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primer parcial
josé vivero russo .uned

Actualizado 2017-2018
Presentación (curso 2015 /2016)

Estos apuntes corresponden al primer parcial de la asignatura “Derecho Internacional
Privado” (curso 2015/2016 UNED) y para su redacción he seguido atentamente el libro de la profesora
Ana Paloma Abarca Junco y otros, de la editorial UNED (Septiembre de 2013).
Para la preparación de este primer parcial he elaborado los tres siguientes textos:
1) PARTE TEÓRICA. Corresponde al presente volumen y en él desarrollo los 13 temas objeto

de estudio para la primera prueba presencial.
2) TEORÍA PRÁCTICA. Del trabajo teórico anterior he extraído determinados conceptos que
me han parecido interesantes para la preparación de los supuestos prácticos y para el
prácticum de esta asignatura. Por tanto, en este segundo volumen utilizo una repetición
de conceptos de la parte teórica, pero, en mi opinión, muy útiles para conocer la parte
mecánica de la materia. Este texto lo dedico exclusivamente al estudio de la competencia
judicial internacional, el derecho aplicable y el reconocimiento y ejecución de resoluciones
y laudos arbitrales extranjeros.
3) TRABAJO DE PREGUNTAS-RESPUESTAS. En este tercer tomo desarrollo las preguntas que

el Departamento de la asignatura ha formulado en exámenes durante los últimos años y
que están extraídas del anterior trabajo del punto 1 (Parte teórica).
En resumen, en los volúmenes señalados en los puntos 2) y 3) se repiten conceptos del

volumen señalado en el punto 1).
1 MI PRIMER CONTACTO CON LA ASIGNATURA
Mi primer contacto con esta asignatura fue a través de la página web del Departamento, en la
que se informaba que el libro objeto de estudio fue editado en 2013 y que en julio de 2015 el
legislador español promulgó cuatro nuevas leyes que modificaban, sustancialmente, la normativa de
fuente interna de Derecho Internacional Privado. No obstante la promulgación de estas nuevas leyes,
desde el Departamento se advertía de la imposibilidad de poder actualizar el libro de texto de 2013
debido al inminente comienzo del nuevo curso escolar 2015/2016. Por ello daban a conocer esta
nueva normativa, si bien advertían que no serían objeto de estudio durante el citado curso escolar.
Estas nuevas leyes son las siguientes:
1 2
Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica
modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial. internacional en materia civil.
3 4
Ley 15/2015, de 2 de julio, de Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio y Ley 26/2015, de 28 de julio, de
la Jurisdicción Voluntaria. modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
Conforme a lo anterior, estos apuntes se adaptan fielmente al manual editado para la

asignatura en 2013, pero no contienen las actualizaciones de las cuatro anteriores leyes. Por este
motivo, es posible que estos apuntes no se encuentren actualizados en un futuro próximo, en la
medida en que el Departamento modifique el manual de la asignatura para adaptarlo a los nuevos
cambios legislativos. (Nota: En esta actualización - 2ª Edición de Sept 2016- ya están incluidas dichas Leyes).
2
2 CONTENIDO DE LA MATERIA
A mi juicio, el contenido de este primer parcial se estructura en los tres siguientes bloques,
que voy detallando a través de los siguientes puntos 1), 2) y 3):
1) El contenido central de la materia gira en torno a los tres siguientes ejes (tres pilares):
El conjunto de normas que regulan la competencia judicial internacional

A Competencia tiene por objeto determinar cuándo son competentes los tribunales de un
judicial Estado para conocer un supuesto de tráfico jurídico externo. Desde esta
internacional perspectiva, las normas de competencia judicial internacional establecen los
criterios que justifican la competencia de los tribunales de un Estado.
Temas 3 y 4
En este bloque vamos a familiarizarnos con conceptos como tráfico jurídico
externo, elemento de extranjería, y conocer diversos Reglamentos,
principalmente el R. Bruselas I refundido, donde el domicilio del demandado
juega como criterio de aplicación personal del Reglamento (art. 4.1). Este
criterio cuenta con cuatro importantes excepciones: los foros exclusivos de
competencia (art. 23); las cláusulas de sumisión expresa a tribunales (art.
25); y los foros en materia de contrato de consumo y contrato de trabajo,
que son de aplicación cuando el demandado es el empresario (art. 18 y 21).
El régimen de normas de fuente interna está conformado por los artículos

22 a 25 LOPJ y constituye el régimen general en el sistema español de
competencia judicial internacional y es de aplicación subsidiaria respecto de
las normas europeas o internacionales. Es decir, estos preceptos de la LOPJ
sólo serán aplicables cuando al supuesto controvertido no le sea de
aplicación ninguna norma de fuente europea o internacional.
Según lo anterior ya vemos directamente que en materia de competencia

judicial internacional primero se aplicarán las normas europeas o
internacionales, y solamente si estas no nos dicen que tribunales son los
competentes, entonces aplicamos directamente nuestra Ley Orgánica del
Poder Judicial.
Una vez que están designados los tribunales de un determinado país que se
Derecho van a ocupar del caso, se estudia el derecho que debemos aplicar,
aplicable distinguiendo en nuestro estudio entre las normas materiales (normas
B
Regulación directas) y las normas de conflicto (normas indirectas). Las normas de
de tráfico jurídico conflicto representan un mecanismo normativo que nos van a conectar con
externo
otros ordenamientos jurídicos a través de unos puntos de conexión con los
Tema 11 que vamos a llegar a una consecuencia jurídica. Estos términos, que al
principio parecen abstractos, los acabareis entendiendo sin problema.
En esta parte se estudia cuál es la eficacia en España de las decisiones
Reconocimiento judiciales extranjeras; es decir, qué efectos producen en España aquellas
y ejecución decisiones que son resultado de un proceso abierto desarrollado y
de sentencias concluido fuera de nuestras fronteras. Estamos hablando de la posibilidad
de que esas resoluciones produzcan ciertos efectos en España.
C y laudos
arbitrales En materia de reconocimiento y ejecución de sentencias vamos utilizar
Tema 6 principalmente el Reglamento Bruselas I refundido y en materia de
reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales vamos a utilizar el Convenio
de Nueva York (CNY), que tiene eficacia “erga omnes”.
3
En relación al derecho aplicable es importante distinguir entre norma material directa y

norma de conflicto, y, dentro de esta, saber lo que es un punto de conexión y cuál va a ser la
consecuencia jurídica. A mi juicio, y con mis propias palabras, estos conceptos los interpreto de la
siguiente forma:
Norma material Norma de conflicto

Una norma material es una norma directa, una Una norma de conflicto es una norma
norma que nos resuelve directamente la indirecta, porque nos lleva a otro
cuestión porque nos dice directamente como ordenamiento jurídico, con otras leyes
son las cosas objeto de regulación. Por ejemplo, para regular una determinada cuestión.
el artículo 4 del Real Decreto 240/2010 (que Por ejemplo, el artículo 9.1 CC nos dice
regula la entrada, libre circulación y residencia que “La ley personal correspondiente a las
de ciudadanos de la UE en España) nos dice que personas físicas es la determinada por su
la entrada en territorio español del ciudadano nacionalidad”. Según esto, por ejemplo, la
de la Unión se efectuará con el pasaporte o capacidad de un alemán ha de
documento de identidad válido y en vigor y en el determinarse por la ley alemana. Esta
que conste la nacionalidad del titular. Esta norma de conflicto no nos resuelve
norma es material directa porque nos dice directamente la cuestión como la norma
directamente como se regula la cuestión, sin material directa, sino que nos lleva a otro
trasladarnos a otra regulación. ordenamiento para resolver la cuestión.
Represento la norma material directa con una Represento la norma de conflicto como un
flecha porque nos resuelve directamente la engranaje que gira para trasportarnos a
cuestión. otro ordenamiento.
La norma de conflicto es aquella que, partiendo de una relación o situación de tráfico
externo (supuesto de hecho), “localiza” la norma en uno de los ordenamientos con los que se
encuentra vinculada, en el que habrá que buscar la respuesta concreta al supuesto planteado. De
este modo, el juez que conoce del asunto, cuando esta localización conduzca a un Derecho
extranjero, se verá compelido a aplicarlo, precisamente porque así se lo manda el propio
legislador. En este sentido puede decirse que la norma de conflicto es la vía adecuada para la
“importación” en el foro (en el tribunal que está juzgando el asunto) de un Derecho extranjero.
Desde ahora hay que dejar claro que el hecho de que una norma de conflicto nos
trasporte a otro ordenamiento no significa que traslademos el conflicto a un tribunal extranjero.
El Derecho Internacional Privado puede aplicarse por un mismo tribunal español sin necesidad de
moverse de su sede. Es como si nosotros estuviésemos en una habitación resolviendo un conflicto
y aplicásemos, sin salir de ella, normas materiales españolas, normas de conflicto que nos llevan a
otro ordenamiento (por ejemplo, el de Francia) y las normas francesas, pero sin movernos de esa
habitación.
4
Dentro de las normas de conflicto se habla de los puntos de conexión y de la consecuencia

jurídica. Estos conceptos los interpreto de la siguiente forma:
 Un punto de conexión es, por ejemplo, la nacionalidad, porque la norma de conflicto nos
conecta con la nacionalidad de un país. En este sentido el artículo 9.1 CC establece que “La
ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad”.
También es un punto de conexión la situación de un inmueble, que nos va a conectar con otro
país que tiene otro ordenamiento jurídico.
 La consecuencia jurídica es el resultado de la aplicación del derecho a la que nos ha llevado la

norma de conflicto a través del punto de conexión. En mi opinión, en el caso del punto de
conexión de la nacionalidad, la consecuencia jurídica será en saber si esa persona tiene o no
capacidad para realizar un determinado contrato (si está incursa o no en prohibiciones para
contratar).
Son fundamentales en el contenido de esta asignatura los artículos 8 a 12 del Código Civil.
Se trata de normas específicas de Derecho Internacional Privado. La mayoría de ellas son normas
de conflicto que nos van a trasportar a otros ordenamientos.
Y también quiero que sepáis desde ya que incluso en el segundo parcial de esta
asignatura se va a jugar con los tres pilares fundamentales en Derecho Internacional Privado:
competencia judicial internacional; derecho aplicable; reconocimiento y ejecución de resoluciones
judiciales extranjeras.
2) El proceso civil con elemento extranjero. Dentro de esta parte es fundamental el estudio de los
dos siguientes reglamentos:
 El Reglamento (CE) núm. 1393/2007, relativo a la notificación y al traslado en los Estados

miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil
(“notificación y traslado de documentos”).
 El Reglamento 1206/2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los

Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil y mercantil.
3) Los dos bloques anteriores (los señalados en los puntos 1 y 2) se completa con el estudio de un
tercer conjunto de conceptos, como son las fuentes del derecho internacional privado, la
nacionalidad, la extranjería, la vecindad civil, la litispendencia, la conexidad, el conflicto móvil, el
reenvío, el fraude a las normas, la adaptación, el orden público, etc.
3 FORMA DE CONFECCIÓN DE MIS APUNTES EN ESTA ASIGNATURA
Este volumen que estáis revisando es el que contiene la materia completa resumida de este
primer parcial. A medida que voy dando vueltas a mis redacciones voy resumiendo y esquematizando
cada vez más. Por este motivo quizás este volumen no sea todo lo breve que me gustaría, porque, en
realidad, sólo he dado lectura al mismo un par de veces. No obstante, pese a su prolijidad, debéis
tener en cuenta que he insertado muchos titulares para ir individualizando conceptos, a la vez que he
insertado artículos y ejemplos, de lo que se deduce que, siguiendo este sistema, sería difícil realizar
un texto breve.
5
Partiendo de este volumen de los 13 temas objeto de estudio para el primer parcial he
elaborado los dos trabajos complementarios de “Teoría práctica” y “trabajo preguntas-respuestas”,
que, en realidad, recogen conceptos resumidos del volumen completo de la materia.
Existen determinados apartados de este trabajo en los que figuran tres asteriscos (***). Con
esta indicación intento resaltar que se trata de conceptos importantes que se plantearon en
exámenes. Ahora bien, el hecho de que figuren apartados sin asteriscos no indica, ni mucho menos,
que ese contenido deje de tener importancia, ya que pueden formular alguna pregunta de la materia
objeto de la asignatura en la que, en este trabajo, no figure con el triple asterisco.
4 ORIENTACIONES
Para afrontar esta materia os aconsejo una lectura atenta, sin agobios, prestando atención a
lo que se lee. Al principio parece no entenderse nada, pero a fuerza de leer y releer se van
comprendiendo y asimilando conceptos sin mayor problema. A los que sigáis estos apuntes para la
preparación de la asignatura, os aconsejo que después de una doble visión global a toda la materia,
los días previos al examen reviséis las preguntas frecuentes y el trabajo de teoría práctica.
Es posible que para superar esta asignatura sea suficiente estudiar el trabajo de preguntas
respuestas y el de Teoría Práctica, cuyo contenido no llega a los 200 folios. Sin embargo, soy de los
que me gusta ir seguro al examen y, revisar, si es posible, la materia completa de la asignatura.
Lo que ayuda muchísimo a entender esta primera prueba presencial es revisar y leer el
articulado de los Reglamentos principales que debemos manejar, principalmente el Reglamento núm.
1215/2012 (Bruselas I refundido), el Reglamento 1393/2007 (notificación y traslado de documentos) y
el Reglamento 1206/2001 (obtención de pruebas).
En mi opinión, la lectura atenta de toda la teoría ayuda a resolver los supuestos prácticos, y
también, a los que decidáis matricularos en él, del propio prácticum. Como muchos compañeros
afirman, es totalmente asequible cursar conjuntamente esta asignatura y su prácticum.
Saludos para todos, deseándoos éxito en la superación de esta materia,
Viveiro, 1 de marzo de 2016
José Vivero Russo

Presentación (curso 2017 /2018)
Estos apuntes se han actualizado con la autorización y mejor disposición de José Vivero,
conforme la Segunda Edición (Sept 2016) del Libro propuesto por el Departamento de DIPr.
Palencia, Octubre de 2017
Carlos García Merino
6
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ESTRUCTURA DE TEMAS DEL PRIMER PARCIAL

TEMA 1 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
TEMA 2 EL SISTEMA ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
TEMA 3 LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL. ASPECTOS GENERALES
TEMA 4 LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES
PROCESO CIVIL CON ELEMENTO EXTRANJERO,
TEMA 5
COOPERACIÓN Y ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN
TEMA 6
DE LAS RESOLUCIONES EXTRANJERAS EN ESPAÑA
TEMA 7 EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN
DE RESOLUCIONES JUDICIALES Y DOCUMENTOS PÚBLICOS. LA FORMA DE LOS ACTOS
TEMA 8 DERECHO DE LA NACIONALIDAD (I)
TEMA 9 DERECHO DE LA NACIONALIDAD (II). LA VENCIDAD CIVIL
TEMA 10 DERECHO DE EXTRANJERÍA
TEMA 11 REGULACIÓN DEL TRÁFICO JURÍDICO EXTERNO
PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS
TEMA 12
DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (I)
PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS
TEMA 13
DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (II)
7
TEMA 1. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
I. INTRODUCCIÓN
1. NOCIÓN GENERAL Y PRESUPUESTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO***
A. NOCIÓN GENERAL
Los presupuestos generales que justifican la materia del Derecho Internacional

Privado (DIPr) vienen constituidos por los dos siguientes datos:
 Pluralidad y diversidad de ordenamientos jurídicos (fraccionamiento del derecho). El

ordenamiento jurídico español no es el único ordenamiento jurídico existente en la
sociedad internacional. Junto al español, coexisten los ordenamientos jurídicos
propios de los cerca de doscientos Estados que actualmente integran la sociedad
internacional, con sus propias normas y con una organización judicial que resuelve los
litigios y asegura la efectiva aplicación de dichas normas.
 Internacionalidad de la vida jurídica (actividad jurídica de las personas). La actividad de

los particulares no se restringe a la esfera de nuestro ordenamiento, sino que con
frecuencia esa actividad les vincula con uno o varios ordenamientos extranjeros.
B. EL FRACCIONAMIENTO DEL DERECHO

COMO PRIMER PRESUPUESTO JURÍDICO DE ESTA DISCIPLINA
Existe un fraccionamiento del Derecho entre diferentes ordenamientos jurídicos.

Se trata de una diversidad formal a la que se une otra aún más relevante, de carácter
sustancial, ya que las soluciones jurídicas de los distintos ordenamientos a un mismo
problema son, con frecuencia, diferentes.
 Ordenamientos plurilegislativos dentro de un Estado
La principal causa de que existan diversos ordenamientos se encuentra en la

pluralidad de Estados que integran la sociedad internacional, pues cada uno de ellos
posee un sistema jurídico y un sistema judicial propio. Ahora bien, sería erróneo, por
simplificador, identificar ordenamiento jurídico con ordenamiento estatal, ya que la
existencia de ordenamientos plurilegislativos prueba que en un Estado pueden existir
varios sistemas jurídicos. Es el caso de España, en el que el Derecho civil general
coexiste con el de algunas Comunidades autónomas, o de Reino Unido y de ciertos
Estados federales (Estados Unidos, Canadá), que cuentan con ordenamientos propios
de los Estados federados.
8
 Ordenamiento supranacional
El desarrollo de procesos de integración regional, como el que representa en

Europa la Unión Europea, en el que España participa, puede ir acompañado del
establecimiento de normas más o menos necesarias para el logro de sus fines, que
pueden llegar a integrar un ordenamiento jurídico que, en unas ocasiones, desplazará
las regulaciones de los Estados miembros en una determinada materia y, en otras,
convivirá con ellas.
 Diferente regulación de la actividad humana entre los diferentes ordenamientos
La esencial unidad del género humano hace que su actividad (casarse, tener
hijos, comerciar, testar, etc.) sea básicamente igual, cualquiera que sea el grado de
desarrollo de la sociedad en la que se integra y el Estado en que se organice. Sin
embargo, la regulación que se hace de dicha actividad difiere de un ordenamiento
jurídico a otro:
 A veces, los presupuestos para establecer o extinguir una relación son distintos.
Por ejemplo, los requisitos relativos a la edad o a los impedimentos para celebrar
el matrimonio.
 Una misma institución puede diferir en sus principios rectores. Por ejemplo, en el
ámbito del derecho de familia, la igualdad de los cónyuges o la primacía del
varón.
 Unos ordenamientos admiten una determinada institución jurídica y otros la

desconocen (1) o incluso la rechazan (2).
1 2
La desconocen La rechazan
Por ejemplo, la adopción en los países árabes o el trust del Por ejemplo, el divorcio
Derecho anglosajón, desconocido en los ordenamientos de en ciertos ordenamientos.
muchos países del conteniente europeo.
Como consecuencia de lo anterior, los particulares, cuya vida jurídica está

vinculada con dos o más ordenamientos, pueden verse afectados negativamente por
los siguientes motivos:
 Porque varían de un Estado a otro los criterios por los que los tribunales de un
Estado se declararán competentes para conocer de un determinado litigio.
 Porque respecto al Derecho que debe aplicar un Tribunal, las divergencias

pueden conducir, tanto a respuestas que son contradictorias de un ordenamiento
a otro (la validez o la nulidad de un contrato), como a posibles lagunas en la
regulación de los supuestos.
9
C. LA INTERNACIONALIDAD DE LA VIDA JURÍDICA COMO SEGUNDO PRESUPUESTO
 Actividad jurídica de los particulares
El segundo presupuesto para la existencia del Derecho Internacional Privado

viene constituido por la actividad jurídica de los particulares, más allá del ámbito de
aplicación de su propio ordenamiento. Todos los problemas que intenta resolver
nuestra disciplina vienen propiciados por la existencia de relaciones y situaciones
vinculadas con más de un ordenamiento jurídico. Para resolver estos problemas, el

Derecho Internacional Privado determina el tribunal que puede tutelar los derechos
en cuestión (competencia judicial internacional), el ordenamiento jurídico conforme al
cual se resolverá el tema litigioso (derecho aplicable), y, en su caso, el modo de
ejecución en un Estado de la resolución adoptada en otro (reconocimiento y ejecución
de sentencias).
Ejemplo. Divorcio entre un español y una brasileña
En el caso del divorcio de un matrimonio entre español y brasileña existe el riesgo de que uno de
los dos ordenamientos, el español o el brasileño, atribuya competencia a sus órganos
jurisdiccionales para conocer del mismo; que la guarda y custodia de los hijos comunes o la
liquidación de los bienes sea distinta según se aplique el Derecho español o el Derecho brasileño; y
que la sentencia que se dicte en un Estado no tenga eficacia jurídica en el otro, con la consiguiente
inseguridad en las relaciones personales y patrimoniales de la expareja.
No existirían las situaciones y relaciones de las que se ocupa el Derecho

internacional privado si las personas no traspasaran las fronteras, ni formaran familias
con nacionales de otros países, ni al morir dieran lugar a sucesiones vinculadas con
más de una legislación, o si esas mismas personas no tuvieran propiedades situadas
en el extranjero o no celebrasen nunca contratos en que uno o varios elementos se
conectasen con ordenamientos foráneos.
 La globalización económica y la sociedad multicultural
La existencia de relaciones privadas por encima de las fronteras jurídicas,

hunde sus raíces en la propia naturaleza humana. No obstante, el desarrollo actual de
los medios de comunicación, el turismo, los movimientos migratorios (por razones
económicas u otras), o los procesos de integración, son otros tantos fenómenos que
han contribuido a multiplicar las relaciones privadas internacionales. Así, en contraste
con lo que ocurría hace sólo unas décadas, el fenómeno de la “globalización
económica” (que no jurídica) se ha traducido en el incremento de la actividad de las
empresas más allá de las fronteras, ha multiplicado los desplazamientos de personas
a otros Estados; al mismo tiempo, los avances tecnológicos permiten, sin necesidad
de desplazamientos, el contacto frecuente entre residentes en Estados distintos, a
través de diferentes medios de comunicación, incluido Internet.
A su vez, el aumento de la inmigración en los países de la UE (como en España)

de trabajadores con distintas culturas ha supuesto la aparición en Europa de una
“sociedad multicultural”, cuyos miembros, al relacionarse, pueden plantear conflictos
en los que, no sólo entran en contacto ordenamientos con soluciones sustantivas
propias, sino que, además, responden a concepciones culturales diferentes.
10
2. EL OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

LOS SUPUESTOS DE TRÁFICO JURÍDICO EXTERNO
A. LA EXTRANJERÍA DE LOS SUPUESTOS
Los elementos que configuran el tráfico jurídico externo son dos: la existencia de
una pluralidad de ordenamientos jurídicos diversos en el seno de la sociedad internacional,
unida a una actividad de las personas que trasciende el ámbito de aplicación de uno sólo
de tales ordenamientos.
Los supuestos del tráfico jurídico externo constituyen el objeto o la materia

regulada por las normas del Derecho Internacional Privado. La noción de tráfico jurídico
externo entraña el intercurso de personas, objetos e intereses por encima de las fronteras
jurídicas.
Los supuestos de los que se ocupa el Derecho Internacional Privado están

conectados con uno o varios ordenamientos extranjeros a través de uno o más elementos
de extranjería.
Comentario
La noción de extranjería posee un carácter eminentemente relativo, ya que, concebido lo “extranjero” como
lo que queda fuera de la esfera personal o espacial de un determinado ordenamiento, su concreción
dependerá de cuál sea el ordenamiento desde el que se aprecie este carácter. Así, por ejemplo, para un Juez
español son extranjeros las personas y los hechos o relaciones comprendidas en la esfera del ordenamiento
francés, mientras que para el Juez francés serán extranjeras las personas y los hechos o relaciones que
pertenecen a la esfera del ordenamiento español.
B. LAS RELACIONES DE TRÁFICO JURÍDICO EXTERNO
La noción de tráfico jurídico externo engloba diversos supuestos: los elementos o

circunstancias personales y territoriales; el factor tiempo y el grado de
“internacionalidad”.
 Elementos o circunstancias personales y territoriales
La conexión del supuesto de tráfico jurídico externo con un ordenamiento

extranjero puede producirse por la presencia en el mismo de elementos o
circunstancias tanto personales, como territoriales, bien por el objeto de la relación,
bien por el lugar donde se produce el hecho o se establece la relación.
Elementos o circunstancias Distinta nacionalidad, domicilio o residencia habitual en diferentes

1
personales Estados.
Por el objeto - Inmueble situado en otro Estado
2 de la relación - Contrato de trabajo a desempeñar en otro país
Elementos o circunstancias Por el lugar donde se Accidente de circulación.
territoriales produce el hecho
Por el lugar donde se
Contrato celebrado en el extranjero.
establece la relación
11
 El factor tiempo
El factor tiempo puede incidir sobre la naturaleza de una relación. Así, el

régimen matrimonial de dos españoles que se casan y fijan su residencia en España
constituye, en principio, un ejemplo típico de tráfico jurídico interno en contraste con
la situación planteada por el matrimonio de un español y una francesa, cualquiera que
fuese su lugar de residencia (supuesto de tráfico jurídico externo).
Supuesto Tipo de tráfico Ejemplo

Régimen matrimonial de dos españoles que se casan y fijan
1 Jurídico interno
su residencia en España.
Régimen matrimonial de un español y una francesa,
2 Jurídico externo
cualquiera que sea el lugar de residencia.
No obstante la posición anterior, pensemos ahora en una posible evolución de

ambos supuestos (1 y 2), en el que la primera pareja de españoles traslada su
residencia a Argentina, en donde fallecen dejando una cuantiosa herencia en bienes
inmuebles; por su parte, el matrimonio mixto hispano-francés termina
estableciéndose en España, en donde al mujer adquiere al nacionalidad española.
Tipo de tráfico Ejemplo Ejemplo Tipo de tráfico

Sup.
jurídico inicial Posición 1 Posición 2 jurídico final
Régimen matrimonial Se trasladan a residir a Régimen económico matrimonial
1 Jurídico interno de dos españoles que Argentina, donde determinado por el Derecho
se casan y fijan su fallecen dejando español (al que correspondía la
residencia en España. herencia en este país. relación interna inicial).
Régimen matrimonial Terminan Régimen económico matrimonial
2 Jurídico externo de un español y una estableciéndose en determinado por el derecho
francesa, cualquiera España, en donde la francés, si Francia hubiera sido el
que sea el lugar de mujer adquiere la lugar del domicilio o de la primera
residencia. nacionalidad española. residencia habitual del
matrimonio.
Vista la situación reflejada en la Posición 2 del cuadro de arriba ¿Cuál de

ambas sería ahora, desde la óptica del ordenamiento español, la relación de tráfico
externo?
El examen de la extranjería del supuesto ha de ser actual, de tal modo que

han de tomarse en consideración las transformaciones sufridas por la relación o
situación considerada en el transcurso del tiempo, aunque deban respetarse las
situaciones jurídicas consolidadas de conformidad con el ordenamiento que les
resultara aplicable con anterioridad. Por hipótesis, en los ejemplos manejados, la
relación de tráfico sería la siguiente:
 En el primer supuesto, la relación de tráfico sería el régimen económico

matrimonial determinado por el Derecho español (al que correspondía la relación
interna inicial).
12
 En el segundo supuesto, la relación de tráfico sería el régimen económico

matrimonial determinado por el Derecho francés, si Francia hubiera sido el lugar
del domicilio o de la primera residencia habitual del matrimonio.
 El grado de “internacionalidad”
Otro aspecto a considerar en relación con el tráfico jurídico externo es el grado

de “internacionalidad” del supuesto considerado, que aumentará a medida que se
multipliquen los elementos de conexión con ordenamientos extranjeros, y que,
asimismo, puede verse matizado por su carácter ocasional o duradero.
La profesora Elisa Pérez Vera (catedrática del departamento de esta asignatura

en la UNED) ha mantenido con un sector de la doctrina la fundamentación de que,
para que un único elemento de extranjería “tiña” de internacionalidad un supuesto
del tráfico jurídico, es necesario que resulte relevante. Para ilustrar esta idea la citada
profesora tomaba un ejemplo utilizado por el profesor Carrillo Salcedo, cuando
señalaba lo siguiente:
 Que la compra en España por un turista francés de una botella de vino no

configura, por sí sola, un supuesto de compra-venta internacional.
 Que el supuesto de compra-venta internacional se daría indudablemente si

estuviéramos ante un contrato de suministro del mismo vino concluido entre una
empresa española y otra francesa.
Ahora bien, el que la nacionalidad francesa del comprador no baste para

configurar una compra-venta internacional no implica que el supuesto resulte en todo
caso ajeno al Derecho Internacional Privado, ya que de tal venta en establecimiento
mercantil español, en principio interna, podría derivarse una responsabilidad
extracontractual, que, si el hecho dañoso se produjo en Francia, suscitaría un
problema de tráfico externo.
Aunque la existencia de un elemento extranjero en el supuesto genera una

presunción favorable a su calificación como de tráfico externo (por lo que debe ser
examinada desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado), esta presunción
habrá de confirmarse o rechazarse examinando si dicho elemento se considera
“relevante” desde la óptica del concreto ordenamiento jurídico desde el que se
aborda.
13
II. CONTENIDO Y PROBLEMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. INTRODUCCIÓN. DELIMITACIÓN DE PROBLEMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El contenido del Derecho Internacional Privado se concreta en los distintos conjuntos

normativos que en cada ordenamiento jurídico intentan solucionar los problemas que suscita
el tráfico externo.
El Derecho Internacional Privado debe ofrecer una respuesta global a las situaciones
jurídicas de las personas inmersas en una relación privada internacional. Así pues, nos
adscribimos a una concepción amplia del contenido del Derecho Internacional Privado, que
tiene en cuenta las relaciones y condicionamientos existentes entre las diferentes materias
que la integran. Por tanto, el Derecho Internacional Privado debe atender a precisar, en un
sistema jurídico dado, los siguientes extremos:
 Quiénes son considerados nacionales, así como los derechos y deberes de los extranjeros.
 Cuando los propios tribunales podrán dar respuesta a las cuestiones planteadas por tener
competencia judicial internacional.
 Cuál debe ser la ley (propia o extranjera) que resulte aplicable.
 El Derecho Internacional Privado debe abordar los problemas suscitados por el

reconocimiento y ejecución en el orden interno de las resoluciones dictadas en el
extranjero.
Partiendo de los anteriores extremos, dentro de una concepción amplia del contenido
del Derecho Internacional Privado, cabe distinguir, al menos, tres grandes grupos de
problemas.
Problemas relativos al estatuto internacional de las personas

Primer grupo en las relaciones privadas internacionales.
Determinación de nacionales o extranjeros
Para abordar este problema debemos partir de la distinción tradicional entre

“nacionales” y “extranjeros” respecto a un determinado Estado, en nuestro caso España.
Tanto en la determinación de quienes son sus nacionales como en el establecimiento del
régimen jurídico de los extranjeros en España, la competencia del legislador español es muy
amplia, de conformidad con el Derecho Internacional Público.
14
Comentario
La nítida distinción tradicional entre nacionales y extranjeros puede verse afectada por los procesos de
integración regional. Así ha ocurrido en el marco de la Unión Europea, en que dicha distinción se ha
matizado hasta tal extremo que resulta cuestionable su misma vigencia. Se trata del establecimiento
de una ciudadanía de la Unión (arts. 20 a 25 TFUE). Asimismo, respecto a los derechos de los
particulares reconocidos por el Derecho de la Unión, este ordenamiento prohíbe cualquier
discriminación por razón de la nacionalidad (art. 18 TFUE), al igual que se ha establecido, mediante
normas de la UE y normas internas de ejecución, un régimen especial de entrada y residencia para los
nacionales de los Estados miembros. De este modo los ciudadanos de la Unión se presentan en
nuestro ordenamiento jurídico como un tertium genus [se aplica para caracterizar una posición
distinta a otras dos clásicas y aparentemente contrapuestas] entre los españoles y los extranjeros de
países terceros a la UE.
Segundo grupo Determinación del derecho aplicable
El segundo problema a resolver es el de la determinación del derecho aplicable, es

decir, debemos conocer los derechos y obligaciones que se derivan de las concretas
situaciones o relaciones jurídicas, lo que va a depender del ordenamiento jurídico desde el
que se examinen.
Ejemplo. Derechos sucesorios de hijos de un español domiciliado en Inglaterra

Conocer si los hijos de un español domiciliado en Inglaterra tienen derechos como parte de una
“legítima” en la herencia paterna, dependerá del ordenamiento jurídico desde el que se busque la
respuesta a la cuestión planteada:
 Si analizamos el supuesto desde la perspectiva del Derecho español, que como Derecho nacional
del causante debería regir la relación, los hijos tendrían los derechos pretendidos.
 Si analizamos el supuesto desde la perspectiva del Derecho inglés, los hijos no tendrían esos
derechos, ya que el Derecho inglés se considera competente para regular la sucesión de todos los
domiciliados en Inglaterra.
Tutela judicial y ejercicio de los derechos de los particulares

Tercer grupo
en las relaciones privadas internacionales.
Competencia judicial internacional
El Derecho Internacional Privado también ha de hacer frente a los problemas relativos

a la tutela judicial y al ejercicio de los derechos de los particulares en las relaciones privadas
internacionales. Este epígrafe abarca un aspecto esencial del Derecho Internacional Privado,
que ha de determinar los siguientes extremos:
 Si los tribunales propios tienen o no competencia judicial internacional para conocer de

un determinado supuesto, y ello incluso antes de que este supuesto se materialice en
términos litigiosos. El que los particulares puedan plantear ante los tribunales propios sus
pretensiones dependerá de que éstos tengan o no competencia.
15
 La presencia de un elemento de extranjería en el proceso determinará la necesidad de

adoptar algunas de estas normas del proceso en el orden puramente interno, así como
articular los medios para atender las exigencias de la asistencia judicial internacional. En
el Derecho Internacional Privado, este extremo es reflejo del principio de la cooperación
internacional, consagrado por el Derecho internacional público.
 También le corresponde a esta disciplina determinar cuál es la eficacia en España de una

resolución extranjera (reconocimiento y ejecución de sentencia), a efectos de que el
ejercicio de los derechos reconocidos en dicha resolución se hagan efectivos.
NOTA
Estatuto internacional de las personas en las relaciones
1 privadas internacionales. Determinación de españoles y
Dentro de una concepción
extranjeros.
amplia del contenido del
2 Determinación del derecho aplicable.
Derecho Internacional Privado,
cabe distinguir, al menos, tres Tutela judicial y ejercicio de los derechos de los
grandes grupos de problemas  3 particulares en las relaciones privadas internacionales.
Competencia judicial internacional y reconocimiento y
ejecución de sentencias.
2. CONTENIDO Y PROBLEMAS
A. LOS PROBLEMAS RELATIVOS AL ESTATUTO INTERNACIONAL DE LAS PERSONAS.

NACIONALIDAD Y EXTRANJERÍA
 Establecimiento de normas que regulan la nacionalidad
La nacionalidad es el vínculo jurídico que establece la pertenencia de una

persona a una determinada comunidad estatal, correspondiendo a cada Estado
establecer las normas que regulan su adquisición, conservación, pérdida y
recuperación. Este extremo determina que las normas sobre nacionalidad sean
normas directas, que se limitan, en principio, a disciplinar la nacionalidad del Estado
que las dicta.
Artículo 11 CE
1. La nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde, de acuerdo con lo
establecido por la ley.
2. Ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad.
3. El Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos
o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España. En estos
mismos países, aun cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recíproco podrán
naturalizarse los españoles sin perder su nacionalidad de origen.
16
Comentario
La regulación de la nacionalidad española estuvo incluida en las Constituciones españolas
desde la de 1812. Sin embargo, en la Constitución de 1978, salvo las disposiciones 1 y 2 de
su artículo 11, la materia se remite a “lo establecido por la Ley” (art. 11.1 CE).
La referencia de la nacionalidad se concreta en las siguientes disposiciones:

 Para las personas físicas, en los artículos 17 a 26 CC.

 Para las personas jurídicas, en el artículo 28 CC y en varias disposiciones de leyes
especiales.
La regulación relativa a la nacionalidad ha de aplicarse por los Jueces y

Autoridades españolas, cuando la nacionalidad sea el punto de conexión de una
norma de Derecho Internacional Privado que determina el Derecho que ha de
aplicarse a una relación jurídica.
Esta regulación comprende también las cuestiones relativas a la doble

nacionalidad, que se plantean cuando una persona ostenta no sólo la nacionalidad
española, sino la de otro Estado.
Ejemplo
- Si el tema debatido ante los Tribunales españoles es la sucesión de un español
domiciliado y con bienes en Francia, la determinación de que nunca perdió su
nacionalidad española puede ser decisiva a los efectos del artículo 9.8 CC, que
establece que la sucesión se rige por la ley nacional del causante en el momento de su
fallecimiento. En principio, esta norma era aplicable hasta la entrada en vigor del
Reglamento 650/2012, en materia de sucesiones.
- La estructura compleja del Estado español, consagrada por la Constitución de 1978, no

ha afectado a la competencia estatal en materia de nacionalidad. Según el artículo
149.1.2º CE, el Estado tiene competencia exclusiva sobre “Nacionalidad, inmigración,
emigración, extranjería y derecho de asilo”. Otro tanto cabe decir de la regulación de
la “vecindad civil” (arts. 14 y 15 CC), que determine la sujeción al Derecho civil general
o al propio de una Comunidad autónoma que tenga un Derecho civil, foral o especial
propio (en esta ocasión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 149.1.8º CE).
- La vinculación con las Comunidades Autónomas, a efectos políticos y administrativos,

se determina mediante la condición de residente en esa Comunidad.
17
 Derecho de extranjería
El derecho de extranjería está destinado a regular el régimen jurídico de los no

nacionales.
Dentro de esta materia se abordan dos grupos de cuestiones de distinto

carácter:
1) Los requisitos que han de cumplirse para la entrada, la permanencia y la

salida de los no nacionales del territorio español.
2) Los derechos de que gozan los extranjeros en España.
El derecho de extranjería también está integrado por normas directas y

unilaterales. Sin embargo, el legislador interno suele estar condicionado en su
formulación, como ocurre en España, por previsiones constitucionales y obligaciones
internacionales.
Requisitos que han de cumplirse para la entrada, la permanencia y

Primer grupo salida de los no nacionales (extranjeros o apátridas) del territorio
español
La regulación de este grupo de cuestiones parte de la base reconocida en la

doctrina del TC, de que los extranjeros no gozan del derecho fundamental de acceso
al territorio español (art. 19 CE), por lo que el legislador puede exigirles el
cumplimiento de determinados requisitos que, de no satisfacerse, determinarán que
tales extranjeros se hallen en España en situación “irregular”. Esta normativa se
recoge actualmente en la Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero (LOEx), que ha sufrido
varias modificaciones, así como en su Reglamento de ejecución. Se verá
posteriormente en el Tema 10, El Derecho de extranjería.
Ahora bien, la pertenencia de España a la UE condiciona al legislador interno por el

Derecho de la Unión Europea. Así ocurre en materia de asilo o en relación con la situación de
los ciudadanos de la Unión.
Segundo grupo Derechos de que gozan los extranjeros en España
El legislador tiene distintas opciones en relación a los derechos de los que

puede ser titular un extranjero en nuestro país (políticos, civiles, mercantiles,
económicos, laborales o de la seguridad social):
1 2
Por ejemplo, el legislador puede También puede restringirles el goce de ciertos
establecer la igualdad de trato derechos. Por ejemplo, condicionándolo a la
entre nacionales y extranjeros, en reciprocidad de trato; exigiendo una autorización
cuanto al disfrute de los derechos previa para que el extranjero pueda realizar
civiles. Así, en el artículo 27 CC, determinadas actividades en España (permiso de
salvo lo dispuesto “en las leyes trabajo, por ejemplo) o incluso excluyendo que el
especiales o los tratados”. extranjero sea titular de un determinado derecho.
18
No obstante lo anterior, la libertad del legislador no es absoluta, en atención a

dos datos:
 Respecto a los derechos y libertades fundamentales

reconocidos en la Constitución
La libertad del legislador no es absoluta respecto a los derechos y

libertades fundamentales reconocidos en la Constitución, pues su artículo 13.1 CE
reconoce el goce por los extranjeros de tales derechos y libertades. Este precepto
se remite en cuanto al “contenido” del derecho a lo que establezcan “los tratados
y la ley”, que, sin embargo, no puede suprimir ninguno de dichos derechos, ya que
se trata, también para los extranjeros, de derechos constitucionales.
Por lo demás, la modulación legal por parte del legislador no es posible en

todos los casos, ya que existen derechos que corresponden por igual a españoles y
extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos, como es el caso de
aquellos derechos fundamentales “que pertenecen a la persona en cuanto tal y no
como ciudadano”, por ser imprescindibles para garantizar la dignidad de la
persona. Este aspecto se refuerza si se tiene en cuenta que el artículo 10.2 CE
dispone que las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución
reconoce se interpretarán de conformidad con las normas internacionales sobre
Derechos humanos en vigor para España.
Artículo 13.1 CE Artículo 10.2 CE

Los extranjeros gozarán en Las normas relativas a los derechos fundamentales y a
España de las libertades las libertades que la Constitución reconoce, se
públicas que garantiza el interpretarán de conformidad con la Declaración
presente Título en los Universal de Derecho Humanos y los tratados y
términos que establezcan los acuerdos internacionales sobre las mismas materias
tratados y la ley. ratificados por España.
 Respecto de los ciudadanos de la Unión Europea
También en este aspecto, la situación de los ciudadanos de la Unión es

peculiar y más favorable que la del resto de los extranjeros.
19
B. LA TUTELA JUDICIAL Y EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS
La efectividad de los derechos y obligaciones de los particulares generados por las

situaciones y relaciones privadas internacionales, se encuentra encomendada
básicamente a la organización judicial de cada Estado. Los problemas a los que ha de
atender el Derecho Internacional Privado en su regulación son tres:
1) Extensión y límites de la jurisdicción de los Juzgados y Tribunales.

2) Introducción de peculiaridades en la regulación del proceso y en los actos

procesales.
3) Reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales y laudos arbitrales

extranjeros.
1 Extensión y límites de la jurisdicción de los Juzgados y Tribunales
Las normas de Derecho Internacional Privado fijan los límites de la jurisdicción

estatal, es decir, son las que determinan la competencia judicial internacional de los
órganos jurisdiccionales españoles respecto de los litigios que pueden surgir en las
relaciones de tráfico externo.
Por hipótesis, en el tráfico externo los supuestos se encuentran vinculados con dos
o más ordenamientos, lo que hace posible que, también en hipótesis, puedan conocer del
caso los órganos jurisdiccionales de dos o más Estados. En el Derecho español el punto de
partida es el artículo 24.1 CE, que declara el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque,
como precisa el artículo 117.3 CE, la jurisdicción se ejerce “según las normas de
competencia y procedimiento” establecidas en las leyes.
Artículo 24.1 CE Artículo 117.3 CE

Todas las personas tienen derecho a El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo
obtener la tutela efectiva de los de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado,
jueces y tribunales en el ejercicio de corresponde exclusivamente a los Juzgados y
sus derechos e intereses legítimos, sin Tribunales determinados por las leyes, según las
que, en ningún caso, pueda producirse normas de competencia y procedimiento que las
indefensión. mismas establezcan.
Ejemplo.
Fallecimiento de una nacional portuguesa con residencia en Reino Unido y bienes inmuebles
en España
El fallecimiento de una nacional portuguesa, con residencia habitual en el Reino Unido y bienes
inmuebles en España, plantearía una sucesión de la que los Tribunales de tres Estados distintos
podrían conocer, en principio, en atención a la nacionalidad, la residencia habitual de las
partes, o, la situación de los bienes. Pues bien, si la parte actora quiere plantear la sucesión
ante los órganos jurisdiccionales españoles, habrá de determinarse si nuestro sistema de
Derecho Internacional Privado atribuye o no competencia a estos tribunales, dadas las
circunstancias del caso.
20
Los artículos 21 a 25 LOPJ determinan “la extensión y límites” de la jurisdicción

de los Juzgados y Tribunales españoles, concretando aquellos litigios o grupos de litigios
derivados del tráfico externo cuyo conocimiento corresponde a los órganos
jurisdiccionales españoles. Esta atribución de competencia judicial se fundamenta, en
general, en la existencia de circunstancias objetivas que establecen una vinculación o
proximidad de los elementos esenciales del litigio (las partes y su objeto) con la esfera
personal o territorial de nuestro ordenamiento; pero también, bajo ciertos límites, en la
voluntad de las partes de someter el litigio a los Tribunales españoles. Todo ello se verá en
el Tema 4, La Competencia Jurídica Internacional de los Tribunales Españoles.
Comentario
Como en tantos otros aspectos de nuestra disciplina, la participación de España en la UE incide
decisivamente en la normativa aplicable. Así, hay que destacar que el Reglamento 44/2001,
modificado en diciembre de 2012, establece el domicilio del demandado como presupuesto
general de aplicación.

Introducción de peculiaridades en la regulación del proceso
2
y en los actos procesales
 Introducción de peculiaridades en la regulación del proceso
Para los supuestos en que los tribunales españoles sean competentes, el

legislador introduce peculiaridades en la regulación del proceso, que atienden a la
presencia en el mismo de un elemento extranjero. Cuestiones esencialmente
reguladas por la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en
materia civil, como en normas dispersas en la propia LEC, aunque sobre toda esta ley
se proyectan las garantías del proceso recogidas en el artículo 24.2 CE, especialmente
en materia de comunicación de actos procesales, utilización de los medios de prueba
y derecho de defensa, junto al derecho de acceso a la justicia gratuita.
Artículo 24.2 CE
Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa
y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un
proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de
prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse
culpables y a la presunción de inocencia. / (…)
 Introducción de peculiaridades en la regulación de los actos procesales
También requieren de una regulación específica los actos procesales (por

ejemplo, de notificación o de práctica de pruebas) que deben ser realizados en un
Estado extranjero (o en España, si el proceso se sigue en el extranjero).
21
Asistencia o cooperación judicial internacional

El deber de cooperar es un principio estructural del Derecho Internacional Público. Los aspectos
de cooperación están íntimamente vinculados los supuestos en que los Tribunales españoles sean
competentes.
En materia de cooperación, la regulación contenida en la LOPJ (art. 276 a 278) ha de completarse

con la LCJI [Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil] y con la de los
convenios internacionales de los que España es parte y con el Derecho de la UE. (a estudiar en el
Tema 5, Proceso Civil con elemento extranjero, Cooperación y Asistencia Jurídica internacional)

Reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales

3
y laudos arbitrales extranjeros
El Derecho Internacional Privado regula el reconocimiento y ejecución de las

resoluciones judiciales, y laudos arbitrales extranjeros. La tutela judicial, para ser efectiva
(art. 24.1 CE), requiere que las resoluciones judiciales se cumplan en sus propios términos.
El hecho de que las resoluciones judiciales dictadas por los órganos jurisdiccionales
españoles desplieguen sus efectos jurídicos en España (cosa juzgada en sentido formal y
material y fuerza ejecutiva), responde a un mandato constitucional. Ahora bien, la
situación es totalmente distinta cuando se trata de resoluciones emanadas de una
autoridad extranjera, como si lo que se pretende es la ejecución en otro Estado de una
resolución procedente de un Tribunal español. En ambos casos estamos ante
resoluciones emanadas de un poder público ajeno a aquel que ha de ejecutarlas.
En la configuración de un sistema de Derecho Internacional Privado resulta de

vital importancia la problemática planteada por el reconocimiento y ejecución en un
Estado de las decisiones dictadas por un tribunal extranjero. La mayor o menor
receptividad de un ordenamiento respecto de las decisiones adoptadas por los tribunales
de otro Estado, no sólo puede resultar decisiva para las pretensiones de los particulares,
sino una prueba clave del internacionalismo del sistema de que se trate.
C. LA DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE
La determinación del Derecho aplicable a las situaciones y relaciones jurídicas de

tráfico externo se conoce tradicionalmente por la doctrina como “el problema del
conflicto de leyes”. Sin embargo, esta expresión resulta desafortunada: de una parte,
porque hace pensar en un inexistente “conflictos de soberanías”; de otra, porque describe
mal la actitud con la que los operadores jurídicos han de hacer frente a la problemática
que plantea el tráfico jurídico externo.
22
Todo operador jurídico (juez, abogado, notario, registrador…), al actuar en el

marco de un ordenamiento, ha de atender, en principio, a sus prescripciones. Por tanto,
sólo cuando estas prescripciones se lo ordenen mediante sus normas de conflicto, habrá
de elegir o seleccionar la ley, propia o extranjera, que el legislador considere que se
encuentra mejor situada para regular el supuesto en cuestión. Dicho en otros términos, la
aplicación por los tribunales y autoridades españoles de un derecho extranjero sólo es
posible si media un mandato del legislador español que así lo ha dispuesto en atención a
la extranjería del supuesto.
Por lo demás, cuando una ley extranjera resulte aplicable, ésta nunca contendrá
toda la respuesta jurídica al tema planteado, ya que normalmente habrá de articularse
con el propio Derecho en aspectos como los procesales o registrales, indeclinablemente
regidos por el Derecho del foro (ver, por ejemplo, artículo 3 LEC).
Comentario
Tanto el Derecho de la Unión Europea (arts. 81.2.c) TFUE), como el artículo 149.1.8ª CE, recogen la
terminología conflictual de leyes. El artículo 149.1.8ª CE atribuye al Estado la competencia
exclusiva para legislar sobre los “conflictos de leyes”, que quedan así vedados a las Comunidades
Autónomas. Esta competencia exclusiva ha de entenderse referida tanto a los “conflictos de leyes
internacionales” como a los “conflictos de leyes internos”, es decir, aquellos que pueden generarse
por la coexistencia del Derecho civil común con los Derechos especiales o forales.
3. PLANTEAMIENTO DE LOS PROBLEMAS
 Necesidad de sistematizar el modo y orden de aparición de problemas en DIPr
En Derecho Internacional Privado es prioritario determinar el ordenamiento

jurídico desde el que buscar las soluciones a los problemas de tráfico externo.
Hablamos de ordenamiento jurídico y no de tribunales, ya que la práctica nos

muestra una frecuente aplicación extrajudicial del Derecho Internacional Privado. Esta
aplicación se realiza, por ejemplo, en el bufete del abogado, del notario, del registrador o
ante las autoridades administrativas. En todos estos supuestos se produce una aplicación
prospectiva de las normas de Derecho Internacional Privado encaminada a establecer si
los Tribunales españoles podrán conocer del caso planteado y, si así fuera, cuál sería el
Derecho a aplicar.
 Determinación del ordenamiento jurídico como primer aspecto
Cualquiera que sea la perspectiva que adoptemos (judicial o extrajudicial), en

primer lugar habrá de considerarse la cuestión relativa a la competencia judicial
internacional (o de la Autoridad) para conocer del litigio o resolver la pretensión. Esta
competencia es la que nos permitirá determinar el ordenamiento desde cuya
perspectiva va a analizarse el régimen jurídico del tema debatido, ya que en la búsqueda
de la resolución de cualquier problema habrán de aplicarse las normas de Derecho
Internacional Privado del Juez o Autoridad ante el que puede plantearse un litigio o
formular una pretensión.
23
1 Determinación del ordenamiento jurídico
El ordenamiento que se determine será el que resuelva las interrogantes sobre la

nacionalidad, o el régimen de los extranjeros, así como la determinación del o de los
derechos aplicables. Y es que la justificación técnico-jurídica de la existencia del Derecho
Internacional Privado reside en la imposibilidad de que los Tribunales apliquen siempre su

propio Derecho, prescindiendo de los posibles elementos extranjeros presentes en la
relación o situación considerada. De este modo, constituye una idea clave en esta
disciplina la distinción entre foro (fórum) o Tribunal competente y Derecho aplicable
(ius).
STS, de 5 de abril de 1996

El Tribunal Supremo ha señalado que “Si se llevara a sus últimas consecuencias el principio de la
soberanía territorial del Estado, nunca surgiría la posibilidad de aplicar en él leyes promulgadas en
otros Estados, o de ejecutar o dar eficacia a sentencias no dictadas por sus Tribunales; más como
este (es decir, el principio de soberanía territorial del Estado) se opone a las exigencias de la
realidad y vendría suprimir el comercio jurídico internacional y las relaciones entre súbditos de
distintos países, surgió la necesidad de que el extranjero no sea sustraído a sus propias leyes en
determinadas materias”.
2 Normas del foro
 Las normas del foro rectoras del proceso con elementos extranjeros son las que
entran en funcionamiento cuando el tema debatido conduzca a un litigio ante los
tribunales.
 Las normas del foro sobre reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras son
las que se aplican a aquellos supuestos en que se desea que una decisión dictada en el
extranjero produzca efectos jurídicos en el foro.
De este modo, aunque la distinción entre forum e ius resulte esencial para la
correcta comprensión del Derecho Internacional Privado, el ordenamiento jurídico del foro
tiene un juego prioritario en la organización de las respuestas articuladas a los problemas
suscitados por el tráfico externo.
24
1 2
Determinación del ordenamiento
Competencia judicial internacional Normas del foro
o de la Autoridad que ha de conocer del litigio
La determinación del ordenamiento  Serán también las normas del foro rectoras del
será el que resuelva las interrogantes proceso con elementos extranjeros las que
sobre la nacionalidad, o el régimen de entren en funcionamiento cuando el tema
los extranjeros, así como la debatido conduzca a un litigio ante los
determinación del o de los derechos tribunales.
aplicables.
 Serán las normas del foro sobre reconocimiento

La justificación técnico-jurídica de la y ejecución de decisiones extranjeras las que se
existencia del Derecho Internacional apliquen a aquellos supuestos en que se desea
Privado reside en la imposibilidad de que una decisión dictada en el extranjero
que los Tribunales apliquen siempre su produzca efectos jurídicos en el foro.
propio Derecho prescindiendo de los
posibles elementos extranjeros Conforme a lo anterior, aunque la distinción entre
presentes en la relación o situación forum e ius resulte esencial para la correcta
considerada. De este modo, constituye comprensión del Derecho Internacional Privado, el
una idea clave de esta disciplina la ordenamiento jurídico del foro tiene un juego
distinción entre foro o Tribunal prioritario en la organización de las respuestas
competente (fórum) y Derecho articuladas a los problemas suscitados por el tráfico
aplicable (ius). externo.
NOTA
Constituye una idea clave en Derecho Forum Es el Tribunal competente para conocer el litigio.
Internacional privado la siguiente
Ius Es el Derecho aplicable para resolver el litigio.
distinción 
III. NATURALEZA Y CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. NATURALEZA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
La expresión “Derecho internacional privado” es relativamente reciente. Fue acuñada

en 1834 por el gran jurista norteamericano Joseph Story, como alternativa a la tradicional de
“conflicto de leyes”.
La expresión “Derecho internacional privado” engloba dos términos: internacional y

privado. Estos dos términos han de ser clarificados, en la medida en que pueden afectar a la
correcta comprensión de su naturaleza jurídica.
 El término “internacional”
La aplicación del término “internacional”, referido al Derecho Internacional

Privado, no puede entenderse en el sentido de que sus normas se integran en el Derecho
Internacional Público que regula las relaciones entre Estados y otros sujetos en la sociedad
internacional, puesto que las fuentes de nuestra disciplina son básicamente internas,
estatales.
25
Existen normas reguladoras del tráfico externo contenidas en tratados

internacionales que vinculen al Estado del foro (y, en los de los Estados miembros de la
UE, también en normas del Derecho de la Unión), siendo además evidente el
fortalecimiento de las costumbres y prácticas de la comunidad comercial internacional.
Ahora bien, ninguno de estos datos ponen en cuestión la naturaleza esencialmente
interna del Derecho Internacional Privado, ya que la sanción jurídica de estas normas de
origen internacional se encuentra también en manos del Estado.
En consecuencia, el apelativo de internacional sólo se justifica en atención a la

realidad que se intenta regular, que no es otra que la actividad de los particulares que se
conecta con más de un ordenamiento jurídico, aunque sólo serán “internacionales”, en
sentido estricto, las relaciones de tráfico externo conectadas con los ordenamientos de
dos o más Estados, con exclusión de las que se vinculan con dos de los ordenamientos que
coexisten dentro de un mismo Estado.
 El término “privado”
 El Derecho Internacional Privado como regulador de las relaciones entre particulares
La caracterización de esta disciplina como Derecho “privado” sólo resulta

correcta si la referimos a los sujetos intervinientes en las relaciones de tráfico
externo, que son los particulares. La noción de “particulares” engloba tanto a
personas físicas como jurídicas, así como a los entes públicos, cuando éstos no actúan
desde una posición de imperio, sino en relaciones de Derecho privado (por ejemplo,
en operaciones de compra-venta de edificios o en las relaciones laborales de las
legaciones diplomáticas o consulares en el extranjero).
 Interpretación insostenible. El Derecho Internacional privado como Derecho privado
La interpretación que refiera el calificativo “privado” al tipo de normas (las de

Derecho privado), que regulan las relaciones de tráfico jurídico externo, es
actualmente insostenible.
La realidad actual nos muestra un aumento paulatino del intervencionismo

estatal en el que las fronteras entre Derecho público y Derecho privado tienden a
difuminarse en el seno de cada ordenamiento jurídico. Con tales coordenadas,
sostener que el Derecho Internacional Privado sólo se ocupa de las relaciones jurídico-
privadas internacionales regidas por normas de Derecho privado, como sostienen
algunos autores, cercenaría de su ámbito de acción los sectores más dinámicos del
tráfico externo (por ejemplo, el Derecho económico internacional), aparte de hacer
estériles sus respuestas, incluso en los planos tradicionales, como el Derecho de
familia o la protección de menores.
26
2. CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO***
El Derecho Internacional Privado puede definirse como el sector del Derecho que, en
cada sistema jurídico estatal, regula aquellas relaciones o situaciones de los particulares que,
en su formación, desarrollo o extinción, trascienden de la esfera personal y espacial de un
solo ordenamiento, al estar conectadas con otro u otros sistemas por la presencia de uno o
varios elementos de extranjería. De esta caracterización se desprende la autonomía científica

del Derecho Internacional Privado.
27
TEMA 2. EL SISTEMA ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
I. EL SISTEMA ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. INTRODUCCIÓN
 Derecho Internacional Privado prioritariamente nacional

El Derecho Internacional Privado tiene por objeto resolver los problemas derivados
de la discontinuidad de las relaciones jurídicas de los particulares, que tienen lugar como
consecuencia de la vinculación de las situaciones con dos o más ordenamientos jurídicos.
La compartimentación del mundo en Estados soberanos, con distintas concepciones de la
Justicia, provoca que un mismo caso reciba una respuesta material distinta e incluso
contradictoria.
El Derecho Internacional Privado tendría como función principal asegurar la

continuidad de las relaciones jurídicas o, si se prefiere, asegurar una cierta estabilidad de
las relaciones privadas internacionales. El Derecho Internacional Privado, como las demás
ramas de un ordenamiento jurídico, es esencialmente de origen nacional, por lo que
también difiere de un ordenamiento a otro.
EJEMPLOS
Ejemplo 1. Ejemplo 2.
Matrimonio entre personas del Matrimonio entre personas de diferente sexo
mismo sexo
Dos alemanes domiciliados en España Una pareja de marroquíes residentes en España
podrían contraer matrimonio deciden contraer matrimonio, habiendo el varón
conforme a la Ley 13/2005, de 13 de repudiado a su pareja de un anterior matrimonio.
julio, por la que se modifica el Código Como quiera que la capacidad para contraer
civil en materia del derecho a contraer matrimonio queda sujeta a la ley nacional (art. 9.1
matrimonio. Si deciden inscribirlo CC), el encargado del registro contrastará este
posteriormente en el registro civil de extremo conforme a derecho marroquí; y ocurre que
su país de origen, se pueden encontrar en dicho ordenamiento el vínculo matrimonial se
con que la autoridad registral aplique disuelve por repudio, contrario a nuestro orden
la ley nacional para decidir si el público; de donde deducirá que el interesado está
matrimonio es válido y deniegue la vinculado por matrimonio islámico anterior, dato que
inscripción dada la prohibición vigente cierra el paso, en principio, a que el interesado
en Alemania. contraiga matrimonio en España.
Los anteriores ejemplos evidencian el drama del Derecho Internacional Privado:

El derecho internacional privado general DIPr. prioritariamente
es escaso y disperso nacional
En una situación ideal los problemas derivados de las situaciones
(privadas) internacionales deberían contar con un régimen jurídico El Derecho
internacional que atendiera a las dificultades inherentes a la Internacional Privado
discontinuidad de las relaciones de tráfico externo, de modo que es prioritariamente
pudieran resolverse de modo uniforme. Sin embargo, el Derecho nacional.
internacional general, es muy escaso y disperso.
28
Los dos anteriores datos de contraste, explican la necesidad de proceder a la

unificación internacional. Sin embargo, en lugar de la unificación internacional, nos
encontramos en un panorama caracterizado por la diversificación del origen de las
normas de Derecho Internacional Privado y en el que la incidencia de instrumentos
extranacionales (Derecho Internacional Privado convencional y de la Unión Europea) es
cada vez más acusada:
1 2
Existe una plataforma convencional amplia En distinto plano, destaca la acción
resultante de una incesante cooperación normativa emprendida por la Unión
intergubernamental en ciertos ámbitos (tratados Europea en Derecho Internacional
bilaterales y multilaterales). Privado.
En conclusión, en lugar de proceder a una unificación internacional del Derecho

Internacional Privado, estamos yendo a diversificar todavía más las pocas normas que
existían a nivel internacional.
 Instancias de producción jurídica
Esta lección tiene por objeto examinar cuáles son las principales instancias de
producción de normas de Derecho Internacional Privado (o procedimientos de producción
jurídica) y algunos de los problemas que plantean su identificación y correcta aplicación.
Fuentes en sentido formal son los modos de creación de las reglas jurídicas. En la
estructura normativa estatal son fuentes formales de creación de normas de Derecho
Internacional Privado las siguientes:
 La Ley, la costumbre y los principios generales del derecho (art. 1.1 CC).
 Los tratados internacionales en los que España es parte (art. 1.5 CC).
Artículo 1 CC
- 1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios
generales del derecho.
(…)
- 5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación

directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno
mediante su publicación íntegra en el “Boletín Oficial del Estado”.
29
La anterior declaración normativa, tan sencilla, se proyecta hoy sobre una realidad
compleja marcada por una pluralidad de estructuras normativas en correspondencia con
la estructura policéntrica de la sociedad internacional contemporánea. La presencia de
una pluralidad de centros de poder, o cuando menos, de actores con capacidad normativa
en la sociedad internacional, es relevante a nuestros fines, si se admite que condiciona los
procesos de formación del Derecho. No es lo mismo una sociedad internacional en la que
el sujeto exclusivo es el Estado, que una sociedad internacional en la que el poder (e
incluso la soberanía) es compartido por el Estado con otros sujetos de Derecho
internacional. De este dato cabría deducir dos elementos:
Primer elemento Segundo elemento

Actualmente existe un protagonismo creciente de El ordenamiento español es un
sujetos y actores internacionales, cada vez con ordenamiento jurídicamente complejo.
mayor incidencia sobre la regulación de las Por ello, resultan inevitables los conflictos
relaciones privadas internacionales, bien porque internos, derivados de la coexistencia de
establecen límites respeto a la capacidad diversos derechos civiles en ciertas
normativa del Estado (por ejemplo, normativa materias junto al Derecho civil común.
sobre Derechos Humanos), bien como verdaderos Por tanto, el Derecho privado dictado por
autores de normas de Derecho Internacional las Comunidades Autónomas también
Privado (desde 1999, señaladamente la Unión genera conflictos internos.
Europea).
Al dictar normas aplicables a los supuestos de tráfico externo, sobre la base de

una competencia más o menos amplia, se va resquebrajando correlativamente la
competencia normativa estatal en materia de Derecho Internacional Privado. El
corolario de estos procesos es la aparición de subsistemas normativos. Este extremo trae
aparejado un incremento de las dificultades en las fases de identificación, selección e
interpretación del derecho competente en cada caso. Así, la situación contemporánea
conduce a abandonar la imagen vertical del ordenamiento, la pirámide de Kelsen, dado
que lo que se presenta es un panorama horizontal, o en red, de normas procedentes de
distintas estructuras normativas. Es un proceso que afecta en mayor o menor medida a
todas las ramas del Derecho. En relación al Derecho Internacional Privado supone un
incremento de la complejidad, pues se opera con distintas técnicas de reglamentación y
desde diversas instancias de producción.
NOTAS DE CONTRASTE
1 2
El Derecho Internacional Privado, Al dictarse normas aplicables a los supuestos de tráfico
como las demás ramas de un externo, sobre la base de una competencia más o menos
ordenamiento jurídico, es amplia, se va resquebrajando la competencia normativa
esencialmente de origen nacional, estatal en materia de Derecho Internacional Privado. El
por lo que también difiere de un corolario de estos procesos es la aparición de subsistemas
ordenamiento a otro. normativos.
30
2. FUENTES DE ORIGEN INTERNO
NOTAS
En el ordenamiento español el lugar preponderante lo ocupa, en
1 Constitución y leyes primer término, la Constitución española de 1978, y en segundo
término, la Ley. En este sentido, el sistema español de Derecho
Internacional Privado es un sistema de base legal, o, por lo menos,
las normas legales presentan una importancia destacada aunque
no sean las únicas.
2 Costumbre La costumbre constituye también una fuente de derecho.
Para comprender nuestro sistema jurídico es necesaria una atenta

3 Jurisprudencia consideración de la jurisprudencia nacional y la de ciertas instancias
judiciales supranacionales.
A. LA CONSTITUCIÓN DE 1978
 Vértice del ordenamiento jurídico
La Constitución española se sitúa en el vértice de todo el ordenamiento

jurídico. Para el Derecho Internacional Privado ha sido importante la Constitución, en
el pasado y tras su entrada en vigor, al provocar la inconstitucionalidad sobrevenida
de todas las normas de Derecho Internacional Privado contrarias a sus principios y
valores. El sistema de Derecho Internacional Privado ha sido adaptado,
particularmente, a los principios de igualdad (art. 14 CE) y de libertad (art. 16 CE).
 Marco de elaboración e interpretación de las normas
La Constitución española constituye el marco dentro del que debe moverse,

tanto el proceso de elaboración de las normas, como su interpretación.
 Mecanismo de incorporación de normas de origen internacional
La Constitución establece los mecanismos de incorporación en el orden

interno de las normas de origen internacional (tratados internacionales).
 El derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) ha cimentado en buena medida

la reforma del sistema español de competencia judicial internacional.
 En el diseño del Derecho de familia internacional son claves los derechos

fundamentales de igualdad (arts. 14 y 32) o el derecho fundamental a la libertad
religiosa (art. 16).
Además, la Constitución española suministra las guías para la correcta

comprensión y aplicación del sistema.
31
 Canon hermenéutico
Una vez adaptado el sistema de Derecho Internacional Privado a la

Constitución española, algunos de sus preceptos constituyen el canon hermenéutico
[técnica o método de interpretación de textos] para canalizar los siguientes aspectos:
 Para la solución de los problemas de las situaciones con elemento extranjero que
se plantean en España.
 Para la recepción de situaciones creadas en el extranjero.

Es impensable que Jueces y Autoridades resuelvan vulnerando los derechos y

libertades fundamentales contenidos en el Capítulo Primero, Título I CE (arts. 11 a 38).
 Diseño de un Estado singular de competencias normativas
La Constitución española es relevante para el Derecho Internacional Privado, al

diseñar un modelo de Estado singular en lo que a la competencia normativa se
refiere.
En este aspecto, se permite que subsistan las diferentes normativas en materia

civil. Las Comunidades Autónomas, en el ámbito de la legislación civil, pueden dictar
normas en cuanto a la “conservación, modificación y desarrollo… de los derechos
civiles forales o especiales” (arts. 149.1.8ª). No obstante, en la práctica, asistimos a un
proceso en que el legislador autonómico pretende realmente, ya no sólo el desarrollo
de los derechos forales, sino, en muchos casos, un “derecho civil autonómico”.
Artículo 149.1 CE
El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:(…)
- 8ª. La legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por
las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde
existan. (…)
B. LA LEY
 Caracterización. Enorme dispersión y fragmentación
Las normas de origen legal han sido el eje sobre el que históricamente se
construyó el sistema español de Derecho Internacional Privado, ostentando todavía
hoy un papel significativo.
No obstante lo anterior, los rasgos predominantes del sistema legal español

son su enorme dispersión y fragmentación. Tras sucesivas reformas, bien como
consecuencia de la adaptación a los nuevos presupuestos constitucionales, bien como
resultado de la necesaria adaptación a una realidad cambiante, se ha ido
conformando un sistema de Derecho Internacional Privado por aluvión (por ejemplo,
la regulación de la adopción internacional de 1987 a 2007) y, al mismo tiempo,
disperso en distintos cuerpos legales y leyes especiales, que, en muchos supuestos,
hacen difícil la identificación de la norma a aplicar. Además, se impide una
consideración unitaria de los problemas.
32
 Código Civil y leyes orgánicas

Prácticamente toda la regulación relativa al Derecho Internacional Privado
era la contenida en los artículos 8 a 12 del Título Preliminar del Código Civil,
reformado en 1974. Sin embargo, no se trataba de una regulación completa, ya
que al incorporar únicamente “normas de conflicto”, se detenía en resolver los
problemas derivados del conflicto de leyes.
El derecho de la nacionalidad permanece estable en lo esencial desde la
reforma de los artículos 17 a 25 CC, operada en 1982, salvo algún cambio
puntual. En cambio, el derecho de extranjería está sujeto a un permanente

proceso de revisión, que tiene mucho que ver con los cambios de criterio sobre el
tema por razones políticas, tanto en España como en el ámbito de la UE.
 Leyes especiales
Además de las normas reguladoras del derecho aplicable contenidas en el Código

civil, otras normas se alojan en Leyes especiales, como, por ejemplo, las siguientes:
 Ley de adopción internacional de 2007.
 Ley cambiaria y del cheque de 1984.
 Ley de propiedad intelectual de 1996.
 Ley de la Jurisdicción Voluntaria (LJV), Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y
Ley sobre Cooperación Jurídica Internacional en materia civil (LCJI)
Este rasgo tan perturbador se ha visto acentuado si cabe, tras las reformas
publicadas en el verano del año 2015. La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la
Jurisdicción Voluntaria, contiene disposiciones de DIPr en las materias
pertenecientes al ámbito de la jurisdicción voluntaria, modificando el CC, el CCom
y otras leyes especiales.
Además, la LO 8/2015, de 22 de julio y la LO 26/2015, de 28 de julio,
ambas relativas a la Modificación del sistema de protección a la infancia y a la
adolescencia, cambian muchos aspectos del tratamiento de los problemas
abordados desde el DIPr y no solo desde la perspectiva de los supuestos internos.
Los problemas procesales reciben un tratamiento fraccionado entre la
LOPJ/1985 y la LCJI/2015:
 La competencia judicial internacional, prevista en los artículos 21 a 25 LOPJ

1985 -modificada por LO 7/2015, de 21 de julio-.
 El reconocimiento de decisiones judiciales y no judiciales, ha sido objeto de
una radical reforma por la Ley 29/2015, de 30 de julio, sobre Cooperación
jurídica internacional en materia civil, que además comprende cuestiones tan
relevantes como el régimen de cooperación jurídica internacional, en materia
de la notificación internacional o la prueba del Derecho extranjero.
 Normas de la legislación notarial y registral

Al anterior panorama se suman normas dispersas en la legislación notarial y
registral, parcialmente modificada esta última por la Ley del Registro Civil (LRC/2011).
33
Comentarios y razonamientos
Finalmente, el derecho de la nacionalidad permanece estable en lo esencial desde la reforma de
los artículos 17 a 25 CC operada en 1982, salvo algún cambio puntual; en cambio el derecho
extranjería está sujeto a un permanente proceso de revisión, que tiene mucho que ver con los
cambios de criterio sobre el tema por razones políticas, tanto en España como en el ámbito de la
UE; un sector de problemas sobre el que además la propia jurisprudencia, constitucional y de la
jurisdicción ordinaria, tiene un peso enorme.
Este panorama tan desordenado y fragmentado no ha sido seguramente la opción querida o
buscada por los legisladores de los últimos treinta años; pero la realidad se presenta así de
asistemática y compleja.
Se han mantenido los artículos 8 a 12 CC como régimen nuclear de Derecho Internacional

Privado, aunque es muy dudoso que aún lo sea.
La situación no favorece ni a la autonomía formal del sistema de Derecho Internacional Privado ni
a una consideración unitaria de los problemas. En este punto, nuestro sistema legal contrasta
abiertamente con otros de nuestro entorno, en los que se ha procedido a una “codificación
interna” de las normas de Derecho Internacional Privado. Así ha sucedido, por ejemplo, en
Alemania (1986), en Suiza (1987), en Italia (1995) o, recientemente, en Bélgica y Polonia. Estas
codificaciones fueron precedidas de amplias reflexiones, llevando a cabo una reforma total, lo que
permite una visión unitaria y coherente en los respectivos sistemas.
 Caracterización. Derecho convencional y europeo

Otro rasgo de nuestro sistema de Derecho Internacional Privado reside en el
impulso renovador llevado a cabo en el ámbito extranacional. A falta de una
codificación interna de las normas, que habría sido útil, el Derecho Internacional
Privado convencional y europeo ha sido y sigue siendo el factor determinante de la
modernización de la normativa interna de Derecho Internacional Privado.
Y es que, finalmente, el sistema interno de Derecho Internacional Privado se halla

literalmente atravesado por un importante número de Convenios internacionales y
actos normativos de organizaciones internacionales que acentúan la tendencia a la
dispersión. Hasta tal punto esto es cierto que resulta poco preciso hablar de sistema
español de Derecho Internacional Privado para designar al conjunto de normas que
forman parte del Derecho Internacional privado español, pues precisamente lo que se
echa en falta es el carácter sistemático de la normativa que lo integra.
C. LA COSTUMBRE
Artículo 1.3 CC
La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden
público y que resulte probada.
Conforme al artículo 1.3 CC, la costumbre interviene únicamente en defecto de ley.
La costumbre tuvo una gran repercusión como mecanismo creador de normas de

Derecho Internacional Privado con anterioridad al Código Civil de 1889, ya que fue
precisamente en el Código Civil en el que por vez primera se codificaron normas de origen
legal. Sin embargo, actualmente la costumbre tiene escasa repercusión como mecanismo
creador de normas de Derecho Internacional privado. No obstante, podemos identificar
dos ámbitos muy reducidos en los que interviene la costumbre.
34
Primer ámbito Inmunidad de la jurisdicción
Se manifiesta un ámbito de intervención de la costumbre como fundamentación

de ciertos supuestos de inmunidad de jurisdicción (por ejemplo, diplomáticos y cónsules).
La costumbre impone que el Estado extranjero o sus representantes sólo pueden

ser juzgados con su consentimiento (1). Pese a su papel residual, superado por las
Convenciones internacionales en la materia (2), ha sido utilizada en la fundamentación de
ciertas decisiones judiciales españolas.
1 2
Convenio de Viena sobre relaciones diplomáticas, de 1961 En particular, la Convención de las Naciones Unidas
y Convenio de Viena sobre relaciones consulares de 1963. sobre inmunidad del Estado, concluida en 2005.
Segundo ámbito Lex mercatoria
Otra manifestación de la costumbre se hallaría en la llamada Lex mercatoria, una

vez admitido que se pueda caracterizar como fuente de derecho en tanto uso o
costumbre de comercio internacional.
Tal caracterización respondería al entendimiento de que en el tráfico comercial (y

financiero) internacional la insuficiencia de las soluciones normativas estatales ha
provocado la emergencia de usos, prácticas, códigos de conducta, que tiene como
elemento aglutinador el dato de que los autores son al tiempo destinatarios de las
“normas” y se expanden por el obrar continuado de los sujetos intervinientes en el tráfico
internacional. Hay, por tanto, una acción “normativa” que desarrollan los operadores (por
ejemplo, Cámara de Comercio Internacional), y sus mecanismos sancionadores discurren
básicamente por la vía arbitral, alejados de los controles estatales.
D. EL PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA
En principio, la jurisprudencia no desempeña una función muy distinta de la que

asume en la aplicación de otras ramas del Derecho.
 Jurisprudencia nacional
El Ordenamiento español se incardina dentro del modelo continental, que

hace de la ley la principal fuente de derecho, por contraposición al modelo del
common law basado en la creación judicial del Derecho. No obstante, debemos tener
presentes dos datos que marcan una cierta tendencia expansiva de la intervención
judicial:
 Un rasgo común a todo el ordenamiento es un entendimiento expansivo de la

tarea judicial, que obedece a distintas causas (incremento de la litigiosidad,
variedad y complejidad de las relaciones sociales, y correlativo incremento de las
llamadas cláusulas generales ante la imposibilidad de prever en la norma todos
los casos).
35
 En Derecho Internacional Privado dicha expansión obedece a unas razones

específicas de esta rama del ordenamiento:
 La importancia de la intervención judicial en el proceso de identificación y

aplicación del DIPr extranacional
La intervención judicial es importante en todo el proceso de

identificación y aplicación del Derecho Internacional Privado extranacional
(convencional y europeo).
Los Convenios internacionales y otras normas de Derecho

Internacional Privado de origen europeo tienen una mayor presencia en la
regulación de las situaciones privadas internacionales que en otras parcelas
del Derecho, precisamente por la naturaleza “internacional” de las relaciones
que está llamado a regular. Al igual que cualquier otra norma, las normas
convencionales y actos normativos de la Unión Europea deben ser invocados
por los particulares en cada litigio concreto (Véase Tema 7). No obstante, en
la fase de su correcta aplicación la colaboración del juez es esencial, pues
estas normas lo obligan a emplear criterios de interpretación diferentes.
 La importancia de la intervención judicial en las normas de conflicto
La intervención judicial es decisiva en la aplicación de los distintos

tipos de normas de Derecho Internacional Privado y, en particular, en la
aplicación de la norma de conflicto, técnica de reglamentación típica del
Derecho Internacional Privado.
Ejemplo
Por ejemplo, la intervención judicial es decisiva cuando la norma de conflicto
utiliza conexiones con escaso potencial localizador, porque no se adecúa en
muchos supuestos de los comprendidos dentro de la norma. Así, no cabe
entender el alcance del derecho a contraer matrimonio de los extranjeros en
nuestro país prescindiendo de la amplia jurisprudencia en materia de capacidad
para la celebración que han venido dictando los Juzgados de primera instancia,
así como la Dirección General de los Registros y del Notariado.
 La norma de conflicto, conforme a la cual, la capacidad para contraer

matrimonio queda sujeta a la ley nacional del interesado (art. 9.1 CC)
constituye un mandato modulado por toda una línea jurisprudencial que, en
reiteradas ocasiones, ha impedido la aplicación de leyes extranjeras que
permitían contraer matrimonio en España a personas vinculadas por
matrimonio anterior o a menores de edad.
 Al mismo tiempo, la propia DGRN ha facilitado que extranjeros del mismo

sexo puedan contraer matrimonio en España aunque su ley nacional lo
prohíba.
36
 La importancia de la intervención judicial en las normas de conflicto

abiertas o que utilizan conexiones flexibles
La intervención judicial es relevante también respecto de aquellas

normas de conflicto abiertas o que utilizan conexiones flexibles (por ejemplo,
criterio de los vínculos más estrechos) cada vez más extendidas, pues, en
suma, desplazan al juez a la búsqueda de la solución final.
 La importancia de la intervención judicial en problemas derivados

de las normas de conflicto
También es relevante la intervención judicial frente a algunos de los

problemas típicos que se derivan del juego de las normas de conflicto, como
las cláusulas generales relativas al orden público (art. 12 CC) o al fraude de
ley, que hacen ineludible la intervención judicial en su concreción.
 Jurisprudencia emanada de ciertas instancias supranacionales
A la jurisprudencia nacional habrá que sumar la emanada de ciertas instancias

supranacionales bien que con desigual valor. Entre otras razones porque en España
no existe una legislación relativa a la ejecución de las sentencias de tribunales
internacionales. Pese a ello no cabe imaginar que no se vayan a respetar, por
ejemplo:
 Las decisiones del TEDH que, en ocasiones, también se han pronunciado sobre la
conformidad de las normas de Derecho Internacional Privado a la normativa
europea de Derecho humanos, a tenor de la previsión del artículo 10.2 CE.
 Tal vez, por su efectividad, la instancia más relevante sea el TJUE a través del
llamado recurso prejudicial en interpretación del Derecho de la UE.
En suma, pese a que el sistema español de Derecho Internacional Privado es un sistema

de base legal, no puede leerse, ni aún menos comprenderse, sin tener presentes las decisiones
judiciales recaídas en ciertos ámbitos, en la medida en que al interpretarlo han modulado las
soluciones legales.
37
3. FUENTES DE ORIGEN INTERNACIONAL***
El objeto de este epígrafe es presentar las distintas instancias de producción del

Derecho Internacional Privado en el espacio extranacional o desde fuera del Estado, lo que no
significa que el Estado no tenga participación en la gestación y recepción. El tiempo actual se
caracteriza por un incremento extraordinario de las normas producidas fuera del ámbito
estatal.
A. DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
El Derecho Internacional Privado se ve afectado por el Derecho Internacional

Público general en tres frentes, operando como límite a la competencia normativa del
legislador nacional. Estos tres frentes son los siguientes:
 Instrumentos normativos de derechos humanos.

 Normas que inciden en la regulación de supuestos del tráfico externo.
 Convenios internacionales que unifican normas de Derecho Internacional Privado.
Primer frente Instrumentos normativos de derechos humanos
La normativa mundial y regional sobre Derechos Humanos, marca los límites

dentro de los que puede moverse el legislador y la práctica nacional, a tenor de lo
dispuesto por el artículo 10.2 CE.
Artículo 10.2 CE
Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce,
se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.
 Normativa mundial
Determinados instrumentos normativos constituyen una aportación esencial a

nivel mundial en lo relativo a la protección de los derechos fundamentales de las
personas. España es parte en los siguientes instrumentos normativos:
 Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948.
 Pactos de Naciones Unidas, de 1966.
 Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, hecha en Nueva
York en 1989.
38
 Normativa regional
Con carácter específico para el ámbito europeo, debemos tener en cuenta los
siguientes instrumentos normativos:
 Convenio Europeo para la salvaguarda de los derechos humanos y las libertades
fundamentales (CEDH), hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950. La vulneración
de los derechos aquí recogidos puede sustentar un recurso efectivo ante una
instancia nacional y, en última instancia, ante el TEDH.
 Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea (CDF), adoptada en 2000 y

en vigor desde 2009.



Instrumentos para la interpretación y aplicación de las normas nacionales (art. 10.2 CE)
Las normas nacionales de Derecho Internacional Privado deben adecuarse a los anteriores
instrumentos normativos, ya que éstos son los que establecen el parámetro de adecuación. A
su vez, los anteriores instrumentos deben informar también la interpretación y aplicación de
las normas nacionales de Derecho Internacional Privado.
La anterior normativa mundial y regional tiene un especial impacto en materia de nacionalidad

y extranjería, pues aunque la acción normativa en ambas materias se guíe por el principio de la
exclusividad estatal, los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos
marcan los límites al Estado en cuanto a la definición de la posición de la persona en el interior
de cada Estado, pero también en el ámbito del proceso civil internacional y en el relativo a la
determinación del derecho aplicable a las situaciones privadas internacionales.
La posibilidad de desajustes entre la configuración de los derechos y libertades tal

y como están previstos en nuestra Constitución y en los instrumentos internacionales
mencionados resulta casi remota. En cambio, la práctica del TEDH ha puesto de relieve en
reiteradas ocasiones:
1.- vulneraciones de la normativa europea por las normas nacionales relativas a
los derechos de los extranjeros en un Estado; pero también,
2.- vulneraciones de las garantías del CEDH por aplicación de las normas sobre el
reconocimiento de decisiones extranjeras.
Normas que inciden en la regulación de supuestos

Segundo frente
del tráfico externo
Existen normas de Derecho Internacional Público general dispersas y susceptibles

de incidir en la regulación de los supuestos de tráfico externo. En el ámbito relativo a los
privilegios e inmunidades de jurisdicción de las que gozan los Estados y sus órganos de
representación en el exterior (diplomáticos, cónsules), hay normas de Derecho
Internacional Público que las autoridades nacionales deberán respetar. De hecho, cuando
el artículo 21.2 LOPJ, al establecer los límites de la Jurisdicción española, se refiere al
“Derecho internacional público”, está designando tanto costumbres internacionales como
las siguientes convenciones:
 Convención sobre Relaciones diplomáticas, hecha en Viena en 1961 (art. 31).
 Convención sobre Relaciones consulares de 1963 (art. 43).
39
Tercer frente Convenios internacionales que unifican normas de DIPr
El tercer frente de incidencia del Derecho Internacional Público, y de mayor relieve,

se deriva de los Convenios internacionales que unifican normas de Derecho Internacional
Privado. De hecho, en materia de DIPR son fundamentales los Tratados internacionales y
ciertos actos normativos de la Unión Europea (reglamentos y directivas europeas).
B. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONVENCIONAL

La creación de normas de Derecho Internacional Privado por vía de tratados

internacionales, bilaterales o multilaterales, tiene por objeto avanzar en la seguridad
jurídica de los particulares. Si la norma con la que se opera es uniforme para un grupo de
Estados, la solución final también será uniforme en ese grupo de Estados.
Corregir la relatividad de las soluciones y suministrar previsibilidad a los

particulares en el tráfico internacional, son los objetivos de la unificación convencional de
las normas de DIPr. Esta idea es central en el ámbito de los conflictos de leyes y de los
conflictos de jurisdicciones
La función del Derecho Internacional Privado convencional y del Derecho

Internacional Privado de la UE reside en aportar una dosis de certeza en torno a qué
tribunal va a conocer (competencia), conforme a qué derecho va a resolver (derecho
aplicable) y bajo qué condiciones se va a dar eficacia a la sentencia o documento otorgado
en el extranjero (reconocimiento y ejecución de sentencias). En suma, conseguir que la
solución sea idéntica o muy similar si la demanda se plantea ante un Estado A o un Estado
B.
1 Tipos, objeto y técnicas de la unificación convencional en materias de DIPr
 Tratados bilaterales o multilaterales
En función del número de Estados participantes, los tratados pueden ser

bilaterales o multilaterales.
Tratado bilateral Tratado multilateral

El tratado bilateral es un instrumento La realización de los objetivos más
clásico de la cooperación jurídica ambiciosos se potencia por la cooperación
interestatal. España tiene suscrita una multilateral. En Derecho Internacional
amplia red de tratados bilaterales en Privado existe una red muy consolidada en
materia de nacionalidad, extranjería, así cuanto al derecho aplicable a relaciones
como en materia procesal y, más personales y familiares, por obra de la
exactamente, en relación con la asistencia Conferencia de La Haya de Derecho
judicial internacional, el reconocimiento de Internacional Privado, así como en algunos
decisiones judiciales y no judiciales sectores del Derecho procesal civil
extranjeras. internacional.
40
 Factores o condicionantes a los que ha estado subordinado

el desarrollo del Derecho convencional
El desarrollo del Derecho convencional ha estado subordinado a una variedad

de factores:
Primer factor
Este factor deriva de la propia intensidad de la cooperación o del grado de compromiso
que los Estados participantes pretendan asumir. Así, habrá que diferenciar entre los
siguientes tratados:
 Los tratados que responden al esquema de la cooperación intergubernamental pura.

