuenta para aplicar la pena máxima.
3) Si la pena se disminuye hasta en una proporción, ésta se aplicará al mínimo de la
infracción básica. Ejemplo: la disminución se predicara del mínimo; es decir que si la
pena era de 2 a 10 entonces la pena ahora quedaría de 1 a 10 años.
4) Si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al mínimo y la mayor
al máximo de la infracción básica. Ejemplo: supongamos que si se comete un
determino hurto la pena se aumentara de una cuarta parte a la mitad (¼ a ½ ) a la
mitad, entonces se aplicara un cuarto 2 que es el mínimo y la mitad al máximo que es
10.
5) Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la
menor al máximo de la infracción básica. Ejemplo: supongamos que si se comete un
determino hurto la pena se aumentara de una cuarta parte a la mitad (¼ a ½ ) a la
mitad, entonces se aplicara un cuarto 10 que es el máximo y la mitad al mínimo que es
2.

El legislador colombiano tiene un segundo paso aparte de ver los agravantes y atenuantes
y se conoce como determinar el corredor punitivo. En este caso el legislador del código
actual invento la formula de los cuartos punitivos, pues antes el juez podía imponer una
pena de 2 a 10 años, siendo facultativo del juez, pero el código penal colombiano actual,
observo que esto era injusto y que por ello era necesario dividir el corredor punitivo en
cuatro partes.
Ejemplo:
Delito con pena de 2 a 10 años:
2-4
4-6
6-8
8-10
Articulo 61: para saber en que cuarto aplicar la pena se tomara en cuenta este articulo que
establece que: El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no
existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación
punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y
de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran
circunstancias de agravación punitiva.
Hay unas circunstancias en el código penal que son las del articulo 55 y 58, las del primer
articulo son circunstancias de menor punibilidad y las del segundo articulo las de mayor
punibilidad. Las circunstancias anteriores solo sirven para que el juez escoja entre los
cuatro cuartos pero la menor punibilidad y mayor punibilidad no modifican el marco, que
en el ejemplo es de 2 a 10, lo que significa que las circunstancias descritas no son reales
modificadores. Ejemplo: se procesa por hurto agravado con pena de 2 a 10, en el proceso
se muestra solo un atenuante. El juez dice entonces de conformidad con el 61, se moverá
en el primer cuarto por haber hurto agravado y demostró atenuante que consta en no tener
antecedentes penales; entonces el juez puede juzgar como considere pero bajo la pena del
primer cuarto.

En el tercer paso el juez debe determinar la pena en concreto. Ejemplo: el juez dice que
como solo hubo una circunstancia de atenuación por no tener antecedentes penales, se le
aplicara el primer cuarto, que es de 2 a 4. Entonces el juez debe decidir cuanto tiempo
imponerle y para ello el articulo 61 dice que establecido el cuarto o cuartos dentro del que
deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes
aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la
naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la
preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de
cumplir en el caso concreto. Entonces a partir de lo anterior el juez impondrá la pena.
Además de los fundamentos señalados en el inciso anterior, para efectos de la
determinación de la pena, en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de
aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de
eficacia de la contribución o ayuda.

Hay dos penas de multa: la primera esta regulada en el articulo 39 y siguientes:

1) Multa acompañante: se tasa en salarios mínimos nunca superior a 50.000 salarios
minimos legales mensuales vigentes. Ejemplo: “peculado por apropiación”, tiene una
 pena de prisión de 10 a 20 años y multa. Entonces en el código se establece que se
impondrán 5.000 SMLMV. El inconveniente de esta es que no todo el mundo puede
pagar la multa.
La multa es una pena principal y la plata aplicada para esta no es para la victima sino
para el Estado. A la victima se le paga la indemnización de perjuicios
2) Unidad multa: se hizo para resolver el problema de que la multa debe ser equivalente
a la capacidad económica del que se le impondrá la multa. Ejemplo: si A comete el
delito X y lo comete un indigente, no será la misma multa que si lo comete un hombre
adinerado. A mayor ingreso mayor multa y viceversa. Hay tres grados de multa:
 Una unidad multa equivale a un salario mínimo mensual: quienes hayan
percibido ingresos de hasta 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. La
doctrina dice que si la sentencia sale por ejemplo en 5 años se debe calcular la
unidad multa en el momento en que inicio el proceso.
 Una unidad multa puede equivaler de una a diez unidad multa. Quienes hayan
percibido ingresos de hasta 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes
hasta menos de 50 SMLMV.
 Equivale a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Ingresos
superiores a 50 SMLMV.
El trabajo social amortiza la multa, máximo se podrá realizar por 24 meses.
Oblación: si se paga la multa se extingue la acción penal y se termina el proceso. Esta
aplica en delitos que solo tienen pena de multa.
Si la gente no paga la multa se convierte en arresto de fin de semana, entonces una unidad
multa se convierte en 5 arrestos de fin de semana. El arresto tiene entre 5 y 50 arrestos de
fines de semana. El arresto de fin de semana es 36 horas entre viernes, sábado y domingo.
Ahora si no se paga el arresto se convierte en arresto ininterrumpido. Cada arresto de fin
de semana equivale a tres días de arresto ininterrumpido.

