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Internacional
Título original: El Sistema de Solución de Controversias de la OMC y su Órgano
De Apelación, Pilares del Sistema Multilateral de Comercio Internacional
Desde la creación de la Organización Mundial del Comercio (“OMC”) hace poco más
de 20 años[1], el Sistema de Solución de Controversias ha sido uno de los pilares del
organismo y del sistema multilateral de comercio, donde las diferencias que surgen
entre los países Miembros son resueltas en el marco de un sistema acordado
multilateralmente.
Debido a que es virtualmente un hecho que todos los reportes de los Grupos
Especiales de la OMC serán autorizados y adoptados por el OSD, y por lo tanto serán
de cumplimiento obligatorio para las partes en controversia, el sistema de Solución de
Diferencias de la OMC prevé la posibilidad de impugnación del reporte final de los
Grupos Especiales ante un Órgano de Apelación. La posibilidad de impugnar los
reportes de los Grupos Especiales ha originado una mayor aceptación y confianza por
parte de los Miembros al sistema de solución de controversias de la OMC.
Un grupo importante de países Miembros de la OMC, así como los miembros del
Órgano de Apelación, han levantado la voz mostrando su preocupación por la posición
del gobierno estadounidense. La representación de Corea ante la OMC por ejemplo,
ha indicado que la oposición de Estados Unidos es un intento de dicho país de utilizar
la renovación del mandato de los miembros del Órgano de Apelación como una
herramienta para controlar sus decisiones, además de que es un mensaje claro de que
si los miembros del Órgano de Apelación emiten decisiones que no se ajustan a los
intereses de Estados Unidos, entonces dichos miembros serán vetados. Por su parte,
los miembros del Órgano de Apelación manifestaron en una carta dirigida al OSD que
relacionar la renovación del mandato de un miembro del Órgano de Apelación a las
interpretaciones de decisiones en específico puede afectar la confianza de los países
Miembros de la OMC en el sistema de solución de controversias.
[7] Conforme a las disposiciones del ESD, el Órgano de Solución de Diferencias debe
adoptar los reportes de los Grupos Especiales a menos que los Miembros de la OMC
acuerden por unanimidad no hacerlo. Esta regla se conoce como “regla del conceso
contrario”, y garantiza que la importancia o tamaño de algún país Miembro no afecte el
resultado de la solución de controversias.
[8] La revisión de los reportes de los Grupos Especiales por el Órgano de Apelación
debe realizarse normalmente en un plazo de 90 días.
[9] En importante mencionar que en la actualidad uno de los Miembros del Órgano de
Apelación es el Mexicano Ricardo Ramírez Hernández, quien fue originalmente
elegido como miembro del Órgano de Apelación en 2009, y actualmente se encuentra
en su segundo y último periodo de cuatro años. Fue miembro presidente durante el año
2014. El Maestro Ramírez es miembro en activo de la Comisión de Comercio
Internacional del Instituto Mexicano de Contadores Públicos, A.C.
[10]Ver “Annual Report for 2014 Appellate Body”, World Trade Organization, Julio
2015.
[13] El gobierno de los Estados Unidos argumentó ante los miembros de la OMC que
“[e]l Órgano de Apelación no es un órgano académico que pueda perseguir sus propios
intereses solo porque son de interés para ellos o para alguno de sus miembros.”
Solución de Controversias: Arbitraje Comercial
Introducción
Por este medio, las partes abajo firmantes acordamos someter la siguiente
controversia, conflicto o reclamación (citar brevemente) para su solución a
través de la mediación administrada bajo las reglas del Centro de Arbitraje y
Mediación Comercial para las Américas. El requisito de presentar una
notificación de la reclamación con respecto a la controversia o conflicto
sometida a la mediación será suspendida hasta la conclusión del proceso de
mediación.
Las partes podrán considerar la adición de una o todas las cláusulas arbitrales
citadas a continuación:
Los ejemplos mencionados anteriormente son una muestra de las lagunas jurídicas que
presentaba el GATT y del gran compromiso que representa para el organismo internacional el
frenar el abuso de poder e influencia. El marco jurídico de la Organización Mundial de Comercio
ha tenido modificaciones pero aún no se ha logrado una equidad entre los países respecto a la
solución de controversias. El organismo internacional para dirimir las disputas utiliza los
paneles. El arbitraje internacional es un recurso para el acuerdo de las disputas entre Estados,
el cual hay que cumplir procedimiento en base a la ley y como resultado de una promesa
aceptada voluntariamente.
Cuando existe alguna controversia comercial entre algunos miembros de la organización inicia
el procedimiento mediante una solicitud ante el Consejo General, el cual en su calidad de
Órgano de Solución de Diferencias decidirá si se integrará un grupo especial para solucionar el
caso. La primera etapa del procedimiento son las consultas, a través de estas los países
intentarán encontrar la solución en un periodo de sesenta días para evitar recurrir a otros
medios, o bien seguir el proceso del grupo especial. Una vez agotado este recurso y sin haber
conseguido un acuerdo se somete el caso a revisión de grupo especial.
El país inconforme deberá solicitar la realización de las consultas y el otro gobierno responderá
dentro de los diez días siguientes y establecerán consultas dentro de un tiempo de 30 días. En
ocasiones la parte demandada no responde al país reclamante por lo que este solicitará ante
el Órgano de Solución de Diferencias, la integración de un grupo especial o recurrirán al
Director General de la Organización Mundial de Comercio para que sea mediador entre los
gobiernos y resuelva la controversia comercial.
Para solicitar los grupos especiales la parte reclamante debe entregar por escrito una solicitud
que exprese los fundamentos y en caso de haberse celebrado consultas indicarlo. En este
procedimiento algunas veces hay varios miembros que coinciden en que se integre un grupo
especial sobre el mismo asunto, por lo que se forma un panel que analizará la controversia y
consecuentemente solo se presentará un informe ante el Órgano de Solución de Diferencias
(OSD). Al mismo tiempo las partes pueden realizar un procedimiento de conciliación o
mediación y continuar con los grupos especiales.
La función de los grupos especiales es auxiliar al Órgano de Solución de Diferencias para que
este cumpla satisfactoriamente el cargo. Además evalúan el tema objetivamente y la
aplicabilidad de los acuerdos, posteriormente formulan las conclusiones que sirven de base
para las recomendaciones o resoluciones que emite el órgano de solución de diferencias. El
grupo especial de primera instancia revisa la reclamación junto con las comunicaciones que
cada parte entrega al grupo, mediante las cuales se exponen los hechos del caso y los
argumentos que defienden en las reuniones.
Otro tipo de grupos son los consultivos de expertos, los cuales son designados por los grupos
especiales durante el desarrollo de las reuniones cuando se traten cuestiones de carácter
científico o técnico. La importancia de los grupos consultivos de expertos radica en el
asesoramiento técnico que brindan, así como las consultas y recabación de información.
Consideramos que el rol de este tipo de grupos es limitado ya que el dictamen que realizan es
incluido en el informe final junto con las observaciones de las partes únicamente con carácter
consultivo.
Más tarde el grupo especial dará un periodo de dos semanas para que las partes realicen las
observaciones de las reuniones. En esta etapa el grupo especial entrega un informe provisional
y conclusiones a las partes, quienes cuentan con el derecho de reexamen dentro del plazo de
una semana. Después de tres semanas o a más tardar seis meses a partir de la entrega del
mandato, el grupo especial presenta el informe definitivo a los países implicados y lo distribuye
entre los miembros del organismo internacional para una revisión.
La resolución de conflictos en un
contrato internacional
En este artículo queremos hablarte de los diferentes métodos más
utilizados para la resolución de conflictos en un contrato
internacional para que los conozcas, sus particularidades más
relevantes y otras nociones que consideramos de interés. Y es que,
para que tu proyecto empresarial, de negocio o idea que tengas en
mente triunfe, resulta de vital importancia que valores este aspecto y
dispongas de todas las herramientas necesarias para su resolución, en
caso de ser necesario.
Índice
Aspectos esenciales para la resolución de conflictos en un contrato
internacional
o
Definir los pactos
Valorar la inclusión de otras cláusulas
Conocer e informarse acerca de las posibles vías existentes
Plantea correctamente cuál es la jurisdicción aplicable
Calcula bien los costes y tiempos
Antes de realizar una operación, el exportador debe negociar los términos y condiciones contenidas en
su forma escrita, ya que incluyen cláusulas que nunca se mencionan en otros documentos como un
pedido en firme, una factura, un conocimiento de embarque, cartas de crédito y otros papeles
tradicionales.
La solución de controversias puede dejarse en manos de los tribunales, a escoger uno o varios
sistemas jurídicos nacionales. Sin embargo, ello puede implicar problemas y por tal razón se sugiere
incluir la posibilidad del arbitraje comercial internacional como una cláusula de compromiso en el
contrato.
La Comisión para la Protección del Comercio Exterior de México (Compromex), con Secretaría
Ejecutiva en el Banco Nacional de Comercio Exterior, S.N.C., tiene como función principal intervenir
como conciliador y árbitro de comercio internacional en controversias en que intervengan empresas
mexicanas y extranjeras. Así mismo, ofrece asesoría jurídica especializada a la comunidad
exportadora e importadora sobre los términos legales de negociación internacional, así como de los
distintos tipos de contratos internacionales y otros aspectos jurídicos del comercio exterior.
Existen diversos programas de apoyo para las exportaciones. En las siguientes líneas se enlistan, sin
señalar sus características. Estos corresponden a: industria maquiladora de exportación, programa de
importación temporal para exportación (Pitex), programa de importación temporal para servicios
integrados a la exportación (Pitex Servicios), devolución de impuestos (Draw Back), cuenta aduanera,
empresas de comercio exterior (Ecex), devolución y compensación del IVA, empresas altamente
exportadoras (Altex), comisión mixta para la promoción de las exportaciones (Compex), ferias
mexicanas de exportación (Femex), sistema mexicano de promoción externa (Simpex) y otros apoyos
no financieros de Bancomext. (http://www.siem.gob.mx)
En todos los casos se recomienda consultar a la Secretaría de Economía, con excepción del programa
relativo al Banco Nacional de Comercio Exterior S.N.C (Bancomext).
El Banco Nacional de Comercio Exterior S.N.C., ofrece los servicios financieros de: crédito
(prexportación), crédito al comprador, cartas de crédito, garantías, capital de riesgo, servicios de
tesorería, banca de inversión, servicios fiduciarios, comisiones mercantiles y avalúos.
Se recomienda consultar la información incorporada en este sistema sobre los Programas de Apoyo y,
en particular, la relativa a Bancomext.(http://www.siem.gob.mx)
El Banco Nacional de Comercio Exterior (Bancomext) cuenta con un programa integral para apoyar a
los diferentes renglones de exportación no petrolera de México, donde el sector alimenticio se
constituye en uno de los prioritarios. Este programa de apoyos incluye productos y servicios
promocionales y financieros.
El fabricante que esté interesado en exportar y el exportador que quiera consolidar sus operaciones
comerciales, pueden encontrar en los Centros Bancomext (CB), fuentes de apoyo específicas en
materia de información, asesoría, capacitación, asistencia técnica y garantías en exportación. Las
características de estos apoyos se pueden consultar en la pagina de Bancomext en
Internet: www.bancomext.com
Si desea conocer en qué países se está demandando su producto, puede solicitar información sobre
Oportunidades de Negocios Internacionales, que le proporcionarán datos de los importadores
extranjeros que han mostrado interés por adquirir productos mexicanos.
También se puede suscribir al Sistema Mexicano de promoción Externa (SIMPEX), el cual le permite
desde su propia oficina consultar estas demandas externas, así como otra información especializada
en Comercio Exterior.