Por ejemplo, convenios internacionales bilaterales y multilaterales.
 Los tratados y normas internacionales que se gestan en marcos más estrechos de

cooperación o procesos de integración (señaladamente, el de integración europea).
Segundo factor
Este factor tiene que ver con el objetivo que se propongan los autores de los textos
normativos, pero sobre todo con la materia que se pretende regular. Este dato afecta por
igual cuando se emprende la unificación en el ámbito intergubernamental y en el ámbito
de integración de la UE Los métodos son numerosos y pueden ir desde los siguientes polos
o extremos:
 La unificación pura y simple del derecho material interno a partir de leyes uniformes,
o resultar un mandato o directriz para el legislador interno (por ejemplo, las directivas
europeas).
 En el extremo opuesto se hallarían las simples recomendaciones, por las que el autor
u organización internacional sugiere unos estándares mínimos a seguir.
Entre uno y otro polo existen fórmulas de cooperación más ceñidas al objetivo estricto del
Derecho Internacional Privado, como la unificación de normas de conflicto de leyes o de
jurisdicciones en convenios internacionales.
En general, se ha entendido que la técnica de los convenios internacionales se

presta más a materias en las que existe una fuerte presencia de intereses estatales
(por ejemplo, en Derecho de familia), mientras que en el ámbito mercantil y
financiero ese interés estatal se debilita y caben, por tanto, aproximaciones más
flexibles como son las leyes-modelo.
De lo anterior cabe afirmar que los grandes objetivos que pueden perseguir los
Convenios internacionales de DIPr cabría identificar los siguientes tipos de Convenios:
41
 Objetivos de los Convenios internacionales
1º Convenios relativos a normas materiales uniformes
Entre las normas materiales uniformes tenemos que distinguir, por el número
de Estados participantes, los que pueden gestarse en los siguientes contextos:
 En el contexto de Tratados multilaterales. El ejemplo típico es la Convención de

Viena de 1980, sobre venta internacional de mercaderías.
 En el contexto de Tratados bilaterales. Por ejemplo, en materia de extranjería,

normas sobre reconocimiento de derechos de seguridad social entre dos o más
Estados.
Las dificultades consustanciales a todo proceso de unificación de alcance material

uniforme vía convenios internacionales, llevan a Estados y agentes a recurrir a
métodos alternativos, que responden a esquemas menos vinculantes.
Con esta expresión se designa un muestrario de técnicas normativas que

carecen de fuerza vinculante, ejerciendo en cambio una influencia decisiva
sobre los operadores, p. ej., las llamadas “Leyes-modelo”. No obstante,
pese a su naturaleza opcional o facultativa pueden tener amplias
repercusiones; así se ha demostrado respecto de la Ley modelo sobre
arbitraje, de 1985.
Como prueba de su fuerza normativa hay que destacar la cada vez más frecuente
invocación de dichos Principios como fuente de interpretación por la propia
jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (en distintas direcciones, p. ej., SSTS
de 5 de enero 2007 y 31 de octubre 2005).
2º Convenios relativos a normas uniformes de Derecho Internacional Privado
Otro tipo de Convenios establecen normas uniformes de Derecho internacional

Privado:
- 1. Convenios que establecen normas uniformes para resolver los conflictos de

jurisdicciones, bien limitadas a la determinación del tribunal competente, bien
abarcando lo relativo al reconocimiento de la eficacia extrajudicial de la decisión
judicial dictada en un Estado más allá de las fronteras del mismo. (por ej., R.
1215/2012).
- 2. Otros instrumentos unifican normas para resolver los conflictos de leyes. Por
ejemplo, para resolver un divorcio de un matrimonio mixto, de modo que resulte
indiferente plantear la demanda en un Estado o en otro, pues el divorcio se
resolverá finalmente conforme a un mismo ordenamiento.
42
3º Cooperación internacional entre autoridades de diferentes Estados
La solución a los problemas que plantean las situaciones privadas

internacionales no se agota por la unificación supranacional de normas materiales o
de competencia judicial internacional y/o normas de conflicto de leyes. Como método
alternativo se expanden instrumentos basados en la llamada cooperación
internacional entre autoridades de diferentes Estados. Dicha cooperación puede ser
de índole administrativa o también judicial.
La cooperación internacional experimentó un desarrollo significativo en los

últimos años, en la medida en que da respuesta a un contexto fuertemente
internacional de la materia objeto de regulación (por ejemplo, la adopción
internacional). Estos instrumentos normativos de cooperación pueden facilitar la
negociación, pero también la efectividad práctica de las soluciones, al no requerir
necesariamente la unificación de los sistemas de Derecho Internacional Privado.
Precisión
Nosotros nos vamos a centrar en el estudio de los convenios que hemos identificado en el
apartado 2º al ser los dominantes (Convenios relativos a normas uniformes de Derecho
Internacional Privado). No obstante, debemos tener presente que el “tipo” de unificación que
se emprende está sobre todo condicionado por:
 La materia objeto de unificación (protección de la infancia o contratos internacionales o
responsabilidad del fabricante).
 El problema (competencia judicial, obtención de pruebas, etc.).
En función de los problemas regulados, dominarán más unos tipos de convenios que otros.
 Organizaciones internacionales de las que España es miembro
Las organizaciones internacionales de las que España es Estado miembro

trabajan específicamente en materia de Derecho Internacional Privado.
 Conferencia de la Haya de Derecho internacional privado
Se trata de una organización centenaria y de ámbito mundial, con más de

sesenta Estados miembros y otros tantos que participan de forma desigual en los
diferentes convenios internacionales. En este marco se han elaborado numerosos
Convenios, de los cuales, al menos veinte, están en vigor y algunos de ellos con
notable éxito si se atiende a su grado de aplicación práctica (por ejemplo,
Convenio de La Haya de 1980, sobre secuestro internacional de menores).
 Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado(CIDIP)
Como Organización internacional, para los países de América latina, existe

la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP), en la que
España ostenta sólo la posición de observador.
43
 Unión Europea
Por importancia y trascendencia práctica, destaca la Unión Europea como

organización internacional de integración de los Estados miembros (inicialmente
de los factores de producción económica) y tendencialmente orientada hacia la
Unión política. Desde 1997 ha dado un giro radical a su planteamiento inicial. En
su ámbito se está trabajando en la supresión de obstáculos derivados de las
divergencias normativas, así como en un fortalecimiento de la posición de las
personas en su esfera personal y familiar en los desplazamientos intra europeos.
 Comisión Internacional del Estado Civil
La Comisión Internacional del Estado Civil se ciñe al ámbito estricto del

estado civil. Fue creada en los años cuarenta del pasado siglo. Desempeña una
labor tan discreta como efectiva, habiendo adoptado más de treinta Convenios en
los que España es parte.
 Otras organizaciones
Existen otras organizaciones internacionales que, sin tener por objeto

específico la unificación de las normas de Derecho Internacional Privado, trabajan
en áreas contiguas. Así, en el marco de la ONU hay que tener presentes algunos
de los trabajos de UNCITRAL, organismo especializado de Naciones Unidas y autor,
por ejemplo, de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985.
2 Problemas generales de aplicación del DIPr convencional
Todo el Derecho convencional suscita problemas de recepción y aplicación. Estos

problemas se dan también en los convenios relativos al Derecho Internacional Privado. Las
condiciones de aplicación vienen prioritariamente establecidas por los propios
instrumentos internacionales, y dentro de los parámetros que fija nuestro marco
constitucional.
 Recepción en el ordenamiento español del derecho convencional.

Cláusulas generales y cláusulas especiales
En el Ordenamiento español, la unidad en la recepción del derecho

convencional se asegura mediante las cláusulas generales de apertura hacia el
Derecho internacional. Para los Tratados internacionales, estas cláusulas generales
figuran en los siguientes preceptos:
 El artículo 1.5 CC.

 Los artículos 10.2 y 96 CE.
La recepción viene determinada por la publicación en el Boletín Oficial del

Estado (arts. 1.5 CC y 96.1 CE).
44
Art. 1.5 Código Civil Art. 10.2 CE Art. 96.1 CE

Las normas jurídicas Las normas relativas a los Los tratados internacionales
contenidas en los derechos fundamentales y a válidamente celebrados, una
tratados internacionales las libertades que la vez publicados oficialmente en
no serán de aplicación Constitución reconoce, se España, formarán parte del
directa en España en interpretarán de ordenamiento interno. Sus
tanto no hayan pasado conformidad con la disposiciones sólo podrán ser
a formar parte del Declaración Universal de derogadas, modificadas o
ordenamiento interno Derechos Humanos y los suspendidas en la forma
mediante su tratados y acuerdos prevista en los propios tratados
publicación íntegra en internacionales sobre las o de acuerdo con las normas

el “Boletín Oficial del mismas materias ratificados generales del Derecho
Estado”. por España. internacional.
El artículo 93 CE establece la apertura del Ordenamiento español al Derecho de la

UE, aunque éste cuente con mecanismos adicionales para asegurar su aplicación.
Artículo 93 CE
Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a
una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la
Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía
del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos
internacionales o supranacionales titulares de la cesión.
La Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros acuerdos

internacionales asegura la prevalencia de Derecho convencional sobre el Derecho
interno al disponer que “Las normas jurídicas contenidas en los tratados
internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre
cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las
normas de rango constitucional” (art. 31).
Ahora bien, el conocimiento exacto del Derecho Internacional Privado

convencional a aplicar depende de los mecanismos de información previstos en un
determinado ordenamiento acerca del Derecho convencional vigente. En este sentido,
las reservas que puedan formular los Estados (de las que es depositario bien el MAEC
[Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación], bien la secretaría general de la
organización internacional autora del instrumento) son fundamentales para tener un
conocimiento cabal del ámbito de aplicación de un convenio internacional. A su vez,
esta cuestión depende del método de incorporación del Tratado en el orden interno.
La incorporación de un Convenio en el orden interno puede efectuarse por los

siguientes medios:
 Por vía de remisión al Derecho convencional, a través de cláusulas generales (por

ej., art. 1.5 CC) o de cláusulas especiales, de reserva o de paridad, dispersas en las
leyes especiales.
 Por vía de incorporación directa o material del Convenio en su práctica totalidad

en el orden interno. Esta vía no se sigue en el ordenamiento español.
45
Si existe una cláusula general (art. 1.5 CC) podríamos preguntarnos cuál es la
función que desempeñan las cláusulas especiales o particulares.
Las cláusulas especiales o particulares pueden servir de ayuda recordatoria al

intérprete del derecho, enfrentado a un problema de tráfico externo. Por tanto,
tienen una clara función pedagógica, a la vista del incremento del Derecho
Internacional Privado extranacional. Por otra parte, las cláusulas especiales resultan
ser cada vez más precisasen su redacción. Por ejemplo, comparemos la genérica
referencia a los “…Tratados…internacionales en los que España sea parte” del artículo
21.1 LOPJ, con la extrema precisión de la cláusula que aparece en el artículo 199 de la
Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Artículo 199 Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal
De las relaciones entre ordenamientos
Las normas de este título se aplicarán sin perjuicio de lo establecido en el Reglamento (CE)
1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia y demás normas comunitarias o
convencionales que regulen la materia./(…)
Las cláusulas especiales, cuanto más precisas, de mayor ayuda son para el
intérprete, aunque también corren el riesgo de quedar desfasadas si hay desarrollos
posteriores en el ámbito extranacional en esa misma materia.
NOTAS DE CONTRASTE
1 2
Cláusulas generales Cláusulas especiales o particulares
En el Ordenamiento español Las cláusulas especiales o particulares pueden servir de ayuda
la unidad en la recepción del recordatoria al intérprete del derecho, enfrentado a un
derecho convencional se problema de tráfico externo. Tienen una clara función
asegura mediante las pedagógica, a la vista del incremento del Derecho Internacional
cláusulas generales de Privado extranacional.
apertura hacia el Derecho
internacional. Son cláusulas Por otra parte, las cláusulas especiales resultan ser cada vez
generales, por ejemplo, las más precisas en su redacción. Las cláusulas especiales, cuanto
contempladas en los más precisas, de mayor ayuda son para el intérprete, aunque
artículos 1.5 CC, 10.2 y 96.1 también corren el riesgo de quedar desfasadas si hay
CE. desarrollos posteriores en el ámbito extranacional en esa
misma materia.
 Problemas en la unidad de interpretación
El drama del Derecho Internacional Privado tiene que ver con la ausencia de
una instancia supranacional que asegure una interpretación uniforme de las normas
de Derecho Internacional Privado adoptadas en ámbitos extranacionales.
Es ésta una realidad que cuenta con dos contrapesos:

1. Por una parte, la Ley de Tratados internacionales de 2014 introduce en su artículo
35 la idea de remisión a los artículos 31 a 33 de la citada Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados de 1969, además de otras reglas para problemas
especiales.
46
2. Por otra, en el ámbito estricto de la CE y de su ordenamiento, la instancia más

relevante por su efectividad es el TJ a través del recurso prejudicial (art. 267
TFUE). Está abierto únicamente a órganos judiciales, permitiéndoles plantear el
significado de una norma del ordenamiento europeo o que se pronuncie acerca de
la validez de la norma nacional en contraste con el ordenamiento de la CE.
La labor interpretativa del TJCE resulta preciosa a la hora de establecer el significado y

alcance común a todos los Estados miembros de los conceptos y categorías jurídicas
utilizadas en los distintos instrumentos de DIPr. Su labor se proyecta en dos
direcciones:
1. Por una parte, en reiteradas sentencias el TJ ha afirmado que las normas
internas no pueden “frustrar mediante requisitos adicionales los objetivos y
fines pretendidos por las normas europeas”.
2. Por otra, cuando se trate de aplicar conceptos que cuentan con un significado
propio dentro de esta estructura normativa, será preciso acudir a éstos
aunque se hallen en otros instrumentos; así, por ejemplo, para aplicar la regla
de competencia judicial internacional relativa a contrato individual de trabajo
a un “trabajador transfronterizo” (R. 1215/2012), hay que tener en cuenta que
este concepto está definido en el ordenamiento de la UE (R. 883/2004, de 29
abril 2004 sobre coordinación de los sistemas de seguridad social).
 Ausencia de norma general de derecho transitorio y las cláusulas de compatibilidad
 Ausencia de norma general de derecho transitorio
Otra de las cuestiones en Derecho Internacional Privado, viene

representada por la ausencia de una norma general de derecho transitorio.
El incremento de normas internacionales cobra un especial relieve y con él

se hace más patente la insuficiencia o inadecuación de normas especiales de
derecho transitorio para el Derecho Internacional Privado. No obstante, las
normas están llamadas a regular conductas futuras, y en el Ordenamiento
español la regla general del artículo 2.3 CC consagra el principio de
irretroactividad.
Artículo 2.3 Código Civil

Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario.
La ausencia de normas generales de derecho transitorio es un déficit de

menor incidencia en el Derecho Internacional Privado convencional o europeo,
dado que, en presencia de instrumentos internacionales, hay que estar a las
propias reglas generales de aplicación allí contenidas. Son los llamados supuestos
de sucesión de tratados sobre una misma materia. La proliferación de tratados
internacionales sobre una misma materia, dificulta enormemente el proceso de
identificación de la norma pertinente. En esa tarea serán útiles un conjunto de
reglas no codificadas:
47
 Criterios de especialidad, prioridad temporal y eficacia máxima

y cláusulas de compatibilidad
 Criterios de especialidad, prioridad temporal y eficacia máxima
La proliferación de tratados internacionales sobre una misma materia,

dificulta enormemente el proceso de identificación de la norma pertinente.
En esa tarea serán útiles un conjunto de reglas no codificadas:
El criterio de especialidad o principio de prevalencia del tratado especial

1º
sobre la misma materia, en los supuestos de concurrencia de tratados.
2º El criterio de la prioridad temporal.
3º El criterio de eficacia máxima o principio de la norma más favorable.
 Cláusulas de compatibilidad. Concepto

Las cláusulas de compatibilidad son pautas o guías que permiten a los
operadores afianzar la previsión del derecho aplicable a sus relaciones. En
última instancia, en los supuestos de concurrencia normativa, es una
operación fundamental delimitar el ámbito espacial, material y temporal,
para decidir, por ejemplo, en un supuesto en el que se solicite la ejecución de
una sentencia extranjera condenatoria al pago de alimentos hacia un menor
extranjero residente en España, cuál, de entre los múltiples instrumentos
internacionales en la materia, satisface su cumplimiento. (Véase Tema 21)
Las cláusulas de compatibilidad generalmente estarán contenidas en

los instrumentos internacionales. En las llamadas cláusulas de compatibilidad
tienen también una acogida y presencia desigual los criterios de especialidad,
de prioridad temporal y de eficacia máxima.
Cláusulas de compatibilidad más frecuentes
La coexistencia entre distintas normas de Derecho Internacional

Privado de origen convencional sobre una misma materia, va a venir
organizada a través de las cláusulas de compatibilidad. Un examen de las más
frecuentes revela la utilización de distintos criterios de ordenación de las
relaciones internormativas.
Cláusulas En las que a partir del términos vagos (“no afectará…”, “no debe afectar…”,
1º de cortesía “sin perjuicio de…”), dejan al intérprete y, en último caso, al juez, libertad
suficiente para decidir cuál es el instrumento aplicable.
Cláusulas Declaran la prioridad del texto en que se insertan, excluyendo la aplicabilidad
2º de neutralización de cualquier otro en la materia. En ese sentido, responden al esquema del
principio de la jerarquía normativa. Al contrario, pueden ser cláusulas de
neutralización porque dispongan que el instrumento en cuestión cede ante
otros.
Facultad En ciertos Convenios que unifican normas de Derecho Internacional Privado,
3º de elección cabe que la cláusula de compatibilidad opere como una facultad de elección
para el demandante, pudiendo optar entre dos instrumentos concurrentes.
48
Precisión
Si la selección del instrumento no se resuelve conforme a las reglas de aplicación
convencionales, habrá que tener en cuenta el régimen de Derecho Internacional Público, eje
en la materia, esto es, la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, de 1969. Los
artículos 30 y siguientes son útiles, en la medida en que sirven a autoridades y particulares
para invocar el instrumento internacional pertinente. España se ha vinculado a este tratado,
formando parte del ordenamiento español.
C. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE LA UNIÓN EUROPEA
En el marco de la Unión Europea la situación ha evolucionado. Nos estamos

aproximando a un sistema general de Derecho Internacional Privado de la Unión Europea,
por el momento coexistente con los sistemas de Derecho Internacional Privado de los
Estados miembros, pero tendencialmente orientado a desplazarlos. Ahora bien, la
situación dista de ser firme en el momento actual.
Fundamento jurídico y alcance.

1
Evolución del Derecho Internacional privado en el ámbito de la Unión Europea
 Los orígenes del DIPr en el ámbito de la UE
 En los orígenes de la Comunidad Económica Europea (1957) sólo el artículo

220 TCE mostraba interés por el Derecho Internacional Privado y preveía la
conclusión de tratados internacionales en ciertas materias (por ejemplo,
Convenio de Bruselas, de 27 de septiembre de 1968, sobre competencia judicial
y reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y mercantil).
Excepcionalmente se utilizó el artículo 235 TCE, que permitía la celebración de
convenios en ámbitos que no estuvieran específicamente previstos por los
Tratados constitutivos (así, se adoptó el Convenio de Roma, de 19 de junio de
1980, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales).
 La primera reforma de los Tratados constitutivos, por el Acta Única Europea

(1986) provocó, entre otros efectos, la supresión de todas las fronteras
interiores y supuso el impulso definitivo de la Libre circulación de las personas.
La libre circulación se consolidaría con el Tratado de Maastricht (1992),
iniciándose una nueva etapa en el proceso de integración europea.
La expansión y profundización en las libertades europeas (mercancías,

personas, servicios y capitales), tuvo dos consecuencias que han sido la razón y el
factor de impulso para la conformación de un Derecho Internacional Privado de la
Unión Europea: una razón técnica y otra razón material.
49
 Consecuencias originadoras de la conformación de un DIPr de la UE.

Razón técnica y razón material
 Razón técnica
La razón técnica deriva de la necesidad de proceder a la supresión de

obstáculos jurídicos.
A principios de los años 90, la supresión de las fronteras interiores, con

la finalidad de agilizar la circulación de personas, bienes y servicios (art. 26.2
TFUE) contrastaba paradójicamente con la pervivencia de las fronteras

jurídicas nacionales y con la diversidad normativa, es decir, se aspiraba a un
mercado único, pero faltaba la unidad en el Derecho. Las divergencias jurídicas
(materiales) emergen como obstáculos a la libre circulación, disuaden a los
operadores, cuando estos demandan justamente una mayor seguridad jurídica
como “condición” para incrementar las transacciones intraeuropeas.
Ejemplo
El fabricante de azulejos español puede optar entre vender su producto dentro de España
o buscar compradores en los demás Estados miembros. Para asumir el riesgo de comerciar
fuera, el fabricante español quiere saber cómo y, sobre todo, dónde reclamar el pago en
caso de impago, qué medidas adoptar (por ejemplo, embargo), como podrá hacer efectivo
el pago en caso de triunfo en el litigio en el extranjero, etc. Esta necesidad explica, por
ejemplo, toda la intervención europea en el ámbito procesal ya desde sus orígenes (por el
Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968) y, que desde los años noventa, ha
experimentado un crecimiento espectacular mediante diversos reglamentos, entre otros,
los siguientes:
 Reglamento 44/2001, o Bruselas I (modificado en diciembre de 2012).
 Reglamento 1348/2000, relativo a la notificación y traslado de documentos judiciales
y extrajudiciales.
 Reglamento 805/2004, por el que se crea un título ejecutivo europeo para créditos
no impugnados.
 Razón material
A la razón técnica se agrega una razón material. El avance en los

objetivos de la integración económica va desplazando hacia un primer plano la
preocupación por el individuo como persona, y ya no sólo como agente
económico (trabajador, prestador de servicios, etc.).
La libre circulación de las personas como un derecho consustancial a la

Ciudadanía (art. 21 TFUE) y, simultáneamente, la supresión de fronteras
interiores, implica que más personas se van a desplazar de un Estado miembro
a otro, y como resultado, van a cambiar de residencia, van a adquirir bienes en
distintos Estados miembros, se van a casar, eventualmente se van a divorciar o
van a tener una pareja de hecho. Sobre estos antecedentes se sigue la
necesidad de articular una base competencial que permita a la Unión Europea
una acción normativa orientada a facilitar la continuidad de las relaciones
jurídicas personales y familiares dentro de este ámbito geográfico.
50
Así, aunque la base competencial para dictar normas de Derecho

Internacional Privado originariamente era mínima, y, por lo tanto, insuficiente
para proceder a la coordinación de normas de Derecho Internacional Privado
relativas a la persona y la familia, la revisión de los Tratados constitutivos,
primero por el Tratado de Ámsterdam de 1997 y, definitivamente, por el
Tratado de Lisboa, ha provocado un cambio de óptica radical en los
planteamientos originarios.
 Situación actual del Derecho Internacional privado en el ámbito de la UE
La situación actual, siempre provisional, puede resumirse así:
 Se ha renunciado a la uniformidad material. Al contrario, las diferencias

materiales deben subsistir (art. 67.1 TFUE, por ejemplo, distintas concepciones
normativas sobre el divorcio).
Artículo 67.1 TFUE

La Unión constituye un espacio de libertad, seguridad y justicia dentro del respeto de los
derechos fundamentales y de los distintos sistemas y tradiciones jurídicos de los Estados
miembros.
 Para superar la diversidad son necesarias normas de Derecho Internacional

Privado que permitan resolver, con alcance uniforme, los conflictos derivados
de la vinculación de las situaciones jurídico-privadas con dos o más
ordenamientos de los Estados miembros.
 El problema de la diversidad material en el interior de la Unión Europea se va a

solventar con un Derecho Internacional Privado uniforme (PICONE).
Técnicamente, la idea es promover lo que se ha denominado concierta
imprecisión la Cooperación judicial civil (art. 81.2 TFUE) como uno de los
ámbitos del Espacio de Libertad, seguridad y justicia (art. 67 TFUE).
 Este incipiente sistema de Derecho Internacional Privado de la UE tiene su

base competencial en el artículo 81.2 TFUE, que exige del legislador europeo la
adopción de “medidas para garantizar… la compatibilidad de las normas
aplicables en los Estados miembros en materia de conflictos de leyes y de
jurisdicción”, o lo que es lo mismo, normas de Derecho Internacional Privado
que permitan a los particulares predecir cuál es el tribunal ante el que cabe
interponer la demanda o conforme a qué normas va a resolver aquel tribunal.
De este modo, en la materia objeto de unificación, resultará indiferente
plantear la cuestión litigiosa en el Estado A o en el Estado B, dado que todas
las autoridades nacionales de los Estados miembros van a resolver conforme a
idénticos criterios de solución, corrigiendo, en buena medida, uno de los
efectos más perversos de las situaciones privadas de tráfico externo el
forum shopping, o la posibilidad de elección por las partes de los tribunales
que previsiblemente vayan a aplicar el derecho más favorable a sus
pretensiones.
51
Artículo 81 TFUE
1. La Unión desarrollará una cooperación judicial en asuntos civiles con repercusión
transfronteriza, basada en el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones
judiciales y extrajudiciales. / Esta cooperación podrá incluir la adopción de medidas de
aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros.
2. A los efectos del apartado 1, y, en particular, cuando resulte necesario para el buen
funcionamiento del mercado interior, el Parlamento Europeo y el Consejo adoptarán,
con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, medidas para garantizar:
a) El reconocimiento mutuo, entre los Estados miembros, de las resoluciones
judiciales y extrajudiciales, así como su ejecución.

b) La notificación y el traslado transfronterizos de documentos judiciales y
extrajudiciales.
c) La compatibilidad de las normas aplicables en los Estados miembros en materia
de conflictos de leyes y de jurisdicción.
d) La cooperación en la obtención de pruebas.
e) Una tutela judicial efectiva.
f) La eliminación de obstáculos al buen funcionamiento de los procedimientos civiles,
fomentando, si es necesario, la compatibilidad de las normas de procedimiento civil
aplicables en los Estados miembros.
g) El desarrollo de métodos alternativos de resolución de litigios.
h) El apoyo a la formación de magistrados y del personal al servicio de la
administración de justicia.
3. (…)
 Proceso de unificación fragmentado
El proceso de unificación que se está gestando, se caracteriza por ser un

proceso de unificación fragmentado:
 Gran Bretaña, Irlanda y Dinamarca ostentan, desde el Tratado de Ámsterdam,

una posición especial que mantienen en el Tratado de Lisboa, conforme a los
Protocolos anejos núm. 21 y 22.
 Gran Bretaña e Irlanda, ejercen, cuando y como les parece, su derecho a

entrar en los instrumentos normativos que les resultan interesantes.
 Dinamarca permanece al margen, y su “entrada” en un instrumento

normativo, que pueda ser de interés a dicho Estado, pasa por la celebración
de acuerdos puntuales.
 Esta fragmentación, no sólo no sea corregido, sino que se ha visto acentuada

por la especial posición asumida por el Reino Unido y Polonia, sustraídos de la
jurisdicción del TJUE en la aplicación de la Carta de Derechos fundamentales de
la Unión (Protocolo núm. 30).
52
Precisión
De modo que, por ejemplo, las sucesiones de nacionales británicos resueltas por
autoridad española, no podrán ser ejecutadas por el Reino Unido, conforme al
Reglamento 650/2012 sobre sucesiones, pues ya se ha expresado su voluntad de
permanecer fuera de su ámbito. Esta cuestión no es en modo alguno irrelevante,
teniendo en cuenta que en España están establecidos más de medio millón de
nacionales de aquel país.
 El camino del Derecho Internacional Privado en la Unión Europea
A corto plazo son muchos y distintos los trabajos en curso en la regulación

sobre Derecho Internacional Privado de la Unión (por ejemplo, un Reglamento
relativo a regímenes económicos matrimoniales). Sin embargo, a medio plazo, hay
elementos que apuntan hacia un Código de Derecho Internacional Privado de la
Unión Europea, que vendría a sustituir las normas internas de Derecho
Internacional Privado, como de hecho se está impulsando desde el Parlamento
Europeo (2012).
La Unión Europea, bien avance únicamente con alcance sectorial, como se

viene haciendo hasta ahora, bien proceda a una codificación total, camina hacia
un sistema general de Derecho Internacional Privado, que valdría tanto para las
situaciones intraeuropeas, como para las situaciones vinculadas con el resto del
mundo. Este extremo tiene una consecuencia fundamental desde la perspectiva de
los legisladores nacionales: desde el momento en que existe intervención
europea en una determinada materia, el legislador nacional pierde formalmente
su competencia para legislar en Derecho Internacional Privado sobre esa misma
cuestión.
2 Problemas del Derecho Internacional Privado de la Unión Europea
 1. Instrumentos utilizados
 El Reglamento
Se ha producido un abandono paulatino del Convenio internacional a

favor del Reglamento europeo.
El Reglamento es obligatorio en todos sus elementos (art. 288 TFUE)

desde el momento de su entrada en vigor y tras su publicación en el Diario
Oficial de la Unión Europea.
El recurso al Reglamento se ha vuelto habitual. El objetivo ha consistido

en coordinar los sistemas nacionales de Derecho Internacional Privado en la
resolución de los conflictos de leyes y de jurisdicciones.
53
 La Directiva
En lugar del Reglamento, se ha recurrido a la Directiva en materias

especiales. El Derecho Internacional Privado se ha limitado a asegurar el
derecho material europeo armonizado y en sectores muy puntuales (por
ejemplo, en materia de protección de los consumidores).
La Directiva es un instrumento que requiere la intervención de los

Estados para su ejecución y desarrollo normativo, por lo que genera mayores
dificultades de anclaje en el interior de los ordenamientos nacionales.
Artículo 288 TFUE

Para ejercer las competencias de la Unión, las instituciones adoptarán reglamentos, directivas,
decisiones, recomendaciones y dictámenes.
El reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y

directamente aplicable en cada Estado miembro.
La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba

conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de
los medios.
La decisión será obligatoria en todos sus elementos. Cuando designe destinatarios, sólo será
obligatoria para éstos.
Las recomendaciones y los dictámenes no serán vinculantes.
 2. Técnicas de reglamentación utilizadas
Actualmente coexisten dos grandes opciones de técnicas de

reglamentación:
1 2
Mandato de
Dualidad
reconocimiento mutuo
La primera técnica de reglamentación opera con la dualidad, La segunda técnica es la
para ciertas materias, de unificar normas de competencia derivada del mandato
judicial internacional junto a normas de conflictos de leyes. de reconocimiento
mutuo de ciertas
decisiones judiciales y
documentos públicos,
 Normas de competencia judicial internacional, como por
acompañada de una
ejemplo, el Reglamento 44/2001 o Bruselas I.
mayor o menor
 Normas de conflicto de leyes, como, por ejemplo, las unificación procesal
siguientes: material. Por ejemplo,
Reglamento 805/2004,
- El Reglamento 593/2009 o Roma I, sobre ley sobre Título Ejecutivo
aplicable a las obligaciones contractuales. Europeo.
- El Reglamento 864/2007 o Roma II, sobre ley
aplicable a las obligaciones extracontractuales.
54
A ese esquema responde por ejemplo, el R. 650/2012 sobre

sucesiones o el relativo a Regímenes matrimoniales
3
Alcance unilateral
Excepcionalmente se han utilizado normas de conflicto de alcance unilateral, a través de
las cuales el legislador europeo se ha limitado a asegurar la aplicación de los objetivos
materiales del instrumento en que aparece (Directivas). Hasta el momento se manifiestan
en todos los ámbitos en los que existe un objetivo de protección (por ejemplo, contratos
de consumo).
 3. Recepción del Derecho de la Unión Europea
1 2
Principio de eficacia directa Principio de primacía
Conforme al principio de eficacia La prevalencia del Derecho europeo sobre el
directa, las normas europeas, a derecho interno, hasta tal punto que, en caso de
partir de su entrada en vigor, choque en cuanto al contenido entre la norma
pueden desplegar por sí mismas la europea y la norma interna, las autoridades
totalidad de sus efectos de manera nacionales deberán buscar la vía de acomodo y,
uniforme en todos los Estados de no hallarse, descartar la aplicación de la
miembros. norma interna.
 4. Primacía de cláusulas
Normalmente en todos los instrumentos normativos aparecen cláusulas

por las que se asegura la primacía del Derecho Internacional privado europeo sobre
el Derecho Internacional Privado interno y sobre otras obligaciones derivadas de
Convenios internacionales procedentes de otras instancias que vinculen a los
Estados miembros. De esta forma se organizan las obligaciones convencionales
asumidas en la materia regulada por el Reglamento (por ejemplo, artículo 25
Reglamento 593/2008, Roma I, sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales).
Artículo 25 R. (Roma I).Relación con los convenios internacionales existentes

Reglamento (CE) núm. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008,
sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)
1. El presente Reglamento no afectará a la aplicación de los convenios internacionales en que
sean parte uno o más Estados miembros en el momento de la adopción del presente
Reglamento y que regulen los conflictos de leyes en materia de obligaciones contractuales.
2. No obstante, por lo que respecta a las relaciones entre Estados miembros, el presente
Reglamento primará frente a los convenios celebrados exclusivamente entre dos o más
Estados miembros en la medida en que dichos convenios versen sobre las materias
reguladas por el mismo.
Por otra parte, donde ha tenido lugar intervención normativa de la UE, los
Estados miembros pierden su capacidad normativa para asumir obligaciones vía
convencional con otros Estados miembros e incluso respecto a países terceros.
55
5. Pese a la naturaleza del Derecho de la UE y la fuerza normativa inmediata

del Reglamento, puede ser difícil decidir si se aplica el Derecho Internacional
Privado interno o el Derecho Internacional Privado europeo. Por ello debemos
comentar los siguientes supuestos:
1) Determinación del derecho aplicable.

2) Reconocimiento y ejecución de sentencias.
3) Competencia judicial internacional.
 Determinación del derecho aplicable
En el ámbito de la determinación del derecho aplicable, la problemática

de si se aplica el DIPR interno o europeo resulta casi irrelevante, dado que las
normas de conflicto unificadas suelen ser de alcance universal, esto es, se
aplican con independencia de que designen aplicable la ley de un Estado
miembro o de país tercero (por ejemplo, artículo 2 Reglamento Roma I). Por su
alcance universal, desplazan a la norma de conflicto interna. Esa es la
tendencia actual.
Artículo 2. R. 593/2008 (Roma I).Aplicación universal

Reglamento (CE) núm. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008,
sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)
La Ley designada por el presente Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado
miembro.
 Reconocimiento y ejecución de sentencias
En el ámbito del reconocimiento y ejecución de sentencias tampoco se

plantean dificultades, dado que los instrumentos de Derecho Internacional
Privado europeo requieren como condición que las decisiones a reconocer
procedan de tribunales de un Estado miembro (por ejemplo, art. 33.1
Reglamento 44/2001 o artículo 21 Reglamento 2201/2003), de modo que, de
no concurrir este elemento, se aplicará el sistema interno (arts. 952 y ss.
LEC/1881).
Artículo 33.1 R. 44/2001. Artículo 21.1 R. 2201/2003.

Reconocimiento Reconocimiento de una resolución
Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo, de 22 de Reglamento (CE) núm. 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre,
diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en
parental
materia civil y mercantil (Bruselas I)
Las resoluciones dictadas en un Estado Las resoluciones dictadas en un Estado
miembro serán reconocidas en los demás miembro serán reconocidas en los demás
Estados miembros, sin que fuere necesario Estados miembros, sin que fuere necesario
recurrir a procedimiento alguno. recurrir a procedimiento alguno.
56
 Competencia judicial internacional
En la determinación de la competencia judicial internacional la relación

norma europea versus norma interna no es tan fácil:
Existencia
de presupuesto general de aplicación
El Reglamento puede contar con un presupuesto general de aplicación. Por
ejemplo, en el Reglamento 44/2001, el artículo 2 requiere la presencia del
domicilio del demandado para activar su aplicación, aunque haya excepciones.
Artículo 2 R. 44/2001 (Bruselas I).

Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial,
el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Bruselas I)
1. Salvo lo dispuesto en el presente Reglamento, las personas domiciliadas en un Estado
miembro estarán sometidas, sea cual fuere su nacionalidad, a los órganos
jurisdiccionales de dicho Estado.
2. A las personas que no tuvieren la nacionalidad del Estado miembro en que estén
domiciliadas les serán de aplicación las reglas de competencia judicial que se aplicaren
a los nacionales.
Ausencia
de presupuesto general de aplicación
En materia de divorcio, el Reglamento 2201/2003 carece de un presupuesto
general de aplicación, dado que se limita a asignar la competencia a ciertos
tribunales en función de que exista una determinada vinculación, por ejemplo,
que la demanda se interponga ante los tribunales del lugar de residencia habitual
de los cónyuges.
En principio prima el Reglamento 2201/2003 sobre los foros del

artículo 22 LOPJ. No obstante, podemos preguntarnos si dicho Reglamento
comprende las causas litigiosas que enfrentan a nacionales de terceros
Estados residentes en España (por ejemplo, marroquíes o libaneses).
Debido a que la nacionalidad (de Estado miembro de la UE o de país

tercero) es una cuestión irrelevante en el proceso de integración, el
Reglamento 2201/2003 debe servir de fundamento de la competencia judicial
internacional. Y ello, porque incluso si la competencia no pudiera
determinarse conforme a ninguno de los foros previstos, el artículo 7 dispone
que se establecerá conforme a las reglas internas de competencia del Estado
ante el que se plantee la demanda (foro residual). Significa que es el mismo
Reglamento el que ordena la remisión al derecho de los Estados miembros;
cuestión que no está exenta de consecuencias en sede del reconocimiento de
la decisión.
57
Artículo 7 R. 2201/2003. Competencia residual

Reglamento (CE) núm. 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia,
el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental
1. Si de los artículos 3, 4 y 5 no se deduce la competencia de ningún órgano jurisdiccional
de un Estado miembro, la competencia se determinará, en cada Estado miembro, con
arreglo a las leyes de dicho Estado.
2. Todo nacional de un Estado miembro que tenga su residencia habitual en el territorio

de otro Estado miembro podrá, al igual que los nacionales de este último, invocar en
dicho Estado las normas sobre competencia que sean aplicables en el mismo contra
una parte demandada que no tenga su residencia habitual en el territorio de un

Estado miembro y que no tenga la nacionalidad de un Estado miembro, o, en lo que
respecta al Reino Unido e Irlanda, no tenga su “domicilio” en el territorio de uno de
estos dos Estados.
Las decisiones judiciales de los Órganos judiciales españoles no siempre son coincidentes:
 En la SAP de Murcia de 12 de mayo de 2003, pese la nacionalidad (marroquí) común

de los litigantes, es la residencia habitual (en Murcia) la determinante de la aplicación
del Reglamento 2201/2003 para las causas matrimoniales.
 En cambio, en la SAP de Málaga, de 10 de febrero 2005, se entiende que la

nacionalidad marroquí de las partes hace imposible la aplicación del Reglamento.
En suma, la operación de identificar y decidir la norma aplicable es

delicada. En última instancia, se impone proceder a un examen para establecer
los ámbitos de aplicación (espacial, material, temporal y personal) de las normas.
 6. Últimas precisiones en relación con el ámbito espacial

de la normativa de la UE en materia de DIPr
Notas de contraste
1 2
Carácter fragmentado
Aplicación a terceros Estados
en la UE
Debido a la especial Muchos de los actos normativos de la UE van a resultar de
posición asumida por el aplicación a situaciones vinculadas con países terceros. La
Reino Unido, Irlanda y razón más extendida para ciertos reglamentos reside en la
Dinamarca el generalización de las cláusulas de aplicación universal por
componente político las que se aplicará el derecho designado por las normas de
subyacente al espacio conflicto con independencia de que éste resulte ser el de un
de libertad, seguridad y Estado miembro de la Unión Europea o el de país tercero
justicia de la UE, (por ejemplo, el Reglamento 593/2008, Roma I, sobre ley
determina su carácter aplicable a las obligaciones contractuales). En relación con
fragmentado para las competencia judicial internacional, en los instrumentos
relaciones privadas destinados a la unificación de reglas procesales la expansión
intraeuropeas. al ámbito exterior tiene lugar, cuando el Reglamento se
aplica sin la presencia del demandado en territorio de la UE,
aunque éste sea el presupuesto general de aplicación.
58
4. OTROS PROBLEMAS DERIVADOS DE LAS INTERACCIONES NORMATIVAS
El panorama normativo puede complicarse. La proliferación de fuentes de producción

normativa provoca que normas de origen convencional y europeo se apliquen de forma
cumulativa. Las pautas de solución están previstas generalmente en los propios instrumentos,
a través de las llamadas cláusulas de compatibilidad.
La función de las cláusulas de compatibilidad reside precisamente en ordenar las

relaciones internormativas. Así, el principio de la jerarquía normativa como principio

ordenador de las relaciones internormativas resulta inoperante y se sustituye por otros
expedientes reductores de la complejidad.
A. INCORPORACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONVENCIONAL

EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE LA UNIÓN EUROPEA
La Unión Europea viene desarrollando una práctica tan novedosa como compleja
en su aplicación. Esta práctica consiste en efectuar una remisión desde los Reglamentos
europeos a Convenios internacionales procedentes o producidos en otras instancias
internacionales. La adopción de esta fórmula responde al objetivo de no duplicar
esfuerzos en la codificación internacional; dicho de otro modo, si existe un instrumento en
una determinada materia que ha funcionado bien, no negociemos otro, adaptémoslo.
1º 2º
El resultado de esta fórmula no es lineal, ni Hay otros supuestos en los que dada la ausencia de
mucho menos fácil en su aplicación al caso remisión, se impone la aplicación simultánea. Estos
concreto. Un ejemplo es la remisión desde el R. supuestos requieren un enorme esfuerzo de
2201/2003 al Convenio de la Haya de 25 de coordinación en la práctica. En esta tendencia se
octubre de 1980, sobre la sustracción sitúan los problemas que demandan la aplicación
internacional de menores (art. 4). Siendo conjunta de Reglamentos europeos y Convenios
competente un juez europeo sobre la base del R. internacionales. Así, no será fácil el juego conjunto
2201/2003, por la residencia habitual del menor del R. 2201/2003, Bruselas I y el Convenio de La
en territorio de la UE (art. 10), el supuesto de Haya de 1996, sobre protección de menores. Cabe
desplazamiento ilícito del menor a otro Estado que la adopción de una medida de protección del
miembro o a país tercero, debe resolverse menor, residente en un Estado miembro, quede
conforme a las soluciones del Convenio de la sujeta al R. 2201/2003 para la determinación de la
Haya de 1980. Pues bien, el problema no es solo competencia judicial internacional, pero como
la necesidad de resolver los casos con dos quiera que dicho Reglamento no resuelve el
instrumentos normativos simultáneamente. A problema del derecho aplicable, dicha cuestión
esa dificultad se suma que el R. 2201/2003 deberá someterse al Convenio de la Haya de 1996;
modifica sensiblemente los artículos 12 y 13 del finalmente, el reconocimiento o la ejecución de la
Convenio en cuanto a las causas de no medida de protección fuera del país de residencia
restitución, modulando el comportamiento que habitual del menor, quedará de nuevo sujeta al R.
han de seguir los jueces nacionales (esto es, 2201/2003, por una sencilla razón: el principio de
asegurar la restitución del menor en todo caso). jerarquía normativa no explica todas las relaciones
En suma, la UE hace suyo un tratado internormativas y es preciso estar a los ámbitos de
internacional anterior, pero lo transforma en aplicación respectivos de los instrumentos en
atención a las exigencias derivadas del proceso presencia.
de integración europeo.
59
B. RELACIONES EN EL INTERIOR DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EUROPEO
El propio desarrollo desigual del DIPr en la UE, y las distintas concepciones al

respecto que se han ido superponiendo, provoca que, en el sector del derecho aplicable
de ciertas materias, puedan concurrir normas de conflicto generales y normas de conflicto
especiales. Las normas especiales pueden hallarse contenidas en otras normas del
Derecho europeo (Directivas) que regulen, en concreto, una determinada materia.
Ejemplo
Así ocurre en materia de contratos internacionales, en lo relativo al contrato individual de trabajo, entre el
R. Roma I y la Directiva 96/71/CE, sobre desplazamiento temporal de trabajadores.

R. Roma I Directiva 96/71/CE
El R. Roma I parte del criterio de la La Directiva, en los supuestos de desplazamiento
autonomía de la voluntad, y, en su temporal del trabajador a otro Estado miembro, impone
defecto, será aplicable la ley del país en el la aplicación de las normas imperativas nacionales del
que el trabajador ejecute habitualmente país al que el trabajador fue desplazado y donde cumple
su trabajo. su prestación.
En estos casos la solución debe ser establecer la prioridad de la norma especial (Directiva 96/71) frente a la
norma general (R. Roma I) de acuerdo con el principio de especialidad que inspira la cláusula de
compatibilidad contenida en la norma general (art. 23 R. Roma I). No obstante, una vez más, la tarea
primordial será proceder a una atenta delimitación del ámbito material respectivo (contrato de trabajo que
se corresponda con el supuesto contemplado por la Directiva).
II. LA ESTRUCTURA DEL ESTADO ESPAÑOL Y SU RELEVANCIA EN LOS CONFLICTOS DE LEYES.

LOS CONFLICTOS INTERNOS
1. PRESUPUESTOS GENERALES
A. ESTADOS PLURILEGISLATIVOS Y LOS CONFLICTOS INTERNOS
 Tipos de ordenamientos estatales. Unitarios y complejos
Los diferentes ordenamientos estatales pueden encuadrarse en dos grandes

grupos en atención al grado de uniformidad de sus normas: unitarios y complejos.
Ordenamientos Ordenamientos estatales complejos
estatales unitarios (Plurilegislativos)
Estos ordenamientos Estos ordenamientos se caracterizan por la coexistencia, dentro de
poseen un único un mismo ordenamiento estatal de diversos sistemas jurídicos
sistema de fuentes de autónomos; sistemas que poseen su propio ámbito de vigencia,
producción jurídica y bien espacial o personal y, en muchos supuestos, sus propias
una sola organización organizaciones judiciales, en correspondencia con las distintas
judicial, de manera entidades que integran el Estado.
que sus normas
establecen soluciones En este caso nos encontramos ante Estados plurilegislativos o,
uniformes en los dicho de otro modo, Estados que poseen un ordenamiento
distintos sectores del jurídico complejo. Esta categoría es relevante para España tras la
Derecho y poseen una Constitución de 1978 que consagra “una estructura interna no
vigencia general en el uniforme, sino plural y compuesta desde el punto de vista de su
territorio del Estado. organización territorial” (STC 1/1982).
60
En los Estados plurilegislativos no existe uniformidad, sino una posible

diversidad de respuestas jurídicas respecto a una misma materia. Esta diversidad
puede producirse en todos los sectores del Derecho o únicamente en alguno de ellos.
 Conflictos internos
En los Estados plurilegislativos, la eventual contradicción de las respuestas

jurídicas en los ordenamientos internos, fruto de esa diversidad normativa, pueden
dar lugar a la aparición de “conflictos internos”. Se califican como “internos” en
contraposición con los “conflictos internacionales” que surgen entre dos o más
ordenamientos estatales, aunque los problemas que plantean pueden ser
sustancialmente los mismos.
Ejemplo
Determinar el ordenamiento que rige el régimen económico de un matrimonio entre cónyuges de vecindad
civil catalana y vasca, respectivamente, plantea la misma interrogante que puede formularse respecto al
matrimonio entre una nacional española y un nacional francés.
B. CLASIFICACIÓN DE SUPUESTOS Y DIVERSIDAD DE SOLUCIONES
En atención al criterio utilizado para delimitar el ámbito de aplicación de los

distintos ordenamientos jurídicos, podemos distinguir dos grandes grupos de conflictos
internos: los interterritoriales y los interpersonales.
1 Conflictos interterritoriales
Conflictos internos
2 Conflictos interpersonales
Dentro de cada uno de los grupos interterritoriales e interpersonales tampoco

existe homogeneidad de uno a otro Estado plurilegislativo, debido a las diferencias que se
derivan de las respectivas Constituciones estatales.
 De una parte, habrá que tener en cuenta el mayor o menor grado de diversidad
legislativa existente dentro de cada Estado.
 De otra, hay que considerar si esa diversidad puede dar lugar sólo a la aparición de
“conflictos de leyes”, o extenderse también, si existen diferentes organizaciones
judiciales, a problemas propios de la dimensión judicial del Derecho Internacional
Privado.
2. LOS CONFLICTOS INTERNOS EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL
A. EL ARTÍCULO 149.1.8ª CE
Artículo 149.1.8ª CE
El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (…)8ª. Legislación civil, sin perjuicio
de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles,
forales o especiales, allí donde existan.(…)
61
 Antecedentes
La coexistencia de diferentes Derechos civiles en España posee unas raíces

históricas que se remontan a la Edad Media. Durante la Modernidad, bajo la
Monarquía española, se mantiene la diferenciación.
 Momento actual
La norma básica actual en materia de derechos civiles es el artículo 149.1.8ª

CE. El artículo 149.1.8ª CE atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de

“legislación civil”, aunque seguidamente introduce una importante excepción, al
establecer que corresponde a las Comunidades Autónomas “la conservación,
modificación y desarrollo (…) de los derechos civiles forales o especiales, allí donde
existan”. Según el Tribunal Constitucional, con esta regulación la Constitución
española configura una “garantía de la foralidad civil además de la autonomía
política” de las CCAA donde exista un Derecho civil propio. No obstante, el artículo
149.1.8ª CE suscita varios problemas de interpretación.
 1. Falta de concreción
El precepto no concreta cuáles son los ordenamientos a los que se

extiende la garantía constitucional del artículo 149.1.8ª CE, ya que sólo se refiere
a la conservación, modificación y desarrollo por las CCAA de los derechos civiles
“allí donde existan”. Sin embargo, la existencia de un derecho civil especial o foral
en el momento de aprobarse la Constitución española de 1978 se evidencia de los
dos siguientes aspectos:
1 2
Por la vigencia en el territorio Por la vigencia de las instituciones civiles de
de una Comunidad Autónoma carácter consuetudinario, pues también están
de una de las Compilaciones de comprendidas en la garantía constitucional, como
Derecho civil que fueron ha señalado el Tribunal Constitucional, en relación
aprobadas por Ley bajo el con los arrendamientos históricos en la
régimen político anterior. Comunidad Valenciana.
 2. Falta de competencia general de las Comunidades Autónomas
Las CCAA no poseen una competencia general en materia de Derecho civil,

sino sólo para la “conservación, modificación y desarrollo” de los ordenamientos
civiles “forales o especiales” en sus territorios.
La “conservación” o la “modificación” no suscitan mayores problemas, ya

que supone operar dentro de una realidad normativa preexistente. Sin embargo,
el “desarrollo” de los Derechos civiles ha planteado problemas. Según el Tribunal
Constitucional, el “desarrollo” representa una “acción legislativa que hace posible
su crecimiento orgánico”, introduciendo así la Constitución, no sólo su existencia
histórica y actual, “sino también la vitalidad hacia el futuro de tales
ordenamientos”.
62
No obstante, el Tribunal Constitucional ha introducido una importante

limitación en este extremo, al exigir que el desarrollo legislativo por las
Comunidades Autónomas se lleve a cabo “solo respecto a instituciones conexas
ya reguladas en la Compilación”.
 3. Concreto ámbito de vigencia territorial
Los distintos ordenamientos coexistentes en España poseen un concreto

ámbito de vigencia territorial, lo que se expresa tanto en las vigentes
Compilaciones del Derecho civil, como en los Estatutos de Autonomía de las
CCAA. Por ello, debemos tener en cuenta los dos siguientes extremos:
1 2
Los “conflictos internos” de legislación La Constitución española configura una
civil existentes en España son organización judicial única, por lo que los
“conflictos interterritoriales”, y no conflictos internos en España sólo se
“interpersonales”, aunque la utilización suscitan respecto al derecho aplicable a las
de la vecindad civil como punto de relaciones civiles (“conflictos de leyes”),
conexión pueda conducir a su aplicación excluyéndose así los problemas propios de
fuera del territorio de la Comunidad la dimensión judicial del Derecho
Autónoma de que se trate. Internacional Privado.
B. LA REGLAMENTACIÓN DE LOS CONFLICTOS INTERNOS

EN EL ÁMBITO DEL DERECHO CIVIL
Artículo 149.1.8ª CE
El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (…)
- 8ª. Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades
Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas
relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas
de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones
contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho,
con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial.
(…)
Según el artículo 149.1.8ª CE, corresponde al Estado la competencia exclusiva

para dictar las “normas para resolver los conflictos de leyes”, tanto para resolver los
conflictos de leyes internacionales como para resolver los conflictos de leyes internos.
Estas normas unitarias y de carácter uniforme son las que regulan los conflictos internos
derivados de la coexistencia de diferentes ordenamientos civiles.
El legislador, al reglamentar los conflictos entre los ordenamientos civiles coexistentes en

España, dispone de una amplia libertad de configuración normativa, sólo sujeta a los
límites que se derivan de la Constitución Española. En primer lugar, el que se deriva de los
valores materiales que contiene la Norma Fundamental, como es el caso de la igualdad de
sexos.
63
En la STC 226/1993, de 8 de julio, se han indicado, además, otros de los límites

constitucionales. De un lado, se ha afirmado que el artículo 149.1.8 de la CE “viene a
posibilitar una posición de paridad entre le derechos especiales o forales y entre ellos y el
Derecho civil general común” y, por tanto, el legislador debe garantizar “la aplicación
indistinta de los varios ordenamientos civiles coexistentes”. De otro, que el legislador al
establecer las normas en esta materia, debe “preservar también la certeza en el tráfico
privado interregional”, estableciendo, a este fin, “cláusulas de cierre” que permitan
determinar cuál es el Derecho aplicable.
C. LAS SOLUCIONES GENERALES DEL ARTÍCULO 16.1 CC***
El artículo 149.1.8ª CE deja en libertad al legislador para elegir entre alguna de las
dos siguientes opciones:
1 2
Que los conflictos Que los conflictos internos se resuelvan, remitiéndose, en todo o en
internos se parte, a las normas de Derecho Internacional Privado que regulan los
resuelvan mediante conflictos internacionales. El peso de la tradición ha hecho que esta
reglas específicas. opción fuese la elegida, aunque con matizaciones en el artículo 16 CC.
Artículo 16.1 CC
Los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el
territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el capítulo IV (artículos 8 a 12. Normas de
Derecho Internacional Privado), con las siguientes particularidades:
- 1ª. Será ley personal la determinada por la vecindad civil.
- 2ª. No será aplicable lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 12 sobre calificación, remisión y
orden público.
El artículo 16.1 CC dispone inicialmente que “Los conflictos de leyes que puedan
surgir por la coexistencia de las distintas legislaciones civiles en territorio nacional se
resolverán según las normas contenidas en el capítulo IV…”, limitando el alcance de esta
remisión a las normas contenidas en los artículos 8 a 12 CC, al establecer dos
“particularidades” o excepciones.
 Primera particularidad o excepción
La primera particularidad o excepción radica en que la “ley personal” del

interesado no se determinará mediante la “nacionalidad” como se establece en el
artículo 9.1 CC, sino mediante una conexión propia para los conflictos internos, la
“vecindad civil” (art. 14 CC). Esta sustitución de la nacionalidad por la vecindad civil es
obligada, ya que las relaciones en las que se suscitan los conflictos internos sólo se
establecen entre personas que poseen la nacionalidad española.
El Código Civil regula, en los artículos 14 y 15, el régimen aplicable a la

adquisición y modificación de la vecindad civil, así como la que corresponde a los
extranjeros que adquieren la nacionalidad española.
64
 Segunda particularidad o excepción
La segunda particularidad o excepción se refiere a tres problemas que pueden

surgir en el proceso de aplicación de las normas de conflicto: los conflictos de
calificaciones, el reenvío y el orden público. Así, el artículo 16.1.2ªCC excluye que el
Juez aplique en los conflictos internos lo dispuesto para dichos problemas en los
apartados 1, 2 y 3 del artículo 12 CC.
Artículo 12 CC (puntos 1, 2 y 3)
1. La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la
ley española.
2. La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el
reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española.
3. En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público.
Tribunal Constitucional
Esta inaplicación resulta obligada si consideramos lo siguiente:
 Que estamos ante una sola organización judicial, para la que los diferentes derechos civiles en
conflicto son por igual lex fori.
 Que las conexiones son las mismas para cada una de las materias reguladas, por ser aplicables
las mismas normas de conflicto, por lo que tampoco es posible el reenvío; del mismo modo, al
estar informados todos los ordenamientos civiles por los valores materiales de la Constitución
española, resulta difícil que pueda operar el orden público frente al Derecho civil designado por
la norma de conflicto.
 Particularidades o excepciones implícitas

en el Capítulo IV del Título Preliminar del Código Civil
Junto a las dos “particularidades” o excepciones anteriores, expresamente

enunciadas por el legislador, existen otras implícitas, en atención al contenido y
finalidad de algunas de las normas incluidas en el Capítulo IV del Título Preliminar del
Código Civil (artículos 8 a 12), al que inicialmente se remite el artículo 16.1 CC.
 Algunos preceptos son específicos de los conflictos internacionales y, por tanto,

no resultan aplicables a los internos (así ocurre, por ejemplo, con el artículo 9,
apartados 9 y 10).
 Ciertos preceptos del Capítulo IV no son aplicables a los conflictos internos por
regular materias que quedan fuera del ámbito de los Derechos civiles coexistentes
en España, como es el caso, por ejemplo, del artículo 10, apartados 2, 3 y 4.
 En relación con los problemas de aplicación del artículo 12, también debe
excluirse en el ámbito de los conflictos internos lo dispuesto en su apartado 5, ya
que, por definición, en ellos no cabe la remisión a un ordenamiento extranjero
plurilegislativo.
65
TEMA 3. LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL. ASPECTOS GENERALES
I. INTRODUCCIÓN
La expresión Derecho procesal civil internacional hace referencia al conjunto de normas

que regulan los problemas procesales que se plantean en supuestos privados de tráfico jurídico
externo.
Cada vez con mayor frecuencia, los litigios que se plantean ante la jurisdicción presentan
vínculos con más de un Estado (por ejemplo, distinta nacionalidad o residencia habitual de las
partes, distinta ubicación de los bienes objeto de la controversia). Esta circunstancia plantea una
serie de cuestiones que, precisamente por esta conexión con otros Estados, exigen una
regulación específica: una regulación que se caracteriza por dar una solución diferenciada a estos
supuestos respecto de los supuestos internos.
Las cuestiones procesales que regula el Derecho procesal civil internacional se agrupan en
tres grandes ámbitos o sectores:
SUPERIMPORTANTE
Primer ámbito Segundo ámbito Tercer ámbito
Competencia judicial Proceso civil con elemento Reconocimiento y ejecución
internacional extranjero (Derecho aplicable) de sentencias
y laudos arbitrales extranjeros
A lo largo de este tema y del siguiente vamos a estudiar únicamente el primer ámbito: el
ámbito de la competencia judicial internacional.
II. LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL***
1. CONCEPTO Y CARACTERES DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
 Concepto. La conexión relevante
El conjunto de normas que regulan la competencia judicial internacional tiene por

objeto determinar cuándo son competentes los tribunales de un Estado para conocer un
supuesto de tráfico jurídico externo. Desde esta perspectiva, las normas de competencia
judicial internacional establecen los criterios que justifican la competencia de los
tribunales de un Estado en este tipo de supuestos.
Ejemplo. Matrimonio formado por dos nacionales alemanes

Un matrimonio formado por dos nacionales alemanes, con residencia habitual en Palma de
Mallorca, pretende presentar una demanda de divorcio ante los Juzgados de esta ciudad. Las
normas de competencia judicial internacional determinan si el Juzgado de Palma es o no
competente para conocer de ese divorcio a partir de ciertos criterios o conexiones que la
misma norma prevé (por ejemplo, domicilio en España).
66
Las normas de competencia judicial internacional otorgan competencia a los

tribunales de un Estado para conocer de un supuesto internacional cuando este supuesto
presenta una conexión relevante con ese Estado. El criterio o conexión relevante
establecido por el legislador varía en función del supuesto controvertido.
Ejemplo
Ejemplo Cláusula de un contrato de compraventa
Artículo 22 quáter LOPJ Art. 25 del Reglamento (UE) núm. 1215/2012 del
Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de
2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y
la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y
mercantil (refundición) (Bruselas I refundido)
En defecto de los criterios anteriores, los Las partes acuerdan someter las disputas
Tribunales españoles serán competentes: a) En que surjan de este contrato a los tribunales
materia de declaración de ausencia o españoles. En este supuesto, para el
fallecimiento, cuando el desaparecido hubiera legislador europeo, la autonomía de la
tenido su último domicilio en territorio español voluntad es el criterio relevante para
o tuviera nacionalidad española. otorgar competencia a los tribunales
Los criterios relevantes a efectos de otorgar la españoles.
competencia a los tribunales españoles en
supuestos de declaración de ausencia es el del
último domicilio del ausente o fallecido en
territorio español, y la nacionalidad española.
Basta con que en el supuesto concurra una de
estas conexiones para que los tribunales
españoles se declaren competentes.
Texto del precepto. 25.1
Artículo 22 quáter LOPJ
Bruselas I refundido
En defecto de los criterios anteriores, los Si las partes, con independencia de su
Tribunales españoles serán competentes: domicilio, han acordado que un órgano
jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales
a) En materia de declaración de ausencia o
de un Estado miembro sean competentes
fallecimiento, cuando el desaparecido hubiera
para conocer de cualquier litigio que haya
tenido su último domicilio en territorio español
surgido o que pueda surgir con ocasión de
o tuviera nacionalidad española.
una determinada relación jurídica, tal
b) En materia relacionada con la capacidad de órgano jurisdiccional o tales órganos
las personas y las medidas de protección de las jurisdiccionales serán competentes, a menos
personas mayores de edad o de sus bienes, que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en
cuando estos tuviesen su residencia habitual en cuanto a su validez material según el
España. Derecho de dicho Estado miembro. Esta
(…) competencia será exclusiva, salvo pacto en
contrario entre las partes. (…)
67
 Caracteres de la competencia judicial internacional
Las normas de competencia judicial internacional, consideradas en su conjunto,

presentan una serie de caracteres, que pueden sintetizarse del siguiente modo:
A Aplicación previa de las normas de competencia judicial internacional

Sólo en el caso de que el juez fuera competente en virtud de las normas de

competencia judicial internacional para conocer de un supuesto de tráfico jurídico
externo, podrá plantearse, a continuación, la cuestión relativa al derecho aplicable al
fondo de la controversia.
Comentario
En el ejemplo del divorcio de dos nacionales alemanes domiciliados en Palma, el juez de
instancia debe determinar, con carácter previo, si tiene o no competencia para conocer
del asunto. Una vez constatada su competencia (en aplicación de la norma de
competencia correspondiente) el juez se planteará qué derecho debe aplicar al fondo de
la controversia: el derecho alemán o el derecho español.
B Carácter global de la competencia judicial internacional
La noción de competencia judicial internacional engloba todos los órdenes

jurisdiccionales (civil, penal, laboral y contencioso). Por tanto, las normas de
competencia regulan la competencia judicial internacional de los tribunales españoles
en todos los ámbitos jurisdiccionales (ver artículos 22 a 25 LOPJ).
Sin embargo, lo anterior no implica que el acceso a la jurisdicción (española)

para conocer de supuestos de tráfico jurídico externo sea absoluto. Tiene sentido (es
justificable) en este ámbito la imposición de límites (razonables y proporcionados),
habida cuenta del interés de otros Estados por proteger también los legítimos
derechos de las partes. Esta imposición de límites es compatible con la tutela judicial
efectiva consagrada en el artículo 24 CE.
C Libertad de configuración del legislador estatal
En principio, el legislador configura el sistema de normas de competencia

judicial internacional como estime oportuno, atendiendo a sus propios intereses de
política legislativa. No obstante, el legislador busca una proximidad razonable del
litigio con su Estado para otorgar competencia judicial internacional a los tribunales.
El hecho de que esa libertad de configuración sea un denominador común

entre los distintos legisladores, produce indirectamente una consecuencia de
indudable relevancia práctica. Es muy posible que, a la luz de las circunstancias del
caso concreto, esa proximidad razonable se manifieste por distintos vínculos con más
de un Estado, de tal suerte que para un mismo supuesto puedan declararse
competentes los tribunales de varios Estados.
68
Ejemplo. Divorcio de un matrimonio formado por dos argentinos con domicilio en

España
 El legislador español puede considerar como criterio de proximidad razonable (y, por
tanto, otorgar competencia en la materia a los tribunales españoles), al hecho de que
el matrimonio tenga domicilio continuado en España.
 Del mismo modo, el legislador argentino puede considerar como criterio de

proximidad razonable (y, por tanto, otorgar competencia en la materia a los

tribunales argentinos) al hecho de que ambos cónyuges tengan nacionalidad
argentina, con independencia del país en el que residan.
Esta circunstancia, frecuente en la práctica, ha dado lugar a un fenómeno

comúnmente denominado forum shopping: el futuro demandante puede, en virtud
de sus intereses, elegir los tribunales de un Estado en el que plantear su demanda,
con lo que indirectamente condicionarán tanto el derecho aplicable al fondo de la
controversia (en el ejemplo, derecho argentino o derecho español) como la eficacia
de la sentencia dictada.
2. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y COMPETENCIA TERRITORIAL INTERNA
Las normas de competencia judicial internacional se limitan a determinar cuándo los

tribunales de un Estado son competentes para conocer de un supuesto internacional. Sin
embargo, no suelen designar el concreto tribunal de ese Estado que debe resolver la
controversia. Por ello, cuando en aplicación de una norma de competencia judicial
internacional quede establecida la competencia (genérica) de los Tribunales españoles para
conocer del litigio, debe procederse, a continuación, a concretar el tribunal que por razón del
territorio tiene competencia para conocer del asunto. La localización de ese concreto tribunal
se lleva a cabo aplicando las normas de competencia territorial, recogidas en nuestro
ordenamiento procesal en los artículos 50 y ss. LEC/2000.
69
III. LA REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
1. PRINCIPIOS INFORMADORES
Las normas de competencia judicial internacional otorgan competencia a los

tribunales de un Estado para conocer de un supuesto internacional cuando este supuesto
presenta una conexión relevante con ese Estado. A su vez, el criterio o conexión relevante
establecido por el legislador varía en función del supuesto controvertido.
Pues bien, tanto el legislador español como el legislador europeo se valen de dos
principios informadores para diseñar, a la luz de ese criterio relevante, la norma de
competencia judicial internacional.
1 2
Principio de autonomía de la voluntad Principio de proximidad razonable
Excepto para casos excepcionales, el legislador ha creado Este principio opera en defecto de la
un sistema de competencia judicial internacional formado autonomía de la voluntad. En su
por un amplio número de normas dispositivas. En el virtud, el legislador fija la
tráfico comercial internacional, la forma más común de competencia de los tribunales cuando
designar el tribunal competente es la sumisión expresa en la vinculación del supuesto con el
un contrato a los tribunales de un determinado Estado Estado sea lo suficientemente intensa
(vía cláusula de atribución de competencia inserta en el como para entender que esa
contrato). competencia está justificada.
2. LÍMITES EN LA REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
La libertad de configuración del legislador estatal para regular la competencia judicial

internacional no es absoluta.
 Constitución española y jurisprudencia del Tribunal Constitucional
La Constitución española no delimita expresamente el ámbito de la competencia

judicial internacional (en tanto materia de configuración legal). Sin embargo, el Tribunal
Constitucional ha trazado ciertos límites en la regulación de esta competencia, señalando
lo siguiente:
 Que el legislador no ha querido “atribuir una ilimitada extensión a la competencia de

los Juzgados y Tribunales españoles, sino sólo un volumen razonable en atención a la
proximidad o vinculación de los supuestos con nuestro ordenamiento”.
 Que “el demandado en el proceso civil sólo podrá ser sometido a una determinada
jurisdicción si las circunstancias del caso permiten considerar que el ejercicio del
derecho de defensa no se verá sometido a costes desproporcionados”.
70
 Derecho internacional público
En general, el Derecho internacional público tampoco impone criterios de

competencia judicial internacional. En este sentido, ya en el año 1927, el Tribunal
Permanente de Justicia Internacional (TPIJ) señaló expresamente que el Derecho
internacional público no sólo no limita la potestad jurisdiccional que el Estado ejerce en su
propio territorio, sino que, además, tampoco limita, en principio, la extensión de su
jurisdicción respecto de personas y bienes situados y actos acaecidos fuera de su
territorio. No obstante, los Estados podrán regular (armonizar), de forma bilateral o
multilateral, criterios de competencia judicial internacional en materias específicas.
 Ley orgánica del Poder Judicial
El artículo 21.2 LOPJ establece un límite específico a la competencia judicial

internacional de los tribunales españoles, que es el relativo a la inmunidad de jurisdicción
y ejecución.
21 LOPJ
1. Los Tribunales civiles españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio
español con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que
España sea parte, en las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas.
2. No obstante, no conocerán de las pretensiones formuladas respecto de sujetos o bienes

que gocen de inmunidad de jurisdicción y de ejecución de conformidad con la legislación
española y las normas de Derecho Internacional Público.
Inmunidad de jurisdicción Inmunidad de ejecución

El límite que impone la inmunidad de jurisdicción supone El límite que impone la inmunidad
que un tribunal español competente para conocer de un de ejecución se hace valer frente a
supuesto de tráfico jurídico externo no podrá incoar el una sentencia que pone fin a un
procedimiento en cuestión si el demandado hace valer su proceso, impidiendo la ejecución
condición de titular de inmunidad de jurisdicción. forzosa de la misma.
Ambas inmunidades, de jurisdicción y de ejecución, se aceptan como límites al

acceso de la jurisdicción y ejecución de sentencia en consideración a los principios de
igualdad soberana, cooperación y reciprocidad entre Estados (par in parem imperium non
habet [los iguales no tienen jurisdicción uno sobre el otro]).
Comentario
Las normas de Derecho internacional público a las que se refiere el artículo 21.2 LOPJ y que
regulan ambas inmunidades son, básicamente, la Convención de Viena sobre relaciones
diplomáticas de 1961 y la Convención de Viena sobre relaciones consulares de 1963. Ambos
textos limitan su ámbito de aplicación a las misiones diplomáticas y consulares.
71
 Actos iure gestionis y actos iure imperii
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de inmunidad, tanto de

jurisdicción como de ejecución -anterior a la entrada en vigor de la LO 16/2015, sigue
siendo, con carácter general, válida-, parte de la distinción –al igual que la LO 16/2015-
entre los siguientes actos:
 Actos iure gestionis El Estado como operador jurídico en el tráfico internacional.
 Actos iure imperii El Estado como titular de la potestad estatal.

Ambas inmunidades operan como límites del a competencia judicial

internacional sólo cuando el Estado actúa en el tráfico realizando actos iure imperii y no
cuando actúa en el tráfico internacional como un operador jurídico más.
La interpretación estricta que ha hecho el Tribunal Constitucional sobre el alcance

de ambas inmunidades restringe notablemente su eficacia como límite a la competencia
judicial internacional de nuestros tribunales.
3. EL CAUCE DE LA REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.

LOS FOROS DE COMPETENCIA
 Concepto. Foro de competencia
Con la expresión foro de competencia se hace alusión a la circunstancia concreta

mediante la cual los tribunales de un Estado determinado se declaran competentes para
conocer de un supuesto de tráfico jurídico externo.
Ejemplo
El artículo 22.ter LOPJ establece que “1. En materias distintas a las contempladas en los
artículos 22, 22 sexies y 22 septies y si no mediare sumisión a los Tribunales españoles de
conformidad con el artículo 22 bis, éstos resultarán competentes cuando el demandado tenga
su domicilio en España…”.
El domicilio en España del demandado es la circunstancia o factor que determina la

competencia judicial internacional de los tribunales españoles.
 Clasificación tradicional de los foros. De carácter objetivo y subjetivo
Tradicionalmente, los foros de competencia han sido encuadrados en dos grupos:

los foros de carácter objetivo y los foros de carácter subjetivo.
Foros de carácter objetivo Foros de carácter subjetivo
Los foros de carácter objetivo operan con independencia de la Los foros de carácter subjetivo
voluntad de las partes y se sirven de criterios tanto personales son aquellos que son
como territoriales para localizar el tribunal competente: designados por las partes en
nacionalidad o domicilio de alguna de las partes; lugar donde uso de su autonomía de la
se firma el contrato; lugar donde se encuentra el bien; o voluntad.
lugar donde se produce el daño.
72
 Foros usuales y exorbitantes

La anterior clasificación no impide que, en virtud de otras circunstancias, se hable
también de foros usuales y foros exorbitantes.
Foros usuales Foros exorbitantes

Son todos aquellos foros que otorgan Son aquellos foros que atribuyen
competencia judicial internacional a los competencia judicial internacional en razón
tribunales de un Estado concreto en razón de de un criterio desproporcionado o excesivo.
un criterio razonable; entre otros muchos, De ordinario, estos foros se establecen para
residencia habitual de alguna de las partes en satisfacer los intereses particulares de un
ese Estado o lugar donde se encuentra el Estado o en beneficio de sus nacionales.

bien.
1 De carácter objetivo y subjetivo

Clasificación de los foros
2 Foros usuales y foros exorbitantes
IV. EL SISTEMA ESPAÑOL DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
1. PLURALIDAD DE REGÍMENES LEGALES
1 2
Pluralidad de fuentes Distintas soluciones para un mismo supuesto (1ª Edición) Vigente
Una de las características más Las distintas normas de competencia (fuente interna, europea e
importantes del sistema de internacional) pueden contemplar, y de hecho contemplan,
normas de Derecho distintas soluciones para un mismo supuesto, de tal forma que, en
internacional privado, en aplicación de una norma de competencia judicial internacional de
general, y del sistema de fuente interna a un supuesto concreto, los Tribunales españoles
normas de competencia judicial pueden declararse competentes, mientras que en aplicación al
internacional, en particular, es la mismo supuesto de una norma de competencia de fuente
relativa a su pluralidad de europea, los Tribunales españoles deban declararse
incompetentes. Esta circunstancia convierte en transcendental la
fuentes. El amplio abanico de
cuestión relativa a la concreción de la norma de competencia
normas que regulan el sistema
judicial internacional aplicable a cada supuesto; o dicho de otro
español de competencia judicial
modo, en un supuesto de tráfico jurídico externo es fundamental
internacional está compuesto
la identificación de la norma de competencia aplicable a cada
por las siguientes normas: supuesto concreto para la correcta localización del tribunal
competente. La identificación de esa norma se lleva a cabo por
 Normas de fuente interna alguna de las siguientes formas:
(básicamente, artículos 21 a
25 LOPJ).
 En atención a la materia objeto de la controversia. Por
 Normas de fuente europea ejemplo, si la materia objeto de la controversia está o no
(Reglamentos). incluida en el ámbito de aplicación en un Reglamento
europeo.
 Normas de fuente
internacional (distintos  En atención a determinadas circunstancias fácticas. Por
convenios internacionales). ejemplo, si el domicilio del demandado, está o no en la UE.
 En atención a los dos anteriores factores conjuntamente.
73
Las normas de competencia judicial internacional previstas en la LOPJ son de

aplicación subsidiaria a las normas de fuente europea o fuente internacional; es decir, sólo se
aplicarán en defecto de aplicación de los Reglamentos europeos o Convenios internacionales.
Los Reglamentos europeos y Convenios internacionales más importantes en este ámbito así
como la relación de aplicación entre unos —Reglamentos— y otros —Convenios— se estudia
en el siguiente epígrafe. Los Convenios internacionales que, para materias especiales,
contienen normas de competencia judicial internacional son, básicamente, convenios
relativos al transporte de mercancías —carretera, ferrocarril, vía aérea y marítima—.
Ejemplo. SUPERIMPORTANTE (1ª Edición) Vigente

Tanto la norma de competencia judicial internacional de fuente interna (art. 22 LOPJ) como la
norma de competencia judicial internacional de fuente comunitaria (Reglamento Bruselas I
refundido) regulan la competencia judicial en materia de obligaciones contractuales. La primera
cuestión que debe resolverse como consecuencia de esta coincidencia del ámbito de aplicación de
ambas normas es la relativa a la selección de la norma aplicable: o se aplica la LOPJ o se aplica el
Reglamento europeo.
Esta selección se erige en una cuestión clave, pues, aunque es cierto que ambas normas prevén
criterios coincidentes para determinar la competencia de los tribunales (como, por ejemplo, el
criterio del domicilio del demandado), también lo es que, para determinados supuestos, prevén
criterios distintos:
 En la LOPJ: lugar donde se firmó el contrato de compraventa.
 En el Reglamento europeo: lugar de entrega de la cosa.
De tal forma que, dependiendo de las circunstancias del caso, pero también dependiendo de cuál
de las normas citadas sea aplicable (LOPJ versus R. Bruselas I refundido), los tribunales españoles
podrán o no ser competentes.
Para determinar la norma finalmente aplicable habrá que estudiar, en primer lugar, si el supuesto
de hecho reúne los criterios de aplicación de las normas controvertidas. Así, por ejemplo, para
aplicar el Reglamento, el demandado deberá tener su domicilio en la UE y la materia deberá estar
incluida en su ámbito de aplicación material ex art. 1. Si no fuera así, se aplicará la LOPJ, que tiene
alcance general.
Partiendo de la importancia de esta distinción, vamos a enumerar los textos que

conforman cada uno de los regímenes legales enunciados (normas de fuente interna, normas
europeas y normas internacionales), así como sus respectivos ámbitos de aplicación.
74
2. DELIMITACIÓN DE LOS REGÍMEMES LEGALES.

FUENTE EUROPEA, FUENTE INTERNACIONAL Y FUENTE INTERNA
A. EL RÉGIMEN DE NORMAS DE FUENTE EUROPEA. LOS REGLAMENTOS EUROPEOS
La comunitarización del Derecho internacional privado en general, y del Derecho

procesal civil en particular, ha supuesto la promulgación de una serie de Reglamentos de
particular relevancia en el ámbito de la competencia judicial internacional. Dentro del
amplio abanico de textos normativos promulgados en este ámbito, debemos destacar, por
su importancia, los siguientes:
Denominación Reglamento Identificación

Reglamento (UE) 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12
1 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento Reglamento
y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, por el Bruselas I
que se deroga el Reglamento (CE) núm. 44/2001, del Consejo de 22 de refundido
diciembre de 2000.
Reglamento (CE) núm. 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de
2 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de Reglamento
resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad Bruselas II
parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) núm. 1347/2000. bis
Reglamento (CE) núm. 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008,
3 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución Reglamento
de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de de alimentos
alimentos.
Reglamento (UE) núm. 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de
4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el
4 reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la Reglamento
ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis de
causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo. sucesiones


Reglamento (UE) 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12
Reglamento
1 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento
Bruselas I
y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil***
refundido
 R. Bruselas I refundido. Introducción de conceptos
El R. 1215/2012 o R. Bruselas I refundido es el instrumento de mayor

relevancia en el ámbito de la competencia judicial internacional. Es de aplicación
en todos los Estados miembros de la UE.
75
El R. 1215/2012 o R. Bruselas I refundido es el resultado de un proceso de

revisión del Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de
2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil o Reglamento Bruselas I, al que
deroga.
El R. Bruselas I refundido no es, ni mucho menos, un texto de nuevo planta.

Al contrario, este instrumento constituye un texto que, básicamente, se limita a
recoger una serie de modificaciones hechas al articulado del Reglamento Bruselas I
(de ahí también su denominación como texto refundido). Por tanto, persigue los
mismos objetivos que persiguiera su antecesor: uniformar las normas de
competencia judicial internacional entre los Estados miembros y simplificar el
reconocimiento de las resoluciones judiciales europeas.
Comentario
El R. Bruselas I sustituyó en su momento al Convenio de Bruselas de 1968, relativo a la
competencia judicial, al reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en
materia civil y mercantil (CB 1968). Desde esta perspectiva, podría afirmarse que el R.
Bruselas I refundido supone una “segunda evolución” del Convenio de Bruselas.
Convenio de Bruselas de 1968R. Bruselas I R. Bruselas I refundido
 R. Bruselas I refundido. Características básicas
El R. Bruselas I refundido preserva en su totalidad las características básicas

del hoy derogado R. Bruselas I. Así, con carácter general, el Reglamento refundido
es un Reglamento “doble”, en la medida en que regula dos ámbitos distintos:
 Por un lado, la competencia judicial internacional.
 Por otro, el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras (exequátur).
1 2
Competencia judicial Reconocimiento y ejecución
internacional de sentencias extranjeras (exequátur)
Además, en tanto Reglamento europeo, es directamente aplicable por
todas las autoridades de los Estados miembros desde el momento en que entra
en vigor y sus normas prevalecen sobre las normas de fuente interna, de tal
forma que, en su aplicación, los Reglamentos desplazarán la aplicación de las
normas de fuente interna.
 Reglamento Bruselas I refundido. Distribución de competencias
Las normas de competencia judicial internacional previstas en el

Reglamento distribuyen la competencia entre los tribunales de los Estados
miembros; es decir, las normas de competencia del Reglamento designan los
tribunales del Estado miembro que pueden o deben ser competentes para conocer
de un determinado litigio.
76
Ejemplo
Un empresario español firma un contrato de compraventa con un empresario alemán.
Surgidas desavenencias en la interpretación del contrato, se plantea la cuestión del
tribunal que debe conocer del asunto. ¿Debe conocer el Tribunal español o, por el
contrario, debe conocer el Tribunal alemán?
Las normas de competencia del Reglamento determinarán qué Tribunal (alemán,
español o ambos) puede o debe conocer de esa disputa. Desde esa perspectiva se
afirma que las normas de competencia judicial internacional del Reglamento
distribuyen la competencia entre los distintos tribunales de los Estados miembros.
 R. Bruselas I refundido. Interpretación del Reglamento. Cuestión prejudicial
Con el objeto de que los preceptos del R. Bruselas I refundido se interpreten

de forma uniforme, los Tribunales de los Estados miembros que duden sobre su
interpretación podrán plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE en los
términos previstos en el artículo 267 TFUE.
Comentario
El cauce procesal de la cuestión prejudicial ya fue utilizado en numerosas ocasiones para
interpretar los preceptos del Convenio de Bruselas de 1968 y del R. Bruselas I. La
jurisprudencia entonces dictada sigue estando vigente, en tanto que el R. Bruselas I
refundido garantiza su continuidad (considerando 34 del Reglamento).
La característica más importante de la jurisprudencia del TJUE en

interpretación de estos instrumentos (Convenio de Bruselas de 1968, R. Bruselas I y
R. Bruselas I refundido) es que, además de valerse de los criterios hermenéuticos
clásicos (criterios literal, sistemático, teleológico e histórico), ha desarrollado el
criterio de la interpretación o definición autónoma de los términos o conceptos
incluidos en su articulado. En virtud de este criterio, determinados conceptos
deben interpretarse de un modo propio, desvinculado del Derecho de cualquier
Estado miembro. Esta opción hermenéutica debe realizarse en atención al sentido
y fin del propio Reglamento, garantizando “la igualdad y la uniformidad de los
derechos y obligaciones que resultan del Reglamento para los Estados contratantes
y las personas interesadas” (TJUE).
El principio de confianza mutua entre los Estados miembros también inspira

la interpretación del texto
77
 R. Bruselas I refundido.
Aplicación de las normas de competencia judicial internacional.
Requisitos o criterios. Criterio de aplicación material y personal
La aplicación de las normas de competencia judicial internacional, que

prevé el R. Bruselas I refundido, depende de que se cumplan, cumulativamente,
dos requisitos o criterios: el criterio de aplicación personal y el criterio de
aplicación material.
1 Criterio de aplicación material Art. 1 R. Bruselas I refundido

El criterio o ámbito de aplicación material del Reglamento está regulado en

su artículo 1.
Artículo 1 R. Bruselas 1 Refundido

1. El presente Reglamento se aplicará en materia civil y mercantil con independencia
de la naturaleza del órgano jurisdiccional. No se aplicará, en particular, a las
materias fiscal, aduanera ni administrativa, ni a la responsabilidad del Estado por
acciones u omisiones en el ejercicio de su autoridad (acta iure imperii).
2. Se excluirán del ámbito de aplicación del presente Reglamento:
a) El estado y la capacidad de las personas físicas, los regímenes matrimoniales o

los que regulen relaciones con efectos comparables al matrimonio según la ley
aplicable.
b) La quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores, y demás
procedimientos análogos.
c) La seguridad social.
d) El arbitraje.
e) Las obligaciones de alimentos derivadas de relaciones de familia, de
parentesco, de matrimonio o de afinidad.
f) Los testamentos y sucesiones, incluidas las obligaciones de alimentos por causa
de muerte.
Su exclusión del ámbito de aplicación material del R. Bruselas I refundido se

debe, básicamente, a que algunas de estas cuestiones quedan reguladas en
Reglamentos específicos.
El Reglamento se aplica a los litigios derivados de relaciones de Derecho

privado. Por el contrario, no se aplica a los litigios derivados de relaciones de
Derecho público. Tampoco se aplica a los litigios en los que la autoridad de un
Estado actúe en ejercicio del poder público (iure imperii).
No obstante la aplicación del Reglamento a las materias civil y mercantil, el

punto 2 del artículo 1 del Reglamento enumera una serie de materias que, aun
tratándose de materias propias de los ámbitos civil y mercantil, quedan excluidas
del ámbito de aplicación del texto europeo por distintos motivos. Se trata de las
siguientes:
78
El estado y capacidad de las personas físicas (entre Su exclusión del ámbito de

a otras, filiación, adopción, ausencia y fallecimiento), aplicación material del R.
los regímenes matrimoniales o los que regulen Bruselas I refundido se
relaciones con efectos comparables al matrimonio debe, básicamente, a que
algunos de esas cuestiones
según la ley aplicable.
quedan reguladas en
Reglamentos específicos.
La quiebra, los convenios entre Estas materias, igual que ocurre en el ámbito de
b quebrado y acreedores, y los regímenes matrimoniales, quedan reguladas
demás procedimientos en un Reglamento específico: el Reglamento (CE)
análogos. 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000,

sobre procedimientos de insolvencia.
c La seguridad social. Esta materia se regula en el ámbito del Derecho público.
Su exclusión del ámbito de aplicación material del
d El arbitraje. Reglamento debe entenderse en sentido amplio. Así, queda
excluido cualquier proceso judicial relativo a la validez del
convenio arbitral, nombramiento del árbitro o anulación del
laudo. Tampoco son aplicables las disposiciones del
Reglamento para reconocer un laudo arbitral extranjero. No
obstante, el Reglamento es aplicable cuando la validez de un
convenio arbitral se plantea de forma incidental.
Las obligaciones de alimentos Tanto las obligaciones de alimentos derivadas de
e derivadas de relaciones de relaciones de familia, de parentesco, de
familia, de parentesco, de matrimonio o de afinidad, como los testamentos
matrimonio o de afinidad. y sucesiones, incluidas las obligaciones de
alimentos por causa de muerte (e) y (f),
Los testamentos y sucesiones,
respectivamente, quedan excluidas del ámbito
f incluidas las obligaciones de de aplicación el R. Bruselas I refundido, por
alimentos por causa de muerte. tratarse de materias reguladas en el Reglamento
en materia de alimentos y en el Reglamento de
sucesiones.
El domicilio del demandado en un Estado

2 Criterio de aplicación personal miembro de la UE (art. 4 R. Bruselas I
refundido)
El criterio de aplicación personal del Reglamento es el domicilio del

demandado en un Estado miembro de la UE (art. 4).
Artículo 4. R. Bruselas I refundido.

Capítulo II. Competencia. Sección 1. Disposiciones generales
1. Salvo lo dispuesto en el presente Reglamento, las personas domiciliadas en un
Estado miembro estarán sometidas, sea cual sea su nacionalidad, a los órganos
jurisdiccionales de dicho Estado.
2. A las personas que no tengan la nacionalidad del Estado miembro en que estén
domiciliadas les serán de aplicación las normas de competencia judicial que se
apliquen a los nacionales de dicho Estado miembro.
79
El domicilio del demandado en un Estado miembro de la UE, en tanto

criterio de aplicación personal, constituye un presupuesto de aplicación del
Reglamento:
1 2
Si no se cumple el requisito de que Si las normas de competencia previstas en el
el domicilio del demandado sea un Reglamento no se aplican al supuesto, serán de
Estado miembro de la UE, no se aplicación las normas de competencia judicial
aplicarán al supuesto las normas internacional previstas en el ordenamiento de
de competencia del Reglamento. fuente interna del tribunal ante el que se haya
planteado la cuestión.
Mientras que el domicilio del demandado en un Estado miembro (en

general) constituye el criterio de aplicación personal del Reglamento, el domicilio
del demandado en un concreto Estado constituye el criterio a cuya luz se configura
el foro general de competencia judicial internacional del Reglamento.
No obstante lo anterior, deben realizarse tres observaciones:
1 2 3
El domicilio del El criterio del domicilio del El TJUE ha hecho una
demandado sólo juega demandado tiene cuatro interpretación del criterio
como criterio de importantes excepciones. El de aplicación personal en
aplicación personal de Reglamento regula cuatro supuestos extremos. Por
las normas de supuestos específicos de ejemplo, cuando se estime
competencia judicial competencia judicial que el demandado,
internacional del internacional cuyas normas probablemente ciudadano
Reglamento. Sin deben aplicarse aun cuando el de la Unión, se halle en
embargo, no es un criterio del domicilio del paradero desconocido.
criterio que deba demandado no se cumpla.
cumplirse para aplicar Estas excepciones son las Ante estos supuestos, el
las normas de siguientes: TJUE ha declarado que, si
reconocimiento y el órgano jurisdiccional
ejecución. En el  Los foros exclusivos de que conoce del asunto no
contexto del competencia (art. 24). dispone de indicios
reconocimiento y probatorios que le
 Las cláusulas de sumisión
ejecución basta con permitan llegar a la
expresa a tribunales (art.
que la sentencia sea conclusión de que dicho
25).
dictada por un demandado está
tribunal de un Estado  Los foros en materia de efectivamente domiciliado
miembro y resuelva contrato de consumo y fuera del territorio de la
sobre una cuestión contrato de trabajo, que Unión, deben ser aplicadas
incluida en el ámbito son de aplicación cuando el las normas de
de aplicación material demandado es el competencia judicial
del Reglamento. empresario (arts. 18 y 21, internacional del
respectivamente). Reglamento.
80
 R. Bruselas I refundido. Su relación con otros instrumentos
Respecto de la relación del R. Bruselas I refundido con otros instrumentos

internacionales habrá de estarse a lo establecido en el Capítulo VII del texto (arts.
67-73).
 En virtud de estas normas, el Reglamento no prejuzga la aplicación de las

disposiciones que, en materias particulares, regulan la competencia judicial, el
reconocimiento o la ejecución de las resoluciones contenidas en los actos de la
Unión o en las legislaciones nacionales armonizadas en ejecución de dichos

actos (art. 67).
 El Reglamento sustituye, para los Estados miembros, a los convenios que

regulan las mismas materias a las que se aplica el Reglamento en cuestión.
El texto no afecta a los convenios en que los Estados miembros sean parte y
que, en materias particulares, regulan la competencia judicial, el
reconocimiento o la ejecución de resoluciones (art. 71). O dicho de otro modo,
mediante su jurisprudencia, el TJUE ha establecido que el régimen bilateral no
debe aplicarse si es menos favorable que el cauce previsto en el Reglamento
Bruselas I refundido.