En los procesos penales el sujeto activo solo son personas naturales, es decir que autor o
participe de un delito solo son las anteriores. No hay responsabilidad penal de persona
jurídica. Ejemplo: A mata a B y a el se le inicia un proceso y se le impone una pena; este
responde entonces penalmente como autor de un homicidio. Este sujeto tiene que
responder civilmente, lo que significa que los perjuicios se deben pagar a la victima.
Entonces A responderá penal y civilmente. Las victimas en este delito puede ser la
familia de B. Los perjuicios entonces se tasan dependiendo de la edad, la posición
económica, el perjuicio entonces lo genera el daño que causa el delito (partirle la mano a
un pianista que tenia un concierto). Si se trata de una persona jurídica responde
penalmente como autor el representante legal pero los perjuicios civiles los paga la
persona jurídica, tanto el representante como la persona jurídica se convierten en
deudores solidarios.
La fuente del perjuicio es el daño y no el delito.
23-10-2018

Clase con Miguel Córdoba.

Capitulo VI De la extinción de la acción penal y de la extinción de la sanción penal

La acción penal es la facultad que tenen los ciudadanos de dar una noticia criminal yque
el poder puitivo del estado pueda investigar la ocmisión de esos comportamientos
delictivos. Cuando usted es victima de un delito usted como ciudadano tiene la facultad
de formular una denuncia penal y por orden constitucional la fiscalía debe adelantar LA
INVESTIGACIÓN Y LLEVAR ESTO HASTA UNA SANCIÍON DE CARÁCTER
PENAL. PERO EXISTEN UNOS CASOS DONDE USTED NO PUEDE INICIAR una
acción penal porque el articulo 82 habla de la extinción de la acción penal, es decir, no se
puede adwlantar la investigación
Son 9 causales pero haremos enfásis en una que tiene mayor desarrollo que es la
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL.
1. La muerte del procesado. En el caso d elos narcotraficantes sucedia que pablo
escobar tenia una inmensa fortuna como consecuencia de narcotráfico y le montaron un
proceso penal y en medio del proceso lo mataron, como la norma dice que s eextingue la
acción penal ya no había proceso penal contra pablo escobar pero que pasaba cpn esos
biene? Se inventaron lo que se llamó el proceos de extinción de dominio que es un
proceso ue va contra los bienes y no contra las personas, es una acción real
2. El desistimiento: el titular d elos bienes jurídicos peude iniciar una acción pero si el
titular dsiste de la acción hasta ahí va a llegar la acción penal por desistimiento del titular
del bien jurídico tutelado. En el CP hay una lista de deitos querellables (solo el
querellante legitimo, titular del bien jurpidico puede entablar la respectiva querella)
donde el titular puede libre y voluntariamente desistitr de la acción penal, entonces, por
ejemplo un delito querellable es la injuria (imputación deshonrosa – usted es un hp) y la
calumnia, si yo le eché la madre a B, solo B puede formular la denuncia, nadie más
porque el único querellante legítimo es B. en la practica sucede que A l eechó la madre a
su novia, la novia le interpuso una denuncia penal y arranca el proceso pero si la novia
desiste de la acción penal, el juez y fiscal no pueden seguir adelante el proceso de oficio y
se acaba la acción. En la práctica, lo primero que hacen con los delitos querellables es
hacer una conciliación.delitos querellables y delitos que admitan desitimiento, eno todos
los dleitos admiten desisitimiento. Por ejemplo, una violación no es un delito que
comprenda la figura del desistimiento, si la persona desiste la fiscalía y el juez pueden
seguir adelante con la investigación de oficio
3. La amnistía propia: La amistía es qu enate la comisión de los hechos, la amnistía es
general y se concede por delitos políticos. “borron y cuenta nueva” hay un perdón y los
que se vean involucrados en los delitos políticos se cobijaran por la figura de la amnistía
y ya no habrá proceso penal porque se extingue la acción. No hay delitos que sean
sencillamente políticos, lo qu e han ehco es poner delitos qu eaenten contra la estrutura
del estado como el delito de rebelión. El delito político tiene fines altruistas y de eso se
diferencia con el terrorismo, cuando usted se opone a un régimen usted está luchando
contra el podr de régimenes autoritarios está cometiendo un delito político pero lo hace
con fines altruistas. No s epued evolver a procesar a esas personas por los delitos por los
que les dieron la amnistía
4. La oblación: está consagrada por el articulo 87 del CP. Una persona fue
denunciada por un delito y ese dleito solo tiene pena de unidad multia, entonces el estaod
dice que estos dleitos normalmente son delitos menores por eso se les otorga pena
pecuniaria. Si el procesado quiere ponerle fin al proceso deben tazar la unidad mlta mas
la indemnización y eso da un valor y si depues de tasar es evalor usted paga, usted
extingue la acción penal. cuando se extingue el proceso hasta ahí legó el proceso, no hay
sentencia condenatoria y no queda antecedentes de carácter penal
5. El pago en los caso previstos en la ley: existen algunos delitos que el código penal
permite que si yo pago extingo la acción penal, es decir, no va a haber proces porque yo
ya pagué. Por ejemplo, hay un delito que se llama la rnasferencia ilegal de cheques,
fraude mediante cheques en su segundo incisio dice que la aciión penal cesarápor el pago
del cheque ants de la sentencia, el pago del cheque hace que exista extinción de la ación
penal. Hay otro delito que se llama la omisión del agente retenedor, es decir que el
re´spkdshlr drl iva que vonra el impuesto, si yo pago, extingo la acción penal y por lo
tanto n exite responsabilidad penl. El actuar en nombre de otro quier e decir que para
estos casos el abogado x como actua en representación de una empresa, es autor. Cuando
el IVA lo debe auna empresa le montan le proceso al representante legal
6. Indemnización integral en los caso sprevistos en la ley: la ley permite por ejemplo,
que si un ¿o realiza una indemnxzación integral, entocnes se extingue la acción penal,
una perosn ale robó su bicicleta, peor es e ladron indemniza integralmente a la vívtima,
esto genera que se extinga la acció. No hay indemnización integrl¿¿lcuando lso delitos
son de bienes del estado.