A través de los Servicios de Asesoría, el interesado en exportar puede saber los trámites que tiene
que realizar y los documentos necesarios para poder exportar. También puede obtener la asesoría
para conocer la fracción arancelaria de su producto, los aranceles aplicables en la aduana extranjera o
aprovechar posibles preferencias arancelarias establecidas en los diversos acuerdos comerciales
internacionales que ha suscrito México.
Para conocer con mayor detalle técnicas que para cada producto se han establecido en los principales
mercados importadores y cualquier otra regulación no arancelaria existente, puede solicitar un estudio
de asesoría especializada.
Si no cuenta con un contrato de compra venta, quiere revisar el actual o requiere apoyo ante un
problema legal con su importador, puede solicitar ayuda jurídica de los asesores de la Comisión para
la Protección del Comercio Exterior (COMPROMEX).
Para mayor información sobre cualquiera de los apoyos de Bancomext, el exportador puede consultar
el catálogo de productos y servicios y el de publicaciones de la institución. Se puede acudir
directamente a cualquiera de Centro de Información del Banco en cualquier ciudad capital de la
República Mexicana.
Consideraciones previas
El nuevo orden económico internacional propiciado por la globalización de los mercados y
la producción ha obligado a buscar formas alternativas de solución de conflictos que, en
esencia, sean ágiles y eficaces. El mecanismo más apropiado para responder a las necesidades
del comercio internacional y a las controversias suscitadas por dicha actividad ha sido sin duda
el arbitraje comercial internacional[1]Los negocios internacionales y los conflictos derivados
de estos entre personas naturales y jurídicas de distintos Estados, no podrán ser solucionados,
en principio, por un tribunal arbitral local o por los jueces internos de un Estado, porque,
como es evidente, el fallo podría ser parcializado a favor de una de las partes. La razón de ser
fundamental del arbitraje internacional no es solo la del elemento extranjero, sino también
que debe existir un máximo grado de imparcialidad en el fallo; esto no puede ocurrir si una de
las partes se impone en el contrato internacional[2]
El arbitraje comercial internacional ha sido reconocido como un mecanismo alternativo de
solución de conflictos ágil y eficaz, que ofrece cierta estabilidad en los contratos
internacionales. Las partes determinan la ley aplicable al fondo del litigio, en virtud del
postulado de la autonomía conflictual, con lo cual se eliminan los conflictos de leyes y
jurisdicciones[3]
De conformidad con la ley 315 de 1996, un arbitraje es internacional cuando no existe ninguna
vinculación con la ley nacional de determinado país. Además, existen otros criterios para
determinar la internacionalidad del arbitraje, como son, por ejemplo, la presencia del
elemento extranjero, o que se afecten los intereses del comercio internacional. En todo caso, de
conformidad con lo estatuido en el artículo 1º de la ley 315 de 1996, para que un arbitraje sea
internacional, deben concurrir, por lo menos, algunos de los componentes extranjeros.
La jurisprudencia nacional ha manifestado lo siguiente, respecto del arbitraje internacional:
"… arbitraje internacional, como una forma válida de decidir los conflictos… y cuya presencia
está expresamente autorizada en la legislación colombiana desde la vigencia de la ley 39 de
1990, mediante la cual se aprobó la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las
sentencias arbitrales extranjeras…". (C. de E., secc. tercera, exp. 11477 de 26 de febrero de
1998).
El arbitraje internacional es, en definitiva, el mecanismo de solución de conflictos más
empleado en los contratos de compraventa internacional de mercaderías. Dada la
compleja estructura de los negocios contemporáneos, el arbitramento internacional se ha
constituido en el medio más adecuado para la resolución de las disputas nacidas de
esta clase de relaciones. Así por ejemplo, en un comienzo, el desarrollo y ejecución del contrato
de compraventa internacional de mercaderías presenta problemas para el comprador; sin
embargo, como se supone, el vendedor está dispuesto a colaborar con el comprador para el
cumplimiento del contrato.
Conclusiones
No cabe duda de que la Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías se instituye en el instrumento jurídico más importante de la contratación
contemporánea. De hecho, hoy más de 73 Estados del mundo han aprobado este tratado
internacional; Colombia aprobó la Convención de Viena de 1980 mediante la ley 518 de 1999,
ingresando así al conjunto de países que han modernizado su derecho contractual. Ahora bien,
nada dice el texto vienés en torno de los mecanismos judiciales o extrajudiciales que tienen las
partes para resolver sus disputas contractuales. Dichas disputas están referidas a la formación
del contrato, al ámbito de aplicación de la Convención y, principalmente, a las obligaciones de
las partes. Para ello, se ha instituido el arbitraje comercial internacional. Este mecanismo es,
sin dubitación, el método más frecuentemente utilizado para resolver conflictos contractuales
internacionales, en especial en asuntos relativos a la compraventa internacional. Si bien es
cierto que también se han suscrito una multiplicidad de convenios internacionales sobre la
materia, asimismo vale la pena destacar que el ordenamiento jurídico internacional no soslaya
la preponderancia del principio de la autonomía de la voluntad.
El postulado de la autonomía de la voluntad no sólo goza de amplia aceptación en el comercio
internacional, sino que, además, irradia el procedimiento y los principios del derecho arbitral.
En efecto, en virtud del postulado de la autonomía de la voluntad las partes pueden elegir el
derecho aplicable al fondo del litigio, la sede, el idioma, los árbitros, e inclusive, el
procedimiento arbitral mediante el cual los árbitros han de resolver el litigio. Baste señalar que
en Colombia aún no existen laudos sobre la materia; así mismo, es menester resaltar que el
recurso a la jurisdicción ordinaria es inconveniente, por cuanto la justicia local desconoce los
principios y las normas del derecho internacional contractual, es rígida, lenta y no brinda la
suficiente seguridad jurídica a los operadores del comercio internacional. En definitiva, estos
conflictos se deben sustraer de la jurisdicción estatal, y en aras de precaver litigios y/o de
facilitar la resolución de disputas contractuales internacionales, lo más recomendable es
incluir en el contrato de compraventa internacional un convenio arbitral en el que,
preferiblemente, las partes se sometan a un reglamento internacional de arbitraje, verbigracia,
el Reglamento CCI de 1998 o el Reglamento de Arbitraje Comercial Internacional de la
Comisión de Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional
UNCITRAL.
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Este contrato se redacta bajo la influencia de la Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos
de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG, en sus siglas en inglés), ampliamente
aceptada por abogados procedentes de distintos sistemas jurídicos y de diversa formación. El
contrato combina los requerimientos derivados de la práctica comercial con las reglas de la
CISG. Además de la CISG, otras fuentes principales de derecho contractual usadas en la redacción
de este contrato son: La Ley Uniforme de Venta Internacional de Mercaderías (ULIS), los Principios
UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales y los Principios del Derecho Contractual
Europeo.
Las empresas multinacionales suelen tener sus propios contratos específicos de compraventa
internacional, así como Condiciones Generales de Venta y Compra. Por el contrario, las empresas
pequeñas y medianas empresas tienden a utilizar modelos o plantillas de contratos y por esa razón,
es importante saber negociar y redactar las cláusulas más importantes.
Esta cláusula es una de las cláusulas centrales de un contrato de venta internacional. Como regla
general, el comprador preferirá descripciones más precisas y detalladas de los productos que el
vendedor. Si las mercancías no están descritos con suficiente precisión, el comprador puede no
tener ningún recurso si el vendedor entrega mercancías que cumplen técnicamente lo descrito en
el contrato pero no sean satisfactorios para los fines comerciales del comprador. Por otra parte, los
exportadores preferirán definir con precisión los productos cuando están seguros exactamente de
la entrega de dichos bienes. Sin embargo, en otras situaciones puede ser práctico para prever y
permitir pequeñas desviaciones de la descripción del contrato, por ejemplo, en las declaraciones
de colores o dimensiones: si no son necesarios para identificar con precisión los productos, no
deben ser incluidas an la cláusula de descripción del producto.
Condiciones de entrega
Es recomendable utilizar los Incoterms 2010 publicados por la Cámara de Comercio Internacional
como "condiciones de entrega" o "condiciones de envío". Las reglas Incoterms asignar diferentes
aspectos entre vendedor y comprador:
Cuando se utilizan los Incoterms, es necesario describir con precisión el lugar y dentro de ese lugar
el punto exacto de la entrega de los productos. Especificaciones adicionales, tales como la cantidad
de la extensión de la cobertura de seguro y todas las limitaciones necesarias en el transporte
adecuado, también pueden ser necesarias. Más información sobre el uso de los Incoterms puede
encontrarse en la Guía Práctica de los Incoterms.
Plazo de entrega
En el contrato las partes deben indicar una fecha concreta para la entrega de los productos (por
ejemplo, 24 de octubre de 2013) o un bien un período de tiempo (por ejemplo, noviembre de 2013).
Condiciones de pago
El contrato debe permitir el uso de todos los medios de pago internacionales, incluyendo al menos:
el pago por adelantado, al pago al contado, la remesa documentaria y el crédito documentario
(también conocido como carta de crédito).
Documentos
Las Partes deben indicar si están de acuerdo con la inspección "antes del envío" (también conocida
como inspección pre-embarque o PSI); las partes podrán indicar el lugar de inspección, así como
otros detalles, como la empresa que realizará la inspección. En la cláusula de inspección debe
exigirse al vendedor que notifique al comprador la disponibilidad de la mercancía para su
inspección.
Reserva de propiedad
Fuerza mayor
Es común que los contratos comerciales internacionales, queden sujetos a cláusulas de fuerza
mayor o "hardship" que eximen a las partes del cumplimiento cuando existan circunstancias u
obstáculos que escapan a su control o que son razonablemente imprevisibles, tales como el
estallido de una guerra, un terremoto o un huracán.
Resolución de controversias
Las partes deben tener la alternativa de elegir entre el arbitraje y el litigio. En el caso de que las
partes optan por el arbitraje deben especificar el lugar en el que se va a realizar el arbitraje (país y
ciudad) y el idioma. Si las partes optan por un litigio como la forma de resolución de controversias,
deberán designar los órganos jurídicos nacionales o municipales en las que las demandas serán
eventualmente presentarse.
ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN COMERCIAL INTERNACIONAL
ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN COMERCIAL INTERNACIONAL
ANÍBAL SIERRALTA RÍOS(*)
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(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Posgrado en Relaciones
Internacionales, Comercio Internacional y Gerencia Internacional. Magíster en
Administración de Empresas, Doctor en Ciencias Jurídicas, Diplomado en Negociaciones.
Profesor de las Maestrías en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad
de San Martín de Porres. Centro de Altos Estudios Nacionales (CAEN) y Universidad
Nacional de Trujillo. Profesor de la Escuela Superior de Guerra Naval y la Academia
Diplomática del Perú. Profesor visitante de la Universidad de Ciencias Empresariales y
Sociales (Buenos Aires), Universidad Andina Simón Bolívar (Sucre), Universidad del Cono
Sur de las Américas (Asunción). Ex-funcionario en comercio internacional de la OEA. Ha
sido asesor principal del Congreso de la República. Presidente del Centro Internacional
de Administración y Comercio. Arbitro Internacional y Conciliador Extrajudicial.
Presidente del Comité Consultivo de Comercio Exterior y Negociaciones del Colegio de
Abogados de Lima. Ha sido miembro de la Comisión de Dumping y Subsidios del
Indecopi, dentro del marco de la OMC. Notario de Lima.