Reglamento (CE) núm. 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de
2 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de Reglamento
resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad Bruselas II bis
parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) núm. 1347/2000
 R. Bruselas II bis. Objetivos
El R. 2201/2003 o R. Bruselas II bis comparte objetivos y características

comunes con el R. Bruselas I refundido. Los objetivos del R. 2201/2003 se
concretan en uniformar las normas de competencia judicial internacional entre los
Estados miembros y simplificar el reconocimiento de las resoluciones judiciales en
materia matrimonial.
 R. Bruselas II bis. Características
Se trata también de un Reglamento “doble”, en la medida en que regula

tanto la competencia judicial internacional como el reconocimiento y ejecución de
sentencias extranjeras (exequátur).
Además, en tanto Reglamento europeo, es directamente aplicable por

todas las autoridades de los Estados miembros; sus normas prevalecen sobre las
normas de fuente interna; y, la interpretación de sus preceptos, recae en el TJUE.
81
 R. Bruselas II bis. Criterios
A diferencia de lo que ocurre en la aplicación del R. Bruselas I refundido, el

R. Bruselas II bis no contempla ningún criterio de aplicación personal; esto es, el
domicilio del demandado en un Estado de la UE es una circunstancia irrelevante a
los efectos de su aplicación.
3 4
Denominación Identificación Denominación Reglamento Identificación
Reglamento
Reglamento (CE) núm. Reglamento (UE) núm.
4/2009, relativo a la 650/2012, relativo a la
competencia, la ley competencia, la ley aplicable, el
aplicable, el Reglamento reconocimiento y la ejecución Reglamento
reconocimiento y la de de las resoluciones, a la de
ejecución de las alimentos aceptación y la ejecución de los sucesiones
resoluciones y la documentos públicos en
cooperación en materia materia de sucesiones mortis
de obligaciones de causa y a la creación de un
alimentos. certificado sucesorio europeo.
 R. 4/2009 de alimentos y R. 650/2012 de sucesiones. Características
Los Reglamentos de alimentos y de sucesiones, en tanto reglamentos

europeos, son directamente aplicables por todas las autoridades de los Estados
miembros. Sus normas prevalecen sobre las normas de fuente interna y la
interpretación de sus preceptos recae sobre el Tribunal de Justicia.
 R. 4/2009 de alimentos y R. 650/2012 de sucesiones.

Diferencias con el R. Bruselas I refundido y Bruselas II
El Reglamento 4/2009, de alimentos y el R. 650/2012, de sucesiones, a

diferencia de los Reglamentos Bruselas I refundido y Bruselas II bis, desbordan los
concretos ámbitos de la competencia judicial internacional y el reconocimiento y
ejecución de resoluciones judiciales extranjeras, incluyendo en su ámbito de aplicación
tanto cuestiones de ley aplicable, como, en el caso del Reglamento de alimentos,
cuestiones de cooperación entre autoridades.
B. EL RÉGIMEN DE NORMAS DE FUENTE INTERNACIONAL. EL CONVENIO LUGANO II
Entre todos los convenios internacionales que prevén en su articulado normas

específicas de competencia judicial internacional destaca, por su importancia, el Convenio
relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil, firmado en Lugano el 30 de octubre de 2007,
(comúnmente denominado Convenio Lugano II).
82
 Convenio Lugano II. Vigencia y ámbito de aplicación
El Convenio Lugano II sustituye al Convenio Lugano I de 1988 y está en vigor

desde el 1 de enero de 2010 entre los Estados miembros de la UE, Noruega, Suiza e
Islandia (Estados miembros de la Asociación Europea de Libre Comercio) –AELC-.
 Convenio Lugano II. Características

El Convenio Lugano II se caracteriza por adoptar, en términos prácticamente

idénticos, el articulado del R. Bruselas I. (recuérdese, hoy derogado por el R. Bruselas I
refundido).
El Convenio Lugano II pretende ampliar, y amplía, a Noruega, Suiza e Islandia,

el marco normativo en materia de competencia judicial internacional que preveía el R.
Bruselas I. En consecuencia, este instrumento se aplica:
 Por un lado, para determinar la competencia judicial internacional de los

tribunales de Noruega, Suiza e Islandia entre sí.
 Por otro, para determinar la competencia judicial internacional entre los

tribunales de los Estados miembros de la UE y los tribunales de los tres Estados
citados.
En la medida en que el Convenio Lugano II es un Convenio firmado con

terceros Estados (no miembros de la UE), su interpretación uniforme no queda
garantizada por el Tribunal de Justicia. En su lugar, el Protocolo 2 del Convenio crea
un Comité permanente que asume este cometido.
 Convenio Lugano II. Criterios de aplicación
Los criterios de aplicación de este texto son idénticos a los del hoy derogado R.
Bruselas I. El Convenio Lugano II sólo se aplica cuando (cumulativamente) la materia
objeto de la controversia esté incluida en su ámbito de aplicación (ex art. 1) (criterio
de aplicación material) y cuando el demandado tenga su residencia habitual en uno
de los Estados parte (criterio de aplicación personal).
1 2
Si el demandado tiene su residencia Si, por el contrario, el demandado tiene su
habitual en un Estado miembro de la UE, residencia habitual en Noruega, Suiza o
los tribunales de un Estado miembro sólo Islandia, los tribunales de un Estado
podrán declararse competentes en miembro de la UE sólo podrán declararse
aplicación de las normas de competencia competentes en aplicación de las normas de
previstas en el R. Bruselas I refundido. competencia previstas en el Convenio
Lugano II.
83
C. EL RÉGIMEN DE NORMAS DE FUENTE INTERNA. LOS ARTÍCULOS 22 Y 25 LOPJ
El régimen de normas de fuente interna está conformado por los artículos 22 y 25

LOPJ de 1985 (última modificación 28 de octubre de 2015)
 Régimen general en el sistema español de competencia judicial internacional
El régimen de normas de fuente interna, conformado por los artículos 22 y 25

LOPJ de 1985, constituye el régimen general en el sistema español de competencia

judicial internacional y es de aplicación subsidiaria respecto de las normas europeas
o internacionales. Es decir, estos preceptos sólo serán de aplicación cuando al
supuesto controvertido no le sea de aplicación ninguna norma de fuente europea o
internacional.
1 2
Régimen completo Régimen unilateral
Pese a su carácter subsidiario, el A diferencia de las normas de competencia judicial
régimen de competencia judicial internacional previstas en los Reglamentos europeos
internacional previsto en los y convenios internacionales, los artículos de la LOPJ
artículos 22 y 25 LOPJ es un sólo regulan la competencia judicial internacional de
régimen completo, por cuanto los tribunales españoles. En la medida en que sólo
regula todos los supuestos de regulan la competencia de los tribunales españoles, el
competencia judicial régimen de competencia judicial internacional que
internacional que puedan contempla la LOPJ es un régimen unilateral.
suscitarse.
 Inspiración en las normas de fuente europea
El sistema de competencia judicial internacional previsto en la LOPJ se inspira

profundamente en el sistema de competencia judicial internacional previsto en las
normas de fuente europea (concretamente, en el sustituido Convenio de Bruselas de
1968, hoy R. Bruselas I refundido). Para un sector de la doctrina, de este dato se
deriva una importante consecuencia, que es que la interpretación de los preceptos de
la LOPJ debe hacerse a la luz de las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia en
interpretación de los instrumentos europeos, de tal modo que los Convenios
internacionales, pero, sobre todo, los Reglamentos, constituyen un referente
hermenéutico de cara a la interpretación de las normas de fuente interna. Ahora bien,
por más que esa referencia hermenéutica de los Reglamentos europeos sobre las
normas de fuente interna sea una referencia deseable, por sí misma, no constituye
una referencia obligada.
Por fin, debe destacarse también que el artículo 9.1 de la Ley de Jurisdicción
Voluntaria (LJV) establece, con carácter general, la aplicación de las normas de
competencia judicial internacional previstas en los textos supranacionales
(Reglamentos europeos, convenios bilaterales) y, en defecto de éstos, las
disposiciones citadas de la LOPJ.
84
Artículo 9.1 LJV: “Los órganos judiciales españoles serán competentes para conocer los
expedientes de jurisdicción voluntaria suscitados en los casos internacionales, cuando
concurran los foros de competencia internacional recogidos en los Tratados y otras
normas internacionales en vigor para España.
En los supuestos no regulados por tales Tratados y otras normas internacionales, la
competencia vendrá determinada por la concurrencia de los foros de competencia
internacional recogidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial”.
3. ESQUEMA GENERAL DEL SISTEMA ESPAÑOL DE COMPET. JUDICIAL INTERNACIONAL***

Las normas que regulan la competencia judicial internacional pueden esquematizase

en un cuadro en virtud del criterio de atribución de competencia. Este cuadro se estructura en
torno a cuatro tipos de foros de competencia:
1) El foro general.
2) Los foros especiales.
3) Los foros exclusivos.
4) El foro de la autonomía de la voluntad.
Advertencia
La clasificación anterior responde al esquema de competencia, que inspira, en diferente medida, tanto
al R. Bruselas I refundido como a la LOPJ. Sin embargo, no es extrapolable ni a las normas de
competencia judicial internacional previstas en el R. Bruselas II bis, ni a las normas de competencia
judicial internacional previstas en el R. de alimentos, ni a las normas de competencia judicial
internacional previstas en el R. de sucesiones. En cualquier caso, esta circunstancia no desvirtúa en
absoluto la importancia del esquema propuesto, ya que tanto la LOPJ como el R. Bruselas I refundido
tienen un ámbito de aplicación muchísimo más amplio que los Reglamentos citados, que constriñen su
aplicación a los supuestos concretos a que se refiere su enunciado.
1 Foro general
El foro general es el domicilio del demandado. Salvo contadas excepciones (por

ejemplo, sumisión expresa a otros tribunales), siempre que el demandado tenga su
domicilio en España (o el domicilio en la UE, en aplicación del Reglamento) los tribunales
españoles tendrán competencia para conocer de un litigio internacional. Y ello con
independencia de la materia sobre la que éste verse. Ahora bien, el hecho de que los
Tribunales españoles puedan ser competentes para conocer del litigio no obsta para que
los tribunales de otros Estados también puedan declararse competentes para conocer
del mismo litigio (en aplicación, básicamente, de los foros especiales de competencia).
Comentario
El criterio del domicilio del demandado juega una doble función en el ámbito del R. Bruselas I
refundido:
 Por un lado, constituye el criterio de aplicación personal del Reglamento.

 Por otro, constituye también el foro general.
85
Foros especiales por razón de la materia

2 Foros especiales
Foros de protección
 Foros especiales por razón de la materia
Los foros especiales por razón de la materia se configuran en atención al

objeto del litigio. Considerados de forma individual, cada foro especial regula la
competencia judicial internacional de los tribunales españoles para una materia
concreta (por ejemplo, obligaciones contractuales; obligaciones extracontractuales).

Desde esta perspectiva, cada foro especial determina la circunstancia o conjunto de
circunstancias que, por su estrecha vinculación con España, justifica la competencia
de sus Tribunales aun cuando el demandado no tenga su residencia en el país.
Ejemplo
1 2
Foro general Foro especial por razón de la materia
El artículo 4.1 R. Bruselas I refundido No obstante la regla general insertada
establece: en el cuadro 1, el artículo 7 R. Bruselas I
refundido, establece, con carácter
“Salvo lo dispuesto en el presente Reglamento, concurrente, otro foro de competencia
las personas domiciliadas en un Estado (especial por razón de la materia):
miembro estarán sometidas, sea cual sea su
nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de “Una persona domiciliada en un Estado
dicho Estado”. miembro podrá ser demandada en otro
Estado miembro: 1) a) en materia
Dicho con otras palabras, con carácter contractual, ante el órgano
general, los órganos jurisdiccionales del jurisdiccional del lugar en el que se
Estado donde reside una persona son los haya cumplido o deba cumplirse la
órganos competentes para conocer de los obligación que sirva de base a la
litigios que se sustancien contra esa persona. demanda.”
Los foros especiales por razón de la materia son foros concurrentes con el
foro general del dominio del demandado, de tal suerte que si estos foros especiales
prevén la competencia de los tribunales de un Estado distinto de aquel en el que el
demandado tiene su domicilio, el demandante podrá, en principio, plantear su
demanda ante los siguientes tribunales:
 Bien ante los tribunales del Estado del domicilio del demandado.
 Bien ante los tribunales del Estado designado por el foro especial.
 Foros de protección
Los denominados foros de protección son propios del R. Bruselas I refundido y

podrán considerarse una categoría particular de los foros especiales.
86
Los foros de protección se establecen en atención a la parte más débil de una

relación jurídica, teniendo la consideración de parte más débil en una relación
jurídica el asegurado, el consumidor y el trabajador. En términos de competencia
judicial internacional, su protección se consigue por los siguientes medios:
 Por un lado, restringiendo el juego de la autonomía de la voluntad de las partes.
 Por otro, designando como tribunales competentes los tribunales del lugar de
residencia habitual de la parte débil.
Ejemplo
Designación de los tribunales del lugar
Autonomía de la voluntad
de residencia habitual de la parte débil
En cuanto al juego de la autonomía de la En cuanto a la designación de los
voluntad, el artículo 15 R. Bruselas I tribunales del lugar de residencia habitual
refundido establece: de la parte débil, el artículo 14.1 del R.
Bruselas I refundido establece:
Únicamente prevalecerán sobre las
disposiciones de la presente sección los 1. Salvo lo dispuesto en el artículo 13,
acuerdos: 1) posteriores al nacimiento del apartado 3, la acción del asegurador sólo
litigio; 2) que permitan al tomador del podrá ser ejercitada ante los órganos
seguro, al asegurado o al beneficiario jurisdiccionales del Estado miembro en
formular demandas ante órganos cuyo territorio esté domiciliado el
jurisdiccionales distintos de los indicados en demandado, ya sea tomador del seguro,
la presente sección… asegurado o beneficiario.
3 Foro de la autonomía de la voluntad
En virtud del foro de la autonomía de la voluntad, las partes pueden acordar

someter una disputa presente o futura a una jurisdicción determinada.
El foro de la autonomía de la voluntad opera de forma expresa o tácita:
 De forma expresa. La sumisión de la jurisdicción suele pactarse de forma expresa en

una cláusula del contrato.
 De forma tácita. También es posible que la sumisión se manifieste de forma tácita: la

parte demandada ante la jurisdicción comparece ante los tribunales sin impugnar su
competencia.
El hecho de que los tribunales de un Estado puedan ser objetivamente

competentes para conocer del supuesto (por darse las conexiones del foro general o del
foro especial por razón de la materia) no impide que las partes pacten su sumisión a los
tribunales de otro Estado (efecto negativo de la autonomía de la voluntad o derogatio
fori). Ello es posible, además, porque los foros general y especial por razón de la materia
son foros de carácter dispositivo (frente a los foros exclusivos, que son de aplicación
imperativa).
87
En consecuencia, las partes pueden pactar libremente la sumisión a los tribunales

de un Estado determinado, tribunales que no tienen por qué ser los tribunales
designados por el foro general o por el foro especial por razón de la materia. El límite
más importante de la autonomía de la voluntad en este ámbito radica en el respecto a
los foros exclusivos: las partes no pueden acordar la sumisión a tribunales cuando la
materia objeto de la controversia está en el ámbito de aplicación de un foro exclusivo.
Foros de carácter dispositivo Foros de carácter imperativo

- Foro general
- Foros exclusivos
- Foro por razón de la materia
4 Foros exclusivos
Los foros exclusivos tienen primacía sobre el foro general, los foros especiales y
el foro de la autonomía de la voluntad, de tal modo que su aplicación al supuesto
excluye el posible juego de estos foros.
La razón de ser de los foros exclusivos radica en el especial interés del legislador
por preservar, en determinados supuestos, la jurisdicción de los tribunales de un Estado
concreto, debido a que es especialmente intensa la vinculación del supuesto con el
Estado cuyos tribunales se declaran exclusivamente competentes; hasta tal punto es
intensa que los tribunales del Estado que tengan atribuida esa competencia no
reconocerán ninguna resolución judicial extranjera que resuelva sobre alguna de estas
materias.
Ejemplo
El artículo 24 R. Bruselas I refundido establece:
“Son exclusivamente competentes, sin consideración del domicilio de las partes, los órganos
jurisdiccionales de los Estados miembros que se indican a continuación:
1) En materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes

inmuebles, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde el inmueble se halle sito.
(…)”.
88
TEMA 4. LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES
I. INTRODUCCIÓN
El núcleo duro de este tema lo conforman los foros de competencia judicial internacional
y las cuestiones procesales que no están directamente vinculados con una materia concreta. En
particular, estos foros son los siguientes:
 El foro general.
 Los foros de conexidad procesal.
 El foro de la autonomía de la voluntad.

 El foro de la tutela cautelar internacional.
También se incluyen en este núcleo determinadas cuestiones vinculadas con la

aplicación de las normas de competencia judicial internacional, como son la litispendencia y la
conexidad.
II. FORO GENERAL. DOMICILIO DEL DEMANDADO***
El foro general es el del domicilio del demandado. Así lo establecen tanto el artículo 4.1
R. Bruselas I refundido como el artículo 22.ter LOPJ.
Artículo 4.1 R. Bruselas I refundido Artículo 22 ter LOPJ

Salvo lo dispuesto en el presente 1. En materias distintas a las contempladas en los
Reglamento, las personas domiciliadas en artículos 22, 22 sexies y 22 septies y si no mediare
un Estado miembro estarán sometidas, sea sumisión a los Tribunales españoles de conformidad con
cual sea su nacionalidad, a los órganos el artículo 22 bis, éstos resultarán competentes cuando
jurisdiccionales de dicho Estado. el demandado tenga su domicilio en España…”.
SUPERIMPORTANTE
El foro general aplicable será el previsto en el artículo 4 del Reglamento
A los efectos de la
1 cuando la materia objeto de la controversia esté incluida en el ámbito
aplicación del foro
de aplicación del R. Bruselas I refundido y el demandado tenga su
general es irrelevante
domicilio en un Estado miembro de la Unión.
el objeto del litigio y el
Sólo en defecto de aplicación del R. Bruselas I refundido u otros
tipo de procedimiento
2 instrumentos internacionales (Reglamentos Bruselas II bis, alimentos o
que se incoe
sucesiones, o Convenio de Lugano II), será de aplicación el foro general
(monitorio, declarativo
previsto en el artículo 22 ter LOPJ.
o ejecutivo).
Precisión
En el marco del R. Bruselas I refundido, el foro general tiene carácter imperativo. Esto quiere decir:
 Que las únicas excepciones a este foro son las expresamente previstas en el mismo Reglamento, en
forma de foros especiales, exclusivos, o cláusulas de sumisión expresa a tribunales.
 Que son incompatibles con la aplicación del R. Bruselas I refundido excepciones como la basada en la
teoría del forum non conveniens (en cuya virtud, el juez que conoce del asunto puede decidir que
existe un foro extranjero más adecuado para conocer del supuesto).
89
El Considerando 15 del Reglamento lo explica así: “Las normas de competencia judicial deben
presentar un alto grado de previsibilidad y deben fundamentarse en el principio de que la
competencia judicial se basa generalmente en el domicilio del demandado. La competencia judicial
debe regirse siempre por este principio, excepto en algunos casos muy concretos en los que el objeto
del litigio o la autonomía de la voluntad de las partes justifique otro criterio de conexión”.
 Argumentos que justifican teóricamente el foro general
El foro general se justifica teóricamente con varios argumentos:

1) Porque constituye un foro altamente previsible, tanto para el demandante como para
el demandado.
2) Porque concede a la parte que, en principio, debe soportar la carga del proceso
(demandado) la mayor proximidad posible con el sistema judicial que mejor conoce o
puede conocer.
3) Porque es el foro que, al menos teóricamente, mejor garantiza al demandante la

ejecución de una sentencia favorable (de ordinario, los bienes del demandado se hallan
en el lugar de su domicilio).
 Concreción del domicilio de las personas físicas y jurídicas
En aplicación del Reglamento, la concreción del domicilio de las personas físicas se

consigue a partir de una remisión al Derecho interno de cada Estado miembro (art. 62.1R.
Bruselas I refundido).Sin embargo, para la concreción del domicilio de las personas jurídicas,
el artículo 63 del Reglamento prevé una serie de criterios uniformes.
Artículo 62.1 Artículo 63.1

R. Bruselas I refundido R. Bruselas I refundido
Para determinar si una parte A los efectos del presente Reglamento, se entenderá que una
está domiciliada en el Estado sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en
miembro cuyos órganos que se encuentra:
jurisdiccionales conozcan del
asunto, el órgano jurisdiccional
aplicará su ley interna.
a) Su sede estatutaria.
b) Su administración central.
c) Su centro de actividad principal.
 Conflictos de competencia
La remisión al Derecho de cada Estado puede ocasionar conflictos de competencia

positivos o negativos:
 Positivos. Cuando se da el caso de que los tribunales de dos o más Estados miembros
distintos se declaren competentes por entender que el demandado tiene el domicilio
en su Estado.
90
 Negativos. Cuando se da el caso de que los tribunales de dos o más Estados miembros
distintos se declaren incompetentes por entender que el demandado no tiene su
domicilio en ninguno de ellos.
Ejemplo
Puede suceder que el Derecho interno de un Estado miembro exija unos requisitos
determinados para otorgar el domicilio. Estos requisitos pueden ser distintos de los requisitos
que exija otro Derecho interno de otro Estado miembro. Si el demandado cumple
cumulativamente con esos requisitos, habrá un conflicto positivo de competencia, pues podrá
considerarse domiciliado tanto en uno como en otro Estado. Si por el contrario, el demandado
no cumple con ninguno de esos requisitos, habrá un conflicto negativo de competencia, pues no
podrá considerarse domiciliado en ninguno de ellos.
 Supuestos de conflictos positivos de competencia. El demandante podrá presentar la

demanda en cualquiera de los Estados miembros en que se cumpla el requisito del
domicilio del demandado.
 Supuestos de conflictos negativos de competencia. En este caso la solución al conflicto

viene de la mano de la jurisprudencia del TJUE, en cuya virtud habrá de estarse al
último domicilio conocido del demandado.
Jurisprudencia del TJUE en esta materia

“Los tribunales del Estado miembro en el que se encuentre el último domicilio
conocido del consumidor son competentes… en caso de que no logren determinar,
con arreglo al artículo (62) del mismo Reglamento, el domicilio actual del
demandado ni dispongan tampoco de indicios probatorios que les permitan llegar a
la conclusión de que el demandado está efectivamente domiciliado fuera del
territorio de la Unión Europea”.
Comentario
La aplicación de la jurisprudencia del TJUE en supuestos de conflictos negativos de
competencia es ilustrativa de la importancia que tiene aplicar correctamente la norma que
determina el foro general (Reglamento europeo o LOPJ).
En la medida en que el foro general es el mismo, tanto en el Reglamento europeo como en la

LOPJ, podría deducirse que la aplicación de una u otra norma al supuesto concreto es
irrelevante: como ambos foros designan el mismo tribunal, aplicando una u otra norma se
llegaría a la misma solución. Sin embargo, además de la incorrección técnica en que incurre
este razonamiento, pueden derivarse consecuencias distintas de llegar a aplicar una u otra
norma para la concreción del foro general. Así, por ejemplo, si de la aplicación del foro
general al supuesto deriva un conflicto negativo de competencias (ningún tribunal se declara
competente porque entiende que en aplicación del Derecho interno no puede deducirse que
el demandado tenga allí su domicilio), la solución al supuesto puede variar según se aplique el
Reglamento europeo o la LOPJ:
 Si se aplica el Reglamento europeo, la solución al conflicto viene de la mano de la

jurisprudencia del TJUE, en cuya virtud habrá de estarse al último domicilio conocido del
demandado.
 Si se aplica la LOPJ, “Se entenderá… que una persona física está domiciliada en España
cuando tenga en ella su residencia habitual” (art. 22.2 ter LOPJ).
91
III. FOROS ESPECIALES POR RAZÓN DE LA MATERIA (REMISIÓN)
 Foros concurrentes con el domicilio del demandado
Los foros especiales por razón de la materia son foros concurrentes con el foro
general del domicilio del demandado, de tal suerte que si estos foros prevén la
competencia de los tribunales de un Estado distinto de aquel en el que el demandado tiene
du domicilio, el demandante podrá, en principio, plantear su demanda, bien ante los
tribunales del Estado del domicilio del demandado, bien ante los tribunales del Estado
designado por el foro en cuestión. No obstante, los foros especiales se prevén únicamente
con carácter de excepción al principio fundamental de la competencia de los órganos
jurisdiccionales del domicilio del demandado (foro general). De ahí que los foros especiales
estén claramente tipificados.
 La razón de ser de los foros especiales por razón de la materia
Los foros especiales encuentran su razón de ser en la estrecha vinculación del

supuesto con los tribunales del Estado designado por estos foros. Tan estrecha es esa
vinculación con el supuesto de hecho que, en palabras del TJUE, deben permitir “al
demandado, normalmente informado, prever razonablemente cuál es el órgano
jurisdiccional distinto al del Estado de su domicilio ante el que pudiera ser demandado”.
Además, los foros especiales deben interpretarse de modo estricto, sin que quepa una
interpretación de los mismos que vaya más allá de los supuestos explícitamente
contemplados en la norma.
 Regulación de los foros especiales por razón de la materia

R. Bruselas I refundido LOPJ
En el R. Bruselas I refundido, los foros especiales En la LOPJ los foros especiales se
(incluyendo los foros de protección) se encuentran encuentran regulados en el artículo 22
regulados en los artículos 5 a 23. quáter y quinquies.
Ambas regulaciones presentan leves divergencias, que serán explicadas en los temas
correspondientes a la materia cuya competencia judicial internacional regulan (persona
física, persona jurídica, familia, sucesiones, alimentos…), por lo que nos remitimos a lo allí
expuesto.
92
IV. FOROS DE PROTECCIÓN
 Concepto
Los foros de protección son propios del R. Bruselas I refundido y se establecen en

atención a la parte más débil en una relación jurídica.
Tienen la consideración de parte más débil en una relación jurídica el asegurado, el

consumidor y el trabajador. En términos de competencia judicial internacional, su
protección se consigue por los siguientes medios:
 Restringiendo el juego de la autonomía de la voluntad de las partes.
 Designando como tribunales competentes los tribunales del lugar de residencia

habitual de la parte más débil.
 Regulación
El R. Bruselas I refundido dedica una Sección, dentro de su Capítulo II, a cada uno de
estos foros de protección, lo que da una idea de la complejidad y relevancia de la materia.
 La Sección 3 regula la competencia en materia de seguros (arts. 10 a 16).
 La Sección 4 regula la competencia en materia de contratos celebrados por los

consumidores (arts. 17 a 19).
 La Sección 5 regula la competencia en materia de contratos individuales de trabajo

(arts. 20 a 23).
1. CONTRATOS DE SEGURO
Para aplicar los foros en materia de contrato de seguro (arts. 10 a 16 del Reglamento), el
demandado, sea el asegurador, sea el asegurado, deberá tener su domicilio en la Unión
Europea.
Los artículos del texto europeo que regulan la competencia judicial internacional en este
ámbito pueden clasificarse según la posición procesal que asuman las partes. A grandes
rasgos, esta sería la clasificación resultante:
Si el asegurador es la parte demandada, el asegurado podrá plantear su demanda:

1. Ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de su domicilio.
2. Ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde el asegurador tenga su
domicilio.
93
3. Ante los órganos jurisdiccionales del lugar en que se haya producido el hecho dañoso
(cuando se trate de seguros de responsabilidad o de seguros relativos a inmuebles).
4. Si el asegurador no está domiciliado en un Estado miembro, pero tiene una sucursal o
cualquier otro establecimiento en un Estado miembro, se le considerará, para los
litigios relativos a esa explotación, domiciliado en el Estado miembro donde se
encuentra la sucursal.
5. Si se trata de un coasegurador, ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro
que conozca de la acción entablada contra el primer firmante del coaseguro (arts. 11-
12).
Sin embargo, si el asegurador es la parte demandante sólo podrá plantear su demanda ante
los tribunales del domicilio del tomador del seguro, asegurado o beneficiario (art. 14).
Por fin, el Reglamento reduce ostensiblemente el alcance de los acuerdos de elección de foro
(autonomía de la voluntad) en este ámbito, pues, en términos generales, éstos sólo
prevalecerán respecto de los foros descritos cuando sean posteriores al nacimiento del
litigio, o cuando permitan al tomador del seguro, al asegurado o al beneficiario formular
demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados.
En los supuestos en los que el demandado —ya sea el asegurador, ya sea el asegurado— no
tenga su domicilio en la UE, la competencia judicial internacional de los Tribunales
españoles en esta materia queda regulada en el artículo 22 quinquies LOPJ.
Artículo 22 quinquies: “Asimismo, en defecto de sumisión expresa o tácita y aunque el

demandado no tuviera su domicilio en España, los Tribunales españoles serán competentes: e)
En materia de seguros, cuando el asegurado, tomador o beneficiario del seguro tuviera su
domicilio en España; también podrá el asegurador ser demandado ante los tribunales
españoles si el hecho dañoso se produjere en territorio español y se tratara de un contrato de
seguro de responsabilidad o de seguro relativo a inmuebles, o, tratándose de un seguro de
responsabilidad civil, si los Tribunales españoles fueran competentes para conocer de la acción
entablada por el perjudicado contra el asegurado en virtud de lo dispuesto en la letra b)
[competencia de los tribunales españoles cuando el hecho dañoso se haya producido en
territorio español (obligaciones extracontractuales)]”.
Restricción Designación de los tribunales del lugar de

de la autonomía de la voluntad residencia habitual de la parte más débil
El artículo 15 R. Bruselas I refundido establece: En cuanto a la designación de los
tribunales del lugar de residencia
“Únicamente prevalecerán sobre las disposiciones de habitual de la parte débil, el artículo 14.1
la presente sección los acuerdos: R. Bruselas I refundido establece:
1) posteriores al nacimiento del litigio; “Salvo lo dispuesto en el artículo 13,

apartado 3, la acción del asegurador sólo
2) que permitan al tomador del seguro, al podrá ser ejercitada ante los órganos
asegurado o al beneficiario formular jurisdiccionales del Estado miembro en
demandas ante órganos jurisdiccionales cuyo territorio esté domiciliado el
distintos de los indicados en la presente demandado, ya sea tomador del seguro,
sección.(…)” asegurado o beneficiario.”
94
2. CONTRATOS DE CONSUMO
La aplicación de los foros de competencia en materia de consumo exige que una de las partes
(consumidor persona física) contrate para un uso que pueda considerarse ajeno a su
actividad profesional. A diferencia de lo que ocurre en la aplicación de los foros en materia
de contrato de seguro, para aplicar los foros en materia de contrato de consumo previstos en
el R. Bruselas I refundido no es necesario que el demandado (cocontratante del consumidor)
tenga su domicilio en la UE.
Art. 18.1: “La acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá
interponerse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada
dicha parte o, con independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional
del lugar en que esté domiciliado el consumidor”.
Art. 17.2: “Cuando el cocontratante del consumidor no esté domiciliado en un Estado
miembro, pero posea una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento en un Estado
miembro, se considerará para todos los litigios relativos a su explotación que está domiciliado
en dicho Estado miembro”.
Como de los preceptos transcritos puede deducirse, el consumidor puede demandar tanto
ante los tribunales del Estado de su domicilio, como ante los tribunales del Estado de la UE
donde la contraparte tenga, en su caso, su domicilio. Por el contrario, el consumidor sólo
puede ser demandado ante los tribunales del Estado de su domicilio (art. 18.2).
Por fin, y del mismo modo que ocurre en el sector del contrato de seguro, el Reglamento
también reduce el alcance de los acuerdos de elección de foro en este ámbito, pues, en
términos generales, éstos sólo prevalecerán respecto de los foros descritos cuando sean
posteriores al nacimiento del litigio, o cuando permitan al consumidor formular demandas
ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados anteriormente. Además, si la ley del
Estado lo permite, también serán válidos los acuerdos de sumisión al tribunal del lugar donde
tanto consumidor como cocontratante residían en el momento de la celebración del contrato
(art. 19).
La aplicación del foro de competencia judicial internacional en materia de contrato de

consumo previsto en la LOPJ es discutible, pues en la medida en que para aplicar el foro
previsto en el Reglamento no es necesario que la parte cocontratante tenga su domicilio en
la UE, es difícil imaginar un supuesto en el que aquél pueda llegar a ser de aplicación. No
obstante, en defecto de aplicación del Reglamento, los tribunales españoles serán
competentes para conocer de un contrato de consumo cuando el consumidor tenga su
residencia habitual en España (art. 22 quinquies d) LOPJ).
3. CONTRATO DE TRABAJO
Del mismo modo que ocurre en el sector de los contratos de consumo, no es necesario que el
empresario (demandado) tenga su domicilio en la Unión Europea para que los foros de
competencia en materia de contrato de trabajo del Reglamento sean de aplicación (arts. 20-
23).
95
Art. 21 ap. 2: “Los empresarios que no estén domiciliados en un Estado miembro

podrán ser demandados ante los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro de
conformidad con lo establecido en el apartado 1, letra b)”.
A los efectos de la aplicación de estos foros, el TJUE ha precisado que podrá considerarse que
existe un contrato de trabajo cuando exista un vínculo de dependencia del trabajador con
respecto al empleador. Del mismo modo, el TJUE ha precisado que trabajador es aquella
persona que realiza, durante cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de ésta,
determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibe una retribución.
La concreción de lo que debe entenderse por contrato de trabajo y trabajador a los

efectos de la aplicación de estos foros no es cuestión menor. Así, por ejemplo, cuando
una persona es contratada como director y administrador de una empresa, para
determinar si pueden invocarse o no estos foros de competencia, el tribunal deberá
examinar la influencia del directivo en los procesos de toma de decisiones del órgano
de administración de la sociedad. Si de ese examen el tribunal deduce que la
capacidad de influencia del directivo en el citado órgano no es insignificante, el
tribunal deberá concluir que no existe relación de subordinación en el sentido de la
jurisprudencia del TJUE sobre el concepto de trabajador. En consecuencia, podrá o no
declararse competente en aplicación de otros foros (por ejemplo, foro en materia
contractual —art. 7—). Por el contrario, si del examen de las circunstancias el tribunal
concluye que tal capacidad de influencia era insignificante, los foro” en materia de
contrato de trabajo son aplicables al directivo y/o administrador de una empresa si ha
realizado durante cierto tiempo, en favor de la sociedad y bajo la dirección de ésta,
determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibía una retribución.
Los artículos del texto europeo que regulan la competencia judicial internacional en este
ámbito también pueden clasificarse según la posición procesal que asuman las partes. A
grandes rasgos, esta sería la clasificación resultante:
Si el empresario es la parte demandada, el trabajador podrá demandar:
1. Ante los tribunales del Estado en el que el empresario esté domiciliado.

2. Ante los tribunales del lugar en el que o desde el cual el trabajador desempeñe
habitualmente su trabajo.
3. Ante los tribunales del último lugar en el que el trabajador haya desempeñado su
trabajo. En los supuestos —y sólo en los supuestos— en los que el trabajador no
desempeñe o no haya desempeñado habitualmente su trabajo en un único Estado,
podrá demandar al empresario ante los tribunales del lugar en que esté o haya estado
situado el establecimiento que lo empleó (art. 21).
Por su parte, el empresario sólo podrá demandar al trabajador ante el órgano jurisdiccional
del Estado miembro en el que éste tenga su domicilio (art. 22).
Por fin, los acuerdos de elección de foro sólo serán eficaces cuando sean posteriores al
nacimiento del litigio, o permitan al trabajador formular demandas ante órganos
jurisdiccionales distintos de los indicados más arriba.
96
La aplicación del foro de competencia judicial internacional en materia de contrato de

trabajo previsto en el artículo 25 LOPJ será muy residual, habida cuenta de la posibilidad de
aplicar los foros previstos en el Reglamento aun cuando el empresario no resida en la UE. No
obstante, el artículo 25 LOPJ otorga competencia internacional a los tribunales españoles en
un número muy amplio de supuestos, por lo que su aplicación en defecto de supuestos no
cubiertos por el Reglamento es posible (ad ex, cuando la única conexión sea España como
lugar de celebración del contrato).
Art. 25 LOPJ: “En el orden social, los Juzgados y Tribunales españoles serán
competentes: 1º. En materia de derechos y obligaciones derivados de contrato de
trabajo, cuando los servicios se hayan prestado en España o el contrato se hay
celebrado en territorio español; cuando el demandado tenga su domicilio en territorio
español o agencia, sucursal, delegación o cualquier otra representación en España;
cuando el trabajador y el empresario tengan nacionalidad española, cualquiera que
sea el lugar de prestación de los servicios o de celebración del contrato; y además, en
el caso de contrato de embarque, si el contrato fuera precedido de oferta recibida en
España por trabajador español”.
 CONCLUSIÓN: Excepción al criterio de aplicación personal del Reglamento

Artículo 6.1 R. Bruselas I refundido
Si el demandado no está domiciliado en un Estado miembro, la competencia judicial se regirá, en cada
Estado miembro, por la legislación de ese Estado miembro, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 18,
apartado 1, el artículo 21, apartado 2, y los artículos 24 y 25.
Artículo 18.1 Artículo 21.2

La acción entablada por un consumidor contra la otra parte Los empresarios que no estén domiciliados
contratante podrá interponerse ante los órganos en un Estado miembro podrán ser
jurisdiccionales del Estado miembro en que esté demandados ante los órganos
domiciliada dicha parte o, con independencia del domicilio jurisdiccionales de un Estado miembro de
de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional del lugar en conformidad con lo establecido en el
que esté domiciliado el consumidor. apartado 1, letra b).
El artículo 6 del Reglamento establece una excepción al criterio de aplicación personal del
Reglamento (domicilio del demandado en la UE). Se plasma en dos supuestos muy concretos:
 Aquél en el que el consumidor actúa también como demandante frente al empresario (18.1).
 Aquél en el que el trabajador actúa como demandante frente al empresario (art. 21.2).
En virtud de esa excepción, los citados foros de competencia se aplicarán aun cuando el
empresario (demandado) no tenga su domicilio en la Unión Europea, lo que, a su vez, supone tanto
como una derogación material de los incisos correspondientes del artículo 22 LOPJ para estos
supuestos: en la medida en que no es necesario cumplir el criterio de aplicación personal del
Reglamento para que estos foros se apliquen, los correspondientes incisos del artículo 22 LOPJ no se
aplicarán más en estos supuestos.
97
V. FOROS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EXCLUSIVA (REMISIÓN)
 Concepto
Los foros exclusivos tienen primacía sobre el foro general, los foros especiales y el
foro de la autonomía de la voluntad, de tal modo que su aplicación al supuesto excluye el
posible juego de estos foros. Su razón de ser radica en el especial interés del legislador por
preservar la jurisdicción de los tribunales de un Estado concreto en determinados
supuestos, ya que la vinculación con el Estado cuyos tribunales se declaran exclusivamente
competentes es especialmente intensa. Hasta tal punto es intensa que los tribunales del
Estado que tengan atribuida esa competencia no reconocerán ninguna resolución judicial
extranjera que resuelva sobre alguna de estas materias.
Tanto el artículo 24 R. Bruselas I refundido como el artículo 22 LOPJ establecen una

serie de foros exclusivos. El tenor de ambas normas es muy similar. No obstante, los foros
exclusivos del Reglamento se establecen “sin consideración del domicilio”, es decir, su
aplicación no requiere del domicilio del demandado en un Estado miembro. Esta
circunstancia supone tanto como una derogación material del artículo 22 LOPJ.
 Regulación
La norma que regula los foros exclusivos de competencia judicial internacional es el

artículo 24 R. Bruselas I refundido.
Artículo 24 R. Bruselas I refundido

Son exclusivamente competentes, sin consideración del domicilio de las partes, los órganos
jurisdiccionales de los Estados miembros que se indican a continuación:
1) En materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles,

los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde el inmueble se halle sito.
No obstante, en materia de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles celebrados para un uso
particular durante un plazo máximo de seis meses consecutivos, serán igualmente competentes los
órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde esté domiciliado el demandado, siempre que el
arrendatario sea una persona física y que propietario y arrendatario estén domiciliados en el mismo
Estado miembro.
2) En materia de validez, nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas, así como en materia de
validez de las decisiones de sus órganos, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que la
sociedad o persona jurídica esté domiciliada; para determinar dicho domicilio, el órgano jurisdiccional
aplicará sus normas de Derecho internacional privado.
3) En materia de validez de las inscripciones en los registros públicos, los órganos jurisdiccionales del
Estado miembro en que se encuentre el registro.
4) En materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos y demás
derechos análogos sometidos a depósito o registro (…) los órganos jurisdiccionales del Estado en que
se haya solicitado, efectuado o tenido por efectuado el depósito o registro en virtud de lo dispuesto
en algún instrumento de la Unión o en algún convenio internacional.
Sin perjuicio de la competencia de la Oficina Europea de Patentes según el Convenio sobre la Patente
Europea… los órganos jurisdiccionales de cada Estado miembro serán los únicos competentes en
materia de registro o validez de una patente europea expedida por dicho Estado miembro.
5) En materia de ejecución de las resoluciones judiciales, los órganos jurisdiccionales del Estado
miembro del lugar de ejecución.
98
VI. FOROS POR CONEXIDAD PROCESAL
El término de conexidad procesal hace referencia a la existencia de elementos comunes

entre dos o más acciones.
El artículo 8 R. Bruselas I refundido prevé cuatro supuestos en los que la conexidad

procesal justifica por sí misma la competencia de los tribunales de un Estado distinto de los
tribunales designados por el foro general y de los tribunales designados por los foros especiales
por razón de la materia.
El objetivo de este foro de competencia es triple:
1. Facilitar una buena administración de justicia.

2. Reducir al máximo la posibilidad de procedimientos paralelos.
3. Evitar resoluciones que podrían ser inconciliables si los asuntos fueren juzgados
separadamente.
No obstante lo anterior, esta regla de competencia debe ser objeto de una interpretación
estricta, en la medida en que constituye una excepción al principio de competencia judicial del
foro del domicilio del demandado. En este sentido, para valorar el riesgo de que las resoluciones
sean inconciliables, no basta con que exista una mera divergencia en la solución del litigio, sino
que hace falta también que tal divergencia se inscriba en el marco de una misma situación de
hecho y de Derecho.

Una persona domiciliada en un Estado miembro también podrá ser Supuestos de conexidad
demandada: procesal
Si hay varios demandados, ante el órgano jurisdiccional del domicilio de
1 cualquiera de ellos, siempre que las demandas estén vinculadas entre sí
por una relación tan estrecha que resulte oportuno tramitarlas y Pluralidad de
juzgarlas al mismo tiempo, a fin de evitar resoluciones que podrían ser demandados
contradictorias si se juzgasen los asuntos separadamente.
Este foro es de aplicación, por ejemplo, en el supuesto de una acción por la
que se pretenda la condena solidaria al pago de una indemnización contra
empresas que han participado en un cártel.
El artículo 22 ter 3 LOPJ prevé una norma similar que será de aplicación —
en defecto de convenio internacional (como el Convenio de Lugano)—
cuando los codemandados no tengan su domicilio en la UE.
Si se trata de una demanda sobre obligaciones de garantía o para la
intervención de terceros en el proceso, ante el órgano jurisdiccional que Demanda sobre
2
esté conociendo de la demanda principal, salvo que ésta se haya obligaciones de garantía
formulado con el único objeto de provocar la intervención de un órgano o para la intervención
jurisdiccional distinto del correspondiente al demandado. de terceros (1)
Si se trata de una reconvención derivada del contrato o hecho en que se
3 fundamente la demanda inicial, ante el órgano jurisdiccional que esté Reconvención (1)
conociendo de esta última.
En materia contractual, si la acción puede acumularse con otra en
Materia contractual
4 materia de derechos reales inmobiliarios, dirigida contra el mismo
en relación con derechos
demandado, ante el órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que
esté sito el inmueble. reales (1)
(1) La Ley no prevé un foro por conexidad procesal para estos supuestos
99
Artículo 22 ter 3 LOPJ

En caso de pluralidad de demandados, serán competentes los Tribunales españoles cuando al
menos uno de ellos tenga su domicilio en España, siempre que se ejercite una sola acción o
varias entre las que exista un nexo por razón del título o causa de pedir que aconsejen su
acumulación.
VII. FORO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD***
En virtud del foro de autonomía de la voluntad, las partes pueden acordar someter una
disputa presente o futura a una jurisdicción determinada.
El foro de la autonomía de la voluntad opera de forma expresa o tácita:
 De forma expresa. La sumisión suele pactarse de forma expresa en una cláusula del
contrato. Esta es la forma habitual en la práctica, por la seguridad jurídica que
aporta.
 De forma tácita. También es posible que la sumisión se manifieste de forma tácita: la

parte demandada comparece ante los tribunales sin impugnar su competencia.
El hecho de que los tribunales de un Estado pueden ser objetivamente competentes para
conocer del supuesto (por darse las conexiones del foro general o de un foro especial por razón
de la materia) no impide que las partes pacten su sumisión a los tribunales de otro Estado. Esto
es posible, además, porque los foros general y especial por razón de la materia son foros de
carácter dispositivo, frente a los foros exclusivos, que son de aplicación imperativa.
Foros de carácter dispositivo Foros de carácter imperativo

Foro general y especial por razón de la materia Foros exclusivos
En consecuencia, las partes pueden pactar libremente la sumisión a los tribunales de un

Estado determinado; tribunales que no tienen por qué ser los tribunales designados por el foro
general o por el foro especial por razón de la materia.
Los límites más importantes de la autonomía de la voluntad radican en lo siguiente:
 En el respeto a los foros exclusivos. Las partes no pueden acordar la sumisión a tribunales
cuando la materia objeto de la controversia esté comprendida en el ámbito de aplicación de
un foro exclusivo.
 En el respeto a los particulares límites impuestos por los foros de protección, cuando las
cláusulas pretendan hacerse valer en este ámbito.
100
1. LA SUMISIÓN EXPRESA. CLÁUSULAS DE SUMISIÓN A TRIBUNALES
El régimen jurídico de las cláusulas de sumisión expresa está previsto, tanto en el

artículo 25 R. Bruselas I refundido, como en el artículo 22 bis 2 LOPJ.
Art. 25 R. Bruselas I refundido

Reglamento (UE) núm. 1215/2012, de 12 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la competencia judicial,
el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.
2. Si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los
órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier
litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal
órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el
acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho
Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes. El
acuerdo atributivo de competencia deberá celebrarse:
a) Por escrito o verbalmente con confirmación escrita;
b) en una forma que se ajuste a los hábitos que las partes tengan establecido entre ellas, o,
c) en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conozcan o
deban conocer y que, en dicho comercio, sean ampliamente conocidos y regularmente
observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado.
3. Se considerará hecha por escrito toda transmisión efectuada por medios electrónicos que
proporcione un registro duradero del acuerdo.
4. El órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro a los que el
documento constitutivo de un trust haya atribuido competencia serán exclusivamente
competentes para conocer de una acción contra el fundador, el trustee o el beneficiario de un
trust si se trata de relaciones entre estas personas o de sus derechos u obligaciones en el marco
del trust.
TRUST
https://es.wikipedia.org/wiki/Trust
El término “trust” define la situación en que varias empresas que producen los mismos productos se unen
formando una sola empresa. Esta empresa tiende a controlar un sector económico y ejercer en lo posible el
poder del monopolio.
El paso previo a la aparición del trust es la colaboración entre varias empresas que se unen con el fin de
obtener determinados beneficios económicos mediante esa colaboración. Esta cooperación entre las empresas
firmantes no tiene un efecto vinculante, por lo que confería cierta inestabilidad. Para dar mayor fuerza a esos
acuerdos no vinculantes se crea el trust.
La primera combinación que adoptó esta forma fue la Standard Oil Trust, fundada en 1882. En 1890 la Ley
Sherman declaró ilegales los trust en Estados Unidos.
5. No surtirán efecto los acuerdos atributivos de competencia ni las estipulaciones similares de

documentos constitutivos de un trust si son contrarios a las disposiciones de los artículos 15, 19
o 23, o si excluyen la competencia de órganos jurisdiccionales exclusivamente competentes en
virtud del artículo 24.
6. Un acuerdo atributivo de competencia que forme parte de un contrato será considerado como
un acuerdo independiente de las demás cláusulas del contrato. / La validez del acuerdo
atributivo de competencia no podrá ser impugnada por la sola razón de la invalidez del contrato.
101
Artículo 22 bis 2 LOPJ

Se entenderá por acuerdo de sumisión expresa aquel pacto por el cual las partes deciden atribuir a
los Tribunales españoles el conocimiento de ciertas o todas las controversias que hayan surgido o
puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no
contractual. La competencia establecida por sumisión expresa se extenderá a la propia validez del
acuerdo de sumisión.
El acuerdo de sumisión expresa deberá constar por escrito, en una cláusula incluida en un contrato
o en un acuerdo independiente, o verbalmente con confirmación escrita, así como en alguna forma
que se ajuste a los hábitos que las partes tengan establecidos entre ellas, o en comercio
internacional sea conforme a los usos que las partes conozcan o deben conocer y que, en dicho
comercio, sean ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos
del mismo tipo en el sector comercial considerado. Se entenderá que media acuerdo escrito cuando
resulte de una transmisión efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro
duradero.
Se considerará igualmente que hay acuerdo escrito cuando esté consignado en un intercambio de
escritos de demanda y contestación dentro del proceso iniciado en España, en los cuales la
existencia del acuerdo sea afirmada por una parte y no negada por la otra
1 2 3
Amplio ámbito Aplicación residual Formas
de aplicación del derecho interno de aceptación
El ámbito de aplicación Este amplio ámbito de aplicación Con carácter general, la
personal del artículo 25 R. personal provoca que sea residual aceptación por las partes
Bruselas I refundido es a estos supuestos la aplicación de de la cláusula puede
especialmente amplio, ya la norma de fuente interna. La otorgarse en un
que es de aplicación con cláusula de sumisión (o acuerdo documento separado y
independencia del domicilio atributivo de competencia) posterior al contrato, del
de las partes. Es decir, su regulada en el artículo 25 R. mismo modo que, un
aplicación no queda Bruselas I refundido debe acuerdo posterior, expreso
supeditada a que alguna de interpretarse como un concepto o tácito, puede derogar la
las partes esté domiciliada autónomo, desvinculado del sumisión expresa hecha en
en un Estado miembro. Derecho de un Estado miembro. un acuerdo anterior.
 Requisitos materiales y formales
Para que la cláusula de sumisión se considere válida a los efectos del artículo 25
del Reglamento, debe cumplir una serie de requisitos, tanto materiales como formales.
 Cumplimiento de requisitos materiales
Los requisitos materiales que debe cumplir la cláusula son los previstos en
la ley del Estado cuyos tribunales designa la misma cláusula. Así lo establece la
norma de conflicto uniforme que incorpora el precepto: “(…) a menos que el
acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el
Derecho de dicho Estado miembro”.
102
 Cumplimiento de requisitos formales
Los requisitos formales se concretan en lo siguiente:
 Acuerdo escrito o acuerdo verbal con confirmación escrita (art. 25.1.a).
 Acuerdo en una forma que se ajuste a los hábitos que las partes tuvieran
establecidas entre ellas (art. 25.1.b).
 Acuerdo en una forma conforme a los usos comerciales (arts. 25.1.c).

 Cláusula independiente
La cláusula atributiva de competencia que forma parte de un contrato se

considera una cláusula independiente de las demás cláusulas del contrato (art. 25.5), lo
que supone que la nulidad del contrato principal no lleva automáticamente aparejada
la nulidad de la cláusula de atribución de competencia. Por ello, la validez de la cláusula
no puede ser impugnada por la sola razón de la invalidez del contrato (art. 25 in fine).
 Norma de fuente interna
Artículo 22 bis LOPJ

1. En aquellas materias en que una norma expresamente lo permita, los Tribunales
españoles serán competentes cuando las partes, con independencia de su domicilio, se
hayan sometido expresa o tácitamente a ellos (…).
La norma de fuente interna (arts. 22 bis LOPJ), como norma unilateral que es,
sólo regula el efecto positivo (prorrogatio fori) de las cláusulas de sumisión a tribunales
españoles. Para su interpretación, tanto en lo referente a la forma, como a sus efectos
y alcance, puede tomarse como referencia la jurisprudencia del TJUE en interpretación
del hoy artículo 25 R. Bruselas I refundido.
El incumplimiento de lo establecido en las cláusulas de sumisión, presentando la

demanda ante un Tribunal extranjero en vez de ante el Tribunal español, tal y como
estaba previsto en la cláusula de sumisión, es un hecho generador de responsabilidad
por incumplimiento contractual.
103
2. LA SUMISIÓN TÁCITA
Tanto el artículo 26 R. Bruselas I refundido como el artículo 22 bis 3 LOPJ regulan la

sumisión tácita.
Art. 26 R. Bruselas I refundido

Reglamento (UE) núm. 1215/2012, de 12 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la competencia judicial,
el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.
1. Con independencia de los casos en los que su competencia resulte de otras disposiciones del
presente Reglamento, será competente el órgano jurisdiccional de un Estado miembro ante el

que comparezca el demandado. Esta regla no será de aplicación si la comparecencia tiene por
objeto impugnar la competencia o si existe otra jurisdicción exclusivamente competente en
virtud del artículo 24 (competencia judicial exclusiva).
2. En las materias contempladas en las secciones 3, 4 o 5, si el demandado es el tomador del

seguro, el asegurado, un beneficiario del contrato de seguro, la persona perjudicada, el
consumidor o el trabajador, el órgano jurisdiccional se asegurará, antes de asumir la
competencia en virtud del apartado 1, de que se ha informado al demandado de su derecho a
impugnar la competencia del órgano jurisdiccional y de las consecuencias de comparecer o no.
Artículo 22 bis LOPJ

1. En aquellas materias en que una norma expresamente lo permita, los Tribunales
españoles serán competentes cuando las partes, con independencia de su domicilio, se
hayan sometido expresa o tácitamente a ellos (…).
3. Con independencia de los casos en los que su competencia resulte de otras disposiciones,
serán competentes los Tribunales españoles cuando comparezca ante ellos el demandado.
Esta regla no será de aplicación si la comparecencia tiene por objeto impugnar la
competencia.
 Concepto de sumisión tácita
Se considera que la sumisión tácita es una manifestación más de la autonomía de

la voluntad, en tanto que se produce cuando el demandado comparece en juicio sin
impugnar la competencia del órgano jurisdiccional. Si se da esta circunstancia (de
sumisión tácita), el órgano jurisdiccional ante el que se ha planteado la demanda se
declarará competente.
 Límite de la sumisión tácita. Competencia judicial exclusiva
La regla de sumisión tácita tiene un límite, que es que el objeto del litigio no
constituya una materia prevista en alguno de los foros de competencia judicial
exclusiva. Este límite opera tanto en aplicación del artículo 26 del Reglamento como en
aplicación del artículo 22 bis 3 LOPJ.
 Posibilidad de la sumisión tácita aun en caso de cláusula anterior de sumisión expresa
En el marco del R. Bruselas I refundido, la sumisión tácita es posible aun cuando

exista una cláusula anterior de sumisión expresa a tribunales.
104
 Derechos de información al demandado. Partes débiles en una relación jurídica
En los supuestos en los que el demandado sea el tomador de un seguro, el

asegurado, un beneficiario del contrato de seguro, la persona perjudicada, el
consumidor o el trabajador (en definitiva, las partes débiles en una relación jurídica
objeto de los foros de protección), el órgano jurisdiccional ante el que se plantee la
demanda deberá asegurarse, antes de asumir su competencia, que tal demandado ha
sido informado de su derecho a impugnar la competencia del órgano jurisdiccional y de
las consecuencias de comparecer o no (arts. 26.2 del Reglamento).
En el marco del artículo 22 bis 3 LOPJ, existe sumisión tácita cuando la

comparecencia del demandado no tenga por objeto impugnar la competencia —
mediante declinatoria—.
VIII. LA TUTELA CAUTELAR INTERNACIONAL
Breve explicación genérica de la tutela cautelar (medidas cautelares)

Las medidas cautelares son los instrumentos o mecanismos adoptados al iniciarse el litigio y
destinados a paliar o suprimir los riesgos que conlleva la duración del proceso, que puede frustrar la
realización del derecho reclamado que acoja la sentencia. Son medidas precautorias que se adoptan
en un proceso principal.
Las medidas cautelares tienen la vigencia de su función: duran lo que el proceso principal, cuyos fines
garantizan en alguna medida. La constitución de la medida cautelar suele hacerse sin escuchar a la
parte procesal frente a la que aquélla se insta.
 Foro principal y foro especial
En el plano internacional, la tutela cautelar se caracteriza por desplegarse en dos

foros. Imaginemos un proceso que se sustanciará ante los tribunales españoles, donde el
demandado tiene su domicilio, pero tiene una gran cantidad de dinero en cuentas
corrientes en Francia. El demandante podrá solicitar las medidas cautelares en los
tribunales de España (foro principal) o bien ante la justicia francesa (foro especial).
Foro principal Foro especial

La tutela cautelar se despliega Junto con el foro principal, el legislador prevé el juego de un
en el foro principal; esto es, en foro especial; un foro distinto del principal, donde pueden
el foro donde se sustancia o solicitarse directamente medidas cautelares en relación con
sustanciará el proceso principal. el procedimiento que se sustancia, o sustanciará, ante los
De ordinario, en este foro será tribunales de otro Estado. Este foro se caracteriza,
donde se soliciten, y, en su básicamente, por ser el foro donde las medidas cautelares
caso, se otorguen, las cautelas pueden ejercitarse directamente (por tratase, por ejemplo,
pertinentes. de los tribunales del Estado donde el demandado es titular de
una cuenta corriente).
105
A este esquema de regulación de la tutela cautelar internacional responden tanto el

artículo 35 R. Bruselas I refundido, como el artículo 22 sexies LOPJ, en relación con el
artículo 722 LEC 2000.
Artículo 35 R. Artículo 22 sexies LOPJ Artículo 722 LEC 2000,

Bruselas I refundido párrafo segundo
(Sección 10. (Capítulo I.
Medidas provisionales y cautelares) De las medidas cautelares: disposiciones generales)
Podrán solicitarse a los Los Tribunales españoles Sin perjuicio de las reglas especiales
órganos jurisdiccionales de serán competentes cuando se previstas en los Tratados y Convenios o en
un Estado miembro trate de adoptar medidas las normas comunitarias que sean de
medidas provisionales o provisionales o de aplicación, también se podrá solicitar de un

cautelares previstas por la aseguramiento respecto de Tribunal español por quien acredite ser
ley de dicho Estado personas o bienes que se parte de un proceso jurisdiccional o arbitral
miembro, incluso si un hallen en territorio español y que se siga en un país extranjero la
órgano jurisdiccional de deban cumplirse en España. adopción de medidas cautelares si se dan
otro Estado miembro es Serán también competentes los presupuestos legalmente previstos,
competente para conocer para adoptar estas medidas si salvo en los casos en que para conocer del
del fondo del asunto. lo son para conocer del asunto principal fuesen exclusivamente
asunto principal. competentes los Tribunales españoles.
 Supuestos que pueden plantearse desde la perspectiva del juez español
A la luz el régimen legal enunciado, desde la perspectiva del juez español, pueden
plantearse los siguientes supuestos:
a) Procedimiento principal sustanciado ante tribunales españoles y pretensión de

exequátur de cautelas obtenidas ante los tribunales de otro Estado miembro. Cuando el
procedimiento principal se sustancia ante los tribunales españoles (supuesta su
competencia) y se pretenda el exequátur de las cautelas obtenidas ante los tribunales de
otro Estado miembro se actuará de la siguiente forma:
 Se aplicará el régimen de reconocimiento y ejecución previsto en el R. Bruselas I

refundido si la materia objeto del litigio está incluida en el ámbito de aplicación de
este texto.
 Si, por el contrario, la materia no entra dentro del ámbito de aplicación material del
Reglamento (ni de otro Reglamento o texto internacional), será de aplicación el
régimen de fuente interna del Estado donde pretendan hacerse valer.
Exequatur
Transcripción castellana recogida en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua española de la
palabra latina exequatur, que significa “ejecútese”. Es el conjunto de reglas conforme a las cuales el
ordenamiento jurídico de un Estado verifica si una resolución judicial emanada de un tribunal de otro
Estado reúne o no los requisitos que permiten reconocimiento u homologación.
106
b) Procedimiento principal sustanciado ante tribunales de Estado extranjero. Cuando el

procedimiento principal se sustancie ante los tribunales de Estado extranjero, los
tribunales españoles podrán actuar como foro especial para adoptar medidas cautelares
respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español. Estas medidas podrán
ser adoptadas, bien por requerimiento del tribunal extranjero que conoce del
procedimiento principal, bien directamente por el demandante ante el Tribunal español.
Esquema
En el plano internacional, la tutela cautelar se caracteriza

por desplegarse en dos foros:
Foro principal Foro especial
Junto con el foro principal, el legislador
Por un lado, la tutela cautelar se prevé el juego de un foro especial; un foro
despliega en el foro principal; esto es, distinto del principal, donde pueden
en el foro donde se sustancia o solicitarse directamente medidas cautelares
sustanciará el proceso principal. De en relación con el procedimiento que se
ordinario, en este foro será donde se sustancia, o sustanciará, ante los tribunales
soliciten, y, en su caso, se otorguen, de otro Estado; un foro que se caracteriza,
las cautelas pertinentes. básicamente, por ser el foro donde las
medidas cautelares pueden ejercitarse
directamente (por tratase, por ejemplo, de
los tribunales del Estado donde el
demandado es titular de una cuenta
corriente).
Cuando el procedimiento principal se Cuando el procedimiento principal se
sustancia ante los tribunales sustancie ante los tribunales de Estado
Desde la
perspectiva españoles (supuesta su competencia) extranjero, los tribunales españoles podrán
del juez y se pretenda el exequátur de las actuar como foro especial para adoptar
español, cautelas obtenidas ante los tribunales medidas cautelares respecto de personas o
pueden de otro Estado miembro, se aplicará el bienes que se hallen en territorio español.
plantearse
los
régimen de reconocimiento y Estas medidas podrán ser adoptadas, bien
siguientes ejecución previsto en el R. Bruselas I por requerimiento del tribunal extranjero
supuestos refundido si la materia objeto del que conoce del procedimiento principal,
 litigio está incluida en el ámbito de bien directamente por el demandante ante
aplicación de este texto. Si, por el el Tribunal español.
contrario, la materia no entra dentro
del ámbito de aplicación material del
Reglamento (ni de otro Reglamento o
texto internacional), será de aplicación
el régimen de fuente interna del
Estado donde pretendan hacerse
valer.
107
 Matices del Reglamento Bruselas I refundido en materia de medidas cautelares
Pese al paralelismo de los regímenes previstos tanto en el Reglamento europeo

como en la LOPJ, el régimen del R. Bruselas I refundido presenta unos matices propios que
condicionan su misma aplicabilidad.
1) Aspectos a tener en cuenta
 Requisitos. Foro especial. Sólo debe tenerse en cuenta la compatibilidad de la

medida con el sistema del Reglamento si se cumplen algunas de las siguientes

condiciones:
1 2
La medida se solicita ante un …si la medida pretende beneficiarse
tribunal distinto del que está
conociendo de la controversia a o, del régimen de exequátur previsto
en el Reglamento.
título principal;
 Ausencia de restricción. Foro principal. Si la medida es otorgada por el tribunal de

un Estado miembro que está conociendo sobre el fondo y únicamente va a
desplegar efectos en el foro, el Reglamento no impone ninguna restricción (ningún
requisito adicional) para que esta medida pueda considerarse medida cautelar a
los efectos del Reglamento.
Esto último se deduce de la jurisprudencia del TJUE: “El tribunal competente para conocer del
fondo de un asunto en virtud de uno de los criterios de competencia previstos en el
(Reglamento) sigue siendo también competente para adoptar medidas provisionales o
cautelares, sin que esta última competencia esté supeditada al cumplimiento de otros
requisitos”.
En consecuencia, el tribunal que conozca sobre el fondo de la controversia

podrá adoptar cualquier medida prevista en su ordenamiento de acuerdo con los
requisitos que este imponga. Cuestión distinta es que la medida así adoptada
pueda beneficiarse sin más del sistema de reconocimiento y ejecución del
Reglamento.
2) Interpretación autónoma del concepto de medida cautelar
El concepto de medida cautelar a los efectos del R. Bruselas I refundido debe ser
objeto de una interpretación autónoma. La doctrina distingue hasta cuatro elementos
que debe reunir la medida a los efectos de su inclusión en el Reglamento:
 Periculum in mora.
 Subordinación respecto de un proceso principal.
 Provisionalidad en el tiempo.
 Instrumentalidad de su contenido.
108
3) Tipo de medidas cautelares o provisionales

que tienen cabida en el R. Bruselas I refundido
No todo tipo de medida cautelar o provisional tiene cabida en el sistema del R.

Bruselas I refundido, y ello por los siguientes motivos:
 Porque no todo tipo de medida prevista en los ordenamientos de los Estados

miembros tiene naturaleza estrictamente cautelar.
 Porque, aun teniendo naturaleza estrictamente cautelar, puede quedar excluida del
ámbito del Reglamento por razón de la materia.
Ejemplo
Son incompatibles con el sistema del Reglamento tanto una medida que tenga por objeto
ordenar el examen de un testigo con el fin de permitir al solicitante evaluar la oportunidad de
una acción eventual, determinar el fundamento de tal acción y apreciar la pertinencia de los
motivos que pueden invocarse en ese contexto; como una medida que tenga por objeto el
pago en concepto de entrega a cuenta de una contraprestación contractual; así como una
orden conminatoria consistente en prohibir a una persona entablar un procedimiento ante
los órganos judiciales de otro Estado miembro —anti-suit injunctions—.
En consecuencia, la posibilidad de que el juez de un Estado miembro (que ni

conoce ni va a conocer del fondo) otorgue una medida cautelar relacionada con la
controversia principal (que se sustancia ante los tribunales de otro Estado miembro)
dependerá de que esa medida sea compatible con el sistema del Reglamento.
Ejemplo
Se solicita ante un juez holandés una medida cautelar prevista en el ordenamiento procesal
holandés. Estaba conociendo sobre el fondo de la cuestión un juez belga, en un asunto en el
que ambas partes eran belgas y el derecho aplicable al fondo también era el belga. La medida
solicitada consistía en realizar un examen provisional de testigos. El Tribunal negó la
compatibilidad de la medida con el sistema del Reglamento Bruselas I, y, por tanto, negó la
posibilidad de llevarla a cabo.
1 2
En cualquier caso, cuando las medidas Por el contrario, la medida cautelar dictada por el
provisionales y cautelares sean órgano jurisdiccional que conoce del fondo del
ordenadas por el órgano jurisdiccional asunto, si cumple los requisitos que ha ido
de un Estado miembro que no es imponiendo el Tribunal de Justicia en su
competente en cuanto al fondo del jurisprudencia, podrá ser reconocida y ejecutada en
asunto, su efecto se circunscribe al otro Estado miembro en virtud del cauce previsto
territorio de ese Estado miembro. en el Capítulo III del Reglamento (reconocimiento y
ejecución).
Sin perjuicio de lo que al respecto se diga en el tema correspondiente (Tema V), una
medida cautelar dictada en un Estado no miembro de la UE (supuesto extra UE) sólo
será susceptible de reconocimiento y ejecución en España «cuando su denegación
suponga una vulneración de la tutela judicial efectiva, y siempre que se hubieran
adoptado previa audiencia de la parte contraria».
109
También como instrumento cautelar «de aplicación alternativa a las medidas cautelares
previstas en el Derecho nacional» (art. 1.2) y al Reglamento Bruselas I refundido, el
Reglamento (UE) núm. 655/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de
2014 por el que se establece el procedimiento relativo a la orden europea de retención de
cuentas a fin de simplificar el cobro transfronterizo de deudas en materia civil y mercantil
—en adelante. Orden europea de retención de cuentas (OERC)— permite al acreedor
obtener una OERC para evitar que el deudor pueda retirar o transferir fondos
depositados en una cuenta bancaria mantenida en un Estado miembro. El Reglamento
en cuestión sólo puede aplicarse a deudas pecuniarias en materia civil y mercantil y en
asuntos transfronterizos (asunto transfronterizo es aquel en el que la cuenta o cuentas

bancarias se mantienen en un Estado miembro que no sea ni el Estado miembro del
órgano jurisdiccional ante el que se solicite la orden, ni el Estado miembro del domicilio
del acreedor).
La OERC puede solicitarse en cualquier momento; esto es: antes de incoar el
procedimiento contra el deudor sobre el fondo del asunto; mientras se incoa el
procedimiento; y después de que se haya obtenido sentencia, transacción o documento
público con fuerza ejecutiva.
A este respecto, son competentes para dictar una OERC antes de incoar un
procedimiento los tribunales que, en aplicación de las normas de competencia
(Reglamento Bruselas I refundido), sean competentes para conocer del fondo (art. 6).
Dicho procedimiento es inaudita parte: al deudor ni se le notifica la solicitud de OERC, ni
se le oye antes de dictarla. Como medida cautelar que es, para dictar una OERC los
tribunales tienen que apreciar que concurre tanto una apariencia de buen derecho
(fumus bonis iuris) como un peligro por la mora procesal (periculum in mora). Por ello, el
acreedor debe presentar pruebas suficientes para convencer al juez de la urgencia y
riesgo existentes (art. 7). Deberá, además, prestar caución suficiente para garantizar la
indemnización de cualquier daño que se le pueda ocasionar al deudor. Constatados estos
extremos, el órgano jurisdiccional adoptará su resolución mediante procedimiento
escrito (art. 9). Dictada la OERC con arreglo al Reglamento, se reconocerá en los Estados
miembros sin necesidad de procedimiento alguno. También tendrá fuerza ejecutiva sin
necesidad de declaración de fuerza ejecutiva (art. 22). Por fin, la OERC se ejecutará con
arreglo a los procedimientos aplicables a la ejecución de órdenes nacionales
equivalentes en el Estado miembro de ejecución.
IX. CUESTIONES RELATIVAS A LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS

SOBRE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
1. LITISPENDENCIA Y CONEXIDAD***
(Capítulo II. Sección 9 R. Bruselas I refundido (artículos 29 a 34)
 Litispendencia
Se produce una situación de litispendencia internacional cuando se formulan

demandas con el mismo objeto y la misma causa entre las mismas partes ante órganos
jurisdiccionales de distintos Estados (mismo objeto, misma causa, mismas partes,
distintos Estados).
110
La litispendencia internacional puede darse entre órganos jurisdiccionales de

dos o más Estados miembros de la UE o entre órganos jurisdiccionales de un Estado
miembro y órganos jurisdiccionales de un tercer Estado. Ambos supuestos están
regulados en el R. Bruselas I refundido (arts. 29, 31, 32 y 33). En el ordenamiento
jurídico español, la litispendencia internacional está regulada en el artículo 39 LCJI.
Litispendencia
1 Entre órganos jurisdiccionales de dos o más Estados
Reglamento Bruselas I miembros de la UE
refundido 2 Entre órganos jurisdiccionales de un Estado miembro y
órganos jurisdiccionales de un tercer Estado.
 Litispendencia entre órganos jurisdiccionales

de dos o más Estados miembros de la UE
 La regulación de la litispendencia “europea” (cuando el supuesto se plantea

ante los tribunales de dos Estados miembros) parte del principio de prioridad
temporal. En su virtud, el órgano jurisdiccional ante el que se formule la
segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se
declare competente el órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la
primera (art. 29).
 La regla de prioridad temporal encuentra una excepción en aquellos supuestos

en los que exista una cláusula de sumisión a tribunales. Si se presenta una
demanda ante un tribunal de un Estado miembro que tenga competencia
exclusiva en virtud de una cláusula de sumisión, cualquier tribunal de otro
Estado miembro suspenderá el procedimiento hasta que el tribunal ante el
que se presentó la demanda en virtud de la cláusula se declare incompetente.
Si, por el contrario, este último tribunal se declara competente, los tribunales
de los demás Estados miembros deberán abstenerse a favor de aquél (art. 31).
Artículo 29.1 Artículo 31, 2 y 3.

R. Bruselas I Refundido R. Bruselas I Refundido
Sin perjuicio de lo dispuesto - 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 26, si
en el artículo 31, apartado 2, se presenta una demanda ante un órgano
cuando se formulen jurisdiccional de un Estado miembro que tenga
demandas con el mismo competencia exclusiva en virtud de un acuerdo
objeto y la misma causa entre contemplado en el artículo 25, cualquier órgano
las mismas partes ante jurisdiccional de otro Estado miembro suspenderá
órganos jurisdiccionales de el procedimiento hasta que el órgano
Estados miembros distintos, el jurisdiccional ante el que se presentó la demanda
órgano jurisdiccional ante el en virtud del acuerdo de que se trate se declare
que se formule la segunda incompetente con arreglo al acuerdo.
demanda suspenderá de
oficio el procedimiento en - 3. Cuando el órgano jurisdiccional designado en el
tanto no se declare acuerdo se declare competente en virtud de dicho
competente el órgano acuerdo, los órganos jurisdiccionales de los demás
jurisdiccional ante el que se Estados miembros deberán abstenerse en favor
interpuso la primera. de aquel.
111
 Litispendencia entre tribunales de Estados miembros

y tribunales de terceros Estados
La regulación de la litispendencia entre tribunales de Estados miembros y

tribunales de terceros Estados no se basa en el principio de prioridad temporal.
Se basa en criterios que toman en consideración el hecho de que las resoluciones
de un tercer Estado puedan ser reconocidas y ejecutadas en el Estado miembro
de que se trate con arreglo a su legislación nacional y a la buena administración
de justicia.
Además, este régimen de litispendencia sólo es aplicable en la medida en

que el tribunal del Estado miembro se haya declarado competente en aplicación
del foro general o de los foros especiales por razón de la materia. Por tanto, no
opera cuando el tribunal del Estado miembro es competente en virtud de un foro
exclusivo o de un foro de protección (art. 33).
Artículo 33 R. Bruselas I Refundido

1. Cuando la competencia se base en el artículo 4 o en los artículos 7, 8 o 9 y exista
un procedimiento pendiente ante un órgano jurisdiccional de un tercer Estado en
el momento en que se ejercita una acción ante un órgano jurisdiccional de un
Estado miembro con el mismo objeto, la misma causa y las mismas partes que en
un procedimiento que se esté tramitando ante el órgano jurisdiccional del tercer
Estado, el órgano jurisdiccional del Estado miembro podrá suspender el
procedimiento si:
a) cabe esperar que el órgano jurisdiccional del tercer Estado dicte una resolución
susceptible de ser reconocida y, en caso pertinente, ejecutada en ese Estado
miembro, y,
b) el órgano jurisdiccional del Estado miembro considera necesaria la suspensión
del procedimiento en aras de la buena administración de justicia.
2. El órgano jurisdiccional del Estado miembro podrá continuar con el procedimiento

en cualquier momento si:
a) el procedimiento ante el órgano jurisdiccional del tercer Estado fuese

suspendido o sobreseído, o
b) el órgano jurisdiccional del Estado miembro estima poco probable que el
procedimiento ante el órgano jurisdiccional del tercer Estado pueda concluirse
en un tiempo razonable, o,
c) la continuación del procedimiento se considera necesaria para la buena
3. El órgano jurisdiccional del Estado miembro pondrá fin al proceso si el

procedimiento ante el órgano jurisdiccional del tercer Estado ha concluido y ha
culminado en una resolución susceptible de reconocimiento y, en su caso, de
ejecución en ese Estado miembro.
4. El órgano jurisdiccional del Estado miembro aplicará el presente artículo a petición

de una de las partes o, cuando el Derecho nacional lo prevea, de oficio.
112
Por fin, cuando las normas de litispendencia internacional del R. Bruselas I

refundido no sean aplicables (por razón de la materia, por ejemplo), en defecto de otra
norma convencional o reglamento europeo, será aplicable el articulo 39 LCJI. La
diferencia fundamental entre este precepto y su correspondiente del Reglamento citado
radica en el carácter potestativo que tiene para el juez; de tal forma que éste podrá o no
suspender el procedimiento si en el supuesto concurren una serie de requisitos:
1. Que la competencia del órgano jurisdiccional extranjero obedezca a una conexión

razonable con el litigio.
2. Que sea previsible que el órgano jurisdiccional extranjero dicte una resolución
susceptible de ser reconocida en España.
3. Que el órgano jurisdiccional español considere necesaria la suspensión del
procedimiento en aras a la buena administración de justicia.
Con todo, el juez español podrá acordar la continuación del proceso en cualquier
momento, a instancia de parte y previo informe del Ministerio Fiscal, cuando concurran
alguna de las siguientes circunstancias:
1. Que el tribunal extranjero se hubiere declarado incompetente, o si, requerido por
cualquiera de las partes, no se hubiera pronunciado sobre su propia competencia.
2. Que el proceso ante el órgano jurisdiccional del otro Estado sea suspendido o
haya sido sobreseído.
3. Que se estime poco probable que el proceso ante el órgano jurisdiccional del otro
Estado concluya en un tiempo razonable.
4. Que se considere necesaria la continuación del proceso para la buena
5. Que se entienda que la sentencia definitiva que eventualmente pueda llegar a
dictarse no será susceptible de ser reconocida y, en su caso, ejecutada en España.
 Conexidad internacional
Se produce una situación de conexidad internacional cuando existe una

vinculación estrecha entre dos litigios pendientes, de tal modo que, al estar las
demandas que originan ambos litigios vinculadas entre sí por una relación estrecha,
sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo, a fin de evitar resoluciones
que pudieran ser contradictorias si los asuntos fueran juzgados separadamente.
La conexidad internacional puede darse entre órganos jurisdiccionales de dos o

más Estados miembros de la UE o entre órganos jurisdiccionales de un Estado miembro
y órganos jurisdiccionales de un tercer Estado. Ambos supuestos están regulados en el
R. Bruselas I refundido (Arts. 30 y 34). En el ordenamiento jurídico español, la
conexidad internacional está regulada en el artículo 40 LCJI
113
Conexidad internacional
1 Entre órganos jurisdiccionales de dos o más Estados
Reglamento Bruselas I miembros de la UE
refundido  2 Entre órganos jurisdiccionales de un Estado miembro y
órganos jurisdiccionales de un tercer Estado.
Artículo 30 Artículo 34
R. Bruselas I Refundido R. Bruselas I Refundido
1. Cuando demandas conexas 1. Cuando la competencia se base en el artículo 4 o en los
estén pendientes ante artículos 7, 8 o 9, y exista una acción pendiente ante los
órganos jurisdiccionales de órganos jurisdiccionales de un tercer Estado en el momento en
Estados miembros que se interpone ante un órgano jurisdiccional de un Estado
distintos, el órgano miembro una demanda conexa a la acción formulada ante los
jurisdiccional ante el que se órganos jurisdiccionales del tercer Estado, el órgano
haya presentado la jurisdiccional del Estado miembro podrá suspender el
demanda posterior podrá procedimiento si:
suspender el
a) es conveniente oír y resolver conjuntamente las demandas
procedimiento.
conexas, para evitar el riesgo de resoluciones
contradictorias derivadas de procesos separados;
2. Cuando la demanda
presentada en primer lugar b) cabe esperar que el órgano jurisdiccional del tercer Estado
esté pendiente en primera dicta una resolución susceptible de ser reconocida y, en
instancia, cualquier otro caso pertinente, ejecutada en ese Estado miembro, y
órgano jurisdiccional podrá
c) el órgano jurisdiccional del Estado miembro considera
de igual modo declinar su
necesaria la suspensión del procedimiento en aras de la
competencia, a instancia
buena administración de justicia.
de una de las partes, a
condición de que el órgano 2. El órgano jurisdiccional del Estado miembro podrá continuar
jurisdiccional ante el que se con el procedimiento en cualquier momento si:
haya presentado la primera
a) considera que ya no existe riesgo de resoluciones
demanda sea competente
contradictorias;
para conocer de las
demandas de que se trate y b) el procedimiento ante el órgano jurisdiccional del tercer
de que su ley permita su Estado fuese suspendido o sobreseído;
acumulación.
c) estima poco probable que el procedimiento ante el órgano
jurisdiccional del tercer Estado pueda concluirse en un
3. Se considerarán conexas, a
tiempo razonable, o
los efectos del presente
artículo, las demandas d) la continuación del procedimiento se considera necesaria
vinculadas entre sí por una para la buena administración de justicia.
relación tan estrecha que
3. El órgano jurisdiccional del Estado miembro podrá poner fin al
sería oportuno tramitarlas
proceso si el procedimiento ante el órgano jurisdiccional del
y juzgarlas al mismo tiempo
tercer Estado ha concluido y ha culminado en una resolución
a fin de evitar resoluciones
susceptible de reconocimiento y, en su caso, de ejecución en
que podrían ser
ese Estado miembro.
contradictorias si los
asuntos fueran juzgados 4. El órgano jurisdiccional del Estado miembro aplicará el
separadamente. presente artículo a petición de una de las partes o, cuando el
Derecho nacional lo prevea, de oficio.
114
 Conexidad entre órganos jurisdiccionales

de dos o más Estados miembros de la UE
En el ámbito de la conexidad “europea”, el tribunal ante el que se haya

presentado la demanda posterior podrá suspender el procedimiento. De igual
modo, cuando la demanda presentada en primer lugar esté pendiente en primera
instancia, cualquier otro órgano jurisdiccional podrá, a instancia de una de las
partes, declinar su competencia. No obstante, esta opción exige que el tribunal
ante el que se haya presentado la primera demanda sea competente para conocer
de las demandas de que se trate y de que su ley permita la acumulación. Además, a
los efectos de la aplicación de esta regla, las demandas se considerarán conexas

cuando estén vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que sería oportuno
tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser
contradictorias si los asuntos fueran juzgados separadamente (art. 30).
 Conexidad entre tribunales de Estados miembros

y tribunales de terceros Estados
La regulación de la conexidad entre tribunales de Estados miembros y

tribunales de terceros Estados se basa en los mismos criterios en los que se basa la
regulación de la litispendencia entre tribunales de Estados miembros y tribunales
de terceros Estados; esto es, toma en consideración el hecho de que las
resoluciones de un tercer Estado puedan ser reconocidas y ejecutadas en el
Estado miembro de que se trate con arreglo a su legislación nacional y a la buena
Además, este régimen de conexidad sólo es aplicable en la medida en que

el tribunal del Estado miembro se haya declarado competente en aplicación del
foro general o de los foros especiales por razón de la materia. Por tanto, tampoco
opera cuando el tribunal del Estado miembro es competente en virtud de un foro
exclusivo o de un foro de protección (art. 34).
Por fin, cuando las normas de conexidad internacional del R. Bruselas I
refundido no sean aplicables (por razón de la materia, por ejemplo), en defecto de
otra norma convencional o reglamento europeo, será aplicable el artículo 40 LCJI.
Esta norma se inspira profundamente en la norma correspondiente del
Reglamento citado.
En consecuencia, el artículo 40 LCJI parte de la misma premisa para ser aplicado: la
existencia de demandas vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que sería
oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones
inconciliables. Del mismo modo que ocurre en el ámbito de la litispendencia, la
apreciación de la conexidad faculta —no obliga— al juez español a suspender el
procedimiento iniciado si en el supuesto concurren una serie de requisitos:
1. Que sea conveniente oír y resolver conjuntamente las demandas conexas
para evitar el riesgo de resoluciones inconciliables.
2. Que sea previsible que el órgano jurisdiccional del Estado extranjero dicte
una resolución susceptible de ser reconocida en España.
115
3. Que el órgano jurisdiccional español considere necesaria la suspensión del

procedimiento en aras a la buena administración de justicia.
No obstante también, el juez español podrá continuar con el proceso en

cualquier momento, a instancia de parte y previo informe del Ministerio Fiscal,
cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:
1. Que se considere que no existe riesgo de resoluciones contradictorias.
2. Que el proceso ante el órgano jurisdiccional del otro Estado sea suspendido
o concluido.
3. Que se estime poco probable que el proceso ante el órgano jurisdiccional

del otro Estado concluya en un tiempo razonable.
4. Que se considere necesaria la continuación del proceso para la buena
Litispendencia y conexidad con terceros estados

Litispendencia Conexidad
La regulación de la litispendencia entre La regulación de la conexidad entre tribunales
tribunales de Estados miembros y de Estados miembros y tribunales de terceros
tribunales de terceros Estados no se Estados se basa en los mismos criterios en los
basa en el principio de prioridad que se basa la regulación de la litispendencia
Criterios temporal. Se basa en criterios que entre tribunales de Estados miembros y
toman en consideración el hecho de tribunales de terceros Estados; esto es, toma
que las resoluciones de un tercer en consideración el hecho de que las
Estado puedan ser reconocidas y resoluciones de un tercer Estado puedan ser
ejecutadas en el Estado miembro de reconocidas y ejecutadas en el Estado
que se trate con arreglo a su legislación miembro de que se trate con arreglo a su
nacional y a la buena administración de legislación nacional y a la buena
justicia. administración de justicia.
Este régimen de litispendencia sólo es Este régimen de conexidad sólo es aplicable en
aplicable en la medida en que el tribunal la medida en que el tribunal del Estado
del Estado miembro se haya declarado miembro se haya declarado competente en
Aplicabilidad competente en aplicación del foro aplicación del foro general o de los foros
general o de los foros especiales por especiales por razón de la materia. Por tanto,
razón de la materia. Por tanto, no opera tampoco opera cuando el tribunal del Estado
cuando el tribunal del Estado miembro miembro es competente en virtud de un foro
es competente en virtud de un foro exclusivo o de un foro de protección (art. 34).
exclusivo o de un foro de protección (art.
33).
116
2. CONTROL DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
 Declaración de incompetencia
Con el objeto de proteger la eficacia de los foros exclusivos de competencia

judicial internacional, el R. Bruselas I refundido impone a los tribunales de los Estados
miembros la obligación de declararse de oficio incompetentes si se suscita ante ellos, a
título principal, un litigio para el que los órganos jurisdiccionales de otro Estado
miembro sean exclusivamente competentes (art. 27).
Artículo 27. R. Bruselas I Refundido

El órgano jurisdiccional de un Estado miembro que conozca a título principal de un litigio
para el que los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro sean exclusivamente
competentes, en virtud del artículo 24, se declarará de oficio incompetente.
 Suspensión del procedimiento
Artículo 28. R. Bruselas I Refundido

1. Cuando una persona domiciliada en un Estado miembro sea demandada ante un órgano
jurisdiccional de otro Estado miembro y no comparezca, dicho órgano jurisdiccional se
declarará de oficio incompetente si su competencia no se fundamenta en lo dispuesto
en el presente Reglamento.
2. Este órgano jurisdiccional estará obligado a suspender el procedimiento en tanto no se

acredite que el demandado ha podido recibir el escrito de demanda o documento
equivalente con tiempo suficiente para defenderse o que se ha tomado toda diligencia
a tal fin.
(…)
Con el fin de proteger los derechos de defensa del demandado, el artículo 28 R.

Bruselas I Refundido establece que cuando una persona domiciliada en un Estado
miembro (por ejemplo, en España) sea demandada ante un órgano jurisdiccional de
otro Estado miembro (por ejemplo, en Francia), dicho órgano jurisdiccional (el de
Francia) estará obligado a suspender el procedimiento en tanto no se acredite que el
demandado ha podido recibir el escrito de demanda o documento equivalente para
defenderse. A partir de ahí puede ocurrir lo siguiente:
 Si el demandado no comparece, el órgano jurisdiccional verificará de oficio su

competencia según los foros (general, especial por razón de la materia…) previstos
en el Reglamento, de tal modo que, si no puede justificar su competencia en
aplicación de estos foros, se declarará, también de oficio, incompetente.
 Si el demandado comparece, el control de la competencia judicial internacional

recae sobre la actuación del mismo demandado, de tal modo que, si no la impugna,
el órgano jurisdiccional se declarará competente (supuesto de sumisión tácita).
117
 Supuesto en que el Reglamento europeo no sea de aplicación
Cuando el Reglamento europeo no sea de aplicación, el control de la competencia

judicial internacional se lleva a cabo en virtud de lo previsto en los artículos 36, 38 y 39
LEC 2000. El control de oficio de la competencia judicial internacional se prevé en tres
supuestos (art. 36.2, 1ª, 2ª y 3ª, en relación con el art. 38).
Artículo 38 LEC Artículo 39 LEC

Artículo 36 LEC Apreciación de oficio Apreciación de la falta
Extensión y límites del orden jurisdiccional civil. de la falta de competencia de competencia
Falta de competencia internacional internacional internacional
y de jurisdicción o de jurisdicción
a instancia de parte
1. La extensión y límites de la jurisdicción de los La abstención a El demandado
tribunales civiles españoles se determinará por que se refieren podrá
lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial los dos artículos denunciar
y en los tratados y convenios internacionales en precedentes se mediante
los que España sea parte. acordará de declinatoria la
oficio, con falta de
2. Los tribunales civiles españoles se abstendrán de audiencia de las competencia
conocer de los asuntos que se les sometan partes y del internacional o
cuando concurra en ellos alguna de las Ministerio Fiscal, la falta de
circunstancias siguientes: tan pronto como jurisdicción por
sea advertida la pertenecer el
- 1ª. Cuando se haya formulado demanda o falta de asunto a otro
solicitado ejecución respecto de sujetos o competencia orden
bienes que gocen de inmunidad de internacional o la jurisdiccional o
jurisdicción o de ejecución conforme a las falta de por haberse
normas del Derecho Internacional Público. jurisdicción por sometido a
pertenecer el arbitraje o
- 2ª. Cuando, en virtud de un tratado o asunto a otro mediación la
convenio internacional en el que España sea orden controversia.
parte, el asunto se encuentre atribuido con jurisdiccional.
carácter exclusivo a la jurisdicción de otro
Estado.
- 3ª. Cuando no comparezca el demandado

emplazado en debida forma, en los casos en
que la competencia internacional de los
tribunales españoles únicamente pudiera
fundarse en la sumisión tácita de las partes.
118
TEMA 5. PROCESO CIVIL CON ELEMENTO EXTRANJERO Y ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
I. INTRODUCCIÓN
Este tema se refiere sólo al proceso civil con elemento extranjero.

El tratamiento práctico del denominado tráfico externo, sin perjuicio de cuanto en el

orden privado entre los particulares se tenga en cuenta o se aplique (contratos, arbitraje…), tiene
su expresión en el proceso, entendido como el conjunto de derechos de naturaleza constitucional,
obligaciones, posibilidades y cargas, que asisten a los sujetos procesales, como consecuencia del
ejercicio de la acción y cuya realización, ante el órgano jurisdiccional, origina la aparición de
sucesivas situaciones procesales, desde las que, en un estado de contradicción, examinan las
partes sus expectativas a una sentencia favorable y, con ella, la satisfacción definitiva de sus
respectivas pretensiones y resistencias.
Cada ordenamiento jurídico establece sus propias normas específicas por las que el
proceso civil internacional ha de regirse, conforme a la jerarquía de las fuentes normativas, que
en España son, en primer lugar el derecho de la Unión Europea, en segundo término los tratados
y convenios internacionales de los España es parte y, en fin, el derecho interno.
 Proceso civil internacional
Las bases de funcionamiento del proceso civil internacional en el marco general de la

actividad jurisdiccional del Estado, se sitúan esencialmente, en los dos pilares siguientes:
a) La justicia, valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1 CE), que emana del pueblo y
se administra en nombre del Rey por jueces y magistrados, integrantes del poder
judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio
de la ley (art. 117.1 CE).
b) El ejercicio de esta potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, que

corresponde únicamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes y en los
tratados internacional (arts. 2.1 LOPJ, en armonía con los arts. 93 y 117.3 CE).
 Cooperación y Asistencia judicial internacional
En relación a la cooperación y asistencia judicial internacional, la regulación española

se encuentra en la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley de Enjuiciamiento y la Ley 29/2015,
de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, que tiene carácter
subsidiario para cuantas materias y especialidades del ordenamiento jurídico no tengan una
regulación específica al respecto (art. 2 LCJI).
119
II. LAS BASES DEL PROCESO CIVIL INTERNACIONAL
1. CONTEXTO GENERAL Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
 Aspectos de manifestación del aumento de la cooperación jurídica internacional
La cooperación jurídica internacional siempre ha sido una de las bases y una de

las finalidades del Derecho internacional privado, pero nunca se había manifestado con
tanta intensidad como a partir de 1980. Esto fue debido, entre otros, a los siguientes
extremos:
a) Aumento progresivo del tráfico jurídico externo como consecuencia del acceso y utilización
generalizada de los medios de transporte y comunicación, así como el avance y desarrollo
técnico de estos medios.
b) Codificación interna e internacional de las normas que lo regulan, en particular de la llevada

a cabo por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.
c) Incremento del número de casos de esta especialidad jurídica sometidos a decisión de los
órganos jurisdiccionales (jurisprudencia).
d) Avances en los procesos de integración y, en particular, del desarrollo de la Unión Europea y su

derecho.
e) La apertura de España hacia el exterior, como consecuencia de la implantación de la democracia

después de tantos años de aislamiento internacional al que estuvo sometido el país durante la
dictadura franquista. (1ª Edición)
 Asistencia judicial internacional
La cooperación y asistencia jurídica internacional es el auxilio que, entre sí, se otorgan

los órganos jurisdiccionales de diferentes Estados en y para el desarrollo del proceso.
Los efectos de la soberanía estatal y de su principio de territorialidad, se han visto

atemperados por la acción de cooperación internacional, con un particular reflejo en el
ámbito del proceso civil internacional, que se propicia de múltiples formas entre
autoridades administrativas, Centrales y judiciales y entre unas y otras entre sí.
 Derecho a la tutela judicial efectiva
En nuestro Estado democrático y social de Derecho (art. 1 CE), uno de sus

cimientos básicos son los derechos fundamentales y libertades públicas de la persona
(art. 10.1 CE), entre los que se encuentra el derecho a obtener la tutela judicial efectiva
de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en
ningún caso, pueda producirse indefensión (art. 24.1. CE).
120
Artículo 10.1 CE Artículo 24 CE

La dignidad de la 1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva
persona, los derechos de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e
inviolables que le son intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse
inherentes, el libre indefensión.
desarrollo de la
personalidad, el 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario
respeto a la ley y a los predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de
derechos de los demás letrado, a ser informados de la acusación formulada contra

son fundamento del ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas
orden político y de la las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su
paz social. defensa, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse
En base a la remisión que efectúa el artículo 13.1 CE a “los tratados” y “la ley”,
cuando se trata de un proceso civil en el que el actor es un no nacional, el extranjero
goza del derecho fundamental de acceso a la jurisdicción en igualdad de términos que
los españoles.
Artículo 13.1 CE
Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título
en los términos que establezcan los tratados y la ley.
El Tribunal Constitucional, en relación al derecho fundamental del artículo 24.1

CE, viene reconociendo que la tutela efectiva de la justicia es un derecho aplicable a
españoles y a extranjeros.
 Derecho de acceso a la jurisdicción de los extranjeros
Artículo 24 CE
1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales
en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda
producirse indefensión.
2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa
y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un
proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de
prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse
En relación al derecho de acceso a la jurisdicción de los extranjeros, ya sean

demandantes o demandados, junto a la cláusula general, establecida en el artículo 24.1
CE, que prohíbe la “indefensión”, según la doctrina constitucional, en el apartado 2 del
mismo precepto, se incluye el siguiente conjunto de derechos de carácter procesal,
aplicables a españoles y extranjeros:
121
a) Derecho a ser juzgado por un juez imparcial y legalmente predeterminado.
b) Derecho a que se comunique al demandado, en tiempo y forma, la apertura del proceso y la

demanda, para no producirle indefensión.
c) Derecho a la defensa y a la asistencia letrada.
d) Derecho a un proceso con todas las garantías y plena “igualdad de armas” entre demandante y
demandado.
e) Derecho a la defensa y a la asistencia letrada.

f) Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
g) Derecho a una resolución judicial congruente con las pretensiones de las partes, suficientemente
motivada y fundada en Derecho.
h) Derecho a los recursos legalmente previstos contra las resoluciones judiciales.
De no cumplirse las citadas exigencias constitucionales, tanto los españoles como

los extranjeros, una vez agotados los recursos ante la jurisdicción ordinaria, podrán
acudir en amparo al Tribunal Constitucional. Si tampoco obtuvieran la reparación que
interesen del Tribunal Constitucional, les quedaría expedita la vía de la demanda ante el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ello contando, en el ámbito del derecho de la
UE, con la vía que se abre a los particulares mediante la posibilidad de interponer el
correspondiente recurso ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
1 Tribunal Constitucional
2 Tribunal Europeo de Derechos Humanos
3 Tribunal de Justicia de la Unión Europea
2. LA REGLA LEX FORI REGIT PROCESSUM
La regla lex fori regit processum está formulada en el artículo 3 LEC 2000.
Artículo 3 LEC. Ámbito territorial de las normas procesales civiles

Con las solas excepciones que puedan prever los Tratados y Convenios internacionales, los procesos civiles
que se sigan en el territorio nacional se regirán únicamente por las normas procesales españolas.
La regla lex fori regit processum designa a la ley del foro (del juzgado o tribunal que
conoce del asunto) como rectora del proceso. Es una de las múltiples manifestaciones del
principio de soberanía del Estado, en relación con el elemento espacial o principio de
territorialidad.
En pocas ocasiones se ha plasmado en los ordenamientos jurídicos la regla lex fori

regit processum. Sin embargo, en la práctica, se trata de un principio que, como norma
general, se sigue por todos los Estados.
Quizás lo más acertado fuese la no explicitación de la regla lex fori regit processum en
ningún texto normativo. Esta solución no impediría su aplicación, como ocurre en la mayoría
de los ordenamientos jurídicos.
122
III. PARTICULARIDADES DEL PROCESO CIVIL CON ELEMENTO EXTRANJERO
1. EL EXTRANJERO EN EL PROCESO
A. NO DISCRIMINACIÓN Y CAPACIDAD PARA SER PARTE EN EL PROCESO

(DERECHO AL PROCESO)
Para la comprensión de las particularidades de la posición jurídica que en el

proceso civil con elemento extranjero se atribuye al no nacional, hay que partir de los
principios básicos constitucionales expuestos anteriormente.
Toda persona, con independencia de su nacionalidad y sin discriminación de

ningún tipo, tiene el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los tribunales y
el derecho al proceso en general (arts. 24 en relación con el 10.2 y 14 CE).
En las normas que regulan el proceso civil internacional en España, no se podrá

encontrar nada que rompa ese trato de igualdad, salvo las particularidades que
contribuyan a salvaguardar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los
tribunales. De lo contrario, estaríamos en presencia de una inconstitucionalidad. Así, toda
persona, sea español o extranjero, por el hecho de serlo, tiene capacidad para ser parte
(in genere) en el proceso civil internacional.
B. CAPACIDAD PROCESAL
Para el proceso civil con elemento extranjero, la capacidad procesal para

comparecer en juicio o capacidad de obrar procesal tiene su referencia normativa básica
en los artículos 6 y 7 LEC 2000, expresamente concebidos para el proceso interno y que
hay que aplicar al proceso civil con elemento extranjero, que no por ello deja de ser
proceso interno.
123
Artículo 6 LEC. Artículo 7 LEC.

Capacidad para ser parte Comparecencia en juicio y representación
1. Podrán ser parte en los procesos ante los 1. Sólo podrán comparecer en juicio los que
tribunales civiles: estén en pleno ejercicio de sus derechos
civiles.
- 1º. Las personas físicas.
2. Las personas físicas que no se hallen en el
- 2º. El concebido no nacido, para caso del apartado anterior habrán de
todos los efectos que le sean comparecer mediante la representación o
favorables. con la asistencia, la autorización, la

habilitación o el defensor exigidos por la
- 3º. Las personas jurídicas. ley.
- 4º. Las masas patrimoniales o los 3. Por los concebidos y no nacidos

patrimonios separados que carezcan comparecerán las personas que
transitoriamente de titular o cuyo legítimamente los representarían si ya
titular haya sido privado de sus hubieren nacido.
facultades de disposición y
administración. 4. Por las personas jurídicas comparecerán
quienes legalmente las representen.
- 5º. Las entidades sin personalidad
jurídica a las que la ley reconozca 5. Las masas patrimoniales o patrimonios
capacidad para ser parte. separados a que se refiere el número 4º
del apartado 1 del artículo anterior
- 6º. El Ministerio Fiscal, respecto de comparecerán en juicio por medio de
los procesos en que, conforme a la quienes, conforme a la ley, las
ley, haya de intervenir como parte. administren.
- 7º. Los grupos de consumidores o 6. Las entidades sin personalidad a que se

usuarios afectados por un hecho refiere el número 5º del apartado 1 del
dañoso cuando los individuos que lo artículo anterior comparecerán en juicio
compongan estén determinados o por medio de las personas a quienes la
sean fácilmente determinables. Para ley, en cada caso, atribuya la
demandar en juicio será necesario representación en juicio de dichas
que el grupo se constituya con la entidades.
mayoría de los afectados.
7. Por las entidades sin personalidad a que
- 8º. Las entidades habilitadas se refiere el número 7º del apartado 1 y el
conforme a la normativa comunitaria apartado 2 del artículo anterior
europea para el ejercicio de la acción comparecerán en juicio las personas que,
de cesación en defensa de los de hecho o en virtud de pactos de la
intereses colectivos y de los intereses entidad, actúen en su nombre frente a
difusos de los consumidores y terceros.
usuarios.
8. Las limitaciones a la capacidad de quienes
2. (…) estén sometidos a concurso y los modos
de suplirlas se regirán por lo establecido
en la Ley Concursal.
124
 Capacidad para ser parte
Conforme al artículo 6 LEC, tienen capacidad para ser parte en los procesos
civiles las personas físicas, el concebido no nacido para los efectos que le sean
favorables y las personas jurídicas, así como, con las particularidades que en este
precepto se señalan, las masas patrimoniales o los patrimonios separados que
carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus facultades
de disposición y administración, las entidades sin personalidad jurídica y los grupos de
consumidores y usuarios afectados por un hecho dañoso.
 Comparecencia en juicio y representación
Conforme al artículo 7 LEC, sólo podrán comparecer en juicio los que estén en
pleno ejercicio de sus derechos civiles y, en caso de no estarlo, mediante la
representación o asistencia, autorización, habilitación o defensor exigidos por la ley.
En derecho interno español quien es persona (arts. 29-34 CC personas físicas;

arts. 35-39 CC personas jurídicas) tiene aptitud para solicitar la tutela judicial efectiva
de los tribunales, a saber, tiene capacidad para ser parte en el proceso. Los menores
de edad y los incapacitados necesitarán la representación legal oportuna para poder
ser parte en el proceso.
C. LEY APLICABLE A LA CAPACIDAD JURÍDICA
La ley aplicable a la capacidad procesal para ser parte en el proceso civil

internacional, ha de establecerse, para las personas físicas conforme al artículo 9.1 y
9.10 del Código civil (ley nacional y, si carecen de nacionalidad o la tienen
indeterminada, ley del lugar de su residencia habitual) y, para las personas jurídicas,
conforme al artículo 9.11 del mismo cuerpo legal (nacionalidad). En ambos casos, sólo
así se podrán realizar actos válidos en el proceso y, en consecuencia, se está ante una
excepción del principio general por el que se materializa la reiterada regla lex fori
regit processum.
9.1 CC. Personas físicas 9.11 CC. Personas jurídicas

La ley personal correspondiente a las La Ley personal correspondiente a las personas
personas físicas es la determinada por jurídicas es la determinada por su nacionalidad, y
su nacionalidad. Dicha ley regirá la regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución,
capacidad y el estado civil, los representación, funcionamiento, transformación,
derechos y deberes de familia y la disolución y extinción./ En la fusión de sociedades de
sucesión por causa de muerte. distinta nacionalidad se tendrán en cuenta las
respectivas leyes personales.

Con las solas excepciones que puedan prever los Tratados y Convenios internacionales, los procesos
civiles que se sigan en el territorio nacional se regirán únicamente por las normas procesales españolas.
125
D. LEGITIMACIÓN
 Legitimación activa y pasiva del extranjero en el proceso civil internacional
La legitimación activa y pasiva del extranjero en el proceso civil internacional,

tanto en el derecho interno como en el tráfico externo, constituye un presupuesto de
la acción, esto es, uno de los elementos necesarios para tener derecho a una tutela
judicial concreta.
La legitimación activa y pasiva del extranjero en el proceso civil internacional,

no constituye un presupuesto del derecho al proceso como la capacidad para ser
parte o la capacidad procesal, es decir, del derecho a una sentencia sobre el fondo,
sino un presupuesto de la acción, esto es, uno de los elementos necesarios para tener
derecho a una tutela judicial concreta.
La Ley aplicable a la legitimación en el proceso civil internacional será la ley

designada a tal efecto para regir el fondo (lex causae).
En este caso, habrá que descartar la solución a la que aparentemente nos

remitía el artículo 3 LEC, y, en atención al asunto, aplicar la ley designada a tal efecto
para regir el fondo (lex causae). Por tanto, estamos ante otra excepción a la regla lex
fori regit processum del artículo 3 LEC. No obstante, la lex causae también puede
quebrar a favor de la lex fori, siempre que el interés a proteger así lo demande para
lograr la realización de la justicia y la efectividad de la tutela judicial, si bien resulta
razonable que se parta de una aplicación restrictiva de tal excepción.
Es la ley aplicable a la legitimación en el proceso civil internacional, que

Lex causae
será designada a tal efecto para regir el fondo del asunto.
Es la ley del foro (del juzgado o tribunal que conoce del asunto) como
Lex fori
rectora del proceso.
Lex fori – lex causae

https://es.wikipedia.org/wiki/Lex_fori
La Lex fori (“ley del foro”) es una locución latina ocupada en el Derecho internacional privado, que
significa “que será aplicable la ley de la nacionalidad del juez que conoce del asunto”, es decir, la ley
de su Estado.
Cuando se presenta ante un juez nacional una cuestión jurídica que contiene un elemento
internacional o extranjero, surge el problema sobre cuál es la normativa aplicable a dicho asunto.
En los casos que corresponda, el juez aplicará la lex fori, es decir, su ley o la lex causae, es decir, ley
extraterritorial.
Así, en el ordenamiento de España, podemos acudir al artículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el

cual es un claro reflejo de lo que la “lex fori” supone para la aplicación de normas en supuestos de
derecho internacional privado
126
E. REPRESENTACIÓN PROCESAL Y DEFENSA

NOTA Representación de procurador, defensa de abogado
En todo lo relativo a la representación y defensa de las partes en el proceso civil

con elemento extranjero, habrá que estar a la aplicación de la lex fori conforme a las
previsiones del artículo 3 LEC, y, en particular, a las normas específicas establecidas en el
Capítulo V del Libro I de la ley procesal civil (arts. 23-35).
Con las solas excepciones que puedan prever los Tratados y Convenios internacionales, los
procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se regirán únicamente por las normas
procesales españolas.
 Actuación como parte en el proceso.

Representación de procurador y defensa de abogado
Los interesados no pueden actuar directamente como parte en el proceso con vistas a
obtener en él un mayor grado de seguridad y garantías jurídicas. Como norma
general, el derecho procesal español establece que la actuación como parte en el
proceso ha de realizarse necesariamente mediante la representación de procurador
de los tribunales, autorizada ante notario o apud acta ante el órganos jurisdiccional
correspondiente e incluso por comparecencia electrónica en la sede judicial (art. 24.1
LEC). No obstante, conviene señalar que no es preceptiva la intervención de
procurador en los supuestos contemplados en el artículo 23.2 de la LEC (juicios
verbales cuya cuantía no exceda de 2.000 euros, etc.).
La defensa de los intereses de las partes corresponde efectuarla mediante abogado

(art. 31.1 LEC). Son escasas las excepciones en las que no es preceptiva la intervención
de abogado (art. 31.2 LEC: juicios verbales cuya cuantía no exceda de 2.000 euros,
etc.), toda vez que la defensa de letrado se entiende como una garantía procesal de
primer orden con vistas a obtener un mayor grado de seguridad y garantías jurídicas
en el proceso.
 Cuestiones relativas a la capacidad del otorgante del poder
 Las cuestiones relativas a la capacidad del otorgante del poder han de resolverse
cumpliendo las previsiones de su ley nacional (arts. 9.1 y 9.10 CC para las
personas físicas).
Art. 9.1 CC Art. 9.10 CC

La Ley personal correspondiente a las personas físicas Se considerará como ley personal de
es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá los que carecieren de nacionalidad o
la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de la tuvieren indeterminada, la ley del
familia y la sucesión por causa de muerte. /(…) lugar de su residencia habitual.
 En caso de otorgarse el poder en el extranjero, su validez formal estará supeditada

al cumplimiento de la lex loci celebrationis (la ley vigente en el lugar de
celebración de un acto jurídico determinado) o a cualquier otra de las
contempladas en el artículo 11 CC.
 El contenido del poder hade regirse por la ley designada en el artículo 10.11 CC.
127
 Poderes válidamente otorgados en el extranjero
Para hacer valer los poderes válidamente otorgados en el extranjero ante los
órganos jurisdiccionales españoles habrá que observar, además, los requisitos del
artículo 323 LEC. En esta materia habrá que tener particularmente en cuenta la
aplicación del derecho convencional, entre cuyos instrumentos destaca el Convenio
de La Haya suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos
extranjeros, sobre la “apostilla”, de 5 de octubre de 1961.
Artículo 323 LEC. Documentos públicos extranjeros

1. A efectos procesales, se considerarán documentos públicos los documentos extranjeros a
los que, en virtud de tratados o convenios internacionales o de leyes especiales, haya de
atribuírseles la fuerza probatoria prevista en el artículo 319 de esta Ley.
2. Cuando no sea aplicable ningún tratado o convenio internacional ni ley especial, se

considerarán documentos públicos los que reúnan los siguientes requisitos:
- 1º. Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los

requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento
haga prueba plena en juicio.
- 2º. Que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos

necesarios para su autenticidad en España.
3. Cuando los documentos extranjeros a que se refieren los apartados anteriores de este
artículo incorporen declaraciones de voluntad, la existencia de éstas se tendrá por
probada, pero su eficacia será la que determinen las normas españolas y extranjeras
aplicables en materia de capacidad, objeto y forma de los negocios jurídicos.
F. UTILIZACIÓN DE LA LENGUA OFICIAL EN EL PROCESO

Y TRADUCCIÓN DE LA LENGUA EXTRANJERA
Artículo 143.1 LEC. Artículo 144.1 LEC.

Intervención de intérpretes Documentos redactados
en idioma no oficial
Cuando alguna persona que no conozca el castellano ni, en su caso, A todo documento
la lengua oficial propia de la Comunidad, hubiese de ser interrogada redactado en idioma
o prestar alguna declaración, o cuando fuere preciso darle a conocer que no sea el castellano
personalmente alguna resolución, el Secretario, por medio de o, en su caso, la lengua
decreto, podrá habilitar como intérprete a cualquier persona oficial propia de la
conocedora de la lengua de que se trate, exigiéndosele juramento o Comunidad Autónoma
promesa de fiel traducción. de que se trate, se
acompañará la
(…) traducción del mismo.
De las actuaciones que en estos casos se practiquen se levantará
acta, en la que constarán los textos en el idioma original y su
traducción al idioma oficial, y que será firmada también por el
intérprete.
128
 Utilización de la lengua oficial en el proceso. Artículo 143 LEC
Cuando alguna persona no conozca el castellano o la lengua oficial de la

Comunidad Autónoma en que se sustancia el proceso o cuando se precise darle a
conocer alguna resolución, el artículo 143.1 LEC dispone que el tribunal podrá
habilitar por medio de providencia “como intérprete a cualquier persona conocedora
de la lengua de que se trate, exigiéndole juramento o promesa de fiel traducción”. Se
levantará acta de tales actuaciones, en la que se dejará constancia de los textos en el
idioma original y su correspondiente traducción, que deberá firmar el intérprete. En
los mismos casos señalados anteriormente, se procederá si la persona es sorda (art.

143.2 LEC). Con esta norma general concebida para el proceso interno, se ha de
garantizar también la tutela judicial efectiva de los tribunales del artículo 24 de la
Constitución, cuando se sustancie el proceso con elemento extranjero.
 Traducción en lengua extranjera. Artículo 144 LEC
En el artículo 144 LEC se trata la cuestión relativa a los documentos redactados

en idioma no oficial que obren en el proceso, que deberán acompañarse de la
correspondiente traducción al castellano, o, en su caso, a la lengua oficial propia de la
Comunidad Autónoma donde se sustancie el proceso.
La irregularidad formal de la falta de traducción, no puede derivar en una
prohibición de que surtan efectos de convicción los documentos no traducidos, pues
esa prohibición la restringe la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 11.1,
exclusivamente a las pruebas obtenidas “violentando los derechos y libertades
fundamentales”.
2. LAS LIMITACIONES DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE JUSTICIA GRATUITA

EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL
A. DESARROLLO LEGISLATIVO DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE JUSTICIA GRATUITA

Y REGULACIÓN DE LAS TASAS JUDICIALES
 Punto de partida. Regulación
El punto de partida de la vigencia en España del principio de justicia gratuita se

encuentra en el artículo 119 CE, que establece que “La justicia será gratuita cuando
así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de
recursos para litigar”.
La justicia gratuita se rige por la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia

jurídica gratuita, que sigue las pautas marcadas por la Directiva 2002/8/CE del
Consejo, destinada a mejorar el acceso a la justicia gratuita en los litigios
transfronterizos.
129
La justicia gratuita es una cuestión que afecta de forma directa al proceso civil,
interno e internacional. Está sometida a las normas procesales españolas, salvo las
excepciones previstas en los Tratados y Convenios internacionales (art. 3 LEC 2000, a
saber, a la lex fori regit processum).
 Las tasas judiciales
Aunque el beneficio de justicia gratuita sigue existiendo para las personas sin
recursos económicos, la aspiración a la justicia gratuita, sin tasas, tiene plena

justificación y fundamento al amparo de los artículos 24, 119 y concordantes CE, así
como en los textos internacionales sobre derechos humanos de los que forma parte
España.
La Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, parte de la base

de que todo ciudadano, español o extranjero, tiene derecho a la asistencia jurídica
gratuita (art. 2) cuando se acredite insuficiencia de recursos para litigar. Sin embargo,
la situación ha cambiado de forma radical con la Ley 10/2012, por la que se regulan
determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto
Nacional de Toxicología y Ciencias Forense y el desarrollo reglamentario de ésta.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la expresada Ley de tasas judiciales, “la
tasa por ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-
administrativo y social tiene carácter estatal y será exigible por igual en todo el
territorio nacional en los supuestos previstos en esta Ley, sin perjuicio de las tasas y
demás tributos que puedan exigir las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus
respectivas competencias financieras, los cuales no podrán gravar los mismos hechos
imponibles”.
El alcance del principio y el derecho a la justicia gratuita en España, respecto a

nacionales y extranjeros, queda corroborado por el derecho de la Unión Europea
(Directiva 2002/8/CE), y la extensa red de convenios internacionales de los que
España es parte, en los que se reconocen los principios básicos del ejercicio de este
derecho.
B. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL CON ELEMENTO EXTRANJERO
En el ordenamiento jurídico español, y en armonía con el derecho convencional

general en la materia, han desaparecido las tradicionales limitaciones procesales de
carácter económico y patrimonial al litigante extranjero (entre ellas, el embargo
preventivo).
El artículo 722 LEC admite la posibilidad de solicitar medidas cautelares en España,

conforme a los Tratados y Convenios que sean de aplicación, por quien acredite ser parte
de un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en país extranjero, en los casos en que
para conocer del asunto principal no sean exclusivamente competentes los tribunales
españoles.
130
Artículo 722, párrafo segundo LEC

Sin perjuicio de las reglas especiales previstas en los Tratados y Convenios o en las normas
comunitarias que sean de aplicación, también se podrá solicitar de un Tribunal español por quien
acredite ser parte en un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en un país extranjero la
adopción de medidas cautelares si se dan los presupuestos legalmente previstos salvo en los
casos en que para conocer del asunto principal fuesen exclusivamente competentes los
Tribunales españoles.
Y, en igual sentido, el artículo 727.1.1 de la LEC, que no diferencia entre nacional y

extranjero, dispone que el tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los
bienes y derechos del demandado, cualquier actuación directa o indirecta que reúna,
entre otras, las siguientes características: “ser exclusivamente conducente a hacer posible
la efectividad de la tutela judicial que puede otorgarse en una eventual sentencia
estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones
producidas durante la pendencia del proceso correspondiente”.
3. LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL CON ELEMENTO EXTRANJERO
 La prueba en el proceso civil con elemento extranjero
(1ª Edición) Vigente

 Iniciativa probatoria
La iniciativa probatoria tiene lugar a instancia de parte, sin perjuicio de que el tribunal
pueda acordar de oficio la práctica de determinadas pruebas o que se aporten
documentos, dictámenes u otros instrumentos probatorios, cuando así lo establezca la
ley (arts. 282 LEC).
Artículo 282 LEC. Iniciativa de la actividad probatoria

Las pruebas se practicarán a instancia de parte. Sin embargo, el
tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas
pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios e
instrumentos probatorios, cuando así lo establezca la ley.
 Examen de la prueba en el proceso civil internacional en España (1ª Edición)
Para el examen de la prueba en el proceso civil internacional en España conviene

diferenciar tres planos:
a) La práctica de la prueba en el proceso civil internacional ordinario.
b) La obtención de pruebas en el extranjero para ser utilizadas en el proceso que se

celebra en España.
c) El tratamiento que recibe en nuestro ordenamiento jurídico la cuestión relativa a la

alegación y prueba del derecho extranjero en el proceso.
131
 Catálogo de medios de prueba
En el ordenamiento jurídico español se establece el siguiente catálogo de

medios de prueba de los que se podrán hacer uso en juicio:
Artículo 299 LEC. Medios de Prueba

1. Los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio son:
1.º Interrogatorio de las partes.
2.º Documentos públicos.

3.º Documentos privados.
4.º Dictamen de peritos.
5.º Reconocimiento judicial.
6.º Interrogatorio de testigos.
2. También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de
reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que
permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones
matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el
proceso.
3. Cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados
anteriores de este artículo pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el
tribunal, a instancia de parte, lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en
cada caso resulten necesarias.
A. ASPECTOS DE ESPECIAL RELEVANCIA
 Regulación de la prueba en el proceso civil internacional
En el proceso civil internacional a prueba se rige también por los mismos

preceptos del proceso civil interno (art. 3 LEC), es decir, por la lex fori, bajo el
principio de no discriminación por razón de la nacionalidad, salvo algunas
particularidades y matices derivados de la naturaleza jurídica del tráfico externo.
Se aplica la lex fori (art. 3 LEC) a la admisibilidad de medios probatorios y a la

fuerza probatoria que aquellos medios atribuyan. No obstante, cabe admitir algunas
excepciones:
a) La de las pruebas preconstituidas (documentales) en el extranjero cuando

cumplan los requisitos del artículo 323 LEC.
b) Aquellos supuestos en los que la estricta aplicación de la lex fori impida el

cumplimiento debido de las previsiones contenidas en la ley aplicable al fondo.
132
 Objeto y carga de la prueba
En relación al objeto y la carga de la prueba, deben tenerse en cuenta dos

aspectos:
a) El objeto y carga de la prueba deberán regirse por la ley aplicable al fondo (lex
causae), incluida la presunción iuris tantum y, sobre todo, la iuri et de iure (es
aquella que se establece por ley y que no admite prueba en contrario).
b) Podría recabarse la aplicación excepcional de la lex fori y no de la lex causae.
Las solicitudes de cooperación internacional en la materia, podrán transmitirse,

siempre que lo prevean los ordenamientos de ambos Estados:
a) Por vía consular o diplomática.
b) Por medio de las respectivas autoridades centrales.
c) Directamente entre los órganos jurisdiccionales.
d) Por conducto notarial, si ello es compatibles con la naturaleza del acto de
cooperación (art. 9 LCJI).
Igualmente, las solicitudes de cooperación han de ser precisas en cuanto a las

autoridades requirentes y requeridas, detalladas y claras en cuanto a lo que
interesan, deberán estar traducidas íntegramente al idioma del Estado requerido,
igual que los documentos que, a su vez, deberán estar debidamente legalizados o
apostillados (arts. 30, 31, 10 y concordantes de la LCJI).
La prueba solicitada por este procedimiento de cooperación internacional, podrá ser
denegada en los siguientes supuestos:
1. Cuando sea contraria al orden público.
2. Cuando sea de la competencia exclusiva de la jurisdicción española.
3. Cuando el contenido del acto a realizar no corresponda a las atribuciones
propias de la autoridad judicial española requerida.
4. Por no reunir el contenido y requisitos de la ley para su tramitación.
5. Siempre que el gobierno, mediante real decreto, así lo establezca cuando
exista denegación reiterada de cooperación por las autoridades del Estado
requerido.
6. En cualquier caso no se practicará, cuando la persona designada justifique su
negativa en una exención o una prohibición de declarar de aportar
documentos, establecida o reconocida por la ley española o por la ley del
Estado requirente. (arts. 32.2, 14 Y 3.2 de la LCJI).
133
B. LA OBTENCIÓN DE PRUEBAS EN EL EXTRANJERO CONFORME AL DERECHO DE LA UNIÓN

EUROPEA Y EL DERECHO CONVENCIONAL***
La obtención de pruebas en el extranjero es otra de las normas más destacadas dentro

del proceso civil del que se sirve el tráfico externo.
 Reglamento 1206/2001, de obtención de pruebas en materia civil y mercantil

En España, en materia de obtención de pruebas en el extranjero, es de aplicación

de forma prioritaria el Reglamento 1206/2001, relativo a la cooperación entre los
órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de
pruebas en materia civil y mercantil.
 Objeto del Reglamento 1206/2001
El Reglamento 1206/2001 tiene como objeto facilitar la solicitud de la

práctica de diligencias de obtención de pruebas de un órgano jurisdiccional de un
Estado miembro de la UE a otro órgano jurisdiccional de otro Estado miembro. Para
alcanzar estos objetivos, se abren dos vías de comunicación:
 De una parte, la remisión directa de la solicitud de obtención de pruebas del

órgano jurisdiccional requirente al órgano jurisdiccional requerido.
 De otra, la cooperación por medio de los órganos centrales que designen los
Estados miembros, que viene a seguir la tradicional técnica de cooperación entre
autoridades centrales del derecho convencional.
 Contenido del Reglamento 1206/2001
 El Reglamento 1206/2001 adjunta varios formularios para unificar la actividad de

cooperación.
 Contiene diferentes disposiciones para garantizar los derechos fundamentales

en el proceso, relativos a la práctica de la obtención de pruebas (notificaciones,
derechos de las partes, cumplimiento de obligaciones por los órganos
jurisdiccionales, tendencia a la gratuidad).
 Regula los supuestos en que podrá denegarse la ejecución de una solicitud

cuando quiebren o resulten impracticables las previsiones del Reglamento.
 Fija su prevalencia normativa a todo el derecho convencional, bilateral y

multilateral, que vincule a los Estados miembros de la UE, y, en particular,
respecto a los Convenios de la Conferencia de La Haya de 1 de enero de 1954 y
de 18 de marzo de 1970.
134
 Convenios de la Conferencia de la Haya sobre obtención de pruebas
Los convenios sobre obtención de pruebas de la Conferencia de La Haya del

Derecho Internacional Privado, de los que España forma parte, se aplicarán siempre que
proceda al margen del derecho de la UE. Estos convenios tienen un rango jerárquico
prioritario al régimen interno de la LOPJ, la LEC y la LCJI y, en cualquier caso, con
observación de las normas de prevalencia y complementariedad.
En cuanto al derecho convencional de la Conferencia de La Haya, los

instrumentos que regulan la materia son los dos siguientes, y debido al desarrollo de la
Unión Europea, han adquirido cierto carácter residual:
 Convenio sobre procedimiento civil de 1 de enero de 1954.

 Convenio sobre obtención de pruebas en el extranjero en materia civil y mercantil de
18 de marzo de 1970.
 Otros documentos
 Es aplicable a la obtención de pruebas en el extranjero la Convención sobre exhortos o

cartas rogatorias, de 1975 (ámbito Conferencia Interamericana DIPr, CIDIP-OEA).
 En el derecho convencional bilateral también aparecen disposiciones dispersas para
facilitar la obtención de pruebas en el extranjero.
C. LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO EN EL PROCESO
La cuestión de la aplicación del derecho extranjero en el proceso ha sido objeto de

regulación en el derecho español desde la derogada LEC de 1881, pasando por la vigente
la LEC 1/2000 (art. 281.2 LEC) y, más recientemente, como complemento de la LEC, la
LCJI de 2015 (art. 33 LCJI). Pero el tratamiento de fondo no ha variado en la medida que
se considera que el derecho extranjero no es “derecho” sino un “hecho” que ha de
probarse, rompiendo así con el principio iura novit curia. De esta forma se impone una
carga exorbitante a las partes, que implica una clara restricción del derecho fundamental
a la tutela judicial efectiva de los tribunales (art. 24 CE) y se invierte el sentido del
aforismo da mihi factum dabo tibi ius (“dame los hechos, yo te daré el derecho”, es
decir, la consecuencia jurídica de dichos hechos), con el que guarda relación histórica el
principio de congruencia entre la parte dispositiva de la sentencia y el petitum de las
pretensiones que da origen al proceso.
Pero el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo, los órganos

jurisdiccionales en general y la mayor parte de la doctrina española, se resiste hoy por
hoy a aceptar la aconstitucionalidad de los artículos 281.2 de la LEC y 33 de la LCJI.
135
Aunque ya se ha tratado de este tema importante en la Parte General, al tratar

de los problemas de aplicación de las normas de derecho internacional privado, hay que
tener presente que en el artículo 281.2 de la LEC se dispone que “el derecho extranjero
deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el
tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación”. Este
tratamiento contrario al principio iura novit curia y la tutela judicial efectiva de los
tribunales (art. 24 CE), se ha visto reforzado por la LCJI, que sigue tratando el derecho
extranjero como un “hecho” que se ha de probar y no como un “derecho”.
En lugar de señalar que los órganos jurisdiccionales deben conocer o llegar a

conocer el derecho extranjero que deban aplicar, se limita a establecer su obligación de
determinar “el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y
vigencia del derecho extranjero con las reglas de la sana crítica” (art. 33.2 LCJI) y
establece que “ningún informe o dictamen, nacional o internacional, sobre derecho
extranjero, tendrá carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles”.
Como colofón de este tratamiento contrario a la aplicación ex officio iudicis del derecho
extranjero en el proceso, se establece que “con carácter excepcional, en aquellos
supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del
derecho extranjero, podrá aplicarse el derecho español” (art. 33.3 LCJI).
Las solicitudes de información, que deberán ser precisas y detalladas tanto en

cuanto a la información que se solicita como respecto a los órganos jurisdiccionales
afectados, podrán ser directas o por medio de las autoridades centrales (en España el
Ministerio de Justicia), tanto ad intra para recibir información del derecho extranjero en
España, como ad extra para informar sobre el derecho español a un órgano jurisdiccional
extranjero (arts. 35 y 36).
No obstante lo dispuesto en la LEC y en la LCJI, importa tener muy en cuenta que a

la hora de conocer y aplicar el derecho extranjero, los órganos jurisdiccionales y las partes en
el proceso civil internacional, además de los medios técnicos e informáticos al alcance de
cualquiera, vienen obligados a aplicar de forma jerárquicamente prioritaria al derecho
interno, la amplia red de derecho convencional del que España es parte, que contiene
normas sobre la materia.
IV. COOPERACIÓN Y ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
1. EL CONDICIONAMIENTO DEL DERECHO INTERNO ESPAÑOL

AL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y AL DERECHO CONVENCIONAL
 Asistencia judicial internacional
La asistencia judicial internacional se concibe como el auxilio que se otorgan entre sí

los órganos jurisdiccionales en y para el desarrollo del proceso. Cada ordenamiento jurídico
dispone de su propia normativa interna, pero la asistencia judicial internacional ha
experimentado firmes progresos en los foros de codificación del derecho internacional
privado.
136
 Regulación interna en materia de asistencia judicial internacional
Asistencia judicial ad extra Asistencia judicial ad intra

Es la que solicita el órgano Se da cuando las solicitudes tengan origen en autoridades
jurisdiccional español al extranjeras y se dirijan a los órganos jurisdiccionales
extranjero. españoles.
 Asistencia judicial internacional ad extra y ad intra

Si bien la regulación interna de la cooperación y asistencia judicial

internacional, ad extra y ad intra, se encuentra dispersa y descoordinada (arts. 276 a
278 LOPJ, art. 177 LEC y arts. 5 a 19 de la LCJI), siempre será prioritariamente
aplicable el derecho de la Unión Europea y el derecho convencional del que España es
parte. Respecto al derecho interno, si no hay normas específicas en la materia en la
especialidad jurídica sobre la que verse el proceso, la cooperación internacional se
regirá de forma subsidiaria por la LCJI (art. 2.b) y c) LCJI) y, para llevarla a cabo, se
tendrá muy en cuenta la tutela judicial efectiva (art. 3.3. LCJI) y se hará de acuerdo
con los principios de flexibilidad y coordinación (art. 3.4. LCJI). En los supuestos en
que las autoridades extranjeras denieguen de forma reiterada la cooperación o la
prohíban, el Gobierno español podrá, mediante real decreto, establecer la no
cooperación con dichos Estados (art. 3.2 LCJI).
El ámbito de aplicación de la LCJI abarca, en particular, “los actos de
comunicación y traslado de documentos judiciales y extrajudiciales, tales como
notificaciones, citaciones y requerimientos, así como a las comisiones rogatorias que
tengan por objeto los actos relativos a la obtención y práctica de pruebas” (art. 5 LCJI)
y la transmisión de solicitudes de cooperación ad extra puede llevarse a cabo:
a) Por vía consular y diplomática.
b) Mediante autoridades centrales.
c) Directamente entre los órganos jurisdiccionales.
d) Por conducto notarial, si ello es compatible con la naturaleza del acto de
cooperación (art. 9 LCJI).
En cuanto al contenido y requisitos de las solicitudes de cooperación y
asistencia internacional, que deben estar traducidas al idioma de la autoridad o
Estado requerido, han de precisar quiénes son las autoridades requirente y requerida,
la persona a quien se refiera el trámite de la solicitud, el proceso judicial y objeto del
mismo y los documentos que se acompañen han de estar traducidos, legalizados o
apostillados.
Los funcionarios diplomáticos y consulares españoles acreditados en el
extranjero podrán ejecutar diligencias de los procedimientos judiciales tramitados en
España,
1. siempre que no implique coacción,
2. que no se exija la presencia de autoridad judicial,
3. hayan de realizarse en la demarcación consular,
4. y a ello no se oponga la legislación del Estado receptor (art. 15 LCJI).
137
En relación con la tramitación de la cooperación y asistencia judicial

internacional ad intra, cuando las solicitudes tengan origen en autoridades
extranjeras y se dirijan a los órganos jurisdiccionales españoles, en términos generales
tendrá que comprobarse que concurren los criterios de adecuación ya señalados para
la cooperación y asistencia judicial internacional ad extra (arts. 277 LEC y 3.1 y
concordantes de la LCJI).
 Causas de denegación de la cooperación judicial internacional
Conforme a lo dispuesto en los artículos 278 de la LEC y 14 de la LCJI, la

cooperación internacional ad intra sólo podrá ser denegada en los siguientes

supuestos:
1. Cuando el objeto o finalidad de cooperación solicitada sea manifiestamente
contrario al orden público.
2. Cuando el proceso de que dimane la solicitud de cooperación sea de la
exclusiva competencia de la jurisdicción española.
3. Cuando el contenido del acto a realizar no corresponda a las atribuciones
propias de la autoridad judicial española requerida. En tal caso, ésta remitirá la
solicitud a la autoridad judicial competente, informando de ello a la autoridad
judicial requirente.
4. Cuando la solicitud de cooperación internacional no reúna el contenido y
requisitos mínimos exigidos por las leyes para su tramitación.
5. Cuando el Gobierno haya acordado mediante real decreto que las autoridades
españolas no cooperarán con el Estado requirente si existe una reiterada
denegación de cooperación o prohibición legal de prestarla por las
autoridades de dicho Estado.
2. PARTICULARIDADES DEL RÉGIMEN REGLAMENTARIO DE LA UNIÓN EUROPEA

Y DEL DERECHO CONVENCIONAL
A. INFORMACIÓN SOBRE EL DERECHO EXTRANJERO
Con el término de información sobre el derecho extranjero hacemos referencia a las

peticiones entre Estados para conocimiento del Derecho del Estado parte en un Convenio.
La información sobre el derecho extranjero se ha convertido en uno de los elementos

de mayor trascendencia práctica de la asistencia judicial internacional en el marco general de
la cooperación y todo ello, en particular, gracias a los convenios internacionales de los que
España es parte.
 Procedimiento
Los convenios multilaterales del Consejo de Europa acerca de la información

sobre el derecho extranjero (1968) y de la Conferencia Interamericana sobre Derecho
Internacional Privado (Convención sobre prueba e información acerca del derecho
extranjero, 1972), siguen el mismo procedimiento de asistencia judicial para la obtención
de la información sobre del derecho extranjero. Este procedimiento, sucintamente
expuesto, es el siguiente:
138
 Utilizan la técnica de la cooperación entre Autoridades Centrales. En España la Autoridad

Central es la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de
Justicia.
 El objeto de la solicitud de información es el Derecho de un Estado parte (texto, vigencia,
alcance y contenido).
 El órgano jurisdiccional solicitante podrá dirigir su petición de información directamente a la
Autoridad Central del Estado requerido o hacerlo por medio de su Autoridad Central que
haría las veces de autoridad requirente.
 La respuesta a la solicitud de información ha de darse sin dilaciones indebidas por la
autoridad requerida a la autoridad requirente, aunque en el Convenio del Consejo de Europa

se prevé la posibilidad de que tal respuesta se dirija directamente al órgano jurisdiccional
requirente si este formuló su petición directamente, sin utilizar la intervención de la
Autoridad Central de su Estado.
 Incidencia de la información en la alegación y prueba del derecho extranjero
Esta modalidad de asistencia judicial internacional incide directamente en el

alcance jurídico del tema relativo a la alegación y prueba del derecho extranjero y, por
tanto, se robustece el cabal cumplimiento del principio iura novit curia en el proceso con
elemento extranjero. De otra parte, nada impide a las partes solicitar del órgano
jurisdiccional, en debida forma y en el momento procesal oportuno, que se solicite la
información que interese sobre el derecho extranjero relacionado con el caso, aunque el
juzgado o tribunal competente podrá estimar o no dicha solicitud.
B. NOTIFICACIÓN DE ACTOS EN EL EXTRANJERO***
 Reglamento 1393/2007, de notificación y traslado de documentos
En España, como Estado miembro de la UE, se aplica el Reglamento (CE) núm.

1393/2007, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos
judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil (“notificación y traslado de
documentos”). Este Reglamento tiene carácter prioritario respecto al derecho convencional
bilateral y multilateral del que España es parte, así como sobre el derecho interno y sobre
el que ya se ha tratado en el anterior apartado III.3.b) de este tema 5, relativo a la
obtención de pruebas en el extranjero conforme al derecho de la Unión Europea.
 Ámbito del Reglamento
Artículo 1 R. 1393/2007. Ámbito
1. El presente Reglamento será de aplicación en materia civil o mercantil cuando un documento
judicial o extrajudicial deba transmitirse de un Estado miembro a otro para ser notificado o
trasladado en este último. No se aplicará, en particular, a los asuntos fiscales, aduaneros o
administrativos, o a la responsabilidad del Estado por acciones u omisiones en el ejercicio de su
autoridad (“acta iure imperii”).
2. El presente Reglamento no se aplicará cuando el domicilio de la persona a la que haya de
notificarse o trasladarse el documento sea desconocido.
3. En el presente Reglamento, se entenderá por “Estado miembro” cualquier Estado miembro con
excepción de Dinamarca.
139
 Organismos transmisores y receptores
Artículo 2 R. 1393/2007.Organismos transmisores y receptores

1. Cada Estado miembro designará a los funcionarios públicos, autoridades u otras
personas, en lo sucesivo denominados “organismos transmisores”, competentes
para transmitir los documentos judiciales o extrajudiciales que deban ser notificados
o trasladados en otro Estado miembro.
2. Cada Estado miembro designará a los funcionarios públicos, autoridades u otras

personas, en lo sucesivo denominados “organismos receptores”, competentes para

recibir los documentos judiciales o extrajudiciales que procedan de otro Estado
miembro.
(…)
 Entidad central
Artículo 3 R. 1393/2007.Entidad central

Cada Estado miembro designará una entidad central encargada de:
a) Facilitar información a los organismos transmisores;
b) Buscar soluciones a cualquier dificultad que suscite la transmisión de documentos a

efectos de notificación o traslado;
c) Cursar, en casos excepcionales y a petición de un organismo transmisor, una

solicitud de notificación o traslado al organismo receptor competente.
(…)
 Objeto del reglamento
El Reglamento 1393/2007 tiene como finalidad mejorar y acelerar la

transmisión entre los Estados miembros de los documentos judiciales y
extrajudiciales en materia civil y mercantil, a efectos de notificación y traslado, que
se efectuará directamente y por medios expeditivos, mediante las autoridades que
los Estados miembros designen. En España los organismos transmisores vienen
siendo los Secretarios Judiciales de los distintos Juzgados y Tribunales y la entidad
central la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio
de Justicia.
Organismos transmisores Entidad central

Secretarios Judiciales de los distintos Subdirección General de Cooperación
Juzgados y Tribunales Jurídica Internacional del Mº de Justicia
140
 Contenido del Reglamento. Documentos judiciales
Art. 12 R. 1393/2007. Art. 13.1 R. 1393/2007. Art. 14 R. 1393/2007.

Transmisión por vía consular Notificación o traslado Notificación o traslado por correo
o diplomática de documentos por medio
de agentes diplomáticos o consulares
Cada Estado miembro Cada Estado miembro tendrá Cada Estado miembro
tendrá la facultad, en la facultad de realizar tendrá la facultad de
circunstancias directamente, por medio de efectuar la notificación o
excepcionales, de utilizar la sus agentes diplomáticos o traslado de documentos
vía consular o diplomática consulares, sin coacción judiciales directamente
para enviar documentos alguna, las notificaciones o por correo a las personas
judiciales, con fines de traslados de documentos que residan en otro
notificación o traslado, a judiciales a las personas que Estado miembro mediante
los organismos de otro residan en otro Estado carta certificada con acuse
Estado miembro (…) miembro. de recibo o equivalente.
También se permite que cualquier persona interesada en un proceso judicial

pueda efectuar la notificación o traslado de documentos judiciales directamente por
medio de los agentes judiciales, funcionarios o personas competentes del Estado
miembro requerido siempre que así lo permita el derecho de ese Estado miembro
(art. 15).
Artículo 15 R. 1393/2007. Solicitud directa de notificación o traslado

Cualquier persona interesada en un proceso judicial podrá efectuar la notificación o
traslado de documentos judiciales directamente por medio de los agentes judiciales,
funcionarios u otras personas competentes del Estado miembro requerido, cuando tal
notificación o traslado directos estén permitidos conforme al Derecho interno de ese
Estado miembro.
 Contenido del Reglamento. Documentos extrajudiciales
Los documentos extrajudiciales pueden trasmitirse a efectos de notificación

o traslado de acuerdo con las disposiciones mencionadas respecto a los documentos
judiciales (art. 16).
Artículo 16 R. 1393/2007. Transmisión

Los documentos extrajudiciales podrán transmitirse a efectos de notificación o traslado
en otro Estado miembro de acuerdo con las disposiciones del presente Reglamento.
 Contenido del Reglamento. Anexos
El Reglamento contiene, en las diferentes lenguas oficiales de la UE, los

siguientes formularios normalizados que han de utilizarse para su aplicación:
Anexo I. Solicitud de notificación o traslado de documentos a que se refiere el

artículo 4.3.
Anexo II. Información al destinatario sobre el derecho a negarse a aceptar un

documento, contemplado en el artículo 8.1.
141
 Convención interamericana sobre exhortos o cargas rogatorias
La Convención interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias, hecho en

Panamá en 1975, es un instrumento internacional de importancia en la materia, al que
España está adherido y del que forman parte gran número de Estados latinoamericanos.
Este Convenio, además de los actos procesales de mero trámite (notificaciones,

citaciones, emplazamientos), se aplica también en materia de recepción y obtención de
pruebas en el extranjero. Su particularidad más destacada consiste en que la transmisión
de los exhortos o cartas rogatorias podrá realizarse al órgano requerido, según el caso,
por las partes interesadas, por vía judicial, por intermedio de los funcionarios consulares
o agentes diplomáticos o por la Autoridad Central del Estado requirente o requerido.
C. LEGALIZACIÓN Y APOSTILLA DE DOCUMENTOS PÚBLICOS EXTRANJEROS
Con frecuencia los documentos públicos han de someterse al costoso trámite, por
burocrático y lento, de su legalización. La norma general en los derechos internos no es otra
que la de someterlos a una cadena de sucesivos reconocimientos, primero en el Estado de
origen del mismo y, después, en el Estado donde se quiere hacer valer, en particular como
prueba ante los órganos jurisdiccionales.
Para evitar esa cucaña jurídica, que, en ocasiones, se hace interminable y costosa para
los interesados, existe el conocido e importante Convenio de la Conferencia de La Haya
suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjero, sobre la
“apostilla”, de 5 de octubre de 1961, del que forma parte España. Conforme a este
Convenio, el documento ha de presentarse ante la autoridad designada por el Estado de
origen para su “apostilla”. La “apostilla” es un sello que se estampa con la firma de la citada
autoridad y, cumplido ese trámite, queda legalizado y adquiere plena validez formal en todos
los Estados miembros del Convenio, sin necesidad de más trámites, traducción o cualquier
otra exigencia.
En el ámbito del proceso civil con elemento extranjero, al objeto de prueba, puede
presentarse la necesidad de legalizar documentos públicos extranjeros para hacerlos valer
ante los órganos jurisdiccionales. Llegado este caso, y comprobado que el Estado de origen
del documento público y el Estado correspondiente al órgano jurisdiccional donde se ha de
presentar legalizado, forman parte del Convenio, basta con obtener su “Apostilla” en el
Estado de origen, para poderlo presentar con todos sus efectos como prueba ante el órgano
jurisdiccional correspondiente del otro Estado.
142
TEMA 6. EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES EXTRANJERAS EN ESPAÑA
I. INTRODUCCIÓN
1. ASPECTOS GENERALES
Entre las cuestiones que constituyen el objeto de estudio del Derecho procesal civil
internacional hay que distinguir claramente entre aquellas que se suscitan cuando el
proceso se inicia en España y aquellas otras en las que el proceso se inicia y desarrolla en el
extranjero.
Cuestiones que se suscitan Cuestiones que se suscitan

cuando el proceso cuando el proceso se inicia
se inicia en España y desarrolla en el extranjero
Respecto a este grupo de cuestiones, hemos estudiado ya Dentro de este orden de cuestiones
la competencia judicial internacional, la capacidad del (proceso abierto y desarrollado en el
litigante extranjero y el régimen de las actuaciones extranjero), tenemos que
procesales. Nos hemos ocupado también de las determinar ahora cuál es la eficacia
actuaciones procesales que deben realizarse en otro en España de las decisiones
Estado; es decir, de la asistencia judicial internacional, que
judiciales extranjeras; es decir, qué
se desdobla en dos polos: efectos producen en España
aquellas decisiones que son
 La asistencia judicial por parte de un Tribunal resultado de un proceso abierto
extranjero en relación a un proceso seguido en desarrollado y concluido fuera de
España. nuestras fronteras. Estamos
hablando de la posibilidad de que
 La asistencia por parte del Tribunal español respecto esas resoluciones produzcan ciertos
del proceso seguido ante un Tribunal extranjero. efectos en España.
2. LAS FUENTES DEL SISTEMA ESPAÑOL DE RECONOCIMIENTO

Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES EXTRANJERAS***
Las fuentes del sistema español de reconocimiento y ejecución de resoluciones

extranjeras son, por este orden de aplicación, las siguientes:
- 1º. Derecho de la Unión Europea.
- 2º. Derecho convencional.
- 3º. Derecho autónomo (régimen español).
Así lo dispone, no solo el ordenamiento jurídico español, sino expresamente la Ley

29/2015, de 30 de julio de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil en su artículo 2
(“Fuentes”).
143
 1. Derecho autónomo
 Sistema de reconocimiento y ejecución en España

de sentencias dictadas por tribunales extranjeros
En relación al Derecho autónomo, y según dispone el art. 2 de la Ley citada

(tras la normativa europea y los Tratados internacionales) son “las normas
especiales de derecho interno” y “subsidiariamente” “la presente ley” (de
Cooperación) las que rigen este sector del derecho procesal civil internacional.
 Reconocimiento registral.
Inscripción en el Registro de las resoluciones judiciales extranjeras
En relación al reconocimiento “registral”, es decir, a la inscripción en el

Registro de las resoluciones judiciales extranjeras, ha de estarse al artículo 96 de la
Ley 20/2011, del Registro Civil (LRC). En cuanto a los efectos en España de los
expedientes y actos de jurisdicción voluntaria su regulación se encuentra en el
artículo 12 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (Ley 15/2015 de 2 de julio).
 Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros

Con carácter especial, el régimen específico para el reconocimiento y
ejecución de laudos arbitrales extranjeros está contenido en la Ley de Arbitraje.
 Decisiones de nulidad de los Tribunales eclesiásticos

En cuanto a las decisiones de nulidad de los Tribunales eclesiásticos, habrá de
estarse al artículo 80 CC en relación con el artículo VI.2 del Acuerdo de 3 de enero de
1979 con la Santa Sede, sobre Asuntos Jurídicos.
 2. Régimen convencional
Respecto al régimen convencional, la citada Ley de Cooperación en su artículo 2,

como acabamos de ver, da prioridad a los Convenios internacionales sobre el derecho
autónomo. En el sistema español es indiscutible la prioridad del régimen convencional,
ya que, según se desprende de los artículos 96.1 y 95 CE, la posición jerárquica de los
Convenios internacionales es superior a la de la ley. La gran cantidad de Convenios de los
que España es parte en el sector del reconocimiento y ejecución de resoluciones
extranjeras, hace de este régimen de reconocimiento uno de los más utilizados en la
actualidad.
 3. Derecho de la Unión Europea
Finalmente, respecto al Derecho europeo, el primero en el orden jerárquico de

aplicación. En un principio la regulación del sector de problemas del Derecho de la UE
relativos al reconocimiento y la ejecución de las resoluciones extranjeras se llevó a cabo
mediante Convenios. No obstante, desde la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam,
y en virtud del vigente artículo 81 TFUE, el instrumento jurídico utilizado es el
Reglamento. Estudiaremos en concreto el Reglamento 1215/2012 relativo a la
competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en
materia civil y mercantil, por ser el texto normativo principal.
144
Orden de estudio
A continuación vamos a estudiar el Derecho de la Unión Europea existente en materia de
reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras; después el régimen convencional y el
régimen autónomo español. Finalmente nos referiremos al reconocimiento y ejecución de los laudos
arbitrales extranjeros.
II. LOS EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES EXTRANJERAS

1. SIGNIFICADO DE LA NOCIÓN “RESOLUCIÓN EXTRANJERA”
A. PRECISIÓN DEL TÉRMINO “RESOLUCIÓN”
El término “resolución” se refiere a aquellas decisiones que emanan de una

jurisdicción. Respecto de la noción “resolución” debemos hacer varias precisiones:
Es necesario distinguir entre las siguientes resoluciones o decisiones:

1 Resolución
en cuanto  Resoluciones que emanan de un acto de jurisdicción
a su naturaleza voluntaria La decisión expresa de un acto de voluntad por
parte de su autor, como por ejemplo, la adopción o el cambio de
régimen matrimonial.
 Resoluciones que emanan de la jurisdicción contenciosa.
El régimen de reconocimiento en el sistema español interno es

diferente según estemos ante una resolución de un acto de
jurisdicción voluntaria o de una resolución de la jurisdicción
contenciosa. En el derecho UE y en el régimen convencional
dependerá del Reglamento o Convenio en cuestión.
Aquí sólo estudiamos el régimen de las decisiones judiciales en
2 Resolución materia de derecho privado (civil, mercantil y laboral), únicas a las
en cuanto que se refiere la LCJI, los Reglamentos europeos y los Convenios
objeto sobre la materia ratificados por España. Así pues, la que delimita el
de la decisión ámbito de las decisiones reconocibles es la materia y no el órgano del
que han emanado (siempre y cuando sea un órgano jurisdiccional).
Por tanto, no entran en este tema las resoluciones dictadas en
materia penal, administrativa o fiscal, que, en su caso, se rigen por
normativas distintas.
A efectos de reconocimiento, las resoluciones de exequátur no se
3 Resoluciones incluyen en la noción “resolución”. Se trata, en esencia, de impedir el
de exequátur reconocimiento de una sentencia extranjera que, a su vez, declara
ejecutable una sentencia judicial de un tercer Estado. Tanto en el
derecho autónomo español como en el convencional es admitida la
máxima de “exequátur sobre exequátur no vale”.
Las resoluciones de exequátur son las que tienen por objeto declarar
ejecutable una decisión dictada en otro Estado.
145
B. EXTRANJERIA DE LA RESOLUCIÓN
Debemos hacer dos precisiones respecto a lo que significa “extranjería” de la

decisión.
1 2
Extranjera Extranjería de una decisión
“Extranjera” es un concepto relativo, pues lo que es A los efectos que estamos
extranjero para un país, es nacional para otro. Por tanto, tratando, la noción “extranjería”
siempre hay que considerar la extranjería de la decisión de una decisión significa que
en relación al Estado donde se pide el reconocimiento. emana de un Estado y no de una

Así, es extranjera toda decisión que emana de la jurisdicción surgida de algún
autoridad judicial de un Estado distinto de aquél en que órgano internacional o de alguna
se pide el reconocimiento. confesión religiosa.
2. LOS EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES EXTRANJERAS***
A. INTRODUCCIÓN
 Necesidad de otorgar cierto valor a las resoluciones extranjeras
La jurisdicción es un atributo de la soberanía, por lo que, en principio, las

decisiones dictadas por un órgano jurisdiccional de un Estado sólo tienen efectos
dentro de sus fronteras. El Derecho internacional público no impone a los Estados la
obligación de tomar en consideración las decisiones extranjeras, de una manera
sencilla y poco costosa. Sin embargo, es deseable que este principio de exclusividad
de la soberanía sea complementado con la posibilidad de que se dé cierto valor a las
resoluciones extranjeras, es decir, que los efectos de esas resoluciones tengan
eficacia jurídica en los demás países.
Las ventajas de este sistema de reconocimiento y ejecución de resoluciones

extranjeras son múltiples. Existen razones que han conducido a que, en todos los
Estados, existan procedimientos que permitan el reconocimiento o la ejecución de
resoluciones extranjeras (razones de economía procesal, de seguridad jurídica, de
armonía de decisiones y de respeto a los derechos adquiridos).
 Garantías para la homologación de una decisión extranjera
Ahora bien, así como las garantías procesales son necesarias en cualquier
proceso, igualmente han de darse cuando se trata de homologar una decisión
extranjera. De ahí que existan distintos mecanismos que pueden garantizar, el
cumplimiento de una serie de condiciones, sin las cuales la sentencia extranjera
puede no ser reconocida ni ejecutada. La decisión de los órganos encargados del
control de esas condiciones se limita a aceptar o rechazar la eficacia de la resolución
extranjera, en base al cumplimiento o no de dichas condiciones (control de
regularidad).
146
Por tanto, no existe posibilidad de revisar la resolución extranjera en cuanto

al fondo: ni en la apreciación de los hechos ni en la aplicación del derecho, que el
Juez de origen haya realizado.
Sin embargo, puede suceder que la resolución extranjera se haya
pronunciado sobre distintas pretensiones que sean disociables y que sólo algunas de
ellas reúnan las condiciones para su reconocimiento o ejecución. En este caso, el
tribunal puede conceder un exequátur parcial de la resolución, es decir, el
reconocimiento o la ejecución, únicamente, de aquellas pretensiones que cumplan
las condiciones exigidas.
 Cuestiones importantes a tener en cuenta
Sin entrar en el problema de la naturaleza jurídica de la decisión extranjera,

algunas cuestiones a tener en cuenta:
Cualquier resolución dictada en otro Estado (el Estado de origen), sin pasar por los
1 controles o procedimientos previstos en el ordenamiento donde se pide el
reconocimiento o la ejecución (el Estado requerido), sólo producirá los efectos
que se derivan de un documento público (fundamentalmente los de prueba) o de
dato o hecho jurídico.
Se puede iniciar una acción en España sobre el mismo asunto en tanto no se haya
2 procedido al reconocimiento de la decisión (si bien el demandado pude acudir a
un reconocimiento incidental que, si es otorgado, impediría la continuación del
proceso). Se exceptúan los supuestos en que un Reglamento comunitario o un
Convenio internacional prevean el reconocimiento de “pleno derecho”.
Si a una resolución se le ha denegado el exequátur, este hecho no impide una

3 nueva acción en España sobre la misma cuestión. Se exceptúa el ejercicio de
nuevas acciones impedidas por los Reglamentos europeos.
Los efectos de estas resoluciones, una vez pasado el control exigido por el Estado
4 requerido, se entienden desplegados desde la fecha de la sentencia de origen, y
no desde el momento en el que se otorga el reconocimiento. De ahí la importancia
de la elección entre pedir el exequátur de la decisión extranjera o emprender una
nueva acción en España.
B. EFECTOS PRETENDIDOS E INSTRUMENTOS DE REALIZACIÓN
Los efectos que se pretenden de una decisión extranjera pueden ser de diferentes
clases:
147
Tipo de efecto Ejemplo

Ejecución de la resolución en Un español divorciado por sentencia
1 Ejecutivo España. extranjera necesita su inscripción en
el Registro español para proceder a
un nuevo matrimonio en España.
Impedir un nuevo proceso en El condenado por una sentencia
2 Cosa juzgada España sobre el mismo objeto y extranjera al pago de una cantidad
material vincular al Juez en procesos sólo tiene bienes en España. El
posteriores, con distinto objeto. acreedor invoca la sentencia en
España para lograr la ejecución
forzosa sobre tales bienes.

Puede necesitarse la inscripción Una extranjera divorciada necesita
3 Inscripción registral de una resolución y, del acreditar su estado civil para
registral mismo modo, puede ser que, contraer nuevas nupcias en España.
de una resolución únicamente, se quiera conseguir
o medio que la resolución sea
de prueba considerada como medio de
prueba, bien en un proceso ante
los tribunales españoles, bien
fuera del ámbito procesal.
Ahora bien, no todos los efectos necesitan de los mismos instrumentos para su
realización:
Dependiendo del efecto pretendido y del En el caso de que sea necesario el control de
alcance con que se pretenda, puede ser o no regularidad, son distintos los instrumentos
necesario un control de regularidad. para ejercerlo.
En este sentido, podemos hacer una primera división de los efectos de las
decisiones extranjeras distinguiendo entre los siguientes:
1 2
Aquellos efectos que pueden necesitar de la Aquellos otros efectos que se
comprobación de su regularidad, bien sea a través de un producen independientemente de
procedimiento especial (exequátur), bien sea a través del la comprobación de la regularidad.
control de ciertas condiciones.
Vamos a estudiar seguidamente este grupo de efectos, es decir, Este grupo de efectos se estudian en el
aquellos efectos que pueden necesitar de un control de regularidad, tema 7.
estudiando también las fórmulas de ese control, que pueden ser,
bien la comprobación de ciertas condiciones, bien un procedimiento
especial.
EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN
DE RESOLUCIONES JUDICIALES EXTRANJERAS***
La plena eficacia de una decisión extranjera exige su reconocimiento y, en su caso,

la ejecución de la misma por parte de los órganos competentes del Estado requerido.
Hasta aquí hemos hablado de “reconocimiento y ejecución”. Ahora es necesario precisar
el alcance de ambas nociones.
148
 El reconocimiento
El “reconocimiento” supone que el Estado requerido hace suya, es decir,

integra en su ordenamiento la situación jurídica que esa decisión consagra. Ahora
bien, hay que determinar qué ordenamiento jurídico es el que decide cuáles son los
efectos de la resolución.
Los dos modelos principales de esta materia son el de extensión de los efectos
y el de equiparación de los efectos.
Extensión de efectos Equiparación de efectos

La extensión de efectos extiende al Estado La equiparación de efectos da a la decisión
requerido los efectos que la decisión extranjera los mismos efectos que una
extranjera tiene en el país donde se dictó. decisión similar tendría en el Estado
requerido.
En la LCJI (art. 44) se especifica que es el primero de estos modelos el elegido

por el legislador español. También lo es en el Convenio de Bruselas —ahora
Reglamento 1215/2012 (art. 54). Sin embargo, parece claro que ninguna decisión
extranjera tendrá más efectos en España que los que tiene en el país de origen, ni
tampoco más de los que una decisión de ese tipo tenga en España. En el artículo 44
LCJI citado, siguiendo al Reglamento Bruselas, se dispone que en caso de que la
resolución contenga una medida desconocida en el derecho español, se adaptará a
una medida conocida que tenga efectos equivalentes. Y que, en principio, no se
admitirán aquellos efectos que vulneren al orden público español.
El control de la regularidad de la decisión habrá de ser uno de los dos

siguientes, según los efectos que se busquen:
1
Exequátur
Procedimiento especial
El efecto que se busque con el En este caso únicamente se alcanza el efecto pretendido
reconocimiento puede ser el cuando el reconocimiento se ha invocado a título
de cosa juzgada con alcance principal y, por tanto, el control de regularidad se ha
general en el Estado llevado a cabo por un procedimiento especial, llamado
requerido, ya sea en su efecto exequátur. Este procedimiento puede ser:
negativo o en su efecto
positivo:  Bien el previsto en nuestro derecho autónomo (Ley
de Cooperación jurídica Internacional).
 En su efecto negativo La
misma cuestión no puede  Bien el previsto en los Reglamentos UE o en algunos
volver a juzgarse. de los Convenios ratificados por España.
 En su efecto positivo En algunos de los Reglamentos se ha suprimido el

Admisión de la nueva procedimiento de exequatur, dando paso al
situación creada por la “reconocimiento mutuo” y al “certificado” o “título
decisión que vincula a las europeo” directamente ejecutable en los Estados
partes y a los jueces en miembros.
decisiones posteriores.
149
2
Reconocimiento automático
 Si los efectos que se pretenden se limitan a la En estos dos supuestos el
eficacia de la decisión extranjera en un juicio reconocimiento puede producirse
pendiente en España, nos hallamos ante el sin necesidad de procedimiento
“reconocimiento incidental” (ya que constituye alguno (reconocimiento
un incidente en un proceso en curso). En este automático), es decir, sin
caso la decisión extranjera producirá efectos procedimiento de exequátur, y los
únicamente en el proceso en que se plantea; efectos son limitados y provisionales
esto es, en relación al caso concreto. (carecen del efecto de cosa juzgada,
pues si se pretende el efecto general
 Otras veces lo que interesa es la invocación de de cosa juzgada hay que acudir a un
la decisión extranjera ante una Autoridad no procedimiento especial, con la
judicial (por ejemplo, para proceder a su excepción de algunos Reglamentos
inscripción registral). UE).
El sistema de reconocimiento automático no está previsto en el

derecho interno español, pero sí en los Reglamentos comunitarios y en algunos
de los Convenios ratificados por España (tanto bilaterales como multilaterales). Sí
existe en el sistema autónomo español el reconocimiento incidental. Ahora bien,
la no necesidad de procedimiento (es decir, del procedimiento especial llamado
exequátur) no implica que no pueda existir un control de regularidad a cargo de la
autoridad nacional ante la que se presenta la resolución, que podrán comprobar
si se dan ciertas condiciones cuyo incumplimiento provocaría el rechazo de la
decisión y, por tanto, el no reconocimiento de la misma (estas condiciones son las
estudiadas en el tema 7).
Al grano:
Procedimiento especial
Procedimiento automático
(Exequátur)
Reconocimiento incidental
Efecto de cosa juzgada
o inscripción registral
El reconocimiento puede ser el de efecto de En estos dos supuestos el reconocimiento
cosa juzgada, con alcance general, en el puede producirse sin necesidad de
Estado requerido, ya sea en su efecto procedimiento alguno (reconocimiento
negativo o en su efecto positivo. En estos automático), es decir, sin procedimiento
casos, únicamente se alcanza el efecto de exequátur, y los efectos son limitados y
pretendido cuando el reconocimiento se ha provisionales (carecen del efecto de cosa
invocado a título principal y, por tanto, el juzgada, pues si se pretende el efecto
control de regularidad se ha llevado a cabo general de cosa juzgada hay que acudir a
por un procedimiento especial, llamado un procedimiento especial, con la
exequátur. excepción de algunos Reglamentos UE).
150
 La ejecución
La “ejecución” supone un paso más: hacer cumplirla decisión. Por tanto,

implica un poder coactivo que únicamente corresponde al Estado.
Algunas decisiones extranjeras (por ejemplo, las de condena al pago de una

cantidad) necesitan no sólo el reconocimiento sino también la ejecución. Por su parte,
el ejercicio de la coacción por parte del Estado no puede ser ejercido por Autoridades
extranjeras, correspondiendo en exclusiva al Estado donde tal ejecución haya de
llevarse a cabo. Ello supone que, en contraste con el reconocimiento, en que pueden
existir diferentes sistemas (reconocimiento automático o procedimiento especial),
para proceder a la ejecución será siempre necesario un procedimiento especial (con la
excepción de algunos Reglamentos comunitarios).
Reconocimiento Ejecución
Pueden existir diferentes sistemas Para proceder a la ejecución será siempre necesario
(reconocimiento automático o un procedimiento especial (con la excepción de
procedimiento especial). algunos Reglamentos europeos).
Ahora bien, dado que el reconocimiento que se invoca a título principal y la

fuerza ejecutiva están estrechamiento unidos (la ejecución deriva de la fuerza
obligatoria de la decisión, obtenida por el reconocimiento), es lógico que el
procedimiento para tal reconocimiento y para la ejecución, se someta a las mismas
condiciones. A través de dicho procedimiento (1) se procede, no sólo al
reconocimiento, sino también a la “declaración de ejecutabilidad” cuando ésta se
exija (2) para llevar a cabo la “ejecución” de la decisión que, como acto procesal
distinto del anterior, se realizará como si de una decisión nacional se tratara. Por
tanto, los mecanismos de ejecución y sus límites son los propios del país donde la
ejecución se lleva a cabo.
(1) (2)
… Exequátur de nuestro derecho autónomo, u, otros … cosa que no sucede en
procedimientos de ejecución previstos en los Reglamentos algunos Reglamentos como
comunitarios o en los Convenios. en el 1215/2012.
151
III. EL DERECHO EUROPEO
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Los reglamentos de la Unión Europea que vamos a estudiar tienen como finalidad
facilitar el reconocimiento y la ejecución de decisiones judiciales extranjeras entre los
Estados miembros. Por tanto, sólo serán aplicables cuando la resolución provenga de un
país comunitario; en otro caso, se aplicará el régimen convencional o del derecho interno.
NOTA
Los Reglamentos UE tienen como finalidad facilitar el reconocimiento y la ejecución de decisiones
1
judiciales extranjeras entre los Estados miembros.
A Cuando la resolución provenga de un país comunitario.
2 Los Reglamentos UE En caso de que la resolución no provenga de un país
sólo será aplicables  B comunitario, se aplicará el régimen convencional o del
derecho interno.
Los reglamentos que contienen reglas sobre reconocimiento o ejecución de decisiones

son ocho:
1 Reglamento núm. 40/94, sobre marca comunitaria.

2 Reglamento núm. 2100/94, sobre obtenciones vegetales.
3 Reglamento núm. 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se establece
un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados.
4 Reglamento núm. 2201/2003, relativo a la competencia, reconocimiento y ejecución de
decisiones en materia matrimonial.
5 Reglamento núm. 1346/2000, sobre procedimientos de insolvencia.
Reglamento 4/2009, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la
6 ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos.
Reglamento núm. 650/2012 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y
7 la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos
en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo.
Reglamento núm. 1215/2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la
8 ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Reglamento Bruselas I
refundido).
El Reglamento de mayor importancia, por su ámbito de aplicación material, es el

Reglamento núm. 1215/2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la
ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Reglamento Bruselas I
refundido). Por su importancia, va a ser el único Reglamento que estudiemos en
profundidad en este tema.
En algunos Reglamentos UE se incorpora el “reconocimiento mutuo”, que suprime el

exequátur e iguala el efecto de ciertas resoluciones en todo el ámbito comunitario, sea cual
sea el Estado miembro en el que se dictaron. Este “reconocimiento mutuo” se implementa a
través del “certificado y título europeo”.
152
2. EL REGLAMENTO 1215/2012, RELATIVO A LA COMPETENCIA JUDICIAL, EL

RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y
MERCANTIL(R. BRUSELAS I REFUNDIDO)***
A. CONSIDERACIONES GENERALES
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de interpretación de los textos anteriores

al Reglamento núm. 1215/2012, es decir, del Convenio de Bruselas y del R. Bruselas I, es
igualmente válida para la interpretación del Reglamento núm. 1215/2012 (R. Bruselas I
refundido).
Una condición necesaria para conseguir el objetivo de facilitar la “libre circulación

de decisiones” en el espacio judicial europeo es la simplificación de las formalidades
exigidas para el reconocimiento y ejecución de las resoluciones. Por ello, el Reglamento no
se limita a regular el reconocimiento y la ejecución, sino que ha sido concebido como un
instrumento de los llamados “dobles”; es decir, regula tanto la competencia como el
reconocimiento y ejecución de decisiones, haciendo innecesario el control de la
competencia del juez del Estado de origen por parte del juez del Estado requerido y
favoreciendo así el reconocimiento.
Esta finalidad del Reglamento (simplificar el reconocimiento y la ejecución de

resoluciones) se pone de manifiesto en varios puntos de su Capítulo III:
1) En la posibilidad que se otorga de un reconocimiento automático de las resoluciones,

es decir, sin necesidad de acudir a procedimiento alguno.
2) Cuando haya que recurrir al procedimiento especial, diseñado en el Reglamento, su

mecanismo es sencillo y rápido.
3) En los escasos motivos previstos para rechazar el reconocimiento de una resolución.
B. DECISIONES REGULADAS
1 Resolución
Por “resolución”, a efectos del Reglamento, se entiende:
 Cualquier decisión adoptada por un tribunal de un Estado miembro, así como el acto por
el que el Secretario Judicial liquida las costas del proceso (art. 2.a).
 Las medidas provisionales o cautelares acordadas por un órgano jurisdiccional –

competente en virtud del propio Reglamento- para conocer sobre el fondo del asunto.
153
2 Origen de la decisión
Se exigen dos condiciones respecto al origen de la decisión:
1) Que la decisión provenga de un órgano jurisdiccional.
2) Que ese órgano jurisdiccional ejerza su función en nombre de un Estado

miembro.
El presupuesto de aplicación del sistema de reconocimiento del

Reglamento es que la resolución emane de una jurisdicción de un Estado
miembro. Cualquier decisión emanada de una jurisdicción de un país de la
Unión Europea será reconocida (y, en su caso, ejecutada), en aplicación de sus
reglas. Y esto es así aun cuando la competencia del tribunal de origen no se
hubiera fundamentado en los foros de competencia previstos en el mismo
Reglamento.
3 Objeto de la decisión
El objeto de la decisión ha de entrar en el ámbito de aplicación material del

Reglamento, que comprende la materia civil, mercantil y laboral.
4 Naturaleza de las decisiones a las que se aplica el Reglamento
Son objeto del Reglamento tanto las decisiones contenciosas como las
decisiones de jurisdicción voluntaria. Por lo demás, no es necesario que la decisión
tenga el efecto de cosa juzgada para que sea reconocida a través del Reglamento.
Pensemos en las resoluciones provisionales o de jurisdicción voluntaria, que sí
pueden ser reconocidas, y que no siempre tienen fuerza de cosa juzgada.
El Capítulo IV del Reglamento contempla la ejecución de los documentos públicos y de las transacciones
judiciales.
C. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN
El Reglamento 1215/2012 (Bruselas I refundido) regula el reconocimiento y

ejecución en sus artículos 36 y siguientes.
Competencia Artículos 4 a 35 R. Bruselas I refundido

Reconocimiento y ejecución Artículos 36 a 56 R. Bruselas I refundido

Las resoluciones dictadas en un Estado miembro serán reconocidas en los demás Estados
miembros sin necesidad de procedimiento alguno.
154
1 Reconocimiento de pleno derecho de las resoluciones judiciales

Las resoluciones dictadas en un Estado miembro serán reconocidas en los demás Estados
miembros sin necesidad de procedimiento alguno.
El Reglamento parte del principio de reconocimiento de pleno derecho de

las resoluciones judiciales, dictadas en un Estado miembro, en cualquiera de los
demás Estados miembros, sin necesidad de procedimiento alguno. Es decir, la

presunción es que dichas resoluciones existen en todos los Estados miembros, al
igual que en el Estado miembro que las ha dictado. Consecuencia directa de este
hecho es que no se puede solicitar una acción nueva entre las mismas partes, sobre
el mismo objeto o sobre la misma causa, ante ningún otro tribunal de un Estado
miembro de la UE.
Facilidad de las partes para invocar en un Estado miembro una resolución dictada en otro
2
Estado miembro
Este reconocimiento de pleno derecho facilita que cualquiera de las partes

pueda invocar en un Estado miembro una resolución dictada en otro Estado
miembro, ya que sólo necesitará presentar una copia de la resolución y un
certificado en un modelo de formulario anexo al Reglamento (art. 37). Este
formulario será cumplimentado por el órgano jurisdiccional de origen de la decisión,
y en él ha de reflejarse que la Resolución no ha sido dictada en rebeldía y que ha
sido notificada ya a los demandados. Junto al certificado se presentará una copia de
la Resolución.

1. La parte que desee invocar en un Estado miembro una resolución dictada en otro
Estado miembro deberá presentar:
a) una copia de la resolución, que reúna los requisitos necesarios para ser
considerada auténtica, y
b) el certificado expedido conforme a lo dispuesto en el artículo 53.
2. El órgano jurisdiccional o la autoridad ante el cual se invoque una resolución dictada

en otro Estado miembro podrá, en caso necesario, pedir a la parte que la haya
invocado que presente, de conformidad con el artículo 57, una traducción o una
transcripción del contenido del certificado mencionado en el apartado 1, letra b), del
presente artículo. El órgano jurisdiccional o la autoridad podrá exigir una traducción
de la resolución en lugar de la traducción del contenido del certificado si no puede
continuar sus diligencias sin ella.
155
3 Solicitud de una resolución

1. Las resoluciones dictadas en un Estado miembro serán reconocidas en los demás
Estados miembros sin necesidad de procedimiento alguno.
2. Cualquier parte interesada podrá solicitar (ante un órgano jurisdiccional del país
requerido), de conformidad con el procedimiento previsto en la subsección 2 de la
sección 3, que se dicte una resolución en la que se declare que no concurren los
motivos de denegación del reconocimiento que se recogen en el artículo 45.
3. Si la denegación del reconocimiento se invoca como cuestión incidental de la que

depende la conclusión de un procedimiento ante un órgano jurisdiccional de un
Estado miembro, dicho órgano jurisdiccional será competente para conocer de tal
cuestión.

El órgano jurisdiccional o la autoridad ante el que se invoque una resolución dictada en
otro Estado miembro podrá suspender el procedimiento, en todo o en parte, si:
a) se impugna la resolución en el Estado miembro de origen, o
b) se solicita una resolución en la que se declare que no existen motivos para denegar
el reconocimiento con arreglo al artículo 45, o una resolución declarativa de que
debe denegarse el reconocimiento por alguno de tales motivos.

A petición de cualquier parte interesada, se denegará el reconocimiento de la
resolución:
a) Si el reconocimiento es manifiestamente contrario al orden público del Estado

miembro requerido;
b) Cuando la resolución se haya dictado en rebeldía, si no se entregó al demandado

cédula de emplazamiento o documento equivalente de forma tal y con tiempo
suficiente para que pudiera defenderse, a menos que no haya recurrido contra
dicha resolución cuando pudo hacerlo;
c) Si la resolución es inconciliable con una resolución dictada entre las mismas

partes en el Estado miembro requerido;
d) Si la resolución es inconciliable con una resolución dictada con anterioridad en

otro Estado miembro o un Estado tercero entre las mismas partes en un litigio
que tenga el mismo objeto y la misma causa, cuando esta última resolución
reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro
requerido, o
e) En caso de conflicto de la resolución con lo dispuesto en: (…)
156
El Reglamento también contempla la posibilidad de que cualquier parte

interesada solicite una resolución, pidiendo lo siguiente:
1 Solicitud de denegación del reconocimiento ante un órgano jurisdiccional de un

Estado miembro, a título o cuestión incidental (art. 36.3 R. Bruselas I refundido)
En este caso será el órgano jurisdiccional que conoce de la cuestión principal el que
resolverá dicha cuestión (arts. 36.3), denegándolo si se dan algunos de los motivos
del artículo 45 (“motivos de denegación del reconocimiento”). La denegación de este
reconocimiento tiene sus efectos limitados a la cuestión principal debatida ante el
Tribunal.
2 Solicitud y obtención de una resolución a través del procedimiento especial previsto

en el Reglamento bien de reconocimiento o de denegación del mismo
2.a Solicitud y obtención de una resolución a través del procedimiento especial previsto
en el Reglamento (art. 36.2 R. Bruselas I refundido)
Cualquier parte interesada puede solicitar (de conformidad con el procedimiento
especial, en cualquier momento anterior al reconocimiento y ante un órgano
jurisdiccional del país requerido) que se dicte una resolución en la que se declare
que no concurren los motivos de denegación del artículo 45 (art. 36.2), o solicitar la
denegación del reconocimiento porque sí concurren dichos motivos.
2.b Solicitud y obtención del reconocimiento o denegación del mismo

(art. 38 R. Bruselas I refundido)
Cualquier parte interesada también puede solicitar el reconocimiento o la denegación
ante el órgano jurisdiccional ante el que se ha invocado la resolución dictada en otro
Estado miembro, en base al artículo 37 (certificado y copia de la Resolución). Este
órgano podrá suspender el procedimiento por los siguientes motivos:
a) Si se impugna la resolución en el Estado miembro de origen.
b) Si se solicita, a través del procedimiento previsto en el Reglamento, que se dicte

una resolución en la que se declare que no concurren los motivos de denegación
del reconocimiento del artículo 45, o, por el contrario, que debe denegarse el
reconocimiento por alguno de tales motivos.
157
4 Ejecución
Las resoluciones dictadas en un Estado miembro que tengan fuerza ejecutiva

la tendrán también en los demás Estados miembros, sin necesidad de una
“declaración de fuerza ejecutiva”.
El procedimiento de ejecución se regirá por el derecho del Estado miembro

en el que se pretenda esta ejecución y serán ejecutadas como si se hubieran dictado

en dicho Estado. El solicitante sólo necesita una copia de la resolución y el
certificado expedido utilizando el formulario anexo al Reglamento (art. 42).

A efectos de la ejecución en un Estado miembro de una resolución dictada en otro
Estado miembro, el solicitante facilitará a las autoridades de ejecución competentes:
a) una copia de la resolución, que reúna los requisitos necesarios para ser considerada
auténtica, y,
b) el certificado expedido conforme al artículo 53, que acredite que la resolución tiene
fuerza ejecutiva y que contenga un extracto de la resolución, así como, en su caso,
información pertinente sobre las costas impuestas en el procedimiento y el cálculo
de los intereses.
Ahora bien, si la persona contra la que se haya instado la ejecución solicita la

denegación de la misma, el órgano jurisdiccional puede, a instancia y a elección de
dicha persona, tomar una serie de decisiones, entre ellas suspender el
procedimiento de ejecución, en todo o en parte.
La solicitud de denegación se realizará por el procedimiento previsto en el

Reglamento (arts. 46 a 51) y en lo no recogido en él, por el procedimiento del Estado
miembro requerido. En este procedimiento se comprobará si se dan o no algunos de
los motivos de denegación del artículo 45 o alguno de los motivos de denegación
previstos en dicho Estado, siempre que no sean incompatibles con los contemplados
en dicho artículo.
Por tanto, el procedimiento (arts. 46-51) y, en su caso, las disposiciones

comunes al reconocimiento y la ejecución (arts. 52 a 57) es el mismo en los tres
casos (solicitud de reconocimiento, de denegación del reconocimiento y de
denegación de la ejecución), y también lo son los motivos de denegación del
reconocimiento.
158
5 La solicitud de denegación
NOTAS DE CONTRASTE
1 2
Solicitud de resolución ante el Estado requerido de no concurrencia de motivos
Solicitud de denegación
de denegación del reconocimiento
de la
o solicitud de denegación del reconocimiento por concurrir motivos de denegación
ejecución
del reconocimiento
En el reconocimiento a través del procedimiento previsto, cualquier La solicitud de
parte interesada está legitimada para solicitar una resolución en la denegación de la
que se declare que, en la decisión a reconocer, no concurren los ejecución sólo puede
motivos de denegación del reconocimiento, o en la que se solicita la pedirla la persona
denegación de ese reconocimiento por concurrir en esa decisión contra la que se haya
alguno de estos motivos. instado la ejecución.
 Presentación de la solicitud. La solicitud se presentará ante el órgano

jurisdiccional competente que resolverá sin demora.
 Procedimiento. El procedimiento de ejecución se llevará a cabo según la ley

del Estado miembro requerido.
 Resolución. La resolución sobre la solicitud de denegación podrá ser recurrida

por cualquiera de las partes, siendo susceptible de recurso ulterior.
D. MOTIVOS DE DENEGACIÓN DEL RECONOCIMIENTO
El Reglamento parte de la presunción de que las decisiones han de ser

reconocidas y, en su caso, ejecutadas, en base al principio de confianza mutua entre los
órganos jurisdiccionales de los países miembros. Por tanto, son pocos los motivos que se
contemplan para rechazar el reconocimiento o la ejecución de una decisión dictada por
un Estado miembro.
 Motivos de denegación del reconocimiento o la ejecución
Artículo 45.1 R. Bruselas I Refundido

A petición de cualquier parte interesada, se denegará el reconocimiento de la resolución:
a) si el reconocimiento es manifiestamente contrario al orden público del Estado

miembro requerido;
b) cuando la resolución se haya dictado en rebeldía, si no se entregó al demandado

cédula de emplazamiento o documento equivalente de forma tal y con tiempo
suficiente para que pudiera defenderse, a menos que no haya recurrido contra dicha
resolución cuando pudo hacerlo;
c) si la resolución es inconciliable con una resolución dictada entre las mismas partes en
el Estado miembro requerido;
d) si la resolución es inconciliable con una resolución dictada con anterioridad en otro

Estado miembro o un Estado tercero entre las mismas partes en un litigio que tenga el
mismo objeto y la misma causa, cuando esta última resolución reúna las condiciones
necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro requerido, o
159
e) en el caso de conflicto de la resolución con lo dispuesto en:

- el capítulo II, secciones 3, 4 o 5, en el supuesto de que el demandado sea el
tomador del seguro, el asegurado, un beneficiario del contrato de seguro, la
persona perjudicada, el consumidor o el trabajador, o
- el capítulo II, sección 6.
Los motivos de denegación son los mismos en el caso de reconocimiento o la

ejecución y se exponen en el artículo 45. Es aplicable a ambas cuestiones el artículo
52, en el que se dispone la prohibición al juez requerido de revisar la decisión
extranjera en cuanto al fondo.