CONTENIDO: 1. Arbitraje comercial internacional.- 1.1. Evolución.- 1.2. La Ley modelo
sobre arbitraje comercial internacional.- 1.3. Elementos del arbitraje.- 1.4. Fórmulas
arbitrales.- 1.5. Cláusula compromisoria y convenio arbitral.- 1.6. Tipos de arbitraje.-
1.6.1. Arbitraje de conciencia y de derecho.- 1.6.2. El arbitraje de Estado y el privado.-
1.6.3. Arbitraje comercial y el civil.- 1.6.4. Arbitraje institucional y el ad hoc.- 1.6.5.
Arbitraje bilateral o multilateral.- 2. La conciliación comercial.- 3. Soberanía y
arbitraje.- 4. La experiencia latinoamericana.
Cuando las operaciones comerciales internacionales transcurren pacíficamente no hay
necesidad de acudir a un juez, ni a un árbitro, para resolver cualquier controversia.
Probablemente, si se tuviera la certeza de que todo se logrará de acuerdo con la
intención de los contratantes, tampoco sería necesario articular o prever mecanismos
que resuelvan las posibles contingencias o desavenencias. Pero el mundo real nos indica
que aun cuando se elabore con precisión y detalle un contrato de compraventa, o un
contrato de construcción pesada, o un contrato de agencia, o uno de gerenciamiento, es
posible que se presenten desavenencias sea porque durante la vida del contrato
aparecen situaciones no previstas, o porque los funcionarios que lo negociaron y luego
lo suscribieron han desaparecido o asumido nuevos roles. Allí es donde se hace
necesario contar con un mecanismo rápido que restablezca los términos y condiciones
contractuales al estado inicial en que las partes lo proyectaron.
Esos mecanismos son el arbitraje, la conciliación y, también la mediación internacional.
Esta última es más usada en cuestiones políticas e interinstitucionales.
Se han propuesto una serie de reglas y procedimientos para el arbitraje como para la
conciliación comercial internacional. Los principales son los elaborados por la Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL) y
por la Cámara de Comercio Internacional de París. Pero existen, además, otros centros
de arbitraje especializado como son el Convenio MIGA (Multilateral Investment Guaranty
Agency) para las inversiones que también prevé un medio de conciliación; o la Overseas
Private Investment Corporation (OPIC), para solución de controversias en el ámbito de
la inversión privada; o el Tribunal Marítimo, para conflictos navieros, o las Cortes de
Arbitraje de Suiza. Asímismo, el International Center for the Settlement of Investment
Disputes (ICSID) del Banco Mundial, que mediante tratado suscrito por sus Estados
miembros aprobó la "Convention on the Settlement of Investment Disputes between
states and nationals of ther States", que es un foro de arbitraje en cuestiones que
envuelvan financiamiento entre Estados y nacionales de otros Estados. El "Overseas
Economic Cooperation Fund", de la Agencia de Cooperación Económica del Japón; o la
similar de Alemania, la "Kreditanstalt fur Wiederaufbau", que regulan las posibles
controversias en los programas de asistencia y cooperación internacional. Igualmente el
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) que
administra las disputas de inversiones extranjeras y denuncias contra los Estados por
parte de particulares.
El arbitraje comercial internacional y la conciliación se han encontrado con la dificultad
explicable de desarrollarse a través de sistemas jurídicos distintos, así como diferentes
percepciones sobre la ley aplicable y las contingencias del derecho internacional
privado respecto de la eficiencia de la norma extranjera. Por ello, su divulgación y
armonización internacional empezó dentro de un mismo sistema jurídico en el que
convivían diferentes regímenes u ordenamientos legales que obviamente se
desenvolvían en soberanías diferentes. Por eso, las armonizaciones se hicieron en
primer lugar dentro de cada sistema; ello explica la Convención Interamericana sobre
Arbitraje Comercial Internacional que fue diseñada para los países latinoamericanos,
herederos del sistema romano germánico, y que se refiere principalmente a la ejecución
de laudos extranjeros, a fin de no interferir con la acción de los jueces y árbitros que
expresan la acción soberana de cada Estado. De igual manera fue en el caso de los
países socialistas agrupados dentro del COMECOM (Consejo de Asistencia Económica
Mutua), que por medio de la Convención de Moscú del 26 de mayo de 1972 establece,
con carácter obligatorio, el arreglo de las desavenencias a través de las cortes de
arbitraje. En tal sentido, el 28 de febrero de 1984 el COMECOM aprueba el Reglamento
Uniforme de Procedimiento de las Cortes de Arbitraje de las Cámaras de Comercio de
sus países miembros, que en contraste con otros reglamentos internacionales no está
destinado al arbitraje ad-hoc sino a los tribunales arbitrales permanentes adscritos a las
indicadas cámaras.
En tanto, en el área comercial internacional en general las más destacadas son las
normas de la CNUDMI y las correspondientes a la Cámara de Comercio Internacional
(París), que intentan conciliar los diferentes sistemas jurídicos que existen en el mundo
y que han dificultado un procedimiento uniforme.
1. ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
El arbitraje es sustancialmente una institución dotada de un conjunto de
procedimientos y de técnicas destinada a resolver conflictos o dudas en la
interpretación y ejecución de acuerdos o contratos comerciales con un énfasis en la
especialidad de quienes deben emitir una solución y cuyo ámbito de acción abarca
diferentes países con distintos ordenamientos y sistemas jurídicos.
Otros autores en tanto consideran que es más bien un método o un procedimiento,
como Leonel Pereznieto Castro y José Luis Siqueiros quien afirma es "...un método o una
técnica mediante la cual se tratan de resolver extrajudicialmente las diferencias que
puedan surgir entre dos o más partes, mediante la actuación de una o varias
personas..."(1); de igual manera César Sepúlveda cuando señala "...el arbitraje es un
método por el cual las partes de una disputa convienen en someter sus diferencias a un
tercero..."(2); o finalmente Humberto Briceño cuando sentencia: "El arbitraje es un
proceso jurídico tramitado, desarrollado y resuelto por particulares" (3).
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(1) SIQUEIROS, José Luis. El arbitraje en los negocios internacionales de naturaleza
privada. México D.F. Editorial Porrúa, Escuela Libro de Derecho, 1992, pág. 7.
(2) SEPÚLVEDA, César. Derecho Internacional, México D.F., Ed. Porrúa, 1978, pág. 389.
(3) BRICEÑO SIERRA, Humberto. El Arbitraje Comercial. Doctrina y Legislación, México
D.F., Limusa, 1988, pág. 12.
Otros en cambio participan del concepto de institución arbitral como Rubén Santos
Belandro y Didier Opertti Badan, en la doctrina uruguaya. "El arbitraje es una de esas
instituciones que han acompañado al hombre desde sus orígenes como ser racional", es
"...en esencia un medio de dictar justicia (...) que los pronunciamientos básicos sobre el
arbitraje reposan en la cuestión misma -metajurídica- de lo que el derecho debe ser. En
este marco general se sitúan las relaciones entre el instituto y el conflicto de leyes..."
(4).
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(4) SANTOS BELANDRO, Rubén. Arbitraje Comercial Internacional. 3ª ed., México D.F.,
Oxford, 2000, pp. XXI y XXVII.
De donde se puede concluir que el arbitraje es una institución y medio de dictar justicia
que utiliza un método o procedimiento específico, diferente del jurisdiccional, y cuyas
técnicas permiten a quienes se les reviste de esta potestad de llegar a una verdad justa
y diferente a los intereses o posiciones singulares de las partes. Es una institución pues
está en la naturaleza misma de las cosas, de la voluntad de los sujetos de arribar a
decisiones armoniosas que posibiliten no solo una relación pacífica de sus vinculaciones
comerciales sino que la mercantilidad fluya rápidamente entre espacios geográficos
distintos y con culturas diferentes.
1.1 Evolución
Tanto en Roma como en Grecia se conoció está institución a partir de su actor principal:
el que sugería o esbozaba la solución a un conflicto llamado arbitratus o arbitror.
El Derecho Romano en un principio no reconocía la fuerza ejecutoria de las decisiones
arbitrales, sin embargo los contratantes privados podían solucionar sus conflictos
mediante un doble compromiso o compromissum, a través del cual mutuamente
acordaban aplicar el arbitraje a los contratos y pagar una multa en caso la decisión
arbitral no fuese por ellos acatada. En la práctica dicho compromissum, aunque llamado
sentencia, no poseía carga coactiva, siendo en consecuencia insuficiente e ineficaz para
el propósito para el cual había sido seleccionada ya que no constituía cosa juzgada (5).
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(5) TAVARES, José Alexandre. Fundamentos da arbitragem do comercio internacional.
Sao Paulo, Saraiva, 1993, pág. 13.
Es ya en la época contemporánea en que esta figura empieza a ser replanteada para
atender las necesidades de un intercambio cada vez más frecuente entre naciones con
diferentes sistemas jurídicos y obviamente con soberanías distintas, ya que las reglas
del Derecho Internacional Privado no resolvían la desconfianza de los operadores
acrecentada por la distancia geográfica y cultural. A lo que debe añadirse -tal como se
ha explicado en el Cap. II- que en definitiva las normas del Derecho Internacional
Privado someten las controversias a la jurisdicción del país de una de las partes,
manteniendo así esa acrecentada desconfianza de dejar toda la controversia o el asunto
a la decisión de un juez desconocido, probablemente con una cultura, un idioma y hasta
un sistema jurídico diferente.
Los primeros esfuerzos tendentes a darle una dimensión internacional le
correspondieron a América Latina cuando se suscribió el Tratado sobre Derecho Procesal
Internacional en 1889. Posteriormente, en 1975 se aprobó la Convención Interamericana
sobre Arbitraje Comercial Internacional (Convención de Panamá), que ha sido ratificada
por Argentina, Brasil, Costa Rica, Chile, El Salvador, Estados Unidos de América,
Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela, que ubicó a la Región
en el grupo de países más avanzados en materia de solución de controversias que
incluso supera a la Convención de Nueva York. Organiza y estructura el procedimiento
arbitral al referirse en su art. 3 que a falta de acuerdo expreso entre las partes, el
arbitraje se llevará a cabo conforme a las reglas de procedimiento de la Comisión
Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC); aunque no define con precisión lo que se
entiende por laudo arbitral, pero consagra la figura del arbitraje comercial
internacional en una acción sin precedentes en el Continente, incluso si la comparamos
con la antedicha Convención de Nueva York (1958), a pesar de que ésta fue, en algunos
casos, fuente de inspiración.
La Convención de Panamá exige que el convenio arbitral conste por escrito (art. 1) o
mediante documentos que hagan indubitable tal acuerdo, es decir intercambio de telex,
fax, telegramas o cartas y además firmado por las partes. Pero con frecuencia los
operadores se encuentran con contratos formularios, sobre todo de compraventa, que
casi siempre contienen cláusulas arbitrales, haciendo surgir dudas sobre su
obligatoriedad. Para despejarla tendremos que acudir a las prácticas y usos del
comercio internacional, así como a los términos y referencias anteriores que las partes
hayan utilizado para operaciones similares. De tal manera que los Estados contratantes
darán validez a tales convenios arbitrales si tienen referencias y usos anteriormente
utilizados por los sujetos aun cuando no estén firmados, pero sí expresados.
La Organización de las Naciones Unidas, antes de que se creara la CNUDMI o el
UNCITRAL, aprobó la Convención de Nueva York del 10 de junio de 1958 sobre el
Reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, con el propósito de
que los laudos emitidos por tribunales nacionales pudieran ser ejecutados
inmediatamente por la administración de justicia de terceros Estados. Aunque, es
preciso aclarar, la Convención no habla expresamente del arbitraje comercial es
aplicable al arbitraje en general, pudiendo al momento de su inscripción o ratificación
limitarla al aspecto comercial (art. 1, inc. 3). Esta Covención es el preludio del arbitraje
mercantil en los tiempos modernos.