La resolución dictada en un Estado miembro en ningún caso podrá ser objeto de una
revisión en cuanto al fondo en un Estado miembro requerido.
La jurisprudencia determina que “el juez del Estado miembro requerido no puede
denegar en virtud de la cláusula de orden público, la ejecución de una resolución dictada en
rebeldía y en la que se dirime el fondo de un litigio… salvo que considere tras una apreciación
global del procedimiento… que dicha resolución supone un menoscabo manifiesto y
desmesurado del derecho del demandado a un proceso equitativo, recogido en el artículo 47,
párrafo segundo de la Carta…”.
 Motivos de denegación del reconocimiento o la ejecución
Los motivos de denegación del reconocimiento o la ejecución es una lista

cerrada. El TJUE considera que el artículo 45 se opone a que el tribunal deniegue o
revoque el otorgamiento de una ejecución de una resolución “por un motivo distinto a
los mencionados en los artículos” del Reglamento.
En el artículo 45 se contemplan los motivos de denegación del reconocimiento

o la ejecución. Algunos de estos motivos son excepciones a la regla general y otros se
admiten en todo caso.
 Motivos de aplicación excepcional

Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, letra e), no podrá procederse a la
comprobación de la competencia del órgano jurisdiccional de origen. No se podrá
aplicar a las normas relativas a la competencia judicial el criterio de compatibilidad
con el orden público contemplada en el apartado 1, letra a).
Artículo 45.1.e) R. Bruselas I Refundido

resolución: (…)e) en el caso de conflicto de la resolución con lo dispuesto en:
- el capítulo II, secciones 3, 4 o 5, en el supuesto de que el demandado sea el
tomador del seguro, el asegurado, un beneficiario del contrato de seguro, la
persona perjudicada, el consumidor o el trabajador, o
- el capítulo II, sección 6 (competencias exclusivas).
160
Entre los motivos de rechazo del reconocimiento que están en principio

prohibidos, pero que pueden admitirse en determinados supuestos, está el
control de la competencia del juez de origen.
El principio de base es la prohibición del control de la competencia (art.

45.3 del Reglamento) del tribunal del Estado miembro que dictó las resoluciones
(tanto aquellas basadas en los foros de competencia del Reglamento, como de
aquellas basadas en foros previstos en las legislaciones internas). Las excepciones
son las siguientes:
Primera excepción Segunda excepción

El juez requerido denegará el El juez requerido también denegará el
reconocimiento, si no se han reconocimiento (cuando la competencia del juez de
tenido en consideración los origen no esté basada en los foros del Reglamento),
foros de seguros, en caso de que un Estado miembro hubiera
consumidores, trabajadores y concertado un acuerdo con un Estado no miembro
competencias exclusivas. (art. 72 del Reglamento) por el que se obliga a no
Tratándose de esas materias si reconocer aquellas sentencias que estén basadas en
no se han utilizado dichas los foros exorbitantes del art. 5 del Reglamento; por
normas de competencia ello, el juez ha de comprobar tal extremo. Estos
(protección y exclusividad), el acuerdos, no previstos ya en el Reglamento, son los
juez requerido no accederá al que se firmaron bajo la vigencia del Convenio de
reconocimiento. Bruselas y sigan todavía en vigor.
En los casos anteriores el tribunal del Estado requerido puede controlar la

competencia judicial del tribunal del Estado miembro de origen de la decisión,
pero ha de atenerse a las apreciaciones de hecho en las que éste fundamentó su
competencia (art. 45.2 del Reglamento).

En la apreciación de los criterios de competencia mencionados en el apartado 1, letra
e), el órgano jurisdiccional ante el que se presente la solicitud quedará vinculado por
los antecedentes de hecho en los que el órgano jurisdiccional del Estado miembro de
origen haya fundado su competencia.
 Motivos de aplicación general
El rechazo del reconocimiento de una decisión proveniente de la jurisdicción

de un Estado miembro, se dará siempre por los motivos enumerados en el artículo 45
del Reglamento.
Primer motivo. Art. 45.1.a) R. Bruselas I Refundido

Decisión manifiestamente contraria al orden público del estado requerido
Artículo 45.1.a) R. Bruselas I Refundido

a) si el reconocimiento es manifiestamente contrario al orden público del Estado
miembro requerido.
161
El primer motivo de rechazo del reconocimiento es que la decisión sea

manifiestamente contraria al orden público del Estado requerido (art. 45.1.a).
Al igual que en el Derecho autónomo, la contradicción ha de resultar, no de la

decisión en sí, sino del resultado concreto que tenga tal reconocimiento en el Estado
requerido en el momento en que éste se pide. Esta excepción al reconocimiento ha
sido invocada con relativa frecuencia por los tribunales nacionales. El orden público
no podrá aplicarse a las normas relativas a la competencia judicial (art. 45.3).
Tanto la doctrina como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia afirman que

esta excepción sólo podrá ser utilizada en casos excepcionales. En cualquier caso, y
para España, quedarían a salvo nuestros principios constitucionales. El Tribunal
Constitucional ha indicado que el orden público en el procedimiento de exequátur
“ha adquirido así un contenido peculiar impregnado por las exigencias de la
Constitución y, en particular, para lo que aquí interesa, por las que impone su art. 24”.
Segundo motivo. Art. 45.1.b) R. Bruselas I Refundido

Derechos de defensa
Artículo 45.1.b) R. Bruselas I Refundido

(…) b) cuando la resolución se haya dictado en rebeldía, si no se entregó al demandado
cédula de emplazamiento o documento equivalente de forma tal y con tiempo suficiente
para que pudiera defenderse, a menos que no haya recurrido contra dicha resolución
cuando pudo hacerlo.
El segundo motivo de denegación del reconocimiento es el relativo a los

derechos de la defensa (art. 45.1.b) del Reglamento) y se limita a los casos en que la
decisión se hubiera dictado en rebeldía del demandado sin que concurran dos
condiciones:
 Que la cédula de emplazamiento o documento equivalente le fuera notificada en

forma regular al demandado.
 Que la cédula de emplazamiento o documento equivalente le fuera entregado al

demandado con tiempo suficiente para defenderse.
La condición previa para que entre en juego este artículo es que el demandado
no hubiere recurrido la resolución en su contra “cuando pudo hacerlo”.
Este artículo ha sido el más utilizado hasta ahora para denegar el reconocimiento de
una decisión comunitaria.
El Tribunal ha estimado que el control de la regularidad de la notificación se ha

confiado “al Juez del Estado de origen y al Juez del Estado requerido”, es decir, que éste último
ha de proceder al examen de su regularidad y también debe comprobar si ha tenido el
demandado tiempo suficiente para organizar su defensa.
El Tribunal señala que no se puede denegar el reconocimiento de una sentencia

dictada en rebeldía “cuando el demandado ha podido interponer un recurso contra la
resolución dictada en rebeldía…”
162
Tercer y cuarto motivo. La inconciliabilidad de decisiones
Artículo 45.1. c) y d) R. Bruselas I Refundido

resolución: (…)
- c) si la resolución es inconciliable con una resolución dictada entre las mismas

partes en el Estado miembro requerido;
- d) si la resolución es inconciliable con una resolución dictada con anterioridad

en otro Estado miembro o un Estado tercero entre las mismas partes en un
litigio que tenga el mismo objeto y la misma causa, cuando esta última
resolución reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en el
Estado miembro requerido.
El tercer y cuarto motivo de denegación del reconocimiento de una decisión

están contenidos en los artículos 45.1.c) y 45.1.d) del Reglamento y ambos se refieren
a la inconciliabilidad de decisiones. La finalidad es evitar que se reclame en el Estado
requerido el reconocimiento o ejecución de decisiones contradictorias.
En la sentencia del caso “Hoffmann contra Krieg” se trataba de la ejecución en

los Países Bajos de una sentencia alemana por la que se condenaba al marido a pagar
una pensión de alimentos a su mujer. En los Países Bajos se había dictado una
sentencia de divorcio, por lo que, al haberse disuelto el matrimonio, no podía existir
obligación de alimentos, ya que ésta presuponía la existencia de vínculo matrimonial.
El TJCE dictaminó que tales resoluciones eran inconciliables, ya que implicaban
consecuencias jurídicas recíprocamente excluyentes. No es necesario tampoco según
esta Sentencia que la resolución dictada en el Estado requerido entre dentro del
ámbito de aplicación del Convenio (se trataba de una sentencia de divorcio).
163
45.1.c) 45.1.d)
Estado miembro – Tercer
Estado miembro  Estado requerido
EstadoEstado requerido
El artículo 45.1.c) prohíbe el reconocimiento de El artículo 45.1.d) del Reglamento
una decisión dictada por un Estado miembro deniega el reconocimiento de una
entre las mismas partes, cuando ésta sea decisión emanada de un Estado
inconciliable con otra dictada en el Estado miembro cuando fuera inconciliable
requerido. Por tanto, las condiciones son dos: con otra dictada con anterioridad
(bien en un tercer Estado, bien en un

- Identidad de partes. Estado miembro) con identidad de
partes, objeto y causa y susceptible
- La existencia de dos decisiones inconciliables de ser reconocida en el Estado
(ya dictadas, aunque conlleven o no la requerido.
eficacia de cosa juzgada y con independencia
de cuál sea el momento en que se dictaron - Las decisiones emanadas de un
anterior o posterior una respecto de la otra-). Estado no miembro no son objeto de
reconocimiento a través del
Reglamento.
La complementariedad entre el artículo 45.1.c) y los Estamos ante un supuesto de dos
artículos 29 y 30 (litispendencia y conexidad) es decisiones, ninguna de ellas del Estado
evidente: requerido. Por esta razón, el rechazo del
reconocimiento está sometido a mayores
- En los artículos 29 y 30 la finalidad es evitar condiciones, al no estar en juego una
decisiones contradictorias entre los Estados decisión de los órganos judiciales del
miembros. Estado ante el que se pide el
reconocimiento. Por tanto, se exige,
- En el artículo 45.1.c) es evitar, si ya las hubiere, además de la prioridad en el tiempo, la
que su reconocimiento afecte negativamente a la identidad de causa, objeto y partes para
homogeneidad jurídica de un Estado miembro, no reconocer la decisión del tribunal del
cuando en éste ya existe una sentencia dictada Estado miembro.
por sus propios órganos judiciales inconciliable
con la que trata de ser reconocida. Finalmente, en la Disposición final
vigésima quinta de la LEC (añadida por la
Sin embargo, la identidad no es perfecta, ya que en el Disposición final 2ª de la Ley núm.
artículo relativo a la litispendencia se exige identidad 29/2015, de 30 de julio, de CJI) se
de partes, objeto y causa, de tal modo que el exponen las medidas para facilitar la
supuesto es más amplio y será utilizado en casos en aplicación en España de este Reglamento.
los que no haya habido lugar a la excepción de
litispendencia (como así ha sucedido en el asunto
“Hoffmann contra Krieg”).
164
IV. EL RÉGIMEN CONVENCIONAL
1. ASPECTOS GENERALES
El número de Convenios internacionales que forman parte del ordenamiento español

en el sector del reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras es muy amplio. El
propio Convenio es el que va a regular el reconocimiento y la ejecución de la decisión que a
su amparo se solicite. Por ello, y debido a su aplicación preferente, es conveniente conocer
los siguientes aspectos:
 Los convenios por los que España está vinculada (multilaterales y bilaterales).
 Determinar las relaciones entre dichos convenios.
2. CONVENIOS POR LOS QUE ESPAÑA ESTÁ OBLIGADA
Convenios multilaterales Convenios bilaterales

España se encuentra vinculada con 20 países
 Lugano y Bruselas. por Tratados bilaterales de reconocimiento y
ejecución de resoluciones judiciales
 España también es parte en Convenios extranjeras. Algunos de estos convenios son
multilaterales sobre reconocimiento y muy antiguos, como los firmados con Suiza
ejecución de resoluciones extranjeras en (1896) o con Colombia (1908).
materias específicas.
3. RELACIONES ENTRE LOS CONVENIOS
Artículo 71 R. Bruselas I refundido (Capítulo VII. Relaciones con otros instrumentos)

1. El presente Reglamento no afectará a los convenios en que los Estados miembros sean parte y
que, en materias particulares, regulen la competencia judicial, el reconocimiento o la ejecución
de las resoluciones.
2. Con el fin de asegurar su interpretación uniforme, el apartado 1 se aplicará como sigue:
a) El presente Reglamento no impedirá que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro que

sea parte en un convenio relativo a una materia particular pueda fundamentar su
competencia en dicho convenio, aunque el demandado esté domiciliado en un Estado
miembro que no sea parte en tal convenio. El órgano jurisdiccional que conozca del asunto
aplicará, en todo caso, el artículo 28 del presente Reglamento;
b) Las resoluciones dictadas en un Estado miembro por un órgano jurisdiccional que haya
fundado su competencia en un convenio relativo a una materia particular serán
reconocidas y ejecutadas en los demás Estados miembros con arreglo al presente
Reglamento. / Cuando un convenio relativo a una materia particular en el que sean parte
el Estado miembro de origen y el Estado miembro requerido establezca las condiciones
para el reconocimiento y la ejecución de resoluciones, se aplicarán dichas condiciones. En
todo caso, podrán aplicarse las disposiciones del presente Reglamento relativas al
reconocimiento y la ejecución de resoluciones.
165
Respecto a las relaciones entre los Convenios citados nos remitimos al Tema 2 en
donde, de manera general, se explican los problemas de aplicación de las normas
convencionales, y al Tema 3 en el que, en concreto, se contemplan las relaciones entre el
Convenio de Bruselas con otros Convenios internacionales y los Reglamentos comunitarios.
En el sector específico del reconocimiento, el artículo 71.2.b) R. Bruselas I refundido,

declara aplicable su sistema de reconocimiento y ejecución a aquellas decisiones dictadas
por un Tribunal de un Estado miembro basadas en los foros de competencia de un convenio
relativo a una materia particular.
En el supuesto de que en un Convenio de esa naturaleza, ratificado por el Estado de

origen y el Estado requerido, se contemplen las condiciones para el reconocimiento o la
ejecución, éstas pueden ser utilizadas (art. 71 in fine). En todo caso, se puede utilizar el R.
Bruselas I refundido en lo referente al procedimiento de reconocimiento y ejecución.
V. EL RÉGIMEN AUTÓNOMO ESPAÑOL
La Ley de Cooperación Jurídica internacional en materia civil (Ley 29/2015, de 30 de

julio de 2015) en su Título V aborda de manera exhaustiva el reconocimiento y ejecución de
las resoluciones judiciales y documentos públicos extranjeros.
Como ya vimos, en ausencia de norma de Derecho comunitario o de Tratados
específicos, será aplicable el régimen que en esta Ley se define.
En cuanto al reconocimiento de las resoluciones judiciales de jurisdicción voluntaria la
LCJI citada en su artículo 41.2 extiende sus disposiciones respecto a reconocimiento y
ejecución a las resoluciones extranjeras definitivas adoptadas en el marco de un
procedimiento de jurisdicción voluntaria.
1. EL RÉGIMEN GENERAL (LEY COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL)

Tres presupuestos son necesarios para que sea posible acudir al sistema autónomo
español para proceder al reconocimiento o ejecución de resoluciones extranjeras.
1. Que la resolución provenga de un Tribunal estatal extranjero.
2. Que la materia objeto de la resolución sea de derecho privado (civil, mercantil o
laboral).
3. Que la resolución sea firme en el país de origen.
En la Ley se distinguen dos tipos de reconocimiento:

1. El reconocimiento incidental (art. 44.2), llamado así porque se plantea como cuestión
incidental en un procedimiento judicial. En este caso es el Juez que conoce de ese
procedimiento el encargado de pronunciarse al respecto. Dicho reconocimiento
tendrá únicamente valor respecto a lo resuelto en el proceso principal.
2. El reconocimiento a título principal.
166
En ambos tipos de reconocimiento no basta que en las resoluciones concurran los

presupuestos citados (que sean resoluciones firmes, de derecho privado y provenientes de
un Tribunal estatal), para que sean susceptibles de ser reconocidas, para ello necesitan
cumplir unos ciertos requisitos si bien en el reconocimiento incidental será el Juez que
conoce de la cuestión principal el que va a comprobarlos; y en el caso del reconocimiento a
título principal y, en su caso, ejecución, lo serán a través del sistema de la LCJI.
La finalidad de este procedimiento especial llamado exequátur, es declarar el
reconocimiento y ejecución (en su caso) a título principal, de una resolución extranjera o, por
el contrario declarar que no es susceptible de reconocimiento por incurrir en las causas de
denegación previstas en el artículo 46 de dicha Ley. El órgano competente para conocer de

este procedimiento es el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o lugar de residencia de
la persona a la que se refieren los efectos de aquellas; subsidiariamente la competencia
territorial se determinará por el lugar de ejecución o donde aquellas sentencias y
resoluciones deban producir sus efectos y en último caso será competente el Juzgado de
primera instancia ante el que se interponga la demanda de exequátur (art. 52). Su labor es
muy limitada ya que no puede en absoluto entrar en la revisión del fondo de la resolución
(art. 48) como ya sucedía con anterioridad.
Cuando la resolución extranjera se hubiere pronunciado sobre varias pretensiones y

no pudiese reconocerse la totalidad del fallo puede procederse a un reconocimiento parcial
(art. 49 LCJI). Las causas de denegación del reconocimiento o de la ejecución son las
enumeradas en el artículo 46 de la LCJI que dispone que las resoluciones judiciales firmes no
se reconocerán:
1. Cuando fueran contrarias al orden público. Es al orden público conforme ha

entendido reiterada jurisprudencia del TS. Los principios y valores defendidos por el
orden público son los del foro (en este caso los de España), y muy especialmente los
consagrados en nuestra Constitución como derechos fundamentales y libertades
públicas. Las tres características del orden público convergen igualmente cuando se
trata del reconocimiento o ejecución de una sentencia extranjera.
1. Excepcionalidad, es decir, su utilización ha de ser restrictiva.
2. Relatividad, referida a que sólo podrá utilizarse frente a los concretos efectos que
esta resolución produzca. No es por tanto la sentencia en sí la que pueda ser
considerada contraria a nuestros principios, sino los resultados que su
reconocimiento pueda causar en el foro.
3. Y, actualidad, que en el caso del reconocimiento significa que su utilización

únicamente está permitida cuando en el momento del reconocimiento (y no en el
momento de dictarse la sentencia en origen) los principios fundamentales del
ordenamiento chocan con los efectos que la resolución extranjera produce. Estos
principios fundamentales defendidos pueden tener un carácter procesal y/o
material.
167
2. Cuando la resolución se hubiera dictado con manifiesta infracción de los derechos de

defensa de cualquiera de las partes. Si la resolución ha sido “dictada en rebeldía”, se
entiende que la simple incomparecencia en el juicio de origen no significa infracción
de dichos derechos. Tampoco se da dicha infracción si el demandado fue citado
regularmente y tuvo oportunidad de defenderse y pese a ello no compareció en
juicio. Sólo se considera que infringe los derechos de defensa cuando el demandado
no pudo comparecer por no haberle sido entregado la “cédula de emplazamiento o
documento equivalente de forma regular y con tiempo suficiente para que pudiera
defenderse”.
3. Ya el Tribunal Supremo en jurisprudencia constante había añadido esta tercera causa

antes de la LCJI: el control de la competencia del tribunal de origen de la decisión;
control que se ejerce exigiendo una relación entre el litigio y ese tribunal. En
ocasiones bilateralizando nuestras normas de competencia o, en general, exigiendo
una vinculación suficiente.
En ningún caso, se reconocerán resoluciones dictadas por Tribunales que hayan
basado su competencia en los foros que nuestra LOPJ considera exclusivos.
4. Cuando la resolución extranjera fuera inconciliable con una resolución dictada en
España.
5. Cuando la resolución fuera inconciliable con una resolución anterior dictada en otro
Estado cuando esta última resolución reuniera las condiciones necesarias para su
reconocimiento en España.
6. Finalmente, se recoge la litispendencia al determinar que no se reconocerán las
resoluciones extranjeras cuando existiera un litigio pendiente en España entre las
mismas partes y con el mismo objeto, iniciado con anterioridad al proceso en el
extranjero.
2. EL PROCESO DE EXEQUÁTUR EN EL DERECHO AUTÓNOMO ESPAÑOL

El proceso de exequátur se regula en el artículo 54 de la LCJI. Cuyos rasgos más
importantes exponemos a continuación.
La demanda de exequátur y la solicitud de ejecución podrán acumularse en el mismo
escrito si bien solo se procederá a la ejecución una vez que se haya dictado resolución
decretando el exequátur. En este proceso (proceso de exequátur) el Juzgado de Primera
Instancia verifica únicamente si la resolución extranjera cumple las condiciones
anteriormente expuestas sin entrar en el fondo de la decisión. Al tratarse de un proceso de
homologación, como ya vimos, la revisión del fondo de la resolución está prohibida (art. 48
LCJI).
El órgano encargado es el Juzgado de Primera Instancia, siempre y cuando los
Convenios —bilaterales o multilaterales— o los Reglamentos comunitarios que sean
aplicables al caso, no dispongan otra cosa.
Está legitimada para solicitar el exequátur, asistidas por abogado y procurador,
cualquier persona que acredite un interés legítimo. Y siempre con la intervención del
Ministerio Fiscal. Pueden solicitarse medidas cautelares.
168
La demanda debe acompañarse de la resolución debidamente legalizada y

traducida. La legalización se sustituye por una “apostilla” para las resoluciones que
provienen de países que hayan ratificado el Convenio de La Haya de 1961, sobre la supresión
de legalización de documentos públicos extranjeros. La traducción exigida en el artículo 144
LEC.
Además habrá de acompañarse el documento que acredite, si la resolución se dictó
en rebeldía, la entrega o notificación de la cédula de emplazamiento o el documento
equivalente. Y cualquier documento que acredite la firmeza y fuerza ejecutiva, en su caso, de
la resolución.
Debe emplazarse a la parte contraria para que comparezca en el plazo de 30 días. Si

comparece, sólo puede oponerse al exequátur alegando que no se cumple alguna de las
condiciones más arriba estudiadas. Si no comparece transcurridos treinta días desde su
emplazamiento, el juzgado continuará el proceso. Éste termina por una resolución (Auto) en
que se otorga o deniega el exequátur. Y contra el que cabe recurso de apelación. Contra la
resolución dictada por la Audiencia Provincial en segunda instancia, la parte legitimada podrá
interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación
conforme a la LEC.
Otorgado el exequátur por el Juzgado de Primera Instancia, será este mismo el que
despache la ejecución que se llevará a cabo conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil a no ser
que se dispusiera otra cosa en los Tratados internacionales vigentes en España (arts. 50 LCJI y
523 LEC).
VI. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS***
Del mismo modo que ocurre con las resoluciones judiciales, los laudos arbitrales
extranjeros también pueden ser reconocidos y ejecutados en España.
A los laudos arbitrales son predicables idénticas razones que aconsejan a los Estados
reconocer resoluciones judiciales extranjeras relativas a economía procesal, de seguridad
jurídica, de armonía de decisiones y de respeto a los derechos adquiridos.
1. LAS FUENTES DEL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS
El marco legal que en nuestro ordenamiento regula el reconocimiento y ejecución de

laudos arbitrales extranjeros es relativamente complejo. Así, junto con las disposiciones
propias de nuestro derecho autónomo, existen una serie de convenios (tanto multilaterales
como bilaterales) ratificados por España que regulan esta cuestión.
169
 Convenios multilaterales en materia de arbitraje
 Convenio sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras,

hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958 (CNY). Este convenio es de capital
importancia.
 Convenio europeo sobre arbitraje comercial internacional, hecho en Ginebra el 21 de

abril de 1961(CG). Está concebido como complementario del texto neoyorquino y
también regula algunos aspectos del reconocimiento y ejecución de laudos

extranjeros.
No es aplicable en materia de arbitraje el R. Bruselas I refundido, ya que está

excluido de su ámbito de aplicación material (art. 1).

1. El presente Reglamento se aplicará en materia civil y mercantil con independencia de la naturaleza
del órgano jurisdiccional. No se aplicará, en particular, a las materias fiscal, aduanera ni
administrativa, ni a la responsabilidad del Estado por acciones u omisiones en el ejercicio de su
autoridad (acti iure imperii).
2. Se excluirán del ámbito de aplicación el presente Reglamento:
a) el estado y la capacidad de las personas físicas, los regímenes matrimoniales o los que regulen
relaciones con efectos comparables al matrimonio según la ley aplicable;
b) la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores, y demás procedimientos análogos;
c) la seguridad social;
d) el arbitraje;
e) las obligaciones de alimentos derivadas de relaciones de familia, de parentesco, de

matrimonio o de afinidad;
f) Los testamentos y sucesiones, incluidas las obligaciones de alimentos por causa de muerte.
 Convenios bilaterales en materia de arbitraje
Los convenios bilaterales ratificados por España, que extienden su ámbito de

aplicación material al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros, son
los siguientes:
Convenios Bilaterales
 Convenio con Suiza (1896)  Convenio con Brasil (1989)
 Convenio con Francia (1969)  Convenio con China (1992)
 Convenio con Italia (1973)  Convenio con Bulgaria (1993)
 Convenio con Checoslovaquia (1987)  Convenio con Marruecos (1997)
 Convenio con México (1989)  Convenio con Uruguay (1987)
170
 Derecho autónomo español y Convenio de Nueva York
Artículo 46 LA. Carácter extranjero del laudo. Normas aplicables

1. Se entiende por laudo extranjero el pronunciado fuera del territorio español.
2. El exequátur de laudos extranjeros se regirá por el Convenio sobre reconocimiento y

ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York, el 10 de junio de
1958, sin perjuicio de lo dispuesto en otros convenios internacionales más favorables a su
concesión, y se sustanciará según el procedimiento establecido en el ordenamiento
procesal civil para el de sentencias dictadas por tribunales extranjeros.
Las normas del Título IX (“Del exequátur de laudos extranjeros”) de la Ley 60/2003,
de Arbitraje, sólo son de aplicación en defecto de Convenio. No obstante, puesto que el
CNY es de aplicación erga omnes para España, será difícil que las normas del Título IX
LA lleguen a aplicarse.
La LA no regula directamente el exequátur del laudo extranjero. En este sentido, su

artículo 46 hace dos remisiones. En primer lugar, remite al CNY —sin perjuicio de lo
dispuesto en otros convenios internacionales más favorables— para las cuestiones
relativas a los requisitos formales y motivos de denegación del exequátur (infra 2). En
segundo lugar, para sustanciar el procedimiento de exequátur remite al procedimiento
establecido en el ordenamiento procesal civil para el exequátur de sentencias judiciales
dictadas por tribunales extranjeros; esto es, remite al procedimiento previsto en el
artículo 54 LCJI (estudiado en el epígrafe anterior).
El artículo I.3 del Convenio de Nueva York ofrece a los Estados contratantes la posibilidad
de formular dos “reservas”: la denominada “reserva de reciprocidad”, según la cual cada
Estado podrá declarar que únicamente aplicará el Convenio con Estados contratantes; y
la denominada “reserva comercial”, en virtud de la cual cada Estado podrá declarar la
aplicación del Convenio únicamente a aquellos litigios que su derecho interno considere
comerciales. España no ha hecho ninguna de estas dos “reservas” y, en consecuencia, el
texto será de aplicación para reconocer cualquier laudo arbitral extranjero, con
independencia de que se trate de un laudo que no resuelva sobre materia comercial y
que haya sido dictado en un Estado no contratante.
Pese al carácter erga omnes del CNY, el texto neoyorquino no impide el juego de
otras normas de reconocimiento y ejecución. En este sentido, el artículo VII del
Convenio recoge el principio de aplicación de la norma más favorable. Se trata de una
cláusula de compatibilidad en virtud de la cual el demandante en el proceso de
exequátur de un laudo arbitral podrá solicitar ante el tribunal competente la aplicación
de aquella norma (Convenio bilateral, multilateral o Título IX de la LA), que considere
más favorable a su pretensión. Sin embargo, no es posible la invocación de normas
aisladas de cuerpos legales diferentes. Y es que la remisión que permite el artículo VII es
una remisión en bloque a un sistema determinado.
171
Artículo VII.1 CNY

Las disposiciones de la presente Convención no afectarán la validez de los acuerdos
multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales
concertados por los Estados Contratantes ni privarán a ninguna de las partes interesadas de
cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y
medida admitidas por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque.
2. EL SISTEMA DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS

En nuestro país, el sistema de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales

extranjeros más sencillo (esto es, el que impone menos condiciones para otorgar el
exequátur) es el recogido en el CNY, que es el aplicable en una mayoría de supuestos.
 Aplicabilidad del convenio. Interpretación del término “extranjero”
El Convenio se aplica al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales

extranjeros.
El término extranjero es interpretado por el propio Convenio de forma amplia,

pues comprende tanto aquellos laudos dictados en el territorio de un Estado distinto de
aquél en que se pide el reconocimiento y ejecución, como aquellos otros considerados
“no nacionales” en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución (art. I
CNY).Así, por ejemplo, hasta fechas relativamente recientes, el ordenamiento alemán
consideraba que un laudo arbitral era extranjero cuando la ley aplicable al
procedimiento arbitral hubiera sido una ley extranjera, independientemente de que el
laudo hubiera sido dictado en Alemania.
El ordenamiento español, siguiendo un criterio territorial, considera extranjero al

laudo que no haya sido pronunciado en España (art. 46.1 LA).
Artículo 46.1 LA. Carácter extranjero del laudo. Normas aplicables

Se entiende por laudo extranjero el pronunciado fuera del territorio español.
 Procedimiento
A diferencia de los Reglamentos europeos estudiados, el Convenio de Nueva York

no establece un sistema de reconocimiento y ejecución, remitiéndose en este ámbito “a
las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde el laudo sea invocado” (art.
III CNY). En España, como hemos advertido ya, el artículo 46 LA remite, a su vez, al
artículo 54 LCJI. Los documentos que debe presentar la parte demandante en el proceso
de exequátur, como las condiciones del reconocimiento y ejecución (motivos de
denegación del reconocimiento) serán, exclusivamente, las recogidas en el CNY.
172
 Documentos a presentar por el demandante
Los documentos que debe presentar el demandante, junto con la demanda de

reconocimiento/ejecución, son los siguientes:
1) El original del convenio arbitral o copia que reúna las condiciones requeridas
para su autenticidad.
2) El original debidamente autenticado del laudo o una copia de ese original que
reúna las condiciones requeridas para su autenticidad.
Ambos documentos deben presentarse traducidos. La traducción deberá ser

certificada por un traductor jurado o por un agente diplomático o consular.
Con carácter general, y en defecto de convenio bilateral aplicable, el órgano

jurisdiccional competente para conocer del procedimiento de exequátur de un laudo
arbitral extranjero es el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del
domicilio o lugar de residencia de la persona a quien se refieran los efectos del laudo
(art. 8.6 LA).
 Motivos de denegación***
Los motivos de denegación del reconocimiento y ejecución del exequátur del

laudo arbitral están enumerados en el artículo V CNY. Constituyen una lista cerrada,
lo que impide que los Estados parte puedan exigir motivos adicionales previstos en
su Derecho interno.
Los motivos de denegación se dividen en dos grupos:
1 2
Motivos que deben ser invocados Motivos que son apreciables
por la parte demandada de oficio por el Tribunal
- Invalidez del convenio arbitral. - La no arbitrariedad de la

controversia.
- Vulneración de los derechos de defensa.
- La contrariedad con el orden
- Incongruencia entre el contenido del público del Estado requerido.
laudo y el del convenio arbitral.
- Irregularidades en la composición del

tribunal arbitral y/o en el procedimiento
arbitral.
- Respecto del laudo, que no sea aún

obligatorio para las partes o que haya sido
anulado o suspendido por una autoridad
competente del país en que, conforme a
cuya Ley, ha sido dictado.
173
TEMA 7. EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES Y DOCUMENTOS

PÚBLICOS. LA FORMA DE LOS ACTOS
I. INTRODUCCIÓN
Cada Estado, en ejercicio de su soberanía, delega en sus jueces, notarios,
registradores y otras autoridades el ejercicio de ciertas funciones (judicial, autentificadora,
registral) que cristalizan en una variada tipología de documentos. Al ser eficaces dentro de
los límites en las fronteras del Estado de la autoridad que los dicta, la circulación más allá de
esa frontera precisa de la articulación de soluciones para que puedan producir el efecto
pretendido.
En el presente Tema se examinan:
En primer lugar, el efecto ejecutivo que se deriva de ciertos documentos públicos extranjeros.
Junto a las reglas típicas en este sector, hay un incremento de Certificados europeos o
documentos uniformes expedidos por autoridades judiciales o no judiciales de los Estados
miembros de la UE, en el curso de procedimientos europeos anejos a ciertos Reglamentos de la
UE que aseguran el efecto ejecutivo (I).
Por otra parte, todos los documentos públicos extranjeros —resoluciones judiciales,
certificaciones registrales, etc.—, plantean el problema de su eficacia extraterritorial a efectos
probatorios (efecto probatorio) y como títulos eventualmente inscribibles en un Registro español
(efecto registral). Se han llamado también efectos “impropios” dado que es el Estado receptor el
que establece los requisitos o condiciones para que puedan ser acogidos. En general no precisan
el paso por el procedimiento de exequátur, como procedimiento adicional, aunque sí han de
observar determinadas condiciones de validez, contrastada por mecanismos de control más
flexibles y rápidos que facilitan la eficacia extraterritorial (II)
Por último, si nos colocamos en la situación inversa, esto es, en la emisión de documentos
públicos en España, se suscita el problema del derecho aplicable a la forma de los actos y
negocios jurídicos otorgados ante autoridad española. La validez formal está condicionada por lo
que disponga la ley rectora designada por la norma de conflicto competente (III)
Con carácter previo se impone una consideración de carácter terminológico.

En primer lugar, resulta preferible hablar de documentos extranjeros (o procedentes
de autoridades extranjeras) en lugar de documentos otorgados o dictados en el extranjero,
dado que esta última denominación abarcaría los actos realizados con intervención de
autoridades extranjeras, pero también de autoridades diplomáticas o consulares de España
en el extranjero. Los actos otorgados ante autoridades diplomáticas y consulares españolas
en el extranjero son actos españoles. Las autoridades diplomáticas y consulares son
autoridades españolas en el exterior y están sujetas a la ley española en su intervención.
En segundo lugar, hay que diferenciar los documentos públicos (arts. 1216 ss CC y 317
LEC) de los documentos privados (art. 1225 CC). Para el concepto de documento público se
ha de acudir a dos disposiciones centrales:
174
Artículo 1216 del Código Civil Artículo 317 LEC 2000

1. El art. 1216 del CC caracteriza 2. En el plano procesal la LEC 2000, sin definirlos, se
a los primeros como “…los refiere entre otros a “resoluciones y diligencias y
autorizados por un Notario o actuaciones judiciales, los intervenidos por
empleado público competente, corredores de comercio, las certificaciones de
con las solemnidades registros de la propiedad, mercantil, civil y en
requeridas por la ley”. general los expedidos por funcionarios públicos
facultados” (art. 317).
Así pues, documentos públicos extranjeros serán los intervenidos por autoridades
extranjeras.
II. EFECTO EJECUTIVO DE LOS DOCUMENTOS PÚBLICOS.

EFICACIA BASADA EN CERTIFICADOS EUROPEOS
Para los documentos públicos que llevan aparejado un efecto ejecutivo (p. ej., una
obligación de condena o una obligación de restitución) el criterio tradicional ha sido el paso
por el exequátur. Esta regla general tiene excepciones en los instrumentos europeos, como
también en la LCJI.
1. DOCUMENTOS PÚBLICOS CON FUERZA EJECUTIVA

Fuera del ámbito del Derecho de la UE, la LCJI establece que “los documentos
expedidos o autorizados por autoridades extranjeras serán ejecutables en España si lo son en
su país de origen y no resultan contrarios al orden público” (art. 56.1). Obviamente deberá
acreditarse su autenticidad.
Además, como quiera que el problema de acoger un documento público extranjero

puede derivarse del desconocimiento de la institución jurídica a la que se refiere, el
artículo 56 LCJI impone una obligación de adaptación a la autoridad española
competente al disponer que en tal caso las sustituya “por otra u otras que tengan en
nuestra legislación efectos equivalente y persiga finalidades e interese similares”.
En el Derecho de la UE, los documentos auténticos que tengan fuerza ejecutiva y se

hayan expedido por autoridades de los Estados miembros de la UE, pueden ser eficaces
conforme a lo dispuesto por el R. Bruselas I refundido (art. 58), R. Bruselas II bis (art. 46) o en
materia de sucesiones por el R. 650/2012 (art. 60). El documento público con fuerza ejecutiva
está asimilado en su tratamiento a las resoluciones judiciales y a los motivos de no
reconocimiento. 1Deberá ser ejecutorio en el Estado en que ha sido formalizado, 2reunir las
condiciones necesarias para su autenticidad en tal Estado y 3contra su ejecución solo podrá
oponerse el orden público del Estado requerido.
175
2. EFICACIA BASADA EN CERTIFICADOS EUROPEOS

En un planteamiento superador —por más agilizador— hay otro modelo por el que se
obliga a tener en cuenta, sin necesidad de procedimiento adicional alguno, decisiones
judiciales y actos contenidos en documentos extranjeros, facilitando así la circulación.
Son modelos que permiten que se pueda invocar su eficacia —ejecutiva o meramente
probatoria, según los casos— directamente ante la autoridad —el tribunal o cualquier otra—
en el que se pretende invocar una decisión extranjera como título para la inscripción. Su
fundamento reside en el mandato de reconocimiento mutuo de ciertas decisiones judiciales y
no judiciales con base en certificados uniformes que aparecen en ciertos instrumentos del
Derecho europeo.
Cuando la eficacia extraterritorial de decisiones y documentos públicos extranjeros se

alcanza por reconocimiento mutuo destacan tres rasgos:
1. Las decisiones “certificadas” en el país de origen (judiciales o no judiciales) se convierten en

título ejecutivo sin tener que pasar por otro procedimiento de control en el país de
ejecución.
2. La sede de control se establece en el país de origen, idea central especialmente por lo que
concierne a la garantía de la tutela de la parte demandada en el proceso principal. Nótese
que la diferencia radical entre el reconocimiento por exequátur y éste reside no tanto en la
subsistencia de los motivos de control, —que se mantienen con desigual alcance según los
instrumentos—, como en la eliminación del procedimiento de control en el país de
ejecución.
3. La eficacia extraterritorial de la decisión certificada en el país de origen es un medio

alternativo para alcanzar la eficacia de la resolución, pues al demandante en el proceso
principal siempre le queda abierta la posibilidad de solicitar el exequátur por los cauces del
reconocimiento y/o exequátur previstos en otro Reglamentos (R. Bruselas I refundido y R.
Bruselas II bis).
A) Materias sobre las que se proyecta

La extrapolación del mandato de reconocimiento mutuo al ámbito de la eficacia
extraterritorial de decisiones, tiene origen en el Proyecto de medidas de 2001 que sigue a la
reunión del Consejo de Tampere de 1999 y desde entonces ha sido acogido en distintos
instrumentos con diversa formulación: restitución de menores; cobro de cantidad; proceso
monitorio europeo; obligación de alimentos; certificado sucesorio europeo; etc.
176
B) Funcionamiento: el ejemplo del TEE

Para explicar el funcionamiento tomaremos como modelo el Reglamento nº
805/2004, sobre Título Ejecutivo Europeo para créditos no impugnados (R. TEE). Se trata del
modelo más logrado, al permitir que ante un crédito no impugnado y firme en un Estado
miembro (con autoridad de cosa juzgada y ejecutorio en el país de origen [art. 5.a)], el
órgano jurisdiccional de origen expedirá el Certificado de Título Ejecutivo Europeo (art. 7.1).
1º. Se entiende que un crédito no ha sido impugnado:

1. Si el deudor bien lo ha admitido expresamente en el marco de un procedimiento
judicial, bien a través de una transacción judicial o en un documento público con

fuerza ejecutiva.
2. Si el deudor no lo ha impugnado en el procedimiento judicial en el Estado de origen
de la resolución o, habiéndolo impugnado inicialmente, no ha comparecido luego en
la vista relativa a dicho crédito ni ha sido representado en ella, siempre que dicho
comportamiento equivalga a una aceptación tácita, de acuerdo a la legislación del
Estado miembro de origen (art. 3).
2º. Pueden ser objeto de TEE las resoluciones judiciales, transacciones judiciales o
documentos públicos (p. ej., notariales), otorgados en un Estado miembro (con excepción de
Dinamarca), cuyos efectos ejecutivos se extenderán a todos los países de la Unión, sin
necesidad de control ni procedimiento alguno en el país donde ha de llevarse a cabo la
ejecución.
3º. La autoridad que entiende en origen tendrá que respetar, por una parte, los foros de
competencia exclusivos del R. Bruselas I refundido; y, por otra, el mínimo material uniforme,
esto es, las normas relativas al procedimiento de notificación del escrito de incoación (arts.
13-15); las referentes al deber de información al deudor (arts. 16-17), con las que se supone
que toma la decisión de no personarse; finalmente, se reconoce asimismo a las partes un
derecho de revisión en casos excepcionales (art. 19), siendo éste su rasgo caracterizador: el
control reside en el país de origen o país de emisión del certificado.
4º. Una vez dictada la decisión (bien de condena al pago de la cantidad, bien reconocido el
crédito ante autoridad pública) y emitido por la autoridad que sea competente el Certificado
de Título Ejecutivo Europeo, contra la que no cabe recurso, es título de ejecución. Por tanto,
la decisión (p. ej., de condena al pago de una cantidad) puede ser objeto de ejecución en
todos los demás Estados miembros. El R. TEE incluye los formularios normalizados del
Certificado de Título Ejecutivo Europeo, que han de ser cumplimentados por el mismo
órgano jurisdiccional o autoridad que dictó la resolución.
5º. El Estado miembro de ejecución abrirá las posibilidades de recurso al deudor en los
supuestos en que exista una decisión inconciliable, con la que se pretende ejecutar en ese
Estado miembro o en otro (art. 22.1), aunque en ningún caso podrá ser objeto de una
revisión de fondo (art. 21.1). Cuando España sea país de ejecución otros motivos pueden
encontrarse en los arts. 556 y siguientes LEC 2000.
177
6º. La ejecución tiene que desarrollarse conforme a las exigencias normativas establecidas
por la ley del país de ejecución.
En todo caso, para el acreedor es éste un procedimiento alternativo al procedimiento de

reconocimiento y ejecución previsto por el R. Bruselas I refundido.
Este es el “modelo tipo” aunque experimenta variaciones en otros de los

instrumentos que introducen el reconocimiento mutuo de las decisiones. El elemento
diferencial más significativo viene determinado por la presencia, más o menos amplia, de ese
mínimo material uniforme que está destinado a asegurar la tutela de la posición del deudor
en el país de origen.
Imponer la eficacia extraterritorial de una decisión judicial así invierte los términos: el
mandato de reconocimiento mutuo podría ser un límite a la eficacia de los derechos
fundamentales. Y es que, por más que nos hallemos en un área de integración supranacional,
lo que parece insalvable es que la concepción que un ordenamiento nacional posee, por
ejemplo, sobre el contenido del derecho a la tutela judicial, no tiene por qué coincidir
exactamente con la de un legislador extranjero.
III. EFICACIA PROBATORIA Y REGISTRAL DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES Y LOS DOCUMENTOS

PÚBLICOS EXTRANJEROS
La eficacia probatoria y registral de los documentos públicos extranjeros da lugar a

una problemática similar a la examinada en el Tema precedente, dado que todos los
documentos públicos extranjeros son actos emanados de una autoridad que ejerce sus
funciones por y para un Estado extranjero. Ahora bien, no se trata aquí de una extensión de
los efectos contenidos en la resolución judicial o el documento público extranjero. La
posibilidad de que éstos sean utilizados —en España— con fines probatorios (p. ej., en un
proceso abierto en España) o a los fines de la inscripción en un Registro español están
determinadas por lo que al respecto disponga la legislación española como Estado de acogida
de la resolución judicial o el documento público extranjero.
1. EFICACIA PROBATORIA Y VALIDEZ DEL DOCUMENTO

Los documentos públicos extranjeros (notariales, registrales, administrativos, en el
marco de la inmigración, la sanidad, etc.) pueden pretender servir como medio de prueba en
España en un doble plano: judicial y extrajudicial. El artículo 323 LEC 2000 regula “a efectos
procesales” la eficacia de los documentos públicos extranjeros. Es decir, los requisitos que
han de cumplir como medio de prueba en juicio (p. ej., certificado registral de nacimiento en
el extranjero, como prueba de filiación y medio de prueba para decidir una sucesión abierta
en España). Falta un régimen para determinar la eficacia probatoria de los documentos
públicos extranjeros fuera del proceso. De ahí que el artículo 323 LEC 2000 opere como el
régimen general en la materia.
178
A) Eficacia del documento público y eficacia del acto

En el ámbito procesal, el artículo 323 LEC 2000 distingue entre la eficacia probatoria
del documento y la eficacia del acto que incorpora el documento (p. ej., un testamento o un
poder de representación o un certificado de matrimonio). La eficacia probatoria del
documento suscita un problema de prueba de la validez formal o externa del documento
público extranjero, y se resuelve en el artículo 323.2 LEC 2000. La eficacia del acto, nos sitúa
ante la cuestión de la validez del acto que tuvo lugar en el extranjero acreditado por el
documento, y es a la que se refiere el artículo 323.3 LEC 2000.
Luego, todo depende de lo que los interesados pretendan alcanzar en España. Si lo

que se pretende es que el documento público extranjero sirva como medio de prueba (o
eficacia probatoria) tendrá que cumplir los requisitos contemplados en el párrafo 2 del
artículo 323 LEC 2000: la validez conforme a la ley del país de otorgamiento, además de otras
exigencias de regularidad como son la traducción y la legalización o en su caso la apostilla.
En cambio, si el documento contiene declaraciones de voluntad (p. ej., testamento) y
se busca que las autoridades españolas reconozcan la eficacia del acto contenido en tal
documento, el artículo 323.3 LEC 2000 añade además otras condiciones relativas a la validez
del acto: la capacidad de las partes (art. 9.1 CC), validez de la relación en cuanto al fondo (ley
rectora del fondo) y regularidad formal del documento (ley rectora de la forma, establecida
por el art. 11 CC y Convenios internacionales en la materia).
B) Requisitos comunes: conformidad con la ley del lugar de otorgamiento, legalización o

apostilla y traducción
1º. La referencia del artículo 323.2.1 LEC 2000 a “los requisitos que se exijan en el país donde
se han otorgado”, significa que la regularidad formal del documento debe establecerse según
lo exigido por la ley del país de otorgamiento o lex loci. La lex loci normalmente va a coincidir
con la lex auctor o ley de la autoridad interviniente: el documento ha de ser formalmente
válido conforme a la ley del país de otorgamiento, que generalmente va a coincidir con la ley
de la autoridad que interviene el acto.
Nótese que excepcionalmente se rompe esta identidad: los documentos otorgados

ante autoridades consulares y diplomáticas (que son autoridades en el exterior)
pueden quedan sujetos al derecho de la autoridad.
2º. La práctica viene exigiendo la legalización (art. 323.2.2 LEC 2000) y traducción (art. 144
LEC 2000), además de lo que prevean los convenios internacionales en la materia, aunque
dicha exigencia se relaja en nuestro derecho interno en ciertos supuestos (p. ej., arts. 89 y 90
RRC 1958).
Los documentos públicos extranjeros precisan de legalización para ser eficaces en un proceso
abierto en España o necesitan apostilla tratándose de documentos comprendidos en el
ámbito del Convenio de La Haya.
179
La legalización consiste en:

1. Certificar la autenticidad de la firma del documento,
2. certificar y especificar la calidad en la que interviene la autoridad signataria y, en su
caso,
3. la identidad del sello o timbre que el documento ostente.
Ahora bien, la exigencia de legalización sigue constituyendo un importante obstáculo a la

fluidez del tráfico. Esto explica una tendencia bastante afianzada orientada a flexibilizar e
incluso a suprimir esta exigencia formal.
— En este sentido, la ratificación por España del Convenio de La Haya, de 5 de octubre de

1961, suprimiendo la exigencia de la legalización de los actos públicos extranjeros, supuso un
importante avance al sustituir la legalización por la fijación de una “apostilla” expedida por la
autoridad competente del Estado del que dimane el documento (art. 3). El Convenio de
Apostilla implica, para el grupo de más de noventa Estados que son parte, una solución
uniforme y sencilla.
— La “legalización” tampoco se exige para las “certificaciones” europeas ni otros documentos
en el marco de ciertos Reglamentos europeos; por ejemplo, en el marco del R. Bruselas I
refundido (art. 61) y el R. Bruselas II bis (art. 52).
— Etc.
Ahora bien, quede claro que la dispensa de legalización al amparo de los instrumentos
señalados no ampara ninguna presunción de legalidad del contenido del documento o de la
realidad de los hechos, como afirmó la DGRN, que solo podrán apreciarse conforme a la ley
rectora del fondo.
2. EFICACIA REGISTRAL
Las inscripciones en un Registro español se practican mediante documentos

auténticos o, en los casos señalados por la Ley, mediante declaración (art. 23.1 LRC 1957). El
DIPr se ocupa del acceso de resoluciones y documentos públicos extranjeros. Ello implica el
cumplimiento de unas condiciones que establece la legislación española o los convenios
internacionales y reglamentos europeos en la materia. En conjunto son condiciones más
estrictas que cuando se trata de hacer valer la resolución judicial o un documento público
extranjero como medio de prueba.
Las decisiones judiciales son constitutivas de una situación nueva (p. ej., sentencia de
divorcio), mientras que otros documentos se limitarían a la declaración de situación o
de derecho preexistente (p. ej., certificación de nacimiento). Es una diferencia que
parece útil tener presente aunque no marca grandes diferencias en el tratamiento de
su eficacia extraterritorial.
A) Régimen jurídico. Consideraciones generales

La regulación del acceso al Registro español de resoluciones judiciales y documentos públicos
extranjeros está subordinada, en primer término, al Derecho convencional y al Derecho de la
UE. Si bien “el procedimiento registral, los requisitos legales y los efectos de los asientos se
someterán en todo caso a las normas del Derecho español” (art. 58.1).
180
1º. La delimitación del régimen jurídico es una cuestión ciertamente compleja. La regulación
del acceso al Registro está dispersa entre tres nuevas leyes: con carácter general la LCJI (arts.
59 y 60); con carácter especial la LJV (art. 1 y 12 y DA 3º) y en cuanto a los que deben ser
inscritos en el Registro civil la LRC 2011 (cuando entre en vigor (junio 2017) en sus artículos
96 a 98).
Corresponde pues a la autoridad Registral ante la que se presenta la solicitud de inscripción
decidir si las condiciones para convertir la resolución judicial o el documento público
extranjero en título inscribible en el Registro español son las contenidas en la LCJI o en leyes
especiales; particularmente, cuando entren dentro de su ámbito si resultan inscribibles

conforme a la LJV las resoluciones judiciales y los documentos públicos extranjeros
comprendidos dentro de su ámbito.
2º. En principio son títulos de acceso al Registro las resoluciones judiciales extranjeras, los
documentos públicos extranjeros y las certificaciones registrales expedidas por autoridades
extranjeras previo paso por algún mecanismo de control que los habilite como títulos
inscribibles en un Registro español.
3º. El acceso al Registro requiere bien el paso por el exequátur, bien otro tipo de control
previo a la inscripción ante la misma autoridad registral que es el que aquí examinamos. Ese
mecanismo de control es el llamado reconocimiento incidental ante el Encargado del Registro
por el que se hace posible que la sentencia o el documento o la certificación registral
extranjera se conviertan en título de inscripción en el Registro, para las resoluciones
judiciales de jurisdicción voluntaria y en general todas las que careen de efecto ejecutivo.
Cuando se presentan ante la autoridad registral, y tras la declaración de reconocimiento, el
acceso al Registro los dota de una eficacia limitada al marco registral en el que el título se
hace valer. En el Registro se establece la prueba de lo que allí se refleja, amparada con una
fuerte presunción iuris tantum de veracidad, que solo puede ser destruida a través de una
sentencia firme o mediante un previo expediente gubernativo.
Por eso no se excluye que las decisiones judiciales pueden alcanzar también eficacia en
España por el procedimiento de exequátur si así lo quiere el interesado y Convenios
internacionales, dependiendo de cuál sea el país de origen de la decisión judicial. El control
por exequátur ha sido la regla general y presenta la ventaja de dotar a la decisión judicial
extranjera de una eficacia general, y por tanto, no limitada al ámbito registral.
4º. Resoluciones judiciales objeto de reconocimiento. Siempre se exigirá que la decisión

judicial extranjera, sea definitiva cuando proceda de la jurisdicción voluntaria; o firme, si
proceden de la jurisdicción contenciosa. Entiéndase por firme o definitiva, la imposibilidad de
activar ulterior recurso —en el mismo procedimiento tratándose de resoluciones de
jurisdicción voluntaria— en el país de origen de la resolución.
181
B) La Ley de Cooperación Jurídica Internacional
La LCJI se aplica a la inscripción registral de “las resoluciones judiciales extranjeras recaídas

en procedimientos extranjeros contenciosos y las procedentes del ámbito de la jurisdicción
voluntaria” (art. 41.1 y 2 LCJI). Constituye así el régimen común aplicable tanto a las
resoluciones judiciales contenciosas como a las pertenecientes a la jurisdicción voluntaria.
1º. Para el acceso a Registro español de resoluciones judiciales el Encargado del Registro
deberá constatar:
1. La regularidad y autenticidad formal de los documentos presentados.
2. La inexistencia de motivos de denegación; los motivos de denegación son los mismos
que cabe esgrimir cuando lo que se solicite sea el reconocimiento o la ejecución de la
resolución judicial extranjera.
El Encargado del Registro deberá además notificar su decisión, en las formas legalmente
previstas, con el fin de que el interesado pueda oponerse a la decisión.
2º. La inscripción de los documentos públicos requiere:

1. Constatar que “la autoridad extranjera haya intervenido desarrollando funciones
equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se
trate” (art. 60 LCJI), esto es, que desarrolla una función análoga y no solo similar en
cuanto a los extremos que controla. Que desarrolla una verdadera función
autentificadora de los actos que ante ella se formaron.
2. Adicionalmente está subordinada a que “cumplan los requisitos establecidos en la
legislación específica aplicable” (art. 60 LCJI).
C) La Ley de Jurisdicción Voluntaria
Para el acceso al Registro español, las resoluciones judiciales pertenecientes según el

ordenamiento español al ámbito de la jurisdicción voluntaria, deberán sujetarse a las
prescripciones de la LJV: los artículos 11 y 12, para las resoluciones judiciales y la DA 3ª para
los documentos públicos extranjeros.
La LJV tiene por objeto la regulación de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se
tramitan ante los órganos judiciales. Se definen como aquellos “que requieran la
intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia
de Derecho civil y mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un
proceso contencioso” (art. 1.2 LJV). Dentro del ámbito de la jurisdicción voluntaria se
comprenden una diversidad de materias y actos a que pueden dar lugar. Hay asuntos
incardinados en el ámbito personal y familiar y sucesorio (p. ej., la tutela o el secuestro de
menores). Si bien a efectos de reconocimiento habrá que tener en cuenta que las acciones
de estado (divorcio, incapacitación, filiación etc.) son, conforme a la LEC 2000
procedimientos civiles especiales, sometidos al principio inquisitivo y por tanto fuera del
ámbito de la jurisdicción voluntaria.
182
Las actuaciones de jurisdicción voluntaria pueden dar lugar a una diversidad de actos. Unas
suponen la creación, modificación y extinción de situaciones y relaciones jurídicas que
generalmente tienen lugar por intervención judicial (p. ej., la constitución de una tutela) y se
contienen en una decisión judicial. Otras en cambio, son actos de mera constatación o de
recepción de una declaración de voluntad (p. ej., la declaración de un testigo) y se contienen
en otros documentos públicos.
Para el acceso a cualquier Registro, las resoluciones judiciales y demás actos de jurisdicción
voluntaria deberán someterse a los artículos 11 y 12 LJV. Este régimen será aplicable a las
resoluciones judiciales extranjeras de jurisdicción voluntaria, así como a los actos dictados
por autoridades no judiciales extranjeras (p. ej., notarios) en “asuntos cuya competencia
corresponda, según esta Ley, al conocimiento de órganos judiciales españoles” (art. 11.3).
Fuera de los supuestos que requieran intervención judicial según la ley española, se estará a
lo dispuesto por la DA 3ª de la misma Ley.
1º. Las resoluciones extranjeras dictadas por autoridades judiciales o no judiciales

extranjeras en el ámbito de la jurisdicción voluntaria están sometidas a las causas de
denegación contenidas en el artículo 12.3 LJV [Lo más coherente es diferenciar entre
resoluciones judiciales (que son actos en terminología del art. 12) sujetas al art. 12 LJV; y
documentos públicos, sujetos a las exigencias de la DA 3ª].
Por ejemplo, la resolución judicial por la que se constituye una tutela. Es preciso (1º.) el
control de la competencia de la autoridad extranjera, entendiéndose que es competente
aquella con la que la situación controvertida presenta vínculos fundados con el Estado
extranjero y es incompetente cuando afecte a una materia objeto de competencia exclusiva
para los órganos judiciales o autoridades españolas. Además, el reconocimiento en sí de la
resolución extranjera no podrá (2º.) comportar una vulneración del orden público español,
(3º.) ni infracción de los derechos de la defensa o (4º.) violación de un derecho fundamental
o libertad pública de nuestro ordenamiento. La norma deja mucho que desear en cuanto a
las condiciones de control.
2º. Para los documentos públicos extranjeros expedidos por autoridades no judiciales en
materias que conforme a la LJV no estén sujetas a intervención judicial (p. ej., la modificación
de los poderes del tutor o las capitulaciones matrimoniales), la DA 3ª LJV contempla una
norma idéntica en su tenor al artículo 97 LRC 2011. El documento público tendrá que:
1. Haber sido otorgado por autoridad extranjera competente y la inscripción.
2. No puede vulnerar el orden público español (p. ej., pretender la inscripción de un

matrimonio simulado).
3. Además requiere que la autoridad encargada del Registro fiscalice hasta cierto punto la
intervención de la autoridad extranjera para determinar que ejerció funciones
equivalentes a las de la autoridad española. Por ejemplo, en el divorcio otorgado por
notarios (cubanos) lo relevante es que el notario desarrolle la misma función que el juez
español.
183
4. Por último, que “el hecho o acto contenido en el documentos sea válido conforme al
ordenamiento designado por las normas españolas de Derecho internacional privado”.
Este es sin duda el requisito más perturbador para el interesado en la inscripción. Tendrá
que acreditar el contenido del derecho extranjero, salvo que lo conozca la autoridad
Encargada del Registro.
3º. Las certificaciones registrales contarán en la futura LRC 2011 con un régimen de
reconocimiento ad hoc, que en buena medida es el establecido por la propia práctica de la
DGRN. En materia de estado civil el Registro civil es competente para la inscripción de hechos
que afecten a españoles o que afectando a extranjeros hayan tenido lugar en territorio
español. De tal modo que ciertos hechos pueden aparecer inscritos antes en un registro
extranjero (p. ej., el nacimiento o matrimonio) pero ulteriormente el interesado o sus
representantes legales solicite la inscripción en un Registro civil español. Ello explica que de
algún modo se facilite esa segunda inscripción por transcripción literal de la certificación
extranjera. Siempre y cuando, entre otros requisitos, el Registro extranjero de procedencia
ofrezca “análogas garantías” a las exigidas para la inscripción por la Ley española; esto es,
que consten los mismos extremos.
Regímenes particulares. Por último, baste apuntar que existen otros regímenes especiales
para la inscripción registral de determinados actos del estado civil, forjados en atención a las
singularidades de los problemas subyacentes en ciertas decisiones pertenecientes al ámbito
de la jurisdicción voluntaria, aunque introduzcan casi idénticos criterios de control.
D) La Jurisprudencia de la DGRN
Complementariamente resulta relevante la abundante jurisprudencia de la DGRN por la que

se han ido colmando lagunas:
Los documentos públicos notariales extranjeros, sobre compraventa de inmuebles

sitos en España, han visto cuestionado su acceso al Registro español. La exigencia por
autoridad registral española de escritura notarial española, fue confirmada por Res.
DGRN de 7 de febrero de 2005; recurrida ésta tanto SJ 1ª I Tenerife como la AP
Tenerife anula y declara procedente la inscripción de una escritura notarial alemana
sobre inmueble sito en España, en un pronunciamiento favorable a la admisibilidad en
el Registro de la Propiedad de los documentos extranjeros, entendiendo que serán
título válido si cumple las exigencias formales del articulo 11.1 CC, esto es, la ley del
lugar de celebración; presupone, claro es, que el Notario extranjero desempeñe una
función de control equivalente a la que realizan los Notarios españoles. Finalmente,
por vez primera el TS en su sentencia de 19 de junio de 2012 aceptó la inscripción en
el registro de la propiedad en escritura notarial extranjera; con posterioridad se ha
inscrito el certificado sucesorio típico del derecho alemán sin aportar traducción o
apostilla, cf. Res DGRN de 20 de julio 2015. La clave es que se dé una equivalencia en
las funciones que realizaría el fedatario público extranjero y el español.
184
En cambio, se ha denegado la inscripción de escritura pública otorgada en Italia sobre

bien sitio en España, por motivos fiscales (Res. DGRN de 13 de octubre de 2015).
También se ha exigido escritura notarial española, siendo rechazados los documentos
públicos (notariales) extranjeros, para la compraventa de participaciones en
sociedades (transmisión).
IV. LA VALIDEZ FORMAL DE LOS ACTOS Y NEGOCIOS JURÍDICOS

En DIPr, la vinculación del acto o negocio jurídico con dos o más ordenamientos plantea la
cuestión de la determinación de la validez formal de dichos actos. Por ejemplo, la expresión
del consentimiento matrimonial en nuestro ordenamiento está subordinada a las
prescripciones de la ley de la autoridad interviniente.
La forma es un medio de exteriorización por el que personas físicas o jurídicas, constituyen,
modifican o extinguen válidamente determinadas situaciones o relaciones jurídicas. Es el
soporte para la prestación del consentimiento. Prueba la existencia y contenido del negocio.
Salvaguarda del interés de los terceros, en tanto que el sistema puede exigir que la
constitución de determinados actos o negocios jurídicos se lleve a cabo por medios que
traigan aparejada su publicidad (p. ej., acceso al Registro). El legislador puede utilizar los
cauces formales para controlar la correcta utilización del Derecho por los particulares (p. ej.,
control por la fe pública notarial).
Además, determinados actos jurídicos requieren para su eficacia una determinada forma
(forma ad validitatem) y no sólo para su prueba. Por ejemplo es nulo, para nuestro CC, el
matrimonio que se contraiga sin la intervención de la autoridad o el funcionario ante el que
debe celebrarse; o el artículo 1280 CC prescribe las solemnidades que han de observarse
para contraer determinadas obligaciones.
En los actos y negocios jurídicos internacionales por estar vinculados con dos o más
ordenamientos, habrá que establecer cuál de entre las leyes vinculadas con el acto o negocio
jurídico decide acerca de la validez formal. La respuesta se halla en el artículo 11 del CC.
1. RÉGIMEN GENERAL
1º. El artículo 11.1 del CC determina la ley aplicable a “las formas y solemnidades de los
contratos, testamentos y demás actos jurídicos”.
El supuesto de la norma ha experimentado un fuerte proceso de especialización provocadas

por las necesidades subyacentes en la constitución de determinados actos jurídicos. De
manera que son numerosos los actos y negocios jurídicos detraídos del supuesto del artículo
11.1 CC. Así, por ejemplo, el matrimonio requiere para su validez la celebración en una
determinada forma o, lo que es igual, el consentimiento debe prestarse ante ciertas
autoridades o funcionarios; o la adopción debe constituirse ante autoridad judicial. En ambos
ejemplos, la especialización es obra del legislador interno, quien al regular una determinada
institución prescribe para su validez unas determinadas exigencias formales.
185
La especialización del supuesto del artículo 11.1 CC es también consecuencia de la

incorporación en nuestro ordenamiento de ciertos Convenios internacionales (p. ej., el
Convenio de La Haya en materia de forma de las disposiciones testamentarias), y, sobre todo,
por Reglamentos de la UE (p. ej., R. Roma I sobre la ley aplicable a las obligaciones
contractuales introduce una regla por la que se determinará la validez formal de los
contratos contemplados). De ahí que el articulo 11.1 CC resulte hoy una regla residual.
Conforme a dicha disposición: “Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y

demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen. No obstante, serán
también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a
su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común
de los otorgantes”.
2º. En esta regla general se utilizan tres conexiones: 1el contrato, 2el testamento y 3cualquier
otro acto jurídico será válido si lo es conforme a la ley del país de otorgamiento, a la ley
rectora del fondo o a la ley personal del disponente o común a los otorgantes.
La conexión ley del país de otorgamiento (locus regit actum) designa el lugar
geográfico en que se concluye u otorga el acto o negocio jurídico. Obedece a un
fundamento práctico, sobre todo en supuestos de contratación entre presentes:
facilidad para las partes para acudir a la legislación local, favorece la inscripción
registral así como el cumplimiento de las exigencias fiscales. Dicha ley puede coincidir
con la de la autoridad interviniente en determinados actos de modo que coincidirán
la ley local (locus regit actum) con la ley conforme a la que actúa la autoridad (auctor
regit actum).
La conexión ley rectora del fondo (o lex causae) ofrece la ventaja de someter a un
mismo ordenamiento el fondo y la forma (p. ej., en un contrato que el mismo
ordenamiento decida acerca del cumplimiento de las obligaciones de las partes y
disponga que para la validez formal del mismo ha de elevarse a documento público
por notario). La utilización de esta conexión se vincula con la expansión de la
autonomía de la voluntad en la designación del derecho aplicable; si las partes
pueden escoger el derecho al fondo (del contrato o del testamento) lógico es que el
ordenamiento escogido decida acerca de la validez formal.
La conexión relativa a la ley personal del disponente o común otorgantes, debe

concretarse en la ley nacional de uno o ambos intervinientes en el acto o negocio
jurídico. La segunda resulta poco realista en la práctica dado que, por ejemplo, en los
contratos internacionales la nacionalidad de las partes dice poco del contrato (la
mayoría de las veces ni siquiera se va a dar) pero se justifica por la proximidad que
esta conexión puede presentar con la situación cuando el lugar de celebración resulte
ser fortuito.
La relación entre estas tres conexiones es de alternatividad: significa que bastará con que
cualquiera de ellas valide el acto o negocio jurídico. El objetivo es el favor validitatis, esto es,
debe intentarse que un problema relativo a la forma no condicione la validez de fondo.
186
Para los supuestos en que la forma es una condición de validez del acto o negocio jurídico (p.
ej., la legislación española requiere que las donaciones de inmuebles se otorguen en
escritura pública), el artículo 11.2 CC dispone que: “si la ley reguladora del contenido de los
actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre
aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquellos en el extranjero”.
Es en cierto modo, una excepción al párrafo primero: si la ley rectora del fondo califica el acto
o negocio jurídico como solemne habrán de respetarse las exigencias formales previstas por
dicha ley, sin que quepa acudir alternativamente a las conexiones del párrafo primero.
2. REGÍMENES ESPECIALES
El artículo 11.1, inciso segundo, CC añade dos regímenes especiales.

Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con
arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen. “Si tales actos fueren
otorgados a bordo de buques y aeronaves durante su navegación se entenderán celebrados
en el país de su abanderamiento matrícula o registro” (art. 11.1 in fine).
1º. El primero atiende al objeto de la transacción, de modo que tratándose de bienes

inmuebles la validez formal del contrato se decide conforme a la ley del lugar donde estos
radiquen, de su situación. Se trata de una regla que tiene todo su sentido por distintas
razones. El Estado tiene una clara intención de control sobre los inmuebles sitos en su
territorio e impone rígidas exigencias formales. De modo que las transmisiones aparecen
rodeadas de una serie de garantías formales y de publicidad en aras de asegurar la
protección del adquirente y la protección de los terceros de buena fe.
2º. En segundo lugar, si los actos y negocios jurídicos fueran otorgados a bordo de buques y
aeronaves durante su navegación se estará a la ley del pabellón, matrícula o registro. Una
regla pensada seguramente para otros tiempos, en los que el barco era un medio habitual de
transporte de personas y el tiempo de navegación largo.
3º. Por último, se prevé que dichos actos puedan otorgarse ante autoridad diplomática o
consular. En tal caso “será de aplicación la ley española” (art. 11.3 CC). Al respecto conviene
tener en cuenta que los funcionarios diplomáticos y consulares son autoridades españolas en
el exterior que ejercen funciones notariales, registrales y de jurisdicción voluntaria en virtud
de las obligaciones asumidas por el Convenio de Viena de 1963 sobre Relaciones consulares,
y la Ley 1/2014, de Acción y Servicio exterior del Estado, de 26 de marzo de 2014. La previsión
del artículo 11.3 CC es una regla de funcionamiento para dichas autoridades. Es obvio que
cuando elevan un documento a escritura pública, sus actuaciones están sujetas al
ordenamiento español. Pero eso no significa que, por ejemplo, la validez formal de un
contrato internacional que las partes quieran elevar a documento público —requiriendo su
intervención como fedatarios públicos en el extranjero— el documento únicamente esté
sujeto a la ley española. Entrarán en línea de cuenta las exigencias previstas por la ley rectora
del contrato (designadas conforme a las conexiones del R. Roma I sobre ley aplicable a las
obligaciones contractuales).
187
TEMA 8. EL DERECHO DE LA NACIONALIDAD (I)
I. INTRODUCCIÓN
El concepto de la nacionalidad tiene varias acepciones:
 Una sociológica, que se refiere a la existencia de una comunidad de personas que

comparten una historia, raza, lengua, religión, condicionamientos geográficos u otros.
 Otra jurídica, que sólo puede establecerse en relación con un Estado. En este sentido, la
nacionalidad se configura como el vínculo existente entre la organización estatal y el
individuo, que le identifica como miembro de su población. Esta es la única acepción que
aquí nos interesa.
La nacionalidad se configura como el vínculo que determine la pertenencia de una

persona a una población, así como una cualidad de la persona:
1) La nacionalidad es el vínculo que determina la pertenencia del individuo a una población

(uno de los elementos constitutivos básicos del Estado). Los requisitos y procedimiento a
seguir en materia de nacionalidad los fija unilateralmente cada Estado, teniendo en cuenta
los intereses individuales y los intereses de la comunidad de la que el Estado actúa como
portavoz.
La nacionalidad es el La detracción (sustracción, En uno y otro caso los requisitos, y el

vínculo que determina 1 desvío) de la materia de la procedimiento a seguir los fija
la pertenencia del nacionalidad del campo unilateralmente cada Estado, teniendo
individuo a una contractual privado. en cuenta, tanto los intereses
población. Por eso El papel menor que, en su individuales, como los intereses de la
resultan lógicos los dos 2 adquisición y pérdida, juega la comunidad de la que el Estado actúa
siguientes extremos  voluntad del individuo. como portavoz.
2) La nacionalidad se configura también como una cualidad, como un estatus de la persona,

al que resultan aplicables todas las reglas generales del estado civil (eficacia general,
indisponibilidad, etc.). La cualidad de nacional es un presupuesto de derechos y obligaciones
de su titular respecto del Estado. La concreción de cuál sea la nacionalidad es también
fundamental en el proceso de aplicación de las normas de conflicto cuando sea utilizada
como punto de conexión.
El concepto jurídico de nacionalidad surge y se configura en relación con las personas

físicas. Ahora bien, por extensión, el mismo término nacionalidad se utiliza para designar la
especial relación de un Estado con determinadas personas jurídicas y con ciertas cosas de gran
importancia en la vida económica de un país (fundamentalmente buques y aeronaves).
En este tema vamos a estudiar la adquisición de la nacionalidad española, así como su

pérdida y recuperación, en relación a las personas físicas.
188
NACIONALIDAD ESPAÑOLA
 NE. Regulación
 Artículo 11 CE
 Artículos 17 a 26 CC
 NE. Tipos de nacionales

 Nacionalidad de origen
 Nacionalidad de forma derivativa
 NE. Adquisición de la nacionalidad
AUTOMÁTICA  Adquisición de la nacionalidad de origen por filiación

Adquisición de la natural (art. 17.1.a) CC). Son españoles de origen los
A través de la adquisición nacionalidad de origen por nacidos de padre o madre españoles.
automática o por atribución filiación
se obtiene siempre la (ius sanguinis).  Adquisición de la nacionalidad de origen por filiación
condición de español de
adoptiva (art. 19 CC).
origen.
17.1.b) CC Nacidos en España de padres extranjeros si al

Adquisición de la menos uno de ellos hubiera nacido en España.
nacionalidad española por 17.1.c) CC Nacidos en España de padres extranjeros si ambos
carecieren de nacionalidad o si la legislación de
nacimiento en España (ius
ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad.
soli).
17.1.d) CC Nacidos en España cuya filiación no resulte
determinada.
20.1.a) Personas que estén o hayan estado sujetas a la
NO AUTOMÁTICA
1 Opción patria potestad de un español (de origen).
En los modos de adquisición 20.1.b) Personas cuyo padre o madre hubiera sido
(arts. 20, 23 CC)
no automática es necesaria originariamente español y nacido en España (de
la participación activa del origen).
interesado, que ha de 20.1.c) Personas que se hallen comprendidas en los
solicitar la nacionalidad. A artículos 17.2 y 19.2 CC.
través de estos modos de Adquisición Decisión de la Autoridad
adquisición, la nacionalidad concediendo al particular
2 Naturalización por carta
obtenida puede ser: la posibilidad de adquirir En ambos
de naturaleza
- De origen, únicamente la nacionalidad. casos la
en algunos supuestos (21 CC) nacionalidad
de opción. Adquisición Solicitud del extranjero obtenida no
por residencia de adquisición de la será de origen.
- Derivada nacionalidad española.
(21  22CC)
3 Posesión de estado(18 CC) Puede ser de origen o derivativa
Artículo 11 CE
1. La nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por
la ley.
3. El Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con
aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España. En estos mismos
países, aun cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recíproco, podrán naturalizarse
los españoles sin perder su nacionalidad de origen.
189
II. LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA
Artículo 11 CE
1. La nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la
ley.
3. El Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con
aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España. En estos mismos países,
aun cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recíproco, podrán naturalizarse los
españoles sin perder su nacionalidad de origen.
La nacionalidad española se halla contemplada actualmente en el artículo 11 CE, y en los

artículos 17 a 26 CC, que lo desarrolla regulando la (1) adquisición, la (2) pérdida, la (3)
conservación y la (4) recuperación de la misma. A partir de la Constitución española, el Código
civil en esta materia ha sido objeto de varias reformas.
 Principios que inspiran la actual regulación de la nacionalidad
Los principios que inspiran la actual regulación de la nacionalidad española son los
siguientes:
1) Los principios constitucionales de igualdad de sexos y de igualdad de hijos ante la ley,

con independencia de su filiación (art. 14 y 39, 2. CE); igualdad que, en relación a los
hijos, se extiende a los adoptados (art. 108 CC).
2) La concepción de la nacionalidad como un derecho cuyo goce es beneficioso para el

individuo, y que se trasluce en el espíritu de lucha contra la apatridia (en cumplimiento
del art. 15.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos).
 Tipos de nacionales en el ordenamiento español
En el ordenamiento español se contemplan dos tipos de nacionales:
 Aquellos nacionales que lo son de origen.
 Aquellos nacionales que lo son por poseer la nacionalidad de forma derivativa,

distinción que hoy sigue siendo importante por las diferencias que conlleva:
- Por un lado, la pérdida de la nacionalidad por sanción sólo se contempla para los
españoles que no lo sean de origen, respetando el mandato constitucional a cuyo
tenor ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad.
- Por otro, se consagra una excepción para los españoles de origen, al principio
general de que la nacionalidad española se pierde por la adquisición voluntaria
de otra, cuando la nacionalidad adquirida sea la de un país iberoamericano,
Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal (doble nacionalidad).
190
III. LA ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD***
Debemos distinguir entre adquisición automática (o atribución) y no automática de la nacionalidad:

Automática No automática
La adquisición automática o por En los modos de adquisición no automáticos es necesaria la
atribución es en la que el Estado participación activa del interesado, que ha de solicitar la
atribuye su nacionalidad a un nacionalidad.
individuo, sin necesidad de
A través de estos modos de adquisición, la nacionalidad
declaración alguna por su parte.
obtenida puede ser:
A través de la adquisición  De origen, únicamente en algunos supuestos de opción.

automática o por atribución se
obtiene siempre la condición de  Derivativa.
español de origen.
1. ADQUISICIÓN AUTOMÁTICA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA***
A. ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD DE ORIGEN POR FILIACIÓN (IUS SANGUINIS)

1 2
Adquisición de la
Adquisición de la nacionalidad de origen
nacionalidad de origen
por filiación adoptiva
por filiación natural
“Son españoles de origen: “1. El extranjero menor de dieciocho años adoptado por un español
a) Los nacidos de padre o adquiere, desde la adopción, la nacionalidad española de origen. 2. Si el
madre españoles” (17.1.a) adoptado es mayor de dieciocho años, podrá optar por la nacionalidad
CC) española de origen en el plazo de dos años a partir de la constitución de
la adopción” (art. 19 CC)
1 2
Adquisición de la nacionalidad de origen Adquisición de la nacionalidad de origen
por filiación natural por filiación adoptiva
El artículo 17.1.a) CC refleja el papel El artículo 19.1 CC equipara a los hijos
predominante del ius sanguinis en nuestro adoptados con los hijos por naturaleza a
sistema, al disponer que son españoles de origen efectos de nacionalidad.
“Los nacidos de padre o madre españoles”, con
independencia, por tanto, del lugar de Esta asimilación no puede ser total, ya
nacimiento del hijo o de la nacionalidad del otro que, al no derivar del hecho del
progenitor. nacimiento, la nacionalidad se obtiene
por el adoptado menor de 18 años
La nacionalidad española del hijo deriva de la
únicamente a partir del momento de la
nacionalidad del padre o de la madre en el
adopción. Como dispone expresamente
momento del nacimiento y es una cualidad que
el artículo 180.3 CC la extinción de la
se tiene desde entonces. Si la determinación de
adopción no es causa de pérdida de la
la filiación del progenitor español se produce
nacionalidad.
después de cumplir 18 años, el hijo solo tendrá
derecho a la adquisición por opción, si bien la
nacionalidad así adquirida será de origen.
191
B. ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA POR NACIMIENTO EN ESPAÑA

(IUS SOLI)
El criterio subsidiario del ius soli aparece en el artículo 17.1 CC, letras b), c) y d):
Son españoles de origen: (…) b) Por tanto, la atribución de la nacionalidad se

17.1.b) CC Los nacidos en España de padres produce por la vinculación con nuestro país,
extranjeros, si al menos uno de que supone el hecho de que, tanto el hijo,
ellos hubiera nacido también en como uno de los progenitores, hayan nacido
en España. La segunda parte de este párrafo
España. Se exceptúan los hijos de
recoge la tradicional excepción referida a los

funcionario diplomático o hijos de funcionario diplomático o consular
consular acreditado en España. acreditado en España, que aún nacido en
España de progenitor nacido en España,
conforme a este apartado, no será español.
Son españoles de origen: (…) c) Esta disposición trata de dar una respuesta
17.1.c) CC Los nacidos en España de padres eficaz al problema de la apatridia, evitando la
extranjeros, si ambos carecieren conversión en apátridas de los nacidos en
de nacionalidad o si la legislación España de padres, bien apátridas, bien
extranjeros, cuya legislación siga estrictamente
de ninguno de ellos atribuye al
el criterio del ius soli, sin otorgar, por tanto, su
hijo una nacionalidad. nacionalidad a los nacidos fuera del territorio
nacional.
Son españoles de origen: (…) d) El mismo principio de lucha contra la
17.1.d) CC Los nacidos en España cuya apatridia, a través de la extensión del ius soli,
filiación no resulte determinada. A se contempla en el artículo 17.1.d). La
estos efectos, se presumen nacidos nacionalidad atribuida por esta vía es
definitiva y se mantendrá incluso, cuando,
en territorio español los menores
una vez conocido uno de los padres, éste le
de edad cuyo primer lugar atribuya otra nacionalidad. En tal caso la
conocido de estancia sea territorio pérdida de la española sólo se producirá, una
español. vez emancipados, si incurren en los
supuestos contemplados en el artículo 24 CC.
Art. 17 CC
Son españoles de origen:
a Los nacidos de padre o madre españoles. Ius sanguinis
1 b Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos
hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario Ius soli
diplomático o consular acreditado en España.
c Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de
nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una Ius soli
nacionalidad.
d Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos,
se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer Ius soli
lugar conocido de estancia sea territorio español.
2 (…)
En suma, la determinación del nacimiento en España, cuando este hecho fuera

condicionante para ser español de origen por darse las restantes circunstancias exigidas
por las letras b), c) y d) del art. 17.1, dará lugar a la atribución de dicha nacionalidad,
conforme a las citadas letras del artículo 17.
192
2. ADQUISICIÓN NO AUTOMÁTICA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA***
Las modalidades de adquisición no automática de la nacionalidad española son tres:
 1) Opción y 2) naturalización (modalidades tradicionales).

 3) Posesión de estado, contemplada en el artículo 18 CC (nueva modalidad).
A. OPCIÓN
La opción constituye un modo especialmente favorable de adquisición de la

nacionalidad española, que permite a los extranjeros, que tienen una especial
vinculación con España, adquirirla a través de una mera declaración unilateral de
voluntad, sujeta generalmente a plazos preclusivos para su ejercicio. La opción no
necesita de homologación estatal.
Por tanto, la opción es un derecho que habrá de ser reconocido, siempre que se
formule la declaración de opción tal y como dispone el artículo 20 CC, y se cumplan los
requisitos comunes para la adquisición de la nacionalidad española por carta de
naturaleza o residencia del artículo 23 CC.
Artículo 20 CC Artículo 23 CC
1. Tienen derecho a optar por la nacionalidad española: Son requisitos comunes para
la validez de la adquisición de
a) Las personas que estén o hayan estado sujetas a la patria potestad de la nacionalidad española por
un español. opción, carta de naturaleza o
b) Aquellas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español residencia:
y nacido en España.
a) Que el mayor de catorce
c) Las que se hallen comprendidas en el segundo apartado de los años y capaz para prestar
artículos 17 y 19. una declaración por sí
jure o prometa fidelidad
2. La declaración de opción se formulará: al Rey y obediencia a la
a) Por el representante legal del optante, menor de catorce años o Constitución y a las leyes.
incapacitado. En este caso, la opción requiere autorización del
encargado del Registro Civil del domicilio del declarante, previo b) Que la misma persona
dictamen del Ministerio Fiscal. Dicha autorización se concederá en declare que renuncia a su
interés del menor o incapaz. anterior nacionalidad.
Quedan a salvo de este
b) Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando requisito los naturales de
aquél sea mayor de catorce años o cuando, aun estando incapacitado, países mencionados en el
así lo permita la sentencia de incapacitación. apartado 1 del artículo 24
y los sefardíes originarios
c) Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de de España.
dieciocho años. La opción caducará a los veinte años de edad, pero si
el optante no estuviera emancipado según su ley personal al llegar a c) Que la adquisición se
los dieciocho años, el plazo para optar se prolongará hasta que inscriba en el Registro
transcurran dos años desde la emancipación. Civil español.
d) Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la
recuperación de la plena capacidad. Se exceptúa el caso en que haya
caducado el derecho de opción conforme al párrafo c).
3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el ejercicio del derecho

de opción previsto en el apartado 1.b) de este artículo no estará sujeto a
límite alguno de edad.
193
 Artículo 20 CC
 Derecho de opción
El artículo 20.1 CC otorga el derecho a optar por la nacionalidad

española a las siguientes personas:
 20.1.a) “Las personas que estén o hayan estado sujetas a la patria potestad de un
español”. Dado que la filiación y la adopción han quedado incluidos bajo los
supuestos de adquisición automática de la nacionalidad española (en el caso de los
adoptados menores de 18 años), este derecho a optar se refiere únicamente a
aquellos casos de menores sometidos a la patria potestad de extranjeros o

extranjero que adquiere la nacionalidad española.
 20.1.c) A aquellas personas incluidas en el artículo 17.2 (aquellas personas cuya

filiación o nacimiento en España haya sido determinado después de los 18 años), y
en el artículo 19.2 (caso del adoptado mayor de 18 años). En ambos casos la
nacionalidad así adquirida será de origen.
 20.1.b) Las personas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y
nacido en España. Este supuesto fue ampliado por la llamada Ley de Memoria
Histórica, a aquellos cuyo padre o madre, aun no habiendo nacido en España,
hubieran sido originariamente españoles, y a los nietos de quienes perdieron o
tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio. El
plazo para ejercitar estos derechos de opción caducó el 31.12.2011, y el 23.07.2012
respectivamente. En ambos supuestos, la nacionalidad así adquirida es de origen.
 Declaración de opción
La declaración de opción se formulará:

 Por el representante legal del optante, menor de catorce años o incapacitado. La
opción requiere la autorización del encargado del Registro Civil, previo dictamen del
Ministerio Fiscal (art. 20.2.a).
 Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aquél sea
mayor de catorce años o cuando, aun estando incapacitado, así lo permita la
sentencia de incapacitación.
 Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de dieciocho años. La

opción caducará a los veinte años de edad, pero si el optante no estuviera
emancipado según su ley personal al llegar a los dieciocho años, el plazo para optar
se prolongará hasta que transcurran dos años desde la emancipación.
 Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la recuperación de
la plena capacidad. Se exceptúa el caso en que haya caducado el derecho de opción
conforme al párrafo c) del artículo 20.2 CC.
El supuesto recogido en el artículo 20.1.b) (ejercicio del derecho de opción por

las personas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en
España) no está sujeto a límite alguno de edad, pudiéndose ejercer en cualquier
momento.
194
 Ley de determinación de la emancipación
 Del mismo artículo 20 CC se deduce claramente que la ley que determinará

la emancipación será la ley nacional del optante.
 También será la ley personal del extranjero la que determinará si se ha

recuperado o no la plena capacidad, ya que habrá sido esta ley la que ha
determinado la causa de la incapacitación.
 La sentencia de incapacitación dictada por Autoridad extranjera no necesita

de exequátur en España para su reconocimiento.
 Artículo 23 CC. Requisitos
Los requisitos previstos en el artículo 23 CC, comunes para la validez de la

adquisición de la nacionalidad española por opción, carta de naturaleza o residencia,
son referidos siempre a los mayores de 14 años, y capaces para prestar una
declaración por sí. Se trata del juramento o promesa de fidelidad al Rey y de
obediencia a las leyes y a la Constitución, y la renuncia a la anterior nacionalidad
(exceptuándose de este último requisito a los nacionales de países iberoamericanos,
Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial, Portugal y a partir de la Ley 12/2015, de 24 de
junio, a los sefardíes originarios de España).
Artículo 24.1 CC
Pierden la nacionalidad española los emancipados que, residiendo habitualmente en el
extranjero, adquieran voluntariamente otra nacionalidad o utilicen exclusivamente la
nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes de la emancipación. La pérdida se producirá
una vez que transcurran tres años, a contar, respectivamente, desde la adquisición de la
nacionalidad extranjera o desde la emancipación. No obstante, los interesados podrán evitar la
pérdida si dentro del plazo indicado declaran su voluntad de conservar la nacionalidad española
al encargado del Registro Civil.
La adquisición de la nacionalidad de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea

Ecuatorial o Portugal no es bastante para producir, conforme a este apartado, la pérdida de la
nacionalidad española de origen.
B. ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA POR NATURALIZACIÓN
El segundo modo de adquisición no automática de la nacionalidad española es la

naturalización, que comporta los dos siguientes elementos:
1) Adquisición por carta de naturalezaDecisión de la Autoridad concediendo al

particular la posibilidad de adquirir la nacionalidad.
2) Adquisición por residencia Solicitud del extranjero de adquisición de la

nacionalidad española.
Una vez obtenida la concesión, el extranjero queda en situación similar a la de
aquellos que tienen derecho a optar por la nacionalidad española.
195
 Vías de obtención de la naturalización. Por carta de naturaleza o por residencia
La naturalización puede obtenerse a través de dos vías: por carta de

naturaleza o por residencia en España. En ambos casos la nacionalidad obtenida no
será de origen.
 Carta de naturaleza
La carta de naturaleza está contemplada en el artículo 21 CC.