Posteriormente, la Organización de las Naciones Unidas aprobó el 15 de diciembre de
1976 el Reglamento de Arbitraje para el Derecho Mercantil Internacional (Resolución
31/98), la misma que elaborada para arbitrajes ad-hoc ha sido adoptada por numerosas
instituciones arbitrales.
Luego, la doctrina internacional reconoció que el comercio iba tan rápidamente que
requería de normas y decisiones que se aplicaran o impusieran dentro de otros espacios
y jurisdicciones sin que ello afectara la soberanía y el poder de la administración de
justicia de los Estados. De esa manera se elaboraron reglas para que las partes puedan
diseñar su propio tribunal o jurado, es el llamado arbitraje ad-hoc, es decir para cada
caso concreto y particular. A continuación, se propusieron otras reglas, con énfasis en la
parte procedimental para el llamado arbitraje institucional, es decir el trabajo a cargo
de instituciones sociales intermedias o de gremios como la Corte de Londres de
Arbitraje Internacional, la Asociación Americana de Arbitraje, la Comisión
Interamericana de Arbitraje, la Cámara de Comercio de Polonia, la Comisión de
Arbitraje Comercial Internacional de la Cámara de Comercio Búlgara, la Comisión de
Arbitraje Marítimo de la Cámara de Comercio e Industria de Rusia, el Centro de
Arbitraje Internacional de Hong Kong o la Corte Internacional de Arbitraje. Sin embargo,
no existen diferencias sustantivas entre uno y otro. Toda la distinción reside en el
campo adjetivo. También se propusieron leyes de tipo o leyes modelo para la dación y
recepción de los árbitros como para el procedimiento, que fueron las que finalmente
tuvieron mayor acogida.
La primera propuesta de ley tipo fue esbozada en 1980, en México, por la Asamblea
General de la Unión Iberoamericana de Colegios y Agrupaciones de Abogados (UIBA) que
diseño el Proyecto-Ley Tipo de Arbitraje para los países hispano-luso-americanos. Dicho
Proyecto de Ley-Tipo de Arbitraje, que consta de 40 artículos, fue finalmente aprobado
por la V Conferencia de Ministros de Justicia, celebrada en Lima del 13 al 17 de julio de
1981. Posteriormente, la CNUDMI preparó reglas similares que son más conocidas. Las
leyes-tipo son un método de unificación que no recurre al enfoque convencional
(tratados), como lo es el contrato de compraventa, que requiere de aprobación
legislativa previa. Es una unificación a través de la aceptación voluntaria por parte de
instituciones que adoptan las reglas de la CNUDMI y que no requieren del ius imperium
legis. Este nuevo criterio dio origen a la Ley Modelo sobre arbitraje comercial
internacional (Documento de las Naciones Unidas A/40/17 Anexo I), aprobado por la
CNUDMI el 21 de junio de 1985, que puede ser adoptado libremente por cualquier país
como parte de su derecho interno o sirvan de inspiración para que promulguen sus
propias leyes de arbitramiento interno.
La técnica de las leyes modelo tiene su origen en los Estados Unidos de América, que
vive entre dos sistemas jurídicos, el del common law, que abarca casi todos los estados
de la Unión, y el romano germánico vigente, en el estado de Lousiana y en el estado
asociado de Puerto Rico. Además, dentro de los Estados de un mismo sistema existen
diferentes regímenes para enfrentar los mismos casos, lo que hace harto difícil entender
de manera conjunta, dentro de una misma soberanía, determinadas cuestiones legales.
Así, existe un organismo, la National Conference, destinada a lograr la uniformización
de las leyes entre los diferentes Estados y jurisdicciones regionales de los Estados
Unidos de América. Esa técnica ha sido Adoptada por la CNUDMI (Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), y consiste en la elaboración
de reglas generales que no están integradas ni anexas a un tratado internacional, sino
que aparecen como recomendaciones que pueden ser admitidas por los Estados
miembros de las Naciones Unidas, pudiendo contener adicionalmente cláusulas de
reciprocidad, soluciones facultativas o soluciones alternativas que le dan flexibilidad y,
por lo tanto, posibilitan a los países su adopción porque no fuerzan su derecho interno
ni su tradición jurídica.
1.2 La ley modelo sobre arbitraje comercial internacional
Esta ley, sometida a consideración de todos los países miembros de la Organización de
las Naciones Unidas y adoptada por algunos países latinoamericanos, se orienta al
ámbito comercial internacional.
Según dicho modelo el arbitraje es internacional si se dan tres situaciones:
- Cuando los establecimientos de las partes se encuentran en Estados diferentes.
- Cuando se trata de un lugar distinto al señalado anteriormente, siempre y cuando sea
el lugar indicado para el arbitraje o el lugar del cumplimiento de una parte sustancial
de las obligaciones contractuales o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una
relación más estrecha.
- Cuando la cuestión del objeto del acuerdo arbitral está relacionada de algún modo con
más de un Estado.
De esa manera, la Ley Modelo efectúa una interpretación extensiva a la consideración
mercantil abarcando cualquier operación comercial de suministro o compraventa,
contrato de distribución, representación o mandato comercial, transferencia de créditos
y cobros (factoring), contratos de leasing, construcción pesada, consultoría, ingeniería,
concesión de licencias, inversión, financiación, banca, seguros, acuerdo o concesión de
explotación, asociaciones u operaciones de joint venture y transporte en general.
Los criterios que sirven para determinar la internacionalidad de la materia arbitral
están en concordancia con los mismos principios que rigen la Convención de Viena de
1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, constituyendo así una norma
uniforme con respecto a la determinación del domicilio como factor de conexión para la
relación internacional. De tal manera que la observación que hace Monroy Cabra sobre
la conveniencia de haber utilizado como punto de conexión el "domicilio" o la
"residencia habitual" o la "residencia de hecho" y no precisamente el "establecimiento"
(6), es inconsistente con la doctrina y la legislación internacional que ha escogido el del
"establecimiento" por ser más asequible a la normativa internacional y a los diferentes
sistemas jurídicos.
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(6) MONROY CABRA, Marco Gerardo. "Comentarios al texto de una ley modelo sobre
arbitraje comercial internacional de UNCITRAL", en Arbitraje Comercial, pág. 157.
1.3 Elementos del arbitraje
Los elementos están referidos a las realidades significativas en el momento de
perfeccionamiento de la relación obligacional y de nacimiento del arbitraje. De esa
manera podemos apreciar tres consideraciones: el consentimiento de las partes, la
causa justa y la forma o fórmula arbitral. Las mismas son fundamentales ya que su
ausencia afecta sustancialmente la validez del negocio.
La expresa manifestación de voluntad de las partes es necesaria para iniciar el negocio,
siendo que debe ser expresa y manifiesta, guardando concordancia con toda la teoría de
los contratos internacionales. Y es esa expresión la que le da carácter de obligatoriedad
para las partes y para la plena ejecución del laudo en el plano internacional. El caso
eventual de un arbitraje forzoso es más bien un fenómeno aislado en el campo del
derecho interno o nacional, como bien señala Fouchard (7). El arbitraje por esencia es
un acuerdo libre de voluntades de las partes sean sujetos individuales, personas
jurídicas o Estados. Admitir lo contrario es desnaturalizar su finalidad y función.
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(7) FOUCHARD, Phillippe. L`arbitrage comercial international. II Paris, Dalloz, 1965,
pág. 8.
La "causa justa" es un elemento fundamental en este contrato, de tal manera que la
decisión o compromiso arbitral debe guardar una equivalencia con los valores jurídicos y
principios del medio ambiente cultural de la realidad donde se ha pactado y debe
resolverse, pero también una equivalencia y relación con el negocio comercial que está
dentro de la discusión de la operación. Por ello, todas las legislaciones internas
establecen determinados asuntos que no pueden someterse a arbitraje. La elección del
arbitraje como mecanismo de solución de controversias es de libre elección pero como
toda libertad tiene sus límites: en este caso algunos asuntos no pueden ser arbitrables y
con frecuencia tampoco conciliables.
La arbitrariedad del litigio tiene especial relevancia con respecto al tema de la causa.
De tal manera que un litigio, para que pueda ser sometido a arbitraje, tiene que
guardar una equivalencia valorativa con el régimen jurídico dentro del cual se va a
discutir. Por ello es que hay determinadas situaciones reconocidas por casi todas las
legislaciones que no pueden ser sometidas a arbitramiento, como los relativos al estado
y capacidad de las personas, el derecho al nombre, la filiación, la nacionalidad y la
autoridad parental. Aspectos todos que ponen en juego el orden público; también
encontramos, a veces, la prohibición en el campo de la propiedad industrial y en
materias relacionadas con la competencia comercial. Por ello, la Convención de Nueva
York de 1958 hace referencia al orden público del país donde se ha de ejecutar el laudo
arbitral, criterio que respeta la cultura de los pueblos y el derecho interno de cada
nación ya que no se puede afirmar que en homenaje a los criterios de globalización todo
debe ser estandarizado forzando situaciones que resienten la cultura de las naciones.
La "causa justa" y la licitud del objeto o del asunto en discusión son elementos
sustanciales en el arbitraje. La consecuencia inevitable para un contrato así afectado
es, necesariamente, la nulidad absoluta. Y esa nulidad se proyecta indefectiblemente
sobre la validez del laudo (8).
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(8) PÉREZ VARGAS, Víctor. "El contrato de arbitraje en el comercio internacional", en
Revista Judicial,
San José, a. XI, n. 40, pág. 123.
El tercer y último elemento es la forma o la fórmula contractual, que viene a ser la
objetivación de la voluntad explicada anteriormente. Casi la mayoría de disposiciones y
convenciones internacionales requieren la forma escrita para los efectos de
reconocimiento y la ejecución de los laudos en el exterior, de tal manera que existen
diferentes fórmulas arbitrales que las partes adoptan e insertan expresamente en sus
contratos según las diferentes opciones que escojan. De tal manera que no se puede
afirmar que exista una aceptación presunta o tácita del arbitraje o que el silencio por si
sólo significa aceptación de una propuesta arbitral. Se requiere de una aceptación y los
términos de la misma de una manera nítida que incluya la extensión y límites del
acuerdo arbitral.
1.4 Fórmulas arbitrales
El texto según el cual las partes optan por someter sus futuras diferencias o las que
ocurran si ellas no lo han previsto varían de acuerdo con las exigencias de los sujetos o
la recomendación de las diferentes entidades que asumen un arbitraje institucional o
proponen una ley modelo como la explicada anteriormente. Así, la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDMI ó UNCITRAL) propone la siguiente
cláusula modelo:
"Todo litigio, controversia o reclamación resultante de este contrato, relativo a este
contrato, su incumplimiento, resolución o nulidad, se resolverá mediante arbitraje de
conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, tal como se encuentra en
vigor".
La versión en inglés es:
Any dispute, controversy or claim resulting from or related to this contract, or any
breach, resolution or invalidity thereof, shall be sttled by arbitration pursuant to the
UNCITRAL Rules of Arbitration in force.
La version en francés:
Tout litige, dispute, ou demande auxquels la présente convention pourra donner lieu ou
se rattacher, ainsi que sa non exécution, résiliation, ou nullité seront résolus par voie
d´arbitrage conformément au Réglament d´Arbitrage de la CNUDMI actuellement en
vigueur.
La versión en portugués:
Todo litigio, controversie ou reclamaçào resultante deste contrato, relativo a este
contrato, seu incumplimiento, resoluçào ou nulidade, será resolvido por meio de
arbitragem de conformidade com o Regulamento de Arbitragem da CNUDMI, tal como se
encontra em vigencie.
La Cámara de Comercio Internacional de París, por otro lado como institución
prestigiosa del arbitraje, propone otra fórmula:
"Todas las desavenencias que deriven de este contrato o que guarden relación con éste
serán resueltas definitivamente, de acuerdo con el Reglamento de Conciliación y
Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, por uno o más árbitros nombrados
conforme a este Reglamento".
La versión en inglés es:
All disputes arising out of or in connection with this agreement shall be finally settled
under the rules of arbitration of the International Chamber of Commerce by one or
more arbitrators appointed in accordance with the said rules.
También en francés:
Tous les litiges auxquels la prèsente convention pourra donner lieu, et en particulier
tant pour sa validitè que pour son interprètation, son exècution ou sa resiliation, seront
rèsolus par voie d´arbitrage par le Centre d´arbitrage de… et conformément è son
règlament.
La versión en portugués es:
Todas as desavenças derivadas deste contrato ou em relaçao a ele serào resovidas de
ocordo com o Regulamento da Conciliaçào e Arbritagem da Camara de Comercio
Internacional, por um ou mais arbitros nominados seguindo o regulamento.
La American Arbitration Association, AAA, que es una institución privada establecida en
los Estados Unidos de América para promover y regular el arbitraje, propone:
"Excepto cuando el derecho aplicable lo disponga de otro modo, toda controversia o
reclamación resultante de este contrato o relativo a éste, o todo incumplimiento, que
no pueda resolverse mediante mutuo acuerdo, deberá resolverse por arbitraje
obligatorio, de conformidad con el Reglamento de la Asociación Americana de Arbitraje
en vigor o, de conformidad con otros reglamentos de arbitraje acordados mutuamente
por las partes involucradas. Todos los procedimientos de arbitraje deberán efectuarse
en el Ciudad de ... Todo litigio que requiera arbitraje, deberá considerarse como tal
cuando una de las partes notifique a la otra sobre este hecho".
La versión en inglés es:
Except as provided otherwise by aplicable law, any controversy or claim arising out of
or relating tothis contract, or any breach thereof, which cannnot be settled by mutual
agreement, shall be settled by binding arbitration in accordance with de Rules of the
American Arbitration Association then in effect, or such other rules of arbitration as
may be mutually agreed upon by the Parties hereto. All arbitration proceedings shall be
held in the City … A dispute requiring arbitration shall be deemed to have arisen when
either party notifies the other party of the fact.
La version en francés:
Sauf disposition contraire de la loi d´application, toute dispute ou demande, auxquelles
laprésente convention pourra donner lieu ou se rattacher, ainsi que sa non exécution,
ne pouvant pas se conclure par voie d´un accord amiable, devra se conclure par voei
d´arbitrage obligatoire conformément au Règlement de l´Association Américaine
d´Arbitrage en vigueur, ou aux autres réglaments d´arbitrage accordés par les parties.
Toute procédure d´arbitrage devra avoir lieu á … Une dispute est considérée comme
une dispute demandant de l´arbitrage lorsqu´une des parties notifie á l´autre sur ce
fait.
En versión en portugués:
Excepto quando o direito aplicável disponha de outro jeito, toda controversia ou
reclamação resultante deste contrato ou relativo a éste, a todo incumplimento, que não
possa ser resolvido por acordo mutuo, deverá ser resolvido por arbitragem obrigatoria,
de conformidade com o regulamento da Associação Americana de Arbitragem em vigor
ou, de conformidade com outros regulamentos de arbitragem acordados mutuamente
pelas partes envolvidas . Todos os procedimentos de arbitragem deveráo ser efectuados
na cidade de ... Todo litigio que requerir arbitragem, deverá se considerar como tal
quando uma das partes notificar à outra sobre este fato.
El Tribunal Marítimo de Londres, para los contratos de transporte marítimo en
particular, así como para los de fletamento en sus diversas modalidades, esboza
también una fórmula arbitral:
"Cuando una controversia se deriva de la interpretación y cumplimiento de este
contrato, deberá resolverse mediante arbitraje en la ciudad de .....(señalar el lugar. Si
esta línea no es completada, se entenderá que el arbitraje se efectuará en Londres, de
conformidad con el Derecho Británico). Y se deberá remitir a un solo árbitro que será
designado por las partes involucradas. Si las partes no pueden convenir en la
designación de un solo árbitro, la controversia deberá resolverse mediante tres árbitros;
cada parte designará un árbitro, y el tercero será designado por ... (Si esta línea no es
completada, se entenderá que el tercer árbitro deberá ser designado por la Asociación
de Árbitros Marítimos de Londres en Londres).
Si alguno de los árbitros designados se niega o es incapaz de actuar como tal, la parte
que lo designó, deberá designar a otro en su lugar.
Si una de las partes no logra designar un árbitro -ya sea al inicio o para sustituir a otro-
dos semanas después de que la otra parte, que designó su árbitro, haya notificado por
correo, cable o teles, a la parte que cometió el incumplimiento, la solicitud de efectuar
la designación, la parte que designó el tercer árbitro, previa solicitud de la parte que
designó su árbitro, también designará un árbitro en representación de la parte que
cometió el incumplimiento.
La sentencia pronunciada por el Tribunal de Arbitraje será decisiva y obligatoria para
las partes y, de ser necesario, será ejecutada por el Tribunal o cualquier autoridad
competente, como si se tratara de una sentencia en el Tribunal de Justicia.
Este contrato estará sujeto a las leyes del país convenido como lugar de arbitraje".
La versión en inglés es:
If any dispute should arise in connection with the interpretation and fulfilment of this
contract, same shall be decided by arbitration in the city of … (the place of arbitration
to be inserted. If this line is not filled in, it is understood that arbitration will take
´place in London en Accordance with the English Law) and shall be referred to a single
arbitrator tobeappointed by the parties hereto. If the parties cannot agree upon the
appointment of the single arbitrator, the dispute shall be settled by three Arbitrators,
each party appointing one arbitrator, the third being appointed by …(if this line is not
filled in it is understood that the third arbitrator shallbe appointed by the London
maritime Arbitrators Association in London).
If either of the appointed arbitrators refuses or is incapable of acting, the party who
appointed him, shall appoint a new arbitrator in his place.
If one of the parties fails to appoint in arbitrator -either originally or by way of
substitution- for two weeks after the other party having appointed his arbitrator has
sent the party making default notice by mail, cable or telex to make the appointment,
the party appointing the third arbitrator shall, after application from the party having
appointed his arbitrator, also appoint an arbitrator on behalf of the party making
default.
The award rendered by the Arbitration Court shall be final and binding upon the parties
and may if necessary be enforced by the Court or any other competent authority in the
same manner as a judgement in the Court of Justice.
This contract shall be subject to the law of the country agreed as place of arbitration.
La version en francés:
Toute dispute auquelle la présente convention pourra donner lieu, tant pour son
interprétation que pour son exécution, sera résolue par voie d´arbitrage á … (lieu
d´arbitrage á déterminer. Si cette ligne n´est pas remplie, Londres sera établi comme
lieu d´arbitrage conformément a la loi britannique) et un seul arbitre sera désigné par
les parties concernées. Si les parties ne peuvent pas se mettre d´accord sur la
désignation d´un seul arbitre, la dispute devra être resolue par trois arbitres, qui seront
désignés par chaque partie, le troisième étant désigné par … (si cette ligne n´est pas
remplie, le troisième arbitre sera désigné par l`Association d´Arbitres Maritimes de
Londres à Londres).
Si l´un des arbitres refuse ou est incapable d´agir en qualité d´arbitre, la partie qui l´a
désingé devra en désigner un autre.
Si l´une des parties n´en désigne pas un -soit au début soit dans le cas de substitution-
deux semaines après l´envoi de la notification par courrier, câble ou telex, de la partie
ayant désigné son arbitre à la partie qui n´a pas fait la désignation à fin d´effectuer
ladite désignation, la partie qui n´a pas fait la désignation à fin d´effectuer ladite
désignation, la partie qui a désigné la troisième arbitre devra, après la demande de la
partie qui a désigné son arbitre, désigner aussi un arbitre en représentation de la partie
qui n´a pas fait la désignation.
La sentence prononcée par la Cour d´Arbitrage sera finale et obligatoire pour les parties
et, le cas échéant, exécutée par la Cour ou une autorité compétente comme un
jugement dans la Cour de Justice.
Ce contrat devra être soumis à la loi du pays déterminé comme lieu d´arbitrage.
La versión en portugués:
Quando uma controversia deriva-se da interpretação e cumprimento deste contrato,
deverá ser resolvida por meio da arbitragem na cidade de ... (consignar o lugar de
arbitragem. Se esta linha nao for completada, entender-se-á que a arbitragem será
efectuada em Londres, de conformidade com o direito britãnico). E deverá se remitir a
um só árbitro que será designado pelas partes envolvidas. Se as partes nao puderem
convir na designação de um só arbitro, a controversia deverá ser resolvida por meio de 3
árbitros; cada parte designará um árbitro e o terceiro será designado por.... (Se este
linha nao for completada, entender-se-á que o tercciro árbitro deverá ser designado
pela Associação de Arbitros Marítimos de Londres, em Londres).
Se algum dos arbitros se negar ou for incapaz de atuar como tal, a parte que o
designou, deverá designar outro no seu lugar.
Se uma das partes nao conseguir designar um árbitro -seja no inicio ou para substituir
outro- duas semanas depois de que a outra parte, que designou o seu árbitro, tenha
notificado por correio, cabo ou telex, à parte que cometa o incumprimento, a solicitude
de efectuar a designação, a parte que designou o terceiro árbitro, com solicitude previa
da parte que designou seu arbitro, tambem designará um arbitro em representação da
parte que cometeu o incumprimento.
A sentença pronuncido pelo Tribunal de Arbitragem será decisiva e obrigatoria para as
partes e, de ser necesario, será executada pelo Tribunal ou qualquer autodidade
competente, como se tratasse de uma sentença no Tribunal de Justicã.
Este contrato estará sujeito às leis do país que convierem como lugar de arbitragem.
1.5 Cláusula compromisoria y convenio arbitral
El acuerdo arbitral es el convenio que da nacimiento al arbitraje. Su expresión o
materialización puede darse a través de la cláusula compromisoria o el compromiso
arbitral.
La cláusula compromisoria se estipula antes de que surja la controversia y se pacta
previendo controversias futuras que puedan presentarse con motivo de la ejecución o
interpretación de un contrato comercial, por ello la cláusula compromisoria también se
le ha venido llamando contrato preliminar de arbitraje, aun cuando son dos categorías
distintas. Luego, es menester distinguirlas, y para ello es necesario diferenciar o
precisar si está o no determinado claramente el objeto.
Si únicamente falta el objeto y todo lo demás está precisado estaremos frente a un caso
de ineficacia originaria por indeterminación objetiva, y en tal razón estaremos frente a
una cláusula compromisoria que incluso es tal aun si faltara otros aspectos como puede
ser la determinación de los árbitros. Por el contrario, si se ha determinado el objeto de
la controversia estaremos ante un compromiso arbitral.
Creemos que el único aspecto que permite distinguir la cláusula compromisoria del
compromiso es la determinación del objeto de la controversia; los demás elementos
posibilitan apreciar con más claridad la diferencia, pero no nos llevan a encajar una
declaración con cualquiera de las categorías indicadas. Así, por ejemplo, el caso de la
ausencia en la designación de los árbitros.