Artículo 21 CC
1. La nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza, otorgada

discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran
circunstancias excepcionales.
2. La nacionalidad española también se adquiere por residencia en España, en las

condiciones que señala el artículo siguiente y mediante la concesión otorgada por
el Ministro de Justicia, que podrá denegarla por motivos razonados de orden
público o interés nacional.
3. En uno y otro caso (por naturaleza o por residencia) la solicitud podrá formularla:
a) El interesado emancipado o mayor de dieciocho años.

b) El mayor de catorce años asistido por su representante legal.
c) El representante legal del menor de catorce años.
d) El representante legal del incapacitado o el incapacitado, por sí solo o
debidamente asistido, según resulte de la sentencia de incapacitación. / En
este caso y en el anterior el representante legal sólo podrá formular la
solicitud si previamente ha obtenido autorización conforme a lo previsto en la
letra a) del apartado 2 del artículo anterior.
4. Las concesiones por carta de naturaleza o por residencia caducan a los ciento
ochenta días siguientes a su notificación, si en este plazo no comparece el
interesado ante funcionario competente para cumplir los requisitos del art. 23.
La carta de naturaleza es la “otorgada discrecionalmente mediante Real

Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales”. Por tanto,
no se reconoce un derecho a obtener la nacionalidad, ya que, en ningún caso, el
poder público está obligado a concederla.
Nos encontramos con un supuesto en el que concurren dos problemas distintos:
 El concepto indeterminado “circunstancias excepcionales”.
 La total discrecionalidad del Gobierno, porque, aun cuando tales

“circunstancias excepcionales” pueden ser precisadas y concurrieran en el
solicitante, el Gobierno puede o no conceder la carta de naturaleza.
La Ley 12/2015, de 24 de junio, contempla (con el límite de tres años a partir

de su entrada en vigor y prorrogable por un año más) una “modalidad especial” de
carta de naturaleza referida a los sefardíes originarios de España que acrediten una
especial vinculación con nuestro país.
196
 Adquisición por residencia
La adquisición de nacionalidad por residencia está contemplada en el

artículo 22 CC.
Artículo 22 CC
1. Para la concesión de la nacionalidad por residencia se requiere que ésta haya durado diez
años. Serán suficientes cinco años para los que hayan obtenido la condición de refugiado
y dos años cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra,
Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes.
2. Bastará el tiempo de residencia de un año para:

a) El que haya nacido en territorio español.
b) El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.
c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un
ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos, incluso si
continuare en esta situación en el momento de la solicitud.
d) El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o española y no
estuviere separado legalmente o de hecho.
e) El viudo o viuda de española o español, si a la muerte del cónyuge no existiera
separación legal o de hecho.
f) El nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente
hubieran sido españoles.
3. En todos los casos, la residencia habrá de ser legal, continuada e inmediatamente
anterior a la petición. / A los efectos de lo previsto en el párrafo d) del apartado anterior,
se entenderá que tiene residencia legal en España el cónyuge que conviva con funcionario
diplomático o consular español acreditado en el extranjero.
4. El interesado deberá justificar, en el expediente regulado por la legislación del Registro
Civil, buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española.
5. La concesión o denegación de la nacionalidad por residencia deja a salvo la vía judicial
contencioso-administrativa.
El otro modo de adquisición de la nacionalidad española por

naturalización es el de adquisición por residencia.
1 10 años Supuesto general

2 5 años Los que hayan obtenido la condición de refugiado.
Nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra,
3 2 años Filipinas, Guinea Ecuatorial, Portugal o sefardíes.
Las siguientes personas:
- El que haya nacido en territorio español.
- El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de

4 1 año optar.
- El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o

acogimiento de un ciudadano o institución españoles
durante dos años consecutivos, incluso si continuase en esta
situación en el momento de la solicitud.
197
- El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con

español o española y no estuviere separado legalmente o de
hecho.
- El viudo o viuda de española o español, si a la muerte del

cónyuge no existiera separación legal o de hecho.
- El nacido fuera de España de padre o madre, abuelo abuela,

que originariamente hubieran sido españoles.
 Órgano encargado de la concesión

La concesión para este modo de adquisición de la nacionalidad española

corresponde otorgarla al Ministerio de Justicia, que podrá denegarla por motivos
razonados de orden público o interés nacional (art. 21 CC).
 Plazo requerido para la concesión de la nacionalidad por residencia
 10 años. El plazo general de residencia es de diez años.
 5 años. El plazo general se reduce a cinco años, en el caso de los que hayan
obtenido la condición de refugiado en España.
 2 años. El plazo se reduce a dos años cuando se trata de nacionales de origen

de países cuya vinculación con España ha sido o es más estrecha, en concreto
los países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o
de sefardíes. La cualidad de nacionales de origen vendrá dada por las normas
sobre nacionalidad de los países citados.
https://es.wikipedia.org/wiki/Sefard%C3%AD
Los sefardíes o sefarditas son los judíos hispano-portugueses que vivieron
en la península ibérica hasta 1492 y también sus descendientes, quienes,
más allá de residir en la península ibérica o en otros puntos geográficos del
planeta, permanecen ligados a las culturas ibéricas.
 1 año. El plazo se reduce a un año en aquellos casos en que la vinculación de

un extranjero con España avala, en principio, su fácil integración en la
comunidad nacional, bien sea por nacimiento en el territorio español o por su
especial relación con nacionales españoles. Estos supuestos figuran
relacionados en el artículo 22 CC y son los siguientes:
a) El que haya nacido en territorio español.
b) El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.
c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de

un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos,
incluso si continuare en esta situación en el momento de la solicitud.
198
d) El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o

española y no estuviere separado legalmente o de hecho.
La Instrucción de la DGRN, de 7 de octubre de 1988, dispone que para que

el matrimonio pueda dar lugar a un trato de favor, en cuanto a la adquisición de la
nacionalidad española, éste debe corresponder a una situación normal de
convivencia. Corresponde probar esta convivencia al solicitante, sin que sea
suficiente probar el matrimonio ni invocar la presunción legal del artículo 69 CC.
Se entenderá que tiene residencia legal en España, a los efectos de lo
previsto en el apartado d) de este artículo, el cónyuge de funcionario diplomático o
consular español, acreditado en el extranjero
e) El viudo o viuda de española o español, si a la muerte del cónyuge no

existiera separación legal o de hecho.
f) El nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela que

originariamente hubieran sido españoles.
En todos los casos, la residencia a que se refiere el artículo 22 CC habrá de ser

“legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición”. La primera de estas
exigencias (residencia legal) se entiende referida a que sea conforme a las normas que
regulan la situación de los extranjeros en España.
 Procedimiento para la concesión de la nacionalidad por residencia
El procedimiento ha sido establecido en la DF 7ª de la Ley 19/2015 de 13

de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración
de Justicia y del Registro Civil y, en el Real Decreto 1004/2015, de 6 de
noviembre, normativa que, entre otras cosas, obliga a la superación de dos
pruebas para la acreditación del suficiente grado de integración en España
(prueba de conocimiento del idioma y prueba de conocimiento de la CE y de la
realidad social y cultural de España)
 Personas que pueden formular la solicitud

para la adquisición de la nacionalidad por naturalización
Según dispone el artículo 21.3 CC, pueden formular la solicitud para la

adquisición de la nacionalidad española por naturalización (tanto por carta de
naturaleza, como por residencia en España), las siguientes personas:
a) El interesado emancipado o mayor de dieciocho años.

b) El mayor de catorce años asistido por su representante legal.
c) El representante legal del menor de catorce años.
d) El representante legal del incapacitado o el incapacitado, por si solo o
debidamente asistido, según resulte de la sentencia de incapacitación.
En los dos últimos casos será preceptiva la autorización prevista en el caso de

opción (art. 20.2.a) CC).
199
Artículo 20.2.a) CC
La declaración de opción se formulará: a) Por el representante legal del optante, menor
de catorce años o incapacitado. En este caso, la opción requiere autorización del
encargado del Registro Civil del domicilio del declarante, previo dictamen del
Ministerio Fiscal. Dicha autorización se concederá en interés del menor o incapaz.
 Cumplimiento de requisitos (art. 23 CC) y caducidad de la concesión
En el caso de adquisición por residencia, el interesado deberá justificar “buena

conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española” (art. 22.4

CC).
Una vez otorgada la facultad de adquirir la nacionalidad española, tanto en el

caso de adquisición por carta de naturaleza como por residencia, ésta puede
ejercerse dentro del plazo de 180 días a partir de la notificación, pasado los cuales
caduca la concesión. En este plazo, el solicitante comparecerá ante el funcionario
competente para cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 23 CC, que son los
mismos que se exigen también para la adquisición por opción.
Artículo 23 CC
Son requisitos comunes para la validez de la adquisición de la nacionalidad española por opción,
carta de naturaleza o residencia:
a) Que el mayor de catorce años y capaz para prestar una declaración por sí jure o prometa
fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes.
b) Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad. Quedan a salvo de este
requisito los naturales de países mencionados en el apartado 1 del artículo 24 y los sefardíes
originarios de España.
c) Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español.
La inscripción en el Registro de la nacionalidad adquirida por opción, por

residencia o por carta de naturaleza tiene carácter constitutivo (art. 68 LRC).
 Jurisdicción
La concesión o denegación de la nacionalidad por residencia deja a salvo la

vía judicial contencioso administrativa (art. 22.5 CC).
Artículo 22.4 CC
La concesión o denegación de la nacionalidad por residencia deja a salvo la vía judicial
contencioso-administrativa.
En los demás procesos, contra las resoluciones de la DGRN, será competente

el Juzgado de Primera Instancia del domicilio del recurrente.
200
C. ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD POR POSESIÓN DE ESTADO
Artículo 18 CC
La posesión y utilización continuada de la nacionalidad española durante diez años, con buena fe y basada
en un título inscrito en el Registro Civil, es causa de consolidación de la nacionalidad, aunque se anule el
título que la originó.
El artículo 18 CC contempla otra forma de adquisición de la nacionalidad en

nuestro derecho: la posesión y utilización de la nacionalidad española durante 10 años,
de buena fe e inscrita en el Registro Civil, consolida la nacionalidad aun cuando se anule
el título que la originó. La nacionalidad así adquirida puede ser de origen o derivativa.
Por ejemplo, aquella persona a la que inscribieron como español en el

Título
registro, pero en realidad no lo era.
El juez o Cónsul encargado del Registro Civil del domicilio declarará la

consolidación de la nacionalidad española, a través del expediente con valor de simple
presunción (art. 92 LRC).
La Instrucción de la DGRN de 20 de marzo de 1991 ha precisado lo siguiente:
 La “posesión y utilización” implica una actitud activa del interesado. Ha de exigirse

que el interesado se haya comportado como español, ejerciendo derechos y
deberes derivados de su cualidad de español.
 Ha de exigirse que el título por el que se adquiere la nacionalidad española esté

inscrito en el Registro Civil.
 Ha de resultar del Registro, en la adquisición originaria, que la filiación o nacimiento

en España produjeron la adquisición de la nacionalidad española, según la
legislación aplicable en el momento del nacimiento.
http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/areas-tematicas/nacionalidad/nacionalidad/como-
adquiere-nacionalidad/posesion-estado
¿Cómo se adquiere la nacionalidad española?
Posesión de estado
Tendrá derecho a la nacionalidad española aquella persona que haya poseído y utilizado
esta nacionalidad durante diez años, de forma continuada, de buena fe (sin que tenga
conocimiento de la situación real, es decir, de que no es español en realidad), en base a
un título inscrito en el Registro Civil. La nacionalidad española no se perderá aunque se
anule el título inscrito en el Registro Civil. El interesado debe haber mantenido una
actitud activa en dicha posesión y utilización de la nacionalidad española. Esto significa
que deberá haberse comportado teniéndose a sí mismo por español, tanto en el disfrute
de sus derechos como en el cumplimiento de sus deberes en relación con órganos del
Estado español.
Lugar de presentación de la solicitud. El expediente se tramitará y resolverá en el
Registro Civil de su domicilio.
Obtención de la solicitud. Puede obtener la solicitud en el Registro Civil de su domicilio.
201
http://www.quieroabogado.info/nacionalidad-espa%C3%B1ola-requisitos-y-
documentacion/obtenci%C3%B3n-de-la-nacionalidad-por-posesi%C3%B3n-de-estado/
NACIONALIDAD POR POSESIÓN DE ESTADO
Se encuentra regulada en el artículo 18 del Código Civil y supone que tendrán derecho a la nacionalidad
española aquellas personas que haya poseído y utilizado esta nacionalidad durante diez años, de forma
continuada, de buena fe (sin que tenga conocimiento de la situación real, es decir, de que no es español
en realidad), en base a un título inscrito en el Registro Civil. (Por ejemplo aquella persona a la que
inscribieron como español en el registro pero en realidad no lo era). La nacionalidad española no se

perderá aunque se anule el título que lo originó.
Procedimiento
Para gozar de la nacionalidad por esta vía se deberá iniciar un expediente con valor de simple presunción
ante el Juez del Registro civil del domicilio del interesado, debiendo cumplirse los siguientes requisitos:
- Justo título, es decir el título por el que se adquiere la nacionalidad española ha de estar inscrito en el
Registro Civil.
-Posesión y utilización continuada de la nacionalidad española durante diez años; esto implica una
actitud activa del interesado durante este tiempo, es decir que se haya comportado como un español
tanto en el disfrute de sus derechos como en el cumplimiento de sus deberes con los órganos del Estado
español.
- Buena fe excluyéndose por tanto a quienes se encuentren en las situaciones o supuestos regulados en
el artículo 25 del Código Civil.
- Cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 23 del Código Civil (requisitos comunes para la
validez de la adquisición de la nacionalidad española por opción, carta de naturaleza o residencia).
El expediente se tramitará y resolverá en el Registro Civil del domicilio del interesado, obteniéndose el
modelo de solicitud igualmente en el Registro Civil del domicilio.
El expediente concluye con la concesión o denegación de la nacionalidad española. Contra cualquier tipo
de resolución denegatoria cabe recurso contencioso administrativo ante la Audiencia nacional en el
plazo de dos meses, contados a partir del momento en que el interesado reciba la resolución.
Posteriormente deberá inscribirse la adquisición de la nacionalidad en el Registro Civil español. La Ley

española señala que ha de tenerse un nombre y dos apellidos.
202
IV. PÉRDIDA Y RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD
1. PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA***
En el ordenamiento español existen dos diferentes tipos de pérdida de la nacionalidad

española:
 La pérdida de la nacionalidad española por adquisición voluntaria de otra

nacionalidad.
 La pérdida de la nacionalidad española como sanción, de aplicación únicamente

a los españoles que no lo fueran de origen.
A. PÉRDIDA VOLUNTARIA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA
La pérdida voluntaria de la nacionalidad española se contempla en el artículo 24

CC y afecta a todos los españoles de origen, hayan adquirido esta condición de manera
automática o no automática. La nacionalidad española se pierde voluntariamente
cuando se dan ciertas condiciones y no se hace declaración de voluntad de conservarla.
Artículo 24 CC
1. Pierden la nacionalidad española los emancipados que, residiendo habitualmente en el

nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes de la emancipación. La pérdida se
producirá una vez que transcurran tres años, a contar, respectivamente, desde la
adquisición de la nacionalidad extranjera o desde la emancipación. No obstante, los
interesados podrán evitar la pérdida si dentro del plazo indicado declaran su voluntad de
conservar la nacionalidad española al encargado del Registro Civil. / La adquisición de la
nacionalidad de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal no
es bastante para producir, conforme a este apartado, la pérdida de la nacionalidad española
de origen.
2. En todo caso, pierden la nacionalidad española los españoles emancipados que renuncien
expresamente a ella, si tienen otra nacionalidad y residen habitualmente en el extranjero.
3. Los que habiendo nacido y residiendo en el extranjero ostenten la nacionalidad española

por ser hijos de padre o madre españoles, también nacidos en el extranjero, cuando las
leyes del país donde residan les atribuyan la nacionalidad del mismo, perderán, en todo
caso, la nacionalidad española si no declaran su voluntad de conservarla ante el encargado
del Registro Civil en el plazo de tres años, a contar desde su mayoría de edad o
emancipación.
4. No se pierde la nacionalidad española, en virtud de lo dispuesto en este precepto, si España

se hallare en guerra.
203
 Pérdida de la nacionalidad española por adquisición de otra nacionalidad (24.1 CC)
Los requisitos para la pérdida de la nacionalidad española por adquisición de

otra nacionalidad son los siguientes:
1) Residencia habitual en el extranjero.
2) La adquisición voluntaria de la otra nacionalidad.

3) Que hayan pasado tres años desde su adquisición de la nacionalidad extranjera.
4) Que el interesado no haya hecho, dentro de ese plazo de tres años, declaración
de su voluntad de conservar la nacionalidad española ante el Encargado del
Registro Civil.
Bajo este supuesto, la pérdida de la nacionalidad española, siempre que sea

de origen, no se producirá cuando la nacionalidad adquirida sea la de países
iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal (art. 11.3 CE)
(paan- figuipor).
 Pérdida de la nacionalidad española por utilización únicamente de la nacionalidad

extranjera que se tuviera atribuida, antes de la emancipación (24.1 CC)
Los requisitos para la pérdida de la nacionalidad española por utilización

únicamente de la nacionalidad extranjera que se tuviera atribuida, antes de la
emancipación, son los siguientes:
1) La utilización de la nacionalidad extranjera exclusivamente.
2) El transcurso de tres años desde la emancipación.
3) La residencia habitual en el extranjero.
4) No haber hecho, en ese plazo de 3 años, declaración ante el Encargado del

Registro Civil de querer conservar la nacionalidad española.
Pasados esos tres años, aún sin declaración, ya no se pierde la nacionalidad,

aunque el interesado no vuelva a utilizarla, o utilice únicamente la extranjera. Por
tanto, este tipo de pérdida sólo es posible normalmente entre los 18 y los 20 años
de edad, que es cuando la utilización exclusivamente de la otra nacionalidad causa la
pérdida de la española.
La DGRN puso de relieve que no se producirá la pérdida cuando el interesado justifique,
dentro del plazo de tres años, que ha utilizado la nacionalidad española. Serán índices de que
el interesado no ha incurrido en los supuestos de pérdida tener documentación española en
vigor, haber otorgado como español algún documento público, haber comparecido con este
carácter en el Consulado, etc.
204
 Pérdida de la nacionalidad española

por atribución por la ley del país de residencia de su nacionalidad (24.3 CC)
Artículo 24.3 CC
Los que habiendo nacido y residiendo en el extranjero ostenten la nacionalidad española por ser
hijos de padre o madre españoles, también nacidos en el extranjero, cuando las leyes del país
donde residan les atribuyan la nacionalidad del mismo, perderán, en todo caso, la nacionalidad
española si no declaran su voluntad de conservarla ante el encargado del Registro Civil en el plazo
de tres años, a contar desde su mayoría de edad o emancipación.
Este tipo de pérdida está referido únicamente a los que, habiendo nacido y
residiendo en el extranjero, ostenten la nacionalidad española por ser hijos de padre
o madre españoles, también nacidos en el extranjero, cuando la ley del país en que
residan les atribuyan su nacionalidad (art. 24.3 CC).
En este supuesto también se permite la conservación de la nacionalidad

española por declaración ante el encargado del Registro Civil en el plazo de tres
años, a partir de la mayoría de edad o emancipación.
 Pérdida a la nacionalidad española por renuncia
Artículo 24.2 CC
En todo caso, pierden la nacionalidad española los españoles emancipados que renuncien
Cualquier español puede renunciar a la nacionalidad española con los únicos

requisitos de que esté emancipado, resida habitualmente en el extranjero, sin
necesidad de un plazo y tenga otra nacionalidad. En realidad son los mismos
requisitos que para que la pérdida se produzca de pleno derecho, sin necesidad de
renuncia, con dos salvedades:
 Renunciando puede producirse la pérdida tres años antes.

 La nacionalidad que se posea puede haberse adquirido de forma voluntaria o no.
 Excepciones a la pérdida de la nacionalidad española
 Excepción general
Artículo 24.4 CC
No se pierde la nacionalidad española, en virtud de lo dispuesto en este precepto, si España
se hallare en guerra.
 Otras excepciones
Quedan también excluidos de todas estas formas de pérdida de la

nacionalidad, los supuestos cubiertos por un Tratado de doble nacionalidad, en
cuyo mismo texto se prevén las consecuencias de la adquisición de la
nacionalidad del otro Estado parte, de entre las que se excluye, por propia
definición, la pérdida de la nacionalidad de origen.
205
B. PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA COMO SANCIÓN***
Artículo 25 CC
1. Los españoles que no lo sean de origen perderán la nacionalidad:
a) Cuando durante un período de tres años utilicen exclusivamente la nacionalidad a la

que hubieran declarado renunciar al adquirir la nacionalidad española.
b) Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo político en un

Estado extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno.
2. La sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultación o

fraude en la adquisición de la nacionalidad española produce la nulidad de tal adquisición, si
bien no se derivarán de ella efectos perjudiciales para terceros de buena fe. La acción de
nulidad deberá ejercitarse por el Ministerio Fiscal de oficio o en virtud de denuncia, dentro
del plazo de quince años.
 Utilización de la nacionalidad renunciada y entrada al servicio de las armas o en

cargos políticos en Estado extranjero contra la prohibición del Gobierno
Los españoles que no lo sean de origen pierden la nacionalidad en los

siguientes casos:
1) Cuando durante un período de tres años utilicen exclusivamente la nacionalidad

a la que hubieran declarado renunciar, al adquirir la nacionalidad española. El
período de tres años puede computarse en cualquier momento,
diferenciándose así del caso de pérdida voluntaria por el mismo motivo del
artículo 24.
2) Cuando “entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo político

en un Estado extranjero, contra la prohibición expresa del Gobierno”. Lo que
producirá la pérdida de la nacionalidad es la prohibición expresa del Gobierno,
que revestirá la forma de Real Decreto, y no los hechos en sí. La prohibición
puede ser individual o colectiva y anterior o posterior a los hechos.
 Nulidad de adquisición por sentencia firme
La nulidad de la adquisición de la nacionalidad española se produce por

sentencia firme “que declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultación o
fraude en la adquisición de la nacionalidad española…”.Esta nulidad no tendrá
efectos perjudiciales para terceros de buena fe. La acción de nulidad la puede
ejercitar el Ministerio Fiscal de oficio o en virtud de denuncia y el plazo para ello es
de 15 años.
La inscripción de la pérdida de la nacionalidad en el Registro Civil tiene
carácter meramente declarativo (art. 68 LRC).
206
2. RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA***
El artículo 26 CC y la disposición transitoria segunda de la Ley 29/1995 regulan la

recuperación de la nacionalidad española.
 Recuperación de la nacionalidad española regulada en el Código Civil
Artículo 26 CC
1. Quien haya perdido la nacionalidad española podrá recuperarla cumpliendo los

siguientes requisitos:
a) Ser residente legal en España. Este requisito no será de aplicación a los emigrantes
ni a los hijos de emigrantes. En los demás casos podrá ser dispensado por el
Ministro de Justicia cuando concurran circunstancias excepcionales.
b) Declarar ante el encargado del Registro Civil su voluntad de recuperar la

c) Inscribir la recuperación en el Registro Civil.
2. No podrán recuperar o adquirir, en su caso, la nacionalidad española sin previa

habilitación concedida discrecionalmente por el Gobierno, los que se encuentren
incursos en cualquiera de los supuestos previstos en el artículo anterior (artículo 25,
pérdida de la nacionalidad española como sanción).
 Concepto. Recuperación de la nacionalidad española
Se entiende por recuperación de la nacionalidad la adquisición de una

nacionalidad de la que se gozó anteriormente y que se perdió por cualquiera de las
causas previstas en la ley.
 Procedimiento
En términos generales, el procedimiento de recuperación de la nacionalidad

suele ser más fácil que los procedimientos de adquisición, sobre todo en los casos
en que la pérdida se debió a un cambio voluntario de la misma.
 Regulación y requisitos
La recuperación de la nacionalidad española se regula en el artículo 26 CC,

en cuyo primer apartado se contemplan los requisitos que habrán de cumplir
aquellos que deseen recuperar la nacionalidad española perdida, y que son los
siguientes:
 Residencia legal en España.

 Declaración ante el Encargado del Registro Civil de la voluntad de recuperarla.
 Inscripción de la recuperación en el Registro Civil.
207
 Excepciones
Los requisitos anteriores admiten excepciones:
 La residencia legal en España no se exigirá “a los emigrantes o a los hijos de

emigrantes”.
 También puede ser dispensado el requisito de residencia legal en España

siempre que concurran “circunstancias excepcionales” que concurren en el

solicitante, sin que éstas se especifiquen. La concesión de estas dispensas se
resuelve por la Dirección General de los Registros y del Notariado, por
delegación del Ministro de Justicia .
 Exigencia
En el artículo 26.2 CC se contiene la exigencia de habilitación concedida

discrecionalmente por el Gobierno para la recuperación de la nacionalidad
española por parte de los que se encuentren incursos en cualquiera de los
supuestos previstos en el artículo 25 (pérdida como sanción).
 Recuperación de la nacionalidad española contemplada en la DTS Ley 29/1995
En la disposición transitoria segunda de la Ley 29/1995 se prevé otro supuesto

de recuperación de la nacionalidad española.
Disposición transitoria segunda Ley 29/1995.

Recuperación de la nacionalidad española perdida por la mujer, por razón de matrimonio,
con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 14/1975
La mujer española que hubiera perdido la nacionalidad española por razón de matrimonio, con
anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 14/1975, podrá recuperarla de conformidad con lo
previsto en el artículo 26 del Código Civil, para el supuesto de emigrantes e hijos de emigrantes.
208
TEMA 9. DERECHO DE LA NACIONALIDAD (II). LA VECINDAD CIVIL
I. INTRODUCCIÓN. LOS CONFLICTOS DE NACIONALIDAD
Los Estados son los encargados de fijar, unilateralmente, los criterios de atribución de la
propia nacionalidad, debido a la generalidad y escasez de normas internacionales en materia de
nacionalidad. En la práctica, esta situación trae consigo la existencia de frecuentes conflictos
positivos y negativos en la materia, que repercuten en el Derecho Internacional Público y en el

Derecho Internacional Privado.
II. LA DOBLE NACIONALIDAD***
La doctrina española suele hablar de doble nacionalidad cuando una persona, por su
conexión con varios ordenamientos jurídicos, ostenta más de una nacionalidad.
La expresión de “doble nacionalidad” es correcta, siempre que no olvidemos que se

refiere a los siguientes supuestos:
 Supuestos de doble nacionalidad, en sentido estricto. Dentro de este supuesto situamos la

doble nacionalidad convencional y aquellas otras contempladas en las leyes españolas.
 Supuestos en que en la misma persona coinciden más de dos nacionalidades. Estos casos
son consecuencia de una falta de armonía entre los sistemas jurídicos en presencia. Dentro de
este apartado vamos a estudiar la doble nacionalidad anómala o patológica.
1. SUPUESTOS DE DOBLE NACIONALIDAD. LA DOBLE NACIONALIDAD CONVENCIONAL
Artículo 11.3 CE
El Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con
aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España. (…)
En el artículo 11.3 CE se elevó a rango constitucional la posibilidad de celebrar

Tratados de doble nacionalidad “con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan
tenido o tengan particular vinculación con España”.
Atendiendo a las líneas marcadas por los Convenios*, vamos a estudiar las siguientes
cuestiones:
 El procedimiento para alcanzar la doble nacionalidad.
 El alcance real de la doble nacionalidad así obtenida, teniendo en cuenta las

modificaciones que en este punto han sufrido ciertos Convenios en virtud de sus
Protocolos de modificación.
Convenios concluidos con Chile, Perú, Paraguay, Nicaragua, Guatemala, Bolivia, Ecuador, Costa Rica,
* Honduras, República Dominicana, Argentina y Colombia. Estos Convenios se han concluido entre los
años 1958 a 1979, y la mayor parte de ellos fueron modificados por sus Protocolos en fechas posteriores.
209
 Procedimiento previsto para alcanzar la doble nacionalidad
El procedimiento previsto para alcanzar la doble nacionalidad es similar en casi

todos los convenios.
 El domicilio registral
La obtención de la nacionalidad de una de las partes contratantes (cuando se

ostenta la nacionalidad de origen de la otra) depende de un acto voluntario del
individuo, estructurado en torno a la noción del domicilio registral que juega en este
contexto en un doble plano: formal (puesto que la inscripción registral tiene efectos
constitutivos) y material (dado que para poder invocar la aplicación del convenio se
exige el establecimiento efectivo en el país cuya nacionalidad se desea adquirir).
La nueva nacionalidad así obtenida pasa a ser la nacionalidad dominante. En

los Convenios no modificados en este punto por Protocolos, la que determina el
carácter dominante de una de las nacionalidades en juego es la coincidencia de
nacionalidad y domicilio.
 Tramitación de expediente
La obtención de la segunda nacionalidad (que a partir de este momento pasa a

ser la nacionalidad dominante) se hará en condiciones y en la forma prevista por la
legislación en vigor en cada una de las partes contratantes; lo que significa que,
cuando se trate de la nacionalidad española, su concesión no va a ser automática,
dado que, junto al requisito de la residencia, se exige la tramitación de un expediente
y la inscripción en el Registro, que tiene carácter constitutivo (art. 68 LRC).
 Alcance real de la doble nacionalidad
Los Protocolos han modificado los Convenios en vigor. Estos Protocolos,

modificativos de los Convenios, han incidido en el establecimiento del alcance real de la
doble nacionalidad.
 Punto de partida de los Convenios
En todos los Convenios se parte de la base de que “no hay ninguna objeción
jurídica para que una persona pueda tener dos nacionalidades, a condición de que
sólo una de ellas tenga plena eficacia”. De ahí que, aunque se mantenga la
nacionalidad originaria, queden en suspenso los derechos que de la misma se
derivan, por lo que, en ningún caso, podrán invocarse simultáneamente ambas
nacionalidades.
En estas circunstancias, la entrada en vigor de la Constitución de 1978

determinó que el interés para los españoles de acogerse a este tipo de Tratados
fuera menor. Todos los países con los que existe un régimen pactado, pueden
obtener también la doble nacionalidad por la otra vía abierta en la Constitución, a la
que se refiere el artículo 24 CC, y que conduce a la coexistencia de dos
nacionalidades totalmente operativas.
210
 Grupos de Protocolos
Podemos establecer dos grupos de Protocolos, según el alcance de las

modificaciones que introducen en la naturaleza de la doble nacionalidad, prevista en
los Convenios.
 Primer grupo de Protocolos
El primer grupo de Protocolos, el más numeroso, puede caracterizarse

porque en todos ellos se repite la idea de que ninguno de los beneficiarios del
Convenio pierde, por el hecho de adquirir la nacionalidad del otro Estado, la

facultad de ejercer en el territorio del Estado adoptante los derechos que
provengan de su nacionalidad de origen. En la redacción de estos Protocolos
existen dos variantes:
 La que establece que ambas nacionalidades serán operativas sin ninguna

condición (caso del Protocolo suscrito con la República de Colombia).
 La que establece que ambas nacionalidades serán operativas sin ninguna

condición, pero matizando “siempre que la aplicación de la legislación de la
nacionalidad de origen no sea incompatible con la aplicación de la del Estado
adoptante” (como se afirma en los Protocolos establecidos con Argentina,
Guatemala, República Dominicana, Honduras y Paraguay). En estos
supuestos podemos considerar que existe una nacionalidad dominante (la
última adquirida), que es la que determina los efectos que la otra puede
producir en su territorio.
 Segundo grupo de Protocolos
En el segundo grupo de Protocolos (los que modifican los Convenios

concluidos con Bolivia, Costa Rica y Nicaragua) únicamente se recoge la
posibilidad de que las personas acogidas al Tratado de doble nacionalidad,
puedan desvincularse del mismo, declarándolo ante la autoridad competente
del Registro Civil del lugar de residencia. De este modo, sería como si la doble
nacionalidad la hubieran adquirido en virtud del artículo 24 CC, ya que la
declaración de desvinculación no implica renuncia a la última adquirida.
 Concreción de la nacionalidad como punto de conexión
Según el artículo 9.9 CC, tendrá prioridad el régimen pactado en cada caso y,
si nada estableciesen, será preferida la nacionalidad coincidente con la última
residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida.
Artículo 9.9 CC
A los efectos de este Capítulo, respecto de las situaciones de doble nacionalidad previstas en las
leyes españolas se estará a lo que determinen los tratados internacionales, y, si nada estableciesen,
será preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto, la
última adquirida./ (…)
211
2. SUPUESTOS DE DOBLE NACIONALIDAD PREVISTOS EN LAS LEYES ESPAÑOLAS***
Bajo este epígrafe hay que incluir las siguientes situaciones:
 Las derivadas de la posible conservación de la nacionalidad española por aquellos que han
adquirido otra nacionalidad (art. 24 CC).
 Lasque pueden generarse por los siguientes motivos:

23.b CC 26.1.b) CC
Conservación por parte de los nacionales de un país Conservación de los extranjeros
iberoamericano, de Andorra, de Filipinas, de Guinea de su propia nacionalidad, aun
Ecuatorial o de Portugal, de su nacionalidad, aun cuando cuando recuperen la española.
adquieran la española.
 Situaciones derivadas de la posible conservación de la nacionalidad española por

aquellos que han adquirido otra nacionalidad
Nuestra legislación prevé varios casos de doble nacionalidad, como consecuencia

de la posibilidad de conservación de la nacionalidad española, aun cuando se haya
adquirido otra. Por tanto, son situaciones en las que la ley permite gozar de dos
nacionalidades, al arbitrar soluciones para evitar la pérdida de la nacionalidad española
a quienes lo son de origen. Estas soluciones son, en concreto, las siguientes:
 Una declaración de voluntad (arts. 24, apartados 1 y 3 CC).
 Las previstas en el artículo 24.1, párrafo 2, es decir, la situación de los españoles que
adquieran la nacionalidad de un país iberoamericano, de Andorra, de Filipinas, de
Guinea Ecuatorial o de Portugal, adquisición que “no es bastante para producir,
conforme a este apartado, la pérdida de la nacionalidad española de origen”. Este
artículo lo completa el artículo 11.3 CE en su último párrafo, al enumerar los países en
los que el español de origen puede naturalizarse sin perder su condición.
Artículo 24 CC
1. Pierden la nacionalidad española los emancipados que, residiendo habitualmente en el
nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes de la emancipación. La pérdida se
producirá una vez que transcurran tres años, a contar, respectivamente, desde la adquisición
de la nacionalidad extranjera o desde la emancipación. No obstante, los interesados podrán
evitar la pérdida si dentro del plazo indicado declaran su voluntad de conservar la
nacionalidad española al encargado del Registro Civil.
La adquisición de la nacionalidad de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea

Ecuatorial o Portugal no es bastante para producir, conforme a este apartado, la pérdida de
la nacionalidad española de origen.
2. En todo caso, pierden la nacionalidad española los españoles emancipados que renuncien
212
3. Los que habiendo nacido y residiendo en el extranjero ostenten la nacionalidad española por
ser hijos de padre o madre españoles, también nacidos en el extranjero, cuando las leyes del
país donde residan les atribuyan la nacionalidad del mismo, perderán, en todo caso, la
nacionalidad española si no declaran su voluntad de conservarla ante el encargado del
Registro Civil en el plazo de tres años, a contar desde su mayoría de edad o emancipación.
4. No se pierde la nacionalidad española, en virtud de lo dispuesto en este precepto, si España se

hallare en guerra.
Artículo 11.3 CE
El Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con
aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España. En estos mismos
países, aun cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recíproco, podrán naturalizarse
los españoles sin perder su nacionalidad de origen.
 Las situaciones que pueden generarse por los siguientes motivos:
23.b CC 26.1.b) CC
Conservación por parte de los nacionales de un país Conservación de los extranjeros
iberoamericano, de Andorra, de Filipinas, de Guinea de su propia nacionalidad, aun
Ecuatorial o de Portugal, de su nacionalidad, aun cuando cuando recuperen la española.
adquieran la española.
Son requisitos comunes para la validez de la adquisición de la Quien haya perdido la nacionalidad
nacionalidad española por opción, carta de naturaleza o española podrá recuperarla
residencia: (…) b) Que la misma persona declare que renuncia a cumpliendo los siguientes requisitos:
su anterior nacionalidad. Quedan a salvo de este requisito los (…) b) Declarar ante el encargado del
naturales de países mencionados en el apartado 1 del artículo Registro Civil su voluntad de
24. recuperar la nacionalidad española.
Nuestro ordenamiento prevé la condición de dobles nacionalidades de quienes

adquieren la nacionalidad española, ostentando la nacionalidad de uno de los países
enumerados en el artículo 24.1 CC, e igualmente sucede con aquellos españoles que la
perdieron y, habiendo obtenido otra nacionalidad, recuperen la española, ya que no se
exige, en estos supuestos, renuncia a la otra nacionalidad.
En todos estos casos, a diferencia de lo que ocurre en la doble nacionalidad

convencional, ambas nacionalidades serán totalmente operativas, excepto cuando se
trate de precisar la nacionalidad relevante como punto de conexión de las normas de
conflicto.
El tema de la nacionalidad relevante como punto de conexión de las normas de

conflicto se aborda en el artículo 9.9 CC que, en primer lugar, regula la situación generada
por las situaciones de doble nacionalidad “previstas en las leyes españolas”, en las que se
estará a lo que determinen los Tratados internacionales y “si nada estableciesen, será
preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto, la
última adquirida”. A continuación, la norma añade, en párrafo independiente, que
“Prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente además otra no
prevista en nuestras leyes o en los tratados internacionales”.
213
Artículo 9.9 CC
A los efectos de este Capítulo, respecto de las situaciones de doble nacionalidad previstas en las leyes
españolas se estará a lo que determinen los tratados internacionales, y, si nada estableciesen, será
preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto, la última
adquirida.
Prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente además otra no prevista en nuestras
leyes o en los tratados internacionales. Si ostentare dos o más nacionalidades y ninguna de ellas fuera la
española, se estará a lo que establece el apartado siguiente.
3. SUPUESTOS PATOLÓGICOS DE DOBLE NACIONALIDAD***
 Diversidad de criterios que dan lugar a la binacionalidad o plurinacionalidad
El hecho de que, en principio, los Estados sean libres de determinar quiénes son
sus nacionales, da lugar a diferencias entre las diversas legislaciones nacionales. Esta
diversidad de criterios puede conducir a situaciones anómalas de doble nacionalidad no
queridas por ninguno de los legisladores internos involucrados.
En este plano, determinadas normas de nuestro Código Civil pueden generar casos
de binacionalidad o plurinacionalidad, como los siguientes:
 La situación de los menores de edad que no pueden perder la nacionalidad española,

aun cuando ostenten otra nacionalidad.
 La situación de quienes tengan o adquieran otra nacionalidad, pero tengan su

residencia habitual en nuestro país. En efecto, la pérdida voluntaria de la nacionalidad
española se condiciona en todos los supuestos a la residencia habitual en el extranjero
(art. 24 CC).
 A tenor de lo dispuesto en el artículo 24.4 CC, no puede renunciarse a la nacionalidad

española si España se hallare en guerra.
 Soluciones que se han dado a las situaciones de doble nacionalidad patológica
En relación a las soluciones que se han dado a las situaciones de doble

nacionalidad patológica, desde la perspectiva del Derecho interno español, el artículo 9.9
CC dispone que “Prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente
además otra no prevista en nuestras leyes o en los Tratados internacionales”. Cuando
ninguna de nacionalidades en litigio sea española, el artículo 9.9, en su párrafo 2, ordena
estar a lo que dispone el artículo 9.10, que opta por la conexión de la residencia habitual
para determinar la ley personal de quien carece de nacionalidad o la tiene indeterminada.
214
Artículo 9.9 CC Artículo 9.10 CC

A los efectos de este Capítulo, respecto de las situaciones de doble Se considerará
nacionalidad previstas en las leyes españolas se estará a lo que como ley
determinen los tratados internacionales, y, si nada estableciesen, será personal de los
preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y,que carecieren
en su defecto, la última adquirida. de nacionalidad o
la tuvieren
Prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente indeterminada, la
además otra no prevista en nuestras leyes o en los tratados ley del lugar de
internacionales. Si ostentare dos o más nacionalidades y ninguna de ellas su residencia

fuera la española, se estará a lo que establece el apartado siguiente. habitual.
III. LA PRUEBA DE LA NACIONALIDAD
La necesidad de acreditar que se posee una determinada nacionalidad puede surgir ante
los Tribunales, en relaciones administrativas o en actos de aplicación privada del Derecho.
 Acreditación de la nacionalidad ante los Tribunales
Los Tribunales pueden tener que decidir sobre la nacionalidad de una persona física
como problema principal o como cuestión incidental, previa a la determinación de la ley
aplicable.
 Decisión de los tribunales como problema principal
Existe la posibilidad de introducir una acción declarativa de nacionalidad ante los

Tribunales civiles. En la substanciación de estos procesos, la prueba se realizará con las
normas procesales generales, atendiendo, en cuanto a la distribución de la carga
probatoria, al principio que establece que ha de estimarse que el goce de la nacionalidad
española presupone la existencia de un hecho o acto por el que se adquirió, por lo que
corresponde a quien niegue dicha condición la carga de probar la falsedad de tal
adquisición o la pérdida de tal derecho. Ahora bien, esta vía, pese al grado de certeza
que aporta, tendrá siempre un carácter excepcional.
 Decisión de los tribunales como cuestión incidental
Es mucho más frecuente que los problemas de nacionalidad surjan ante los
Tribunales como cuestiones conexas a una cuestión principal. En tales casos, la
nacionalidad discutida puede ser tanto la española como una extranjera.
Una regla básica, rectora en el tema, exige que la adquisición o pérdida de una
nacionalidad se enjuicie a la luz de las leyes que la regulan, lo que nos conduce, cada vez
que se trate de una nacionalidad extranjera, a la aplicación por nuestros Tribunales del
Derecho extranjero de que se trate, en los términos y con los límites con que dicha
aplicación se produce en el sistema español de Derecho Internacional Privado. En esta
materia funciona ampliamente la cooperación internacional, gracias especialmente a la
labor de la Comisión Internacional del Estado Civil (CIEC).
215
Señalemos, finalmente, en relación con este punto, que, en el caso de acciones

declarativas, los pronunciamientos en materia de nacionalidad de los Tribunales españoles
gozaran de la protección que les otorga el artículo 222 LEC 2000, cuando extiende la
presunción de cosa juzgada frente a terceros a todas las decisiones que afecten al estado
civil, a partir de su anotación o inscripción en el Registro Civil.
 Acreditación de la nacionalidad en relaciones administrativas
El Registro Civil ostenta un papel relevante en relación a la prueba extrajudicial de la

nacionalidad española. De acuerdo con el artículo 17 LRC, el Registro Civil constituye prueba
plena de los hechos inscritos, y, entre ellos, figuran los correspondientes a la nacionalidad y
a la vecindad. Esta circunstancia se refuerza por el carácter obligatorio de la inscripción de
los supuestos de opción, naturalización, conservación y recuperación de la nacionalidad
española (y, aunque con valor únicamente declarativo, en los casos de pérdida de la
misma).
No obstante lo anterior, no es posible que el Registro proporcione una prueba directa

de la nacionalidad de la persona, por los siguientes motivos:
 Porque, produciéndose a veces su pérdida de pleno derecho (en las circunstancias

previstas en la ley), el RC no siempre podrá dar fe de que se continúa en el disfrute de la
 Porque en una mayoría de supuestos la atribución de la nacionalidad de origen se basa en

una presunción iuris tantum. Sobre el régimen de las presunciones habrá de estarse a lo
dispuesto en el artículo 385 LEC.
La presunción a que aludimos entra en juego respecto de los nacidos en España, si no

consta referencia alguna a la nacionalidad extranjera de los padres, y si éstos han nacido
también en territorio nacional.
Por otra parte, las declaraciones sobre nacionalidad española previstas en la LRC
gozan también del valor de las presunciones iuris tantum, según dispone el artículo 92 de la
misma.
 Acreditación de la nacionalidad en actos de aplicación privada del Derecho
Existen una serie de documentos administrativos privativos de los españoles (1) que
dan, en principio a sus titulares, la “apariencia” de españoles. Ahora bien, dado que para la
expedición de tales documentos no se exige prueba concluyente de la nacionalidad (2) el
valor probatorio de las mismas es necesariamente indirecto.
1 2
Muy especialmente, el Documento Nacional El Documento Nacional de Identidad se expide sobre la base de la
de Identidad, el Pasaporte español y las certificación en extracto del acta de nacimiento; el Pasaporte, sobre la
inscripciones y certificaciones de los base de posesión del Documento Nacional de Identidad, y las
Registros consulares de matrícula de inscripciones y certificaciones consulares toman como base el
españoles. Pasaporte.
216
No obstante lo anterior, y pese al carácter provisional de la prueba que aportan sobre

la nacionalidad, son también documentos similares (de modo fundamental, el Pasaporte) los
que “acreditan” extrajudicialmente una nacionalidad extranjera.
IV. LA VECINDAD CIVIL***
La coexistencia dentro del territorio español de distintos Derechos civiles, forales o

especiales, constituye una situación histórica, reconocida por el Código civil y garantizada en la
actualidad por el artículo 149.1.8ª CE y por los diferentes Estatutos de las Comunidades
autónomas.
Art. 149.1.8ª CE
El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (…)
- 8ª. Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades
Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. (…)
Ahora bien, los diferentes Derechos civiles, forales o especiales, poseen un ámbito
de vigencia espacial determinado. En ciertos casos, comprende la totalidad del territorio
de la Comunidad autónoma; en otros, sólo una parte del territorio, también a una
“comarca o localidad” que posee una especialidad civil propia, dentro del territorio
correspondiente. Por tanto, el pluralismo de Derechos civiles existente en España puede
dar lugar a “conflictos de leyes” de carácter interterritorial, dado que se suscitan entre
ordenamientos civiles con un determinado ámbito de vigencia en el espacio.
Mientras que el llamado Derecho civil común posee un ámbito general, los distintos
Derechos civiles forales o especiales son ordenamientos de alcance más reducido, dado que
regulan preferentemente cuestiones relativas al régimen económico matrimonial y a las
sucesiones, si bien algunas de las Compilaciones de estos Derechos, incluyen también otras
instituciones civiles. Pese a todo, se trata, de ordinario, de materias pertenecientes al llamado
“estatuto personal”, regidas por la “ley personal” del interesado.
En los conflictos de leyes que puede suscitar la coexistencia de distintos Derechos civiles
en España, no cabe recurrir a la nacionalidad del interesado para determinar su ley personal,
como en el caso de los llamados “conflictos internacionales” (art. 9.1 CC), pues todos los
interesados poseen por igual la nacionalidad española. Por ello, el artículo 16.1.1ª CC establece
que será la ley personal “la determinada por la vecindad civil”.
Art. 9.1 CC Art. 16.1.1ª CC

La ley personal correspondiente a las Los conflictos de leyes que puedan surgir por la
personas físicas es la determinada por su coexistencia de distintas legislaciones civiles en el
nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad territorio nacional se resolverán según las normas
y el estado civil, los derechos y deberes de contenidas en el Capítulo IV con las siguientes
familia y la sucesión por causa de muere. / particularidades: 1ª. Será ley personal la determinada
(…) por la vecindad civil.
217
Según lo anterior, lo que establece la vinculación de los españoles con uno de los
Derechos civiles coexistentes en España, y, en su caso, con la especialidad civil propia de una
determinada comarca o localidad, es una circunstancia de índole personal. De este modo:
 La vecindad civil constituye en el Derecho interregional español un punto de conexión que

permite determinar, en los conflictos entre leyes civiles vigentes en España, cual es la ley
personal del interesado. Su regulación se contiene en los artículos 14 y 15 CC, que
determinan los supuestos de adquisición y pérdida de la vecindad civil. En buena medida, sus
soluciones están inspiradas en los criterios adoptados para la atribución y pérdida de la

 Pese al dato anterior, la vecindad civil es una noción jurídica que posee un contenido y
alcance propios:
 La vecindad civil, al igual que la nacionalidad, es un status de la persona; pero mientras

que la nacionalidad es general respecto de los españoles, la vecindad civil posee un
alcance particular, en relación con un determinado Derecho civil vigente en España.
 La vecindad civil carece de la dimensión política que posee la nacionalidad, al expresar

ésta la pertenencia a un Estado, comunidad política por excelencia.
 En muchos casos, no existe coincidencia entre la vecindad civil del individuo y su

condición de miembro de una determinada Comunidad Autónoma.
Ejemplo
A un aragonés con vecindad civil aragonesa, con vecindad administrativa en Jaén, le sería de
aplicación del derecho civil aragonés, aunque no tendría la condición de miembro de la CA de
Aragón.
La vecindad civil se diferencia de la condición de miembro de una Comunidad

autónoma por su carácter puramente privado y no público. Por otra parte, el régimen
jurídico de adquisición y pérdida de una y otra es diferente (la vecindad administrativa
en un municipio de la Comunidad y los criterios de los artículos 14 y 15 CC,
respectivamente).
Nacionalidad Vecindad civil

Es general respecto de los Posee un alcance particular, en relación con
Extensión españoles. un determinado Derecho civil vigente en
España.
Tiene una importante dimensión Carece de la dimensión política que posee la
Dimensión política, al expresar la nacionalidad.
pertenencia a un Estado,
comunidad política por
excelencia.
218
1. LA VECINDAD CIVIL DE LOS ESPAÑOLES
El criterio de sujeción al derecho civil común o al especial o foral se determina por la

vecindad civil.
Artículo 14 Código Civil
1 La sujeción al derecho civil común o al especial o foral se determina por la vecindad civil.
Tienen vecindad civil en territorio de derecho común,
2 o en uno de los de derecho especial o foral, los Ius sanguinis
nacidos de padres que tengan tal vecindad. / Por la
adopción, el adoptado no emancipado adquiere la

vecindad civil de los adoptantes.
Si al nacer el hijo, o al ser adoptado, los padres Ius soli
tuvieren distinta vecindad civil, el hijo tendrá la que En el caso de padres o adoptantes de
corresponda a aquel de los dos respecto del cual la diferente vecindad civil:
filiación haya sido determinada antes; en su defecto, 1. El hijo tendrá la vecindad civil que
tendrá la del lugar del nacimiento y, en último corresponda de aquel de los dos padres
3 término, la vecindad de derecho común. / Sin o adoptantes respecto del cual la
embargo, los padres, o el que de ellos ejerza o le haya filiación haya sido determinada antes.
sido atribuida la patria potestad, podrán atribuir al
2. En su defecto, el hijo tendrá la vecindad
hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no civil que corresponda a su lugar de
transcurran los seis meses siguientes al nacimiento o a nacimiento.
la adopción. / La privación o suspensión en el ejercicio
de la patria potestad, o el cambio de vecindad de los 3. Si el lugar de nacimiento no es
practicable (por ejemplo, nacimiento
padres, no afectarán a la vecindad civil de los hijos. / en el extranjero), la vecindad de
En todo caso, el hijo desde que cumpla catorce años y derecho común.
hasta que transcurra un año después de su
emancipación podrá optar, bien por la vecindad civil El papel del ius soli es complementario del
del lugar de su nacimiento, bien por la última ius sanguinis, el mismo que juega en el
artículo 14.6 cuando se dispone que “En
vecindad de cualquiera de sus padres. Si no estuviera caso de duda prevalecerá la vecindad civil
emancipado, habrá de ser asistido en la opción por el que corresponda al lugar de nacimiento”.
representante legal.
El matrimonio no altera la vecindad civil. No obstante, cualquiera de los cónyuges no
4 separados, ya sea legalmente o de hecho, podrá, en todo momento, optar por la vecindad
civil del otro.
El artículo 14.5 CC habla de la adquisición de
La vecindad civil se adquiere: la vecindad civil por residencia. Sin embargo,
lo que en el precepto se regula es la
incidencia de la residencia en el cambio de
5 - 1º. Por residencia continuada durante dos años, quien ostentaba con anterioridad otra
siempre que el interesado manifiesta ser ésa su vecindad civil. A tal fin se fijan dos plazos
voluntad. diferentes que atienden a un distinto juego
de la voluntad del interesado:
- 2º. Por residencia continuada de diez años, sin  Son suficientes dos años de residencia
declaración en contrario durante este plazo. continuada, unidos a una manifestación
expresa de voluntad, para adquirir una
Ambas declaraciones se harán constar en el Registro concreta vecindad.
Civil y no necesitan ser reiteradas.  Son necesarios diez años para que la
vecindad civil se adquiera
automáticamente, a no ser que medie
declaración en contrario durante dicho
plazo.
6 En caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar de nacimiento.
219
Aclaración
Ius soli es una expresión jurídica en latín, utilizada actualmente en lenguas contemporáneas, cuya traducción
literal es “derecho del suelo” (significando “derecho del lugar”) y es un criterio jurídico para determinar la
nacionalidad o vecindad civil de una persona física. Este criterio puede ser contrario y contradictorio con el
ius sanguinis (en latín, cuya traducción es “derecho de la sangre”) y que en la práctica es la nacionalidad o
vecindad civil de los familiares: el padre o la madre.
2. LA ADQUISICIÓN DE LA VECINDAD CIVIL

POR QUIEN ADQUIERE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA
Artículo 15 CC
1. El extranjero que adquiera la nacionalidad española deberá optar, al inscribir la adquisición de la
nacionalidad, por cualquiera de las vecindades siguientes:
a) La correspondiente al lugar de residencia.

b) La del lugar del nacimiento.
c) La última vecindad de cualquiera de sus progenitores o adoptantes.
d) La del cónyuge.
Esta declaración de opción se formulará, atendiendo a la capacidad del interesado para adquirir la
nacionalidad, por el propio optante, por sí o asistido de su representante legal, o por este último. Cuando la
adquisición de la nacionalidad se haga por declaración o a petición del representante legal, la autorización
necesaria deberá determinar la vecindad civil por la que se ha de optar.
2. El extranjero que adquiera la nacionalidad por carta de naturaleza tendrá la vecindad civil que el Real
Decreto de concesión determine, teniendo en cuenta la opción de aquél, de acuerdo con lo que dispone el
apartado anterior u otras circunstancias que concurran en el peticionario.
3. La recuperación de la nacionalidad española lleva consigo la de aquella vecindad civil que ostentara el
interesado al tiempo de su pérdida.
4. (…)
El extranjero que adquiera la nacionalidad española deberá optar,

1 Derecho de opción al inscribir ésta, entre la vecindad del lugar de residencia, la del
lugar de nacimiento, la última de cualquiera de sus progenitores o
Art. 15.1 CC adoptantes o la del cónyuge.
La opción se formulará, atendiendo a la capacidad del interesado
2 Personas que pueden para adquirir la nacionalidad, por sí solo, asistido por su
formular el derecho de representante legal o por este último. En este último caso
opción (adquisición derivativa de la nacionalidad española por el
representante legal), la autorización necesaria (art. 20.2.a) CC)
Art. 15.1, pár. seg. CC deberá determinar la vecindad civil por la que se opta.
Quienes adquieran la Los que adquieran la nacionalidad española por carta de
3 nacionalidad española naturaleza, tendrán la vecindad civil que el Real Decreto de
por carta de naturaleza concesión determine, teniendo en cuenta la opción del
Art. 15.2 CC peticionario, así como otras circunstancias que concurran en el
interesado.
La recuperación de la nacionalidad española lleva consigo la de
4 Art. 15.3 CC aquella vecindad civil que ostentara el interesado al tiempo de la
pérdida.
220
TEMA 10. DERECHO DE EXTRANJERIA
I. INTRODUCCIÓN
En este tema vamos abordar el régimen jurídico de los “no nacionales” (extranjeros en
sentido genérico).
1) El hecho de que la condición de extranjero venga tradicionalmente definida “de manera

negativa”, por contraposición a la condición de nacional, no significa ausencia de derechos.
Al contrario, la tendencia positiva hacia el reconocimiento del extranjero como titular de
derechos (y obligaciones) y su equiparación progresiva con el nacional, ha dado lugar a una
rica disciplina jurídica (Derecho de extranjería) que interesa a distintas ramas del
ordenamiento jurídico y, en particular, al Derecho internacional privado.
Al Derecho Internacional Privado le ha correspondido históricamente desarrollar “la

condición jurídica de los extranjeros”. No obstante, hoy en día, un importante sector doctrinal
entiende la extranjería como “instrumento auxiliar” del funcionamiento del sistema de
Derecho Internacional Privado y la excluye de su núcleo principal de problemas (competencia
judicial, ley aplicable y eficacia extraterritorial de decisiones). Pese a todo, existen varias
razones abogan por su inclusión.
El extranjero ha dejado de ser un simple “no nacional” para ser una persona titular de
derechos y libertades. Sin embargo, asistimos a una afectación de sus derechos justificada por
razones de “preferencia nacional” o de protección de los intereses del nacional(o del
ciudadano de la UE).
2) Entendemos la extranjería como la particular situación jurídica en la que se encuentra una

persona respecto de un determinado Estado del que no es nacional. Extranjero será la
persona que carece de la nacionalidad del Estado en el que se encuentra.
3) El Derecho español de extranjería está constituido por el conjunto de normas relativas a la

entrada, la permanencia y la salida de los extranjeros del territorio español y a los derechos
de los que éstos gozan en España. Las normas del Derecho de extranjería son de carácter
material, en la medida en que resuelven de forma directa la atribución de derechos y
deberes así como los requisitos para su ejercicio.
4) En la regulación del Derecho de extranjería el Estado ha de tener en cuenta los

condicionantes internacionales, europeos y constitucionales que inciden en la formulación y
regulación de dichas normas y derechos.
221
1. INCIDENCIA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA EN LA CONFIGURACIÓN

DEL RÉGIMEN DE EXTRAJERÍA DE LOS ESTADOS MIEMBROS
La realización El Tratado de Lisboa (2007) proclama ofrecer a sus

1 Libertad inicial de la libertad ciudadanos un espacio de libertad, de seguridad y de
de de circulación ha justicia sin fronteras interiores, en el que esté
circulación ido evolucionando garantizada la libre circulación de personas,
en pro de una conjuntamente con las medidas adecuadas de control
mayor integración de fronteras exteriores, asilo, inmigración y prevención
política, que se ha de la lucha contra la delincuencia (art. 3.2 TUE). A la
plasmado en el consecución de este objetivo se han ido adoptando

desarrollo de una medidas que, por un lado, garantizan la libre
política común de circulación de personas físicas en el interior de las
inmigración. fronteras y, por otro lado, restringen el acceso al
territorio de la Unión mediante controles específicos en
las fronteras exteriores.
La ciudadanía de la Unión confiere a los nacionales de los Estados miembros
2 Ciudadanía la titularidad de determinados derechos (el derecho a apelar al Defensor del
de la Unión Pueblo Europeo, a iniciar propuestas legislativas (iniciativa ciudadana),
sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales y europeas, etc.).
Además, los nacionales de los Estados miembros (ciudadanos UE) tienen el
derecho a circular y residir libremente en todo el territorio de la UE (arts.
20.2.a) y 21 TFUE). Esta libertad ha dejado de tener un contenido
exclusivamente económico para situarse en el corazón mismo del estatuto
del ciudadano de la Unión. Su vocación de ser un estatuto esencial de los
nacionales de los Estados miembros ha sido declarada con precisión en
diversas Sentencias del Tribunal de Justicia
La ciudadanía de la Unión no sustituye la nacionalidad estatal, sino que se
suma a ella en relación de complementariedad. Está regulada en el TFUE.
La consecuencia de esta situación para los ordenamientos jurídicos de los Estados

miembros se plasma en la existencia de dos regímenes jurídicos diferenciados: un régimen
especial y un régimen general.
2. LOS REGÍMENES DE EXTRANJERÍA EN EL DERECHO ESPAÑOL
 Régimen especial y régimen general
En el Derecho español se distingue entre los dos siguientes regímenes:
 Un régimen especial, aplicable a los nacionales de los Estados miembros de la UE y

del Espacio Económico Europeo.
 Un régimen general, aplicable a todos los que carecen de nacionalidad española

(extranjeros en sentido genérico). El régimen general se aplica con carácter
supletorio, o a los efectos que pudieran ser más favorables, tanto a los nacionales de
los Estados miembros, como a las personas a quienes les sea de aplicación la
normativa reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.
222
Ambos regímenes (el especial y el general) presentan notables diferencias por razón
de sus fuentes normativas, destinatarios, requisitos para la entrada, estancia y/o residencia
y el ejercicio de actividades laborales, salida del territorio español y régimen sancionador.
 Fuentes de producción
 Por su Origen
Las normas que regulan el “estatuto del extranjero” pueden ser de fuente
internacional, de fuente europea y de fuente autónoma o interna. Las normas del
Derecho de extranjería, tanto en el régimen especial como en el general, emanan

del poder legislativo español (son normas de producción interna o autónoma).
 Por su Inspiración
 En el régimen especial las normas de extranjería son normas europeas

directamente emanadas de los Tratados (Derecho primario), en desarrollo de la
libertad “fundamental” de circulación de los ciudadanos de la Unión.
 En el régimen general las normas de extranjería son normas europeas en
desarrollo de la política común de inmigración (Derecho derivado).
 Textos normativos básicos
Los textos normativos básicos que contienen la ordenación interna son tres:
 La LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración
social (LOEx).
 El RD 577/2011, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración Social (RLOEx).
 Real Decreto 240/2007, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de
ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el
Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
Régimen especial Régimen general

El régimen aplicable a los ciudadanos de la El régimen general (LOEx y RLOEx) no puede
Unión (RD 240/2007) tiene su origen sustraerse de la libre circulación de personas
directo en la libertad de circulación de los que se expresa a través del espacio de libertad,
ciudadanos de la UE (arts. 21 y 45 TFUE). seguridad y justicia, exento de fronteras
internas.
Y es que, la supresión de fronteras internas implica una gestión reforzada de las

fronteras externas de la Unión, así como la regularización de la entrada y la residencia de
personas nacionales de países extracomunitarios. La política común de asilo e inmigración
marca las pautas para la adopción de medidas (normas) que la UE adopta para su
desarrollo y que los Estados miembros han de incorporar a sus derechos nacionales.
Junto a los textos anteriores, y para comprender el estatuto jurídico-constitucional
de los extranjeros en España, debemos tener en cuenta el artículo 13.1 CE y su
interpretación integradora, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
223
DERECHO ESPAÑOL
Régimen especial Régimen general
Aplicable a todos los que carecen de
Aplicable a los nacionales de los nacionalidad española (extranjeros en
Aplicación Estados miembros de la UE y del sentido genérico).
Espacio Económico Europeo.
El régimen general se aplica con carácter
supletorio, o a los efectos que pudieran ser más
favorables, tanto a los nacionales de los Estados
miembros, como a las personas a quienes les sean
de aplicación la normativa reguladora del derecho
de asilo y de la protección subsidiaria.

Las normas del Derecho de extranjería, en ambos regímenes, emanan del
Origen
poder legislativo español (son normas de producción interna o autónoma).
Fuentes Las normas del régimen especial
de producción son normas europeas Las normas de extranjería del régimen
Inspiración
de las normas directamente emanadas de los general son normas europeas en
Tratados (Derecho primario u desarrollo de la política común de
originario), en desarrollo de la inmigración (Derecho derivado).
libertad “fundamental” de
circulación de los ciudadanos de
la Unión.
 LOEx
RD 240/2007
 RLOEx
Textos normativos básicos
El régimen aplicable a los ciudadanos El régimen general (LOEx y RLOEx) no puede
de la Unión (RD 240/2007) tiene su sustraerse de la libre circulación de
origen directo en la libertad de personas, que se expresa a través del
circulación de los ciudadanos de la espacio de libertad, seguridad y justicia,
UE (arts. 21 y 45 TFUE). exento de fronteras internas.
II. DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA
1. CONFIGURACIÓN E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL. EL ARTÍCULO 13.1 CE
Artículo 13.1 CE
Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los
términos que establezcan los Tratados y la Ley.
El artículo 13 CE está contenido en el Título I CE.
Atendiendo a la interpretación del Tribunal Constitucional, la cuestión relevante del

artículo 13.1 CE radica en lo siguiente:
 En la delimitación del concepto libertades públicas.
 En la determinación de los términos en que se reconoce el disfrute de esas libertades

públicas.
224
A Delimitación del concepto “libertades públicas”
Artículo 13.1 CE
Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente
Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley.
Según el Tribunal Constitucional, la redacción dada en el artículo 13.1 CE supone

“… que el disfrute de los derechos y libertades reconocidos en el Título primero de la
Constitución se efectuará en la medida en que lo determinen los Tratados y la Ley
interna española, y de conformidad con las condiciones y el contenido previsto en tales

normas”. Sin embargo, el Tribunal Constitucional añade que tal disposición no implica
“… que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros
relativa a los Derechos y libertades públicas, pues la Constitución no dice que los
extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyen los Tratados y la Ley,
sino de las libertades “que garantiza el presente Título en los términos que
establezcan los Tratados y la Ley”, de modo que los derechos y libertades reconocidos a
los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados dentro de
su específica regulación de la protección constitucional, pero son todos ellos, sin
excepción, en cuanto a su contenido, derechos de configuración legal”.
Según el TC no es el legislador quien otorga el goce de los derechos y libertades

públicas a los extranjeros, sino el que “establece los términos en que gozan de los
derechos y libertades públicas que les vienen conferidos por la CE”.
Determinación de los términos en que se reconoce el disfrute

B
de esas libertades públicas
El Tribunal Constitucional ha señalado que “…la titularidad y el ejercicio de los

derechos fundamentales de los extranjeros en España deben deducirse de los preceptos
que integran el Título I, interpretados sistemáticamente”.
La propia Constitución nos da las piezas clave en la labor de interpretación de

los derechos fundamentales de los extranjeros. El punto de partida son los derechos y
libertades consagrados en el Título I (arts. 10 a 55 CE). Estos derechos pueden
experimentar un desarrollo o una interpretación distinta según hayan de referirse a
españoles o a extranjeros, pero los límites de la divergencia no los marca el legislador,
sino que los marca la propia Constitución.
El legislador está facultado para configurar, ex artículo 13.1CE, las condiciones

de ejercicio respecto de determinados derechos y libertades por parte de los
extranjeros, debiendo respetar el contenido esencial de estos derechos y siempre que
la limitación sea proporcional a la finalidad perseguida (preservar otros derechos,
bienes o intereses constitucionalmente protegidos).
225
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el artículo 13 CE
La titularidad y el ejercicio de los derechos fundamentales de los extranjeros en España

1 deben deducirse de los preceptos que integran el Título I, interpretados
sistemáticamente.
Existen derechos del Título I que corresponden a los extranjeros por
propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento
Derechos desigual respecto de los españoles. Estos derechos son los que
reconocidos pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o dicho de

2 directamente otro modo, se trata de derechos que son imprescindibles para la
por la CE, garantía de la dignidad humana, que, conforme al artículo 10.1 de
que el nuestra Constitución, es el fundamento del orden político y de la paz
legislador no social. En esta situación se encontrarían el derecho a la vida, a la
puede
integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, pero
modular
también el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho
Derechos instrumental a la asistencia jurídica gratuita, el derecho a la libertad y a
de la la seguridad y el derecho a no ser discriminado por razón de
persona nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o
circunstancia personal o social.
El legislador goza de mayor libertad al regular los derechos de los que
Derechos serán titulares los extranjeros en la medida y condiciones que se
derivados establezcan en los Tratados y las Leyes, es decir, de aquellos derechos
de los que no son atribuidos directamente por la Constitución a los
Tratados extranjeros, pero que el legislador puede extender a los no
y las Leyes
nacionales, aunque no sea necesariamente en idénticos términos que
3
los españoles. Este sería el régimen jurídico de derechos como el
Derechos derecho al trabajo, el derecho a la salud, el derecho a percibir una
de prestación de desempleo, y también, con matizaciones, el derecho de
configuración residencia y desplazamiento en España.
legal
Las condiciones de ejercicio que establezca el legislador respecto de los derechos y
4 libertades de los extranjeros en España sólo serán constitucionalmente válidas si,
respetando su contenido esencial (art. 53.1 CE), se dirigen a preservar otros
derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos y guardan adecuada
proporcionalidad con la finalidad perseguida.
226
2. CONDICIONES DE EJERCICIO DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES EN LA LO 4/2000
 Principios básicos del Derecho español de extranjería
Artículo 27 CC Artículo 13.1 CE

Los extranjeros gozan en España de los Los extranjeros gozarán en España de las
mismos derechos civiles que los españoles, libertades públicas que garantiza el presente
salvo lo dispuesto en las leyes especiales y Título en los términos que establezcan los
en los Tratados. Tratados y la Ley.
El Derecho español de extranjería se encuentra presidido por dos principios

básicos, no coincidentes, referidos a los siguientes derechos: a los derechos civiles y a las
libertades públicas.
 Derecho de los extranjeros e interpretación de las normas
Artículo 3 LOEx. Derechos de los extranjeros e interpretación de las normas

1. Los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I
de la Constitución en los términos establecidos en los Tratados internacionales, en esta
ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos. Como criterio interpretativo
general, se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta
ley en condiciones de igualdad con los españoles.
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros serán interpretadas
de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias vigentes en España (…).
El artículo 3.2 LOEx reafirma el mandato de interpretación contenido en el artículo

10.2 CE, y nos recuerda que el trato al extranjero va íntimamente ligado al desarrollo de
los derechos humanos y a la dignidad de la persona. Los extranjeros tienen garantizado
en nuestro país que sus derechos y libertades constitucionalmente reconocidos serán
interpretados de acuerdo con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y demás
acuerdos internacionales sobre las mismas materias, por hallarse España vinculada a los
más importantes textos convencionales en materia de protección de los derechos
humanos.
Conforme a lo anterior, las normas que provienen del Derecho internacional

general, las procedentes de los tratados multilaterales o bilaterales y, en particular, las
emanadas del Consejo de Europa (Convenio europeo para la protección de los derechos
humanos) y de la Unión Europea (Carta de los derechos fundamentales) “entran”, en sus
respectivos ámbitos de aplicación, como fuente interpretativa de los derechos
fundamentales de los extranjeros y “contribuyen a la mejor identificación del contenido
de esos derechos”.
 Condiciones de ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la LOEx.

La residencia legal
El criterio de modulación elegido por el legislador español para proceder a una
sistematización o clasificación de los derechos y libertades reconocidos en la LOEx ha
sido el de residencia legal.
227
El legislador español ha seguido el criterio de la “residencia o residencia legal” en

las distintas redacciones de la LOEx. No obstante, aunque los extranjeros se encuentren
en España en situación irregular. En efecto, el Tribunal ha reconocido que los términos
en que la LOEx 8/2000 establecía la exigencia de autorización de estancia o residencia en
España para el ejercicio de los derechos fundamentales de reunión y manifestación (art.
7), asociación (art. 8), y sindicación y huelga (art. 11), constituía una restricción
injustificada y, por tanto, contraria a la Constitución. El TC, analizando el contenido
esencial de tales libertades, su conexión con la dignidad humana y la limitación impuesta
por el legislador, entendió que, aun siendo constitucionalmente lícito establecer
limitaciones, la modulación introducida impedía “radicalmente” cualquier ejercicio de las

mencionadas libertades por parte de los extranjeros en situación irregular, vulnerando
con ello el contenido constitucional de cada libertad concernida. La reforma operada por
la LOEx 2/2009* incorpora la doctrina del TC y reconoce el ejercicio de los mencionados
derechos y libertades “en las mismas condiciones que a los españoles”.
*Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero,
sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
 Algunos derechos y libertades de los extranjeros recogidos en la LOEx
En unos casos, los derechos y libertades de los extranjeros recogidos en la LOEx se

reconocen en los mismos términos que a los españoles, mientras que en otros se
condicionan, prioritariamente, a la situación de residencia legal, o a algún otro requisito.
Si se trata de la asistencia sanitaria pública de urgencia

(por enfermedad grave o accidente) es un derecho no
Asistencia sanitaria pública
1 Asistencia de urgencia condicionado a requisito documental alguno: lo tiene
sanitaria todo extranjero que se encuentre en España.
Tratándose de la asistencia sanitaria en general, la ley
lo condiciona a la inscripción en el padrón del municipio
Asistencia sanitaria
en general en el que el extranjero tenga su domicilio habitual,
salvo si se trata de menores de 18 años o de mujeres
embarazadas que se encuentren en España. En este
caso, disfrutan del derecho en las mismas condiciones
que los españoles.
Derecho El acceso a la enseñanza básica, gratuita y obligatoria es un derecho y un deber
2
de educación que tienen todos los extranjeros menores de 16 años.
Los extranjeros son titulares del derecho a la tutela judicial efectiva. Cuando se
3 Derecho a la hallen en España, tienen derecho a la asistencia letrada en los procedimientos
tutela judicial sobre denegación de entrada, devolución, o expulsión del territorio español, así
efectiva como a la asistencia de un intérprete. La asistencia jurídica gratuita se reconoce a
los extranjeros en las mismas condiciones que a los españoles (art. 22.1LOEx).
Se limita el ejercicio de la libertad de circulación a lo establecido por los tratados y
Libertad
4 las leyes, o a las condiciones acordadas con carácter cautelar por la autoridad
de circulación
judicial.
El derecho al sufragio en las elecciones municipales sólo se reconoce a los
Participación
5 extranjeros residentes en España, en los términos establecidos en la Constitución
pública
(reciprocidad), en los tratados internacionales y, en su caso, en la ley.
Derecho El derecho al trabajo y el acceso al sistema de la Seguridad Social se condicionan a
6 al trabajo la residencia legal, en los términos de la LOEx y a la legislación vigente. De igual
y acceso al modo, el acceso a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social solo lo tienen
sistema de SS los extranjeros residentes “en las mismas condiciones que los españoles”.
228
III. RÉGIMEN GENERAL
1. FUENTES NORMATIVAS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL
El régimen general de los extranjeros en España se contiene en la Ley Orgánica

4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social (LOEx 4/2000), y en su Reglamento de ejecución, aprobado por RD
557/2011, de 20 de abril.
 Aplicación personal de la LOEx
Artículo 1LOEx. Artículo 2LOEx.

Delimitación del ámbito Exclusión del ámbito de la ley
1. Se consideran extranjeros, a los efectos de la Quedan excluidos del ámbito de
aplicación de la presente Ley, a los que carezcan de aplicación de esta ley:
la nacionalidad española.
a) Los agentes diplomáticos y
2. Lo dispuesto en esta ley se entenderá, en todo caso,
los funcionarios consulares
sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales y
acreditados en España, así
en los Tratados internacionales en los que España sea
como los demás miembros
parte.
de las misiones diplomáticas
3. Los nacionales de los Estados miembros de la Unión permanentes o especiales y
Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el de las oficinas consulares y
régimen comunitario se regirán por las normas que lo sus familiares (…).
regulan, siéndoles de aplicación la presente Ley en
aquellos aspectos que pudieran ser más favorables. (…)
La LOEx se circunscribe a todos aquellos que puedan ser considerados extranjeros.

Según el artículo 1.1 LOEx, “Se consideran extranjeros, a los efectos de la aplicación de la
presente Ley, a los que carezcan de la nacionalidad española” (art. 1.1). No obstante, se
producen determinadas exclusiones del ámbito de ampliación de la ley, en base al
Derecho de la Unión Europea y del Derecho internacional público. En este sentido, se
excluyen del ámbito de aplicación de la LOEx a las siguientes personas:
 A determinados nacionales  Los ciudadanos de la UE y asimilados.
 A grupos de extranjerosAl personal diplomático y asimilado y personas

necesitadas de especial protección internacional.
Primera exclusión Ciudadanos de la UE y asimilados
La principal exclusión viene determinada por la libertad de circulación reconocida

en los Tratados a los ciudadanos de la Unión. La LOEx no se aplica a los nacionales de los
Estados miembros de la UE, ni a aquellos a quienes sea de aplicación el régimen europeo
o “comunitario”. Estas personas se regirán por las normas que regulan dicho régimen,
siéndoles de aplicación la LOEx en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables
(art. 1.3LOEx).
229
Personal diplomático y asimilados

Segunda exclusión
y personas necesitadas de especial protección internacional
La segunda exclusión afecta a dos grupos distintos de extranjeros y encuentra su

fundamento en el Derecho internacional público.
 Personal diplomático y consular (y asimilado)

La LOEx no es aplicable al personal diplomático y consular (y asimilado)

acreditado en España, y a sus familiares (art. 2 LOEx). Esto es debido a que dichas
personas, de acuerdo con el Derecho internacional público, están exentas de su
inscripción como extranjeros y de la obtención de autorización de residencia.
 Refugiados, asimilados y apátridas
La LOEx no es aplicable a los refugiados, asimilados y apátridas. Su régimen

jurídico se establece en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de
asilo y de la protección subsidiaria. También el Derecho de la UE incide en este
régimen al haber asumido parcialmente la competencia en materia de asilo.
2. LA ENTRADA EN TERRITORIO ESPAÑOL
Artículo 25 LOEx. Requisitos para la entrada en territorio español

Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social
1. El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al
efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, (…) y
no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que
se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y
acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o
estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.
2. Salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos
por España o en la normativa de la Unión Europea, será preciso, además, un visado. / No será
exigible el visado cuando el extranjero se encuentre provisto de la tarjeta de identidad de
extranjero o, excepcionalmente, de una autorización de regreso.
3. Lo dispuesto en los párrafos anteriores no será de aplicación a los extranjeros que soliciten
acogerse al derecho de asilo en el momento de su entrada en España (…).
4. Se podrá autorizar la entrada en España de los extranjeros que no reúnan los requisitos
establecidos en los párrafos anteriores cuando existan razones excepcionales de índole
humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos adquiridos por España. (…).
5. La entrada en territorio nacional de los extranjeros a los que no les sea de aplicación el
régimen comunitario, podrá ser registrada por las autoridades españolas a los efectos de
control de su período de permanencia legal en España, de conformidad con la Ley Orgánica
15/1999, (…) de protección de datos de carácter personal.
230
 Requisitos para la entrada en territorio español
El extranjero que quiera acceder al territorio español deberá cumplir una serie de
requisitos:
1. Realizar la entrada por puesto especialmente habilitado y no estar sujeto a

prohibiciones de entrada.
2. Acreditar su identidad mediante pasaporte o documento de viaje válido.
3. Presentar un visado, salvo que no estuviese sometido a dicha exigencia.
4. Justificar medios económicos suficientes para el tiempo que pretenda permanecer

en España.
5. Probar, mediante documentos u otra prueba, la verosimilitud del motivo invocado

para la entrada.
 Excepciones a la exigencia de requisitos
Se podrá autorizar la entrada sin reunir alguno de los requisitos anteriores

cuando existan razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o
cumplimiento de compromisos adquiridos por España. En estos casos, el extranjero
deberá recibir una resolución acreditativa de la autorización de entrada para una
estancia máxima de tres meses en un período de seis.
 Entrada de extranjeros procedentes de Estados con los que España haya firmado
acuerdos de supresión de controles fronterizos
Si el extranjero que accede al territorio español procede de un Estado con el que

España haya firmado un acuerdo de supresión de controles fronterizos, deberá declarar
la entrada de la siguiente forma:
 Ante las autoridades policiales españolas en el momento en que se efectúa la

entrada.
 En el plazo máximo de tres días hábiles, a partir del momento de la entrada, en caso
de que no exista puesto policial (ante cualquier Comisaría del Cuerpo Nacional de
Policía u Oficina de Extranjería).
231
 Incumplimiento de los requisitos exigidos para la entrada
Cuando se incumplan los requisitos exigidos para la entrada, los funcionarios

responsables del control fronterizo denegarán o desautorizarán la misma. La denegación
de entrada se conoce como rechazo en frontera y su consecuencia es el retorno.
El retorno no procederá cuando se trate de un extranjero que solicite acogerse al

derecho de asilo en el momento de su entrada en España (art. 25.3 LOEx).
 Acto no sancionable administrativamente
El incumplimiento de los requisitos exigidos para la entrada no constituye un

acto del extranjero sancionable administrativamente, y, por lo tanto, no determina
necesariamente una “prohibición de entrada” a futuro.
 Resolución y recursos
La resolución en que se adopte la denegación de entrada deberá reunir las

garantías a que se refieren los artículos 20 y 22 LOEx: notificación al interesado y
motivación, indicación de los recursos y plazo para ello, autoridad competente para
resolverlos, derecho a las asistencia letrada y a un intérprete y comunicación a la
Embajada o consulado de la nacionalidad del extranjero.
Si el extranjero ya hubiere retornado, podrá interponer los recursos, tanto

administrativos como jurisdiccionales, a través de las representaciones diplomáticas
o consulares correspondientes.
3. LAS SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA***
Artículo 29 LOEx. Enumeración de situaciones

1. Los extranjeros podrán encontrarse en España en las situaciones de estancia o residencia.
2. Las diferentes situaciones de los extranjeros en España podrán acreditarse mediante

pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, visado o tarjeta de identidad de
extranjero, según corresponda.
Los extranjeros podrán encontrarse legalmente en España en dos situaciones:

estancia o residencia (art. 29 LOEx).
1 Estancia
Residencia temporal y de larga duración
2 Residencia Situaciones especiales En atención a las especiales características de sus destinatarios
de residencia Por circunstancias excepcionales. El arraigo
232
 Estancia
La situación de estancia es en la que se encuentra el extranjero que no está en

posesión de una autorización de residencia. El RLOEx denomina a la situación de estancia
“estancia de corta duración”.
La estancia autoriza la permanencia en territorio español por un período de

tiempo no superior a 90 días. Transcurrido este periodo el extranjero deberá abandonar
el territorio español. No obstante, es posible solicitar una prórroga que prolongará la
estancia en atención al tiempo transcurrido y a las circunstancias personales del
solicitante (pero no podrá ser superior a tres meses, en un periodo de seis meses).
Los estudiantes siempre están en situación de estancia aunque su autorización sea

superior al periodo temporal indicado.
1 Supuesto general 3 meses (90 días)

2 Prórroga No podrá ser superior a tres meses dentro de un periodo de seis meses (en
atención al tiempo transcurrido y a las circunstancias personales del
solicitante).
3 Estudiantes Siempre están en situación de estancia.
 Residencia
La residencia es la situación en la que se encuentra el extranjero que sea titular de

una autorización para residir. La residencia puede ser temporal o de larga duración (art.
30 bis). Además, existen determinadas situaciones especiales de residencia.
 Residencia temporal y de larga duración
 Residencia temporal. La situación de residencia temporal autoriza al extranjero

a permanecer en España por un periodo superior a 90 días e inferior a cinco
años. Si se hallan autorizados para ello, los extranjeros con residencia temporal
pueden ejercer actividades lucrativas, laborales o profesionales, por cuenta
propia o ajena.
 Residencia de larga duración. La situación de residencia de larga duración

autoriza al extranjero a residir indefinidamente en España y a trabajar en las
mismas condiciones que los españoles. Tienen derecho a esta residencia
quienes hayan tenido residencia temporal durante cinco años y reúnan
determinadas condiciones (art. 32 LOEx).
233
 Situaciones especiales de residencia
La legislación de extranjería contempla otras situaciones de residencia en

atención a las especiales características de sus destinatarios o por circunstancias
excepcionales:
 En atención a las especiales características de sus destinatarios

Estudiantes, mujeres extranjeras víctimas de violencia de género y

menores extranjeros no acompañados.
 Por circunstancias excepcionales Arraigo, razones humanitarias y

colaboración con la justicia.
 En atención a las especiales características de sus destinatarios
Los estudiantes, las mujeres extranjeras víctimas de violencia de género o

los menores extranjeros no acompañados pueden permanecer en España en
situación de residencia debido a las especiales características o por
circunstancias excepcionales.
En el caso de los estudiantes, su situación de estancia les autoriza a

permanecer en España por el tiempo que dure el curso en el que se hallaran
matriculados, la realización de los trabajos de investigación, el intercambio de
alumnos, las prácticas no laborales o el servicio de voluntariado (art. 33.2 LOEx).
 Por circunstancias excepcionales. El arraigo
De los supuestos de autorización de residencia temporal por

circunstancias excepcionales merece especial atención el arraigo (art. 123
RLOEx).
Siempre se ha considerado el arraigo en España como un criterio de

vinculación con el territorio español, que permitía a la Administración “sanar” la
situación irregular de determinados extranjeros sin necesidad de recurrir a
procedimientos de regularización. La LOEx contempla tres supuestos de arraigo
por motivos familiares, sociales o laborales, que permitirán documentar al
extranjero con una autorización de residencia temporal, que llevará incorporada
la autorización de trabajo durante su vigencia (salvo para menores de edad).
234
ESTANCIA RESIDENCIA
Temporal De larga duración
No superior a 90 días. Superior a 90 días e Residencia indefinida.
Periodos inferior a 5 años. Tienen derecho a esta residencia quienes
Si se hayan autorizados para hayan tenido residencia temporal durante 5
ello, los extranjeros pueden años y reúnan determinadas condiciones. En
ejercer actividades este supuesto los extranjeros tienen
lucrativas, laborales o autorización para trabajar en las mismas
profesionales, por cuenta condiciones que los españoles.
propia o ajena.
Prórroga No superior a tres meses más
en un periodo de seis meses.
4. LAS AUTORIZACIONES DE TRABAJO. RÉGIMEN GENERAL Y REGÍMENES ESPECIALES
En España, el derecho al ejercicio de una actividad remunerada por cuenta ajena o

propia, así como al sistema de la Seguridad Social, se reconoce a los extranjeros que
cumplan los requisitos previstos en la Ley y en sus normas de desarrollo (art. 10 LOEx).
Artículo 10 LOEx. Derecho al trabajo y a la Seguridad Social
1. Los extranjeros residentes que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las
disposiciones que la desarrollen tienen derecho a ejercer una actividad remunerada por
cuenta propia o ajena, así como a acceder al sistema de la Seguridad Social, de conformidad
con la legislación vigente.
2. Los extranjeros podrán acceder al empleo público en los términos previstos en la Ley 7/2007,
de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.
En la mayoría de los países la política de inmigración en relación a las autorizaciones de

trabajo gira en torno al principio de “preferencia nacional” (protección del mercado laboral y
del trabajador nacional), que se materializa en una serie de mecanismos o medidas de control.
 Régimen general de las autorizaciones de trabajo

Artículo 36LOEx. Autorización de residencia y trabajo
1. Los extranjeros mayores de dieciséis años precisarán, para ejercer cualquier actividad
lucrativa, laboral o profesional, de la correspondiente autorización administrativa previa
para residir y trabajar. La autorización de trabajo se concederá conjuntamente con la de
residencia, salvo en los supuestos de penados extranjeros que se hallen cumpliendo
condenas o en otros supuestos excepcionales que se determinen reglamentariamente.
2. La eficacia de la autorización de residencia y trabajo inicial se condicionará al alta del
trabajador en la Seguridad Social. (…).
3. Cuando el extranjero se propusiera trabajar por cuenta propia o ajena, ejerciendo una
profesión para la que se exija una titulación especial, la concesión de la autorización se
condicionará a la tenencia, y, en su caso, homologación del título correspondiente y, si
las leyes así lo exigiesen, a la colegiación.
4. Para la contratación de un extranjero, el empleador deberá solicitar la autorización a que
se refiere el apartado 1 del presente artículo, que en todo caso deberá acompañarse del
contrato de trabajo que garantice una actividad continuada durante el periodo de
vigencia de la autorización.
(…)
235
El artículo 36.1 LOEx señala que para ejercer en España una actividad lucrativa,
laboral o profesional, el extranjero, mayor de 16 años, deberá obtener con carácter
previo una autorización administrativa para residir y trabajar.
 La autorización de trabajo se concederá conjuntamente con la de residencia, salvo

determinados supuestos (por ejemplo, extranjeros cumpliendo condena).
 La solicitud de la autorización corresponde al empleador, en caso de trabajo por
cuenta ajena, o al trabajador extranjero, si es por cuenta propia. La eficacia de la
autorización de residencia y trabajo inicial se condiciona al alta del trabajador en la
Seguridad Social.
 Cuando el extranjero se propusiera trabajar por cuenta propia o ajena, ejerciendo
una profesión para la que se exija una titulación especial, la concesión de la
autorización se condicionará a la tenencia y, en su caso, homologación del título
correspondiente, y, cuando sea exigida, a la colegiación.
 Regímenes especiales, cabe hablar de 5 grupos:
1 Desempeño de actividades de investigación y profesionales altamente cualificados.