Pero aun en esta eventualidad no estamos ante un caso de ineficacia, pues las partes
pueden haber establecido algún mecanismo para una futura designación; se trataría de
un caso de ineficacia originaria por indeterminación subjetiva, que se mantendrá
mientras el árbitro no esté claramente designado y en tanto no acepte. La dación y
aceptación del árbitro viene a precisar el compromiso arbitral especificando su
destinatario y, entonces, al completarse el supuesto surgirá el efecto final: el
sometimiento arbitral. Quiere decir que desde un comienzo y antes de la determinación
de los árbitros ya había una situación relevante para el Derecho que tenía una eficacia
preliminar, que es garantizar la situación final: tal es el sentido de los efectos
preliminares, como la posibilidad de exigir la formalización del compromiso arbitral si
únicamente existe una cláusula compromisoria, la posibilidad de que la parte
demandada oponga la excepción de compromiso y la posibilidad de obtener
judicialmente el nombramiento del árbitro cuando una de las partes se niega a dar
cumplimiento al sistema de designación acordado.(9)
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(9) PÉREZ VARGAS, Víctor. Op. cit., pág. 115.
Pero algunos autores, entre ellos Carlos Rodríguez González-Valadez, hacen un distingo
mayor: el compromiso, la cláusula compromisoria y el convenio arbitral. Por el primero
se entiende al acuerdo de voluntades según el cual las partes deciden en un futuro, y
cuando se presente una controversia, alejarse de la jurisdicción común a la cual están
sometidas naturalmente y diseñar otro medio dentro del cual pretenden resolver un
litigio con la intervención de terceros. En tanto que el compromiso arbitral,
participando de las notas indicadas incluye, además, el objeto específico, es decir la
controversia eventual en la cual estarían inmersos y asumiendo desde ya el fiel
cumplimiento de la decisión a que lleguen. Así, Jean Robert y autores latinoamericanos
como Víctor Pérez Vargas, Carlos Rodríguez González-Valadez, Fernando Vidal Ramírez
y Carlos Cárdenas Quiroz, sostienen que la diferencia entre la cláusula compromisoria y
el compromiso es que mientras la primera es un acuerdo anterior previendo un posible
conflicto, el compromiso y el convenio arbitral supone un litigio ya existente. De donde
se puede concluir que la cláusula compromisoria es más bien un contrato preparatorio
que considera una promesa de hacer, en tanto que el compromiso es más bien un hacer
al igual que el convenio arbitral que viene a ser un acto jurídico constitutivo.
La cláusula compromisoria es, pues un acuerdo previo cuando todavía no media
conflicto alguno; por lo contrario, las partes están iniciando o se encuentran efectuando
sus obligaciones y deciden que, si algún momento se produce un desentendimiento
recurrirán a un arbitraje o a una conciliación. En tanto que el compromiso arbitral es el
sometimiento a una jurisdicción arbitral distinta a la formal y usual de la creada por el
Estado.
Como se puede apreciar, existe una tenue línea gris entre estas dos situaciones, ya que
en ambos lo que buscan las partes es precisamente alejarse de la llamada jurisdicción
común, de tal manera que en todo caso la diferencia está en cuanto al momento de su
creación que además es voluntaria y mutua. Por ello, es posible afirmar que la cláusula
compromisoria es un contrato de opción recíproca. La diferencia entre compromiso y
cláusula compromisoria radica en la determinación del objeto específico que será
sometido a arbitramiento y que está precisado en el compromiso arbitral.
Las legislaciones de muchos países, como la Ley de Arbitraje del Perú (Ley 26572),
superan recientemente esta distinción y se refieren más bien al convenio arbitral
siguiendo una corriente más armónica que no quiere ser detallista en su ordenamiento
ni en sus variadas formas o tipos de solución de controversias.
Hay que advertir, además, que en ambas posibilidades, es decir tanto el compromiso
como la cláusula compromisoria permanecen vinculados al contrato del cual se derivan
y que su existencia e incluso su validez dependen de la existencia del contrato al cual se
refieren. De tal manera que en estas dos posibilidades hay una suerte de accesoriedad
respecto del contrato principal, cosa que no necesariamente ocurre en el caso del
convenio o contrato arbitral, el cual mantiene independencia siguiendo esa autonomía
propia de los contratos complementarios del comercio internacional, como es el caso
del crédito documentario o de la garantía bancaria o de la garantía a primera solicitud.
Sin embargo, la doctrina no es unánime con respecto a encontrar esta diferencia entre
la cláusula compromisoria y considerarla autónomamente al igual que el contrato
arbitral, pero no hay duda alguna en cuanto al compromiso y el contrato arbitral.
Así pues, tanto el compromiso como la cláusula compromisoria tienen en común su
dependencia del contrato que le da origen, es decir la unidad con el contrato base o
contrato subyacente. En cambio, el contrato arbitral o el convenio de arbitraje
adquiere autonomía e independencia como la de los nuevos modelos contractuales del
comercio internacional. De tal manera que estamos ante un contrato autónomo.
Es un contrato entre los compromitentes destinado a resolver una controversia derivada
de un contrato subyacente a través de un proceso determinado o determinable que
obliga a cada una de las partes de manera definitiva pero que se independiza del
contrato que lo contiene o le da origen y adquiere autonomía plena.
1.6 Tipos de arbitraje
El arbitraje de modo general puede adoptar diferentes tipos según el enfoque o
procedimiento específico. Así podemos distinguir el arbitraje de conciencia y de
derecho; el arbitraje de estado y el privado, el comercial y el civil, el institucional y el
ad-hoc, el bilateral o multilateral, así como el nacional y el internacional. Sin embargo
tratándose del arbitraje comercial internacional es ocioso tener que incluir como
clasificación el tipo nacional y el internacional, de tal manera que en la presente
tipología solo mencionaremos a los cinco primeros tipos y variables.
También podría agregarse a esta clasificación el arbitraje estatutario, contenido en los
estatutos de las sociedades comerciales y el testamentario incluido en un testamento,
pero excepto en el primer caso, que se trata de un arbitraje específico para las
empresas comerciales, el arbitraje testamentario no es una figura del derecho
comercial sino más bien del derecho civil.
Hay quienes, en cambio sostienen que también se puede incluir en esta clasificación al
arbitraje voluntario y al obligatorio. Y esto si es una equivocación metodológica y
epistemológica por que no se pueden clasificar las cosas y las categorías jurídicas por lo
que no son sino por lo que en esencia son.
En efecto, si como se ha demostrado y es entendible el arbitraje es fundamentalmente
voluntario, no se puede clasificar como un tipo o variable al llamado arbitraje
obligatorio. Aunque una ley dada en el Perú durante el corrupto Gobierno de Fujimori
(Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado) establecia en el art. 55 de su texto
único ordenado (D.S. 012-2001-PCM) que existe el arbitraje obligatorio, ello es una
norma antijurídica, ilegal e inconstitucional porque la propia Constitución del Perú
(1993) establece que el arbitraje es una jurisdicción excepcional que tiene carácter
voluntario como expresamente lo señalan los arts. 1 y 33 de la Ley 26572, Ley General
de Arbitraje. De tal manera que dicha norma que se refiere a la obligatoriedad arbitral
es antijurídica. De tal manera que solo es valida una clasificación en mérito a las
variantes de una figura jurídica sin que pierda su esencia o naturaleza jurídica básica.
1.6.1 Arbitraje de conciencia y de derecho
El arbitraje de conciencia o de equidad también conocido como exaequo, ex bono, es
aquel que se basa en los criterios de conciencia y de la buena fe del arbitro que conoce
del conflicto. Usualmente debería ser una sola persona ya que es difícil encontrar dos o
más criterios iguales. Sin embargo la practica nos demuestra que puede existir un
tribunal que enfrente y resuelva las cosas en base a criterios de conciencia.
El arbitraje de derecho, también conocido como stricto iure es aquel que se basa en
estricto cumplimiento de las normas de derecho, leyes o tratados, pero también puede
tener en cuenta los usos y costumbres libremente aceptados por las partes como serían
las medidas de seguridad y de control estipulados por las partes en sus contratos
comerciales, como por ejemplo las reglas del Folleto Nº 500 de la Cámara de Comercio
Internacional (París) sobre créditos documentarios.
1.6.2 El arbitraje de estado y el privado
El arbitraje de derecho público es aquel que se celebra entre estados soberanos, sobre
la base del respeto de las reglas del derecho internacional. Así por ejemplo cuando los
estados se someten a la Corte Internacional de Justicia de la Haya para cualquier
controversia jurídica respecto de algún otro estado que haya suscrito cláusula similar.
Y en este caso de sometimiento también se puede apreciar que la propia Corte
reconoce la libre voluntad expresada de los Estados de someterse o no a la jurisdicción
arbitral ya que aun cuando cada estado miembro de Naciones Unidas lo es también de la
Corte para someterse a su jurisdicción se requiere expresamente que acepte
unilateralmente su competencia como lo estipula el art. 36 de los Estatutos de la Corte
Interamericana de Justicia.
Esta modalidad siempre se ha utilizado con explicable cautela por los países
latinoamericanos en mérito al razonamiento de la llamada doctrina Calvo que tiene su
origen en la desconfianza del arbitraje público. Pero que se ha venido imponiendo por
fuerza de los organismos financieros internacionales que a través de convenios
internacionales hacen que nuestros países renuncien a sus soberanías sometiéndose a
convenios internacionales como el Convenio MIGA del Banco Mundial o el Convenio OPIC
de los Estados Unidos de América.
El arbitraje de derecho privado es, en cambio, aquel que se desarrolla entre sujetos o
personas de derecho privado que también incluyen a las empresas públicas que tengan
estatutos de personas jurídicas de derecho privado, en cuyo caso el estado se despoja
de su ius imperium para revestirse del ius gestionis o sea como un sujeto privado.
1.6.3 Arbitraje comercial y el civil
El arbitraje comercial es aquel que se realiza cuando la controversia o el asunto recae
en el campo del comercio internacional o de un contrato de comercio internacional
como los que estamos tratando.
El art. 1 de la Ley Modelo de la UNCITRAL (1985) que han seguido muchos países
latinoamericanos, señala que un arbitraje es internacional si se dan tres condiciones:
- Cuando las partes tienen al momento de la celebración del convenio arbitral, sus
establecimientos en estados diferentes.
- Cuando uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes
tienen sus establecimientos: el lugar del arbitraje, el lugar del cumplimiento de una
parte sustancial de las obligaciones comerciales, o el lugar con el cual el objeto del
litigio tenga una relación más estrecha.
- Cuando las propias partes expresamente así lo han convenido.
El arbitraje civil incluye a cualquier otro asunto o conflicto diferente al comercial e
incluso diriamos que al financiero.
Podríamos decir que todo arbitraje comercial puede ser internacional pero que todo
arbitraje civil es usualmente nacional excepción hecha de aquellos que se refueren al
destino de los bienes producto de una herencia o de un legado testamentario siempre
que alguno de ellos este ubicado en un país distinto al del testamento..
1.6.4 Arbitraje institucional y el ad-hoc
Cuando el arbitraje es administrado por una institución privada arbitral se dice que
estamos frente a un arbitraje institucional. Este tipo se puede pactar al momento de la
celebración del contrato o con posterioridad, siendo que usualmente las instituciones
tienen una fórmula arbitral que se incluye textualmente en el contrato o se acepta a
posteriori suscribiéndola simultáneamente.
En América Latina existen varias instituciones arbitrales que prestan este servicio como
son el Centro de Arbitraje de México (CAM), la Asociación Mexicana de Mediación y
Arbitraje Comercial (AMMAC), la Cámara de Comercio de Lima, el Centro Internacional
de Administración y Conciliación (CIAC) del Perú, la Cámara de Comercio de Buenos
Aires, la Cámara de Comercio de Bogotá.
El arbitraje ad-hoc, es en cambio, conducido directamente por los propios arbitros que
convienen sus reglas específicas y sus procedimientos aunque pueden acudir a una
institución arbitral para que le facilite su infraestructura administrativa y secretarial.
Este tipo requiere que las partes se pongan de acuerdo además de la ley que va ser
aplicada al fondo del asunto, el procedimiento, el mecanismo de selección de los
árbitros, el lugar de arbitraje, el idioma y las etapas probatorias, de peritos y del laudo.
Usualmente se opta por este tipo cuando ya ocurrió la controversia.
1.6.5 Arbitraje bilateral o multilateral
Como su nombre lo ilustra en el arbitraje bilateral intervienen dos partes aunque cada
una de ellas puede ser un país, una empresa o un solo individuo.
En tanto que el arbitraje multilateral involucra más de dos partes e incluso más de dos
controversias. Por ejemplo, en un contrato de construcción pesada puede recurrirse al
arbitraje para decidir acerca de dos controversias surgidas de la misma ejecución de
obra, una entre el comprador y el contratista y otra entre el comprador y el diseñador o
proyectista; también podría darse el caso de un arbitraje multilateral derivado de un
contrato de compraventa como por ejemplo la venta de mercancías de A para B y la
posterior reventa a C puede ser enfrentado en un arbitraje para resolver la situación
entre A y B y luego la controversia entre B y C, cuando ambas son consecuencias del
mismo defecto de las mercancías.
2. LA CONCILIACIÓN COMERCIAL
La conciliación es también una técnica mediante la cual las partes que tienen una
diferencia basada en sus relaciones mercantiles -sea a través de casos particulares de
compraventa o de transporte- tratan de superar el conflicto, con la colaboración y
participación activa de una persona especializada que busca seleccionar y averiguar
fórmulas de solución con miras a mantener una relación fluida de los operadores
comerciales.
Es un método alternativo, ya que además de la función jurisdiccional del Estado
destinada a solucionar, por medio de funcionarios previamente designados, los
conflictos de sus ciudadanos, se presenta con procedimientos y especialistas ad-hoc
como un medio adicional para conseguir el mismo fin que el aparato judicial.
Es un mecanismo en el cual las partes tratan de llegar a una solución que satisfaga a
ambas propiciando para ello fórmulas y alternativas viables. A diferencia del
procedimiento judicial en que es un tercero, el juez, quien da la solución, en la
conciliación son las partes que de mutuo acuerdo esbozan la solución que viene a ser el
acuerdo conciliatorio.
Existen diferencias entre el arbitraje y la conciliación. La primera de ellas es que en el
caso del arbitraje, su director, el árbitro, está revestido de la misma autoridad que el
juez, es decir las partes se someten libremente a la decisión de un tercero; en cambio,
en la conciliación el agente o el conciliador no puede decidir sobre el conflicto o la
controversia, sólo puede sugerir o motivar para que las partes por sí mismos decidan.
Por otro lado, en lo que corresponde al nivel de decisión y su consolidación apreciamos
que el arbitraje, una vez culminado con el laudo, se impone a cada una de las partes;
en tanto que en la conciliación, si ésta no llega a un acuerdo conjunto, se puede
recurrir a la vía arbitral o a la judicial. Finalmente, en cuanto a la formalidad, el
arbitraje tiene un procedimiento establecido sea a través de los centros de arbitraje o
del arbitraje ad-hoc; mientras que en la conciliación es un proceso menos formal que
posibilita al intermediario a indagar confidencialmente el propósito y ánimo de las
partes. Sin embargo, se han elaborado algunos reglamentos para facilitar su uso.
Uno de ellos es el de la CNUDMI o UNCITRAL, que ha elaborado las reglas de la
Conciliación 1980 (Resolución 35/52) diseñadas para asistir a las partes a fin de que
lleguen a acuerdos amigables y mantengan una buena relación comercial basada en el
dominio de la razón y en la confianza mutua. Pero este reglamento puede ser
modificado e incluso ser excluido en parte por los sujetos que quieren dilucidar su
controversia e incluso ser superado con otros esquemas de indagación, de tal manera
que podemos llegar a la conclusión de que este mecanismo tiene como característica su
espontaneidad y la falta de normas rígidas que regulan su desenvolvimiento.
El Reglamento de Conciliación de la CNUDMI está al servicio de las instituciones
constituidas a tal efecto, como existen en Argentina, Colombia, Perú y Uruguay.
Propone un modelo de cláusula que se puede incluir en un contrato comercial
internacional o a través de fax o cartas en que los operadores convengan en resolver sus
posibles y eventuales controversias. Así, se puede establecer la siguiente cláusula:
"Cuando en el caso de una controversia que se derive del presente contrato o se
relacione con él, las partes deseen llegar a una transacción amistosa de esa controversia
mediante la conciliación, ésta tendrá lugar de conformidad con el Reglamento de
Conciliación de la CNUDMI".
La versión en inglés:
When a controversy originating from or related to this contract arises, and the parties
concerned want to reach mutual agreement by settlement, this shall carried out
pursuant to the UNCITRAL Rules of Sttlement currently in force.
La versión en francés:
Dans le cas d´une auquelle la présente convention pourra donner lieu ou se rattacher,
lorsque les parties désireront conclure un accord par voie de conciliation, il devra
s´effectuer conformément au Règlement de Conciliation de la CNUDMI actuellement en
vigueur.
La versión en portugués:
Cuando se der o cas de uma controversia derivada do contrato, ou em relaçao a ele, e
as partes desejem chegar a uma transação amistosa dessa controversia; esta terá lugar
de conformidade com o Regulamento de CNUDMI.
3. SOBERANÍA Y ARBITRAJE
Hasta el decenio del 70 las Constituciones de los países de América Latina prohibían
expresamente que el Estado se sometiera a la jurisdicción de tribunales extranjeros,
pues ello representaba pérdida de soberanía y la posibilidad deshonrosa de ser
ejecutado en su propio país por una sentencia emitida por un juez de una potencia
extranjera.
Posteriormente, algunas Constituciones, como la del Perú de 1979, abrieron la
posibilidad de que en cuestiones de contratos financieros se diera una excepción. Era un
requisito del sistema financiero que dudaba de la independencia e idoneidad de los
jueces peruanos, como también la explicable razón de que el país prestatario no podría
ser juez y parte de las cuestiones controvertidas, que en el caso de los contratos de
préstamo son siempre el pago, la mora y los intereses. Sin embargo, el tema de la
soberanía ha seguido latente ya que aun cuando fuera una norma de excepción por la
cual se declinaba la jurisdicción, quedaba sin resolver el asunto de la ejecución de la
sentencia. Así es que se planteó la alternativa del arbitraje como el mecanismo más
idóneo, que aun cuando habían normas y trabajos pioneros en América Latina no tenía
una gran tradición.
El arbitraje fue un medio alternativo que rápidamente fue admitido por nuestros países
en mérito a su carácter confidencial y a que no restañaba el sentimiento soberano de
sus Estados, ya que se hacía a través de una institución especializada que tenía carácter
internacional acordada así por los propios Estados compromitentes y cuyos laudos
también podrían ejecutarse por el acuerdo previo de los mismos Estados. De esa manera
no era un tribunal extranjero el que imponía su decisión sino un organismo
especializado que tenía estatus internacional.
Respecto de la soberanía estatal y la forma en que ésta sería afectada por una
sentencia o laudo extranjero, conviene distinguir la jurisdicción de la ejecución. A
cualquiera de ellas puede renunciar un Estado a través de un convenio arbitral.
"Una vez que el Estado o sus administraciones públicas han suscrito una cláusula de
arbitraje, se han comprometido con carácter internacional y de forma irrevocable. Es
decir, el Convenio arbitral implica per se una renuncia a eventuales excepciones de
inmunidad de jurisdicción". (10)
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(10) MONTOYA ALBERTI, Ulises. "El arbitraje en los contratos de préstamo
internacionales", en El arbitraje en el Derecho Latinoamericano y español, Lima, Ed.
Cuzco S.A., 1989, pág. 485.
Sin embargo, la renuncia a la jurisdicción no implica necesariamente una renuncia a la
ejecución. Y aun en el caso que fuera expresa su realización es difícil y embarazosa,
cuando no causa de conflictos mayores. Para ello se han tenido que esbozar acuerdos y
tratados bilaterales o multilaterales para no crear fricción entre soberanías. De esa
manera, la ejecución es posible cuando las partes son Estados contratantes en convenios
sobre reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales. Así, podemos
apreciar que a partir de los años 90 en América Latina se han suscrito diversos convenios
internacionales dentro de instituciones financieras internacionales, así como acuerdos
bilaterales de protección a la inversión extranjera o llamados de estabilidad tributaria.
Precisamente estos acuerdos o convenios de estabilidad tributaria celebrados por
muchos países latinoamericanos incluyen cláusulas de arbitramiento o convenios
arbitrales según los cuales el Estado y los inversionistas extranjeros deciden someter a
arbitraje cualquier controversia o conflicto derivado de la ejecución de los acuerdos de
inversión extranjera directa.
Casi todas las Constituciones de América Latina facultan a sus Estados a someter al
arbitraje cualquier controversia surgida; excepto los asuntos de derecho público y sobre
las facultades soberanas del Estado como lo son obviamente las obligaciones tributarias.
Un caso reciente ocurrido en el Perú exige tratarlo con cierto detalle no por que el
arbitraje sea inconveniente para determinardos asuntos de inversión extranjera directa
sino para apreciar cómo el interés obsesivo de determinadas inversiones tuerce el fin de
un arbitraje saludable considerando como materia arbitrable algo que no lo es, como es
el caso de los tributos y que afecta el elemento esencial del arbitraje, tal es la causa
justa, es decir la licitud del objeto o del asunto en discusión, como se ha explicado
anteriormente.
El caso en cuestión se suscitó en el Perú a fines del año 2001 cuando las empresas de
capital chileno, Edelnor y Luz del Sur, presionaron con la anuencia de algunos
funcionarios públicos, el sometimiento a arbitraje de la acotación tributaria sobre sus
ganancias o utilidades dispuestas por la autoridad tributaria: la SUNAT
(Superintendencia Nacional de Administración Tributaria).
Hay, sin embargo, dos temas de fondo que deben ser explicados con claridad. Las
empresas mencionadas celebraron convenios de estabilidad jurídica con el Estado
peruano, algunas de cuyas cláusulas establecían el congelamiento por 10 años del
impuesto a la renta. Es decir, aumentase o disminuyera la tasa de ese impuesto, ello no
podia afectarlas.
En setiembre de 1994, el Gobierno peruano, durante el regimen de Fujimori, dictó el
Decreto Supremo Nº 120-94-EF, exonerando de tributos a las empresas que decidieran
fusionarse o escindirse. Esta norma era inconstitucional, porque un Decreto Supremo no
puede dar exoneraciones tributarias que sólo es posible por Ley, según lo dispone la
Constitución Política del Perú en su artículo 74º que dice: "Los tributos se crean,
modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto
legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se
regulan mediante decreto supremo (...)".
"Edelnor se fusionó y Luz del Sur se escindió; ambas libres del pago de impuestos.
Edelnor, la gran y fuerte empresa de Lima, se fusionó y fue absorbida por Eddechancay,
que lógicamente pertenece a los mismos dueños. Antes de eso, Edelnor revaluó sus
activos, para luego aplicando el Decreto Supremo de marras volver a depreciarlos y
deducir esos montos de su base imponible. Como resultado, la "nueva" empresa no pagó
nada de Impuesto a la Renta. Luz del Sur hizo algo parecido, pero por el camino de la
escisión. Depreció sus activos, los revaloró nuevamente; para luego, después de la
escisión, volver a depreciarlos por segunda vez y tampoco pagar el Impuesto a la Renta
que le correspondía".