Tras la reforma de 2009, se incorpora un régimen especial para los extranjeros que desempeñen
actividades de investigación (deberán ser contratados en el marco de un convenio de acogida
firmado con un organismo de investigación); y para los profesionales altamente cualificados
(incluidos en este régimen los extranjeros titulares de una “tarjeta azul UE”).
Se dirige a extranjeros nacionales de países con los que España haya
2 Trabajos firmado acuerdos sobre regulación de flujos y que residen fuera de
de temporada España. (art. 42)
Trabajadores transfronterizos. Son trabajadores extranjeros que
3 Trabajadores residen en zonas fronterizas, desarrollando en estas zonas su actividad
transfronterizos laboral, pero que no residen en territorio español. (art. 43)
y en régimen de
prestación Trabajadores en régimen de prestación transnacional de servicios. Son
transnacional trabajadores extranjeros que son desplazados temporalmente a España
de servicios para realizar una actividad laboral, pero que dependen laboralmente
de una empresa establecida en un Estado no miembro de la UE ni del
Espacio Económico Europeo. (art. 110 – 116 RLOEx)
Mediante el régimen de contratación en origen se trata de cubrir, para
4 Contratación un periodo de tiempo determinado y por extranjeros que no residan en
en origen España, ciertas ocupaciones o actividades para las que resulta
insuficiente la “mano de obra interna”. En este contexto, el Gobierno
podrá establecer un número de visados para la búsqueda de empleo,
dirigidos a hijos o nietos de españoles de origen (que evidentemente
no tienen nacionalidad española), o a determinadas ocupaciones. El
régimen de contratación en origen depende de las previsiones que
anualmente establezca el Gobierno, teniendo en cuenta la situación
nacional de empleo.
Este grupo toma en cuenta no solo la situación concreta del mercado
5 Conforme Ley laboral interno, sino también la contribución al crecimiento económico
14/2013 del país (Exposición de Motivos). No obstante, sus destinatarios no
están exentos de la obtención de visado de entrada y de la obtención,
en su caso, de la correspondiente autorización de residencia o de
residencia y trabajo.
236
5. EL RÉGIMEN SANCIONADOR
El incumplimiento o contravención de la normativa de extranjería puede dar lugar a la

comisión de infracciones administrativas de carácter leve, grave o muy grave (arts. 51 y ss.).
Estas infracciones se sancionan generalmente con multas que oscilan entre 500 euros (las
leves) hasta 100.000 euros (las muy graves). Atendiendo a la gravedad de la infracción, la
sanción puede consistir en la expulsión del territorio español (art. 57 LOEx).
Artículo 51 LOEx. Tipos de infracciones

1. Incurrirán en responsabilidad administrativa quienes sean autores o participen en cualquiera
de las infracciones tipificadas en los artículos siguientes.
2. Las infracciones administrativas establecidas en la presente Ley Orgánica se clasifican en

leves, graves y muy graves.
Las infracciones leves atienden a la insuficiencia o defecto en la

documentación, a la omisión o retraso en la comunicación sobre cambios
1 Infracciones de nacionalidad, domicilio o estado civil, o a la realización de actividades
leves en un sector de ocupación o ámbito geográfico distinto al contemplado en
la autorización de residencia y trabajo. En estos casos, no se puede decir
Artículo 52 LOEx
que el extranjero esté en situación irregular en España, de ahí que la
infracción no se considere grave.
Las infracciones graves tienen que ver con la situación irregular del
extranjero en el territorio, que previamente tenía una autorización de
2 Infracciones residencia y trabajo y no la ha renovado o no ha conseguido la prórroga.
graves
Estas infracciones también contemplan los siguientes supuestos:
Artículo 53 LOEx
 La conducta del empleador (incumplimiento de las obligaciones en

materia laboral y de seguridad social).
 El fraude a la ley (por ejemplo, matrimonios de complacencia).
 La ayuda a la permanencia irregular en España de extranjeros.

Las infracciones muy graves están relacionadas:
3 Infracciones
muy graves  Con conductas del propio extranjero, como por ejemplo, contrarias a
la seguridad nacional.
Artículo 54 LOEx
 Con conductas de terceras personas (empleadores y transportistas)

hacia los extranjeros, como la contratación sin autorización, la
promoción de la inmigración clandestina, la simulación de relación
laboral, etc.
237
 La sanción de expulsión del territorio nacional
Artículo 57.1 LOEx. Expulsión del territorio

Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy
graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1
de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar
de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del
correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore
los hechos que configuran la infracción.
La sanción de expulsión del territorio nacional procede en supuestos tasados (art.

57.1 LOEx) y no puede ser aplicada conjuntamente con la sanción de multa.
La expulsión lleva consigo la prohibición de entrada en el territorio español por un

periodo que no podrá exceder de 5 años, con carácter general, o, excepcionalmente, de
hasta 10 años (art. 58.1 y 2).
Artículo 58LOEx. Efectos de la expulsión y devolución

1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración
de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en
cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.
2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden

público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá
imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años.
(…)
 Procedimiento sancionador
El procedimiento sancionador es distinto según sea el tipo de infracción. El

Reglamento distingue entre supuestos que dan lugar a un procedimiento preferente y los
que pueden seguirse mediante un procedimiento simplificado. También establece unas
normas específicas para los procedimientos sancionadores que puedan dar lugar a la
sanción de expulsión, configurando las garantías tanto de las expulsiones judiciales como
de las expulsiones gubernativas.
Distinción de figuras afines. La expulsión no debe confundirse con otras figuras afines que
entrañan consecuencias similares a la expulsión (denegación de entrada, la devolución, y la
salida obligatoria), cuyo alcance precisa el Reglamento. La denegación de entrada se
produce cuando el extranjero se presenta en frontera debidamente identificado y no se le
permite la entrada porque falta algún requisito legal para ello. La devolución se produce
cuando el extranjero contraviene una previa prohibición de entrada en España, o, cuando
se trata de extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en el territorio español y son
interceptados en la frontera o en sus inmediaciones. La salida obligatoria es una
“obligación” que se produce como consecuencia de la irregularidad sobrevenida en la
situación administrativa del extranjero (p. ej., los permisos no se han renovado o han
caducado: el extranjero carece de autorización para encontrarse en España).
238
Mención aparte merece el supuesto de “rechazo en frontera”. El “rechazo en

frontera” (o devoluciones sumarias) es el régimen especial establecido para extranjeros
interceptados en el perímetro fronterizo de Ceuta y Melilla que ha establecido la LO 4/2015,
de 30 de marzo, de Seguridad Ciudadana. El supuesto afecta a los extranjeros detectados en
dicho perímetro que intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar
irregularmente le frontera.
IV. RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS CIUDADANOS DE LA UNIÓN EUROPEA

Y DE LOS NACIONALES DEL ESPACIO ECONÓMICO EUROPEO
1. FUENTES NORMATIVAS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL
Artículo 1 LOEx. Delimitación del ámbito

1. Se consideran extranjeros, a los efectos de la aplicación de la presente Ley, a los que carezcan de
la nacionalidad española.
2. Lo dispuesto en esta Ley se entenderá, en todo caso, sin perjuicio de lo establecido en leyes
especiales y en los Tratados internacionales en los que España sea parte.
3. Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de
aplicación el régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles de
aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables.
Se excluye del ámbito de aplicación personal de la LOEx a quienes tengan la

nacionalidad de un Estado miembro de la UE “y aquellos a quienes sea de aplicación el
régimen comunitario” (art. 1.3). A estas personas les será de aplicación el RD 240/2007,
sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados
miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio
Económico Europeo.
 Ámbito de aplicación personal del RD 240/2007
Artículo 1 RD 240/2007. Objeto

Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados
miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo
1. El presente real decreto regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y
salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo
en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de
los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las
limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o
salud pública.
2. El contenido del presente real decreto se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en leyes
especiales y en los tratados internacionales en los que España sea parte.
Quedan sometidas a las previsiones del RD 240/2007 las siguientes personas:

 Los ciudadanos de la Unión.
 Los nacionales de los Estados parte del EEE (Noruega, Islandia y Liechtenstein).
 Los nacionales de Suiza.
239
 Extensión del ámbito de aplicación personal del RD 240/2007
Artículo 2 RD 240/2007. Aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado

miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el EEE
El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos
previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o
de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o
se reúnan con él, que a continuación se relacionan:
a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo
matrimonial, divorcio o separación legal.
b) A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro
público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado
parte en el Espacio Económico Europeo (…) y siempre que no se haya cancelado dicha
inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. (…).
c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya
recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación
legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores
de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.
d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo,
siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial,
divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja.
El RD 987/2015 ha ampliado este elenco de familiares a favor de otros miembros de la

familia que acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran
en alguna de las siguientes circunstancias:
1. Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él;
2. Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el
ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.
En relación a la pareja de hecho, amplia el supuesto a la pareja con la que mantenga una
relación estable debidamente probada tomándose como prueba la existencia de la relación y
el tiempo de convivencia.
Ahora bien, la inaplicación del Derecho de la UE a situaciones puramente internas es

una limitación que el propio Derecho de la Unión introduce en materia de extensión de las
libertades de circulación y residencia a familiares de ciudadanos UE. En consecuencia, si el
ciudadano de la UE “no ha traspasado las fronteras” de su Estado, queda sometido única y
exclusivamente al Derecho interno de su Estado. Se suscita así la cuestión acerca de si el
régimen privilegiado de los ciudadanos de la Unión y asimilados es de aplicación a los
nacionales españoles cuando no han ejercido su derecho a la libre circulación. Una
interpretación en este sentido supondría aplicar la normativa general a los familiares de
dichos españoles “sedentarios”. Así se desprende de la redacción del artículo 2.1 del RD
240/2007 cuando señala que el mismo se aplica (…) a los familiares de ciudadano de otro
Estado miembro de la Unión Europea (…). El TS en su Sentencia de 1 de junio de 2010 ha
declarado nula dicha expresión y ha entendido que, al haberla dejado sin efecto, “han sido
240
equiparados los familiares de ciudadanos europeos españoles a los familiares de ciudadanos

europeos no españoles” (FJ 11.b in fine).
2. LA ENTRADA EN TERRITORIO ESPAÑOL Y LAS SITUACIONES DE ESTANCIA Y RESIDENCIA
 La entrada en territorio español
Artículo 3 RD 240/2007. Derechos

1. Las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente real decreto tienen
derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el
cumplimiento de las formalidades previstas por éste y sin perjuicio de las limitaciones
establecidas en el mismo.
2. Asimismo, las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente real decreto (…)
tienen derecho a acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta ajena como por cuenta
propia, prestación de servicios o estudios, en las mismas condiciones que los españoles,
sin perjuicio de la limitación establecida en el artículo 39.4 del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea.
(…)
Como regla general, todos los ciudadanos de otros Estados miembros de la UE y

de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así
como sus familiares, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en
territorio español.
 Entrada en territorio español de ciudadanos de la UE

y a los que se les aplica el régimen comunitario
Para la entrada en el territorio español bastará con la presentación de

documento de identidad o pasaporte en vigor en que conste la nacionalidad del
titular.
 Familiares nacionales de un tercer Estado de los ciudadanos de la UE y de los que

se les aplica el régimen comunitario
Los familiares que sean nacionales de un tercer Estado necesitarán el

correspondiente visado, siempre que sea exigible de acuerdo con la normativa
aplicable. No será necesaria la obtención de visado cuando el interesado posea la
tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, válida y en vigor.
Se trata de una exigencia meramente formal cuya finalidad es constatar la

identidad personal y su relación con un ciudadano de la UE. No sería necesaria la
presentación de dicha documentación cuando la identidad y nacionalidad puedan
probarse por otros medios.
241
 Las situaciones de estancia y residencia
La estancia y la residencia en territorio español son situaciones que el RD distingue

en función de la duración temporal y que somete a determinados requisitos.
Estancia Residencia permanente

Si la permanencia es inferior a tres meses La residencia permanente es la situación
estamos ante una “estancia”, que no definitiva que adquieren las personas
requerirá documentación especial, comprendidas en el ámbito de aplicación del
bastando con que el interesado tenga su RD 240/2007, cuando hayan residido en España
pasaporte vigente o documento de durante un periodo continuado de cinco años.
identidad (y sus familiares, el visado, si
fuera preciso). La residencia permanente sólo podrá perderse
por ausencia durante más de dos años
Si la permanencia es superior a tres meses, consecutivos.
entonces se “activa” el derecho de
residencia, siempre que concurran En ocasiones, la residencia permanente se
determinadas circunstancias, exigiéndose, puede adquirir antes de que finalice dicho
además, la inscripción en el Registro periodo de cinco años (personas que acceden a
Central de Extranjeros (los familiares, serán la jubilación, con derecho a pensión, personas
documentados con una “tarjeta de a las que se les declare una incapacidad
residencia de familiar de ciudadano de la permanente, etc., art. 10.2).
UE”, cuya vigencia será de cinco años).
3. EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES LABORALES Y SUS LÍMITES
Artículo 3 RD 240/2007. Derechos

1. Las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente real decreto tienen derecho a
entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las
formalidades previstas por éste y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en el mismo.
2. Asimismo, las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente real decreto (…)
tienen derecho a acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta ajena como por cuenta
propia, prestación de servicios o estudios, en las mismas condiciones que los españoles, sin
perjuicio de la limitación establecida en el artículo 39.4 del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea.
(…)
242
 Principio de igualdad de trato
El RD 240/2007 consagra para las personas incluidas en su ámbito de aplicación, y

sin perjuicio de las limitaciones establecidas en el propio Tratado, el principio de
igualdad de trato con los españoles en el ejercicio de cualquier actividad, por cuenta
propia o ajena, prestación de servicios o estudios (art. 3.2 RD 240/2007).
 Libertades reconocidas para alcanzar el mercado común de trabajo
Para alcanzar el mercado común de trabajo, el Derecho de la Unión consagra las

siguientes libertades:
 La libre circulación de trabajadores (art. 45 TFUE).
 La libertad de establecimiento (art. 49 TFUE).
 La libre prestación de servicios (art. 57 TFUE).
 Actividades profesionales
El ejercicio de un gran número de actividades profesionales exige la posesión de

un título que habilita para su ejercicio, debiendo tener validez oficial en España.
El RD 1837/2008 regula el ejercicio por cuenta propia o ajena de una profesión

regulada en España, así como las normas relativas al reconocimiento de determinados
aspectos del ejercicio de la profesión de abogado.
 Limitaciones
El único límite a la libre circulación de personas, servicios y capitales es el previsto

para los empleos en la Administración pública y las actividades que estén relacionadas
con el ejercicio del poder público (art. 45.4 TFUE). En todo caso, las limitaciones a la libre
circulación de los trabajadores y el derecho de establecimiento han de justificarse a la luz
de la interpretación que hacen las normas europeas y el Tribunal de Justicia de estos
conceptos.
Artículo 45 TFUE
1. Quedará asegurada la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión.
2. La libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre
los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás
condiciones de trabajo.
3. Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud
públicas, la libre circulación de los trabajadores implicará el derecho: (…)
4. Las disposiciones del presente artículo no serán aplicables a los empleos en la administración
pública.
243
3. RESTRICCIONES A LA LIBERTAD DE CIRCULACIÓN.

ORDEN PÚBLICO, SEGURIDAD PÚBLICA Y SALUD PÚBLICA
La expulsión del extranjero juega un papel destacado en el régimen general de la LOEx.

Sin embargo, en la normativa aplicable a los ciudadanos de la UE y asimilados, la prohibición
de entrada o la expulsión tienen carácter excepcional y sólo procede en algunos casos tasados:
por motivos de orden público, seguridad pública y salud pública.
Capítulo VI. Limitaciones por razones de orden público, seguridad pública y salud pública
Artículo 15 RD 240/2007. Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública
1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá
adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión
Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de
su familia:
a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el
artículo 4 del presente real decreto.
b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas
de residencia previstas en el presente real decreto.
c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.
Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la
Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de
su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente
en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse
una decisión en este sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural
del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los
vínculos con su país de origen.
2. (…)
3. La continuidad de la residencia referida en el presente real decreto se verá interrumpida por cualquier
resolución de expulsión ejecutada válidamente contra el interesado.
4. (…)
5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes
criterios:
a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a
las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.
b) No podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que
motivaron su adopción.
c) No podrá ser adoptada con fines económicos.
d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas
exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá
constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la
sociedad (…)
6. No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado
miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo,
salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos: (…)
(…)
244
 Medidas de aplicación estricta e interpretación restrictiva
Las restricciones a la libertad de circulación (orden público, seguridad pública y salud

pública), al tratarse de medidas restrictivas de una libertad del estatuto fundamental de
ciudadano de la Unión, son de aplicación estricta e interpretación restrictiva (art. 52.1 TFUE).
 Medidas autorizadas por el RD 240/2007
Las medidas que autoriza el RD 240/2007 pueden adoptarse para las siguientes
situaciones:
 La interdicción (prohibición) de la entrada.
 La denegación de la inscripción en el Registro Central de Extranjeros.
 La denegación de expedición o renovación de las tarjetas de residencia.
 La orden de expulsión de España o de su devolución.
 Referencia específica a la orden de expulsión
La expulsión no podrá ser adoptada con fines económicos y, cuando se adopte por
razones de orden público o de seguridad pública, deberá estar fundada exclusivamente en la
conducta personal de la persona afectada (art. 15.5).
Artículo 15.5 RD 240/2007. Informe de la Abogacía del Estado

La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes
criterios:
a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y
a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.
b) No podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que
motivaron su adopción.
c) No podrá ser adoptada con fines económicos.
d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas
exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá
constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la
sociedad (…)
No podrá adoptarse una decisión de expulsión si la persona concernida hubiera

residido en España durante los diez años anteriores, o si fuera menor de edad, salvo si la
repatriación es conforme al interés superior del menor (art. 15.6).

No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro
de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si
existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:
a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o,
b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no
teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador.
245
Además, se eliminan, como posibles causas de expulsión, la caducidad de la

documentación identificativa, o, en su caso, de la tarjeta de residencia (art. 15.7).

La caducidad del documento de identidad o del pasaporte con el que el interesado efectuara su
entrada en España, o, en su caso, de la tarjeta de residencia, no podrá ser causa de expulsión.
Son dolencias que pueden justificar la adopción de alguna de las medidas de

expulsión sólo las enfermedades con potencial epidémico, tal y como se definen en los
instrumentos de la Organización Mundial de la Salud (art. 15.9), y el incumplimiento de la
obligación de solicitar el certificado de registro o la tarjeta de residencia en su caso, sin

perjuicio de las sanciones pecuniarias procedentes
Artículo 15.9 RD 240/2007. Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública
Las únicas dolencias o enfermedades que pueden justificar la adopción de alguna de las medidas
del apartado 1 del presente artículo serán las enfermedades con potencial epidémico, como se
definen en los instrumentos correspondientes de la Organización Mundial de la Salud, así como
otras enfermedades infecciosas o parasitarias contagiosas, de conformidad con la legislación
española vigente.
(…)
Con el objeto de salvaguardar las garantías jurídicas, la resolución de expulsión

requerirá la intervención de la Abogacía del Estado (art. 16). Si se solicitara, como medida
cautelar, la suspensión de la ejecución, con carácter general se paralizará hasta tanto se haya
decidido sobre la medida cautelar (art. 17).

La resolución administrativa de expulsión de un titular de tarjeta o certificado requerirá, con
anterioridad a que se dicte, el informe previo de la Abogacía del Estado en la provincia, salvo en
aquellos casos en que concurran razones de urgencia debidamente motivadas.
NOTAS DE CONTRASTE
Restricciones a la libertad
de circulación
Extranjeros de terceros Estados
de los ciudadanos
de la UE y asimilados
La expulsión del extranjero juega un papel destacado en el régimen general En la normativa aplicable a
de la LOEx. los ciudadanos de la UE y
La sanción de expulsión del territorio nacional procede en supuestos asimilados, la prohibición de
tasados (art. 57.1 LOEx) y no puede ser aplicada conjuntamente con la entrada o la expulsión
sanción de multa. tienen carácter excepcional
La expulsión lleva consigo la prohibición de entrada en el territorio español y sólo procede en algunos
por un periodo que no podrá exceder de 5 años, con carácter general, o, casos tasados: por motivos
excepcionalmente, de hasta 10 años (art. 58.1 y 2). de orden público, seguridad
pública y salud pública.
246
TEMA 11. REGULACIÓN DEL TRÁFICO JURÍDICO EXTERNO
I. INTRODUCCIÓN
 Grandes bloques temáticos que estudiamos anteriormente.

Regulación mediante normas directas
Bloques temáticos
1 Competencia judicial internacional Regulación mediante
2 Proceso con elementos extranjeros normas directas
3 Reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras (normas materiales)
4 Nacionalidad
5 Extranjería
Junto a las normas directas existen las normas de conflicto.
 Normas directas
La regulación de las siguientes materias se realiza mediante normas directas:

competencia judicial internacional, proceso con elementos extranjeros, reconocimiento y
ejecución de decisiones extranjeras, nacionalidad y extranjería. Una vez identificado el
aspecto a tratar, estas normas incorporan la respuesta que recibe del ordenamiento
jurídico. Así ocurre, por ejemplo, en los siguientes casos:
 Al establecer los criterios de competencia de los Tribunales españoles.

 Al decidir quiénes son españoles.
 Al fijar los supuestos en que procede la expulsión de determinados extranjeros
de nuestro país.
 Determinación del derecho aplicable. Técnicas de aproximación. Las normas de conflicto
Una vez que, por aplicación de las normas directas, los Tribunales españoles se
consideran competentes para conocer de una determinada relación de tráfico externo, el
siguiente paso lógico estribará en dilucidar cuál debe ser el Derecho aplicable a dicha
relación, si el español u otro con el que la relación esté conectada.
Ejemplo. Capacidad jurídica de un nacional peruano con residencia en España

Supongamos que resulta necesario pronunciarse sobre la capacidad de un nacional peruano
con residencia habitual en España. El Tribunal español con competencia judicial internacional,
¿de acuerdo con que ordenamiento resolverá la cuestión planteada? ¿De acuerdo con el
Derecho español del que el propio Tribunal es órgano de aplicación, o, por el contrario, de
conformidad con el Derecho peruano?
Para resolver esta cuestión existen unas técnicas de aproximación del tráfico
jurídico externo.
247
Técnicas de aproximación del tráfico jurídico externo

 La técnica de la norma jurídica directa.
Técnica utilizada por los grandes bloques temáticos
Para solucionar supuestos como el de la capacidad del peruano que reside en

España no podemos recurrir a la técnica utilizada en los grandes bloques temáticos,
porque en esos bloques las soluciones que se han encontrado delimitan el ámbito de
aplicación del propio ordenamiento, que es el que determina, por ejemplo, a quien
considera nacionales, las condiciones del reconocimiento de decisiones extranjeras o

los requisitos para la entrada de extranjeros en el territorio del Estado. Sin embargo, la
capacidad jurídica de los extranjeros no es un tema abordado por la legislación
material española, por lo que la delimitación del ámbito de aplicación de ésta
difícilmente la resolveremos por el ordenamiento interno. La solución del Derecho
español nos valdría para determinar la capacidad de los españoles, ya que para éstos
rige la ley nacional. Por su parte, la solución del Derecho peruano nos valdría para
determinar la capacidad de los peruanos, ya que para éstos rige su ley nacional.
 La técnica de Savigny. El método conflictual o de atribución
Según la técnica de Savigny, para preguntarse sobre el Derecho que debe regir
la relación, el punto de partida no es la norma jurídica, sino la relación o situación de
que se trate. Dado que en la relación o situación considerada en el ejemplo del
peruano existen elementos que vinculan esta relación con distintos sistemas jurídicos
(el español y el peruano –residencia en España y nacionalidad peruana-) la cuestión
será la de saber con cuál de ellos guarda una relación más estrecha. De este modo, la
respuesta a la pregunta sobre la capacidad del peruano se hallaría en dos fases:
Una norma, denominada norma de conflicto, decidiría que ley rige la
Primera
capacidad de las personas, designando, en hipótesis, bien la ley de la
fase
nacionalidad, bien la ley de la residencia habitual.
Despejada la anterior duda inicial, habría que buscar en la ley designada (la
Segunda
española o la peruana) la regulación concreta sobre la capacidad de las
fase
personas.
En nuestros días, el método conflictual o de atribución, sigue ocupando un

papel central en la regulación del tráfico jurídico externo.
La terminología que habla de norma de conflicto o método conflictual resulta
inadecuada. Es más correcto hablar de método de atribución. No obstante, el peso de
la historia aconseja no prescindir de la terminología “conflictual”.
En relación a la ley aplicable a las relaciones privadas internacionales, las normas

de conflicto coexisten con normas materiales (normas directas) que desempeñan distintas
funciones, desde la regulación autónoma, al auxilio para la aplicación de otras normas. De
este modo, se impone el necesario equilibrio entre una irreductible unilateralidad, pues es
deber de todo ordenamiento jurídico fijar su ámbito de aplicación personal y territorial, y
una deseable apertura a la aplicación de otros Derechos con los que la relación o situación
privada se encuentre significativamente conectada.
248
II. LAS NORMAS MATERIALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. LAS NORMAS MATERIALES ESPECIALES
1 2
Normas Normas materiales
de derecho interno de Derecho Internacional Privado
En términos generales, el legislador, cuando La situación es totalmente distinta cuando ese
adopta una solución cualquiera ante un mismo legislador, tomando conciencia de las
problema dado, intenta adecuarse a las peculiaridades que introduce la presencia de

coordenadas que configuran la sociedad en la elementos de extranjería en el supuesto a regular,
que la norma jurídica ha de desplegar sus le arbitra una solución específica, ad hoc. Estamos
efectos. Por este motivo, la aplicación entonces ante las normas materiales de Derecho
mecánica del Derecho interno a relaciones o Internacional Privado, que, al igual que la
situaciones que no pueden asimilarse a las generalidad de las normas de Derecho interno,
que se producen en el plano interno (debido aportan una solución sustantiva, directa, al
a su vinculación con otros ordenamientos supuesto regulado y que, incluso, puede ser
jurídicos), supone una distorsión de la contraria a la consagrada para los supuestos
voluntad legislativa que, además, puede internos. La tipología de las normas materiales es
conducir a resultados materialmente amplia, atendiendo tanto a su fuente como a su
injustos. finalidad.
Para establecer el concepto de normas materiales hemos tomado como punto de

partida las normas materiales de Derecho Internacional Privado de fuente interna.
A. NORMAS MATERIALES DE DIPR DE FUENTE INTERNA
En las normas materiales de Derecho Internacional Privado de fuente interna, el

legislador estatal, actuando como legislador internacional, seguirá atendiendo a los rasgos
definidores del ordenamiento interno desde el que se sitúa, aunque difícilmente podrá
ignorar las exigencias del medio internacional sobre el que se proyecta.
Por ejemplo, en relación al plazo de presentación de cheques emitidos en el

extranjero y pagaderos en España, será de “veinte días si fue emitido en Europa y sesenta
días si lo fue fuera de Europa” (art. 135.II LCCH), en contraste con el plazo establecido para
los cheques emitidos y pagaderos en España, que deberán ser presentados a pago “en un
plazo de quince días” (art. 135.I LCCH)..
Asimismo cabría entender que el artículo 688, pár. cuarto, CC, cuando autoriza a los
extranjeros a “otorgar testamento ológrafo en su propio idioma”, está afirmando una
consecuencia de la concepción personalista de la sucesión, propia del Derecho español.
En todo caso, en términos generales, en el Derecho español, como en los

restantes ordenamientos jurídicos, las normas materiales de Derecho Internacional
Privado de fuente interna son escasas y en ningún caso sustituyen a las normas de
conflicto. En este sentido, en principio, las normas materiales de Derecho Internacional
Privado de fuente interna constituyen normas complementarias de la técnica
conflictual.
249
No obstante lo anterior, también existen ejemplos de normas materiales cuya

aplicación se produce al margen del método conflictual. Así, el artículo 29.1 LPH cuando
establece que “Pertenecen al Estado los bienes muebles integrantes del Patrimonio
Histórico Español que sean exportados sin la autorización requerida por el artículo 5 de
esta Ley”. Evidentemente, esta norma será aplicada por los Tribunales españoles
cualquiera que sea el Estado en que tales bienes se encuentren, sin consideración alguna
a lo que pudieran establecer, por ejemplo, las normas de conflicto en materia de
obligaciones contractuales y los poseedores de buena fe.
B. NORMAS MATERIALES DE DIPR DE FUENTE INTERNACIONAL
Las normas materiales que podemos encontrar en los convenios internacionales

son mucho más frecuentes que las normas materiales de Derecho Internacional Privado de
fuente interna.
Las normas materiales de Derecho internacional privado de fuente internacional

cumplen en los convenios un doble cometido:
1 2
Complementación o delimitación Unificación
En ocasiones, las normas materiales de DIPr de fuente En otros casos, el recurso al método
internacional de los convenios son complemento sustantivista obedece a un deseo de
necesario para el correcto funcionamiento de las unificación de la regulación aplicable,
normas de conflicto incluidas también en dichos en una normativa que, además,
convenios, desempeñando en ellos una función resulte verdaderamente adaptada a
similar a la que realizan la mayoría de las normas las exigencias del tráfico internacional
materiales de fuente interna. Es frecuente el recurso a (como requiere, muy especialmente,
normas materiales para delimitar el ámbito de el comercio internacional).
aplicación de convenios, o para definir un concepto
susceptible de significados diversos en los Determinados convenios cumplen el
ordenamientos jurídicos de los países partes en el cometido de unificar la normativa
convenio en cuestión. aplicable en determinados sectores
de actividad. Estos convenios están
Ejemplo. El Convenio relativo a la competencia, la ley referidos a situaciones que se
aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación presentan, de forma especial, como
en materia de responsabilidad parental, y de medidas de potencialmente internacionales, o en
protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre relación con el comercio
de 1996, precisa que “se aplica a los niños a partir de su
internacional, con sus singulares
nacimiento y hasta que alcancen la edad de dieciocho años”
(art. 2). Por esta vía se precisa el concepto de menor.
exigencias de seguridad y certeza. En
ambos extremos ha de destacarse la
A su vez, el mismo Convenio sobre protección de menores, labor desarrollada por Organizaciones
de 1996, define en una norma material, sustantiva, que se Internacionales como la UNCITRAL y
entiende por “responsabilidad parental” a los fines del el UNIDROIT.
Convenio, al decir que “comprende la autoridad parental o
cualquier otra relación de autoridad análoga que determine
los derechos, poderes y obligaciones de los padres, tutores o
de otro representante legal respecto de la persona o los
bienes del niño” (art. 1.2).
250
C. NORMAS MATERIALES EN EL DERECHO EUROPEO
Las normas materiales incorporadas al ordenamiento español, como parte del

Derecho europeo, son especialmente numerosas. El Derecho europeo hunde sus raíces en
un proceso de unión regional, sin precedentes en la historia de Europa, que incluye la
creación de un Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, al que no puede ser ajena la
regulación de las relaciones privadas de los europeos trabadas por encima de las fronteras
estatales de los Estados Miembros de la Unión.
Ejemplo
En el R. (CE) 2201/2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, se incluyen una serie de
definiciones que perfilan su ámbito de aplicación. Así, se señala que se entenderán por “derechos
de custodia, entre otros, los derechos y obligaciones relativos al cuidado de la persona de un
menor y, en especial, el derecho a decidir sobre su lugar de residencia” (art. 2.9).
D. LA LEX MERCATORIA
A partir de la segunda mitad del siglo XX, en la práctica del tráfico comercial
internacional y con el apoyo del arbitraje internacional, se ha ido formando la
denominada lex mercatoria, de origen consuetudinario.
Esta nueva lex mercatoria presenta a su favor la adecuación de sus soluciones a las
exigencias de un tráfico internacional. No obstante, debemos poner en sus justos
términos el alcance de esta normativa consuetudinaria, gestada por los propios actores
del comercio internacional:
 Posee un carácter fragmentario, que aleja a esta normativa de su posible

consideración como sistema jurídico del comercio internacional.
 Reconocer los laudos arbitrales derivados de esta normativa es una decisión que
depende de cada Estado. En estos casos, esos Estados no aplican un ordenamiento
estatal, sino esas normas consuetudinarias “anacionales”.
 Por “idóneas” que sean las normas consagradas por la lex mercatoria, también en el
comercio internacional existen fuertes y débiles que requieren protección, y unos
intereses generales que hay que preservar.
De ahí que, pese al interés teórico y práctico que suscita la nueva lex mercatoria, esté lejos
de ser una panacea (un gran remedio).
251
2. LAS DENOMINADAS “NORMAS MATERIALES DE EXTENSIÓN”
Normas de extensión son aquellas que proyectan la solución consagrada para

supuestos puramente internos a situaciones o relaciones del tráfico jurídico en que
concurren elementos de extranjería. En estos casos, el legislador no ha contemplado ab initio
la situación o relación internacional, sino que, una vez reguladas las situaciones o relaciones
internas, considera que las soluciones alcanzadas deben proyectarse también al tráfico
externo. Esta situación puede producirse cuando el legislador se vale de una norma material
para hacer prevalecer concretas concepciones del Derecho interno en supuestos conectados
con otros ordenamientos jurídicos.
Ejemplos
Sería el caso, en el Derecho español, del artículo 733 CC, cuando niega validez al testamento
mancomunado otorgado por españoles en el extranjero, aunque fuera válido en el país en
1 que se otorgue. Aquí resulta indiferente que su vigencia se encuentre afectada por la
ratificación española del Convenio de la Haya sobre los conflictos de leyes en materia de
forma de las disposiciones testamentarias, de 1961.
El párrafo tercero del artículo 732 CC autoriza el testamento ológrafo de los españoles en el
2
extranjero, incluso en los países que no lo admiten.
En el primer caso se trata de una norma material que contiene una excepción al
principio del favor negotii que, en materia de forma de los actos consagra, en general,
el artículo 11 del CC, y de manera específica, para los testamentos, el artículo 732,
pár. primero, del CC, y del que la segunda norma citada sería un ejemplo.
En otras ocasiones, la “extensión” del ámbito de aplicación del propio ordenamiento puede ser
más genérica. Así se consideraba, como ejemplo paradigmático, el artículo 1.4 ET que conducía a
la aplicación de la normativa laboral española en determinados supuestos, al margen de lo
dispuesto por la norma de conflicto española en materia de contrato de trabajo individual.
3. LAS NORMAS IMPERATIVAS
Conceptos de contraste
Normas materiales especiales
y normas de extensión Normas imperativas
Estos dos tipos de normas Las “normas imperativas” no toman en consideración la posible
sustantivas o materiales naturaleza internacional del supuesto, ya que en estos casos se
obedecen a la toma de entiende que la extranjería no puede alterar la estructura
conciencia por el legislador de esencial del propio ordenamiento jurídico. Estas normas fueron
que la presencia de un ya identificadas por Savigny como “normas de una naturaleza
elemento extranjero en el positiva rigurosamente obligatoria” y la doctrina las ha
supuesto considerado requiere denominado de distintas formas (normas de aplicación
de una respuesta específica, inmediata, normas de aplicación necesaria…), en un esfuerzo por
aunque la aplicación de una reflejar su naturaleza heterogénea respecto de las otras normas
“norma de extensión” materiales. Si aquí proponernos el término de normas
conduzca finalmente a un imperativas es porque a ellas se refiere explícitamente el artículo
tratamiento igual del tráfico 6.3 CC. Además, el artículo 9.3 R. Roma I califica a las leyes de
jurídico interno y externo. policía, como disposiciones imperativas.
252
 Consagración en el derecho Civil de las normas imperativas. El artículo 8.1 CC
Artículo 8.1 CC
Las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen
en territorio español.
El artículo 8.1 CC se consagra a las normas imperativas. Este precepto encabeza el

Capítulo IV, del Título Preliminar del Código Civil, dedicado a las normas de Derecho
Internacional Privado (artículos 8 a 12).
En cuanto a cuales sean esas leyes de policía, la mejor caracterización la encontramos en

el R. 593/2008 (R. Roma I), cuyo artículo 9.1 establece: “Una ley de policía es una
disposición cuya observancia un país considera esencial para la salvaguarda de sus
intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto
de exigir su aplicación, cualquiera que fuese la ley aplicable al contrato…”.
En los sectores más diversos del ordenamiento jurídico estatal, la organización

política, social o económica de un país exige la existencia de normas imperativas.
 Normas imperativas de protección y de dirección***
En el marco del Derecho público existen normas imperativas con una finalidad de
protección, junto a otras que cabría calificar de dirección. Junto a estos tipos de normas
imperativas cabría situar, también, las normas que, en cada ordenamiento jurídico,
establecen los rasgos definidores de ciertas instituciones jurídico-privadas (por ejemplo,
matrimonio monogámico en Derecho español).
 Normas imperativas de protección
Entre las normas imperativas de protección hay que situar, por ejemplo, las
normas destinadas a la protección de la infancia en riesgo, a las que se refiere el
artículo 9.6 CC in fine.
Artículo 9.6 CC
La tutela y las demás instituciones de protección del incapaz se regularán por la ley
nacional de éste. Sin embargo, las medidas provisionales o urgentes de protección se
regirán por la ley de su residencia habitual.
Las formalidades de constitución de la tutela y demás instituciones de protección en que

intervengan autoridades judiciales o administrativas españolas se sustanciarán, en todo
caso, con arreglo a la ley española.
Será aplicable la ley española para tomar las medidas de carácter protector y
educativo respecto de los menores o incapaces abandonados que se hallen en
territorio español.
253
Ejemplo
En el Derecho español la protección de los menores se encomienda, en primer término,
a sus progenitores (arts. 154 CC, en relación con el art. 9.4 CC). Si falla la tutela de los
progenitores, la institución de la tutela y demás instituciones de protección se asegura
de acuerdo con su ley nacional, y, de forma provisional o urgente, con la ley de su
residencia habitual. Ahora bien, si hay que adoptar medidas de carácter protector o
educativo de menores o incapaces abandonados, el artículo 9.6 CC in fine declara la
aplicabilidad de la ley española respecto de los “que se hallen en territorio español”, con
independencia, por tanto, de cuál sea la nacionalidad o la residencia habitual del menor
o incapaz de que se trate.
Ejemplo
En el Derecho español, todo el sector de la protección de la infancia y de adultos es una
regulación esencialmente imperativa e irrenunciable en los supuestos de tráfico externo.
Por ejemplo, la adopción de medidas de protección sobre un adulto está condicionada a
una intervención judicial previa que declare una incapacidad (art. 199 CC).
 Normas imperativas de dirección
Para regir el sector económico y financiero estatal se impone la utilización de

determinadas normas imperativas. Se trata de normas rectoras, concebidas para
“dirigir” un determinado sector de la actividad, especialmente sensible para el
conjunto del Estado.
Cualquiera que sea la situación económica de un país, los ordenamientos

jurídicos suelen someter a su regulación material, por ejemplo, los actos de
competencia desleal, aun realizados en el extranjero. De hecho, es la solución que se
incorpora en el R. 864/2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones
extracontractuales, o R. Roma II. Del mismo modo, tiene naturaleza de norma
imperativa la que determina que “son inalienables e imprescriptibles” los bienes del
patrimonio histórico español (art. 29.1, segundo inciso, LPH).
 Normas imperativas que establecen los rasgos definidores

de ciertas instituciones jurídico-privadas
Junto a los dos anteriores tipos de normas imperativas (de protección y de

dirección) cabría situar, también, las normas que, en cada ordenamiento jurídico,
establecen los rasgos definidores de ciertas instituciones jurídico-privadas, que se
consideran esenciales para preservar un determinado modelo de sociedad.
Ejemplo
El artículo 46 CC garantiza el matrimonio monogámico en el Derecho español.
Artículo 46 CC
No pueden contraer matrimonio:
- 1º. Los menores de edad no emancipados.
- 2º. Los que estén ligados con vínculo matrimonial.
254

Conclusión. Ideas para cerrar el apartado de las normas materiales de DIPR

Las normas materiales, por su número y por las importantes funciones que desempeñan, constituyen
un elemento clave del Derecho Internacional Privado, que no puede quedar reducida al método del
conflicto de leyes. Ahora bien, su carácter fragmentario, no sólo por las materias que cubren, sino
también por su inviable universalidad en la práctica, dibuja un panorama en que la diversidad de los
ordenamientos jurídicos sigue siendo la regla. Ese dato de la pluralidad y diversidad de los
ordenamientos jurídicos es el que justifica la pervivencia del método conflictual o de atribución.
III. LAS NORMAS DE CONFLICTO***
1. NORMAS DE CONFLICTO. CONCEPTO
Las normas materiales, sustantivas, aportan una solución directa a las cuestiones
suscitadas. Junto a las normas materiales, el Derecho Internacional Privado aborda la
regulación del tráfico jurídico externo recurriendo a otro tipo de normas, en este caso,
normas indirectas. Debido a que, por definición, las relaciones de tráfico externo están
vinculadas con más de un ordenamiento jurídico, la función de la norma de conflicto es
seleccionar que ordenamiento es el que se encuentra mejor situado para su regulación.
Normas materiales Normas de conflicto
Normas directas Normas indirectas
Las normas materiales Son normas indirectas. El DIPR aborda la regulación del tráfico jurídico
o sustantivas son externo recurriendo a las normas de conflicto.
normas directas.
Aportan una solución Las relaciones de tráfico externo están vinculadas con más de un
directa a las cuestiones ordenamiento jurídico. La función de la norma de conflicto es seleccionar
suscitadas. que ordenamiento es el mejor situado para su regulación.
 Punto de partida de esta técnica. Neutralización y doble operación
Cuando el legislador recurre a la técnica de la norma de conflicto, su punto de

partida es necesariamente la relación o situación internacional, debiendo decidir cuál, de
entre los ordenamientos conectados con el supuesto, debe aportar la solución material
que se busca. Este extremo implica los siguientes aspectos:
1) Neutralización. Esta técnica implica, en primer lugar, una cierta neutralización del
propio Derecho, ya que la norma de conflicto admite, por hipótesis, que la respuesta
jurídica la proporcione otro ordenamiento jurídico. En este sentido, por su apertura a
una pluralidad de ordenamientos, la norma de conflicto ha de calificarse como
internacionalista. Este calificativo de “internacionalista” es adecuado en la medida en
que se refiere a una actitud abierta a la posible aplicación de un Derecho extranjero,
pero que resulta cuestionable si pensamos que, en definitiva, lo que se considera
aplicable es un ordenamiento interno (extranjero, pero interno), pensado,
normalmente, también para situaciones internas.
255
2) Doble operación. la aplicación de una norma de conflicto comporta una doble

operación, ya que, tras la localización del supuesto en un ordenamiento jurídico dado,
a continuación, habrá que averiguar la regulación material que de él hace la norma
declarada aplicable.
Ejemplo.
Determinación de la filiación de un menor portugués que tiene su residencia habitual en
España
Se plantea ante los tribunales españoles, la necesidad de determinar la filiación de un

menor portugués. Los tribunales españoles son competentes, porque el menor tiene su
residencia habitual en España.
Artículo 9.4 CC
El carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva y las relaciones paterno-filiales,
se regirán por la Ley personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de
la residencia habitual del hijo.
En el supuesto planteado, el artículo 9.4 CC considera que la filiación debe establecerse en

los términos que fije el Derecho portugués que, por tanto, desplaza la regulación sustantiva
del Derecho español (Derecho del foro), contenida en los artículos 108 a 141 CC (“De la
filiación y sus efectos”). De este modo, el régimen de la filiación será el que determine el
Código Civil portugués.
Ejemplo.
Determinación de la capacidad del contrayente extranjero
Se plantea ante la autoridad que instruye la celebración del matrimonio la duda acerca de la
capacidad del contrayente extranjero. En tal supuesto, el artículo 9.1 CC considera que la
capacidad para contraer matrimonio queda sujeta a la ley nacional. Por tanto, desplaza la
regulación sustantiva del Derecho español (Derecho del foro) a un ordenamiento
extranjero.
La norma de conflicto, o norma de atribución, es aquella que, partiendo de una

relación o situación de tráfico externo (supuesto de hecho), “localiza” la norma en uno de los
ordenamientos con los que se encuentra vinculada, en el que habrá que buscar la respuesta
concreta al supuesto planteado. De este modo, el juez que conoce del asunto, cuando esta
localización conduzca a un Derecho extranjero, se verá compelido a aplicarlo, precisamente
porque así se lo manda el propio legislador. En este sentido puede decirse que la norma de
conflicto es la vía adecuada para la “importación” en el foro de un Derecho extranjero.
 Norma bilateral o multilateral
En los términos descritos, la norma de conflicto es, por su propia naturaleza,

bilateral o multilateral, en la medida en que su formulación responde a la duda inicial
sobre el Derecho mejor situado para regular el supuesto de que se trate. Ello no impide
que existan normas de conflicto formuladas en términos unilaterales, siempre que sean
susceptibles de bilateralización; es decir, normas que, en principio, referidas sólo al
propio ordenamiento, utilizan un punto de conexión que puede, por hipótesis, conducir
a la aplicación de un Derecho extranjero.
256
Unilateral pero susceptible

Bilateral o multilateral
de bilateralización
La norma de conflicto es, por su propia El hecho de que las normas de conflictos
naturaleza, bilateral o multilateral, en la medida sean bilaterales o multilaterales, no impide
en que su formulación responde a la duda que estén formuladas en términos
inicial sobre el Derecho mejor situado para unilaterales, siempre que sean susceptibles
regular el supuesto de que se trate. de bilateralización.
Ejemplo de norma de conflicto unilateral, pero bilateralizada

Ejemplo paradigmático de norma de conflicto formulada unilateralmente fue el artículo 9.1 CC

en su primitiva redacción, según la cual “Las Leyes relativas a los derechos y deberes de familia,
o al estado, condición y capacidad legal de las personas, obligan a los españoles, aunque
residan en país extranjero”. (Este precepto fue temporalmente bilateralizado por la
jurisprudencia, que afirmó que la ley personal de cada individuo es la del país o territorio a que
pertenece.).
O el artículo 3 de la Ley del Mercado de Valores al establecer que se aplicará a todos los
valores negociables cuya emisión, negociación o comercialización tenga lugar en territorio
nacional.
 Fuentes de producción de las normas de conflicto. Interna, internacional o de la UE
Las normas de conflicto pueden ser de fuente interna, de fuente internacional o

tener su origen en el Derecho de la UE.
Fuente internacional Fuente en la UE

Los convenios sobre la ley aplicable han dominado el panorama También son frecuentes
convencional hasta bien entrado el siglo XX, siendo en principio de las normas de conflicto
aplicación universal, término que se utiliza para indicar que la ley incluidas en textos
declarada aplicable por la norma de conflicto convencional se aplica europeos. Se trata de
aunque pertenezca a un Estado que no sea Parte en el Convenio; de instrumentos que
este modo se produce un desplazamiento de las normas de conflicto alcanzan un grado de
internas de los Estados partes por las normas de conflicto pactadas. detalle en la
Por decirlo en los términos claros en que se expresa el Convenio de descripción de los
La Haya, de 4 de mayo de 1971, sobre la ley aplicable en materia supuestos regulados,
de accidentes de circulación por carretera, “La aplicación de los que contrasta
artículos 1 a 10 del presente Convenio no depende de condición fuertemente con los
alguna de reciprocidad. El Convenio se aplicará aun cuando la ley tradicionales sistemas
aplicable no sea la de un Estado contratante” (art. 11). internos.
Comentario de cierre de este epígrafe

Cuando el legislador español intentó establecer un “sistema de Derecho Internacional Privado”, se
decantó claramente por un sistema de normas de conflicto, bilaterales o multilaterales. La
configuración de las normas de conflicto se hace de una manera completa con vistas a determinar,
según nuestro ordenamiento, cual es el Derecho, propio o extranjero, aplicable.
257
2. NORMAS DE CONFLICTO. ESTRUCTURA.

CONSIDERACIÓN ESPECIAL DE LOS PUNTOS DE CONEXIÓN
 La consecuencia jurídica y el punto de conexión
El mismo carácter indirecto de la norma de conflicto determina que su estructura

sea más compleja que la de las normas materiales. Las normas materiales son las más
numerosas en cualquier ordenamiento jurídico.
 Si la norma de conflicto no contiene la solución del supuesto de hecho que plantea,

sino que remite su establecimiento a un ordenamiento jurídico conectado con él, esa
remisión ha de articularse a través de un elemento que se denomina punto de
conexión.
El punto de conexión es un elemento que nos permite articular la norma de conflicto,

que no contiene solución al supuesto de hecho planteado, y remite su establecimiento a otro
ordenamiento jurídico. En otras palabras, el punto de conexión lo que hace es “conectar” o
relacionar la norma de conflicto con un ordenamiento jurídico al que nos lleva la propia norma
de conflicto. Por ejemplo, la nacionalidad de un alemán o una vivienda que se encuentra en
Francia son puntos de conexión de las respectivas normas de conflicto. El punto de conexión es
el elemento diferenciador de la norma de conflicto.
 A su vez, la consecuencia jurídica se construirá a partir de los datos que proporcionen

el o los Derechos extranjeros a los que los puntos de conexión atribuyan la regulación.
La precisión de la consecuencia jurídica de una norma de conflicto puede exigir de

operaciones complejas de determinación y aplicación armónica de los Derechos
implicados, como vamos a ver en el siguiente ejemplo.
Ejemplo.
Contrato de compraventa en España entre un español y un alemán de un inmueble sito en Francia
Pensemos en un contrato de compraventa, celebrado en España, entre un ciudadano español y
otro alemán, residentes cada uno en el país de su nacionalidad, de un inmueble sito en Francia.
 Capacidad para contratar. Para saber si ambos contratantes tienen capacidad para
contratar, será previsiblemente necesario la consulta de dos ordenamientos jurídicos (el
español y el alemán).
 Validez en cuanto a la forma y fondo del contrato. Además de la capacidad para

contratar, la validez en cuanto a la forma del contrato se apreciará inicialmente a la luz del
Derecho español, pero en cuanto al fondo de lo pactado habrá de respetarse la ley
francesa como ley del lugar en que se encuentra situado el bien, objeto del contrato.
Por lo demás, si el tema se plantea en un litigio ante Tribunales españoles, el Derecho español
regiría los aspectos puramente procesales.
Capacidad para contratar Forma Fondo de lo pactado Litigio
Revisable, respectivamente, en A la luz del Derecho Se hará a la luz de la ley Si llega haber un
España y Alemania, por tener español, ya que el francesa, por litigio, el Derecho
cada parte nacionalidad de contrato se formaliza en encontrase el inmueble español regiría los
dichos países. España. sito en Francia. aspectos procesales.
258
 El punto de conexión como elemento diferenciador de la norma de conflicto.

Clasificación de los puntos de conexión
El punto de conexión es el elemento diferenciador de la norma de conflicto. Como

se deduce de los ejemplos que hemos visto, el punto de conexión es el elemento del
supuesto de hecho que el legislador considera determinante para otorgar su regulación
a uno u otro ordenamiento jurídico.
 Puntos de conexión. Naturaleza fáctica o jurídica
La primera clasificación de los puntos de conexión se refiere a su naturaleza

fáctica o jurídica.
 Naturaleza fáctica. Pertenecerían a la categoría de naturaleza fáctica, el lugar de

situación de un bien o el de producción de un daño.
 Naturaleza jurídica. Entrarían en la noción de puntos de conexión de naturaleza

jurídica la nacionalidad o el domicilio.
 Puntos de conexión. Mutables o inmutables
 Puntos de conexión mutables. En el ejemplo anterior serían mutables la situación

de un bien mueble, la nacionalidad o el domicilio.
 Puntos de conexión inmutables. Serían inmutables el lugar de situación de un

inmueble o el de producción de un daño.
 Puntos de conexión. Conexiones alternativas, subsidiarias o cumulativas
Puntos de conexión Puntos de conexión

simples compuestos o complejos
Indican una sola circunstancia para Indican más de una circunstancia para
determinar el Derecho aplicable. El punto de determinar el Derecho aplicable. Es el caso
conexión simple consiste en que se aplica del ejemplo de la compraventa del
desde el principio una sola ley a inmueble situado en Francia, formalizada
determinado aspecto, por ejemplo, a en España, por un nacional alemán y otro
derechos reales sobre muebles con situación español. Las conexiones completas pueden
permanente, el Derecho de su situación. ser alternativas, subsidiarias o
cumulativas.
Si bien la distinción entre puntos de conexión simples y complejos no plantea

especiales problemas, el tema se complica cuando intentamos conceptualizar las
conexiones complejas según sean alternativas, subsidiarias o cumulativas.
259
1 2
Conexiones alternativas y subsidiarias Conexiones cumulativas
La utilización de conexiones alternativas Las conexiones cumulativas responden a
(como las que contiene el artículo 11.1 CC, en situaciones en que el legislador hace prevalecer las
cuanto a la forma de los actos jurídicos), así exigencias de la seguridad jurídica, por requerir de
como el recurso a conexiones subsidiarias un grado de certeza reforzado. Por ejemplo, sería
(como las consagradas en el artículo 9.7 CC, la norma de conflicto que en el Derecho interno
en materia de alimentos) reflejan un criterio español regula la adopción internacional (arts. 18
de política legislativa favorable a la validez de a 20 LAI). El punto de partida es que, si la adopción
los actos jurídicos internacionales (favor es constituida por un Juez español, se regirá, en
negotii), o la búsqueda de una solución cuanto a los requisitos, por la ley española. No
material favorable al acreedor de alimentos, obstante, añade el precepto, deberá observarse la
que es la parte más débil en la relación ley nacional del adoptando en lo que se refiere a
alimenticia. En estos casos, la doctrina suele su capacidad y consentimiento necesarios, si
hablar de normas de conflicto materialmente residiera fuera de España o no adquiriera, en
orientadas. virtud de la adopción, la nacionalidad española.
En cualquier caso, la panoplia de puntos de conexión utilizados por el

legislador al establecer las normas de conflicto no obedecen a decisiones caprichosas,
sino a que están al servicio de la propia concepción de la Justicia respecto del tráfico
jurídico externo. En esta concepción entrarán en juego, a veces, consideraciones
sociológicas y, en otros casos, la finalidad última que, desde la óptica del legislador
nacional, debería cumplir la regulación del supuesto de hecho.
Consideraciones sociológicas
Son consideraciones sociológicas las que determinan, por regla general, que los países de
emigración consagren a la nacionalidad como punto de conexión de la ley personal; mientras que,
por idénticas razones, los países de inmigración, de acogida, opten en principio por la conexión
residencia habitual.
Clasificación de puntos de conexión***
Naturaleza fáctica Fáctica El lugar de situación de un bien o el de producción de un daño.

1
o jurídica Jurídica La nacionalidad o el domicilio.
Mutables La situación de un bien mueble, la nacionalidad o el domicilio.
Mutables
2 El lugar de situación de un inmueble o el de producción de un
o inmutables Inmutables daño.
Las que contiene el artículo 11.1 CC, La doctrina suele hablar
Alternativas en cuanto a la forma de los actos de normas de conflicto
3 Alternativas, jurídicos. materialmente
subsidiarias Las consagradas en el artículo 9.7 orientadas.
Subsidiarias CC, en materia de alimentos.
o cumulativas
Responden a situaciones en que el legislador hace prevalecer las
Cumulativas exigencias de la seguridad jurídica, por requerir de un grado de
certeza reforzado.
260
3. FUNCIONAMIENTO. LAS NORMAS DE APLICACIÓN
Los autores norteamericanos han insistido en la idea de que la aplicación de la norma

de conflicto supone dar un salto en el vacío, en el que parece que el legislador, remitiendo la
respuesta jurídica a un legislador extranjero, desiste de toda pretensión de regular el
supuesto considerado. No obstante, a nuestro juicio, esta afirmación no es correcta si la
referimos al establecimiento de la norma de conflicto, pero aún es menos exacta si la
contemplamos en su aplicación.
 La aplicación de la norma de conflicto. Normas de aplicación
La aplicación de la norma de conflicto es un proceso intelectual que requiere de

distintas operaciones que vienen regidas por las normas de aplicación. En este conjunto
de operaciones resulta decisiva la intervención judicial.
En nuestro sistema de Derecho Internacional Privado las normas de aplicación

están contenidas, básicamente, en el artículo 12 CC.
Artículo 12 CC. Normas de aplicación

1. La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la
ley española.
2. La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el
3. En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público.
4. Se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir
una ley imperativa española.
5. Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexistan

diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará
conforme a la legislación de dicho Estado.
6. Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español.
261
Son normas de aplicación las siguientes:

 Las que nos dirán de acuerdo con que ordenamiento jurídico hemos de calificar el
supuesto de hecho para determinar la norma de conflicto aplicable.
Este paso previo resulta necesario para establecer, por ejemplo, si una
determinada institución entra en las relaciones paterno-filiales (art. 9.4 CC) o, por el
contrario, debe concebirse como una medida de protección (reguladas en el Convenio
de La Haya de 1996, de protección de menores).
 La que determinará si la remisión hecha a un Derecho extranjero comprende también

las normas de conflicto (art. 12.2 CC).
Artículo 12.2 CC. Normas de aplicación

La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta
el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española.
 Las que establecerán que ocurre cuando la respuesta proporcionada por el Derecho
extranjero no sea asimilable por el Derecho propio (problema del orden público,
contemplado en el artículo 12.3 CC) o cuando se haya utilizado la norma de conflicto
en fraude de ley (art. 12.4 CC).
Artículo 12.3 CC. Normas de aplicación Artículo 12.4 CC. Normas de aplicación
En ningún caso tendrá aplicación la ley Se considerará como fraude de ley la utilización
extranjera cuando resulte contraria al de una norma de conflicto con el fin de eludir
orden público. una ley imperativa española.
 Las que concretan el alcance de la remisión a un Derecho extranjero, cuando en él

coexistan distintos sistemas legislativos (art. 12.5 C).

Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexistan
No obstante lo anterior, cuando la norma de

conflicto esté contenida en un texto
internacional (Convenio o Reglamento), muchos
de estos problemas de aplicación se habrán de
resolver según lo dispuesto en esa normativa.
262
 Cláusulas de exclusión
Las cláusulas de exclusión prevén que el juzgador pueda obviar la aplicación de la

norma de conflicto y, por tanto, del Derecho declarado aplicable, en los supuestos en que,
en las circunstancias concretas del caso, resulte evidente la escasa o insuficiente
vinculación entre la norma de conflicto y el derecho aplicable.
En el Derecho Internacional Privado español de fuente interna no existe norma

general que consagre una cláusula de exclusión, que sólo aparece en supuestos aislados
de origen convencional o europeo. Entre ellas la que potencialmente tiene un mayor
ámbito de aplicación es la norma contenida en el R. 864/2007, sobre la ley aplicable a las
obligaciones extracontractuales, a cuyo tenor “Si del conjunto de circunstancias se
desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro
país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de este otro país” (art.
4.3)-. Poniendo la norma a continuación como ejemplo de tal vínculo la preexistencia de
una relación entre las partes, inter alia, porque estuvieran vinculadas por un contrato
relacionado con el hecho dañoso en cuestión.
4. LA IMPERATIVIDAD DE LAS NORMAS DE CONFLICTO

EN EL SISTEMA ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español.
La aplicación ex officio de las normas en conflicto por el juzgador quedaría integrada

en el marco del principio iura novit curia, que obliga a los tribunales a la aplicación del
Derecho, incluso en ausencia de alegación por las partes. En este sentido, son decisivos los
argumentos a favor de la naturaleza imperativa de la norma de conflicto.
Actualmente, en nuestro Derecho positivo, resulta indiscutible la imperatividad de la

norma de conflicto, de acuerdo con el artículo 12.6 CC, según el cual “Los Tribunales y
autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español”.
263
ESQUEMA RECORDATORIO
1 2 3
Normas materiales Normas
Normas de conflicto
(sustantivas) imperativas
Las normas materiales, Las “normas El DIPR aborda la regulación del tráfico jurídico externo
sustantivas aportan una imperativas” no recurriendo las normas de conflicto, que son normas
solución directa a las toman en indirectas.
cuestiones suscitadas. consideración la

posible Las relaciones de tráfico externo están vinculadas con más
Las normas materiales de naturaleza de un ordenamiento jurídico. La función de la norma de
Derecho Internacional internacional del conflicto es seleccionar que ordenamiento es el que se
Privado, al igual que la supuesto, ya que encuentra mejor situado para su regulación.
generalidad de las normas en estos casos se La norma de conflicto, o norma de atribución, es aquella que,
de Derecho interno, aportan entiende que la partiendo de una relación o situación de tráfico externo
una solución sustantiva, extranjería no (supuesto de hecho), la “localiza” en uno de los
directa, al supuesto puede alterar la ordenamientos con los que se encuentra vinculada, en el que
regulado y que, incluso, estructura habrá que buscar la respuesta concreta al supuesto
puede ser contraria a la esencial del planteado. De este modo, el juez que conoce del asunto,
consagrada para los propio cuando esta localización conduzca a un Derecho extranjero,
supuestos internos. La ordenamiento se verá compelido a aplicarlo, precisamente porque así se lo
tipología de las normas jurídico. manda el propio legislador. En este sentido, puede decirse
materiales es amplia, que la norma de conflicto es la vía adecuada para la
atendiendo tanto a su “importación” en el foro de un Derecho extranjero.
fuente como a su finalidad.
IV. LA COOPERACIÓN DE AUTORIDADES EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
La cooperación de las autoridades representa una importantísima función en la regulación

del tráfico jurídico externo. El factor que ha determinado el desarrollo sin precedentes de la
cooperación de autoridades, ha sido la búsqueda de soluciones que satisfagan las exigencias de
unas relaciones privadas, que, pese a desarrollarse más allá de las fronteras, exigen certeza y
homogeneidad.
Esta manifestación del genérico deber de cooperar de los Estados, consagrado por el
Derecho internacional público, resulta especialmente adecuada cuando se buscan respuestas
rápidas que impidan la consolidación de situaciones indeseadas o cuando se trata de facilitar la
satisfacción de necesidades urgentes o del establecimiento de relaciones que afectan al estado
de las personas, en las que resulta esencial evitar que se creen situaciones jurídicas
“claudicantes” (válidas para un ordenamiento e inválidas para otro, con el que se encuentran
también vinculadas).
264
 Organización de la cooperación de autoridades de los diferentes Estados.

Fuente internacional o europea
El deber de cooperar sólo puede establecerse a través de una fuente internacional o

europea, limitándose los Estados vinculados por la misma a desarrollar las previsiones del
texto de que se trate.
Podemos distinguir dos tipos de Convenios que establecen la colaboración de

autoridades:
 Aquellos que establecen autónomamente el deber de cooperar, sin regular de modo

simultáneo, ni los problemas de los tribunales competentes, ni los del Derecho aplicable.
 Los textos que tratan de la cooperación entre autoridades, como un complemento de la

regulación de dichos problemas.
Ejemplos de Convenios de cooperación

Fuente internacional Fuente europea
El Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, El R. 2201/2003, relativo a la competencia, el
sobre los aspectos civiles de la sustracción de menores, reconocimiento y la ejecución de las resoluciones
busca ante todo “garantizar la restitución inmediata judiciales en materia matrimonial y de
de los menores trasladados o retenidos de manera responsabilidad parental, consagra todo su
ilícita en cualquier Estado contratante”, creando al Capítulo IV a la “cooperación entre autoridades
efecto unas Autoridades Centrales que se relacionan centrales en materia de responsabilidad parental”.
directamente.
 Funciones encomendadas a las autoridades centrales
Las funciones encomendadas a las autoridades centrales, establecidas

convencionalmente para organizar de manera específica la cooperación, son, entre otras, las
siguientes:
 Función de información del propio Derecho y de los mecanismos internos.
 De mediación o buenos oficios con la otra parte afectada.
 De instar la actuación judicial en representación de los particulares que no residen en el

propio país.
265
TEMA 12. PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS

DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (I)
I. INTRODUCCIÓN
La norma de conflicto parece un mecanismo relativamente simple; sin embargo, su

puesta en práctica conlleva una serie de dificultades. Los problemas de aplicación de las
normas de conflicto (NC) se abordan en el Derecho español a través de las “normas de
aplicación”, comprendidas en el artículo 12 CC.

1 2
Problemas que no son exclusivos de las NC Problemas que son exclusivos de las NC
En este tema nos vamos ocupar de aquellos El siguiente tema está dedicado a aquellos
problemas que no son exclusivos de las problemas de aplicación que únicamente se dan en
normas de conflicto, sino que pueden darse en las normas de conflicto, por el hecho de que a través
cualquier tipo de norma. de ellas puede ser aplicado un derecho extranjero.
II. DETERMINACIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN TEMPORALDE LAS NORMAS DE DIPR
 Problemas de derecho transitorio
En el Derecho Internacional Privado, lo mismo que en toda rama del Derecho, la

acción del factor tiempo tiene una importancia básica, ya que todo ordenamiento jurídico
está sujeto a cambios y, por tanto, toda norma tiene límites temporales. Ahora bien, en el
Derecho Internacional Privado, cuya razón de ser estriba en el pluralismo jurídico, estos
cambios pueden producirse en cualquiera de los ordenamientos en presencia. De ahí que
en nuestra disciplina , al menos, dos problemas de Derecho transitorio:
1) El cambio de las normas del Derecho Internacional Privado de la lex fori.
2) El cambio en el Derecho extranjero aplicable según la norma de conflicto del foro.
 El problema del conflicto móvil
El llamado “conflicto móvil” representa otro problema que también deriva del factor
tiempo, aunque es radicalmente distinto al anterior, ya que no surge por un problema de
cambio de normas.
El conflicto móvil ha de resolverse fijando el momento en que opera la

determinación del factor de conexión cuando éste es variable. Así, por ejemplo, en el
marco del artículo 9.1 CC, si el interesado cambia de nacionalidad, o en el caso de un bien
mueble si éste es desplazado al territorio de otro Estado.
Artículo 9.1 CC
La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha
ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa
de muerte. /(…)
266
1. SUCESIÓN EN EL TIEMPO DE LAS NORMAS REGULADORAS DEL FORO
Las normas de Derecho Internacional Privado del foro, tanto las materiales como las
de conflicto, están sujetas a cambios, y, por tanto, pueden plantear problemas de Derecho
transitorio que se resolverán de acuerdo a las soluciones generales que el ordenamiento
jurídico español ofrezca en esta materia.
Tanto en cuanto a las normas de conflicto como a las normas materiales de DIPr, la
doctrina y la jurisprudencia españolas se inclinan por su sometimiento a las normas
generales transitorias del foro. Esta solución ha sido sin embargo discutida respecto de la
norma de conflicto, durante casi un siglo, por su carácter de norma formal que no crea por sí
misma derechos subjetivos a los particulares. Y es que parece razonable que, en su aplicación
a las normas de conflicto, los principios generales del Derecho transitorio sean corregidos,
recurriendo a consideraciones como la armonía internacional de decisiones, el favor negotii,
la atención a posibles derechos adquiridos, la equivalencia de los resultados, etc.
2. CONCRECIÓN TEMPORAL DEL PUNTO DE CONEXIÓN DE LAS NORMAS DE CONFLICTO.

EL CONFLICTO MÓVIL***
El llamado “conflicto móvil” representa otro problema que también deriva del factor
tiempo. El conflicto móvil ha de resolverse fijando el momento en que opera la
determinación del factor de conexión cuando éste es variable. Así, por ejemplo, en el marco
del artículo 9.1 CC, si el interesado cambia de nacionalidad, o en el caso de un bien mueble
si éste es desplazado al territorio de otro Estado.
 El conflicto móvil. Concepto
Se llama conflicto móvil al problema planteado por un cambio en las

circunstancias que sirven para precisar o concretar el punto de conexión de una norma
de conflicto, de tal manera que una situación dada queda sucesivamente sometida a
dos sistemas jurídicos diferentes.
Por definición, este problema no surge en aquel tipo de conexiones que, bien son
inamovibles, por ser estrictamente territoriales (*), o cuando agoten inmediatamente
sus efectos (lex loci delicti commissi [ley del lugar donde se cometió el perjuicio] o locus
regit actum [el lugar rige el acto], p. ej.).
* Salvo cambios en la soberanía, es el caso de los bienes inmuebles.
Ahora bien, cuando el cambio en la conexión sea posible, de tal modo que su
alteración sea susceptible de determinar la aplicación de una nueva ley, ese cambio
puede ser consecuencia de alguno de los siguientes aspectos:
267
1) De una voluntad fraudulenta de las partes, en cuyo caso entrará en juego la

sanción de fraude a la ley.
2) De un cambio real, bien sea en la nacionalidad, la residencia, etc. Este

supuesto es el que plantea el problema del conflicto móvil.
 El conflicto móvil. Soluciones propuestas por la doctrina

Doctrinalmente se han propuesto varias soluciones al problema del conflicto

móvil:
1) La aplicación del Derecho transitorio del foro.
2) La teoría de los derechos adquiridos.
3) La aplicación de la última ley declarada competente.
En la práctica, las tres soluciones propuestas desembocan en una necesidad de

estar al caso concreto, en lo que lo importante es atender a la naturaleza de la relación
y a la distinción entre la validez del acto y la continuidad y el carácter de sus efectos.
1 A la naturaleza de la relación.
La validez del acto.
Lo importante 2 A la distinción Los que tienen una realización temporal concreta.
es atender  entre  A sus efectos Los que se prolongan Sumisión a la ley señalada
en el tiempo. en la última conexión.
jurídicos
Si la validez ha de mantenerse inalterada, en cuanto a los efectos jurídicos podría

distinguirse entre los siguientes:
 Los que tienen una realización temporal concreta (por ejemplo, entrega de la
cosa en el contrato de compraventa).
 Los que se prolongan en el tiempo (por ejemplo, filiación), respecto de los que
la doctrina se inclina por su sumisión a la ley señalada en la última conexión.
La mejor solución es la preventiva, es decir, que sea la misma norma de conflicto

la que establezca las posibles consecuencias de la alteración de la concreción en el
tiempo del o de los puntos de conexión. En esta solución está de acuerdo la doctrina.
 El conflicto móvil. Soluciones en nuestro sistema jurídico
La lectura del Título preliminar del Código civil muestra que el problema del
conflicto móvil fue una de las preocupaciones básicas del legislador español en 1974,
[como prueban los artículos 9 (apartados 1, 2, 5, 7 y 8) y el 10.1 CC.]
268
3. SUCESIÓN EN EL TIEMPO DEL DERECHO MATERIAL EXTRANJERO

DESIGNADO POR LA NORMA DE CONFLICTO DEL FORO
En el caso de la sucesión en el tiempo del derecho material extranjero designado por la

norma de conflicto del foro, el problema radica en la solución a adoptar ante una
modificación del Derecho material extranjero declarado aplicable por la norma de conflicto
del foro.
La solución general a este supuesto está en la aplicación de las normas transitorias del
ordenamiento reclamado. Esta solución no está recogida de forma expresa en el Derecho

Internacional Privado español, pero parece implicarla el respeto a la integridad del Derecho
extranjero, principio aceptado por nuestro sistema. Sin embargo, esta solución general
admite las siguientes excepciones:
1) Cuando no pueda conocerse el alcance y contenido de la regla transitoria extranjera.
2) Cuando las partes, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, hayan

incorporado al contrato disposiciones extranjeras, que seguirán siendo ley del contrato
pese a las transformaciones que tales disposiciones hayan podido sufrir con
posterioridad en el Derecho del que fueron extraídas.
3) Cuando el Derecho transitorio de la lex causae sea manifiestamente contrario al orden

público del foro.
4) Los supuestos en que la situación litigiosa ha roto su vinculación con el ordenamiento

jurídico extranjero antes de la modificación legislativa de éste.
En todos estos casos la solución más generalmente admitida es la de estar al Derecho

transitorio de la lex fori.
III. DETERMINACIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN MATERIAL

DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El término “calificación” se utiliza para designar los tres problemas del proceso de
aplicación de la norma de conflicto, que, en un litigio con elemento extranjero, constituyen el
cauce que ha de seguir el juez enfrentado a las pretensiones de las partes.
Estos tres problemas del proceso de aplicación de la norma de conflicto son los siguientes:
1) En primer lugar, el juez ha de definir el objeto de las pretensiones de las partes y elegir la
norma de Derecho Internacional Privado aplicable.
2) En segundo lugar, el juez ha de determinar el punto de conexión que en la norma de

conflicto vincula la situación con un orden jurídico concreto, de tal modo que a través de él
se localice el Derecho material aplicable.
3) Finalmente, el juez ha de determinar dentro de ese Derecho concreto qué parte del mismo
es la destinada a regir la situación planteada.
269
1. EL PROBLEMA DE LA CALIFICACIÓN DEL SUPUESTO DE LA NORMA
Esquema
En primer lugar, definir el objeto de las
En un litigio con 1 pretensiones de las partes y elegir la norma de El término
elemento Derecho Internacional Privado aplicable. “calificación” ha
extranjero, el En segundo lugar, ha de determinar el punto de sido utilizado para
juez, enfrentado conexión que en la norma de conflicto vincula la designar estos tres
a las 2 situación con un orden jurídico concreto, de tal problemas del
pretensiones de modo que a través de él se localice el Derecho proceso de
las partes, ha de material aplicable. aplicación de la

proceder de la Finalmente, ha de determinar dentro de ese norma de conflicto.
siguiente 3 Derecho concreto qué parte del mismo es la
forma destinada a regir la situación planteada.
Cualquier litigio, sea interno o internacional, plantea al juez la necesidad de

determinar qué norma ha de aplicar a la cuestión planteada. Para ello ha de analizar las
pretensiones de las partes y los hechos en los que se basan, para pasar, una vez
identificados, a una interpretación de las normas, a un análisis de su exacto contenido, que
le permita establecer bajo cuál de ellas se incluye el tema suscitado por las partes.
La importancia de este proceso calificatorio (primer paso en el análisis jurídico) es

crucial en la labor de aplicación del Derecho, pues a través del mismo es como el juez
procede a la elección de la normativa rectora de los problemas en litigio. En el ámbito del
Derecho interno, en muchas ocasiones, este proceso es inconsciente y automático. Sin
embargo, en Derecho Internacional Privado se pueden plantear problemas específicos por la
distinta configuración de las situaciones a subsumir y de los supuestos de las normas de
conflicto.
 Primer problema. Distinta configuración de las situaciones a subsumir
El primer problema viene representado por la dificultad de introducir en los

supuestos de las normas de conflicto conceptos e instituciones nacidos sin contacto con
el foro y conformados de acuerdo con otro Derecho. Estos conceptos e instituciones que
pueden ser:
 Desconocidos para el Derecho español  El trust o el leasing del Derecho

anglosajón.
 Incluso con el mismo nombre, pero con un contenido diferente La adopción, por
ejemplo, tiene diferentes efectos en los distintos sistemas jurídicos.
270
En estos casos, el juez ha de proceder a realizar las siguientes operaciones:
1) Primero, conocer el significado de estas instituciones o conceptos (qué es un trust,

qué efectos tiene esta “adopción”) y, en muchas ocasiones, la extranjería de la
situación hace necesario acudir al Derecho extranjero para obtenerlo.
2) Seguidamente, el juez ha de preguntarse cuál de sus normas de conflicto es

aplicable, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica que en el ordenamiento del foro
tienen estas instituciones o conceptos ya analizados; sólo en ese momento podrá
determinar si el supuesto de una u otra norma del foro ha de enmarcar la institución

extranjera que, precisamente por aparecer inserta en una relación jurídica de tráfico
externo, aspira a producir ciertos efectos en el foro.
Por ejemplo, si el supuesto del artículo 10.5 CC abarca o no el trust; o si la adopción
de que se trate tiene los efectos de la adopción española o de una tutela y es
contemplado, por tanto, bien en el supuesto del art. 9.5 o en el 9.6, ambos del CC.
 Segundo problema. Distinta configuración de los supuestos en litigio
Los supuestos de las normas de conflicto no son generalmente fácticos, sino

normativos. Por ello, la calificación recae frecuentemente sobre conceptos jurídicos, no
sobre hechos, y además, sobre conceptos jurídicos que pueden ser extranjeros.
 Categorías jurídicas amplias
Los supuestos, al tratar de dar una respuesta al carácter específico de las

relaciones (internacionales) que regulan, han de estar formados por categorías
jurídicas amplias y elásticas que permitan atender más a los aspectos generales de
las instituciones que a los elementos concretos que las conforman, de manera que
puedan subsumir conceptos, instituciones o situaciones diferentes a los internos.
Por ejemplo, el artículo 9.6 CC al referirse a la “tutela y demás instituciones de
protección del incapaz”, o el art. 9.2 de nuestro Código civil al referirse a “los
efectos” del matrimonio.

Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al
tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia
habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado
antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la
residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha
residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.
La nulidad, la separación y el divorcio se regirán por la ley que determina el artículo 107.
271

La tutela y las demás instituciones de protección del incapaz se regularán por la ley
nacional de éste. Sin embargo, las medidas provisionales o urgentes de protección se
regirán por la ley de su residencia habitual.
Las formalidades de constitución de la tutela y demás instituciones de protección en

que intervengan autoridades judiciales o administrativas españolas se sustanciarán, en
todo caso, con arreglo a la ley española.
(…)
 Especialización de los supuestos
La amplitud de los supuestos conlleva dificultades de interpretación mayores,

ya que pueden solaparse unos supuestos con otros, aunque puede observarse una
clara tendencia, sobre todo en los Reglamentos de la Unión Europea y en los
Convenios internacionales, a una especialización de los mismos.
Ejemplo
Los contratos entre esposos pudieran encontrarse regulados en nuestro ordenamiento:
 Como un tipo de obligaciones contractuales al que sería aplicable el artículo 10.5 CC
o el R. 593/2008, de 17 de junio, o R. Roma I,
 Como un efecto del matrimonio, regido por el artículo 9.2 CC.
En ocasiones, para paliar esa dificultad se pueden introducir en el mismo supuesto
instituciones que no existen en el ordenamiento al que pertenece la norma. Así, en el
artículo 9.8 CC se contemplan los pactos sucesorios existentes en Derechos forales, pero
inexistentes en el Derecho civil común.
 Interpretación/calificación. El conflicto de calificaciones
Artículo 12.1 CC
La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con
arreglo a la ley española.
La doctrina denomina conflicto de calificaciones al problema que puede surgir

en la interpretación de la norma de conflicto del supuesto analizado con
calificaciones divergentes provenientes de distintos ordenamientos. Salvo casos muy
concretos, en los supuestos de las normas no se recogen las instituciones
extranjeras. Por ello es necesaria la interpretación/calificación.
272
1 2
Limitar con precisión el contenido de los No obstante lo señalado en el cuadro 1, con la
supuestos de aplicación de cada una de excepción de reglamentos y convenios, en los
las normas de conflicto, a través de su supuestos de tráfico externo objeto de
interpretación, es una tarea compleja, nuestra disciplina, hay varios ordenamientos
dada la diversidad de situaciones que jurídicos en juego. Este aspecto hizo surgir la
pueden abarcar. De hecho, las duda de a cuál de esos ordenamientos
diferencias entre los conceptos de los correspondería calificar el objeto del litigio, y
diversos ordenamientos jurídicos y los es que, si la calificación es divergente,
problemas que crean han dado lugar a también lo será la norma de conflicto elegida
que tanto en los Reglamentos de la y, posiblemente, el resultado material

Unión Europea como en los Convenios alcanzado.
internacionales se proceda en muchas Ejemplo. Litigio sobre pacto sucesorio
ocasiones a definir el significado Un litigio que versara sobre un pacto sucesorio, el
concreto de los mismos llevando a cabo Derecho extranjero en cuestión y el Derecho español
podrían calificarlo de manera distinta. Supongamos que
una “calificación autónoma” a través de el Derecho extranjero lo calificara como un contrato y el
normas materiales. Derecho español como una institución sucesoria.
Ejemplo. Definición de órgano jurisdiccional
En el R. 2201/2003, su artículo 2, bajo la  Si el juez atendiera a la calificación del Derecho
rúbrica definiciones expone que a los efectos extranjero, aplicaría el R. Roma I sobre obligaciones
del presente Reglamento “se entenderá por: contractuales y, por tanto, la ley sería aquella a la
que las partes se hubieran sometido expresamente.
1) órgano jurisdiccional, todas las
autoridades de los Estados miembros con
competencia en las materias que entran en el  Si, por el contrario, el juez atiende a la calificación
ámbito de aplicación del presente del Derecho español, el texto aplicable sería el R.
650/2012, de 4 de julio, relativo a sucesiones y, por
Reglamento” y así hasta 11 definiciones de
tanto, el Derecho a aplicar sería el designado por
conceptos utilizados en el mismo. dicho Reglamento.
Este conflicto, llamado de calificaciones por gran parte de la doctrina, permitió

que el proceso calificatorio (la posible opción entre dos o más calificaciones diferentes
provenientes de distintos ordenamientos, en conexión con el supuesto) fuera
utilizado en ocasiones por el juez para perseguir resultados materiales de justicia o
para elegir por razones de comodidad, una norma de conflicto que condujera a la
aplicación del Derecho del foro
SOLUCIÓN AL PROBLEMA:
Hoy nadie discute que la labor de calificación ha de realizarla el juez

interpretando el supuesto de la norma de conflicto, atendiendo a los objetivos
de política legislativa que ésta persigue, determinando su contenido a través
de sus propias categorías jurídicas y acudiendo a las vías de integración
previstas en su propio ordenamiento, sin tener en cuenta la naturaleza de las
instituciones tal como existen en otros sistemas jurídicos. Esta es la solución
recogida en nuestro artículo 12.1 CC.
Artículo 12.1 CC
La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con
arreglo a la ley española.
273
2. LA DETERMINACIÓN DEL PUNTO DE CONEXIÓN
Esquema
En primer lugar, definir el objeto de las pretensiones
En un litigio con 1 de las partes y elegir la norma de Derecho El término
elemento Internacional Privado aplicable. “calificación” ha
extranjero, el En segundo lugar, ha de determinar el punto de sido utilizado para
juez, enfrentado conexión que en la norma de conflicto vincula la designar estos tres
a las 2 situación con un orden jurídico concreto, de tal problemas del
pretensiones de modo que a través de él se localice el Derecho proceso de
las partes, ha de material aplicable. aplicación de la

proceder de la Finalmente, ha de determinar dentro de ese norma de conflicto.
siguiente 3 Derecho concreto qué parte del mismo es la
forma destinada a regir la situación planteada.
El segundo paso del proceso es la determinación del punto de conexión. Una vez
elegida la norma de Derecho Internacional Privado aplicable, es necesario proceder a la
concretización del punto de conexión que, en el caso de las normas de conflicto, nos
conducirá al ordenamiento jurídico concreto que ha de ser aplicado.
 Puntos de conexión fácticos y jurídicos
Tradicionalmente se ha distinguido entre puntos de conexión fácticos y puntos de

conexión jurídicos.
 Puntos de conexión fácticos
Punto de conexión fáctico es, por ejemplo, el lugar de situación el inmueble.