Las empresas eléctricas, sin haber renunciado previamente a sus Convenios de
Estabilidad Jurídica (y tributaria), se acogieron a los beneficios que les daba el aludido
decreto, a pesar de que era inconstitucional y de que les estaba prohibido por sus
propios convenios. El D.S. 120-94-EF fue derogado en 1998, mediante la Ley 27034.
Entonces la Sunat finalmente decidió cobrarles el Impuesto a la Renta en 1999 y 2000.
Las empresas ni siquiera recibían las notificaciones, obligando a Sunat a enviarles cartas
notariales".
"La Constitución faculta al Estado peruano a someter al arbitraje cualquier controversia
surgida de la interpretación de cláusulas contractuales. Lo que no permite es que se
sometan al arbitraje asuntos de derecho público referidos a las instituciones y a las
facultades soberanas del Estado, como son las obligaciones tributarias. Si alguien
discrepa de una acotación de la Sunat puede apelar al Tribunal Fiscal y si no está
conforme por lo resuelto por éste, puede recurrir al Poder Judicial mediante una acción
contencioso administrativa. Esa es la vía constitucional en el Perú. Lo que no se puede
hacer es dejar el tema en manos de jueces particulares como son los árbitros".
"Por otro lado, si bien los Convenios de Estabilidad firmados por las empresas contenían
cláusulas arbitrales, éstas sólo son aplicables a las controversias que surjan de las
estipulaciones del convenio. Los beneficios de exoneración tributaria que pretenden las
empresas no formaban parte integrante de los Convenios de estabilidad jurídica, por lo
que no existe justificación alguna para invocar un arbitraje sobre la aplicación o no de
los dispositivos de excepción a las empresas eléctricas. El Estado no puede renunciar a
su soberanía, frente a poderosos intereses económicos que deben cumplir con las leyes
de un país urgido por necesidades vitales" (11).
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(11) DIEZ-CANSECO C., Javier. "Arbitraje entre SUNAT y empresas eléctricas: La
soberanía en cuestión", en Diario La República, Lima, 21 de octubre del 2001.
4. LA EXPERIENCIA LATINOAMERICANA
En América Latina, la institución arbitral y la conciliación empiezan a consolidarse
desde principios del Siglo XX en el campo del arbitraje nacional, en tanto que en el
internacional ha sido recepcionada, recientemente, por un mayor número de países. Sin
embargo, es necesario mencionar que ya en 1889 se aprobó el Tratado de Derecho
Procesal Internacional, suscrito por Argentina, Bolivia, Colombia, Perú y Uruguay, que
contiene fundamentalmente los mismos principios que rigen la institución en materia
internacional. De igual manera el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1940. El Código de Bustamante (1928) y luego la Convención Interamericana sobre
Arbitraje Comercial Internacional (1975), así como la Convención Interamericana sobre
eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros (1979).
Argentina tiene una gran experiencia en el arbitraje comercial. Así tenemos el
Reglamento del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires.
En el campo internacional, el art. 1 del Código Civil y Comercial de la Nación posibilita
la prórroga "aun a favor de jueces o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo
en las cosas en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva..." (D. Ley
22.434/81). Igualmente, es el país precursor en la implantación de la conciliación en
todas las áreas, ya que sus juristas empezaron a analizar y divulgar la figura a fines del
decenio del 80.
En Brasil, aunque su primera Constitución de 1824 establecía en su art. 160 que las
divergencias jurídicas civiles podrían ser resueltas por árbitros nominados por las
partes, no existe una legislación sobre arbitraje internacional comercial, aunque varios
intentos se han hecho como el proyecto presentado en 1985 ante el Congreso
Internacional sobre Arbitraje en Río de Janeiro, al cual se unen los proyectos
presentados por el Poder Ejecutivo en 1987 y 1988. Fruto de ello es la Ley de Arbitraje
(Ley 9.307/96) del 23 de setiembre de 1996, que al igual que muchas legislaciones
latinoamericanas sigue las pautas de la Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI. En el
tema de la conciliación se debe mencionar el Decreto -Ley 5.452 (1943), según el cual
el mecanismo fue incluido en el proceso brasileño, tornándose obligatoria en los
procesos laborales (arts. 847 y 862). También está incluida en el Código Procesal Civil
(1973).
En Colombia, la Ley 37 (1979) aprueba la "Convención sobre el reconocimiento y
ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras", adoptada por las Naciones Unidas el
10 de junio de 1958. La legislación colombiana va más allá de la Convención y extiende
sus reglas al arbitraje comercial internacional. En consecuencia, sus normas prevalecen
sobre las del Código Procesal Civil cuando se presentan discrepancias entre unas y otras
como se presentan en efecto para dos cuestiones: la designación de árbitros que es
diferente a la que establece dicha ley que permite a cada parte designar un árbitro y a
los dos principales nombrar al tercero. También al requisito de que sean colombianos,
ya que la ley no exige que sean de determinada nacionalidad, y en cuanto a la forma de
procedimiento, la ley autoriza que las partes lo pacten. De tal manera, tanto el
exequatur emitido a través de un procedimiento especial, como la nacionalidad de los
árbitros y la forma de su designación pueden ser libremente diseñados y sus
consecuencias válidas y de acatamiento por las partes(12). Por otro lado, mediante Ley
16 (1981) se aprobó la "Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de
laudos extranjeros", llamada Convención de Montevideo de 1979.
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(12) MORALES MOLINA, Hernando. "El arbitraje nacional e internacional en Colombia".
en Arbitraje Conciliación, Bogotá, Cámara de Comercio, 1988, pág. 25.
El Decreto 222 (1983) señaló: "La ejecución de los contratos de empréstito que deba
verificarse en el exterior, podrá someterse en cuanto a la ley y jurisdicción, a lo que en
ellos se pacte". De igual manera permite "... estipular la cláusula compromisoria con el
fin de someter a la decisión de árbitros las controversias que se susciten durante la
ejecución del contrato o en relación con la misma" (art. 239). Ello ha permitido la
celebración y realización de dichos contratos así como la formulación de jurisprudencia
sobre la base de las reglas del Derecho Internacional Privado, ya que la cláusula
compromisoria y de arbitramiento internacional no están prohibidos en la Constitución.
En Cuba las primeras reglas datan de 1965, cuando se aprobó un estatuto especial sobre
la creación de la Corte de Arbitraje Comercial Internacional en la Cámara de Comercio.
Posteriormente, la Ley 7 del 19 de agosto de 1977 (Ley de Procedimiento Judicial de
Litigios Civiles, Administrativos y Laborales) y, en particular, sobre el reconocimiento de
los acuerdos arbitrales relativos a controversias derivados del comercio internacional
(art. 3) y el reconocimiento y la ejecución de decisiones jurisdiccionales extranjeras
(art. 493). De igual manera, la Ley 1303 del 26 de mayo de 1976, adoptada para
armonizar el Reglamento de la citada corte de arbitraje con el Reglamento Uniforme de
los países del COMECOM (Consejo de Asistencia Económica Mutua), que agrupaba a todos
los países de sistema jurídico y económico socialista.
Chile es signatario de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial
Internacional así como de la Convención de Nueva York según Decreto 664 (1975). Por
otro lado, el Decreto Ley 2.349 establece normas sobre contratos internacionales para
el sector público, y en su art. 1 declara como válidos "los pactos destinados a sujetar al
derecho extranjero los contratos internacionales cuyo objetivo principal diga relación
con negocios u operaciones de carácter económico o financiero...", e igualmente
declara como válidos el sometimiento a "... tribunales arbitrales previstos en
mecanismos de arbitraje preestablecidos o en el respectivo contrato...".
En Guatemala, su primera Constitución (1825) preceptúa: "... la facultad de nombrar
árbitros en cualquier estado del pleito es inherente a toda persona. La sentencia de los
árbitros es inapelable, si las partes comprometidas no se reservaren este derecho" (art.
179). Posteriormente, el Código Civil y Mercantil mantiene tal posibilidad aunque no se
refiere al carácter internacional del arbitraje. Con fecha 17 de noviembre de 1995 se
publicó en el Diario Oficial el Decreto del Congreso 67/95, Ley de Arbitraje,
actualmente vigente.
En México, el arbitraje moderno se conoce a partir de 1932 con el Código de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, y el Arbitraje Comercial Internacional se
empieza a tratar aisladamente. Con fecha 22 de julio de 1993 se publicó el Decreto por
el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Código de Comercio y del
Código Federal de Procedimientos Civiles, denominándose al Titulo IV, del Libro V del
Arbitraje Comercial. Además, casos específicos de arbitraje están contenidos en
diferentes normas como: La Ley sobre registro de la transferencia de tecnología y el uso
y explotación de patentes y marcas (1972), la Ley de Promoción de la Inversión
Extranjera (1973), la Ley Federal de Derechos del Autor (1956), la Ley de Cámaras de
Comercio y de las de Industria (1941), la Ley para la Protección del Comercio Exterior
(1956), la Ley General de Instituciones de Seguros (1953), la Ley de Propiedad Industrial
(1942) y la Ley Federal de Protección al Consumidor (1975).
En el Perú, la Ley 26572, Ley General de Arbitraje, inspirada en la Ley Modelo de la
CNUDMI, regula tanto el arbitraje nacional como el internacional, circunscribiendo sus
reglas si es que el lugar del arbitraje se encuentra en el territorio de la República o
fuera de él. El ámbito de aplicación es el mismo que el determinado por las normas de
la CNUDMI. Admite, igualmente, que serán de aplicación respecto de la ejecución y
reconocimiento de los laudos arbitrales dictados fuera de su territorio, cualquiera haya
sido la fecha de su emisión. Pero teniendo presente los plazos prescriptorios previstos
en la ley peruana y siempre que se reúnan los requisitos para su aplicación, la
Convención Internacional, del 30 de enero de 1975, o la Convención sobre
Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, del 10 de junio de
1958, o cualquier otro tratado sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales del
cual el Perú sea parte.
La Corte Internacional de Arbitraje es
parte de la Cámara de Comercio
Internacional (CCI), fundada en 1919.
Hoy en día la CCI reúne cientos de
compañías y asociaciones miembros de
más 130 países. La CCI proporciona
servicios adicionales en el campo de los
negocios. El más importante de ellos es
la Corte Internacional de Arbitraje.
Mientras que la mayoría de las
instituciones de arbitraje tienen un campo
de aplicación nacional o regional, la Corte
de Arbitraje de la CCI es verdaderamente
internacional. Por estar compuesta de
miembros de más de 80 países en todos
los continentes la Corte es una institución
que cuenta con representatividad
mundial.
La Corte asegura la aplicación de la
Reglas de Arbitraje de la CCI. Sus
miembros no deciden sobre temas
sometidos a arbitraje de la CCI ya que
esta es una tarea de los árbitros
nominados bajo las Reglas de la CCI.
La Corte supervisa el proceso de
arbitraje del ICC y, entre otras cosas,
es responsable de la designación de
los árbitros y de la confirmación de los
árbitros. En caso de que estos hayan
sido designados por las partes la Corte
decide sobre las recusaciones a los
árbitros y analiza y aprueba las
decisiones arbitrales y determina los
Función honorarios de los árbitros. En el
ejercicio de sus funciones, la Corte
tiene la posibilidad de contar con la
experiencia de distinguidos juristas
procedentes de diversos orígenes y
culturas legales en función de la
naturaleza de los participantes en el
proceso arbitral. Entre otras cosas, la
Corte de la CCI podrá, si es necesario:
- Determinar prima facie si hay un
acuerdo de arbitraje; - decidir sobre el
número de árbitros; - determinar el
lugar del arbitraje; - fijar la duración del
arbitraje; - examinar en detalle los
laudos arbitrales; y, - determinar los
costos y los honorarios de los árbitros.
- La Corte es apoyada por un
Secretariado localizado en la sede
principal de la CCI en París.