Estos puntos no plantean problema alguno de método.
 Puntos de conexión jurídicos
Puntos de conexión jurídicos son, por ejemplo, la nacionalidad, el domicilio, etc.
En este caso es donde pueden surgir problemas, bien porque los

ordenamientos en presencia den distintos significados al concepto jurídico utilizado
como punto de conexión (por ejemplo, distinta concepción del domicilio), bien
porque la concretización del mismo plantee especiales dificultades (lugar de
celebración del contrato).
Actualmente la doctrina mayoritaria está de acuerdo en que se trata de un

problema de interpretación de la norma de conflicto que ha de ser resuelto por el
sistema legal a que dicha norma pertenece. La excepción a este principio vendría
dada por la conexión nacionalidad, que sólo podrá determinarla la lex fori cuando se
trate de su propia nacionalidad. En los demás casos, para determinar si un individuo
tiene o no una nacionalidad extranjera habrá de estar a las leyes del Estado en
cuestión. Puede surgir una dificultad adicional en el caso de que una persona tenga
dos nacionalidades. La solución a este problema se estudia en la parte relativa a “los
conflictos de nacionalidad”.
274
 Puntos de conexión abiertos o flexibles
En el supuesto de puntos de conexión “abiertos” o “flexibles”, el legislador

enuncia un criterio de elección (conceptos indeterminados como “relación más
significativa” o “conexión más íntima”).En este caso, la dificultad para el juez radicará en
encontrar en cada caso concreto la interpretación correcta.
3. EL CONFLICTO DE CALIFICACIONES
En primer lugar, definir el objeto de las pretensiones

En un litigio con
1 de las partes y elegir la norma de Derecho El término
elemento
Internacional Privado aplicable. “calificación” ha
extranjero, el
En segundo lugar, ha de determinar el punto de sido utilizado para
juez, enfrentado
2 conexión que en la norma de conflicto vincula la designar estos tres
a las
situación con un orden jurídico concreto, de tal problemas del
pretensiones de
modo que a través de él se localice el Derecho proceso de
las partes, ha de
material aplicable. aplicación de la
proceder de la
Finalmente, ha de determinar, dentro de ese norma de conflicto.
siguiente
forma 3 Derecho concreto, qué parte del mismo es la
destinada a regir la situación planteada.
Una vez seleccionada la norma de conflicto y determinado el punto de conexión, nos

encontramos ante la legislación que ha sido designada como la más adecuada para resolver
el problema planteado. Ahora bien, también dentro de este Derecho es necesario
individualizar las reglas concretas aplicables al supuesto y es aquí donde puede surgir el
llamado “conflicto de calificaciones” que, en este caso, se refiere a la calificación de la
norma reclamada.
 Planteamiento
En este supuesto debemos plantearnos cuál de las dos siguientes alternativas

debemos elegir:
 ¿Ha de procederse en este caso a una calificación de la norma material extranjera

para saber a qué categoría jurídica pertenece en su propio ordenamiento
(calificación según la lex causae)?
 O, simplemente, ¿aplicamos al supuesto las disposiciones extranjeras, a las que nos

ha remitido la norma de conflicto del foro, sin interesarnos en qué categoría están
clasificadas?
275
Ejemplo. Prescripción de un efecto de comercio emitido en Estados Unidos

En una famosa sentencia, el Reichgericht alemán tuvo que pronunciarse sobre la prescripción
de un efecto de comercio emitido en Estados Unidos. Según la concepción alemana, la
cuestión pertenecía a la categoría de las obligaciones y estaba sometida, según su norma de
conflicto, al Derecho americano. Una vez determinado el Derecho americano como aplicable,
se comprobó que la prescripción no estaba considerada en ese ordenamiento bajo la
categoría “obligación”, sino como límite procesal al ejercicio de la acción y, por tanto, regido
por la lex fori, única aplicable al desarrollo del proceso, y que, como tal, no podía ser aplicada
por el Tribunal alemán. El Tribunal tenía dos opciones:
 Por un lado, aplicar el Derecho americano referente a la prescripción sin preguntarse la

categoría jurídica a la que pertenecía, es decir, sin tener en cuenta la calificación
otorgada a esa norma por la lex causae.
 Por otro lado (que fue lo que hizo), tener en cuenta la calificación de la lex causae
americana y, en consecuencia, al no disponer de norma legal que le permitiera declarar la
prescripción, consideró que el efecto de comercio no había prescrito. Y ello pese a que,
según el Derecho de obligaciones alemán y según el Derecho procesal americano, la
solución correcta era la contraria.
A través de la sentencia del Tribunal alemán podemos ver hasta qué punto lo que
hemos llamado primera calificación (la del supuesto) y la segunda calificación (de la
norma a aplicar) están íntimamente ligadas, de manera que si aceptamos la calificación
fori para la primera, el elegir la calificación causae para la segunda, lleva a una laguna de
leyes a aplicar, o a un cúmulo de las mismas.
Evidentemente, para seguir con el ejemplo, en la primera calificación (la que le

permitió seleccionar una norma de conflicto), si el Tribunal alemán optó por calificar la
prescripción como perteneciente al Derecho de obligaciones frente a la calificación
“procesal” que le otorga la ley americana, resulta lógico que la aplicación de esa norma
de conflicto le condujera a una “laguna” en el Derecho americano, ya que en ésta la
prescripción se regula en otra rama jurídica.
 Solución
Se puede considerar que el Tribunal alemán, una vez elegida la norma de conflicto,
y, por tanto, el ordenamiento aplicable, ya no debe preocuparse de la categoría jurídica
a que pertenece la norma reclamada; y es que ése, en definitiva, es un problema cuya
solución ha quedado predeterminada en la primera fase. En la práctica, a partir de ese
momento, cuando el Tribunal del foro acude a la ley extranjera reclamada lo hace para
resolver la existencia de un derecho, los incidentes que hayan podido modificarlo, etc. En
suma, para resolver el tema en litigio bajo su jurisdicción, debe aplicar las normas
extranjeras, pero con independencia de la categoría jurídica a la que pertenezcan en el
ordenamiento en el que se insertan.
276
Si el caso planteado es lo suficientemente preciso, no se plantea, pues, problema

de calificación. Sólo excepcionalmente, si el caso se ha planteado en términos amplios y,
además, han sido dos o más las normas de conflicto aplicadas y dos o más los derechos
reclamados, el papel del foro será mayor. En efecto, ante este verdadero conflicto de
calificaciones, el juez ha de proceder a una calificación de las normas sustantivas,
determinando la esfera de aplicación de cada una de las leyes en presencia,
calificándolas de acuerdo a las categorías del foro para evitar que se produzca una
laguna o cúmulo ante las diferentes calificaciones de los Derechos en presencia.
Pero esta aplicación distributiva de leyes materiales distintas a un mismo

problema, de manera que no se produzca un resultado injusto, es una labor que no

puede resolverse a través de la calificación, sino de la adaptación (Véase siguiente tema).
IV. EL FRAUDE A LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO***
1. LA NOCIÓN DE FRAUDE Y SU ALCANCE EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Artículo 6.4 CC
Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el
ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán
la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.
El Derecho Internacional Privado se ve afectado por problemas que son comunes a

todas las ramas del derecho. sucede también con el fraude de ley, como actuación que
tiende a la realización de un acto jurídicamente regular para eludir la aplicación de
determinados preceptos legales.
En el Derecho Internacional Privado la institución del fraude de ley adquiere perfiles

específicos. Normalmente se tratará de “jugar” con dos o más ordenamientos jurídicos, con
la finalidad de evadir las normas imperativas de uno de ellos, situándose al amparo de aquel
que resulta más favorable.
La figura del fraude a la ley no está recogida en muchas legislaciones. Se trata más
bien de una creación jurisprudencial que recibe distinto tratamiento en los diversos países.
Así, por ejemplo, el fraude ha tenido amplio reconocimiento en Francia, mientras que
en Gran Bretaña, y en los países anglosajones en general, tanto los autores como la
jurisprudencia, se han mostrado poco receptivos a él. En realidad, el fraude es poco
frecuente, y su importancia radica en que es la única vía para sancionar conductas en las que
la alteración de situaciones o hechos jurídicos ha creado tal apariencia de legitimidad, que es
necesario justificar la no aplicación del Derecho en principio aplicable.
Supuestos de fraude pueden aparecer en cualquiera de los sectores de nuestra

disciplina. La doctrina clásica, reflejada en el artículo 12 CC, considera que el fraude de
Derecho Internacional Privado, en sentido estricto, se produce únicamente en el sector
relativo al Derecho aplicable. Sin embargo, nosotros vamos a referirnos a todos los sectores
en que el fraude es más frecuente, que son los siguientes:
277
1 Fraude de ley en el ámbito del derecho aplicable

2 Fraude a las normas de nacionalidad
3 Fraude a las normas de extranjería
4 Fraude a las normas procesales de competencia
1 Fraude de ley en el ámbito del derecho aplicable
En este ámbito el fraude de ley se define como la alteración maliciosa por

alguna de las partes del elemento, jurídico o de hecho, utilizado por la norma de
conflicto como punto de conexión, de tal manera que el reclamo de la norma se hace
a un Derecho distinto de aquel que hubiera sido aplicable. En este sentido, el fraude a
la ley se define en el artículo 12.4 CC, que puede operar tanto en los conflictos
internacionales como en los internos, siendo más frecuente en estos últimos.
Artículo 12.4 CC
Se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de
eludir una ley imperativa española.
La figura del fraude recogida en el artículo 12.4 CC resulta extremadamente restrictiva,

al contemplar únicamente el fraude a la norma material imperativa española, excluyendo, el
fraude a la norma extranjera, de modo que esta definición resulta superflua en nuestro
ordenamiento. El artículo 6.4 CC ya recoge tanto el tipo de fraude descrito como su sanción.
Así, la Sentencia de la Audiencia Territorial de Pamplona, de 22 de noviembre de

1965, pone de relieve la posibilidad para una persona de vecindad civil común de
eludir la norma que impone la legítima a los descendientes a través de la adquisición
de la vecindad civil en Navarra. Tres décadas más tarde (STS Sala 1ª de 5 de abril de
1994), la actuación de la excepción de fraude se utiliza para anular dos testamentos
otorgados conforme al Derecho civil de Vizcaya por uno y otro cónyuge de un
matrimonio que había adquirido la vecindad civil vizcaína tras dos años de residencia,
seguidos de declaración positiva en territorio sometido al fuero, cuando antes habían
residido en Bilbao y tenían vecindad civil común. En este caso, el Tribunal Supremo
aprecia esta circunstancia, así como la de haber otorgado otros testamentos
anteriores, sometidos al Derecho civil común, declarando que “… salvo para el
otorgamiento de sus referidos y respectivos testamentos no hay constancia alguna en
Autos de que los aludidos esposos tuvieran ningún otro interés en adquirir, en la forma
dicha, la vecindad civil vizcaína”. Lo que le lleva a la conclusión de que dicha
adquisición “no tuvo otra finalidad que la de, acogiéndose a dicha aparente vecindad
civil (ley de cobertura), eludir la aplicación de la ley sucesoria del derecho civil común
(Código civil) a la que siempre habían estado sometidos y, de esa forma, desheredar
prácticamente a sus hijos…”, por lo que anula ambos testamentos.
Este tipo de fraude sólo se concibe respecto de aquellas normas de conflicto

que utilicen conexiones susceptibles de ser modificadas materialmente por las partes,
como la nacionalidad (supuesto más frecuente), la vecindad civil, el domicilio, el lugar
de los muebles, etc. Sin embargo, no puede existir fraude en los siguientes casos:
278
 Cuando las conexiones de la norma de conflicto no son modificables por su

naturaleza por obra de las partes. Por ejemplo, el lugar de situación de un
inmueble.
 Cuando la norma deje una total libertad a las partes en la elección de la ley
aplicable (autonomía de la voluntad).
2 Fraude a las normas de nacionalidad

El fraude a las normas de nacionalidad puede llevarse a cabo tanto en la

adquisición como en la pérdida o recuperación de la nacionalidad española. El
artículo 24 CC únicamente sanciona expresamente el fraude “en su adquisición”. El
supuesto más propenso al fraude sería el de adquisición de la nacionalidad española
por el periodo abreviado de un año de residencia en España, aplicable al matrimonio
con español o española.
En este caso, la conducta fraudulenta sería la celebración del matrimonio,

conducta lícita en sí misma, pero fraudulenta si no se aceptan las consecuencias
esenciales de esa institución y, por tanto, no se cumple el supuesto de la norma (por
ejemplo, el matrimonio no supone sólo la celebración del mismo, sino una serie de
derechos y deberes definidos en nuestro CC), conduciendo intencionalmente a un
resultado no querido por el ordenamiento español. La norma de cobertura sería el
artículo 22 CC y el ordenamiento defraudado, el español.
El fraude a las normas de nacionalidad está íntimamente ligado con el fraude a

otras normas del ordenamiento español. Generalmente sólo se acudirá al fraude en
este sector cuando con la adquisición o pérdida de la nacionalidad española se
pretende que le sean o no de aplicación normas cuya condición es la nacionalidad,
sean civiles, administrativas, laborales o fiscales, etc. En estos casos, el fraude a las
normas de nacionalidad sería generalmente instrumental, siendo la nacionalidad o la
extranjería el medio de conseguir la aplicación o no de una determinada norma.
3 Fraude a las normas de extranjería
El fraude a las normas de extranjería suele realizarse a través del fraude a las
normas de nacionalidad, y con la finalidad de evitar la aplicación de las normas de
extranjería. Por ejemplo, para evitar la expulsión del territorio nacional, el extranjero
puede adquirir la nacionalidad española a través de los medios ya descritos en el
apartado anterior.
4 Fraude a las normas procesales de competencia
Este caso se daría por ejemplo cuando las partes cambian de común acuerdo su
domicilio o residencia habitual a otro Estado, y, tras un tiempo reducido, solicitan allí
de sus tribunales el divorcio por mutuo consentimiento, si esta figura jurídica no se
halla prevista en el ordenamiento del foro (forum shopping).
279
En muchos casos de estos supuestos de forum shopping no es necesario acudir

a la figura del fraude, sino simplemente utilizar el control de la competencia del
tribunal extranjero que dictó la decisión, impidiendo de este modo su reconocimiento
en el foro.
2. LA SANCIÓN DEL FRAUDE A LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1) Sanción al fraude del derecho aplicable

En el área del Derecho aplicable, la manipulación del punto de conexión ha llevado

a alguna de las siguientes situaciones:
1 2
Fraude: aplicación del Derecho extranjero Fraude: aplicación del Derecho español
Sanción: no aplicación del derecho extranjero Sanción: no aplicación del derecho extranjero
En el área del Derecho aplicable la En el área del Derecho aplicable la
manipulación del punto de conexión ha manipulación del punto de conexión ha
llevado a que la ley extranjera fuese llevado a quesea efectivamente aplicable el
efectivamente aplicable. Por tanto, la ordenamiento español. Por tanto, en este caso
sanción del fraude (la no aplicación de la la sanción consistirá en la no aplicación del
ley extranjera) supone una excepción a la ordenamiento español, y sí, en cambio, de la
aplicación de un Derecho extranjero ley extranjera que hubiera sido aplicable si la
declarado aplicable por la norma de manipulación del punto de conexión no se
conflicto del foro. hubiera producido.
En algunos casos podrá actuarse contra la manipulación del punto de conexión

(por ejemplo, si la conexión es la nacionalidad española adquirida fraudulentamente),
pero en otros muchos casos no se puede actuar contra ella (por ejemplo, adquisición de
una nacionalidad extranjera). En estos últimos supuestos se puede decir que tal
nacionalidad extranjera es inoponible. Desde la óptica del foro defraudado esta
inoponibilidad se traducirá en una prórroga de la aplicabilidad de su propio
ordenamiento.
Este tipo de fraude en Derecho español también recibe sanción a través del
artículo 6.4 CC. El artículo 12.4 CC contempla el fraude de ley, pero no menciona
expresamente la sanción. La sanción en este caso, es decir, la debida aplicación de la
norma que se hubiera tratado de eludir, se referiría a la norma de conflicto, tal y como se
concretaba antes de la manipulación de la conexión, y, a través de ella, se aplicarán
tanto las normas nacionales como extranjeras que trataron de evadirse.
Artículo 12.4 CC
Se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley
imperativa española.
280
2) Sanción al fraude a las normas de nacionalidad
 Fraude a las normas de nacionalidad, sea o no de carácter instrumental
El artículo 25 CC sanciona con la pérdida de la nacionalidad a los que “por

sentencia firme (…) fueren declarados incursos en falsedad, ocultación o fraude en su
adquisición”. Esta misma sanción sería extensiva al caso de la recuperación y pérdida
fraudulentas.
 Fraude a las normas de nacionalidad de carácter instrumental
Si el fraude a las normas de nacionalidad es instrumental, de tal modo que su

finalidad fuese que al defraudador le sean o no de aplicación normas cuya condición
de aplicabilidad es la nacionalidad, la sanción del fraude, si no ha operado ya en el
estadio anterior, consistirá en la aplicación de aquellas normas que se hubieran
tratado de eludir (art. 6.4 CC), ya sean de extranjería, civiles, administrativas,
laborales o fiscales. Si se operó ya respecto al fraude instrumental, simplemente le
serán de aplicación las normas que trató de evadir porque se cumplen de nuevo sus
condiciones de aplicabilidad.
3) Sanción al fraude a las normas de competencia judicial
En este caso la sanción viene dada por la ineficacia en el foro de la decisión judicial
extranjera, denegando su reconocimiento.
V. LA CUESTION PRELIMINAR EN LAS RELACIONES JURIDICAS COMPLEJAS
En el proceso de aplicación del Derecho puede suceder que la cuestión litigiosa que se
presenta al juez no pueda resolverse sin examinar antes otra cuestión (cuestión preliminar o
previa), que constituye una condición para la aplicación de la norma.
Derecho interno Derecho Internacional Privado

En Derecho interno la En Derecho Internacional Privado el tema de la cuestión preliminar
cuestión preliminares una suscita mayores dificultades, y en algunos casos dos problemas
operación que no presenta distintos:
demasiadas
complicaciones y que  La elección del sistema de Derecho Internacional Privado de
puede resolverse dentro de aplicación a la cuestión incidental (problema de la cuestión previa
una rama del Derecho o en sentido estricto).
acudiendo a otra rama del
Derecho (por ejemplo,  La posible armonización de los distintos derechos materiales a los
dentro del derecho civil o que pueden verse sometidas las diferentes cuestiones del supuesto
acudiendo al derecho (problema común a todas las cuestiones prejudiciales del Derecho
penal). Internacional Privado).
281
1. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Y EL PROBLEMA DE LA CUESTIÓN PREVIA
Ejemplo de cuestión previa

Ante un tribunal español se plantea la sucesión de un francés casado, en el momento del
fallecimiento, con una nacional española.
El juez español aplicaría a la cuestión principal (la sucesión) una de las normas de conflicto contenida
en el R. 650/2012 de sucesiones, que le remite a la ley nacional del causante, en este caso la
francesa. Este derecho llama a suceder a la esposa del causante. Y es aquí donde surge la cuestión
previa: los hermanos del fallecido alegan que el matrimonio, contraído en México, era nulo. Así, la
validez del matrimonio es una condición de aplicación de la norma sucesoria francesa. Sólo si el
matrimonio es válido, es decir, si es realmente la esposa, será de aplicación la norma sucesoria antes
citada. La cuestión previa es, por tanto, la validez o nulidad del matrimonio contraído en México,
problema que ha de resolverse. Ahora bien, el juez ¿conforme a qué sistema de Derecho
Internacional Privado apreciará la validez del matrimonio?:
 Si el juez aplica su propia norma de Derecho Internacional privado y el matrimonio fuera válido,
la esposa es llamada a la sucesión.
 Si, por el contrario, el juez aplica el sistema de Derecho Internacional Privado del ordenamiento
rector de la sucesión (el francés), y el matrimonio fuera nulo, la norma relativa a la sucesión del
cónyuge resultaría inaplicable.
NOTAS
Cuestión principal Aplicación norma de conflicto contenida en el R. 650/2012, de sucesiones. El Reglamento remite a la
Ley francesa.
Cuestión previa El derecho francés llama a suceder a la esposa, pero los hermanos alegan que el matrimonio no era
válido (cuestión previa).
El primero de los problemas antes expuestos se plantearía en los siguientes términos:

el juez enfrentado a una cuestión de tráfico externo, y una vez que ha determinado la norma
material extranjera aplicable, encuentra en ella un concepto o una categoría jurídica que ha
de ser determinada, ya que constituye la condición de aplicación de la norma reclamada.
Este concepto o categoría (la cuestión previa) conforma también, por sí misma, un supuesto
de tráfico externo. El juez ha aplicado a la cuestión principal (llamada así por ser el objeto de
la demanda) la norma de conflicto del foro, pero para resolver la cuestión previa se
encuentra ante la duda de decidir a qué sistema de Derecho Internacional Privado ha de
referirse: al del foro o al del ordenamiento que rige la cuestión principal.
El problema de la cuestión previa en nuestra disciplina se plantea en la elección del

sistema de Derecho Internacional Privado conforme al cual ha de resolverse y, por tanto, la
posibilidad o no de que se rija por un Derecho Internacional Privado extranjero.
Las condiciones para que podamos hablar de cuestión previa en el Derecho

Internacional Privado (es decir, para que podamos plantearnos la duda de conforme a cuál
de los dos sistemas de Derecho Internacional Privado ha de resolverse la cuestión previa)
son tres:
282
1) La cuestión principal, de acuerdo con la norma de conflicto del foro, ha de ser sometida
a un derecho extranjero. Si el derecho aplicable a la cuestión principal resultase ser el
del foro, el derecho aplicable a la cuestión previa vendría necesariamente determinado
por su propio sistema de Derecho Internacional Privado, y, por tanto, no habría
problema alguno de elección entre sistemas de DIPR.
2) Para que exista la duda sobre el sistema de derecho internacional a elegir, la cuestión
previa ha de ser resuelta según el sistema de Derecho Internacional privado del foro
por un Derecho distinto a cómo lo sería según el sistema de Derecho Internacional
Privado aplicable a la cuestión principal.
3) La solución material al problema ha de ser distinta, según la aplicación de uno u otro

derecho. Si fuera la misma, estaríamos ante un “falso problema”.
La teoría de la cuestión previa no ha tenido mucho éxito fuera de Alemania, Austria y

Suiza, e incluso en estos países está en regresión. La aplicación de la norma de DIPr del
derecho que rige la cuestión principal causa enormes dificultades y raramente ha sido
seguida por la jurisprudencia. El derecho positivo español parece excluir de nuestro sistema
la teoría de la cuestión previa, debido a la obligación que existe en nuestro ordenamiento de
aplicar de oficio la norma de conflicto del foro y la opinión doctrinal de que el límite máximo
de aplicación de normas de conflicto extranjeras viene dada por el reenvío de retorno y la
remisión a sistemas plurilegislativos.
Un ejemplo de esta exclusión es una Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante.

Se trataba de la sucesión de un nacional alemán, regida por el derecho alemán (art. 9.8 CC) en
la que se tuvo que determinar la filiación extramatrimonial de la heredera española. El
tribunal aplicó a la “cuestión previa” la norma de conflicto española, en concreto el artículo
9.4 CC, y, en su virtud, la ley española.
Igualmente en el R. 1259/2010, relativo a la ley aplicable al divorcio y la separación,

las normas de conflicto del Reglamento se aplicarán al divorcio y la separación y las
cuestiones previas (capacidad, validez del matrimonio, etc.) se resolverán conforme al
sistema de Derecho Internacional privado del Tribunal que conoce del asunto. Ahora bien, si
la cuestión previa ha sido resuelta, por ejemplo, por una sentencia judicial, en el país que va
a regular la cuestión principal esa resolución habría de ser tomada en consideración por el
Tribunal que está resolviendo la cuestión principal.
Es el caso, por ejemplo, que resuelve la sentencia en instancia recurrida ante la

Audiencia Provincial de Asturias, respecto a la condición de casada de la demandante, cuyo
matrimonio había sido disuelto por sentencia de divorcio, al disponer: “…porque la norma
de conflicto remite a la ley venezolana y conforme a ella el divorcio del causante es
totalmente válido”.
283
2. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES Y LA NECESARIA ARMONIZACIÓN

DE DISTINTOS DERECHOS MATERIALES
En toda cuestión prejudicial de Derecho Internacional Privado surge la armonización

de distintos derechos materiales, es decir, surge siempre que la categoría jurídica o el
concepto que es condición de aplicación de una norma material, aunque ésta sea la del foro,
haya de determinarse conforme a otro derecho. En estos casos, se trata de la posibilidad de
armonizar dos normas materiales de sistemas jurídicos distintos, de la que una norma es
condición de aplicación de la otra. En algunos casos esa armonización no es posible,
mientras que en otras “áreas” es posible proceder a una armonización entre los dos
derechos.
1 2
En algunos casos, esa armonización no es En otras áreas “de ajuste”, es posible proceder a
posible. una armonización entre los dos derechos.
Ejemplo Ejemplo
Supuesto de la sucesión de un español católico Supuesto en que la norma sucesoria aplicable a
que plantea como cuestión prejudicial la nulidad la cuestión principal llamara a suceder a los hijos
o no de su matrimonio contraído en forma civil adoptivos. Esta norma se está refiriendo a lo que
en el extranjero en 1970 (matrimonio entonces su propio sistema jurídico reconoce por
prohibido por el Derecho español), o bien, el adopción, pero en el Derecho extranjero, que es
clásico de delito de bigamia que exige la previa llamado a conocer de la adopción (y, por tanto, a
determinación de la eficacia o ineficacia de un rellenar la hipótesis de esa norma) existe una
divorcio obtenido en el extranjero. En ambos institución distinta de la adopción, aunque con
casos, el concepto “cónyuge” o “casado” parecidos efectos. Se trata de comprobar si esta
depende de la nulidad o no de un matrimonio, o institución extranjera puede sustituir el concepto
de la eficacia o ineficacia de un divorcio. Si el de adopción de la norma relativa a la sucesión,
matrimonio es nulo o la sentencia de divorcio de tal modo que ésta pueda ser aplicada. Si las
eficaz, la integración de la norma material es funciones de ambas instituciones son
imposible. Simplemente no se aplica por no equivalentes, esta integración podría llevarse a
reunir las condiciones para su aplicación. Esto cabo. Ahora bien, la resolución de estos
sucede en las áreas denominadas de “validez”. Y problemas es difícil, pues la variedad de
esta área no admite armonización ninguna: una instituciones y de supuestos que puedan
sentencia de divorcio simplemente es válida o plantearse hace imposible dar soluciones
no. sistemáticas.
284
TEMA 13. PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS

DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (II)
I. INTRODUCCIÓN
En el tema anterior examinamos algunos problemas de aplicación comunes a todas las

técnicas normativas del Derecho Internacional Privado. En este tema vamos a ocuparnos de los
problemas específicos que suscita la aplicación de la norma de conflicto, la única con

virtualidad para atraer al foro a un ordenamiento jurídico extranjero.
Cuando la norma de conflicto declara aplicable un ordenamiento jurídico extranjero a un

supuesto concreto, pueden plantearse, en hipótesis, una pluralidad de cuestiones:
1 La posibilidad de aplicar un derecho extranjero tiene unas exigencias técnicas propias.

Alcance de la referencia al derecho extranjero, dado que la remisión puede entenderse hecha a
2 la totalidad del ordenamiento designado por la norma de conflicto. En estos casos los
problemas se resuelven a partir de ciertos instrumentos de coordinación: reenvío y remisión a
un sistema plurilegislativo.
En otras situaciones se pondrá de manifiesto lo siguiente:
3
 La dificultad de armonizar la norma extranjera con el derecho del foro: adaptación.
 La necesidad de excluir el ordenamiento inicialmente competente: orden público.
II. LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO. LA ALEGACIÓN Y PRUEBA
La norma de conflicto es la que tiene la posibilidad de designar un ordenamiento

jurídico extranjero. Este ordenamiento extranjero es el que estará llamado a resolver la
cuestión litigiosa que se plantea ante un juez o autoridad española.
Todas las autoridades están sometidas a las normas de conflicto en tanto que forman
parte del Ordenamiento español, y para todas son también de aplicación imperativa (art. 12.6
CC).
Artículo 12.6 CC
Los aspectos centrales a tener en cuenta en régimen jurídico de la alegación y prueba del
Derecho extranjero en nuestro sistema son los siguientes:
 La naturaleza del tratamiento procesal del Derecho extranjero.

 Sobre quién recae la alegación y prueba del Derecho extranjero.
 Los medios de prueba del Derecho extranjero.
 La posición del juez en esta operación.
285
1. RÉGIMEN DE ALEGACIÓN Y PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO***
Si la aplicación de la norma de conflicto es imperativa (art. 12.6.2 CC) en rigor el

derecho extranjero designado por la norma de conflicto debería ser aplicado de oficio por el
juez. Sin embargo ninguna regla impone esta consecuencia. El principio iura novit curia no
opera respecto al derecho extranjero. Por otra parte la aplicación del derecho extranjero no
es renunciable, como se ha afirmado por una práctica judicial importante y por la propia
doctrina. Se impone decidir cuáles son las respectivas cargas que incumben a juez y partes
en el desarrollo del proceso y cuáles son las consecuencias de la falta de alegación y/o
prueba de tal derecho.
Las soluciones se han construido esencialmente por la jurisprudencia de nuestros

Tribunales dictadas sobre el artículo 12.6.2 CC, norma derogada y modificada por la
Disposición derogatoria única, en su párrafo 2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil (art. 282 LEC 2000), cuya regulación permite una interpretación
diferente en cuestiones concretas. Complementariamente la Ley 29/2015, de 30 de julio, de
Cooperación Jurídica internacional ha introducido algunas novedades (arts. 31-36 LCJI).
El régimen de la alegación y prueba del Derecho extranjero depende del valor o la

naturaleza que se atribuya al Derecho extranjero. En este sentido, debemos diferenciar dos
concepciones:
 Para unos sistemas, el Derecho extranjero se equipara a los hechos.

 En otros sistemas el Derecho extranjero es derecho igual que el Derecho interno.
El Derecho extranjero recibe un tratamiento diferente en cada sistema,

condicionando así la actuación judicial.
1 2
Alegación y prueba Cooperación del juez en el contenido
del Derecho extranjero por las partes del Derecho extranjero
Una gran mayoría de sistemas, incluido el español, Cabría pensar que el Derecho
equiparan el tratamiento procesal del Derecho extranjero es considerado como
extranjero al tratamiento de los hechos, con “Derecho, aunque extranjero”. Esta
determinadas peculiaridades; de modo que la concepción implica que las partes
centralización de la carga de la alegación y prueba alegan y prueban el Derecho
recae sobre la parte que lo invoca o pretende hacerlo extranjero, al tiempo que el juez
valer en su pretensión. La autoridad no está obligada a puede cooperar en el
aplicar de oficio el Derecho extranjero, pero espera que establecimiento de su contenido. El
las partes lo invoquen. Esta es la solución casi constante tratamiento procesal que recibe se
de la jurisprudencia española, confirmando que el erige aquí en tertium genus. El
principio iura novit curia no extiende la obligación del artículo 281.2 LEC 2000 permitiría una
juez hacia el Derecho extranjero. interpretación en este sentido.
Artículo 281.2 LEC.

Objeto y necesidad de la prueba
También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. (…).El derecho extranjero
deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal
de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación.
286
A. ALEGACIÓN Y CARGA DE LA PRUEBA
El artículo 12.6 CC español establece que: “los tribunales y autoridades…

aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español”.
En cambio, en su párrafo 2º la norma era confusa en cuanto a quien debía proceder a
alegar el derecho extranjero reclamado por la norma.
En principio el régimen de alegación y prueba del derecho extranjero es el
contemplado por el artículo 281 LEC.
Artículo 281 LEC. Objeto y necesidad de la prueba

1. La prueba tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que
se pretenda obtener en el proceso.
2. También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. (…).El derecho
extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo
valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su
aplicación.
(…)
Artículo 282 LEC. Iniciativa de la actividad probatoria

Las pruebas se practicarán a instancia de parte. Sin embargo, el tribunal podrá acordar, de
oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u
otros medios e instrumentos probatorios, cuando así lo establezca la ley.
Artículo 429.1.III LEC. Proposición y admisión de la prueba. Señalamiento de juicio

Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar
insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto
a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la
insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los
elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la
prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente.
Cabría afirmar que se trata de un sistema de cooperación entre juez y partes

aunque la intervención judicial dista de ser clara. Se distingue entre prueba de los
hechos (arts. 281.1) y prueba de derecho extranjero (281.2). Respecto al derecho
extranjero, no se indica que las partes tengan obligación de alegarlo, y tampoco se
afirma que sean las partes las únicas encargadas de su prueba.
1 2 3
Es razonable que la parte que La No obstante lo señalado en el cuadro 2,
tenga un interés en la aplicación colaboración no parece que el juez tenga cauce de
del Derecho extranjero haya de entre el juez y iniciativa para proponer la prueba de
invocarlo ante el Juez (art. 282 parte en este oficio, ni la obligación de proceder a
LEC 2000), lo que es coherente ámbito ha ello, excepto en los supuestos en que la
con el sistema español de girado, dando prueba del derecho extranjero resulte
administración de la justicia. No mayor insuficiente, en cuyo caso el artículo
obstante, si este derecho no se iniciativa al 429.1 LEC permite que el órgano
invoca, el sistema de Derecho juez (por la competente indique, durante la
Internacional privado se relación entre práctica de la prueba, la ausencia de
convierte de facto en facultativo el artículo 282 elementos para formar su convicción.
para las partes. y 281.2).
287
La anterior interpretación entraña el problema de dejar a las partes la decisión

de invocar y probar el Derecho extranjero, con el inconveniente de que bastaría con no
alegarlo cada vez que la solución del Derecho extranjero no convenga a sus intereses.
De ahí que el problema fundamental resida en cómo ha de proceder el juez ante la
falta de alegación o prueba del Derecho extranjero.
B. CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE ALEGACIÓN O PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO

Si las partes no alegan el Derecho extranjero que resulta aplicable por nuestras
normas de conflicto, debemos buscar una solución en la jurisprudencia, dada la ausencia
de una solución legal a esta cuestión. Las vías de solución podrían ser estas:
 Favorecer la aplicación sustitutiva del Derecho español.
 Proceder a la desestimación de la demanda.
 Propugnar la aplicación de oficio del Derecho extranjero con argumentos

consistentes.
Por tanto, ante la ausencia de una solución legal a esta cuestión, la jurisprudencia
es clave para dar una respuesta. No obstante, la jurisprudencia se ha mostrado dividida:
1 2
Un sector de la doctrina Otro sector de la doctrina
Aplicación del Derecho español Desestimación de la demanda
Cuando el Derecho extranjero Para otro sector de la doctrina, la solución más correcta
no resulte probado por la estribaría en la desestimación de la demanda, por haber
parte que lo alega, se ha sido erróneamente planteada. Esta opción también
acudido con frecuencia en la encuentra acogida en otra línea jurisprudencial.
jurisprudencia a la aplicación
No obstante lo anterior, esta solución fue rechazada por el
sustitutiva del Derecho
Tribunal Supremo, en sentencia dictada en unificación de la
español al caso planteado. La
doctrina, el 4 nov. 2004. Para el TS, en ausencia de prueba
doctrina también defiende
del Derecho extranjero, la desestimación de la demanda
esta opción.
infringe el artículo 24 CE, al no aplicar supletoriamente la
legislación española.
La LCJI tampoco resuelve definitivamente la cuestión de la intervención judicial.

Aunque al menos se avanza en una doble dirección:
La autoridad judicial —también notarial y registral— están sujetos a un
sistema claro sobre de información acerca del Derecho extranjero (arts. 34-
36), es decir, que cuentan con más medios en esa tarea.
Se convida al juez a actuar y a resolver la pretensión conforme a derecho
español. El artículo 33. 3 LCJI dispone que: “Con carácter excepcional, en
aquellos supuestos en que no haya podido acreditarse por las partes el
contenido y vigencia del derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho
español”.
288
La alusión al carácter “excepcional” de la intervención judicial que además es

facultativa para el juez —”podrá”—, permite concluir que esa carga solo se va a
asumir por el juez en supuestos contados. Así, cuando estén en juego los derechos
fundamentales de las partes o cuando la desestimación de la demanda comporte un
perjuicio tan grave que suponga una vulneración del derecho fundamental a la tutela
judicial.
2. LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO EN EL PROCESO

Al ser la prueba del Derecho extranjero una cuestión procesal, únicamente puede
decidir su régimen general el Derecho procesal español.
A. OBJETO DE LA PRUEBA
El objeto de la prueba es el Derecho extranjero, que deberá ser siempre

probado (art. 281.2 LEC). Por tanto, se excluye la aplicación del artículo 281.3 LEC, a
cuyo tenor, se eximen de prueba los hechos sobre los que exista conformidad de las
partes.
Artículo 281 LEC. Objeto y necesidad de la prueba

1. La prueba tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que
se pretenda obtener en el proceso.
2. También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. (…). El derecho
valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su
aplicación.
3. Están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes,
salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de
disposición de los litigantes.
4. No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general.
4) Derecho extranjero probado en su contenido y vigencia
El tercer inciso del artículo 281.2 LEC establece que “El derecho extranjero
deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia (…)”. El juez debe
quedar convencido de que el Derecho alegado es aplicable al caso, así como de su
contenido, vigencia e interpretación. Es necesario probar el sentido, alcance e
interpretación que la disposición invocada posea en cada ordenamiento. Por tanto,
este extremo exige la prueba de la jurisprudencia de los tribunales del país al que
pertenece el Derecho alegado; esto es, no basta la “cifra aislada” de preceptos
legales de un ordenamiento extranjero, sino que, además, se requiere demostrar
que es Derecho en vigor y no una norma o jurisprudencia vigentes en tiempo
pasado. En principio corresponde a la parte que lo invoque y dispone de todos los
medios de prueba para convencer al juez sobre estos extremos.
En el tema de la prueba, se parte de la cuestión de si cabe la colaboración
entre juez y partes. No obstante, el mandado dirigido al juez es un quehacer
facultativo.
289
5) Aplicación subsidiaria del Derecho español
En el supuesto de que las partes, aun argumentando en torno al Derecho

extranjero, no lo prueben, la solución de la jurisprudencia es la aplicación
subsidiaria del Derecho español, o bien desestimación de la pretensión, solución
esta última que ha sido echada por tierra por el Tribunal Supremo en su sentencia
de 4 de noviembre de 2004.Por tanto, si las partes no prueban el Derecho
extranjero alegado, se impone como solución general, la aplicación de la ley
española.
6) Colaboración del juez de facultativa a obligatoria
Cuando el Derecho extranjero haya sido introducido por la parte en el

proceso y fuese imposible su prueba por causas ajenas a ella (es decir, si ha utilizado
sin éxito todos los medios a su alcance), la colaboración del juez pasa de ser
facultativa a ser obligatoria. Así lo puso de manifiesto el Tribunal Constitucional,
exigiendo la colaboración del juez en la averiguación del Derecho extranjero.
B. MOMENTO DE LA PRUEBA
Para el demandante el momento de alegación de los elementos de prueba se

hará en la interposición de la demanda (art. 400 LEC) y para el demandado, el momento
será el de la contestación (art. 412).
Art. 400.1 LEC. Art. 412 LEC.
Preclusión de la alegación de hechos Prohibición del cambio
y fundamentos jurídicos de demanda y modificaciones admisibles
Cuando lo que se pida en la demanda pueda 1. Establecido lo que sea objeto del
fundarse en diferentes hechos o en distintos proceso en la demanda, en la
fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse contestación y, en su caso, en la
en ella cuantos resulten conocidos o puedan reconvención, las partes no
invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea podrán alterarlo posteriormente.
admisible reservar su alegación para un proceso
ulterior. 2. Lo dispuesto en el apartado
La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior ha de entenderse sin
anterior se entenderá sin perjuicio de las perjuicio de la facultad de
alegaciones complementarias o de hechos nuevos o formular alegaciones
de nueva noticia permitidas en esta Ley en complementarias, en los
momentos posteriores a la demanda y a la términos previstos en la presente
contestación. Ley.
Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el momento procesal oportuno

será aquel en que pueden aportarse los hechos al proceso: primera instancia y en el
escrito de demanda o de contestación a la misma. Con la LEC 2000, en que se distingue
claramente la prueba de los hechos (art. 281.1) de la prueba del Derecho extranjero (art.
281.2), quizás se admita también en apelación y casación. Además, cabe la posibilidad de
formular alegaciones complementarias.
290
C. MEDIOS DE PRUEBA
Artículo 281.2 LEC. Artículo 299.1 LEC.
Objeto y necesidad de la prueba Medios de prueba
También serán objeto de prueba Los medios de prueba de que se podrá hacer uso en
la costumbre y el derecho juicio son:
extranjero. (…). El derecho
extranjero deberá ser probado en - 1º. Interrogatorio de las partes.
lo que respecta a su contenido y - 2º. Documentos públicos.
vigencia, pudiendo valerse el - 3º. Documentos privados.
tribunal de cuantos medios de - 4º. Dictamen de peritos.

averiguación estime necesarios - 5º. Reconocimiento judicial.
para su aplicación. - 6º. Interrogatorio de testigos.
 El artículo 281 LEC señala que el Tribunal puede valerse de “cuantos medios de
averiguación estime necesarios para su aplicación”. Por tanto, del artículo 281 LEC in
fine se deduce que caben los medios de prueba habituales en el proceso abierto en
España.
 No obstante lo anterior, de los medios enumerados en el artículo 299 LEC 2000,

únicamente serían utilizables, por la naturaleza del objeto a probar, las pruebas
documentales y el dictamen de peritos.
7) Prueba documental
La prueba documental puede consistir en emisión de certificaciones por los

siguientes órganos:
 Certificaciones expedidas por la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional

del Ministerio de Justicia.
 Por diplomáticos o cónsules españoles acreditados en el país cuyo ordenamiento

se reclama.
 Por los diplomáticos o cónsules del país acreditados en España.
Para su eficacia, el documento público extranjero deberá observar las

exigencias del artículo 323 LEC: 1) que se hayan cumplido los requisitos exigidos en
el país donde se hayan otorgado los documentos, y 2) que el documento contenga la
legalización o apostilla y 3) los demás requisitos necesarios para su autenticidad en
España; entre estos últimos hay que incluir la traducción, que puede ser privada (art.
144 LEC).
8) Prueba pericial
La prueba pericial consiste en el dictamen de dos jurisconsultos extranjeros

del país cuyo Derecho se pretende probar.
Aunque en principio bastaría cualquier medio que llegara a convencer al
órgano judicial del contenido y vigencia del Derecho extranjero alegado, la LCJI 2015
introduce dos novedades:
291
1. Se afirma que corresponde a los órganos judiciales españoles determinar el valor

probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y vigencia del
derecho extranjero de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 33.2 LCJI).
2. Se rechaza que el informe o dictamen, nacional o internacional —sic— pueda
tener carácter vinculante para los órganos judiciales españoles (art. 33.4 LCJI).
De modo que ningún medio de prueba vincula al juez.
Precisión
La jurisprudencia dominante del TS en este contexto viene exigiendo cumulativamente la
prueba documental y la pericial: certificación legalizada del Consulado y su aclaración por dos
juristas del país de cuyo Derecho se trate.
Es cierto que varias sentencias han considerado suficiente la prueba documental para acreditar
el Derecho extranjero. Esta interpretación tiene perfecta cabida en el marco de la LEC 2000, pero
exige que el precepto del ordenamiento extranjero aplicable sea claro y completo. Por tanto,
salvo en aquellos supuestos donde la norma extranjera resulte inequívoca, es conveniente
presentar tanto la prueba documental como la pericial.
D. INTERVENCIÓN JUDICIAL EN LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO
Artículo 281.2 LEC. Objeto y necesidad de la prueba

También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. (…). El derecho
valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación.
Conforme al artículo 281.2 LEC in fine, el juez podrá valerse de cuantos medios de
averiguación estime necesarios para la prueba del Derecho extranjero.
Las autoridades judiciales —así como las autoridades notariales y registrales—

están sujetas a un sistema claro sobre información acerca del Derecho extranjero (arts.
34-36 LCJI), es decir, que cuentan con más medios en esa tarea. De modo que, en primer
término, la LCJI introduce un sistema de cooperación a través de la autoridad central (M°
de Justicia) y ésta a su vez recabará la información, vía consular o vía autoridad central
local (arts. 35 y ss LCJI).
 Convenios internacionales
Entre los medios de averiguación de los que podrá valerse el juez para la
prueba del Derecho extranjero hay que destacar los que le brindan los Convenios
internacionales de los que España es parte:
 Convenio Europeo acerca de la información sobre el Derecho extranjero

(Londres, 1968), con el apoyo que puede prestar en la actividad probatoria
sobre la base de dicho Convenio la Secretaría General Técnica del Ministerio de
Justicia.
 Convención Interamericana sobre prueba e información acerca del Derecho
extranjero (Montevideo, 1979).
292
 Ámbito de la UE
En el ámbito estricto de la Unión Europea los desarrollos en este sector han

sido enormes. En particular, destaca la Red Judicial Europea, que establece
mecanismos orientados a facilitar la cooperación judicial en materia civil y mercantil,
entre los que se contempla la información acerca del Derecho de la UE, así como
sobre el contenido y vigencia del Derecho de los Estados miembros.
5. EL DERECHO EXTRANJERO ANTE EL RECURSO DE CASACIÓN
La viabilidad del recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción del Derecho
extranjero es una cuestión poco clara en las sucesivas reformas experimentadas por el recurso
de casación en nuestro ordenamiento. Doctrina y jurisprudencia están y han estado divididas.
La cuestión estriba en decidir si el Tribunal Supremo tendría entre sus funciones la de

interpretar leyes o preceptos extranjeros. Así lo afirma rotundamente el Tribunal Supremo.
Este tema no se aborda en nuestro ordenamiento, lo que representa una laguna legal
donde la jurisprudencia se ha mostrado tradicionalmente reacia a su admisión. No obstante, hay
algunos resquicios en el sistema sobre los que sustentar su admisión.
6. LA APLICACIÓN EXTRAJUDICIAL DEL DERECHO EXTRANJERO
La aplicación extrajudicial del Derecho extranjero tiene lugar principalmente por

autoridades no judiciales:
- Autoridades notariales y registrales, aunque también los cónsules españoles pueden

verse afectados, en la medida en que ejercen en el exterior funciones notariales y
registrales.
- La abogacía del Estado, cada vez que el Estado sea demandado o demandante en sus
relaciones de Derecho privado.
Aplicación extrajudicial del Derecho extranjero

por autoridades notariales y registrales
Las autoridades notariales y registrales pueden verse abocadas a la aplicación de un

Derecho extranjero designado por una norma de conflicto (por ejemplo, la capacidad de un
extranjero para otorgar una escritura ante notario español queda sujeta a la ley personal). Se
plantea entonces la cuestión de la prueba del Derecho extranjero.
293
El Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba, tanto en sede notarial como para la
calificación registral. Prevalece la idea de que la carga de acreditar recaerá sobre el interesado en
que se aplique por la autoridad registral española (p. ej., art. 100.1, inciso primero LRC 2011).
La prueba del derecho extranjero en el ámbito registral y notarial recibe también el
tratamiento procesal de los hechos (art. 282 LEC). Pero ofrece sin embargo ciertas
particularidades respecto al régimen de aplicación judicial del derecho extranjero.
En el momento actual las disposiciones clave son los artículos 36 Reglamento Hipotecario
(RH) y 168 Reglamento Notarial (RN), así como el art. 100 LRC 2011.
 1. Régimen general de alegación y prueba del Derecho extranjero
En principio les resulta de aplicación el régimen general de alegación y prueba del

derecho extranjero (art. 281.2 LEC 2000). Aunque no se menciona a las autoridades no
judiciales en sede del artículo 33 LCJI, omisión que indica las singularidades que la aplicación
y prueba del derecho extranjero tienen fuera del ámbito judicial.
En cambio, si pueden acogerse al sistema de cooperación instaurado por la LCJI para recabar
información acerca del Derecho extranjero (arts. 35 ss).
 2. Inacción en la alegación y prueba del contenido del Derecho extranjero
Inacción Falta de actividad o movimiento
El Derecho extranjero deberá ser probado. Ahora bien, el comportamiento de las

partes, y, más exactamente, la inacción en la alegación y prueba del contenido del Derecho
extranjero, tienen una consecuencia particular: la alternativa a la inacción del interesado no
es la aplicación sustitutiva del Derecho español, sino la suspensión de la inscripción
solicitada.
Si el interesado no aporta el documento de inscripción, o no lo presenta con las

debidas formalidades y demás exigencias, el encargado del Registro no puede averiguar y
entrar a recomponer los hechos y circunstancias acaecidos en el extranjero. A idéntico
resultado se llega en sede notarial: “en caso de que la parte instante del acto no despliegue
la correspondiente actividad probatoria, deberá desestimarse la pretensión de declaración
(…), pues no puede el notario, en ausencia o insuficiencia de prueba del Derecho extranjero,
aplicar la Ley material española (art. 12.6 CC)” (Resolución DGRN).

 3. Aplicación del Derecho extranjero por conocimiento privado
Las normas reguladoras del Registro Civil, del Registro de la Propiedad, del Registro
Mercantil y de la actividad notarial, autorizan a autoridades registrales y notariales a aplicar
el Derecho extranjero por su conocimiento privado, sin necesidad de prueba por las partes.
294
Por tanto, se puede prescindir de la prueba por las partes cuando el encargado del
Registro o el notario conociesen la legislación extranjera. No obstante, estas autoridades no
están obligadas a conocer el Derecho extranjero, como tampoco lo están para realizar
esfuerzo alguno más allá de lo razonable para conocerlo. Ahora bien, si por alguna razón lo
conociesen, podrán aplicarlo de oficio. Es una facultad la indagación del contenido del
ordenamiento extranjero designado competente por la norma de conflicto española.
 4. Otros Medios de prueba

- Ámbito registral. La disposición clave en el ámbito registral es el artículo 36 RH, conforme

al cual, cuando previa a la inscripción del documento extranjero, sea preciso acudir al
Derecho extranjero, particularmente en lo relativo a la capacidad de los otorgantes, se
contempla como medio de prueba el dictamen expedido por autoridad notarial o
consular española o autoridad consular del país cuyo Derecho deba probarse, e incluso el
conocimiento privado del notario.
Artículo 36 Reglamento Hipotecario

Los documentos otorgados en territorio extranjero podrán ser inscritos si reúnen los
requisitos exigidos por las normas de Derecho Internacional Privado, siempre que contengan
la legalización y demás requisitos necesarios para su autenticidad en España.
La observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal

necesaria para el acto podrán acreditarse, entre otros medios, mediante aseveración o
informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente
del país de la legislación que sea aplicable. Por los mismos medios podrá acreditarse la
capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles.
El Registrador podrá, bajo su responsabilidad, prescindir de dichos medios si conociere

suficientemente la legislación extranjera de que se trate, haciéndolo así constar en el asiento
correspondiente.
- Ámbito del Registro civil la LRC 2011 introduce un sistema complementario de

acreditación del contenido y vigencia del derecho extranjero. Esencialmente sistematiza
la jurisprudencia de la DGRN e introduce en este ámbito los medios de prueba
anteriormente señalados.
Así, se concretan las cuestiones que al estar sometidas a un derecho extranjero han
de ser objeto de prueba. El derecho extranjero deberá ser probado cuando haya que
decidir (1º.) sobre la conformidad con la ley extranjera del acto en sí, (2º.) decidir
sobre la capacidad de los intervinientes, y (3º.) sobre la regularidad formal del
documento. Dejando claro que la inacción de la parte a en este punto conlleva la
denegación de la inscripción.
Tales extremos pueden ser acreditados por informe emitido, bien (1º.) por Notario o
Cónsul español, bien (2º.) por diplomático o cónsul o autoridad competente del país cuya
legislación actual resulte aplicable (art. 100.1 LRC). (3º.) Más útil y rápida resultará la
colaboración de los cónsules extranjeros (del país de procedencia) acreditados en España.
295
- Ámbito notarial. En el ámbito notarial el medio de prueba de la capacidad para otorgar

escrituras ante notario español es la certificación consular, aunque la jurisprudencia
parece adscribirse a la admisión de cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho
español.
III. EL REENVÍO***
1. CONCEPTO
El reenvío constituye uno de los problemas clásicos de aplicación de la norma de

conflicto. El reenvío se plantea al individualizar la respuesta material en el marco de un
ordenamiento extranjero (consecuencia jurídica). Si el mandato de remisión que efectúa la
norma de conflicto española a favor de un ordenamiento extranjero, se entiende hecho a la
totalidad de dicho ordenamiento, dicha remisión comprende también sus propias normas de
conflicto, de modo que puede ocurrir que aquel ordenamiento utilice, para la misma materia,
una conexión distinta de la que utiliza la norma de conflicto española.
El ejemplo típico se ha dado casi únicamente en el ámbito de las sucesiones, que se trata
de un sector que ha experimentado una gran transformación en este punto tras la publicación
del R. 650/2012, relativo a las sucesiones. Este texto normativo prácticamente excluye el
reenvío. No obstante el siguiente ejemplo sigue siendo muy ilustrativo.
Ejemplo. Nacional inglés que fallece en España, dejando bienes inmuebles en España
Conforme a la norma de conflicto española en materia de sucesiones (art. 9.8 CC), la sucesión queda
sujeta a la ley nacional del causante, es decir, al Derecho británico en este ejemplo. No obstante, en
dicho ordenamiento, las sucesiones se someten a la ley del país del último domicilio del causante,
esto es, al Derecho (material) español. En rigor, se produce un conflicto negativo: ninguno de los
ordenamientos a los que pertenece la norma de conflicto tiene vocación de aplicación al caso. No
obstante, habrá que decidirse si se acepta o no la remisión que la norma británica, llamada por la
norma de conflicto española, efectúa al localizar el supuesto bajo el ordenamiento español.

La sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su
fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. (…)
En el ordenamiento español, aunque está contemplado en distintos Convenios

internacionales y en Reglamentos europeos, la regla general en materia de reenvío viene
establecida en el artículo 12.2 CC.
Artículo 12.2 CC
La remisión al Derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío
que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española.
296
(1ª Edición) Vigente (Lectura complementaria)

PRESUPUESTOS (REQUISITOS PARA QUE PUEDA PLANTEARSE EL REENVÍO)
Para que una situación similar a las descritas pueda plantearse es necesario el cumplimiento
de los siguientes requisitos:
1) Que la remisión realizada por la norma de conflicto del foro se entienda hecha al
Derecho extranjero en su totalidad, incluyendo también las normas de conflicto operativas
en aquel sistema.
2) Que para una misma materia (por ejemplo, sucesiones o régimen económico) el
legislador del foro y el legislador extranjero prevean una distinta regulación material, y,
además, la someten a distintas conexiones (por ejemplo, nacionalidad, el primero, y
domicilio, el segundo).
3) Que al tratar de individualizar la respuesta material, el juez del foro se halle, en
principio, ante un conflicto negativo en el que ninguno de los ordenamientos quieren
aplicarse: ni la norma de conflicto del foro (española) localiza la situación bajo el ámbito de
su ordenamiento (español), ni la norma de conflicto extranjera considera como competente,
para regular la cuestión, al propio Derecho material, sino que remite su regulación a otro
ordenamiento.
Nuestros Tribunales han afirmado que el reenvío se erige en un “instrumento jurídico de

armonización de los sistemas jurídicos en juego”.
2. CLASES DE REENVÍO
Cabe identificar dos tipos según el alcance de la remisión:
1) Reenvío de retorno de primer grado. En el ejemplo del inglés fallecido en España con
bienes en nuestro país, la cuestión reside en si se debe admitir o no el reenvío de
retorno que el ordenamiento británico provocaría a favor del ordenamiento español.
2) Reenvío de retorno de segundo grado. Habría que considerar la posibilidad de que la

norma de conflicto extranjera designara un tercer ordenamiento. Por ejemplo, si en
nuestro caso resulta que los bienes radican en el ámbito de un ordenamiento que no
fuera ni el español ni el británico. Esta segunda clase de reenvío tiene lugar cada vez
que el ordenamiento designado por la norma de conflicto del foro, a partir de su
propio sistema conflictual, localice la cuestión bajo el ámbito de un tercer
ordenamiento distinto de los anteriores.
El artículo 12.2 CC únicamente admite el primer tipo de reenvío: cuando la

remisión de la norma de conflicto del ordenamiento inicialmente designado tiene lugar a
favor de la ley (material) española. Este reenvío se admitirá y se aplicará el Derecho
interno español; pero si la remisión o reenvío es a otro Derecho extranjero, entonces el
juez español aplicará de oficio el Derecho interno inglés.
Artículo 12.2 CC
La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el
297
3. SITUACIÓN ACTUAL EN EL TRATAMIENTO DEL REENVÍO
 TRATAMIENTO DEL REENVÍO POR LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA
Artículo 9.8 CC
La sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su
fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. (…)
El ámbito de las sucesiones (art. 9.8 CC) ha sido y es el campo más propicio para
utilizar el expediente del reenvío dentro de sus justos términos. Se ha venido aceptando
el reenvío de retorno como un medio de hacer efectivo el principio de universalidad en
la transmisión de los bienes, querido por el ordenamiento español, de modo que la
totalidad de la masa hereditaria, en principio, debe quedar sujeta a una ley única. En
muchos Derechos extranjeros (por ejemplo, anglosajones), la norma de conflicto somete
la sucesión de los bienes inmuebles a la ley del lugar en que se hallen, mientras que los
bienes muebles se rigen por la ley del último domicilio del causante, lo que supone un
fraccionamiento de la transmisión.
Por otra parte, en algunos casos, se ha aceptado el reenvío de retorno, y, con ello, la
aplicación del Derecho civil español, conforme al cual los hijos tienen derecho a las
legítimas; una estrategia generalmente sustentada por hijos desheredados por
testamento del padre, con la finalidad de lograr la aplicación del Derecho civil español
favorable a sus expectativas. También ha sido utilizado para evitar que la sucesión quede
resuelta por leyes diferentes. De tal modo que debe rechazarse el reenvío de retorno si
conduce a un fraccionamiento de la sucesión. Este sería un primer límite: el respeto a la
ratio de la norma respecto de la que opera. Pero en bastantes más casos lo que se
afirma es otro objetivo de política legislativa subyacente en materia sucesoria: el del
respeto a la última voluntad del testador. Así, las sucesiones quedan finalmente sujetas a
derecho extranjero, con rechazo del reenvío al Derecho español, en la STS de 1996, dado
que se toma en consideración la libertad de testar como valor imperante en el sistema
norteamericano de referencia (en un supuesto en que el causante falleció en España
testando en perjuicio de sus hijos, lo cual no hubiera sido posible si la sucesión queda
sujeta a Derecho material español, donde impera el sistema de legítimas a favor de los
hijos).

 En términos generales, la jurisprudencia del TS busca racionalizar la admisión del reenvío al
servicio de unos valores jurídicos superiores, sometiéndolo a determinados límites:
- Entre la norma de conflicto y el reenvío debe existir una relación de funcionalidad.
- El reenvío sólo sería admisible si con él se alcanza la armonía internacional de

soluciones.
 El otro objetivo de política legislativa subyacente del reenvío en materia sucesoria (art. 9.8
CC) es el del respeto a la última voluntad del testador.
298
 HACIA UNA CONCEPCIÓN RESTRICTIVA DEL REENVÍO

EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EUROPEO Y CONVENCIONAL
Pero la tendencia más afianzada se orienta a la restricción de su juego cuando no

a la eliminación. Por distintas razones. En primer lugar, porque la conexión ley nacional
está pasando a ser una opción que el interesado puede escoger (p. ej., R. sucesiones). En
segundo lugar, por la expansión del principio de la autonomía de la voluntad; y es que
cuando las partes escogen un ordenamiento es porque quieren que sean aquellas
disposiciones materiales las que regulen el contrato o la sucesión, y no otro, por efecto
de un reenvío de retorno o de segundo grado. Admitir el reenvío implicaría desvirtuar su
voluntad.
 Ámbitos donde opera como conexión principal la autonomía de la voluntad
 Exclusión radical. Obligaciones contractuales
Cuando las partes escogen un ordenamiento es porque quieren que sean

aquellas disposiciones materiales las que regulen el contrato. Admitir el reenvío
implicaría desvirtuar su voluntad. Esto explica la exclusión radical del reenvío en
el ámbito del R. 593/2008, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (R.
Roma I), regulador del Derecho aplicable a los contratos internacionales. Cuando
las partes designan un ordenamiento, quieren ver aplicada esa ley material a sus
operaciones.
 Exclusión no radical. Admisión parcial. Sucesiones y protección de menores
 Una exclusión no radical ha tenido lugar en el ámbito de las sucesiones,

justamente su ámbito natural. Conforme al R. 650/2012, relativo a las
sucesiones, se admite la posibilidad de que el causante escoja la ley del país
de su nacionalidad, frente a la ley de la residencia habitual, que es la conexión
eje en la materia. El reenvío sería inoperante cuando el causante haya elegido
su ley nacional al organizar la sucesión. Sin embargo, existe una admisión
parcial cuando la sucesión del causante quede sujeta a la ley de su última
residencia habitual y ésa radique en país tercero (art. 26). En este supuesto
se admite el reenvío, reenvío de retorno, al Derecho material de los Estados
miembros de la Unión Europea.
 Igualmente se exige una admisión parcial en el Convenio de La Haya de

protección de menores (1996). Su artículo 21.1 rechaza como solución de
principio el reenvío, pero en el párrafo 2 lo admite cuando la ley designada
sea la de un Estado no contratante que a su vez remita a la ley de otro Estado
no contratante, cuando ésta acepte su competencia para regular el caso.
299

 Respecto a Convenios internacionales y Reglamentos europeos de DIPR
El reenvío se limita o se excluye en buen número de Convenios internacionales y
Reglamentos europeos de Derecho Internacional Privado. Al formar parte esta normativa
de nuestro ordenamiento, en el proceso abierto en España se debe actuar frente al
reenvío como indique el texto convencional o europeo, descartando, por tanto, la
solución del artículo 12.2 CC. Esto afecta hoy a un importante número de materias.
IV. LA REMISIÓN A UN SISTEMA PLURILEGISLATIVO***
1. CONCEPTO
El problema al que da respuesta el artículo 12.5 CC es el de la remisión de una norma

de conflicto a un Estado o sistema plurilegislativo.
Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexistan diferentes
sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la
legislación de dicho Estado.
En el caso que se esté analizando por un tribunal español puede surgir una dificultad
adicional en la búsqueda de la respuesta material aplicable, cuando en el ordenamiento
designado por la norma de conflicto española coexistan una pluralidad de ordenamientos
jurídicos potencialmente aplicables a la cuestión planteada. Esta dificultad se da cada vez que el
ordenamiento extranjero constituye lo que técnicamente se denomina un ordenamiento
jurídicamente complejo u ordenamiento no unitario en Estados plurilegislativos.
La base del Estado plurilegislativo puede ser territorial o personal. La pluralidad

legislativa dentro de un mismo Estado no afecta por igual a todas las materias. El ámbito de
materias en el que se da una mayor incidencia del fenómeno plurilegislativo es el referente al
Derecho de familia y sucesiones. Por ejemplo, en materia de sucesiones, los sistemas jurídicos
ofrecen enormes diferencias y, mientras unos se articulan en torno al principio de libre
disposición, otros siguen el sistema de las legítimas. Por el contrario, su incidencia es menor en
el ámbito patrimonial y económico.
2. CLASES
Las normas de remisión a un sistema plurilegislativo son de distintos tipos:

La remisión será indirecta cuando la norma de conflicto del
1 Normas foro se entiende hecha a la norma de conflictos internos
de remisión indirecta del ordenamiento extranjero designado.
La remisión será directa cuando la norma de conflicto no
2 Norma designaría en puridad el ordenamiento de un Estado, sino
de remisión directa la ley de una unidad territorial dentro del Estado (el lugar
de la residencia habitual o de producción del accidente).
3 Normas de remisión mixta Mixta, combinando las anteriores.
300
 LA SOLUCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL. EL ARTÍCULO 12.5 CC
9) El artículo 12.5 CC como de remisión indirecta
Artículo 12.5 CC
Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexistan
La solución del artículo 12.5 CC responde al sistema de remisión indirecta. Con

esta norma nuestro sistema de Derecho Internacional Privado pretende dar respuesta a
los supuestos en que un conflicto internacional aparezca involucrado con un conflicto
interno.
10) Rasgos característicos de la solución consagrada por el artículo 12.5 CC
1 2
Aplicación
Amplio ámbito de aplicación
de los vínculos más estrechos
El artículo 12.5 CC posee un ámbito de aplicación muy Para los supuestos de conflictos
amplio, en un doble sentido: interpersonales se ha
propuesto de lege ferenda la
 Es de aplicación tanto a conflictos interpersonales aplicación de la conexión de los
como interterritoriales. vínculos más estrechos o ley
más estrechamente vinculada
 Opera con independencia de que la conexión
con la persona o situación. Esta
escogida por la norma de conflicto reguladora sea la
solución suscitará, ante todo,
nacionalidad o cualquier otra.
cuestiones de prueba; pero es
Los supuestos de conflictos interpersonales pueden ser muy una conexión que expresaría
frecuentes, dada la generalización de la conexión nacionalidad correctamente la pertenencia
en nuestro sistema para todas las materias referentes a de una persona a un grupo
persona, familia y sucesiones y, por tanto, susceptible de étnico o religioso.
localizar las situaciones bajo el ámbito de ordenamientos en los
que coexistan distintas confesiones religiosas, por ejemplo,
India.
3. SITUACIÓN ACTUAL EN EL TRATAMIENTO DE LA REMISIÓN A UN SISTEMA

PLURILEGISLATIVO (EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE LA U.E.Y CONVENCIONAL)
La escasa jurisprudencia recaída en aplicación del artículo 12.5 CC no parece

haberse hecho eco de la Reforma del Título Preliminar de 1974 y persiste vinculada con la
línea jurisprudencial anterior, basada en un sistema de remisión directa, precisamente en
una materia (las sucesiones) respecto de la que mejor opera el sistema de remisión
indirecta previsto por el artículo 12.5 Código civil.
301
Frente a la solución general del artículo 12.5 CC, en el ámbito del Derecho
Internacional Privado de la UE y del Derecho convencional, cobran gran relevancia las
soluciones convencionales. Un buen número de casos son de aplicación universal y
sustituyen, por tanto, a las normas de conflicto internas en la materia.
1 2
Sistema de remisión directa Sistema de remisión mixta
El sistema de remisión directa se va El sistema de remisión mixta es original de los
extendiendo en los Reglamentos de Convenios elaborados en el seno de la Conferencia de
la UE. Así, por ejemplo, el R.Roma I La Haya de Derecho internacional privado. Por
sobre la ley aplicable a las ejemplo, es la combinación que se sigue en el

obligaciones contractuales, cuando el Convenio de La Haya de 1996 sobre protección de
Derecho designado por las menores Se organiza atendiendo primero a las
conexiones de las normas de normas de conflictos internos designadas, contenidas
conflicto se corresponda con un en el ordenamiento designado (art. 48.1) y solo en
ordenamiento con distintas unidades ausencia de éstas se aplicará la ley de la unidad
legislativas, dispone que “cada territorial que designe el criterio de conexión utilizado
unidad territorial se considerará (art. 48 y remisión al 47). Por ejemplo, si rige la ley de
como un país a efectos de la la residencia habitual del menor, se aplicará la ley del
determinación de la ley aplicable” lugar de donde efectivamente tenga su residencia.
(art. 22).
El problema del Estado plurilegislativo no es exclusivo de los supuestos de

remisión ad extra, sino que se puede suscitar también en los casos de remisión ad intra
por reenvío de retorno. A este respecto, debemos señalar lo siguiente:
 Que España constituye un exponente claro de Estado plurilegislativo.
 Que los Convenios internacionales en vigor deberán ser igualmente consultados

cuando se trate de decidir cuál, de entre las distintas unidades legislativas
coexistentes, es aplicable dentro de nuestro territorio.
1 Remisión indirecta Artículo 12.5 CC

2 Remisión directa R. Roma I sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales
3 Remisión mixta Convenio de La Haya de 1996 sobre protección de menores
302
V. LA ADAPTACIÓN Y LA TRANSPOSICIÓN
Un problema adicional tiene que ver con la falta de concordancia entre la regulación
conflictual de los ordenamientos en presencia —el derecho del foro y el ordenamiento llamado
a resolver la cuestión—, y la discordancia puede alcanzar las soluciones materiales. En ocasiones
las discordancias entre los sistemas de DIPr en presencia está prevista en la propia norma. Pero
la tendencia es reconocer al juez o autoridad competente el deber de coordinar el contenido de
dos o más leyes materiales.
1. LA ADAPTACIÓN***
La adaptación puede ser una técnica de prevención de dificultades en supuestos en que

el juez, ante relaciones jurídicas complejas, se vea obligado a coordinar el contenido de dos o
más leyes materiales cuando intente buscar una solución en el ordenamiento extranjero,
reclamada por las normas de conflicto del foro. Cuando la adaptación aparece recogida en una
norma de Derecho positivo formulada como una norma de conflicto, puede ser una técnica de
prevención de este tipo de dificultades.
Nos hallamos ante un problema que alcanza altas cotas de complejidad derivadas de la
potencial aplicabilidad de dos o más ordenamientos jurídicos, especialmente cuando falta
concordancia entre ellos. La falta de concordancia es mucho más evidente cuando en una
misma cuestión litigiosa subyacen relaciones jurídicas estrechamente ligadas entre sí.
Ejemplo.
Derechos del cónyuge supérstite condicionado por el régimen económico del matrimonio que regirá
liquidación del régimen de bienes, pero deja a salvo las legítimas de los descendientes, que se regirían
por la aplicable a la sucesión.
Dentro de nuestro sistema el legislador ha previsto una solución justa para el cónyuge supérstite: a un
régimen de separación le corresponden mayores derechos hereditarios y a un régimen de gananciales,
una parte de la herencia más reducida. Cuando son dos los sistemas jurídicos en presencia, uno el que
rige la sucesión y otro el régimen de bienes, se puede dar el caso en que el cónyuge quede
excesivamente beneficiado o excesivamente perjudicado. Es aquí donde aparece la necesidad de
armonizar ambas leyes para llegar a un resultado justo.
Dada la multiplicidad de supuestos y variantes de inadaptación que en la práctica pueden

darse, los sistemas de Derecho Internacional Privado (entre ellos, el español) no dan una
respuesta global. Así, la adaptación aparece como una técnica de solución: se trata de
proceder a adaptar normas materiales que, procedentes de distintos sistemas jurídicos no están
concebidas para funcionar conjuntamente. Y es al juez al que corresponde proceder a la
armonización de los derechos materiales involucrados a partir de una aplicación distributiva
de las distintas leyes materiales o de su armonización en la búsqueda de una solución
materialmente justa en el caso concreto.
2. TRANSPOSICIÓN
La diversidad material provoca asimismo supuestos de transposición. Consistiría en
“transportar una relación jurídica de un sistema jurídico extranjero en el cual esta relación se ha
constituido, a otros sistema jurídico que desconoce esa institución o conociéndola la dota de
303
distinto carácter”. El hecho de que el ordenamiento español no conozca una determinada

institución o la caracterice de un modo diferente no debe ser motivo suficiente para denegarla
toda eficacia. Eso sí, reconocerla presupone que se dé una cierta equivalencia entre la
institución extranjera y una institución prevista por la ley española. La equivalencia se
establecerá a partir de un análisis comparativo de los derechos materiales enfrentados, de
suerte que el resultado final pueda resultar “aceptable” para los ordenamientos implicados.
La transposición, como la adaptación, requieren la intervención judicial o la de otras
autoridades competentes (notarios, registradores).
El ámbito de los derechos reales sobre bienes inmuebles es rico en ejemplos de
auténticos supuestos de transposición. El problema estriba, por ejemplo, en reconocer los

efectos extraterritoriales de las garantías mobiliarias en los supuestos de desplazamiento más
allá del Estado donde se constituyen, siendo éste un sector marcado por las divergencias entre
los derechos materiales involucrados. La transposición consistiría en reconocer la validez y el
efecto frente a terceros de las garantías constituidas en el extranjero y al amparo de una ley
extranjera, buscando en el ordenamiento —español— un tipo de garantía que cumpla una
función equivalente.
Esta técnica también se utiliza en sede de reconocimiento de decisiones judiciales y

documentos públicos extranjeros. Así el R. 1215/2012 (art. 54.1) o la LCJI al establecer
establece que “las medidas desconocidas en nuestro ordenamiento se adaptarán a medidas
conocidas que tengan efectos equivalentes y persigan una finalidad e intereses similares”.
Aunque no se les dará más efectos de los que tengan en el país de origen y son susceptibles
de impugnación (art. 44.4 LCJI). Igualmente en el ámbito del reconocimiento previo a la
inscripción de documentos públicos extranjeros se autoriza a los registradores para adecuar
al ordenamiento español los documentos públicos expedidos por autoridades relativos a
instituciones jurídicas desconocidas en España, sustituyéndolas por otras que tengan en
nuestra legislación efectos equivalentes y persigan finalidades e intereses similares (art. 61
LCJI).
VI. LA EXCLUSIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO. EL ORDEN PÚBLICO***
El Derecho Internacional Privado recurre a la excepción de orden público cuando las

normas del Derecho extranjero aplicable al asunto analizado resulten incompatibles con el
Derecho del foro. El orden público es consustancial a todo ordenamiento jurídico que responde
a un conjunto de principios o valores que intenta preservar.
1. CONCEPTO, CONTENIDO, CARACTERES Y EFECTOS
A. CONCEPTO
Artículo 12.3 CC
En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público.
304
El orden público se define como el conjunto de normas y principios que, en un

momento histórico determinado, reflejan el esquema de valores esenciales tutelados de
manera especial por cada ordenamiento jurídico concreto. Se trata de los principios
básicos o esenciales del Derecho del foro.
El orden público puede intervenir en la fase de identificación o concreción de la

ley aplicable, una vez aplicada la norma de conflicto. Es también un motivo de oposición
al reconocimiento de decisiones judiciales, documentos y certificaciones extrajeras. En
cualquiera de estos planos el orden público interviene como una “barrera” frente a
normas y decisiones extrajeras susceptibles de vulnerar los principios y valores

fundamentales y, en este sentido, cumple una función defensiva del ordenamiento, en
la medida en que controla las consecuencias de aplicar una ley o reconocer una decisión
extranjera en el territorio del foro.
La regla general en la materia está contenida en el artículo 12.3 CC. Se trata de

una cláusula general que deja al criterio del juez o de la autoridad competente la
posibilidad de no aplicar el Derecho extranjero, inicialmente designado competente por
la norma de conflicto española e invocada por las partes.
La cláusula de orden público establecida en el artículo 12.3 CC no es la única en

nuestro ordenamiento. En algunas leyes especiales se encuentran dispersas fórmulas
con una función similar y, sobre todo, en Reglamentos europeos y Convenios
internacionales sobre distintas materias.
Así, por ejemplo, el artículo 23 de la Ley de Adopción internacional, en su

redacción conforme a la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de
protección a la infancia y a la adolescencia, establece como límite a la aplicación de la ley
extranjera: “En ningún caso procederá la aplicación de una ley extranjera cuando resulte
manifiestamente contraria al orden público español. A tal efecto se tendrá en cuenta el
interés superior del menor y los vínculos sustanciales del supuesto con España”.
Indica que en la adopción internacional lo prioritario es la situación del menor y
tener en cuenta la proximidad de la adopción en nuestro país (por ej.: que el adoptando
vaya a residir en España.
No necesariamente son acumulativas. La cláusula cumple una función de ayuda al
intérprete a la hora de considerar que es lo que debe defenderse frente al exterior.
B. CONTENIDO
Para activar la cláusula de orden público es necesario decidir con carácter previo
cuáles son los principios o valores fundamentales e irrenunciables para un
ordenamiento. Dado que el contenido del orden público es esencialmente nacional, solo
podemos intentar identificarlo en el Ordenamiento español.
305
 1. Ante todo ha de tratarse de un valor general o común a la totalidad del

ordenamiento español.
El orden público engloba el conjunto de valores o principios que inspiran y

presiden el ordenamiento nacional, funcionando como pauta para su funcionamiento
correcto y para la tutela de la integridad del mismo.
 2. Principios y valores incluidos en la Constitución española de 1978

La identificación del contenido del orden público exige colocarse en el vértice

constitucional, dado que la Constitución española de 1978 es el texto que fija el
marco de legalidad. Así, entre los principios y valores habría que incluir los siguientes:
 Derechos fundamentales reconocidos por los capítulos primero y segundo del

Título I CE (arts. 11-38)
Dentro de este grupo destacamos los derechos a la tutela judicial efectiva

(art. 24), derecho de igualdad (arts. 14 y 32), derecho al honor y a la intimidad
personal y familiar (art. 18), o derecho a la libertad religiosa (art. 16). Se trata
de derechos fundamentales de protección “fuerte”, pues, en el ámbito interno,
su vulneración comporta la posibilidad de hacerlos valer en recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional (art. 53). Este dato explica la insoslayable
proyección de estos derechos a los supuestos internacionales, pues no sería de
recibo que la autoridad española tutelara los derechos fundamentales en las
situaciones internas y se desvinculara del marco constitucional por el hecho de
que la situación esté sujeta a un Derecho extranjero.

 Derechos del capítulo III CE. Principios rectores de la política social y económica
La inclusión de otros derechos recogidos en el Capítulo Tercero CE bajo la rúbrica

“De los principios rectores de la política Social y Económica” puede resultar más
controvertida. En este grupo se encuentran derechos constitucionalmente protegidos, aun
cuando no dotados de la protección del recurso de amparo. Ahora bien, algunos de ellos,
pueden entenderse comprendidos dentro del orden público español.
Por razón de la materia el orden público irradia toda su potencia en las materias que
forman parte del estatuto personal (estado civil y relaciones familiares y sucesorias).
Sobre todo porque en el sistema español la conexión ley nacional tiene una amplia
presencia, de modo que con frecuencia los problemas a resolver se sitúan bajo el
ámbito de leyes extranjeras. El incremento de la inmigración ha multiplicado ciertos
problemas, fundamentalmente en los supuestos de remisión a sistemas jurídicos
confesionales, respecto a los que nuestras autoridades han ido avanzando,
articulando respuestas específicas (véanse en especial los temas XV y XVI).
306
Piénsese, por ejemplo, en el matrimonio que desean contraer una española con un
nacional marroquí. En la instrucción del expediente previo la autoridad constata que
él está vinculado por matrimonio anterior y no acredita suficientemente su
disolución, estando permitida la poligamia en aquel ordenamiento, correspondiente a
su ley nacional, que es el ordenamiento que decide acerca de la capacidad para
contraer matrimonio (art. 9.1 CC). O en el que desea contraer un nacional de ese
mismo país con una española de confesión judía, estando prohibida en aquella
confesión los matrimonios mixtos. En ambos supuestos hay vulneración del orden
público español; en el primero la ley extranjera vulnera el derecho a la dignidad de la
mujer y el principio de igualdad; en el segundo la vulneración viene determinada por
ser contraria al principio de libertad religiosa.
 3. Aplicación de principios de orden público europeo
El contenido del orden público ha sido una expresión de la soberanía nacional.

No obstante, en un mundo cada vez más interdependiente empieza a forjarse un
común acuerdo en que nada puede impedir que jueces y autoridades nacionales
tomen en consideración y apliquen los principios de un orden público europeo. Del
contenido del orden público europeo, que avanza a impulso de la jurisprudencia del
TJUE, formarían parte, además de los derechos fundamentales tal y como
contemplados en la CDF [Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea],
las normas que organizan el Mercado Interior —esto es, las normas relativas a las
Libertades básicas del Mercado interior consagradas por el TFUE—, así como el
Derecho de la Competencia. Bien que no será relevante la vulneración de cualquier
norma sino que ha de ser la infracción de una norma jurídica esencial de la UE. (STJ
de 16 de julio de 2015)
 4. No obstante lo anterior, sobre la autoridad española planea una estructura

normativa jerárquicamente superior en la materia, a la que da entrada el artículo
10.2 CE, en uno de los rasgos más internacionalistas de nuestra Constitución.
Por tanto, los derechos humanos reconocidos en los Tratados internacionales

constituyen canon de interpretación de los derechos fundamentales recogidos en la
CE, por lo que pueden modular el contenido y alcance de un derecho o libertad.
Entre estos documentos internacionales destacan el Convenio Europeo de Derechos
Humanos, y su instancia de aplicación, el TEDH, y la Carta de los Derechos
Fundamentales de la UE.
Ciertamente no corresponde al TEDH como tampoco al TJUE definir el concepto

de orden público de cada Estado miembro pues, como hemos dicho, el orden
público es esencialmente nacional. Pero uno y otro, sí pueden controlar los límites
de esa cláusula. Como asimismo el TEDH puede, y de hecho es su función, escrutar la
aplicación de las normas nacionales y europeas de DIPr a la luz de los parámetros del
CEDH. Desde esta perspectiva el margen de exclusividad estatal en la delimitación
del orden público va desapareciendo progresivamente.
307
C. CARACTERES
La activación de la cláusula de orden público parece contraria a la idea de

cooperación en un mundo cada vez más interdependiente. En la medida en que la
autoridad española deniega la pretensión (p. ej., impide la celebración del matrimonio
cuando uno de los contrayentes está vinculado por un matrimonio anterior) puede
introducir un factor de distorsión importante en la regulación de las relaciones privadas
internacionales. Sobre todo en la medida en que un recurso amplio a dicha excepción
aleje las soluciones del interés de los particulares multiplicando las situaciones
claudicantes. De ahí que sea tendencia la reducción del juego de la cláusula de orden
público. Esa tendencia se revela en el examen de sus caracteres.
Son características del orden público la temporalidad y la excepcionalidad. Las

características del orden público deben apreciarse en cada caso concreto.
1 2
Temporalidad Excepcionalidad
El contenido de la temporalidad es variable en el El recurso a la cláusula de orden
tiempo. Pueden cambiar los valores*, como público ha de ser entendido
también la percepción social en torno a éstos. El restrictivamente, por cuanto comporta
orden público tiene que activarse en función de los situaciones claudicantes para los
valores imperantes en una sociedad y en un particulares afectados. De hecho, en la
tiempo determinado, en sintonía con lo dispuesto mayoría de los Reglamentos europeos y
por el artículo 3 CC, que introduce como criterio Convenios internacionales en los que
hermenéutico de las normas “la realidad social del España es parte, es muy frecuente la
tiempo en que han de ser aplicadas”. Así, el orden redacción en términos muy restrictivos,
público hade aplicarse siempre con su contenido de suerte que la norma extranjera o la
actual, y no con el que poseyera en un tiempo decisión extranjera no se aplicará sólo
pasado. si tal aplicación resulta
*por ejemplo, el principio de la indisolubilidad del vínculo matrimonial manifiestamente incompatible con el
que, tras la Constitución española de 1978 y la primera gran reforma orden público del foro.
del Derecho de familia, deja de ser un principio informador del
Derecho de familia español.
3º. Otros criterios reductores del juego de la excepción de orden público tienen que ver con
su relatividad. Admitido que éste sería otro de sus principales rasgos, la doctrina ha avanzado
en la idea de establecer unas condiciones de aplicación que servirían para marcar sus
contornos. Se trataría de que sea cada juez (o autoridad) la que decida si el derecho
extranjero, tal y como es aplicado al caso, conduce a un resultado muy diferente al que se
hubiera llegado de haber aplicado directamente la ley del foro. Esto exige: examinar el
contenido del derecho extranjero y verificar no tanto si la norma extranjera es contraria en
abstracto al orden público, como si lo es en el caso concreto; por último, escrutando la ley del
foro, el juez debe decidir en qué aspectos el derecho del foro puede ceder ante el derecho
extranjero, lo que exige del juzgador una opción casi personal en cuanto al valor y
fundamento del derecho del foro.
308
D. EFECTOS
Cuando en la determinación del Derecho aplicable se declara contrario al orden

público del foro el Derecho extranjero, es casi inevitable su exclusión y la aplicación
sustitutiva del Derecho del foro. El Derecho material español sustituye al Derecho
designado por la norma de conflicto, aun cuando esta competencia residual de la ley del
foro no tenga apoyo en el Derecho positivo español. No obstante, a veces, será preciso
descender al caso para decidir si, ante la vulneración del orden público español, cabe la
articulación por el juez de una solución ad hoc para el caso concreto.
Desde esta perspectiva, el orden público no se manifiesta en estos casos como barrera
sino como vehículo de adecuación de leyes-instituciones extranjeras, en principio
contrarias al orden público, pero tolerables en las circunstancias del caso concreto. En
esta orientación se sitúan, por ejemplo, las sentencias dictadas por Tribunales españoles
en relación con matrimonios poligámicos establecidos en España y los problemas
planteados en la sucesión y el derecho a pensión generado tras el fallecimiento del
marido. Sin duda la poligamia es una institución contraría al orden público español (cf.
art. 46.2 CC); pero en estas decisiones se ha admitido, para evitar mayores injusticias, el
derecho a percibir la pensión de viudedad bien que con diferentes criterios. Resulta
especialmente llamativa la STS de 25 de enero de 2006, en la que para despejar la
cuestión de la existencia del vínculo matrimonial disuelto por repudio en el ordenamiento
extranjero (que condicionaba la concesión del visado de reagrupación familiar), el
juzgador procede a un exhaustivo examen comparado del repudio en distintos países,
para llegar a la conclusión de la compatibilidad con el orden público español del tipo de
repudio en análisis.
2. TRATAMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO EN LA ACTUALIDAD
Conviene recordar, finalmente, que la señalada tendencia a restringir el alcance de la

excepción de orden público precisando lo más nítidamente posible ciertas condiciones de
aplicación de dichas cláusulas se identifica hoy en los textos más recientes del DIPr
comparado, es también una constante en el DIPr convencional y en los más recientes
Reglamentos europeos en el ámbito personal y familiar. En general, con distintas
redacciones, las cláusulas sugieren a los jueces nacionales la posibilidad de invocar el orden
público como motivo de exclusión del derecho designado por la norma de conflicto cada vez
que la norma extranjera proyectada sobre la situación a enjuiciar, vulnere el orden público
del foro:
1. En ese caso concreto.
2. Con alcance manifiestamente contrario al orden público.
La diversidad material y valorativa entre ordenamientos jurídicos es una realidad

sobre la que opera el DIPr. Y aunque en ese plano las Convenciones internacionales (CEDH o
CDF, p. ej.) y sus mecanismos de garantía (vbgr. TEDH) constituyan un punto de
convergencia sumamente relevante sigue habiendo un margen de libertad irreductible del
legislador estatal para formular los derechos fundamentales; las diferentes concepciones se
proyectan pues en el plano interno y en el plano internacional.
309

Cláusula general de orden público
Artículo 12.3 CC
En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público.
La activación de la cláusula de orden público parece contraria a la idea de cooperación

en un mundo cada vez más interdependiente, ya que puede introducir un factor de distorsión
importante en la regulación de las relaciones privadas internacionales, en la medida en que,
alejándose del interés de los particulares, multiplique las situaciones claudicantes. De ahí que,
históricamente y actualmente, se vengan propugnando mecanismos tendentes a una reducción
práctica de la cláusula general de orden público sobre la base de distintos argumentos.
 Reducción de aplicación de la cláusula de orden público por razón de la materia
Ámbitos más propensos a la proyección del orden público son el nombre de las
personas físicas (en particular, la obligación de la mujer casada de cambiar el nombre al
contraer matrimonio), la capacidad para contraer matrimonio, la proyección de ciertas
prohibiciones para adoptar y la protección de menores. Estos ámbitos han servido a nuestra
jurisprudencia para impedir la aplicación del Derecho extranjero reclamado por nuestras
normas de conflicto o para rechazar la eficacia en España de una decisión judicial extranjera,
aunque no siempre fueran decisiones justificables. Ahora bien, las materias relativas a persona
y familia están desprovistas hoy, en nuestro ordenamiento, de la carga de confesionalidad que
las impregnaba en fase preconstitucional, lo que comporta una mayor tolerancia del sistema.
 Reducción de aplicación de la cláusula de orden público por razón proximidad
Artículo 23 LAI. Orden público internacional español

En ningún caso procederá la aplicación de una ley extranjera cuando resulte manifiestamente
contraria al orden público español. A tal efecto se tendrá en cuenta el interés superior del menor y
los vínculos sustanciales en el supuesto con España (…)
La vinculación de la situación con el ordenamiento español puede servir como elemento

reductor de la cláusula general de orden público. El orden público serviría para defender la
finalidad de determinadas leyes en situación es territorialmente vinculadas con nuestro
ordenamiento.
Lo que justifica la activación (o no) de la cláusula de orden público es el contacto o

proximidad de la situación enjuiciada con el foro. Esta expresión de proximidad se hallaría en el
artículo 23 de la Ley 54/2007, de Adopción internacional. La norma requiere, como condición
para activar la cláusula general de orden público, tener en cuenta el grado de vinculación
territorial con el ámbito del ordenamiento español.
 Reducción de aplicación de la cláusula general de orden público

debido al objeto tutelado
Otras veces la cláusula de orden público va a identificar el objeto tutelado. Así ocurre,
como en el artículo 23 LAI, si hay que tener en cuenta el interés superior del menor; el recurso
al término superior significa que hay que escrutar si los derechos fundamentales del niño
(adoptando) están vulnerados; y, al mismo tiempo, en caso de colisión entre los intereses y
derechos implicados, debe prevalecer el interés del niño.
310
 Reducción de aplicación de la cláusula general de orden público a instituciones
En la práctica se aprecia el reconocimiento de efectos a instituciones que, por ser

contrarias a nuestros valores, no tendrían que admitirse (por ejemplo, matrimonios
poligámicos). No obstante, el juzgador permite el juego de algunos de estos valores. En la
doctrina francesa se formuló esta teoría como efecto atenuado del orden público.
Conforme a esta teoría (y práctica) la situación constituida puede ser contraria al orden
público y, por tanto, nula, pero no así todos sus efectos. Significa que una institución contraria
al orden público puede producir “efectos legales periféricos”, es decir, en órdenes jurídicos
distintos del estado civil, por razones de seguridad jurídica.
En esta orientación se sitúan, por ejemplo, las sentencias dictadas por

Tribunales españoles en relación con matrimonios poligámicos establecidos en España
y los problemas planteados en la sucesión y el derecho a pensión generado tras el
fallecimiento del marido. Sin duda la poligamia es una institución claramente contraria
al orden público español (art. 46.2º CC), pero en estas decisiones se ha admitido, para
evitar mayores injusticias, el derecho a percibir la pensión de viudedad, aunque con
diferentes criterios. Estos criterios se inspiran en las soluciones de nuestro
ordenamiento en relación con la pensión de viudedad de las esposas sucesivas (tras
divorcio) de un mismo marido.
Desde otra perspectiva, el orden público no se manifiesta en estos casos como

barrera, sino como vehículo de adecuación de leyes-instituciones extranjeras, en
principio contrarias al orden público, pero tolerables en las circunstancias del caso
concreto.
 Reducción de aplicación de la cláusula general de orden público por su relatividad
La doctrina ha avanzado en la idea de establecer unas condiciones de aplicación que

servirían para marcar los contornos de la cláusula general de orden público. Se trataría de que
cada juez (o autoridad) sea el que decida si el Derecho extranjero, tal y como es aplicado al
caso, conduce a un resultado muy diferente al que se hubiera llegado de haber aplicado
directamente la ley del foro. Escrutando (examinando minuciosamente) la ley del foro, el juez
debe decidir en qué aspectos el Derecho del foro puede ceder ante el Derecho extranjero, lo
que exige del juzgador una opción casi personal en cuanto al valor y fundamento del Derecho
del foro.
 Reducción de la cláusula general de orden público en DIPR
En textos recientes del Derecho Internacional Privado comparado y convencional, así

como en recientes Reglamentos europeos en el ámbito personal y familiar, se aprecia la
tendencia a restringir el alcance de la cláusula general de orden público, precisando lo más
nítidamente posible ciertas condiciones de aplicación. En general, estos textos sugieren a los
jueces nacionales la posibilidad de invocar la cláusula de orden público, aunque en casos
concretos y con alcance manifiestamente contrarios al orden público.
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
311

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josé vivero russo .uned

Presentación (curso 2015 /2016)

1) PARTE TEÓRICA. Corresponde al presente volumen y en él desarrollo los 13 temas objeto

de estudio para la primera prueba presencial.

3) TRABAJO DE PREGUNTAS-RESPUESTAS. En este tercer tomo desarrollo las preguntas que

En resumen, en los volúmenes señalados en los puntos 2) y 3) se repiten conceptos del

1 MI PRIMER CONTACTO CON LA ASIGNATURA

Conforme a lo anterior, estos apuntes se adaptan fielmente al manual editado para la

El conjunto de normas que regulan la competencia judicial internacional

El régimen de normas de fuente interna está conformado por los artículos

Según lo anterior ya vemos directamente que en materia de competencia

En relación al derecho aplicable es importante distinguir entre norma material directa y

Norma material Norma de conflicto

Dentro de las normas de conflicto se habla de los puntos de conexión y de la consecuencia

 La consecuencia jurídica es el resultado de la aplicación del derecho a la que nos ha llevado la

 El Reglamento (CE) núm. 1393/2007, relativo a la notificación y al traslado en los Estados

 El Reglamento 1206/2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los

3 FORMA DE CONFECCIÓN DE MIS APUNTES EN ESTA ASIGNATURA

Saludos para todos, deseándoos éxito en la superación de esta materia,

Viveiro, 1 de marzo de 2016

José Vivero Russo

Palencia, Octubre de 2017

Carlos García Merino

ESTRUCTURA DE TEMAS DEL PRIMER PARCIAL

TEMA 1. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. NOCIÓN GENERAL Y PRESUPUESTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO***

Los presupuestos generales que justifican la materia del Derecho Internacional

 Pluralidad y diversidad de ordenamientos jurídicos (fraccionamiento del derecho). El

 Internacionalidad de la vida jurídica (actividad jurídica de las personas). La actividad de

B. EL FRACCIONAMIENTO DEL DERECHO

Existe un fraccionamiento del Derecho entre diferentes ordenamientos jurídicos.

 Ordenamientos plurilegislativos dentro de un Estado

La principal causa de que existan diversos ordenamientos se encuentra en la

El desarrollo de procesos de integración regional, como el que representa en

 Diferente regulación de la actividad humana entre los diferentes ordenamientos

 Unos ordenamientos admiten una determinada institución jurídica y otros la

Como consecuencia de lo anterior, los particulares, cuya vida jurídica está

 Porque respecto al Derecho que debe aplicar un Tribunal, las divergencias

C. LA INTERNACIONALIDAD DE LA VIDA JURÍDICA COMO SEGUNDO PRESUPUESTO

 Actividad jurídica de los particulares

El segundo presupuesto para la existencia del Derecho Internacional Privado

vinculadas con más de un ordenamiento jurídico. Para resolver estos problemas, el

No existirían las situaciones y relaciones de las que se ocupa el Derecho

 La globalización económica y la sociedad multicultural

La existencia de relaciones privadas por encima de las fronteras jurídicas,

A su vez, el aumento de la inmigración en los países de la UE (como en España)

2. EL OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

A. LA EXTRANJERÍA DE LOS SUPUESTOS

Los supuestos del tráfico jurídico externo constituyen el objeto o la materia

Los supuestos de los que se ocupa el Derecho Internacional Privado están

B. LAS RELACIONES DE TRÁFICO JURÍDICO EXTERNO

La noción de tráfico jurídico externo engloba diversos supuestos: los elementos o

 Elementos o circunstancias personales y territoriales

La conexión del supuesto de tráfico jurídico externo con un ordenamiento

Elementos o circunstancias Distinta nacionalidad, domicilio o residencia habitual en diferentes

El factor tiempo puede incidir sobre la naturaleza de una relación. Así, el

Supuesto Tipo de tráfico Ejemplo

No obstante la posición anterior, pensemos ahora en una posible evolución de

Tipo de tráfico Ejemplo Ejemplo Tipo de tráfico

Vista la situación reflejada en la Posición 2 del cuadro de arriba ¿Cuál de

El examen de la extranjería del supuesto ha de ser actual, de tal modo que

 En el primer supuesto, la relación de tráfico sería el régimen económico